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LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL DERECHO PROCESAL
COLOMBIANO
FABRICIO CAMARGO GIRALDO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ. D.C.
2007
2
LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL DERECHO PROCESAL
COLOMBIANO
FABRICIO CAMARGO GIRALDO
Trabajo de Grado presentado para optar al Título de Abogado
Director(a): Dra. MARIA FERNANDA NAVAS HERRERA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ. D.C.
2007
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Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por
sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique
nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no
contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea
en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
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· AUTOR O AUTORES
Apellidos: Camargo Giraldo
Nombres. Fabricio
· TITULO Y SUBTITULO
La Amigable Composición en el Derecho Procesal Colombiano
. CIUDAD
Bogotá D.C
. AÑO DE ELABORACION
2007
· NUMERO DE PÁGINAS
110
· FACULTAD
Ciencias Jurídicas
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· PROGRAMA
Derecho
· TITULO OBTENIDO
Abogado
· DESCRIPTORES
Amigable Composición – Mecanismos alternativos de solución de conflictos –
MASC – Transacción.
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN CAPÍTULO 1. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL PANORAMA DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
1.1 Mecanismos de solución de conflictos en Colombia.
1.1.1 Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
1.2 Génesis de la consagración normativa de la Amigable Composición.
1.3 La configuración de la Amigable Composición.
1.3.1 Naturaleza jurídica y teorías justificantes.
1.3.2 Requisitos de la figura.
1.3.3 Materias susceptibles de Amigable Composición.
1.4 Cuadro Comparativo: Amigable Composición, Transacción, Arbitramento,
Conciliación.
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CAPÍTULO 2. ESTADO JURISPRUDENCIAL ACTUAL DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.
2.1 Introducción.
2.2 Generalidades.
2.3 La Amigable Composición. Referencias jurisprudenciales.
2.4 Efectos prácticos de la Amigable Composición según la jurisprudencia y
doctrina.
CAPÍTULO 3. EVALUACIÓN GENERAL DE LA REAL UTILIDAD DE LA FIGURA.
3.1 Cuestiones sobre el procedimiento.
3.1.1. Precisiones en el derecho colombiano.
3.1.1.1 La Amigable Composición en los procesos de
reestructuración empresarial, como excepción procesal y en la ley
80.
3.2 Los principales efectos de la Amigable Composición.
3.3 Ventajas de la figura.
9
CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA
10
INTRODUCCIÓN
La Amigable Composición es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos bastante ágil y económico, efectivo para la descongestión de los
despachos judiciales en todos los niveles de la Administración de Justicia.
Tiene características que lo diferencian de otras instituciones que también
tienen como objetivo resolver conflictos o reclamaciones amistosamente. La
Amigable Composición equivale a un acuerdo respecto al estado y la manera
de cumplir las diferencias entre las personas.
Para establecer una Amigable Composición se deben cumplir los siguientes
requisitos esenciales, a saber: la preexistencia de una relación jurídica, el
amigable componedor, el conflicto o diferencia y el acuerdo de composición
para el cual se hace un convenio bilateral o plurilateral, en el que las partes
participantes en una misma relación jurídica, delegan sus diferencias a un
amigable componedor quien es delegado y representante de las partes, que
tiene la facultad para decidir o definir puntos específicos como el estado, el
cumplimiento de la relación jurídica, y las partes, rigiéndose por principios de
uniformidad y celeridad. Esta figura a partir de la última década ha tomado una verdadera relevancia
jurídica, y particularmente después del decreto 1818 de 1998, compilatorio de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos, dado que actualmente
ya se puede hacer la distinción con otras figuras como el arbitraje o la
conciliación, las cuales si bien es cierto que en su génesis eran en algunos
rasgos equiparables con la Amigable Composición, actualmente cada una de
ellas tienen una autonomía y cuerpo jurídico propio.
11
El Estado en los últimos años ha promovido como medida de descongestión
de los despachos judiciales, la utilización de mecanismos diferentes a los
judiciales para solucionar conflictos. Es así que no solo ha fortalecido y
fomentado la utilización de la Amigable Composición, sino también de otras
figuras como el Arbitraje, la Conciliación y la Mediación. La utilización de
cada una de ellas se debe hacer de acuerdo a las características de cada litis
o conflicto y la disposición de las partes para acogerse a cada mecanismo de
solución.
Se debe luchar contra la equivocada creencia de pensar en la vía judicial
como la única forma de resolver los conflictos, dado que así, variando este
presupuesto mental de los operadores jurídicos, se deja la vía judicial como
el reducto final al que pueda recurrirse cuando las alternativas no judiciales
no sean viables. Lo deseable sería que la vía judicial se reserve para los
conflictos que no admitan soluciones totales o parciales por vías alternativas.
Los medios alternativos de solución de conflictos, como su nombre lo indica -
son alternativos-, más no sustitutivos de la jurisdicción ordinaria, dado que
siempre nos encontraremos con conflictos que tendrán que ser decididos por
un tercero (juez), dado su carácter por ejemplo de no transigibles. En los
asuntos que admiten transacción, lo deseable sería que primero se pasare
por estos métodos alternativos dada su eficacia y eficiencia y en especial por
la Amigable Composición, dadas sus características. No sobra decir, que
estas figuras contribuyen en la estructuración de una sociedad democrática
que demanda construir diálogos y consenso para el desarrollo de una vida
común.
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CAPITULO 1.
LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL PANORAMA DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1.1 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA.
En una sociedad donde sus habitantes se relacionan entre sí mediante
diversos actos y hechos, es natural que surjan entre ellos conflictos por su
interactividad. El Estado como garante de los derechos y libertades de sus
ciudadanos, es el principal responsable de propender por que a los
ciudadanos se les otorgue la correcta aplicación de los postulados de justicia
y con ello una real y efectiva protección de sus derechos y libertades.
Cuando el Estado cumple una de sus funciones primordiales, la cual es
aplicar correctamente la administración de justicia en su territorio, puede
emplear diversas figuras para llevar a cabo este objetivo, según esta
reconocido por la Constitución Política Colombiana en su artículo 116.
“Articulo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de
la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
tribunales y los jueces, administran justicia. También lo
hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
13
jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no le será
permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar
delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.”
De una análisis propio, podemos establecer que un Estado frente a los
conflictos que se puedan presentar en su territorio, no solo emplea su poder
jurisdiccional, también permite que se empleen otros métodos para
solucionar los conflictos, como puede ser la auto-tutela, la auto-composición,
y varias figuras de la hetero-composición.
Es así como en un Estado Social de Derecho, la manera que éste afronta y le
da solución a los problemas sociales que se presentan, es un indicativo de lo
mucho o poco de social y de derecho que puede ser, dado la aplicación de
los postulados de justicia y concepciones del bien que debe guardar toda
sociedad democrática moderna.
A continuación se esboza como pueden resolverse los conflictos en un
Estado social de derecho como Colombia, siguiendo muy de la mano la
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terminología de Carnelutti1, y según la persona que intervenga para resolver
la cuestión.
Los conflictos y su solución
Auto-tutela
¤ Desistimiento o renuncia
Auto-composición ¤ Allanamiento
¤ Transacción
¤ Amigable Composición
Hetero-composición ¤ Mediación
¤ Conciliación ¤ Arbitraje
¤ Función Jurisdiccional del Estado
¤ Justicia
Ordinaria
La primera caracterización es la auto-tutela, entendida como la manera de
resolver un conflicto por la persona perjudicada, asumiendo ésta la defensa
de su derecho. Esta solución es en la mayoría de los ordenamientos jurídicos 1 La aproximación a los conceptos de auto-tutela, auto-composición y hetero-composición es
propuesta por Carnelutti, véase CARNELUTTI, Francesco. Como se hace un proceso.
Temis. Monografías Jurídicas. Bogotá D.C, 2004.
15
prohibida como regla, pero aceptada en situaciones excepcionales, es
prohibida por la peligrosidad que puede desembocar, debido a que la víctima
puede llegar a ser victimario, por el plus de represión que puede ejercer para
defender su interés o derecho. Se caracteriza la auto-defensa, siguiendo al
doctrinante NICETO ALCALÁ2 porque: a) Resuelve o intenta resolver el
conflicto pendiente entre dos partes, mediante la acción directa de una de las
partes, en lugar de servirse de la acción dirigida por el Estado a través del
proceso; b) Su solución es parcial por el interés de la parte; c ) Es egoísta
pues florece solo el interés de una parte del conflicto; d) Se impone la
decisión de una parte frente a la otra sacrificando el interés del contrario; e)
Ausencia de un juez distinto de las partes.
Ejemplos de la figura son la legitima defensa o el derecho de retención. El
derecho reconoce la auto-tutela ya que la ley no siempre es efectiva para
activarse en el instante que se genera el conflicto, por lo que le permite a la
persona que proteja su derecho por sí misma, mientras la ley llega para
tomar la decisión sobre el conflicto presentado. La auto-tutela se engloba
dentro de la esfera de las decisiones individuales instintivas pues reacciona
inmediatamente frente a la agresión o perjuicio.
La auto-composición es otra manera de resolver los conflictos, en la cual las
partes resuelven por ellas mismas la controversia, sin acudir a un tercero.
Bien puede ser mediante el acuerdo mutuo, o a través del sacrificio de uno,
para poner fin al litigio planteado. Dentro de esta figura encontramos el
«desistimiento» el cual es el hecho de abandonar voluntariamente un
2 Cfr. ALCALÁ, ZAMORA, Niceto. Proceso, auto-composición y autodefensa Vol 2. Editorial
jurídica universitaria. México, 2001. pág 19, 20 y 21
16
derecho, una ventaja o una pretensión generalmente en un proceso judicial.
La «transacción» que es un contrato extrajudicial, bilateral y recíproco,
mediante el cual las partes interesadas evitan el nacimiento de un litigio o le
ponen definitivamente fin, a través de concesiones mutuas. Y el
«allanamiento» por último, que es el reconocimiento y sumisión de la parte
atacada a la pretensión litigiosa contra ella dirigida.
Por último encontramos la hetero-composición que implica la intervención de
un tercero individual o colegiado, a quien las partes previamente han
acudido, ajeno a los sujetos entre quienes se suscita el conflicto, para que se
comprometa o en dado caso este obligado por razón de su oficio a emitir una
solución, cuyo cumplimiento habrán de acatar las partes. La manera principal
de exponerse la hetero-composición es mediante la función jurisdiccional del
Estado ya sea mediante los jueces o los árbitros, pero también se presenta
bajo terceros que no ejercen jurisdicción y que actualmente en la doctrina
jurídica viene tomando el nombre de “Mecanismos Alternos de Solución de
Conflictos”. En éstos, un tercero ajeno a las partes, toma la dirección de la
decisión aunque matizado respecto de si es Amigable Composición,
Mediación, Conciliación o Arbitraje (este último sí ejerciendo jurisdicción).
1.1.1 LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
La ley 446 de 1998 y su decreto compilatorio 1818 de 1998 establecieron la
existencia de una nueva manera de resolver los conflictos, de manera alterna
a los jueces, junto con la ley 906 para la figura de la mediación. Estos
mecanismos los denominó el decreto mecanismos alternativos de solución
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de conflictos, y según lo explicado anteriormente se encuentran dentro de los
métodos hetero-compositivos para solucionar los conflictos. El decreto los
definió de la siguiente manera:
I. Conciliación:
“ARTICULO 1o. DEFINICION. La conciliación es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual,
dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de
sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador.”
II. Arbitramento:
“ARTICULO 115. DEFINICION Y MODALIDADES. El
arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren
su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El
arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros
fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En
este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El
arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden
según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros
pronuncian su fallo en razón de sus específicos
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conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el
arbitraje es técnico.
PARÁGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el
compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada
se estipula, el fallo será en derecho. (Artículo 111 de la Ley
446 de 1998 que modifica el artículo 1o. del Decreto 2279
de 1989).”
III. Amigable Composición:
“ARTICULO 223. DEFINICION. La Amigable Composición es
un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual
dos o más particulares delegan en un tercero, denominado
amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable
componedor podrá ser singular o plural.”
IV. Mediación:
No esta incluida en la ley 446 ni en el decreto 1818 de 1998, pero esta
fomentada por parte del Estado. Esta consagrada de manera somera en la
ley 906 de 2004, libro VI sobre Justicia Restaurativa, como un mecanismo
para solucionar conflictos ocasionados por delitos perseguibles de oficio,
cuyo mínimo de pena no exceda 5 años de prisión.
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La mediación la entiende el Ministerio de Interior y Justicia como:
“(...) un mecanismo de solución de conflictos a través del cual
un tercero ajeno al problema interviene entre las personas
que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas,
ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se
encuentren soluciones equitativas para los participantes en la
controversia”.
“Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del
cual las partes someten sus diferencias a un tercero diferente
del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos
casos, el tercero neutral elegido no tiene ninguna calidad
especial según la ley y sus propuestas no son de obligatoria
acogida, reduciendo su función a buscar una solución
aceptable para las partes.”
“Por otra parte, podemos definir esta figura como el intento de
poner fin a una diferencia a través de la participación activa
de un tercero que recibe el nombre de mediador, quien
trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer que las
partes en conflicto acuerden un resultado favorable. En
relación con la figura del arbitraje encontramos diferencias
claras, ya que el tercero en el caso del arbitraje actúa como
un juez dentro de un tribunal, y dentro de un ambiente formal
mientras que el mediador actúa dentro de una libertad de
formalidades y aunque tiene una participación activa en la
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discusión, no tiene bajo sus funciones la solución de la
disputa.”3
1.2 GÉNESIS DE LA CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.
La Amigable Composición nace en el seno de las instancias judiciales, en el
cual las partes para evitar seguir con el proceso judicial, decidían llegar a un
acuerdo mediante un acto procesal denominado componenda o composición.
Este acto procesal estaba regido por el magistrado, el cual dirreccionaba la
composición. El procedimiento por tanto se establecía como un mecanismo
de terminación anormal del proceso y no como un mecanismo alternativo de
solución de conflictos4.
Una de las primeras consagraciones normativas la encontramos en las Siete
Partidas de Alfonso X, donde la Amigable Composición era una manera
particular de arbitraje denominado ex aequo et bono o arbitraje en equidad o
conciencia. En ella el arbitrador o amigable componedor decidía en
conciencia o según su leal saber y entender.
En Colombia aparece la figura en el antaño Código Judicial de 1872, en su
artículo 1214 que establecía:
3 http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=44. Consulta realizada el día 1 de
septiembre de 2007. 4 Cfr. GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable
Composición. Temis. Bogotá D.C, 2003. pág, 341.
21
“Pueden someterse a la decisión de arbitradores las
controversias que ocurran entre personas capaces de
transigir en los casos que la ley permite la transacción.”
Este Código asemejaba, en varios aspectos las figuras de Amigable
Composición y Arbitraje, pero considerando a la primera como una manera
especial de la segunda donde la decisión de los arbitradores era resuelta en
equidad y no en derecho.
Igual equiparación hizo la ley 2 de 1938 que daba validez a la cláusula
compromisoria y la ley 28 de 1931, en su artículo 12 donde facultaba a las
Cámaras de Comercio para:
“(...) servir de tribunal de comercio para resolver como
árbitro o amigable componedor las diferencias que ocurran
entre comerciantes.”
Los amigables componedores en esta última ley, tenían una función
jurisdiccional en los tribunales de comercio, por expresa disposición legal.
