la dimensión socio-histórica del derecho

LA DIMENSIÓN SOCIO-HISTÓRICA DEL DERECHO

M. EN D. MARCO ANTONIO MEDINA ZAMORA APUNTES DE DERECHO I Página 1

UNIDAD I

"Dimensión Histórica del Derecho"

Contenidos: 1. El Derecho como producto histórico: 2. ''Derecho magia y religión; 3. Grecia y

Roma; 4. Patrística y Escolástica: 5. De los Glosadores al Código Napoleón: 6 Los Tres modelo jurídicos del capitalismo: Clásico, intervencionista y Neoliberal.

EL DERECHO COMO PRODUCTO HISTÓRICO

El Derecho, como todo fenómeno del universo, puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista, que constituyen otras tantas ramas del conocimiento.

Existe desde luego, como ciencia jurídica estricta, la teoría fundamental del Derecho que se ocupa principalmente de la dimensión normativa del Derecho y de los problemas relacionados con la estructura del Derecho. Trata de encontrar y sistematizar los conceptos, que por ser esenciales, se encuentran en todo ordenamiento jurídico posible. Tiene como núcleo el Derecho vigente, desde un punto de vista interno: conceptualización, sistematización, análisis, interpretación, aplicación, etc.

Existe la Sociología del Derecho que se ocupa esencial y específicamente de la dimensión social del Derecho, de las cuestiones relacionadas con la función social del derecho y de forma general de las relaciones entre Derecho y sociedad.

La filosofía del Derecho es la que de forma más específica aborda el problema de la dimensión

valorativa del Derecho y las cuestiones relativas al fundamento del Derecho y en especial al

problema de la justicia. Una vez separada, como debe serlo, de la teoría fundamental del

Derecho, quedará reducida a una axiología jurídica.

Finalmente la historia del Derecho, sigue el desarrollo efectivo del Derecho en el tiempo, es

decir, el estudio crítico y constructivo cuyo objeto lo forman los sistemas jurídicos del pasado,

que nos coloca en mejor situación para comprender la verdadera naturaleza del Derecho. Para

ello, esta disciplina utiliza varios métodos, como son: el cronológico, que enlaza la sucesión de

los fenómenos jurídicos en el tiempo; el sistemático, que divide el pasado en periodos a fin de

analizar en cada uno de ellos las instituciones jurídicas fundamentales; y el genético, que estudia

la evolución y dinamismo del Derecho analizando los factores de los cambios y transformaciones

ocurridas.

En este último caso, la historia, tal como se la considera en la actualidad, no se limita a conocer

el pasado: pretende y necesita también ordenar los hechos que se conocen, explicarlos,

investigar sus motivos y sus fines, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un

proceso o una época y, en última instancia, juzgar esos acontecimientos y esas épocas para

percibir las razones de los cambios, y en definitiva mostrar el porqué y el cómo de la evolución

jurídica. Hay, por lo tanto, una estrecha relación entre la historia y el Derecho. Este se modifica y

evoluciona a través del tiempo y es a la vez, en gran medida, una consecuencia de los cambios

que ocurren en una sociedad, así como de las ideas que dominan el panorama cultural.

(Zorraquin).

Otra división y método es la introducida por Leibniz (1667) que distingue la historia externa y la

historia interna del Derecho. La primera debía abarcar todo lo que no fuera propiamente jurídico,

es decir, la historia política, civil, religiosa, la historia romana, para la inteligencia del derecho



canónico, la del medioevo para la comprensión del derecho feudal y la moderna para la

comprensión del derecho en las grandes reestructuraciones del capitalismo, o dicho en

síntesis, el estudio de las circunstancias que preceden y provocan las transformaciones del

Derecho. Y la segunda comprendía la aparición de las nuevas normas a través de las fuentes

formales.

Desde otro punto de vista, Brunner, historiador alemán del derecho, propone una división de la

ciencia histórico-jurídica en historia general e historia especial, que persiguen, la primera, la

evolución del Derecho en su totalidad y la última la evolución de cada una de las instituciones

jurídicas.

Estos niveles de conocimiento, si bien es preciso diferenciarlos, debemos ser conscientes de

que ello no significa que no se encuentren comunicados o interrelacionados. De hecho, para

tener una comprensión plena de la realidad jurídica, es preciso conjugar las recíprocas

implicaciones que existen entre ellos.

En consecuencia, el conocimiento integral y sistemáticamente coherente del fenómeno jurídico

se agota en las disciplinas jurídicas señaladas.

Así pues, esta Primera Unidad del curso pretende llevar a cabo una reflexión sobre los factores

que han dado origen al Derecho, compendiar los elementos de conocimiento histórico, para

posteriormente sintetizar los elementos ius-sociológicos y ius-políticos y dar a las Unidades I. II,

III y IV del Programa una solución de continuidad, del mismo modo que existe continuidad entre

conocimiento histórico, análisis del presente y evidencia de las tendencias del futuro, o derecho

histórico, derecho positivo y prospectiva jurídica.

Luego entonces, un elemento permanente en toda la reflexión jurídica es su historicidad. Siendo

un producto cultural, la variable tiempo no debe ser descuidada. En el Derecho nos movemos

con conceptos históricos, es decir, condicionados por el tiempo histórico y por la variación que

en la realidad produce ese tiempo histórico.

Que el Derecho es producto de la cultura y que su fundamento y entendimiento, como parte de

ésta, tiene que ser histórico, es algo que han destacado autores como Hegel, para quien "el

verdadero criterio histórico es ver las normas en conexión con todas las demás determinaciones

que constituyen el carácter de una nación y de un periodo",

Los historiadores del Derecho han comprendido la necesidad de encontrar diversos criterios que

tomen en consideración el Derecho en su unidad y en su íntima transformación, que capte la

estructura interna del ordenamiento legal de cada época, y lo estudie en sus causas, sus

factores históricos y sus consecuencias. La historia del Derecho nos permitirá comprender que a

cada época o período corresponde un mundo o clima propio de conceptos jurídicos que debe ser

captado con el instrumental de un método que no desvirtúe su autenticidad.

Afirma Del Vecchio, que sí pedimos a la historia que nos muestre lo que es el Derecho,

responderá describiendo la múltiple variedad de disposiciones e instituciones jurídicas que han

existido en los diversos pueblos, en sus cambios sucesivos. Por consiguiente, la respuesta no

podría ser unánime. Cada sistema históricamente constituido determina de

Una manera propia y especial lo que es Derecho y lo que no lo es, y por eso, un mismo acto o

relación podrá presentársenos calificado de manera opuesta, según el tiempo o el espacio.

(Supuestos, conceptos y principios del Derecho).



Historia - Derecho - Sociedad. "Ubi societas - Ubi ius"

Antes de entrar a la Historia del Derecho propiamente dicha, es necesario abordar dos

cuestiones sobre el surgimiento del Derecho: En todo tiempo los pensadores han proyectado su

atención sobre el origen y modalidad de la vida colectiva. La sociedad humana no es una mera

coextensión física semejante a un conglomerado de abejas que solo están unidas por vínculos

biológicos instintivos, sino una delicada, fluctuante y complejísima estructura de relaciones

materiales y espirituales sustentadas en la conciencia de múltiples objetivos de interés común.

La sociedad, para cumplir sus finalidades, ha necesitado, desde sus orígenes, seguir el camino

de la imposición coactiva de un conjunto mínimo de normas de conducta.

a) Excepto para la teoría marxista del Derecho, todas las corrientes sostienen que el Derecho

comenzó a existir cuando apareció la sociedad humana, cuando más complejas fueron

volviéndose las sociedades más diferenciados se fueron haciendo los órganos sociales

encargados de redactar normas, promulgarlas y hacerlas cumplir. Algunos autores arrancan del

clásico aforismo ubi societas, ubi ius que nos pone en relieve que la sociedad es simultánea al

Derecho.