Con la aparición de los decretos 1400 y 2019 de 1970 (Código de
Procedimiento Civil), artículo 677, la Amigable Composición entró a formar
parte de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, pero todavía
atado al arbitraje; es así que el legislador lo reguló dentro de la sección
quinta, titulo XXXIII, denominado Arbitraje, en el último artículo de la sección
que disponía:
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“ARTÍCULO 677. AMIGABLES COMPONEDORES. En los
casos previstos en el inciso primero del artículo 663 podrán
los interesados someter sus diferencias a amigables
componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual
entre aquellos, pero no producirá efectos del laudo arbitral.”
A su vez, el artículo 663 estableció que podía entrar dentro del ámbito del
Arbitraje, las controversias susceptibles de transacción, y esto equiparándose
a su vez, también a la Amigable Composición según el artículo 677.
“ARTÍCULO 663. COMPROMISO Y CLÁUSULA
COMPROMISORIA. Pueden someterse a la decisión de
árbitros las controversias susceptibles de transacción que
surjan entre personas capaces de transigir.”
Siguiendo la idea de las anteriores legislaciones, el decreto 410 de 1971
(Código de Comercio), en el artículo 2025 daba la posibilidad de someter a
la decisión de amigables componedores, las controversias que pudieran ser
transadas entre personas con la facultad de transigir, pero bajo el
presupuesto de tener la composición un valor contractual y no jurisdiccional,
característica que se conservará en adelante. El articulo disponía:
“ARTÍCULO 2025. En los casos previstos en el inciso primero
del artículo 2011, podrán los interesados someter sus
diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos
tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá efectos
de laudo arbitral.”
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El panorama de la figura cambia a partir del decreto 2279 de 1989, el cual
implementó sistemas de solución de conflictos entre particulares. En el
decreto la Amigable Composición adquirió un independencia y características
propias, diferente a la del arbitraje y mas próxima a la conciliación por el
elemento de la mediación.
Sus artículos 51 y 52 establecieron:
“ARTÍCULO 51. Por la amigable composición se otorga a los
componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante
para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una
relación jurídica sustancial susceptible de transacción”.
“ARTÍCULO 52. La expresión de la voluntad de someterse a
la amigable composición se consignará por escrito que
deberá contener:
1. El nombre, domicilio y dirección de las partes.
2. Las cuestiones objeto de la amigable composición.
3. El nombre o nombres de los amigables componedores
cuando las partes no hayan deferido su designación a un
tercero.
4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder
de treinta (30) días.”
Por lo anterior, adquirió las siguientes características: a) Duración: se otorgó
un plazo de 30 días para cumplir el encargo a los amigables componedores,
b) Autonomía: frente a otras figuras y en especial al arbitraje, c) Formalidad:
el contrato de Amigable Composición debe constar por escrito y contener los
24
requisitos del artículo 52, d) Se precisó el ámbito de la Amigable
Composición, al cambiar su objeto de controversias a relaciones jurídicas
sustanciales, pero en todo caso susceptibles de transacción, e) Derogó las
normas del Código de Procedimiento Civil y Código de Comercio entorno a la
figura.
La entrada de la ley 23 de 1991 creó mecanismos para descongestionar los
despachos judiciales y adicionó en su artículo 116, un inciso 2º al artículo 51
del decreto 2279 de 1989, así:
“Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los
amigables componedores, o deferirán su nombramiento a
un tercero.”
La ley reguló el vacío jurídico existente entorno al nombramiento de los
amigables componedores, que en la práctica actualmente lo hacen las
Cámaras de Comercio y las Asociaciones Profesionales. De igual manera,
derogó los artículos 49 y 50 del decreto 2279 que trataba a la Amigable
Composición y a la Conciliación como relacionadas temáticamente,
reafirmando la autonomía de la primera.
La regulación vigente es la ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y
acceso a la justicia que derogó la ley 23 de 1991 y el decreto 2279 de 1989,
regulando por completo la figura en los artículos 130, 131 y 132.
“ARTICULO 130. DEFINICION. La Amigable Composición
es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del
cual dos o más particulares delegan en un tercero,
25
denominado amigable componedor, la facultad de precisar,
con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la
forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El
amigable componedor podrá ser singular o plural.
ARTICULO 131. EFECTOS. La decisión del amigable
componedor producirá los efectos legales relativos a la
transacción.
ARTICULO 132. DESIGNACION. Las partes podrán
nombrar al amigable componedor directamente o delegar en
un tercero la designación. El tercero delegado por las partes
para nombrar al amigable componedor puede ser una
persona natural o jurídica.”
Se debe tener en cuenta que por medio del decreto 1818 de 1998 se expidió
el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, donde
se compilaron las normas vigentes de la Amigable Composición, sin cambiar
la redacción, ni el contenido de las normas, incluidos los artículos 130, 131 y
132 de ley 446 de 1998.
Por último, se debe hacer referencia a unas normas en diversos ámbitos que
consagran la Amigable Composición como medio alternativo para resolver
los conflictos entre particulares o entre los particulares y el Estado. Ellas son
la Ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa en su capitulo VIII,
artículos 68 y 69, la ley 142 de 1994 en su artículo 133.11 que establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios, la ley 510 de 1999 sobre el
sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, y las antaño
26
Superintendencias Bancaria y de Valores, en su artículo 68, de las cuales se
hablará en su momento. 1.3 LA CONFIGURACIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN. Propondré en lo siguiente, que la Amigable Composición se encuentra
ubicada dentro del ámbito de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos de rango hetero-compositivo. Algunos autores e incluso la Corte
Constitucional ubican a la Amigable Composición dentro de las formas auto-
compositivas, dado su carácter contractual y particular para acogerse a esta
figura por las partes, pero es más acertada ubicarla en los métodos hetero-
compositivos por la intervención del amigable componedor como tercero que
representa a las partes en conflicto para dar una solución al mismo.
1.3.1 NATURALEZA JURÍDICA Y TEORÍAS JUSTIFICANTES.
De un análisis propio, podemos constatar que el debate en la doctrina acerca
de la naturaleza jurídica de la Amigable Composición no ha sido pacífica; es
así que unos la encuadran dentro de figuras próximas y así tratan de develar
la naturaleza jurídica de la institución; otros la ven autónoma en su
configuración y por tanto con sus propias teorías que la justifican. La
Amigable Composición adquiere sus elementos de algunas instituciones
semejantes, haciéndola una institución de estirpe compleja, dado que tiene
una relación en su forma, proceso de elaboración, efecto y sujetos que
intervienen con otras instituciones como la conciliación, transacción, arbitraje
y mediación, pero no por esto haciéndola apéndices de estas instituciones.
27
La necesidad por explicar la naturaleza jurídica de la Amigable Composición
ha llevado a que se estructuren teorías justificantes, las cuales y siguiendo al
tratadista JORGE HERNAN GIL5, se pueden clasificar en:
a) Teoría Publicista ó Procesalista
Consiste en explicar a la Amigable Composición como un producto procesal
del ordenamiento jurídico, donde su funcionamiento esta regulado en la ley
siendo por tanto sus normas de orden público. Esta teoría se sustenta en el
hecho de que anteriormente la Amigable Composición, estaba regulada en el
Código de Procedimiento Civil, en la parte del arbitraje.
En varios países Americanos e incluso de Europa, se regula el arbitraje en
equidad o conciencia como sinónimo de la Amigable Composición. Esta
teoría no es posible actualmente en Colombia dado que los Amigables
Componedores no ejercen funciones jurisdiccionales, según se desprende
del artículo 116 de la Constitución Política, y si ello es así, no despliegan
actos de naturaleza procesal.
La Amigable Composición no esta regulada en su procedimiento por una ley
procesal especifica, como sí lo esta el arbitramento. Pueden por tanto las
partes acordar el procedimiento a seguir, y por ello no violan normas de
orden público como son las normas procésales que dirreccionan la función
de administrar justicia. No se debe perder de vista que la decisión final es un
5 Cfr. GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable
Composición. Temis. Bogotá D.C, 2003. pág. 344 – 349.
28
contrato de transacción y no un laudo arbitral o sentencia judicial, por ello
enmarcándose la Amigable Composición dentro del régimen privado
contractual y no procesal.
En conclusión, la institución nace es de un acuerdo de voluntades de las
partes en conflicto (contrato), y la eficacia de la decisión esta regida por el
principio “pacta sum servanda” y no directamente por la ley ó la Constitución
Política como si lo seria un laudo arbitral o sentencia judicial.
b) Teoría Sustantiva ó Contractualista
Entiende a la figura de la Amigable Composición como producto de un
contrato de naturaleza compleja, por la unión de varios contratos para la
formación de la figura. Estos contratos son:
- Contrato de composición: “las partes se obligan a someter sus
diferencias a la decisión que adopten sus respectivos mandatarios,
designados por ellas para tal efecto.”6
En analogía al Arbitramento pero guardando sus proporciones y diferencias,
seria este contrato de composición, el compromiso o la cláusula
compromisoria7 del Arbitraje, debido a que en estos contratos las partes
6 Ibídem. pág. 347. 7 El Compromiso se debe entender como un contrato por el cual dos o más personas
envueltas en un conflicto ya existente, convienen que éste sea llevado, no ante las
jurisdicciones ordinarias, sino ante el Arbitraje. Por otro lado la Cláusula Compromisoria es la
estipulación contractual por la cual los contratantes deciden someter sus litigios eventuales
(no existentes al momento de celebrar el contrato) al Arbitraje.
29
acuerdan someter sus discrepancias a la figura del Arbitraje. Este contrato es
importante a la hora de designar y establecer el mecanismo alternativo de
solución de conflictos que las partes van a emplear para solucionar sus
diferencias, dado que al existir una variedad de mecanismos, se deciden por
uno determinado como es la Amigable Composición. Nótese que las partes
acuerdan someter sus diferencias o conflictos a hechos ya existentes o que
puedan surgir a futuro, siempre y cuando pre-exista un negocio jurídico que
una a las dos partes en la litis. Sobre este negocio jurídico precedente es que
versa específicamente el contrato de composición dado que no podría surgir
el contrato antes de esta relación, por no existir objeto contractual.
- Contrato de mandato con representación: Es el contrato celebrado
entre cada uno de los contendores “y su amigable componedor o entre
ellos y el componedor único; se trata, como es lógico, de un mandato
con representación en virtud del cual el apoderado se obliga a
celebrar, por cuenta y a nombre de su mandante, un acto jurídico que
consistirá en el acuerdo que ponga fin a la controversia.” 8
Cada parte en el conflicto debe darle una mandato con representación al
amigable componedor para que la manifestación de voluntad de éste que
crea el acto, radique sus efectos en el representado, como si esa voluntad
hubiera surgido directamente del mandante.
La institución de la representación es el puente por el cual se lleva a cabo la
composición por parte del componedor, pero siempre teniendo presente que
8 Op cit. pág. 347.
30
los efectos de las relaciones jurídicas se presentan es en el patrimonio de las
partes en litis.
- Contrato de transacción: Es el contrato “acordado entre los
componedores, en ejercicio del mandato con representación que han
recibido y su contenido consistirá en el conjunto de estipulaciones que
los apoderados convengan par dar solución final a la controversia.”9
c) Teoría de Mecanismo Alterno de Solución de Conflictos
Es la teoría que actualmente se acoge en la doctrina mayoritaria colombiana,
la cual establece a la Amigable Composición, según el presupuesto de la ley
446 y el decreto 1818 de 1998, como un mecanismo alterno de solución de
conflictos y no solo una figura de naturaleza jurídica contractual.
Si bien es cierto que la figura nace de un contrato, no es su naturaleza
jurídica solo contractual. Supone la existencia y ejecución del contrato de
Amigable Composición y la obtención de la composición o decisión final, pero
estos contratos son solo etapas ineludibles para desplegar el mecanismo
alterno de solución de conflictos.
Tiene la figura su fuente en un contrato de composición, pero es de una
naturaleza compleja pues no solo se queda en lo contractual si no que va
mas allá para conformarse como un mecanismo alterno de solución de
conflictos, dado sus características de sencillez, celeridad y eficacia y por su
procedimiento de derecho privado, informal y simplificado.
9 Ibídem. pág. 348.
31
1.3.2 REQUISITOS DE LA FIGURA. Por participar la Amigable Composición de una naturaleza jurídica sustantiva-
contractual, guarda unos requisitos para su configuración, los cuales los
podemos mencionar, así10:
a) La preexistencia de una relación jurídica:
Debe existir un negocio jurídico determinado o determinable, vigente, que
una a las partes y genere un conflicto, el cual las partes desean componer.
Esta relación preexistente es la fuente de posibles litis tanto paralelas como
futuras con el negocio jurídico. Lo anterior según el artículo 130 de la ley 446
de 1998 que establece que podrá ser compuesto ”la forma de cumplimiento
de un negocio jurídico particular”, contrario sensu a la anterior regulación del
Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio que establecía que
podría ser compuesto las diferencias y no los negocios jurídicos particulares,
concepto en todo caso mas restringido el primero.
b) Un amigable componedor
Es la persona natural o jurídica, singular o plural, nacional o extranjera,
facultada para dirimir un conflicto surgido entre dos o más partes vinculadas
por un negocio jurídico preexistente, debido al encargo a ella dado por éstas.
Para ocupar este cargo no se necesitan requisitos especiales como si los
10 Cfr. GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable
Composición. Temis. Bogotá D.C, 2003. pág. 350-353
32
necesitan los cargos de conciliador o arbitro, y esto básicamente porque
responde a un designación contractual, regida por la autonomía de la
voluntad y no jurisdiccional regida por normas de orden público.
c) Conflicto
Un conflicto es una circunstancia en la que dos o más personas divergen
sobre la manera de proceder una respecto a la otra, siendo sus posiciones
excluyentes, debido a que no pueden darse simultáneamente. El conflicto
puede darse conjuntamente al negocio jurídico particular o puede ser futuro
como consecuencia de ese negocio.
d) El acuerdo de composición
Es el convenio final por medio del cual se pone fin al conflicto surgido entra
las partes. Es por lo tanto la última etapa de la Amigable Composición en
conjunto la cual empieza con el contrato de composición, y la posterior
recolección de los elementos de hecho para formarse una decisión.
Este acuerdo pone fin definitivamente al conflicto surgido y debe establecer
como mínimo las partes involucradas en el negocio jurídico y el estado y la
forma de cumplimiento de la decisión, como bien se ha expresado por la
doctrina:
“El componedor tiene absoluta libertad y maniobrabilidad
para componer la diferencia y cualquier fórmula acogida,
fácilmente encuadrará dentro de los conceptos genéricos
33
del estado y forma de cumplimiento de una relación
jurídica.”11
El acuerdo de composición, según la normatividad no debe ser por escrito,
debido a que el decreto 2279 de 1989 que establecía este requisito,
actualmente esta derogado. Tampoco que el componedor disponga las
razones por las cuales toma la decisión, como sí se debe proceder en las
sentencias judiciales en la parte motiva. Por estas razones, el acuerdo de
composición tiene un carácter consensual, pero en la práctica por seguridad
jurídica, es mejor que conste por escrito la decisión.
1.3.3 MATERIAS SUSCEPTIBLES DE AMIGABLE COMPOSICIÓN. El objeto de la Amigable Composición son asuntos que admiten transacción
según se desprende del artículo 131 de la ley 446 de 1998:
“La decisión del amigable componedor producirá los
efectos legales relativos a la transacción”.
Lo anterior no implica que la Amigable Composición sea equiparable a la
transacción, tan solo que los asuntos que tengan libre disposición por las
partes, son los objetos sobre los que versa la figura.
11 Ibídem. pág. 393.
34
Es muy importante volver a recalcar la diferencia entre la Amigable
Composición y la Transacción en aras de aclarar y distinguir las dos figuras.
Es así que de manera sostenida la doctrina ha manifestado que:
“(...) el amigable componedor puede darle la razón a una
sola de las partes y por lo tanto, resolver la diferencia
estableciendo obligaciones única y exclusivamente a
cargo de un contratante y por la totalidad del derecho
debatido, lo cual repugna a la transacción, pues por
sabido se tiene que dicha institución requiere de
renuncias mutuas.”12
Por lo tanto, el objeto de la Amigable Composición son derechos
transigibles, pero no por ello se debe equipar con la Transacción. Se debe
tener presente el artículo 130 de la ley 446 al establecer que sobre un
negocio jurídico particular es sobre lo que versa la facultad de precisar, con
fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de su
cumplimiento.
El negocio jurídico como manifestación de voluntad encaminada a producir
efectos jurídicos de manera directa y reflexiva, es lo que debe ser transigible,
con exclusión de las relaciones de carácter extra-contractual.
12 Ibídem. pág. 355.
35
Es así que:
“La transacción abarca cualquier tipo de diferencia tanto
de carácter contractual como no contractual, negociable o
no negociable, lo cual se involucran derechos
patrimoniales de libre disposición de las partes, mientras
que la Amigable Composición solo es posible, respecto a
controversias que involucren negocios jurídicos de tipo
bilateral o plurilateral”. 13
13 Ibídem. pág. 359
36
1.4 CUADRO COMPARATIVO: AMIGABLE COMPOSICIÓN, TRANSACCIÓN, ARBITRAMENTO, CONCILIACIÓN14.
Característica
AMIGABLE
COMPOSICIÓN
TRANSACCIÓN
ARBITRAMENTO
CONCILIACIÓN
Naturaleza Jurídica
Es un mecanismo
convencional en
el cual se le
otorga a uno o
más amigables
componedores la
facultad de
precisar con
fuerza vinculante
para las partes, el
estado y la forma
de cumplimiento
de una relación
jurídica sustancial
susceptible de
transacción.
Es un acto jurídico
privado.
Nace de un
compromiso o
cláusula
compromisoria.
Es un acto jurídico
público.
Regulación
Legal
D. 1818 de 1998,
art 223, 224, 225.
Arts 2469 y 55
Código Civil.
D. 1818 de 1998, art
115 a 222.
D. 1818 de 1998, art 1
a 114 y ley 640 de
2001.
14 Cfr. PALOMINO VARÓN, Juan Carlos. Mejor Conciliemos. Una Opción Efectiva para la
Solución de las Diferencias Civiles y Comerciales. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá
D.C, 1997. pág 89, 90.
37
Fuente de la Solución del
Conflicto
La decisión del
amigable
componedor es
obligatoria para
las partes, y se
instrumentaliza en
un contrato de
composición.
La solución del
conflicto nace del
acuerdo de
voluntades de las
partes
Se defiere la
solución de conflictos
privados transigibles,
a un cuerpo o no
colegiado integrado
por árbitros.
La solución del
conflicto nace del
acuerdo de voluntades
de las partes con la
ayuda de un tercero
conciliador
Intervención
de apoderados
Puede
adelantarse
directamente
La negociación se
hace directamente
entre éstas, con o
sin apoderado.
Requiere de la
intervención de
apoderados
Puede adelantarse
directamente por las
partes, con o sin
apoderados.
Intervención de terceros
El amigable
componedor es
un tercero con
capacidad
decisoria
No se da.
El arbitro es un
verdadero juez
designado por la
voluntad de las
partes, y debe en
esa calidad resolver
el conflicto con
fuerza obligatoria
para las partes.
El tercero conciliador
es un facilitador del
diálogo de las partes.
Carece de capacidad
decisoria
Conflictos que pueden tramitarse a través del
Conflictos
susceptibles de
transacción.
Conflictos
susceptibles de
transacción que
pueden versar sobre
derechos cuya
existencia y alcance
son objeto de
controversia. Implica
Conflictos
susceptibles de
transacción.
Conflictos susceptibles
de transacción que
pueden versar sobre
derechos cuya
existencia y alcance
son o no discutidos por
las partes. Puede
edificarse sobre
38
mecanismo necesariamente
concesiones
recíprocas entre las
partes como
elemento esencial
del contrato.
concesiones hechas
por una sola de ellas.
Efectos jurídicos
En cuanto
contrato de
transacción, la
decisión de los
amigables
componedores
produce efectos
de cosa juzgada.
La transacción
produce efecto de
cosa juzgada.
El laudo arbitral
ejecutoriado hace
tránsito a cosa
juzgada.
El acta de conciliación
tiene fuerza de cosa
juzgada y presta mérito
ejecutivo.
39
CAPÍTULO 2.
ESTADO JURISPRUDENCIAL ACTUAL DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.
2.1 INTRODUCCIÓN
Se analizará en adelante los principales fallos de la jurisprudencia
colombiana en cuanto a la figura de la Amigable Composición. El criterio
usado para la presentación de los pronunciamientos más representativos
obedece a la labor de delimitación que se ha realizado de ella en el
transcurso de la última década, tal como se podrá apreciar. Esta labor es
pertinente dada las distintas regulaciones legales y las consecuentes
interpretaciones jurisprudenciales, que han especificado puntos que ofrecían
cierta confusión sobre los alcances de la Amigable Composición y en
especial, las interpretaciones ambiguas que parte de la doctrina mantenía al
equiparar esta figura a otras consagradas en los mecanismos alternativos de
solución de conflictos. Incluso a veces restándole importancia y otras veces
asumiendo equívocamente, una equiparación a otras figuras como la
transacción o la conciliación.
A continuación se presentan los puntos que en concreto, permiten una
construcción adecuada a nivel jurisprudencial de la Amigable Composición.
40
2.2 GENERALIDADES. Desde su existencia como figura jurídica, atribuida en principio al Derecho
Romano y con un desarrollo posterior en los países de tradición jurídica
Romano-Germánica, la aplicación de la figura resultaba generalmente
residual y se iba rezagando con el tiempo hasta volverse prácticamente
inoperante. La Amigable Composición según se analizó en el capítulo
primero, se establece en la legislación nacional de forma clara y con efectos
más precisos y determinables en los artículos 130, 131 y 132 de la Ley 446
de 1998. Tales disposiciones vigentes en la actualidad, fueron reiteradas en
el Decreto 1818 de 1998, compilando los preceptos normativos acerca de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos. En el artículo 116 de la Constitución Política se consagra la figura según la
cual los particulares en determinados casos pueden ser investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia. Ello constituye un
ejercicio excepcional de la función jurisdiccional del Estado, de consagración
taxativa donde se prevé que los particulares actúan:
“(...) en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley”.15
15 Véase, sentencias C-226 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-037 de 1996 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; y C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
41
De las principales apreciaciones jurisprudenciales que analizaremos podrá
inferirse, que ellas constituyen el fundamento principal de la Amigable
Composición en Colombia en la actualidad. Así y teniendo por base el
artículo constitucional antedicho, resulta lógico comprender que de una
lectura apresurada del mismo se pueda incurrir en errores de apreciación
sobre la figura en estudio. A modo de ejemplo y a propósito de la referida
función jurisdiccional de los particulares con relación a éste mecanismo de
solución de conflictos, se ha pronunciado la Corte Constitucional. En
sentencia T- 017 de 2005 afirmó que:
“(...) las actuaciones realizadas por los amigables
componedores no corresponden a una manifestación del
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, pues al
tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución
Política, dicha función se limita a las figuras procésales de
la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia.
Son éstas las instituciones que pertenecen a la esfera del
derecho procesal y a las cuales les resultan exigibles todas
las garantías del debido proceso (C.P. art. 29), entre ellas,
los derechos de defensa, contradicción, impugnación, etc.
Conviene precisar que esta diferenciación en cuanto a los
mecanismos de solución de conflictos, deviene de la
investidura otorgada a algunos particulares para ejercer la
función pública de administrar justicia, como poder o
autoridad derivado de la soberanía del Estado para
42
imponer el derecho mediante decisiones de obligatorio
cumplimiento16”.
16 Sentencia T- 017 de 2005. Referencia: expediente T-973352. Peticionario: Instituto
Nacional de Vías. Demandado: Sociedad Colombiana de Ingenieros -Centro de Conciliación,
Arbitraje y Amigable Composición-. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Cita
la providencia lo siguiente:
“Aun cuando en la Constitución se dice que los “conciliadores” quedan investidos de
la función de administrar justicia, es importante señalar que según la naturaleza
jurídica de dicha institución y conforme se encuentra actualmente regulado, esa
facultad se otorga exclusivamente a las partes que solucionan sus diferencias a
través de la conciliación. En efecto, los “conciliadores” son simples terceros
neutrales que se limitan a prestan sus buenos oficios para poner de acuerdo a las
partes en relación con un asunto litigioso, careciendo de poder de decisión sobre
cualquier tipo de controversia jurídica. Al respecto, la doctrina ha señalado que: “La
conciliación es simplemente el esfuerzo y la actitud de un tercero, designado por las
partes interesadas, que persigue el fin de ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a
un proceso contencioso, bien sea judicial o arbitral. El conciliador es la persona que
interpone sus buenos oficios para lograr que las partes encuentren las maneras de
solucionar sus diferencias. Para lograr sus objetivos el conciliador ha de pretender
indicar, a cada una de las partes, los aspectos de la cuestión litigiosa o en
controversia que le son contrarios. Esa gestión tiene como objetivo primordial
acercar a las partes entre sí y conducirles a una solución satisfactoria para cada una
de ellas. El conciliador no puede imponer su solución; está carente de autoridad
para ello. El fin del conciliador es dar a conocer a las partes las ventajas que implica
la resolución fuera del reino judicial y arbitral”. FERNÁNDEZ QUIÑONES. Demetrio.
Op.Cit. Págs. 15-16. (Subrayado por fuera del texto original).
43
2.3 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN. REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
Es con base a estos lineamientos constitucionales que puede apreciarse en
forma más clara la dimensión de la figura, en especial en lo concerniente a
su naturaleza jurídica, cuestión que ha suscitado distintas interpretaciones
que no en todos los casos han sido precisas. Afirma la Corte Constitucional
en la sentencia T- 017 de 2005:
“(...) la Amigable Composición corresponde a una
modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de
las instituciones de derecho sustancial, en especial, del
derecho de los contratos. También se ha dicho que como
expresión de acto jurídico se clasifica dentro de la
tipología de los actos complejos, pues comprende la
intervención de dos o más pronunciamientos para integrar
un sólo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto
o convenio mediante el cual las partes delegan en un
tercero la solución de un conflicto (contrato de
composición); y por la otra, el resultado de la gestión
asignada y adelantada por el amigable componedor, por
lo general a título de mandato, se plasma en un
documento final equivalente a un negocio jurídico
contractual mediante el cual las partes asumen
compromisos voluntarios que se tornan definitivos,
44
inmutables y vinculantes entre ellas17 (composición
propiamente dicha)”18.
Es así como se derivan las características principales que diferencian a la
Amigable Composición de otros mecanismos de resolución de conflictos19:
“La Amigable Composición es una institución del derecho
sustancial, del derecho de los contratos específicamente,
como también lo es la transacción. En cambio la
conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones
procésales, aunque su origen sea un acuerdo de
voluntades20(...) Los amigables componedores no ejercen
17 Decreto 1818 de 1998, art. 224 y Código Civil, art. 2483 18 Op Cit. T – 017 de 2005. 19 Ibídem.
20 Ibídem. Sentencia C-226 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “La conciliación ha
sido definida (...): como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las
partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia
activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en
impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo, buscan la forma
de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente”. Junto con la Sentencia
C-1038 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, que ha entendido el arbitramento como:
“(...) un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus
diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se
adopte. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos
autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el
principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el
arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre
efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la
45
función jurisdiccional; los árbitros sí lo hacen conforme lo
establece de manera expresa la Constitución Política.
Tanto la Amigable Composición como la transacción se
manifiestan a través del desarrollo de un trámite
contractual y no tienen consecuencias de carácter
procesal sino que se deja al criterio de las partes la
fijación de las actuaciones a seguir. La conciliación y el
arbitramento en cambio se someten a las disposiciones
del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la
función jurisdiccional del Estado.
La Amigable Composición concluye con el convenio de
composición elaborado por el tercero; la transacción con
un contrato suscrito por las partes; el arbitramento
termina en un laudo arbitral que produce los efectos
propios de las sentencias judiciales; y la conciliación
mediante un acta suscrita por las partes.
competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El
arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites
materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un
laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al
arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento
no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a
pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones
legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”.
46
Si bien la transacción y la Amigable Composición
comparten similitudes en cuanto a su origen contractual
su principal distinción radica en que mientras la primera
supone la superación del conflicto a través de un arreglo
exclusivamente negociado por la partes, en la segunda
tanto la fórmula de solución como las actuaciones para
llegar a ella, se delegan en un tercero”21. Por otro lado, en sentencia del Consejo de Estado, con número de
radicación 1246 de 2000, M.P. Luís Camilo Osorio, se analizó la legalidad de
los actos administrativos que condujeron a la extinción de dominio de un
inmueble de propiedad de una entidad pública, llegando a la conclusión de
que las consecuencias económicas de estos actos pueden ser objeto de
transacción, conciliación, arbitramento, u otro de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos. A continuación se reseñan las principales
cuestiones que demarcan las diferencias con la figura estudiada y los
mecanismos alternativos de solución de conflictos22:
“La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno
eventual, según la definición dada por el Código Civil,
artículo 2469. Es una forma de terminación del proceso
(prevista para cualquier etapa de la controversia, incluso
las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de
21 Ibídem. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente : Dr. Luis
Camilo Osorio Isaza, exp. 1246, Marzo de 2000.
47
la sentencia)23. La transacción es un contrato que por
esencia implica la recíproca renuncia de pretensiones o la
mutua reducción de las mismas. El Código Contencioso
Administrativo autoriza la transacción para la Nación y las
demás entidades con la autorización previa, expresa y
escrita del respectivo Ministro, director del departamento
administrativo, gobernador o alcalde, según el caso, que
represente la entidad o a cuyo despacho estén vinculadas
o adscritas, en los procesos contractuales y de reparación
directa (art. 218).La ley 80 de 1993 autoriza la celebración
de los contratos estatales, generadores de obligaciones,
previstos en el derecho privado o en la ley, derivados de la
autonomía de la voluntad (art. 32). Entre dichos contratos
se encuentra incluido el de transacción.
El Consejo de Estado acepta el carácter contractual de la
transacción, así: El acuerdo conciliatorio no constituye,
como si ocurre con la transacción, un contrato. Es sólo una
forma anticipada de resolver controversias creada por el
legislador con el fin de descongestionar despachos
judiciales ( Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de
1998, exp. 11911. Magistrado Ponente : Juan de Dios
Montes Hernández).
23 El Código de Procedimiento Civil, la regula como una forma de terminación del proceso y
también establece la transacción por entidades públicas (art. 340, modificado por el Decreto
Extraordinario 2282/89, artículo 1º, numeral 162).