Según Bobbio, el concepto de Derecho debe ante todo comprender el concepto de sociedad,

esto en dos sentidos recíprocos que se complementan: No hay sociedad en el sentido exacto de

la palabra sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico, ubi societas ubi ius; y, lo que no

sale de la esfera puramente individual, lo que no supera la vida del particular como tal, no es

derecho "ubi ius ubi societas".

b) Por otra parte, la mayoría de las explicaciones sobre el Derecho admiten que el Derecho se

extiende hasta los orígenes de la humanidad;

Pero existen divergencias acerca del origen del hombre.

Hay dos teorías en relación con el origen del hombre. Una se llama creacionista, según la cual el

hombre fue creado por Dios, quien como lo cuenta la Biblia, formó a la primera pareja humana y

de esta unión provienen todos los hombres de la Tierra.

La otra corriente es la llamada evolucionista, fundamentada en el principio de la evolución, que

explica el desarrollo de (os organismos por medio del paso gradual de un estado a otro. De

acuerdo con esta teoría, el hombre es el resultado de un proceso de cambios biológicos,

conforme a esa evolución gradual de las especies.

El científico inglés Charles Darwín, en su obra titulada El origen de las especies, publicada en

1859, planteó otra teoría sobre el origen y desarrollo del hombre. Darwin creyó en la existencia

de una selección natural como la causa principal en la aparición de las nuevas formas de los

organismos, lo que permite la transformación de una especie a otra.

DERECHO, MAGIA Y RELIGIÓN

Todos los pueblos, en los tiempos remotos de su historia, atribuyen un origen exclusivamente

divino a (as instituciones de la moral y del Derecho, que se confunden, entre ellos, con las reglas

del culto. Todas las formas de organización jurídica, todas las concepciones sobre el Derecho y

el poder aparecen en la antigüedad como determinadas por la instancia divina. El Derecho

estaba encapsulado dentro de la religión natural de dichas sociedades, y era, por tanto, lo mismo

que la moral. La primera reflexión sobre el Derecho indisolublemente unida durante largo tiempo

a consideraciones de carácter mágico y después religioso, surge en relación con la pregunta



sobre la obligatoriedad de las normas, leyes o costumbres que todavía no son solo y

estrictamente jurídicas.

La concepción de un Derecho de origen divino, tan aceptada y difundida en los pueblos de la

Antigüedad, lleva unas veces a destacar la autoridad del monarca como única o principal fuente

productora de normas jurídicas y otras, a la autoridad de la clase sacerdotal como centro del

monopolio de la hermenéutica y aplicación de los textos religiosos.

Las primeras concepciones jurídicas del antiguo Egipto, que la crónica histórica puede reconstruir, se remontan al periodo menfita (2900 a 2540 a. c.).

De cómo los egipcios consideraban el Derecho y la justicia como un orden establecido por los

Dioses, nos da testimonio el Libro de los muertos, Además de comparecer ante el tribunal de

Osiris, sin lo cual nadie podía penetrar en las mansiones bienaventuradas, el muerto tenía que

hacerlo también ante la diosa Maat, cuyo nombre quiere decir propiamente ley, orden que rige el

universo, y de la confesión que de su vida hacia el alma, se desprende que los deberes de

justicia fueron considerados por los egipcios como deberes divinos, de cuya observancia se

consideraban responsables en el día del juicio.

Por su parte, los babilonios y asirios tuvieron también una organización definidamente teocrática.

El texto Jurídico babilonio más conocido es el Código de Hammurabi, que data de 1950 a. c., y

que encomendaba la interpretación y aplicación de normas jurídicas generales, tanto a tribunales

sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles. Basándose en normas acadias anteriores,

Hammurabi codificó el derecho de su época, creando una obra legislativa que sobrevive en

varios fragmentos. Después de una introducción, tiene 282 preceptos. Es significativo en dicho

Código el criterio de equidad que postula para el juzgamiento de (os casos, como la valoración

de motivos que ordena en materia penal y contractual.

Por lo que toca al Imperio Persa, tiene una especial significación dentro de su cultura jurídica, la

original religión desarrollada en base a las tradiciones medas y a la inspiración de Zoroastro. El

Avesta, libro sagrado que la contiene, pone de manifiesto un dualismo originario expresado por

la oposición entre Ahura - Mazda, Dios del bien, y Angra Maynu, principio del mal.

Pero lo que constituye, sin duda alguna el aporte más definido de la cultura persa a la civilización

occidental, es la realización, por cierto imperfecta, de un principio de separación entre la religión

y el Estado.

Respecto a la cultura jurídica hebrea, de su concepción monoteísta se desprende asimismo su

concepción jurídica-política. Destaca en primer lugar, la legislación mosaica contenida en el

Pentateuco (Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio), que ha constituido durante

largo tiempo para los hebreos la ley positiva.

En Éxodo 20 1-27 se recoge uno de los textos más conocidos de la antigüedad, popularizado

con el nombre de Decálogo, los diez mandatos de Dios. La fama de este texto responde a que

en él se ha visto el resumen más perfecto de la ética natural.- El Antiguo Testamento está lleno

de actos de legislación nos muestra el empeño de Dios por lograr la observancia y ejecución de

sus leyes, para lo cual premia y castiga al pueblo elegido, de acuerdo con su comportamiento en

relación con estas leyes.

Según la tradición la ley mosaica debía servir de regla jurídica, moral y religiosa reguladora de

todas las manifestaciones de la vida pública y privada de Israel. Empero, presentaba puntos



obscuros y notables contradicciones que era necesario aclarar y superar. Es así que surge el

Talmud (estudio), que comprende la Mishná o recopilación de fallos e interpretaciones de la ley

mosaica y la Guemara .que son comentarios e interpretaciones de la Mishná. El Talmud

representa también la expresión de la ley jurídica, moral y religiosa del pueblo judío.

Entre las antiguas concepciones jurídicas y filosóficas difundidas en el extremo oriente se

destacan, también, las del pueblo chino. La concepción jurídica tradicional se asentaba sobre la

constitución de (a familia. La idea de derechos y libertades del individuo como miembro social,

aislado de la vida familiar, no tenía sentido para los chinos, Patriarcal en principio la monarquía

china se convirtió luego en absoluta.

Hacia el siglo VIl a. c., aparece en china la denominada escuela de los legistas o de las leyes,

(Fa Kía) fundada por Kuan Tse cuya influencia en la cultura jurídica del país consistió en

demostrar la necesidad de un derecho escrito integrado por leyes, en lugar de un derecho

consuetudinario y ritual.

Por su parte, las concepciones filosóficas, jurídicas, morales y religiosas más destacadas de la

India brahmánica se encuentran resumidas en los antiguos Vedas. Los Vedas, antiquísima

colección de textos sagrados, fueron considerados por los Indos como una revelación divina. A

esta compilación se fue agregando con el paso del tiempo, una serie de comentarios y doctrinas

ético religiosas entre los que se destacan a) los Upanichads, recopilación de interpretaciones de

la tradición aria, b) los Sutras, conjunto de máximas y aforismos, y, c) los Sástras, o tratados

sobre el dharma, es decir, sobre el sistema de normas que rigen La conducta jurídica, moral y

religiosa. El más famoso de los Sastras, es el Código de Manú (siglo II a. c.), cuya característica

más notable es la división de la sociedad en castas.

GRECIA. Los estudios sistemáticos de la vida jurídica en el Estado, con tendencia a la

formulación de una verdadera teoría, comienzan en la antigüedad con la Filosofía griega.

Al igual que otros pueblos, Grecia conoció un primer período mítico en el que la justicia y el

Derecho fueron personificados en forma de divinidades, ese mito es, como en los demás

pueblos, forma de expresión de la idea de que la justicia y el Derecho no se basan solo en la ley

y la convención humanas, sino también, y sobre todo, en realidades metapositivas.