48
La Corte Suprema de Justicia, admite que la definición
legal de la transacción es inexacta y deficiente, porque
considera que por sí sola no es creadora de obligaciones y
porque no alude a las prestaciones recíprocas de las
partes, ni la distingue de otras figuras afines. Por ello, esa
Corporación ha señalado los siguientes tres elementos
como específicos de la transacción: la existencia de un
derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque
no esté en litigio, es decir, la existencia actual o futura de
discrepancia entre las partes acerca de un derecho; la
voluntad e intención de las partes de mudar la relación
jurídica dudosa por otra relación cierta y firme y la
eliminación convencional de la incertidumbre mediante
concesiones recíprocas. Con los elementos anteriores, la
define como la convención en que las partes, sacrificando
parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma
extrajudicial a un litigio pendiente o precaven uno eventual.
Afirma que cuando la transacción afecta inmuebles se
convierte en contrato solemne y que ella suele presentarse
combinada con otras figuras con las que no se la debe
confundir, tales como la renuncia de un derecho, la
aceptación de una demanda, el desistimiento, la
conciliación, la dación en pago, la remisión de la deuda, el
compromiso y el laudo arbitral (CSJ, Cas civil, diciembre
12 de 1938, junio 6 de 1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo
6/66).
49
Según pronunciamiento del Consejo de Estado, el Código
Contencioso Administrativo autoriza la transacción para las
acciones contractuales y de reparación directa, pero no
para la de nulidad y restablecimiento del derecho. La
disposición del artículo 218 del C.C.A, regula la materia
como ley especial para las acciones contencioso
administrativas, lo cual impide la aplicación por remisión de
la figura de la transacción como forma de terminación
anormal del proceso prevista en el Código de
Procedimiento Civil
Por tanto, a juicio de la Sala no es procedente la
transacción como contrato estatal para los efectos de
solucionar el conflicto porque no existe disposición legal
que autorice a las partes, para que por vía de acuerdo
entre ellas, puedan sustraer el proceso del conocimiento
de la jurisdicción contencioso administrativa de acción que
involucra la legalidad del acto administrativo, a diferencia
de lo que ocurre con la conciliación para la que si existe
autorización legal, según se precisará (arts. 59 y 62, ley
23/91 y art. 70, ley 446/98).”24
“Desistimiento: Las entidades publicas pueden instaurar
todas las acciones previstas en el código contencioso
administrativo (art. 150). En materia contencioso 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente : Dr. Diego Younes Moreno,
exp. 9151, auto del 27 de junio de 1994 y Sección Primera, Magistrado Ponente : Dr. Miguel
González Rodríguez, exp. 2198 auto del 3 de junio de 1993.
50
administrativa, el desistimiento no es procedente en
acciones públicas de simple nulidad (según reiterada
jurisprudencia de esta Corporación) y en la acción electoral
por expresa prohibición legal (art.235 ibídem). Para las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no
existe disposición especial que autorice o prohíba el
desistimiento en el Código Contencioso Administrativo. La
remisión eventual al Código de Procedimiento Civil no
podría entenderse que está habilitando al servidor para
ejercer la función de disponer de bienes públicos; sin
embargo su viabilidad en este caso parece evidente”.
“La conciliación: Dicha ley 446 define la conciliación como
el mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual,
dos o más personas gestionan por sí mismas la solución
de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador. Son conciliables,
agrega esta ley, todos los asuntos susceptibles de
transacción, desistimiento y aquellos que expresamente
determine la ley. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a
cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito
ejecutivo (arts 64 a 67, ibídem). Respecto de conciliación
en materia contencioso administrativa, la ley 446, modificó
el artículo 59 de la ley 23 de 1991, así :
Artículo 70. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las
etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de
derecho público, a través de sus representantes legales o
51
por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter
particular y contenido económico de que conozca o pueda
conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a
través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y
87 del Código Contencioso Administrativo.
De acuerdo con las normas comentadas el legislador
autoriza la conciliación judicial efectuada por entidad de
derecho público en acción de nulidad y restablecimiento
del derecho. La disposición exige que se trate de un
conflicto de carácter particular y de contenido económico,
aún tratándose de entidades públicas. En síntesis, la
conciliación, es aplicable, como lo indica la ley 446, artículo
65, a los asuntos susceptibles de transacción,
desistimiento y en “aquéllos expresamente determinados
en la ley”. Y el artículo 70 (ley 446) trascrito, remite a los
“conflictos de carácter particular y contenido económico”.
Por tanto, debe afirmarse que constituye conflicto de
carácter particular y contenido económico la pérdida de
dominio de un bien inmueble cuya titularidad pasa a la
autoridad que ejerció la función de expropiación, lo cual
prima facie, desde luego tiene contenido económico y si se
le analiza como bien rural de una entidad descentralizada
(hoy la Nación), constituye un derecho subjetivo, real y
patrimonial del cual su titular es una entidad de derecho
público”25.
25 La ley 446 de 1998 además amplió el mecanismo de la conciliación a las acciones de
52
“Amigable Composición: El Código de Procedimiento Civil
de 1970, artículo 677, prevé la amigable composición;
adoptada luego por los artículos 51 y 52 del decreto 2279
de 1989, adicionado por el artículo 116 de la ley 23 de
1991, es un medio de solución de conflictos, por el cual
dos o más particulares delegan en un tercero, denominado
amigable componedor, la facultad de precisar, con
fuerza vinculante para ellas, la forma de cumplimiento de
un negocio jurídico particular (arts. 130, 131 y 132, ley 446
de 1998). La ley no regula el trámite de la amigable
composición, y por tanto, deja a las partes en libertad para
pactar lo que estimen conveniente.
La decisión no tiene carácter judicial ya que los amigables
componedores sólo obligan contractualmente a las partes
porque actúan por mandato de éstas, pero no con la
fuerza procesal de la sentencia. Por tanto, los amigables
componedores no están investidos de jurisdicción.
Además en la materia que ocupa a esta Sala, su
nulidad y restablecimiento del derecho; dicha ley modificó el artículo 62 de la ley 23 de 1991
y permite, cuando medie acto administrativo de carácter particular, que se concilie sobre los
efectos económicos del mismo, si existe fundamento en alguna de las causales del artículo
69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la
conciliación, “se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado” (ley 446/98,
art. 71).
53
autorización no está dada a las entidades estatales, pues
sólo es aplicable a los particulares”26. A propósito del Arbitraje27 y la Amigable Composición, la Corte Constitucional
señaló algunos parámetros diferenciadores entre ellos en la sentencia SU-
091 de 2000.
En síntesis puede decirse de la Amigable Composición, el arbitramento y la
acción que pueden desplegar los particulares para la integración de una u
otra se diferencian por:28
“- La Amigable Composición es un procedimiento
eminentemente contractual; el arbitramento es un
procedimiento judicial, aunque tenga fundamento
inmediato en un acuerdo de voluntades, que se
comprometen a que particulares habilitados por
ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir
un conflicto de intereses generando derogatoria de la
jurisdicción estatal, para el caso concreto.
26 Op. Cit. Consejo de Estado. No. Rad. 1246. 27 Sobre el arbitraje afirma el Consejo de Estado que para el caso de estudio en el Exp.
1246, no resulta procedente el arbitramento porque la controversia analizada carece de
origen contractual, y las partes mediante acuerdo no pueden arrebatar al Consejo de Estado
el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo sub judice porque el legislador asigna
esta competencia de forma “privativa” a esta Corporación (art. 128-10). 28 SU-091 de 2000. Expediente T- 241.138. Acción de tutela instaurada por la Empresa de
transporte masivo del valle de aburrá Ltda..-ETMVA- contra la cámara de comercio de
Medellín y el Consorcio Hispano Alemán. M.P: Álvaro Tafur Galvis.
54
- Los amigables componedores, por principio, no
ejercen función estatal judicial; por el contrario, los
árbitros sí, conforme lo establece directamente la
Constitución Política (Art. 116).
- La Amigable Composición se desarrolla en la forma
acordada autónomamente por las partes; por el
contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se
halla sujeto a regulación legal específica.
- La Amigable Composición concluye en un acuerdo o
convención que tiene los efectos de transacción; el
arbitramento concluye en laudo que produce los efectos
propios de las sentencias judiciales”29.
Con ocasión al fallo de la sentencia C-098 de 2001, la Corte Constitucional
manifestó que tanto el Arbitramento como la Conciliación o la Amigable
Composición, deben entenderse como institutos a los que el Constituyente
les reconoció una función fundamental dentro la administración de justicia,
puesto que:
“son mecanismos a los que pueden recurrir
opcionalmente las personas para poner término a sus
controversias, sin la intervención directa del Estado, lo
que permite no sólo la descongestión del aparato de
justicia sino la participación activa de los particulares en
la definición de sus conflictos. Sobre el particular, esta
Corporación ha expresado: (..) estos mecanismos
29 Ibídem.
55
alternativos de resolución de conflictos encuentran base
constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en
el artículo 116 superior sino también en otros principios y
valores constitucionales. Así, su presencia puede
constituir una vía útil, en ciertos casos, para
descongestionar la administración de justicia formal, con
lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de
la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún,
la Carta establece un régimen democrático y
participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la
colaboración de los particulares en la administración de
justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En
ese orden de ideas, es perfectamente posible que el
Legislador estimule la resolución de conflictos
directamente por los propios afectados, por medio de
figuras como la conciliación o la amigable composición,
o por terceros que no sean jueces, como sucede en el
caso de los árbitros o de ciertas autoridades
administrativas y comunitarias" (Sentencia C-163 de
1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero)”30.
Con base en las diferencias antes mencionadas y las precisiones hechas de
lo distintos mecanismos de solución de conflictos consagrados en nuestro
ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional identifica los rasgos esenciales
de la Amigable Composición, los cuales se enumeran a continuación:
30 Sentencia C-098 de 2001. Expediente D-3179. M.P. Martha Victoria Sáchica.
56
“1. En virtud de ella se encomienda a un tercero
mediante un acuerdo contractual, el encargo de
solucionar problemas o diferencias que enfrentan a las
partes.
2. Dicho vínculo tiene su origen en un contrato de
mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo
establecido en el contrato de composición. Así las cosas,
la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable
componedor dependerá de las restricciones o no que se
le fijen por parte de sus mandatarios.
3. El documento final que suscriba el amigable
componedor no contiene resoluciones ni órdenes; se
limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las
partes, para definir el conflicto surgido entre ellas.
4. Según el caso, el citado documento se convierte en
un contrato adicional y modificatorio al contrato que le
dio origen a la discrepancia solucionada.
5. El compromiso suscrito al amparo del amigable
componedor produce los efectos de la transacción, esto
es, “(...) el efecto de cosa juzgada en última instancia
(...)”. (Código Civil, art. 2483).
7. El amigable componedor puede ser singular o plural.
8. La designación pueden hacerla las partes
directamente involucradas en la controversia o a través
de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero
puede ser una persona natural o jurídica.
9. Como consecuencia obvia de su naturaleza
contractual, el compromiso suscrito entre las partes a
57
partir de la decisión del amigable componedor no es
susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única
forma de controvertir dicho arreglo es precisamente
demandando su eficacia como acto jurídico. En estos
términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de
capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento,
la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto
o causa ilícita.
10. La Amigable Composición no puede estar sometida
a una estructura procesal propiamente dicha, en razón a
su naturaleza eminentemente contractual típica de una
institución del derecho sustancial. Exigir el
adelantamiento de un proceso como presupuesto de su
validez, sería tanto así como exigir algún tipo de
requerimiento procesal para dotar de eficacia a la
transacción”31.
Como se podrá observar más adelante, la referencia que se hace en este
punto del Mandato (numeral 2º de la cita anterior) implica un acuerdo de
voluntades entre las partes y un tercero, que en este caso es el amigable
componedor, donde surge un vínculo contractual cuyas reglas nos remiten al
Código de Comercio Colombiano32. Con base al acuerdo inicial, y de forma
supletiva con dichas normas, se derivarán los efectos propios de la Amigable
31 Op. Cit. T – 017 de 2005.
32 Código de Comercio Colombiano, Art. 1262. “El mandato es un contrato por el cual una
parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El
mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación,
se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro”.
58
Composición, sea que comporte un mandato con representación o sin ella; y
en todo caso, con fundamento en las normas especiales previstas en el
Código de Comercio para los comerciantes.
Ahora bien, con relación a las características de la Amigable Composición,
ya la Corte Constitucional había afirmado en sentencia SU- 091 de 2000 que:
“Igualmente, no puede perderse de vista que, en la
actualidad, siguiendo las disposiciones legales, la
Amigable Composición responde a lineamientos que se
avienen con la comprensión tradicionalmente dada a la
Amigable Composición como mecanismo convencional de
solución de diferencias y discrepancias entre las partes de
un contrato. (...) Sobre las características de la amigable
composición en el derecho colombiano, y por su utilidad
para el entendimiento de la misma en el caso sub
examine, es pertinente traer lo que al respecto enseñaba
el tratadista Hernando Morales Molina:
«En los mismos casos, en que procede el arbitraje, podrán
los interesados someter sus diferencias a amigables
componedores, cuya declaración tiene valor contractual
entre ellos, pero no produce efectos de laudo arbitral (Art.
677). Se trata de que dos personas que tienen una
diferencia de las que podrían ser objeto de arbitramento o
sea cuestiones declarativas y no ejecutivas, en vez de
celebrar un compromiso resuelven, de común acuerdo,
someterla a otra u otras personas, cuyo número no tiene
59
límite, que escogen del consuno y se obligan a aceptar su
decisión, que no proviniendo del deudor, en su caso jamás
puede ser título ejecutivo.
No es entonces un tribunal sino, como su nombre lo
indica, la composición de la diferencia por terceros no
investidos de jurisdicción, por la cual su fallo carece de
fuerza jurisdiccional y solo obliga a las partes
contractualmente, vale decir que éstas pueden cumplirlo o
no, y su incumplimiento sólo acarrea la indemnización de
perjuicios, pues a la decisión no puede hacerse producir
efectos ante la justicia ordinaria.
Por tanto, en este caso la cuestión litigiosa queda viva, y
podrá plantearse ante los jueces comunes o ante un
tribunal de arbitramento legalmente constituido, no
obstante la vigencia de la amigable composición, pues
ésta no es proceso.
Los amigables componedores son autónomos para oír a
las partes en la forma que lo consideren adecuado, y si
fuere el caso para recibir las pruebas que ellas les
presenten ; también pueden resolver de plano la diferencia
y hacerles saber a las partes lo decidido por escrito, para
que éstas conozcan la solución. Los amigables
componedores no requieren ser colombiano, ni abogados
60
aunque la cuestión fuere de puro derecho. Y para decidir
no los obliga sino la equidad»”33. Como mecanismo de solución de conflictos las características de la Amigable
Composición pueden tipificarse en síntesis de la siguiente manera: “(I)
delegación que hacen dos o más particulares (II) en un tercero, denominado
amigable componedor - que podrá ser singular o plural-, (III) de la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la
transacción, (IV) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurídico particular. (V) Las partes pueden hacer la designación del
amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que puede ser
persona natural o jurídica”34. Se ha discutido en distintas instancias judiciales si existe un trámite especial
previsto por la ley para darle un desarrollo formal a la Amigable Composición.
Al respecto se concluye a la luz de las sentencias que hemos venido
analizando, que la ley no señala ninguna exigencia en esta materia, aparte
de las propias de la existencia y validez de los negocios jurídicos. Por el
contrario, tratándose de cuestiones contractuales la autonomía de la voluntad
privada constituye el fundamento para que sean las partes de manera libre,
quienes fijen los límites y estructuren tanto los requisitos como las
condiciones para la aplicación de la Amigable Composición en el asunto
específico de que se trate. Existe la posibilidad de que las partes soliciten el
apoyo de un Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, caso
en el cual se asimilan los reglamentos de los Centros en las materias no
incluidas en el pacto entre las partes. Los reglamentos referidos deberán 33Op. Cit. SU- 091 de 2000. 34 Ibídem.