Los conceptos jurídicos fundamentales en el saber mitológico griego son Themis y Dike. Una

evolución en la idea de justicia (y el Derecho) se reflejan en el uso de dos palabras para

designarlas: Themis y Díke. La primera representa la voluntad de los dioses, la segunda es el

logos o razón que gobierna el mundo.

En la Teogonia de Hesiodo aparece Dike al lado de sus dos hermanas: Eunomia (el buen orden) y Eirene (la paz), hijas, como ella, de Zeus y de Themis. Dike es la portadora del Derecho desde el Olimpo a la tierra, a donde llevó el encargo de difundirlo entre los hombres, de protegerlo y conservarlo. Dike tiene tres opositoras, llamadas Eris Bia e Hybris. Eris es la pendencia, la que subvierte el orden, Bia es la fuerza que enfrenta el Derecho, e Hybris la incontinencia que excede los límites del Derecho, transformando lo justo en injusto.

Protágoras comparó el orden estatal con la armonía cósmica, aceptando la existencia de un

doble orden normativo: el Derecho estatal y la justicia cósmica. Heráclito distinguió entre el

cambiante derecho positivo, y el orden eterno del logos; Esquilo y Sófocles hicieron la crítica de

algunos actos estatales aislados, pero la crítica sistemática y a fondo, del Derecho positivo se

inició con la doctrina del Derecho natural de los sofistas. Los sofistas consideraron que la medida



buscada era la "naturaleza" y de ahí que denominaran "Derecho natural" al que se fundaba en la

naturaleza, contraponiéndolo al derecho positivo. A partir de este periodo de la sofística, la

antítesis physis - nomos (la naturaleza y la ley), domina a la doctrina jurídica de los griegos. De

esta dialéctica contrapuesta entre physis y nomos, que es un precedente de la contraposición

entre Derecho natural y Derecho positivo, entre justicia y validez, entre valor y norma, surgirá el

núcleo central de esa reflexión permanente, al menos hasta el siglo XVIII, que es el modelo

iusnaturalista.

ROMA. Suele decirse que, por encima de todas las demás cosas que legó Roma al mundo

moderno, está el Derecho romano. Como en todas las civilizaciones antiguas, los preceptos de

Derecho estuvieron originariamente vinculados con los preceptos de la religión, aunque con el

tiempo se fueron desligando de mitos y referencias a poderes sobrenaturales, pues los romanos

tuvieron expresiones diferentes para designar las instituciones que consideraban de origen

divino y las que emanaban de los hombres. Fas es el Derecho sagrado, Ius es el Derecho

profano, lo que no evitó la confusión del Derecho con la moral.

Los romanos crearon el Derecho, lo inventaron e hicieron de él el símbolo de su vida como

pueblo, esto es, como sujeto de la historia, al modo que otros pueblos inventaron otras cosas e

hicieron de ellas una expresión genuina del alma de su respectiva cultura. Grecia tuvo filósofos.

Roma juristas. Antes de los griegos no hubo filósofos, ni filosofía, como antes de los romanos no

hubo juristas propiamente dichos, ni tampoco Derecho en cuanto forma cultural social tan

específica y perfectamente cristalizada cual nos la ofrecen los romanos (Nuñez Encabo, 1979).

Perenne arquetipo de todo ordenamiento jurídico, el Derecho romano es al Derecho, lo que el

latín es al lenguaje, lo que la Biblia a la religión.

La historia de la jurisprudencia romana puede dividirse en periodos, que corresponden a ciertas

etapas de la historia general de Roma, determinadas por las grandes vicisitudes del Derecho

público. El objeto tradícional de los manuales de historia del Derecho romano consiste en una

exposición histórica del Derecho público (parejo a una historia de las fuentes del Derecho y de la

jurisprudencia, completada por indicaciones más o menos profundas sobre la historia del

Derecho privado).

Durante los tres primeros siglos de Roma, el Derecho tenía su fuente única en los usos (mores)

que estaban en vigor entre los fundadores. En esta primera fase se distingue un Derecho

sacerdotal, cifrado en el rito religioso, de la que pasó a la del derecho quiritario, caracterizado

por su formalismo. Luego quisieron ilustrarse en el estudio de la legislación griega de Solón y

Licurgo.

En el siglo tres de Roma eligen a los decenviros encargados de hacer la ley, que redactan sobre

diez tablas y en 304, se redactan dos nuevas tablas quedando con ello elaborado el más

grandioso monumento jurídico conocido como la Ley de las XII Tablas (lex XII Tabularum). Es la

ley por excelencia, y todo lo que de ella deriva es calificado de legitimum y jamás, hasta

Justiniano ninguna de sus disposiciones fue revocada.

Otra fase de la historia del Derecho romano la representa el "periodo clásico" representado por

las dos grandes escuelas de juristas: Los Proculeyanos y los Sabiníanos. Al producirse la caída

del imperio romano de occidente, el sistema jurídico había de seguir evolucionando en Oriente.

El Emperador Justiniano (hacia 483-565) encargó al jurista Tríboníano que compilara las fuentes

del Derecho romano, elaborando las cuatro partes que forman el Corpus iuris civilis: el Digesto o



Pandectas, que reúne ordenada y sistemáticamente las opiniones de los jurisconsultos clásicos;

la Instituía, breve compendio de todo el Derecho, que en los siglos posteriores sirvió de texto

para la enseñanza, : el Código, que reproduce las Constituciones imperiales vigentes, y las

Novelas, agregadas con posterioridad, que incluyen las constituciones-sancionadas después del

año 534.

En realidad, la importancia histórica y actual del Derecho romano nace de su segunda vida.

Desaparecido el imperio de occidente, el Derecho romano solo sobrevive de una manera

residual en los países que estuvieron sometidos a su dominio. Pero fue en el siglo XI en Bolonia,

cuando renace el estudio de la gran compilación que había hecho el emperador de Bizancio,

Justiniano, en el siglo VI, y sobre todo de la parte de esa compilación que contiene una

monumental antología de la obra de los juristas: el Digesto o Pandectas.

Historia Derecho y Cultura. Cabe concluir el estudio del derecho en Roma con la afirmación de

que lo que hoy llamamos cultura occidental, se asienta sobre tres pilares fundamentales: La

Biblia, libro sagrado y compendio de religión y moral, la Filosofía, madre del desarrollo intelectual

moderno y el Derecho Romano, del cual depende el nuestro. Von Ihering ha dicho que por tres

veces dictó Roma los principios que gobernaron al mundo: La primera con la unidad del Estado

romano, la segunda por la religión, el cristianismo, que en ella tuvo su cuna; y la tercera por la

unidad de su derecho, que siguió vivo a la caída del imperio. El conocimiento del Derecho

romano es imprescindible, pues le ofreció al Derecho terminología, ideas, conceptos, esquemas,

clasificación y categorías. El Derecho romano ofrece un ejemplo único de una completa

evolución histórica de más de trece siglos de duración: desde la fundación de Roma hasta la

muerte del emperador Justiniano (desde el siglo VIII a. c. al siglo VI d.c.)

EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA

En el vasto espacio de tiempo que llamamos Edad Media, no existía una teoría independiente

sobre la idea de justicia, que no se identificara con los preceptos divinos transmitidos por la

Biblia y por las demás fuentes de la doctrina eclesiástica.

San Agustín (354 - 430) ve en el "Estado divino" (civitas dei) o sea la Iglesia organizada, una

entidad antepuesta Jerárquicamente al Estado de los hombres (la civitas terrena}.

En San Agustín aparece una doctrina sobre la ley natural, pero las referencias de los padres

acerca de la ley natural no son escasas. La Patrística se ocupó de temas teológicos y morales.

El pensamiento de San Agustín gira en torno a Dios, de ahí que su doctrina sobre la ley natural

tenga su principio en Dios. La creación es un universo armónico, equilibrado; hay en él un orden,

cuyo resultado es la paz, la armonía de las partes, el equilibrio del conjunto; Los conceptos de

Ley y orden guardan íntima relación entre sí: el orden, en cierto modo no es sino la realización

de la ley, y ésta, expresión o cifra del orden. Así, hay una ley universal que rige el movimiento de

todos los seres que lo integran. Esta es la ley eterna... La ley eterna es la sabiduría ordenadora

de Dios, que San Agustín la define como "la razón o voluntad de Dios, que manda conservar el

orden natural y prohibe perturbarlo", el pecado consistirá, por tanto, en "todo hecho dicho o

deseo contra la ley eterna".

La ley eterna es una y universal, pero se manifiesta de distinta manera en los distintos seres; en

los irracionales como necesidad ciega, en los racionales como deber moral.



¿Cómo conoce el hombre la ley eterna? la conoce porque la encuentra transcrita en su razón. La

ley natural es la transcripción de los preceptos de la ley eterna en el alma racional del hombre.

Así, de la ley eterna -y por tanto de la ley natural- deriva cuanto hay de justo i legítimo en la ley

humana (lex temporalis).

La filosofía jurídica de la Edad Media culmina en la filosofía jurídica de Santo Tomás de Aquíno,

quien dedica una buena parte de la Summa theológica al Derecho.

Con Santo Tomás de Aquino, la teoría del Derecho natural adquiere forma acabada. Como

fundamento de toda ley y por consiguiente de la ley natural, Santo Tomás estudia la ley eterna

abriendo su tratado sobre diversas clases de leyes. Siendo Dios quien gobierna al mundo

creado, en Dios existe la razón (ratio) o modelo de cuantas cosas han de ser realizadas. Esta

ratio de todas las cosas, existente en Dios, en cuanto tiene carácter de ley, es la ley eterna, que

Tomás define como la "razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y

movimientos".

La ley eterna y la ley natural son dos modos distintos de ser de la misma ley. En cuanto está en

Dios es ley eterna; en cuanto se participa en las criaturas es la ley natural. Conocemos pues, la

ley eterna, conociendo la ley natural.

Tomás distingue un Derecho positivo y un Derecho natural. El primero es producto de la voluntad

humana y difiere en cada pueblo. El Derecho natural, por el contrario, solo puede ser emanación

de (a ley natural universal, que a su vez es la eterna ley grabada por Dios en el hombre.

PATRÍSTICA Y ESCOLÁSTICA

No quedaría completa esta exposición si no nos referimos, así sea brevemente a estas dos

escuelas.

Se denomina Patrística al grupo de escritores que produce la Iglesia en los cinco primeros siglos

de su existencia, y se dividen en dos grupos: occidental y oriental; Los padres del grupo

occidental suelen escribir en Latín y entre ellos se cuentas a San Cipriano de Cartago, San

Clemente de Roma, Tertuliano, San Ambrosio de Milán y, desde luego, San Agustín.

Los Padres de la Iglesia oriental emplearon el griego y entre ellos se cuenta a Orígenes, y San

Clemente de Alejandría. Los padres orientales insisten en el 'papel prestante de la actuación

divina, mientras que los occidentales acentúan más el momento de la naturaleza como fuente de

criterios de justicia superiores a las leyes positivas emanadas de los legisladores.

La unidad Institucional de la Iglesia, presumida en el texto evangélico, alcanza su punto

culminante en las afirmaciones que el Papa San Clemente de Roma hace a finales del siglo I en

una Carta dirigida a los cristianos de Corinto, en la que por primera vez se establece la doctrina

de la unidad dogmática, disciplinaria y legal de la Iglesia como corporación universal, idea

llamada a servir de base a toda una rama jurídica: el derecho canónico como disciplina

autónoma.

La escolástica. Históricamente es la escolástica la filosofía cristiana sucesora de las

especulaciones patrísticas y a ella pertenecen ya cuantos participan en el siglo XII en la magna

polémica sobre la existencia y amplitud de los conceptos universales.

Solían celebrarse en las Universidades medievales disputas públicas acerca de temas filosóficos

y teológicos, en sitios solemnes con la asistencia estudiantil. El lugar de esas disputas científicas



se denominó escuelas o scholae y los participantes en ellas escolásticos, de donde se hizo

extensivo el apelativo de Escolástica para designar el cúmulo de materias objeto de disputas que

eran el núcleo del saber de aquellos siglos, destacando entre ellos Juan de Salisbury, Tomás de

Aquino y Juan Duns Scoto.

La tarea que cumplió la escolástica fue doble: apoderarse del legado de saberes del mundo

clásico, guardados penosamente durante los seis siglos de la "edad obscura" (VI al XI), y de otro

lado, proveer al dogma católico de una firme base filosófica, construyendo un sistema de ideas

que abarca todos los problemas que pudieran suscitarse al hombre medieval.

En todas las formulaciones del alto medievo ley y derecho, "lex" y "ius", norma en sentido

objetivo y justicia, son cosas equivalentes. Hasta que Graciano compila su Decretum en la

primera mitad del siglo XII no se llegará a una distinción entre el orden cronológico y el rango

jerárquico de las normas legales.

Por otra parte, en la Edad media y concretamente en el siglo XII se funda en Bolonia la más

famosa escuela de jurisconsultos, la de los glosadores, cuya labor sirvió para impulsar el cultivo

y difusión del Derecho romano y extenderlo por toda Europa por medio de las Universidades.

Dice la leyenda que a comienzos del siglo XII, durante el incendio de la Villa de Amalfi, fue

hallado el manuscrito de la más importante compilación de las leyes romanas: el Digesto. Las

Universidades se apoderaron de él, y las leyes romanas, juntamente con el derecho canónico,

fueron las únicas que se estimaron dignas de ser enseñadas.

En la calma de las abadías los monjes recopilaban los manuscritos de autores latinos. Los

sabios clérigos de los siglos XII y XIII y los eruditos del Renacimiento bebieron en la misma

fuente. Los jurisconsultos de la escuela de Bolonia intentaban afanosamente explicar, aclarar,

interpretar el contenido de los textos justinianeos, mediante notas interlineales (glosas) escritas

en los propios manuscritos que manejaban.

Los principales glosadores son Irnerio (1130) que escribió glosas o comentarios al Derecho

romano justinianeo y Francisco Accursio (1182 -1260), que escribe la Glosa Magna o

recopilación de glosas.

El romanista Koschaker destaca la importancia de los glosadores afirmando que "no se

contentaron los glosadores con practicar el método que les dio nombre aclarando y explicando el

Corpus Iuris, sino que crearon también obras de carácter sistemático, como fueron las llamadas

Summae, exposiciones ordenadas de algunas materias, en donde -se plantean problemas y se

valora el "pro" y el "contra" de las posibles soluciones.

A pesar de la importancia que la escuela de Bolonia tiene para (a Historia del Derecho y para la

Ciencia Jurídica, no se puede afirmar que en la edad media los estudios jurídicos constituyeran

ciencias jurídicas en sentido moderno. Además, había una identidad de enfoques, presupuestos

y objetivos entre los saberes jurídicos, filosóficos, teológicos y científicos. Se critica a los

glosadores de carecer de perspectiva histórica y de no preocuparse de investigar la originalidad

de los textos antiguos.

Uno de los méritos de los glosadores es haberse alejado de las concepciones tradicionales e

inclinarse a reivindicar para su ciencia una autonomía absoluta, diferenciando el saber teológico

del saber jurídico. En un pasaje de la Glosa Ordinaria, Accursio se pregunta y se responde;

"¿conviene que quien quiera ser jurisconsulto deba estudiar teología?" "No, porque todas las

cosas se encuentran en el Corpus luris". Con ello se prepara lentamente el moderno divorcio



entre la Moral y el Derecho.