61
tener previa autorización del Ministerio del Interior y la Justicia35, lo que
implica que tales disposiciones se entienden como normas de obligatorio
cumplimiento para las partes por expresa disposición de la ley. En todo caso,
el amigable componedor tiene las facultades necesarias para cumplir en
debida forma su encargo tal como se desprende de los artículos 2157 y 2158
del Código Civil y 1263 del Código de Comercio. De la atenta lectura de las
disposiciones en comento, en especial del artículo 10 de la ley 640, se
desprende una diferencia interesante entre la Conciliación y la Amigable
Composición.
Otro aspecto fundamental de la Amigable Composición es el referido a la
posibilidad de aplicarla en controversias relacionadas con el Estado. Con
respecto a la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, la
Amigable Composición resulta aplicable siempre que se trate de asuntos
susceptibles de transacción36. Tan es así que en el Estatuto de Contratación
Administrativa se destacan: La negociación o arreglo directo propiamente
dicho, la transacción, la conciliación, el arbitramento, el peritaje técnico
definitorio no judicial y la Amigable Composición37. Se asevera que conforme
al principio del arreglo directo en la solución de controversias de la
contratación estatal y dado el carácter de esencial de algunos de los
35 Así por ejemplo, el artículo 10 de la ley 640 de 2001 dispone: “las personas jurídicas sin
ánimo de lucro y las entidades públicas podrán crear centros de conciliación, previa
autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho. Los centros de conciliación creados por
entidades públicas no podrán conocer de asuntos de lo contencioso administrativo y sus
servicios serán gratuitos”. 36 Como se analizará después, referido con respecto a pretensiones de contenido
económico y de carácter patrimonial. 37 Ley 80 de 1993, arts. 68, 70, 71, 72, 73 y 74.
62
servicios que presta el Estado, y ante la imposibilidad de suspender su
cumplimiento y ejecución; las diferencias que sean materia de transacción,
se pueden resolver a través de mecanismos de auto-composición y hetero-
composición. De esta manera se asegura que se propende por la efectividad
de los derechos y obligaciones de las partes sin que ello suponga un
desmedro en la prestación continua, regular y eficiente de los servicios
públicos38.
Así dijo la Corte Constitucional:
“Como es sabido por principio, el juez de los litigios que
surjan con ocasión de los contratos de la administración es
el juez de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
(Ley 80 de 1993, Art. 75). No obstante, como se recuerda
en la sentencia citada del Consejo de Estado del 26 de
febrero de 1998, ya durante la vigencia del Decreto 222 de
1983 se autorizaba a las partes de los contratos de la
administración la inclusión de cláusulas compromisorias o
la celebración de compromisos o pactos comisorios, con el
fin de someter a la decisión de árbitros los litigios surgidos
del contrato, así como la posibilidad de acudir a
mecanismos de arreglo directo de los litigios como el
significado por la amigable composición. Esas
posibilidades han sido reiteradas por la legislación
posterior, como se constata en la Ley 80 de 1993 y en la
Ley 446 de 1998, que en los mencionados aspectos
38 Cfr. SU- 091 de 2000.
63
subrogó la Ley 80 de 1993, donde se dispone que las
entidades estatales han de buscar en forma ágil, rápida y
directa la solución a las diferencias y discrepancias
surgidas de la actividad contractual. Y con tal fin se
autoriza a tales entidades a acudir, entre otros
mecanismos, a la conciliación, amigable composición y
transacción (Ley 80 de 1993, Art. 68)”39. Lo analizado supone una actuación del amigable componedor que garantice
a través de una valoración fundada en parámetros objetivos, una decisión
final justa. Lo cual implica que sus funciones, tratándose de asuntos entre
particulares o de las partes de los contratos de la administración, deben
fundarse en principios y normas claras, que dispongan un estricto
cumplimiento del encargado. Así a propósito de la función del amigable
componedor, la Corte Constitucional ha manifestado:
“Desde esta perspectiva, es innegable que los amigables
componedores carecen de atribuciones arbitrarias o
desprovistas de una recta razón para resolver el conflicto
sometido a su conocimiento, pues toda actuación que
adelanten debe adecuarse a los medios que hubiesen
querido las partes, o sea, a una solución conforme a la
justicia, equidad y derecho que se funde en un pleno
equilibrio de oportunidades para las partes”40
39 Op. Cit. SU- 091 de 2000. 40 Op. Cit. T-017 de 2005.
64
Lo anterior constituye un fundamento en el principio constitucional
consagrado en el artículo 83 de la Carta Política sobre la buena fe en las
relaciones jurídicas, el cuál se predica del amigable componedor
especialmente, pues se le exige:
“(...) la recta disposición de ánimo para proceder al
cumplimiento fiel de las obligaciones que se originan en el
negocio encomendado. Corresponde entonces al
amigable componedor realizar los actos y trámites que
resulten necesarios para lograr el cumplimiento honesto y
leal de su encargo: oír a las partes, atender sus solicitudes
de pruebas, recibir sus escritos, fijar términos razonables
para convalidar sus intervenciones, permitirles la
realización de descargos, examinar documentos,
entrevistar a terceros, contratar estudios técnicos con
cargo a las partes en aras de desentrañar el significado
legal de un concepto profesional, etc., todo con el objetivo
plausible de llegar al convencimiento en torno a la verdad
verdadera del asunto litigioso que le permita adoptar una
recta solución.
De la misma manera, el principio de igualdad reivindica del
amigable componedor el deber de otorgarle a ambas
partes, las mismas oportunidades de acción y oposición
frente al tema controvertido. De donde resulta exigible la
determinación de un trámite contractual o iter contractus
que permita la formación de un juicio libre, desapasionado
y debidamente motivado del caso debatido que asegure
65
definitivamente una solución coherente, lógica y razonable
del conflicto”41.
Para el efecto, asegura la Corte Constitucional que es indispensable que los
centros especializados sometan el curso de los trámites de la Amigable
Composición, como mínimo a tres etapas: “En primer lugar, a una audiencia
de apertura, en donde se proclame la autoridad del amigable componedor,
se fije el alcance y naturaleza de la disputa, se determine el tiempo de su
duración y el de cada una de sus etapas y, además, se inste a las partes
para presentar los elementos de juicio que pretendan hacer valer. En
segundo término, una etapa de investigación, para identificar y estudiar el
problema, examinar documentos, realizar entrevistas con terceros y las
partes, y en general, todas las gestiones esenciales para que el amigable
componedor se forme su propio juicio. Finalmente, la etapa de decisión,
audiencia en la cual se presenta la solución a las partes debidamente
firmada por el amigable componedor, y se explica su alcance jurídico”42. Se
hace la recomendación fundamentalmente, porque por la naturaleza
contractual de la Amigable Composición, no corresponde a una
manifestación de la función jurisdiccional del Estado (C.P. art. 116), por lo
cual no le resultan exigibles a los «sujetos procésales», es decir, al Amigable
Componedor y las partes contratantes, las garantías fundamentales del
debido proceso; y entre ellas, el derecho de defensa. Por ello afirma la Corte
Constitucional que “ninguna actuación que tenga su origen en el desarrollo
de dicho mecanismo de resolución de conflictos, puede ser sometida a las 41 Ibídem.
42 Ibídem. Sentencia T- 015 de 2005. Sobre la materia, se puede consultar a: ROBAYO
CASTILLO, Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo.
Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá D.C. 2003.
66
exigencias del derecho procesal, pues sin duda alguna como tipología
jurídica se enmarca dentro de las instituciones del derecho sustancial”43.
En cuanto a los acuerdos transaccionales y la posibilidad de su impugnación
posterior, se afirma que ésta sólo se contempla para dos supuestos en
concreto: la nulidad y la rescisión, según las disposiciones establecidas por
el código civil.
Manifestó la Corte Constitucional al respecto:
“En el primer caso, si se ha obtenido por títulos
falsificados y por dolo o violencia y, en el segundo, si
constare por títulos auténticos que una de las partes no
tenía derecho al objeto sobre el cual se ha transigido y
éstos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos para la parte cuyos derechos favorecen
(Artículos 2476 y 2482 del C.C). En armonía con las
características básicas enunciadas es claro que en el
ámbito estricto de la amigable composición, en principio
no cabe deducir violación alguna de ninguno de los
derechos que alega el accionante. En efecto, siendo la
Amigable Composición actividad que no trasciende el
contexto meramente contractual, que no refleja ejercicio
de funciones públicas, es claro que no puede hablarse de
un proceso en el sentido público y propio del término;
corresponde a las partes determinar cómo entienden que
43 Ibídem.
67
debe adelantarse ese mecanismo de arreglo directo de
sus controversias. La ley como ya se expresó solo otorga
a la Amigable Composición los efectos de transacción,
entre las partes.”44
Finalmente debe destacarse un último elemento que durante el paulatino
desarrollo de los distintos mecanismos de solución de conflictos (en especial
el Arbitramento y la Amigable Composición como a continuación se referirá),
ha surgido como una particularidad que destaca a la institución en su
especialidad. Nos referimos al hecho de que no se han establecido
restricciones para la aplicación de las figuras analizadas, característica que
como se estudiará más adelante, otorga ventajas comparativas a este
mecanismo de solución de conflictos. Así lo expuso en cierta forma el
Consejo de Estado al asegurar que:
“(...) en las normas en las cuales han sido regulados el
arbitramento internacional y la Amigable Composición, no
ha existido prohibición para el uso de estas figuras por
parte del Estado, por tanto debe entenderse que frente a
una administración capaz de transigir como se le permitió
en materia contractual desde el Decreto 01 de 1.984,
artículo 217, es posible la utilización de estos mecanismos
de solución de conflictos, especialmente desde cuando a
través de la Ley 39 de 1.990 el Estado Colombiano aceptó
el acatamiento a decisiones proferidas por tribunales
arbítrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene
44 Op. Cit. SU- 091 de 2000.
68
constante en la legislación nacional, conforme a lo
establecido en la Ley 315 de 1.996, que se encargó de
reglamentar algunos aspectos del arbitraje internacional.”45
2.4 EFECTOS PRÁCTICOS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. En la práctica puede notarse cómo es el desarrollo del mecanismo de la
Amigable Composición, tal como lo refiere el Consejo de Estado: La ley no
regula la forma como se adelantará la Amigable Composición, dejando a las
partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera
alguna implica que la decisión por mayoría de los amigables componedores
si obliga contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas,
y no con la fuerza procesal de sentencia. En consonancia con lo dispuesto
en la normatividad de la figura, se coincide en tratar la figura de la Amigable
Composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se
asimilan a los de la transacción, pero sin reconocerle al acuerdo que se logre
el carácter de decisión judicial, (pues solo puede ser proferida por quien esté
investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria). Es por
tanto importante hacer énfasis que los amigables componedores no están
investidos de jurisdicción. Ilustrativo para éste caso resulta el análisis que de
la figura de la Amigable Composición hace el tratadista HERNANDO
MORALES MOLINA:
45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero
ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Radicación número: 11477 de 1998.
69
“Por la Amigable Composición se otorga a los
componedores la facultad de precisar, con fuerza
obligatoria para las partes, el estado y la forma de
cumplimiento de una relación jurídica susceptible de
transacción. (...) el nombre o nombres de los amigables
componedores, puede ser uno o varios, o el del tercero
que debe designarlos si así se ha convenido. (...) el
documento que contenga la transacción, cuando éste sea
el resultado de conciliación debe reconocerse por quienes
lo suscriben, ante notario.
(...) lo cual implica: a) que los amigables componedores no
requieren las calidades de los árbitros; b) que pueden ser
uno o varios; c) que no están obligados a seguir el
procedimiento arbitral ni ningún otro; d) que las partes o
cualquiera de ellas pueden acudir al órgano judicial para
que decida la cuestión, sin que sea viable la excepción de
amigable composición; e) que las partes pueden cumplir o
no la decisión de los amigables componedores, pero en el
primer caso ésta equivale a una auto-composición de la
litis; f) que si no la cumple una de ellas, la otra puede
demandarla por incumplimiento del convenio sobre
Amigable Composición, a fin de que le indemnice los
perjuicios consiguientes, pues la declaración de los
compromisarios tiene fuerza contractual y no judicial, sin
perjuicio de las pretensiones emanadas de la relación
sustancial sujeta a dichos amigables componedores. Por
70
tanto, no se trata de derogación de jurisdicción.”46
En cuanto la decisión del amigable componedor se puede asegurar que si
bien tiene efectos jurídicos, ellos no constituyen formal ni materialmente una
especie de sentencia o laudo, como se ha expresado equivocadamente en
varias oportunidades. Los efectos jurídicos de la composición o acuerdo final
son los mismos que produce la transacción, con las salvedades antes
explicadas de impugnación por nulidad y la rescisión.
Ahora bien, existen dos elementos básicos en cuanto los efectos que
produce la Amigable Composición: la cosa juzgada y el mérito ejecutivo. El
autor JORGE HERNÁN GIL ESCOBAR se refirió a ellos comentando sobre la
cosa juzgada47:
“(...) implica la solución definitiva, permanente y real del
conflicto, perdiéndose la facultad o posibilidad de obtener
decisión judicial sobre el mismo asunto. La transacción,
materialmente hablando, equivale a una sentencia de
única instancia o de -última instancia-, salvo que se quiera
impetrar la nulidad o rescisión del acuerdo transaccional.
Una vez firmado el acuerdo de composición o acuerdo
final, las partes de manera automática pierden toda
posibilidad de accionar judicialmente, salvo que se trate de
pedir la nulidad del convenio final (...) de manera que el
46 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal, undécima edición. Editorial
ABC. Bogotá D.C ,1991. pág. 66 47 GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición.
Temis. Bogotá D.C, 2003. pág. 397 - 400.
71
efecto de cosa juzgada del convenio final o composición
es doble: por un lado, termina y extingue el litigio
compuesto o arreglado, impidiendo el accionar de la
justicia ordinaria o arbitral y, por otro, permite a cualquier
de las partes formular la excepción de cosa juzgada (...)”
En cuanto al Mérito Ejecutivo expuso que:
“la composición puede prestar mérito ejecutivo a condición
de que las obligaciones incluidas en el acuerdo sean
claras, expresas y actualmente exigibles. Cumplidos los
presupuestos anteriores, se podrá iniciar directamente el
juicio ejecutivo sin necesidad de requerimientos previos, ni
autenticación o reconocimiento notarial, tal como lo permite
el artículo 12 de la ley 446 de 1998. Basta la simple firma
del amigable componedor, requisito que supone el último
elemento de todo título ejecutivo; que provenga del
deudor”48.
Otra cuestión que merece especial atención es lo referente a los efectos
relativos que se causan con ocasión a la Amigable Composición, por cuanto
el compromiso al que llegan las partes produce efectos sólo entre las partes
en relación. Así, se puede afirmar que el compromiso obliga a las partes, con
fuerza vinculante, pues concurren junto al amigable componedor a suscribir
el acuerdo o solución final de sus diferencias. El compromiso no amarra ni
vincula a terceras personas, salvo que por la naturaleza de los bienes
48 Ibídem.
72
involucrados en el convenio se requiera el registro mercantil o inmobiliario,
caso en el cual los efectos a terceros se producen en virtud del fenómeno de
la oponibilidad registral, mas no en consideración a la composición misma.