A finales del siglo XIII sustituyen a los glosadores los Posglosadores, que se limitaron en su

trabajo a hacer comentarios, a glosar, no directamente de las fuentes justinianeas, sino de las

glosas de los jurisconsultos de Bolonia. Destacan entre otros Bartolo de Sasoferrato y Baldo de

Ubaldis.

EL DERECHO EN EL RENACIMIENTO Y LA REFORMA

La disolución del mundo medieval en la Europa continental se manifiesta en el terreno político,

religioso y filosófico. Es una disolución de todo un modo de concebir la realidad y el nacimiento

de una nueva que va a recibir el nombre de Renacimiento.

Esta resurrección de la visión clásica del mundo y de la vida dará lugar al Humanismo:

afirmación o reafirmación de los valores humanos independientemente de una fundamentación

trascendente. El hombre se convierte de esta forma en el centro de la realidad, artífice de su

mundo, cada vez más alejado de los límites que la cultura medieval imponía. Reconocer en la

obra de los clásicos el ideal de la actividad humana, suscita en el siglo XV un interés histórico y

filológico en la que no solo se investiga los textos antiguos sino que existe la preocupación por

restituirlos a su forma original. Esta reconstrucción de los textos antiguos caracterizará un nuevo

tipo de ciencia jurídica, modificando profundamente sus métodos y técnicas.

Con su aversión a la edad media y su entusiasmo por la antigüedad greco-romana, el

Renacimiento produjo varios juristas que rechazaron las reinterpretaciones del Derecho romano

hechas por los glosadores y los posglosadores y pretendían un regreso a la interpretación

original del Corpus luris e incluso al Derecho de tres siglos antes de Justiniano.

El interés filológico propio del humanismo, al arribar al campo del Derecho se propone restituir a

su forma originaria los textos romanos. Nace así lo que se llamó "Humanismo jurídico" o

"jurisprudencia culta", de la que Andrés Alciato (1492 - 1550) es considerado como su iniciador.

Alciato no contempla el Derecho con la mentalidad escolástica de los discípulos de Bartolo de

Saxoferrato, sino que afronta su estudio con espíritu humanista. El método de Alciato, que

enseñó durante varios años en Francia, fue particularmente seguido en éste país al que se

designó como Mos galicus ius docendi, en contraposición al Mos italicus, de los discípulos de

Bartolo. El más grande maestro del mos galicus es Jacobo Cujas (Cujacio) (1522 -1590).

Ciertos hechos históricos, producidos en el siglo XV, contribuyen a la declinación. Uno de esos

hechos es la destrucción dé la unidad religiosa, las guerras de religión y el advenimiento del

protestantismo; otro hecho fueron los avances científicos como los de Nicolás Copérnico, que al

descubrir y demostrar las leyes de los movimientos planetarios destruyó el paradigma

geocéntrico de Ptolomeo. Asimismo, el descubrimiento de América confirmó la teoría de la

esfericidad de la tierra. Por su parte, Miguel Servet, con su descubrimiento de la circulación

sanguínea pulmonar, abrió un panorama científico hasta entonces insospechado.

El Renacimiento, que se inicia en Italia con el movimiento humanista en el siglo XV, continua

después en el siglo XVI con la acción ejercida por otro gran movimiento espiritual que fue la

Reforma Protestante. De este modo, la teología que en el medioevo fuera la suprema forma del

saber y dominara también a la moral, pierde en la edad renacentista todo su valor. Como todo

gran- acontecimiento cultural, la Reforma Protestante señaló en la historia de Europa una ruptura

en la continuidad con la época anterior, que no podía menos que afectar la historia del Derecho



(natural). La doctrina protestante, al incidir sobre la concepción misma de la naturaleza humana

(corrompida por el pecado) incidió sobre el Derecho natural.

La ley, palabra que Martín Lutero usa en sentido teológico se nos presenta como irrelevante e

incluso negativa, por lo que en esta materia, Lutero será profundamente antijuridicista, llegando

a afirmar que el Derecho canónico es una invención Papista para aherrojar conciencias. Para él,

el orden de la gracia y de la fe no conoce la ley. Por su parte, Calvino tiene alguna referencia a la

ley natural; la define como "un sentimiento de la conciencia, por la que discierne entre el bien y el

mal suficientemente para quitar al hombre la cubierta de ignorancia". Calvino llama también a la

ley natural "ley interior escrita y como impresa en el corazón de cada hombre".

Durante el siglo XVI la ciencia jurídica de orientación protestante no fue -en general- de grandes

vuelos. Se inaugura un periodo de cerca de tres siglos durante los cuales el Derecho natural va a

jugar un papel relevante en determinados aspectos del pensamiento. Se acudía a él para

encontrar solución a problemas cruciales del momento: guerras de religión, relaciones con los

pueblos de América recién descubiertos, libertad de navegación y de comercio, las bases de

organización de la vida social en una Europa en transformación que asumía que toda

organización política se constituye contractualmente.

El brillante florecimiento de la literatura filosófica, política, económica y artística, que alcanzó su

apogeo en el siglo XVIII y que se conoce con el nombre de Ilustración, fue la expresión de un

vasto descontento público, que se alzaba para combatir al régimen absolutista feudal. Destacan

en este movimiento autores como Montesquieu, considerado padre del liberalismo, Voltaire.

Rousseau, los fisiócratas Quesnay, Turgot y Duponí de Neomours. La ideología de la Ilustración

tenía la característica de censurar implacablemente todas las instituciones sociales, los dogmas

y los cánones del caduco régimen absolutista feudal, y en razón de que la Francia del siglo XVIII

fue el país donde la ilustración se manifestó en su forma más brillante, se preparó el camino de

la Revolución francesa, y un gran periodo de innovación jurídica.

La Revolución francesa, cuyos grandes acontecimientos son historia conocida: el 9 de Julio la

Asamblea Nacional se Proclamó Asamblea Constituyente ratificando su obligación de instaurar

un nuevo régimen social y su correspondiente Constitución; abolió, el 4 de agosto de 1789 los

"derechos feudales" declarando: "La Asamblea Nacional cancela totalmente el régimen feudal, y

decreta que todos los derechos y obligaciones feudales, tendientes a la servidumbre quedan

abolidos sin indemnización..." Luego, el 26 de agosto se promulga la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, que fijaba los principios básicos de la nueva sociedad

creada por la Revolución; se derogaron todos los títulos nobiliarios y por decreto de 2 de

noviembre todos los bienes y propiedades territoriales de la Iglesia pasaron a poder de la nación;

el 3 de septiembre de 1791 se promulga la nueva Constitución, basada en la separación de

poderes; en suma, la Revolución francesa tuvo gran importancia en el desenvolvimiento del

nuevo derecho "burgués", no solo de Francia sino de muchos países.

Luego de los acontecimientos de la década de 1790, se advertía que la labor legislativa de la

Revolución no consagraba firmemente el triunfo de la burguesía y de sus ideales de libre

contratación y propiedad privada. Muy pronto, el Código Napoleón coronaría la obra de la

Asamblea Nacional. El Código reflejaba la opinión de que las antiguas instituciones ya no se

prestaban para ajustarse a ellas. Sus nociones fundamentales eran sencillas, y fueron el punto

de partida de un amplío movimiento codificador, que llevó a la larga a que entre los juristas

acabara dominando una mentalidad positivista.



LOS TRES "MODELOS-JURÍDICOS DEL CAPITALISMO:

CLÁSICO, INTERVENCIONISTA Y NEOLIBERAL

La cuestión más relevante para el desarrollo jurídico del siglo XX fue el esfuerzo del Derecho por

adaptarse continuamente a una sociedad en transformación. Es frecuente señalar que el

Derecho ha sufrido a lo largo del siglo alteraciones significativas a causa de profundos cambios

operados en la sociedad. Es preciso, por tanto, recoger y estudiar, valorándolas, aquellas

tendencias y orientaciones de nuestro tiempo que de algún modo se proyectan sobre nuestras

concepciones e instituciones.

Podemos distinguir por lo menos tres formas o épocas, ciclos o reestructuraciones en la historia

del capitalismo, cada una con sus peculiaridades. Cada una predomina en determinada época,

pareciendo señalar los movimientos y direcciones de países y continentes, o del mundo. En lo

que sigue, realizaremos un examen de conjunto de las repercusiones en el campo del Derecho

provocadas por las grandes transformaciones de lo que hoy se denomina "modelo económico".

Tal evolución se caracteriza por la crisis del capitalismo liberal y su Derecho, luego la crisis y

agotamiento del modelo de Estado interventor y su Derecho económico, y ahora, el

advenimiento del llamado neoliberalismo o nueva economía, fenómenos que se manifiestan

como influjos propulsores de nuevas exigencias socioeconómicas que demandan nuevas formas

jurídicas y el reemplazo gradual de los instrumentos de interpretación.

Y para conducir este estudio, se ha recurrido a la utilización de tres "modelos": un modelos

jurídico liberal clásico, un modelo intervencionista de Estado y un modelo neoliberal. Por modelo

se entenderá "un esquema sintético y abstracto que ordena los elementos de la realidad en una

construcción rigurosa". Todas las ciencias sociales recurren a los modelos y su empleo es

procedimiento tan frecuente que a menudo no nos percatamos de que se le utiliza.

Modelo Jurídico Clásico.- El advenimiento del régimen liberal va a suponer la ruptura con un

orden social proveniente de la Edad Media, con un orden económico que había periclitado. La

utilidad va a sustituir a la tradición como la medida de los valores, la igualdad va a oponerse a un

orden social complejo, la libertad va a quebrar el equilibrio de un mundo económico tejido de

vínculos y privilegios particulares.

Producto de esa enorme transformación histórica, el Derecho capitalista hace su aparición

después de la victoria de la burguesía y constituyó en su momento la síntesis del derecho-

privilegio que caracterizó a la sociedad feudal, el cual debió ceder el lugar a un Derecho que

tuviera por sujetos a los ciudadanos de la sociedad burguesa, formalmente libres y formalmente

iguales.

En su origen, el capitalismo es esencialmente liberal e individualista. Fueron los fisiócratas

quienes consagraron la separación entre Estado y sociedad, sobre la que descansa toda la

construcción liberal. Desde la consideración de la sociedad como lo natural y espontáneo, frente

al Estado que representaba lo artificial y arbitrario, y desde la doctrina del orden natural que

servía tanto para legitimar y racionalizar el proceso económico productivo, como para

racionalizar a través de la opinión pública el proceso político de la legislación, los fisiócratas

relegaron al Estado a un segundo término, dejándolo reducido, según la clásica expresión de

Lasalle, a la de "simple vigilante nocturno".

La doctrina liberal teorizaba la no-intervención del Estado que se expresaba en la separación de

"Estado y mercado", esa fija frontera entre lo que pertenece a la política y lo que pertenece a las

relaciones económicas, abriéndose las modernas dicotomías entre Estado y mercado, Derecho



Público y Derecho privado, soberanía y propiedad, ley y contrato, política y economía, equidad y

eficiencia.

El liberalismo clásico, solía considerar a la libertad individual y al poder del Estado como

magnitudes inversamente proporcionales, de tal forma que el desarrollo o la ampliación del

poder del Estado conlleva inevitablemente la reducción de la libertad del ciudadano y, a la

inversa, el desarrollo de la libertad individual requiere inevitablemente el repliegue del poder

estatal. A partir del individualismo liberal de la Revolución francesa, el individuo es el eje

fundamental alrededor del cual gira la organización política y el ordenamiento jurídico. El Estado

cumple una estricta función tutelar, diríamos subsidiaria, cuando falla la actuación libre del

hombre. Este individuo, sujeto de derecho, pone en juego las dos figuras del Derecho burgués:

el hombre y el ciudadano, y bajo estas dos figuras, la "sociedad civil" (la noción ideológica de (a

economía) y el Estado (el poder burgués y sus aparatos) son quienes dominan.

El Estado liberal funciona sobre la base de una doble separación: separación entre sociedad civil

y Estado, que podría llamarse "separación externa"; y separación de poderes en el seno del

Estado o "separación interna". Esta doble articulación determina la autonomía en la que

supuestamente descansa el Estado: autonomía con respecto a la sociedad civil, es decir, con

respecto a la economía, a las clases, a los intereses; y autonomía de los poderes instituidos, los

unos con respecto a los otros.

El liberalismo clásico descansa entonces sobre los Derechos del hombre y del ciudadano, el

Estado de derecho, la libertad contractual o autonomía de la voluntad, la propiedad privada, la

separación del Derecho público y del Derecho privado y un régimen económico individualista y

concurrencial que asegure el equilibrio económico y estructure el progreso económico y social,

siendo todos estos los principios orientadores a los cuales Gerard Farjat ha englobado

acertadamente en el concepto de "Modelo jurídico liberal, también llamado "modelo clásico de la

racionalidad del Derecho", "Derecho del capitalismo desorganizado", "Derecho moderno", y otras

fórmulas menos usuales.

La autonomía privada fue la base ideológica sobre la cual se construyó el "Estado de derecho" y

su orden jurídico. La libertad contractual es además, el complemento obligado de un régimen

político y económico que reconoce la propiedad privada y la libertad de trabajo. El contrato

suministró a una sociedad industrial en desarrollo el instrumento legal que permite a los hombres

y a las mercancías moverse libremente. Los autores jurídicos burgueses solían sostener que el

tránsito del feudalismo al capitalismo se logró por medio del contrato, en otras palabras, la

institución jurídica del contrato era la fuerza motriz de la revolución burguesa, porque en materia

económica no ha de haber otra organización que la formada con la libertad de las convenciones.

Vinculado a lo anterior, el régimen de la responsabilidad patrimonial une a los participantes del

mercado con las "fórmulas" "la persona responde de sus deudas con todo su patrimonio" o "los

bienes del deudor, son la prenda común de sus acreedores". Además, para mantener el

funcionamiento de un sistema de precios competitivos el mercado debe luchar contra las

alianzas, las prácticas monopólicas, por lo que se hace necesario un Derecho de la

competencia.

Por su parte, la categoría histórica de "Estado de derecho" se vincula a la evolución de la

concepción capitalista del Derecho. En una formulación teórica, el Estado de derecho es un

sistema de organización en el cual el conjunto de las relaciones sociales y políticas están



sometidas al Derecho. La noción de Estado de derecho comprende tres dimensiones que se

implican mutuamente: a) el Estado de derecho implica la sumisión de los gobernantes a la regla

jurídica y prohíbe toda posibilidad de arbitrariedad estatal; b) el Estado se ve asignar un campo

de acción excepcional y residual que cubre las tareas socialmente indispensables pero que es el

único que puede asumirlas porque tocan a la soberanía o al "orden público; y, c) el Estado de

derecho es un Estado en donde los ciudadanos se benefician de garantías efectivas protectoras

de su libertad, llegando así a la limitación del Estado.

Otro aspecto del "modelo jurídico clásico o liberal" está caracterizado por la separación absoluta

entre Derecho público y Derecho privado, separación universal y teóricamente absoluta, que

responde a la radical separación, propia del Estado y del sistema jurídico liberal, entre Estado y

sociedad civil, fundada en el reconocimiento de dos esferas distintas que expresan y protegen

diferentes intereses en el seno de la sociedad. Para Ángel Latorre, "el apogeo del liberalismo en

el siglo pasado trajo como consecuencia la necesidad de delimitar lo más claramente posible el

campo de actividad de los particulares de campo de acción del Estado, (a vida pública del

hombre como miembro del Estado, de su vida privada como particular, y todo ello tanto en el

terreno estrictamente político como en el económico. De acuerdo con el individualismo de la

época, es el Derecho privado el que ha de tener la primacía, mientras que el Derecho público

sirve sobre todo para encerrar en las fronteras más estrechas posibles la acción del Estado".