Al respecto el tratadista GIL ESCOBAR menciona:
“De conformidad con el artículo 340 del C. de P. C., son
las partes del proceso las que pueden transigir, inclusive
durante el trámite del recurso de casación, para lo cual
se requiere que pidan por escrito que debe presentarse
personalmente, el reconocimiento de tal acto, en el que
deben expresarle los términos de la transacción, o que
acompañen el documento que la contenga(...)49”
De esta manera concluye el autor que:
“de manera que lo manifestado por el Doctor Bonivento
respecto a la transacción, también tiene cabida respecto
a la amigable composición, debido a la disposición de
derechos que también se presenta en dicha institución.”50
Cabe resaltar en este punto que aunque el desarrollo legal, jurisprudencial y
doctrinario de la Amigable Composición no ha sido muy amplio, si ha ido
adquiriendo el contenido necesario para ser un mecanismo interesante de
49 Citado por Gil Escobar: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales
contratos civiles y comerciales, T. II. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C, 1991.
págs. 112 y ss. 50 Op. Cit. Gil Escobar. pág. 401.
73
solución de conflictos alternativo. No ha sido sino después del análisis de los
altos tribunales, que en Colombia ha empezado a aparecer como una
herramienta eficaz por sus características. Sus alcances a su vez han podido
ser enfocados de manera más homogénea, dentro de las particularidades
que la destacan como figura autónoma y no jurisdiccional, sin que ello
signifique como lo veremos en el siguiente capítulo, que sus alcances no
tengan relevancia en el ámbito jurídico. Por el contrario gracias al trato
jurisprudencial, los efectos jurídicos de la figura que es bastante flexible, la
erigen como una real posibilidad de solución directa de conflictos, lo que en
la práctica se traduce en ser una herramienta mucho más expedita,
conservando una alta protección de derechos para los contratantes.
Por lo anterior consideramos haber realizado un estudio objetivo de la figura
en sus aspectos jurisprudenciales y legales; no obstante las limitantes que
suponen el poco trato doctrinal con respecto a los temas relacionados en el
presente capítulo. Ante tal panorama y con base en los pronunciamientos
jurisprudenciales, se ha delimitado claramente el alcance y las características
de la figura de la Amigable Composición, esperando profundizar en puntos
más concretos del análisis en lo que resta del presente trabajo.
74
CAPÍTULO 3.
EVALUACIÓN GENERAL DE LA REAL UTILIDAD DE LA FIGURA.
3.1 CUESTIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO.
Como se ha reiterado en capítulos precedentes, la Amigable Composición
“es un mecanismo de resolución de conflictos por medio del cual un tercero
imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en
virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en
el conflicto. La decisión tomada por un amigable componedor no tiene los
efectos jurídicos de una sentencia”51. Y es precisamente entorno a la
decisión del componedor, que se deben hacer más precisiones, pues de ella
se derivan los efectos tanto jurídicos como prácticos que determinan la real
efectividad de la Amigable Composición como mecanismo idóneo en la
solución de conflictos. En este sentido se hace énfasis que la decisión
definitiva “equivale a una verdadera decisión, que si bien no tiene el carácter
de sentencia o laudo arbitral, también pone fin al litigio”52.
Previo a la decisión, se deben observar algunos requisitos en cuanto al inicio
del procedimiento propiamente dicho. Aunque la ley no los determinada
estrictamente y las partes los pueden pactar libremente, podemos sintetizar
51 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos. Mediación, Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición. Julio de 1998. pág.
17. 52 GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición.
Temis. Bogotá D.C, 2003. pág. 392.
75
los requisitos exigidos que serian pertinentes para una futura decisión, según
lo estipulado en sus reglamentos por la Cámara de Comercio de Neiva y a
modo de ejemplo explicativo:
“Las partes podrán nombrar al amigable componedor
directamente o delegar en un tercero la designación. El
tercero delegado por las partes para nombrar al amigable
componedor puede ser una persona natural o jurídica” 53.
Se tiene que el delegado o amigable componedor, puede ser un individuo o
un grupo de individuos que en principio, no podrá ser mayor a tres personas,
según los reglamentos de la Cámara de Comercio de Neiva; cuestión que
adquiere importancia en materia de los efectos de la decisión, como se verá
más adelante. Después de la asignación del amigable componedor, para
solicitar la realización de la Amigable Composición, una posibilidad que
tienen las partes es que:
“(..) podrán trasladar la solución de sus controversias a
amigables componedores designados por el centro de
Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la
Cámara de Comercio de Neiva (pero en tal caso) deberá
presentarse una solicitud suscrita por cualquiera de las
partes o por ambas, que indicará por lo menos:
1. Nombre de las partes, domicilio y dirección.
53 Cámara de Comercio de Neiva. www.ccneiva.org/index.php?objeto=concamingcomp.
Consulta realizada el día 25 de agosto de 2007.
76
2. Las cuestiones precisas sobre las cuales versará la
amigable composición.
3. El número de amigables componedores convenido y
la autorización para que el centro de Conciliación, Arbitraje
y Amigable Composición los nombre.
4. La estimación del valor del asunto objeto de la
amigable composición”54.
Nótese que hay dos elementos primordiales en los requisitos que dan lugar al
ejercicio de la Amigable Composición como mecanismo alternativo en la
solución de conflictos: el factor patrimonial y el carácter contractual, que ya
en diferentes ocasiones se ha resaltado. Lo significativo de la presencia de
estos elementos es que vienen a determinar los alcances de los efectos de la
Amigable Composición, lo cual se traduce en la real efectividad de éste
mecanismo.
Al hacer especial referencia a lo anterior, se muestra de forma específica la
naturaleza jurídica de la Amigable Composición, que como se ha comentado
es de carácter contractual. Vinculadas así las partes, la relación que entre
ellas se establece las compromete a una serie de actuaciones que si bien
técnicamente no son procesales, obedecen a la lógica de los principios del
derecho, como la buena fe contractual, el principio de la celeridad y la
economía procesal, etc; según los cuales deberán observarse tanto por parte
del amigable componedor (quien para todos los efectos se verá como
representante) como por las partes. Como consecuencia se observa que las
partes se sujetan de mutuo acuerdo a la decisión final que implicará ciertos
54 Ibídem.
77
efectos jurídicos, los cuales los obligarán de distintas maneras sin que haya
oportunidad para omitir tales mandamientos. Más adelante se podrá analizar
la relevancia de la Amigable Composición en el sistema jurídico colombiano,
con base en los principios que se han referido sucintamente.
Dadas las generalidades comentadas, es preciso mencionar de forma
puntual las principales características de la Amigable Composición por
cuanto ellas delimitan tanto el eventual campo de acción de la figura, como
sus alcances prácticos. Con base al estudio realizado de la figura y luego de
ponderar su utilidad y efectos, el Ministerio del Interior y de la Justicia, a
través del Programa Nacional de Conciliación ha enumerado las
características de la Amigable Composición de la siguiente manera:
• “Es la delegación que hacen dos o más particulares.”
• “El tercero facilitador del dialogo y la solución se denomina
amigable componedor y podrá ser singular o plural.”
• “Sus acuerdos tienen la facultad de precisar con fuerza
vinculante para las partes una obligación y sus efectos
legales son los de la transacción.”
• “Las partes pueden hacer la designación del amigable
componedor directamente o delegarla en un tercero, que
puede ser persona natural o jurídica.”
• “Dentro de las diferencias que se presentan entre esta figura
y la del arbitraje es importante mencionar que la Amigable
Composición es un procedimiento eminentemente
78
contractual mientras el arbitramento es un procedimiento
judicial, ya que tiene fundamento en un acuerdo de
voluntades, en el que se habilita a particulares por ministerio
de la ley para que ejerzan la función estatal de dirimir un
conflicto de intereses generando una derogatoria de la
jurisdicción estatal.”
• “Para precisar, los amigables componedores, por principio,
no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los
árbitros sí, conforme lo establece directamente la
Constitución Política (Artículo 116).”
• “Los amigables componedores son representantes de las
partes contratantes.”
• “La Amigable Composición se desarrolla en la forma
acordada autónomamente por las partes, por lo que su
tramitación no se halla sujeta a ninguna regulación legal
específica.”
• “La Amigable Composición concluye en un acuerdo o
convención que tiene los efectos de transacción, es decir,
no se iguala a los efectos propios de las sentencias
judiciales.”
• “La integración de la Amigable Composición puede
confiarse a "terceros" ajenos a los contratantes, sean
aquellos personas naturales o jurídicas, no están sometidos
a calificación especial determinada por la ley.”
79
• “La actividad de los amigables componedores surge del
acuerdo de voluntades de las partes en un contrato donde
se obligan recíprocamente y que autónomamente pueden
determinar mecanismos de auto composición de las
controversias que se susciten con ocasión del contrato.”
• “Las partes pueden convenir en resolver ellas directamente
las controversias o encomendar a una o más personas que
les presenten fórmulas de arreglo o que las adopten,
siempre a nombre y en representación de las partes
contratantes. La fuerza de su decisión proviene
exclusivamente del contrato.”
• “Esta figura se constituye en un mecanismo sin ninguna
formalidad legalmente imperativa ni para la escogencia de
los amigables componedores, ni para el desarrollo del
trabajo a éstos encomendado.”55
Lo anterior supone que la Amigable Composición se predica dentro del
ámbito de la autonomía privada como instrumento de resolución de
conflictos. Pero aunque comporta una clara utilidad en materia procesal (en
lo referente a la agilidad de la resolución del conflicto, especialmente) ello no
quiere decir que verse sobre cualquier clase de asuntos. Tal como se
expondrá, hay ciertas limitantes legales. De esta manera se ha concluido que
los problemas que se pueden tramitar en un centro de conciliación a través
de la Amigable Composición son: 55 Ministerio del Interior y de Justicia, Programa Nacional de Conciliación.
www.conciliación.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=43. Consulta realizada el día 29 de
agosto de 2007.
80
“1. Los efectos económicos generados por las
contravenciones especiales de policía como, daño en bien
ajeno y lesiones personales, con incapacidad leve.
2. Las acciones ordinarias que normalmente se tramitan
ante la jurisdicción de trabajo, por ejemplo,
reconocimiento, liquidación y pago de salarios, vacaciones
y otras prestaciones laborales, y toda otra controversia
surgida de la relación laboral entre personas vinculadas
mediante contrato de trabajo siempre y cuando no sean
derechos ciertos indiscutibles e irrenunciables.
3. Los asuntos civiles que nacen de las controversias por
arrendamientos, compraventas, prestación de servicios,
las relacionadas con servidumbres, rendición de cuentas,
pagos por consignación.
4. Asuntos de familia como suspensión de la vida en
común de los cónyuges; custodia, cuidado personal y
regulación del régimen de visitas a los menores; fijación
de cuota alimentaría; cuidado de los padres y abuelos,
disolución de la sociedad conyugal; separación de
cuerpos, liquidación y separación de bienes por causas
distintas de muerte del cónyuge y demás aspectos
relacionados con el régimen económico del matrimonio y
liquidaciones de sucesiones.
5. Los asuntos de índole agrario y las disputas de carácter
particular y contenido patrimonial, habitualmente
tramitadas ante la jurisdicción contencioso administrativa,
que pueden dar lugar a responsabilidad del Estado frente
81
a los particulares, además de las situaciones contractuales
contempladas en la Ley 80 de 1993.
6. Los delitos y contravenciones especiales que exigen
querella de parte o admiten desistimiento” 56.
En cambio hay algunos casos que no son posibles de resolver a través de
mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como aquellos en
que no se permite desistimiento, transacción o acuerdo. A modo de ejemplo
se citan algunos eventos:
“los de naturaleza eminentemente pública o de gran interés
comunitario como los relacionados con el nombre, estado
civil y nacionalidad de las personas, las fronteras patrias o
aquellos delitos graves como el narcotráfico, el homicidio
doloso, el secuestro y el terrorismo y aquellos que
constituyen derechos ciertos e indiscutibles de las
personas57”.
3.1.1 PRECISIONES EN EL DERECHO COLOMBIANO.
Se aclara que de conformidad con la legislación actual y por tratarse de un
negocio jurídico consensual, no se requiere escrito ni autenticidad de
ninguna clase en el pacto para la celebración de la amigable composición.
Pero la doctrina es puntual en recomendar que “es importante que se
56 Op. Cit. Ministerio de Justicia y del Derecho. págs. 25-26. 57 Ibídem.
82
disponga en el contrato de amigable composición la formalidad del escrito, e
incluso de la autenticación, si se busca mayor seguridad”58.
En punto de las calidades de las personas, se afirma con respecto al
Amigable Componedor que no existe restricción alguna (salvo que sea
plenamente capaz) para su ejercicio, por lo cual se entiende que es factible
que éste sea una persona natural o jurídica, nacional o extranjera. En tal
sentido el cargo es personal, de confianza e intuitu personae. Si bien el
encargado o amigable componedor puede apoyarse en la opinión de otras
personas, con el objeto de fundar un conocimiento preciso que le permita
(equiparando este proceso intelectual con el del juzgador cuando se crea una
íntima convicción en la cuál funde su sentencia) formarse una conciencia
exacta, con base en parámetros científicos, técnicos o artísticos objetivos,
para efectos de dar su decisión final; no es viable entonces, delegar esta
función a un tercero aun cuando se apoye en diferentes conocimientos u
opiniones59.
Ahora bien, la actuación del amigable componedor a pesar de carecer de
características jurisdiccionales, debe observar las mínimas normas de
conducta en relación con sus funciones; es decir, que se obliga a actuar con
fundamento en la buena fe, con la diligencia propia de un buen hombre de
negocios (su culpa como la de un comerciante será calificada) y en función
del reestablecimiento de la justicia, sea en equidad o en derecho. Por ello
ante daños causados a las partes con ocasión del ejercicio de sus funciones,
el amigable componedor responderá civil y penalmente, sin que ello implique 58 Cfr. GIL ESCOBAR, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable
Composición. Temis. Bogotá D.C, 2003. pág.394. 59 Cfr. Ibídem. pág. 408
83
ser inculpado por los delitos propios de la recta administración de justicia,
pues el amigable componedor no tiene jurisdicción ni mando. En todo caso
su responsabilidad será siempre contractual e incurrirá en ella por el
incumplimiento de las obligaciones propias de su encargo.
Por lo anterior se asevera que:
“en verdad, la libertad, informalidad y autonomía para el
cumplimiento del encargo de que goza el amigable
componedor, unida a la calidad y condición misma de su
persona – lo que siempre será determinable para su
escogencia, por tratarse de una relación intuitu personae
implica que este debe actuar con la máxima lealtad,
imparcialidad e idoneidad frente a las partes,
comportándose como lo haría cualquier profesional o
experto colocado en la misma condición”60.
Si bien las funciones del amigable componedor se rigen por el pacto previo
entre las partes, en principio tiene la facultad de realizar inspecciones
oculares, verificaciones de bienes y documentos, oír a las partes y a terceros,
etc., como si se tratara de un juzgador propiamente dicho. No obstante:
“no tiene poderes coercitivos para conminar a las partes o
testigos a comparecer, para la exhibición de libros o
60 Ibídem. pág. 406.
84
documentos y para que se le muestre lo que es objeto de
inspección ocular.”61
Resulta lógico que la decisión que debe proferir el amigable componedor
supone una obligación de resultado, pero ello referido al acto mismo de
pronunciarse pues la decisión no implica un resultado óptimo o eficaz para
una de las partes. Es decir, el amigable componedor debe provocar todas las
condiciones necesarias que estén a su alcance para poder tomar una
decisión, y así la simple decisión final (verificando el requisito de la firma del
amigable componedor) supone el resultado que garantiza el cumplimiento de
la obligación del componedor.