Modelo jurídico intervencionista.- Bajo el imperio de las críticas a las que estaba sometido, el

liberalismo clásico y su modelo jurídico comenzaron a evolucionar lentamente desde la segunda

mitad del siglo XIX. Entre fines del siglo XIX y principios del XX, la estructura del modelo jurídico

liberal sufre grandes transformaciones por cuanto se ve alterada la forma de la libre competencia

del mercado. Consecuencia de las transformaciones que se operaron en la estructura

económica, tales procesos repercutieron necesariamente en el ámbito de la vida social, de lo

institucional y de lo jurídico.

Tres acontecimientos históricos van a agudizar estas transformaciones: la Gran Guerra

1914 - 1918, la gran crisis de 1929, y la posguerra de la Segunda Guerra Mundial, con su

secuela de la Guerra Fría, y el conflicto ideológico Este - Oeste. En presencia de tales hechos,

los poderes públicos hubieron de intervenir y este fenómeno de la actuación del Estado en la

economía, lo que se ha llamado por algunas orientaciones doctrinales "intervencionismo",

recubrió una gran diversidad de hechos.

Para encuadrar debidamente la dirección evolutiva del paso del Estado y derecho liberal, al

Estado y Derecho "intervencionista", basta señalar algunos de los fenómenos que implican

transformaciones del modelo liberal tanto en materia de derecho de propiedad (restricciones,

abuso del derecho, control de monopolios), como de los contratos (estandarización, control

público de los términos, el Estado como parte, la teoría de la imprevisión, la negociación

colectiva de los convenios laborales y en general, la creciente institucionalización del contrato),

el desplazamiento de los límites y creciente interpenetración de los elementos de Derecho

público y de Derecho privado y, de los cambios en la concepción del Estado de derecho y del

Derecho mismo, fenómenos evolutivos que transformaron al modelo jurídico liberal en su

antítesis.

Como se observa, tal estudio conduce, además, al de la naturaleza de los vínculos entre

economía y Derecho, uno de los cuales nos lleva a la constatación de que la evolución

económica hace que ciertas concepciones del Derecho, válidas para un tiempo y para una



sociedad determinada, pudieran no cuadrar en un tiempo y una sociedad diferentes.

Así, el primer tercio del siglo XX fue testigo por la Gran Guerra y sus consecuencias económicas,

de la aparición de nuevas instituciones y de normas jurídicas que presentaban como rasgo

caracterizador una ruptura con -los hasta entonces- principios ordenadores de la actividad

económica. Los años treinta fueron años de búsqueda de una solución intervencionista que

estabilizara una economía de mercado errática y una sociedad convulsa, cuyas demandas y

exigencias no podían ser ya satisfechas por un orden económico asentado sobre la base del

laissez faire laissez passer. Como lo expresa León Duguit: "quiérase o no, todo parece

mostrarnos que las nociones fundamentales que hasta hace poco eran la base de las

instituciones jurídicas, se disgregan para dejar lugar a otras; que el sistema de derecho bajo el

que nuestras sociedades modernas habían vivido hasta el presente, se disloca, y un nuevo

sistema se construye sobre concepciones en absoluto diferentes"

El medio más conveniente y eficaz para que el poder público interviniera en la esfera de los

intereses regidos por el Derecho privado resultó ser la reglamentación de la libertad de

contratación y del derecho de propiedad que constituyen los dos elementos jurídicos esenciales

de la actividad económica, fenómeno al que se denominó "socialización" del Derecho para aludir

a que los intereses sociales estaban ahora por encima de los intereses particulares.

Así, el derecho de propiedad, no obstante su existencia milenaria, comienza a ser sometida a las

restricciones que imponga el interés general y no existir sino en función de éste último, idea que

expresa el principio de que la propiedad tiene una función social. Igual intervención se da en la

esfera de la contratación. Bajo la misma presión de influencias económicas y sociales, la libertad

contractual, expresión jurídica del principio de la autonomía de la voluntad, dio marcha atrás,

para ser sustituida por un concepto más social de las relaciones contractuales. George Ripert,

concretando un sentimiento general de los juristas "clásicos" llegó a afirmar que "hoy estamos

muy desilusionados acerca del valor del contrato. La teoría de la autonomía de la voluntad está

desacreditada por los filósofos y el liberalismo abandonado por los economistas"

Pero también la vieja doctrina dualista que distingue y separa el Derecho público y el Derecho

privado va a sufrir los embates de las nuevas orientaciones político-sociales y económicas a que

fue sometido el edificio jurídico del Estado liberal. Basada en la concepción individualista del

Derecho y en el dogma de la autonomía de la voluntad, la distinción tradicional hace crisis y va a

provocar un cambio de enfoque. Observando las transformaciones del Derecho derivadas de !a

socialización de la vida económica y de las instituciones que la rigen, los juristas parecían

apreciar que la evolución tendía a suprimir la distinción limitándose a analizar si era concebible,

deseable o necesaria, de tal suerte que al no existir campos específicos de los dos derechos, ni

existir criterios orgánicos de separación se había arribado a la desaparición de la distinción, la

cual se, manifestaba en la aparición de un Derecho económico.

La expresión Derecho económico, aparece como respuesta a los fenómenos de cambio de

circunstancias luego de la Gran Guerra y de la época de transición que le siguió, que hicieron

indispensable el nacimiento de una nueva concepción. El Derecho económico apareció en el

momento en que el Estado, en la mayoría de los países capitalistas industrializados debió

intervenir en la vida económica, pues existe un vínculo necesario en cada época, entre las

estructuras económicas, el papel del Estado en la sociedad y las instituciones jurídicas.

El intervencionismo, nombre con el cual se designa el fenómeno fundamental, constituirá el dato

básico cuya manifestación será el punto de partida de las especulaciones que los juristas



emprenderán a fin de captar e integrar en el sistema jurídico la nueva realidad, y el Derecho

económico será una nueva óptica frente a materias tradicionales, un marco que proporcione una

visión nueva de las distintas ramas jurídicas.

Sin embargo, el alcance del Derecho económico no consiste únicamente en el establecimiento

de un nuevo sistema, en la constatación de nuevas conexidades de las instituciones jurídicas y

de la vida económica. Gerard Farjat, quien define al Derecho económico como "el derecho de la

concentración y de la colectivización de los bienes de producción y de la organización de la

economía por los poderes privados o públicos", ha demostrado, en efecto, como en todas las

ramas tradicionales del Derecho se fue dando cabida, creando recogiendo y sistematizando, un

conjunto de normas especiales en razón de su objeto y su contenido: regular algún aspecto del

funcionamiento de la economía con miras a la solución del problema económico. El Derecho

económico, es para el autor citado básicamente un derecho de las relaciones económicas. Pero

lo es en las estructuras de las economías industrializadas, porque en los países donde las

preocupaciones por el desarrollo eran fundamentales, se vieron forzados a intentar la

elaboración de un derecho del desarrollo, como se verá más adelante.

Ahora bien, al quedar relegadas, tanto la concepción individualista de la sociedad como la

abstencionista del Estado, por una visión de carácter social y un Estado intervencionista, la

estructuración jurídico-política de la nueva situación tenía que configurarse a través de un nuevo

tipo de Estado. Quedaba claro que la intervención arrolladora del Estado en todos los órdenes

de la actividad privada y las nuevas necesidades planificadoras y sociales no cabían ya en el

marco de un auténtico Estado de derecho.