Es de observar que por virtud de la ley, basta que las partes adopten el
mecanismo de la Amigable Composición para que de manera automática, el
amigable componedor se convierta en representante de ellas62. En
consecuencia el acto de apoderamiento es conjunto y no individual, en tanto
los contendientes (compuestos) otorgan las facultades representativas al
amigable componedor. Al aceptar el encargo, queda vinculado el amigable
componedor, surgiendo una relación bilateral y completando de esta manera
las distintas relaciones jurídicas que se producen con ocasión al pacto entre
las partes y que subsisten en toda la representación: el apoderamiento, las
facultades y la relación bilateral. Por ello se afirma que:
61 Ibídem. pág. 408. 62 Ibídem. pág. 413. Cita el autor el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil,
mencionando que disponía: “(...) la declaración de estos (amigables componedores) tiene
valor contractual entre aquellos” (componentes), principio confirmado por el artículo 131 de
la ley 446 en los siguientes términos “(...) con fuerza vinculante para ellas” (los
componentes)”.
85
“la representación tiene la virtud de producir que un
negocio jurídico celebrado por un representante (amigable
componedor), produzca efectos entre las partes
representadas (compuestos o contendientes) y no frente
al representante, para quien el acto es neutro, pues no lo
afecta patrimonial ni jurídicamente, solamente obliga o
produce fuerza vinculante respecto a los representados
(componentes)”63.
Con respecto a la representación hay un último punto interesante que es
oportuno mencionar a diferencia de la transacción. En la Amigable
Composición los encargados cuentan con facultades más amplias para
cumplir con el encargo sin que sea necesario que se disponga de forma
expresa en el pacto, las facultades dispositivas para transigir, conciliar
pretensiones opuestas, hipotecar, enajenar, etc., aunque estas facultades
son susceptibles de ser limitadas por las partes. Lo anterior debido en
primera medida a que por ser un mecanismo utilizado sobre asuntos
transigibles, deben ser ampliamente disponibles los derechos por parte del
componedor para llegar a un acuerdo, en segunda medida porque se ha
pretendido es permitir que en un margen no restringido por la legislación, las
partes contratantes conserven la posibilidad de integrar de la forma más
expedita y práctica, las condiciones necesarias para que el designado por
ellos o por un tercero (centros de arbitraje) como amigable componedor,
desarrolle en la mejor forma y con la celeridad justa la disputa.
63 Op. Cit. Gil Escobar. pág. 411.
86
El ámbito de libertad que en la actualidad ha permitido la legislación a esta
figura, facilita el desarrollo pleno de la autonomía de la voluntad privada, en
materia de mecanismos alternos para la solución de los conflictos bajo
condiciones consensuadas, lo que implica que la representación que tiene el
componedor para llegar a una decisión final puede estar basada en un poder
amplio, debido precisamente a esa autonomía de la voluntad privada, para
así llevar a un buen termino su encargo.
Una consecuencia derivada que se tiene de lo antes expuesto es que sólo
actuando “dentro del límite de sus poderes o facultades, el negocio jurídico
de la composición produce efectos y vincula a las partes”64 ; pero el exceso
en dichas facultades generará la inoponibilidad negocial, a partir de la cual se
produce la carencia de efectos y obligatoriedad para las partes.65
3.1.1.1 LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL, COMO EXCEPCIÓN PROCESAL Y EN LA LEY 80.
Hay tres cuestiones cuya importancia es relevante, en punto de la Amigable
Composición en Colombia. En primer lugar, lo concerniente a la Composición
Administrativa (que como se esbozó en capítulos precedentes, ha tenido un
amplio desarrollo a nivel jurisprudencial); en segundo lugar, la Amigable
Composición como excepción procesal, cuestión que nos introducirá en los
64 Ibídem. Gil Escobar. pág. 417. 65 Ibídem. pág. 418.
87
efectos de esta figura; y por último, la Amigable Composición en procesos de
reestructuración empresarial.
En la ley 80 de 1993, en los artículos 68 y 69 se consagró la Amigable
Composición entre las entidades del Estado y los contratistas. Tal como se
observa de estas disposiciones, las entidades tienen la facultad de pactar la
amigable composición de manera directa y sin previa autorización. Puede
establecerse como una cláusula incluida en el contrato estatal o como
convenio independiente, suscrito con posterioridad ante la ocurrencia del
conflicto que busca resolverse66. Al no gozar de facultades jurisdiccionales el
amigable componedor, corresponderán a este mecanismo las cuestiones que
versen sólo sobre asuntos patrimoniales, derivadas de la relación contractual.
La principal consecuencia será la revocatoria directa de los actos
administrativos, en tanto la Amigable Composición está encaminada a dar
por finalizado un conflicto que hubiera podido dar inicio a un proceso judicial,
el cuál precisamente, se soluciona por esta vía de forma directa; la única
condición para tal efecto es que no haya sentencia ejecutoriada. En este
sentido se relacionan la actuaciones de las partes con la buena fe, en cuanto
al debido cumplimiento de lo dictado en la decisión final. Por ello se afirma
que:
“el actuar de buena fe le impone a la administración la
obligación de sacar del mundo jurídico sus propios actos
administrativos que impidan o se opongan al cumplimiento
y ejecución del acuerdo de composición, como que resulta
66 Cfr. Ibídem. pág. 427.
88
una obligación de la naturaleza misma del contrato de
amigable composición y, en todo caso, una simple
aplicación del principio de buena fe”67.
En lo concerniente a la amigable composición como excepción procesal debe
decirse que aun cuando no aparece incluida en las leyes procésales civiles
como excepción previa (art. 97 C.P.C.), al ser un convenio que se equipara a
ley entre las partes, afectaría a la figura si tuviera que esperarse hasta la
sentencia para que el juez se pronunciara sobre la excepción sustantiva de
incumplimiento contractual. Entonces, la obligación del juez es pronunciarse
al respecto como asunto previo sobre dicha excepción, y entre las vías que
tendría el afectado para obtener su tramitación estaría la falta de jurisdicción
o competencia del juez, a través de la formulación de la excepción de cosa
juzgada. También se manifiesta que:
“habiéndose acordado que las diferencias que resulten del
contrato serán resueltas por amigables componedores, si
alguno de los contratantes pretermite esta instancia y lleva
su reclamación ante la justicia ordinaria, bien puede la otra
excepcionar un incumplimiento contractual con miras a
que se desestimen las pretensiones de la demanda,
constituyéndose, de esta forma, en una excepción de
fondo”68.
67 Ibídem. pág. 430. 68 Ibídem. pág. 438.
89
Por último, la Amigable Composición al ser una figura, flexible, moldeable e
informal, se presta como el mecanismo más idóneo para cumplir las distintas
obligaciones que el encargo establezca en materia de reestructuración entre
el empresario y sus acreedores internos y externos. Tiene facultades de
resolver diferencias que, de ser tramitadas en un proceso concursal o de
liquidación forzosa administrativa, constituirán, sin lugar a dudas, los
pronunciamientos más importantes del proceso69.
Como excepción a lo estudiado, en los acuerdos de reestructuración
empresarial en la antaño ley 550 de 199970:
“en primer lugar, se destaca la ausencia del contrato previo
o inicial de Amigable Composición, el cual es sustituido por
la ley. En segundo lugar, el mecanismo se dispara por la
simple voluntad de empresario en dificultades económicas
y se impone aun contra la voluntad de los acreedores. En
tercer lugar, es evidente que este procedimiento sui
generis de Amigable Composición sí tiene unos efectos
procesales fulminantes pues se impone el fuero de
atracción frente a todos los procesos ejecutivos iniciados o
que pudieren iniciarse contra el deudor, delegando en el
amigable componedor lo referente a la realidad y cuantía
de los créditos y sus garantías o preferencias, con un
poder tan grande que incluso, resuelve las objeciones 69 Cfr. Ibídem. pág. 443.
70 La ley 1116 de 2006 prorrogó la ley 550 de 1999 hasta el 1 de julio de 2007,
estableciendo que vencido dicho término, se aplicará de forma permanente solo a algunas
entidades territoriales.
90
formuladas por el deudor o los acreedores. Aquí se
presenta otro aspecto novedoso: no importa la existencia
de una relación sustantiva previa entre las partes y menos
que la diferencia sea de naturaleza contractual, pues basta
que se presente en el marco de reestructuración
patrimonial para que el asunto sea de competencia del
promotor, amigable componedor”71.
3.2 LOS PRINCIPALES EFECTOS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.
a. Efectos Jurídicos.
A continuación se harán unas consideraciones más concretas sobre el
funcionamiento de la Amigable Composición, que hacen destacar sus
particularidades y la diferencian de los demás mecanismos de solución de
conflictos.
Tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo del trabajo, en primera
medida se debe tener presente que el amigable componedor no puede
declarar la nulidad del contrato o su resolución, básicamente por la falta de
jurisdicción que ostenta. Sí puede ocurrir que al presentarse una causal de
nulidad absoluta, en efecto la parte renuente al cumplimiento del contrato
tiene derecho a persistir en dicha negativa sin que por esto pueda tacharse
de incumplida. Esto no quiere decir, que no puede considerarse que por
haberse incumplido el contrato, una de las partes debe indemnizar a la otra
71 Ibídem. pág. 444.
91
en la cuantía que estime pertinente, así no proceda a decretar o declarar la
resolución del contrato, para lo cual no tiene facilidades. Es una parte propia
de la libertad de estipulación que tienen las partes y podrá exigirse la
indemnización estipulada en la decisión final para el caso referido.
Así mismo, se puede dar por extinguido el contrato por mutuo disenso, como
fórmula de solución del conflicto aun cuando exista una parte morosa y otra
cumplida tal como lo ha dispuesto el artículo 1602 del Código de Civil72. En lo
que compete a las relaciones de tipo extracontractual y específicamente las
extraconvencionales, por deducción de la ley 446 de 1998, no pueden ser
sometidas a Amigable Composición debido a la falta de capacidad legal y a
que no tienen como fuente un negocio jurídico, como lo exige la norma. Esto
quiere decir que las reclamaciones e indemnizaciones por responsabilidad
civil extracontractual aunque se pueden tramitar por arbitraje, conciliación o
transacción, en ningún caso serán materia de la Amigable Composición.
Tomando por base el principio de la conservación del negocio jurídico, si
razonablemente se infiere la intención positiva de las partes, puede
concluirse que existe un acuerdo para delegar en terceros la celebración de
una transacción, como fórmula de avenimiento73.
Al igual que los conciliadores en equidad, el amigable componedor no está
sujeto al derecho sustantivo y se rige solamente por los principios de
informalidad y celeridad que le permitan un arreglo amigable. Lo anterior no
obsta para que pueda utilizar herramientas que la ley le otorgue como
representante y responsable de la decisión final, la cual deberá estar
72 Ibídem. pág. 393. 73 Cfr. Ibídem. pág. 395.
92
permeada de principios básicos de justicia. Frente a la Amigable
Composición es importante tener presente por tanto, que no hay recursos por
desconocimiento del derecho sustantivo, ni violación a principios
constitucionales del debido proceso74.
En cuanto al principal efecto de la Amigable Composición como se ha
repetido con insistencia, es el mismo de la transacción, y tal como lo resaltan
los doctrinantes con firmeza: no puede ser otro que el cierre ineludible y
absoluto del litigio. Así, una vez firmado el acuerdo de composición o
acuerdo final, las partes de manera automática pierden toda posibilidad de
accionar judicialmente, convirtiéndose esta decisión final en cosa juzgada;
salvo que se trate de pedir la nulidad del convenio final.
Una de las características principales que se han enunciado de la Amigable
Composición en cuanto a lo que sus efectos trata, es que el efecto de cosa
juzgada que se produce constituye un medio de excepción. Es doble porque
termina y extingue el litigio compuesto o arreglado, impidiendo el accionar de
la justicia arbitral u ordinaria (la parte demandada puede solicitar al juez se
enerve la acción judicial entablada contra ella por encontrarse el objeto de la
misma ya definido por las partes con fuerza de cosa juzgada); y por otro,
permite a cualquiera de las partes formular la excepción de cosa juzgada (la
parte demandada puede solicitar al juez se enerve la acción judicial
entablada contra ella por encontrarse el objeto de la misma ya definido por
las partes con fuerza de cosa juzgada)75.
74 Cfr. Ibídem. pág. 396. 75 Cfr. Ibídem. pág. 399.
93
Otro efecto jurídico destacado es que la decisión final puede prestar mérito
ejecutivo a condición de que las obligaciones contenidas en el acuerdo sean
claras, expresas y actualmente exigibles. Entonces sin necesidad de
requerimientos previos, ni autenticación o reconocimiento notarial, será
procedente. Basta la simple firma del amigable componedor, requisito que
supone el último elemento de todo título ejecutivo: que provenga del deudor,
lo cual se entiende así por la calidad de la representación otorgada al
amigable componedor. Parte de ello se explica porque el compromiso
adquirido obliga a las partes “con fuerza vinculante”, o sea, asumiendo que
ellas mismas hubieren concurrido a suscribir el acuerdo o solución final de
sus diferencias.
Tratándose de varios sujetos involucrados en la misma relación jurídica
controvertida, la composición celebrada a nombre de algunos de estos
contratantes solamente produce efectos entre ellos, sin vincular a los otros,
es decir que sus efectos siempre son inter partes.
Se destacan dos puntos que eventualmente podrían generar confusión en
cuanto a los efectos que pueden generar: la rescisión y la ratificación. En
cuanto la rescisión se asegura que es viable según lo dispuesto por el
artículo 838 del Código de Comercio, cuando el amigable componedor está
integrado por varias personas. Ocurre cuando el negocio jurídico concluido
por el representante está en manifiesta contraposición a los intereses de su
representado, podrá ser rescindido el acuerdo si esta circunstancia pudo
haber sido conocida por el otro contratante, con mediana diligencia y
cuidado. En el caso de la Amigable Composición con componedor común o
conjunto será difícil obtener la rescisión del acuerdo final o composición
debido a que en la representación los posibles vicios del consentimiento, se
94
predican del representante (amigable componedor) y no del representado
(compuesto). Además, la diligencia o cuidado también se predica del
representante y no del representado76.
La ratificación por su parte produce la confirmación retroactiva del negocio
jurídico celebrado por el representante cuando no tenía facultades de
representación, o bien cuando actuó excediendo dichas facultades, pero esto
supeditado a casos en que siempre se cumplan las mismas formalidades del
negocio jurídico ratificado.
Como consecuencia final, el efecto jurídico por excelencia como ya quedo
sentado es el de título ejecutivo que se origina en la composición. Aparte de
los debates suscitados en torno a este punto, se asevera que ha tenido razón
la doctrina mayoritaria al afirmar que el referido título es complejo o
compuesto, pues se conforma por el contrato de amigable composición y el
acuerdo de composición. Así las cosas:
“(...) las exigencias del artículo 488 del C.P.C. se acreditan
con los dos documentos mencionados: la característica de
tratarse de un documento proveniente del deudor o su
causante, mediante el contrato de la amigable
composición; la exigibilidad, claridad, y el contenido
expreso, con el convenio o acuerdo de composición”77.