El "Estado social" es la nueva fórmula de compromiso entre el principio liberal y el principio

democrático. El "Estado social" no es pues el simple complemento o prolongación del Estado de

derecho; no solamente depende de una lógica diferente, sino aun su desarrollo subvierte ciertos

principios tradicionales. Comentando esta invención ideológica del "Estado social de derecho",

Lucas Verdú la reconocía como "una feliz expresión que designa una realidad con la

incorporación de los derechos sociales en las Constituciones europeas y con el intento loable de

convertir en derecho positivo viejas aspiraciones sociales, llevadas a la categoría de principios

constitucionales protegidos por las garantías del Estado de derecho".

A efectos puramente didácticos, puede intentarse una periodización del Estado de bienestar

dividiendo dos etapas: una primera etapa de confianza en el modelo y que abarca desde los

años cuarenta hasta principios de los setenta; y una segunda etapa que sería la fase de crisis, la

fase de cuestionamiento del modelo, que abarcaría desde principios de los setenta hasta el

momento actual.

Las conmociones y desajustes económicos durante la década de los setenta, a raíz de la crisis

energética, la crisis financiera internacional y la llamada "crisis fiscal" del Estado, alimentaron un

debate dirigido a la redefinición, reducción o desaparición del Estado de bienestar y desde estos

años en el plano político, económico y en el plano de distintas ópticas teóricas, incluyendo la

jurídica, se empieza a hablar de crisis del Estado social.

La situación que estamos viviendo, nace con la crisis del paradigma keynesiano y de otros

paradigmas estatal-intervencionistas que cedieron el campo al paradigma "neoliberal": El

keynesianismo, que había sido saludado como una auténtica revolución de la teoría y de la

política económica, se reveló impotente ante las tendencias del desarrollo capitalista. La crisis

actual, la incapacidad de la alternativa keynesiana, y la convicción de que no es la socialización,



sino la privatización y la eficacia del mercado son ahora las que pretenden ser la estrategia. La

confianza en el buen funcionamiento del mercado parece estar presente en todos los sitios,

desde luego en el .campo del Derecho.

E! modelo jurídico neoliberal.- Abordar una problemática tan amplia como las tendencias y

direcciones actuales del pensamiento jurídico y la influencia que ejerce sobre éste el

neoliberalismo en un espacio tan limitado hace imposible un tratamiento aunque sea

esquemático del tema, por lo que solo nos referiremos a ciertas líneas generales de análisis y

ofrecer una presentación panorámica.

Cuando en el marco de la ciencia del Derecho nos ocupemos de los fenómenos del

neoliberalismo, debemos observar la forma en que el neoliberalismo ha influenciado las

concepciones jurídicas y analizar si con la expresión "Derecho neoliberal" se postula una nueva

disciplina, o enfoque, una etapa en la historia del Derecho moderno, o es solo un título con el

que se quiere designar en la mejor forma posible la esencia del contenido que comprende.

En lo que al Derecho respecta, debe reconocerse que la influencia del neoliberalismo en lo

jurídico actual, no ha sido objeto de estudios sistemáticos. Adaptándose a las nuevas

circunstancias, el Derecho conoce y desarrolla una nueva concepción de su propia función.

Las transformaciones que se operan en el sistema jurídico son hoy demasiado evidentes para

que su realidad sea objeto de discusión. Lo que se discute es tan solo el ámbito y el significado

de esas transformaciones y la configuración en el Derecho de una nueva y concreta fisonomía

fundada en el modelo neoliberal, doctrina que da sentido y sistema a la positividad

contemporánea, que ha impregnado toda la textura del derecho contemporáneo, al cual plantea

problemas absolutamente nuevos y promueve una transformación jurídica con arreglo a nuevos

principios informadores y sistematizadores y de una nueva dimensión jurídica en plena

formación.

Hemos afirmado que cada época contiene acontecimientos que le son propios y que provocan la

revuelta de los hechos contra el Derecho. En un momento determinado de la historia, cada

derecho, en su singularidad histórica, da lugar a, y recibe la influencia de, fenómenos diversos

que se constituyen en criterios predominantes o principios orientadores.

Culminación de una larga y compleja evolución, en un mundo donde se evidencia una fuerte

tendencia a la globalización y transnacionalización de la economía, y consecuencia de cambios

estructurales impulsados por los organismos financieros internacionales, tendencia caracterizada

básicamente por la reestructuración económica (desregulación, reprivatización del

patrimonio social, flexibilización laboral, descentralización, apertura comercial, reforma fiscal

y presupuestaria y demás "mandamientos" del "decálogo" conocido como "Consenso de

Washington"), no se puede dudar que el orden jurídico neoliberal ha tenido un intenso proceso

de manifestación. Tampoco cabe dudar de lo que hoy podemos conocer como "orden jurídico

neoliberal" o Derecho neoliberal es uno de los resultados de la liberalización y desestatizacíón

que promueve la ideología neoliberal.

Si queremos describir en que consisten las transformaciones neoliberales, habrá que responder

que se refieren a cuatro aspectos principales: primero, a un proceso de privatización de

actividades previamente realizadas por el Estado, a través del cual se intentan superar los

límites a la acción privada vigentes en las economías de corte keynesiano; segundo, se trata de

liberar los mercados que están sujetos a cualquier tipo de regulación. Se exime de esta regla

general al mercado de trabajo, puesto que se controlan férreamente las remuneraciones y se



impide la negociación colectiva por parte de sindicatos y patronos. A menudo, también se

mantiene regulado el tipo de cambio; tercero, el proyecto neoliberal plantea la apertura de la

economía a la competencia externa como una condición indispensable para mejorar la eficiencia

en la asignación de recursos, de acuerdo al principio de las ventajas comparativas; cuarto, los

principios que orientan los cambios en la esfera de la economía ("libertad de elegir" a través de

los mecanismos de mercado") pueden también aplicarse a otras esferas de decisión, en

particular al ámbito jurídico, constitucional e incluso político, siguiendo los enfoques del "public

choice" popularizado por neoliberales como James Buchanan, Gordon Tullok y otros.

El neoliberalismo ha dado lugar a un nuevo tipo de análisis que se concibe a si mismo como una

teoría del Derecho denominada "Análisis económico del Derecho", adecuada al marco que

postula de que todas las valoraciones jurídicas pueden y deben ser reconstruidas con arreglo a

las categorías que nos suministra el pensamiento económico.

Su influencia (interdisciplinaria) se extiende a través de cuatro grandes vías: a) la corriente

monetarista; b) la teoría del capital humano, c) la doctrina de los property rights; y, d) la escuela

de la Public choice.

El análisis económico del Derecho consiste esencialmente en la aplicación del análisis

económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas relevantes de

éste. Dicho análisis funciona aquí como un método o enfoque susceptible de ser aplicado a un

objeto distinto de aquél al que habitualmente se aplica, el "sistema económico", sustituyéndolo

por el "sistema jurídico".

El resultado es claro, una auténtica ruptura de las fronteras interdisciplinares, de las diferentes

ciencias que se ocupan de la sociedad. Al asumir en su estudio de la realidad jurídica la

normativa o preceptiva de la "nueva economía" el Análisis económico del derecho formula sus

proposiciones nucleares del modo que sigue : a) toda la actividad humana (social, económica,

jurídica, política) se explica desde el paradigma del homo económicus, que postula que el

hombre actúa siempre racionalmente como maximizador de valor, es decir, de sus fines en la

vida; b) el modelo de decisión óptima viene proporcionado por el sistema de mercado, cuyos

correlatos son la sociedad civil autónoma, la democracia política y la autonomía de la voluntad; y

c) se reemplaza la “moral” por la utilidad, reconociéndose a la eficiencia en la única y suprema

instancia de legitimidad.

la dimensión socio-histórica del derecho

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