76 Cfr. Ibídem. pág. 422. 77 Ibídem. pág. 434.
95
A propósito de esto y dada las similitudes en este punto entre la Amigable
Composición y la Conciliación, se ha sostenido que una vez se logra:
“un acuerdo conciliatorio, esa acta, firmada por el
conciliador y los titulares del conflicto, produce los efectos
de cosa juzgada y mérito ejecutivo. Igual sucede con la
decisión tomada por un Tribunal de Arbitramento o Laudo
Arbitral. La cosa juzgada es un efecto que consiste en que
ese acuerdo consagrado en un acta de conciliación y por
ende los compromisos que se expresan en él, son
inmodificables, ni aun el Juez de mayor jerarquía del país
lo puede transformar. Este principio general tiene algunas
excepciones como los casos de régimen de visitas,
alimentos y custodias (...). El mérito ejecutivo se presenta
cuando se incumple el acta de conciliación, ya que en
dicha situación y en virtud de este efecto, la persona a la
que se le ha incumplido, puede hacerla cumplir
coactivamente ante la autoridad judicial correspondiente.
Estos acuerdos son de cumplimiento obligatorio para las
partes, y su observancia hace a estas responsables de
conformidad con las leyes”78.
78 Op. Cit. Ministerio de Justicia y del Derecho. págs. 25-26.
96
b. Efectos Prácticos.
Hay tres elementos que llaman la atención en lo que respecta a lo efectos
prácticos de la figura: las relaciones precontractuales, los asuntos de orden
público y la oponibilidad.
Las relaciones precontractuales en tanto se les pueda designar como
verdaderos negocios jurídicos, sí pueden tramitarse en el ámbito de la
Amigable Composición (cartas de intención, ofertas, etc.). Al no existir
prohibición alguna, es lógico que se asuma su legalidad.
Por otro lado, respecto a temas de orden público, no es legalmente posible
pactar la Amigable Composición, ni la Transacción, sobre estos asuntos
debido a que están regulados por normas imperativas y sobre éstas no hay
posibilidad de modificación por parte de los sujetos, teniendo estas normas
jurídicas completa validez independientemente de la voluntad de las partes.
Por último, en cuanto al compromiso al que se llega, su contenido y efectos
no vincula a terceros, salvo que por la naturaleza de los bienes involucrados
en el convenio se requiera el registro mercantil o inmobiliario; en tal caso los
efectos a terceros se producen en virtud del fenómeno de la oponibilidad
registral79.
79 Op. Cit. Gil Escobar. pág. 400.
97
3.3 VENTAJAS DE LA FIGURA.
Se reconoce que entre los efectos prácticos de la figura, hay unas ventajas
crecientes frente a las formas tradicionales de resolver conflictos. Así lo ha
descrito el Ministerio de Justicia y del Derecho al proponer ventajas de los
MASC (mecanismos alternos de solución de conflictos), tales como:
“Acceso: Siendo la informalidad en los trámites una de las
características principales de los MASC éstos se
constituyen en las formas idóneas de acercar al ciudadano
a la administración de justicia.”
“Eficiencia: Los acuerdos nacidos de la conciliación, o las
decisiones tomadas por un arbitro, tienen pleno valor legal
para las partes.”
“Participación ciudadana: Por medio de los MASC, los
particulares tiene la oportunidad de administrar justicia o
resolver conflictos, ya sea como mediadores,
conciliadores, árbitros o amigables componedores. Los
MASC le brindan al particular la posibilidad de recobrar la
propiedad del poder de decisión sobre su problema y de
crecer a partir de la transformación del conflicto.”
“Tranquilidad, ahorro de tiempo y dinero: Mediante la
utilización de los MACS, las personas en conflicto ahorran
tiempo y dinero, puesto que estos mecanismos son mucho
más rápidos y baratos que un juicio, y las partes pueden
98
asesorarse de un abogado. Así mismo, reducen los
disgustos y las cargas emocionales que trae el mantener
un conflicto por largo tiempo, cuyas consecuencias se
desconocen”80.
Asimismo el Ministerio indagó sobre los diferentes mecanismos alternativos
de solución de conflictos y se plantearon las siguientes cuestiones:
“Hay una generación de una nueva cultura: uno de los
ingredientes más importantes que contienen estos dos
mecanismos es la prohibición para el mediador y el
conciliador de decidir el conflicto”81(subrayado fuera del
texto).
“Lenguaje de satisfacción de necesidades: la figura de la
Amigable Composición no produce ganadores o
perdedores, ya que en ellas no existen los demandantes
o demandados y mucho menos una sentencia que
busque identificar culpables. El amigable componedor
crea un espacio propicio para rescatar de las personas
involucradas en el conflicto sus verdaderas necesidades
e intereses. En consecuencia, la Amigable Composición
facilita la protección y el mejoramiento de las relaciones
entre las personas.”
80 Op. Cit. Ministerio de Justicia y del Derecho. págs. 17-19. 81 Ibídem. págs 19-21.
99
“Comunicación: El amigable componedor debe servir de
puente de comunicación entre las personas que están en
conflicto, y para ello es necesario que utilice todas las
herramientas que estén a su alcance en técnicas de
comunicación.”
“Control de la actuación y sus resultados: Las personas
involucradas en el conflicto deben colaborar para producir
la solución del conflicto. Por otra parte, el amigable
componedor tiene una función de directividad, y por esta
razón controla el tiempo y las acciones que se deben
seguir durante el desarrollo de la facilitación. Puede en
ciertos casos solicitar plazos para nuevas reuniones,
discutirse propuestas de solución con los participantes,
consultar con asesores, amigos, etc.”82
Equiparando a estos instrumentos con la Amigable Composición vemos que
es una verdadera ventaja que en ésta, sí sea factible la decisión del conflicto,
además de serlo por medios expeditos. Esto implica que el trabajo hecho en
la Amigable Composición, facilitará una vía efectiva en la solución de la litis
sin temor a no generar efectos realmente exigibles. Continúa el Ministerio
asegurando que todas aquellas personas que deseen resolver su conflicto
por medio de los mismos, se encuentran ante la tarea de construir las
soluciones a partir de su realidad como seres individuales y sociales. Este
espacio que se genera, alberga las semillas de un proceso social que busca
un cambio de mentalidad frente al manejo del conflicto, que nos invita a no
82 Cfr. Ibídem.
100
delegar el poder de decisión sobre nuestros problemas y a convivir
pacíficamente con ellos.
Por último podemos esbozar unos argumentos a favor y en contra del uso de
la figura de la Amigable Composición, como son:
a) Argumentos a favor:
- Las partes se proveen justicia a sí mismas, directa y privadamente, en
ejercicio de su libertad.
- Cumplidos los principios de justicia de la forma más plausible, se
abandonan los intereses en beneficio propio, para buscar la paz humana
“que es altísimo bien” y cuyo fin último es la restauración de “la paz social”.
b) Argumentos en contra:
- Se puede dar una tendencia excesiva a la equidad, a la simplicidad, a la
rapidez cuando no se conocen suficientemente los principios fundamentales
del derecho y las reglas de derechos aplicables al caso, pudiendo conducir
fácilmente a decisiones contrarias a derecho.
101
CONCLUSIONES
La Amigable Composición nos ofrece una serie de características cuyo
origen parece tener un fundamento más en causas históricas que en un
proceso conciente, a partir del cual la legislación hubiera comprendido la
necesidad de adoptar esta figura como mecanismo, que aunque fuera
alternativo, resultará eficaz en la solución de conflictos. Al observar el
desarrollo legislativo que se dio a la figura hasta la Constitución Política de
1991, se hace notorio el desconocimiento y el desinterés que entonces
suscitaba la amigable composición, por lo cual no había unidad en las
distintas normas que la contemplaban. Después de 1991 y aunque persistió
de cierta forma el desconocimiento en la materia, las normas constitucionales
que reconocieron como viable la integración de distintos mecanismos
alternativos para la solución de conflictos, dio el soporte fundamental que
requería la amigable composición para un desarrollo legal con mayor
estructura y dirección.
Si bien el factor común del desarrollo legal que ha tenido esta figura antes y
después de la Constitución ha sido la incipiente construcción en una tipología
propia que le permitiera a este mecanismo, una proyección más práctica en
el devenir social y con efectos fácilmente determinables en el ámbito de lo
conflictual, las perspectivas parecen tomar un curso más favorable.
Por eso a pesar de lo ambiguo y desestimulante que pudiera llegar a resultar
el panorama antes mencionado, no es exagerado concluir que ello ha
constituido una ventaja en la actualidad, a favor de la Amigable Composición.
Esto porque ha sido con el transcurrir del tiempo y de los consecuentes
102
avances a nivel legal y jurisprudencial (factor que ha sido fundamental en la
“regeneración” o “revaloración” de la figura) en los últimos quince años, que
la Amigable Composición adquirió mayor contenido y cada vez más
relevancia. Porque en medio de tantos vacíos aparentes que existían en las
diferentes disposiciones normativas, se ha ido matizando con el tiempo el
verdadero carácter de la Amigable Composición.
Reaparece la figura como una interesante propuesta, que se plantea en
nuestro ordenamiento, pues del margen de libertad permitido a los
particulares como una alternativa directa en la solución de sus conflictos se
deriva lo que califico como “democratización” de la justicia. No pretendo caer
en axiomas irrelevantes o indemostrables desde un punto de vista técnico,
pero hago tal afirmación con la intención de significar lo que quizás sea la
esencia de la Amigable Composición: la posibilidad de cualquier persona de
condicionar y propiciar decisoria y libremente, la forma en que resolverá un
conflicto y la manera en que asumirá su cumplimiento. Se trata pues, de un
mecanismo quizás no muy bien desarrollado pero prometedor, en tanto
persistan las condiciones que auspicien que sea el individuo quien someta su
propia “libertad contractual” para efectos de resolver la litis; dando así un
valor agregado a nuestro sistema jurídico: la descongestión del sistema
judicial.
En cuanto lo significativo que puede resultar la concientización de la
sociedad en torno a la posibilidad de apelar a “su propia jurisdicción” (es
decir, crear un espacio paralelo a la jurisdicción propiamente dicha, porque
como lo sabemos y lo hemos reiterado durante éste trabajo, no es preciso
referirse a la Amigable Composición como un mecanismo con jurisdicción
propia porque su naturaleza es contractual), nos brinda los matices de la
103
figura, y la ponderación de cuán útil resultaría un desarrollo pragmático más
sostenible y mucho más común. “Popularizar” el uso de éste mecanismo
alternativo de solución de conflictos, facilitaría la construcción de una justicia
real más dinámica y eficaz, lo cual sería garantía de confianza en el sistema
judicial y seguramente, también reduciría los amplios márgenes de
desigualdad e inconformismo en materia jurídica.
Por lo demás, es preciso destacar que las conclusiones descritas tienen
fundamento en cuestiones puntuales de la Amigable Composición. En tal
sentido se destaca que si bien esta no comporta una función jurisdiccional
del Estado, ello no obsta para que genere efectos jurídicos con todo el valor
que puede llegar a tener otras vías propias del sistema judicial. En parte
porque la investidura otorgada a algunos particulares, para ejercer la función
pública de administrar justicia, como poder o autoridad derivado de la
soberanía del Estado para imponer el derecho, mediante decisiones de
obligatorio cumplimiento, es igual de válida que las vías tradicionales; ello
como se ha sugerido, a partir de los efectos jurídicos que producen, los
cuales se equiparan a los de la transacción. En consecuencia la cosa
juzgada y el mérito ejecutivo que se produce (siempre que de la decisión se
desprenda una obligación clara, expresa y exigible), dan el contenido
“coactivo” necesario para que la figura cobre real valor jurídico.
También es destacable el alto valor otorgado a la libertad de los ciudadanos,
pues como modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las
instituciones de derecho sustancial (del derecho de los contratos, por lo
general a título de mandato) la Amigable Composición se yergue como un
mecanismo de hetero-composición; es decir, los amigables componedores
no son más que representantes de las partes contratantes.
104
Finalmente basta decir que la presencia de la Amigable Composición en
nuestro sistema puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para
descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia
la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia; constituyéndose así en el
instrumento y fundamento para que sean las partes de manera libre, quienes
fijen los límites y estructuren tanto los requisitos como las condiciones para la
aplicación de la Amigable Composición y la solución efectiva y expedita de la
litis.
Con lo descrito hasta este momento, podemos llegar a las siguientes
conclusiones puntuales:
1. Aunque inscrito como método de solución de conflictos, la Amigable
Composición no es un mecanismo desde el cual se desarrolle y ejerza la
justicia, al menos no en su sentido procesal. No obstante, por el hecho de
constituir una hetero-composición se puede “enervar un pleito presente o
futuro como sucede con la transacción, sin perder su característica
sustantiva”83. Así se materializa la obligatoriedad de la relación contractual,
excluyendo el ámbito de aplicación que supondrían estatutos o sanciones
diferentes, consagradas para “los funcionarios públicos en general y a los
jueces o administradores de justicia, en particular”84.
2. El documento que recoja el convenio final o composición tendrá el carácter
de documento privado no auténtico. Esto implica que cuando en el convenio
83 Op. Cit. Gil Escobar. pág. 400. 84 Cfr. Ibídem. pág. 440.
105
se determinen relaciones jurídicas sobre bienes cuya mutación o
transferencia requieran de escritura pública o del registro mercantil, los
amigables componedores deberán formalizar el acuerdo final mediante el
otorgamiento de la respectiva escritura pública o de la autenticación del
documento sujeto a inscripción85.
3. En este punto no es difícil comprender los alcances que en la actualidad
ostenta la Amigable Composición. Vemos que para nuestro sistema jurídico
es esencial la forma como se garantiza el cumplimiento de las obligaciones
contraídas como resultado de una decisión adoptada en un mecanismo
alterno de solución de conflicto. La Amigable Composición materializa los
propósitos constantes de nuestro sistema jurídico para reestablecer la
justicia, y dar una solución pronta y eficaz. Lo anterior es una garantía para
reducir escenarios donde la “justicia”, es solo desde la óptica de una sola
parte que busca resolver su situación, imponiéndose sin ninguna clase de
mediación y desconociendo los derechos de otras personas.
4. La Amigable Composición es un mecanismo idóneo para resolver de la
forma más expedita y práctica, conflictos que surjan en diferentes materias,
otorgándole una ventaja indispensable a los contratantes: que son ellos
quienes pueden determinar las condiciones especiales en que ha de
resolverse el asunto; con ese amplísimo margen de libertad pero también con
una estructura sólida y dinámica, que garantiza la objetividad necesaria que
debe observar el sujeto llamado a decidir. Las partes se acercan así lo más
posible a una solución directa, entendiendo que este factor de
consensualidad abre escenarios donde es posible confrontarse en función de
85 Ibídem. pág. 441.
106
soluciones alternativas y no en trámites despersonalizados que dilatan en el
tiempo la actualidad del conflicto en cuestión.
5. Es posible que permitiendo que la Amigable Composición se instaure
definitivamente como un requisito de procedibilidad en los casos que
permiten su trámite, se tendrá una herramienta plena y funcional que
incentive soluciones menos gravosas en un aspecto procesal, para la real
implementación de una justicia más concentrada y equitativa en el
ordenamiento jurídico del país.
107
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Interior y de Justicia, Programa Nacional de Conciliación)
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Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.
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- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1038 de 2002. Magistrado
Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
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- CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio Isaza, exp. 1246, Marzo de 2000.
- CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia del 16 de marzo de 1998, exp. 11911. Consejero
Ponente : Juan de Dios Montes Hernández.
- CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Exp. 9151, auto del 27 de junio de 1994. Consejero Ponente:
Dr. Diego Younes Moreno.
- CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Exp. 2198 auto del 3 de junio de 1993. Consejero Ponente:
Dr. Miguel González Rodríguez.
- CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Radicación número: 11477. Consejero Ponente: Daniel
Suárez Hernández