JUZGADO MIXTO NUMERO 1 DE CHICLANA DE LA FRA Plaza Concepción Arenal S/N Tlf.: 956 90 20 03 / 662 97 85 53. Fax: 956 01 04 10 NIG: 1101541C20151000015 Procedimiento: Pieza de Medidas Cautelares 438.01/2015. Negociado: C2 Sobre: De: D/ña. FRANCISCO CALERO RODRÍGUEZ Y OTROS. Procurador/a Sr./a.: ALICIA ORDUÑA MALLEN Letrado/a Sr./a.: Contra D/ña.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE RESIDENCIAL Procurador/a Sr./a.: JOSE LUIS GARZON RODRIGUEZ Letrado/a Sr./a.:

AUTO

D./Dña. BARBARA IZQUIERDO GONZALEZ En Chiclana de la Frontera, a 12 de Noviembre de 2015.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Sr/Sra ALICIA ORDUÑA MALLEN, en

nombre y representación de D.FRANCISCO CALERO RODRÍGUEZ, DÑA.MARIA JOSE LARA CRUZ, D.ANTONIO FRANCISCO LOZANO DÍAZ, D.ANTONIO MUÑOZ RODRÍGUEZ , DÑA.MARIA JOSEFA RAMÍRE RAMÑIREZ Y DÑA.MARIA LUISA LINARES CASTRILLÓN se presentó el pasado 7 de Mayo de 2015 demanda de JUICIO ORDINARIO de IMPUGNACION DE ACUERDOS contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE RESIDENCIAL, por los motivos que constan, y en cuyo suplico se insta: a) se declare nula y sin valor la junta de propietarios celebrada el 27 de Agosto de 2014 como consecuencia de la vulneración de normas imperativas de determinan la nulidad de la convocatoria , por

DESPACHO DE PROCURADORES ORDUÑA JOAQUIN ORDUÑA PEREIRA ANA Mª ORDUÑA MALLÉN ALICIA ORDUÑA MALLEN

NOTIFICADO

13 de enero de 2016

CHICLANA DE LA FRA. (CÁDIZ)

la inclusión de las normas o directrices para el funcionamiento de la junta incluidas en la misma y relativas a la forma de realizar la delegación de voto o conceder la representación a otras personas, y régimen de intervención y participación en la junta de propietarios, que son contrarias a derecho y fueron dispuestas por el presidente anterior de la Comunidad ( el Sr.Marina) excediéndose de sus facultades , y en consecuencia se declare la nulidad de loa acuerdos adoptados en la misma.

b) subsidiariamente, para el supuesto de que no se declarase nula la junta de 27-8-14, se declare en cualquier caso la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios de 27-8-14, por vulnerar los mismos la LPH , los estatutos de la Comunidad demandada, los estatutos de las subcomunidades que radican en la misma y los actos propios de la Comunidad de propietarios Roche Residencial, por la aplicación en la citada Junta de las directrices contenidas en la convocatoria relativas a la delegación de voto y representación de propietarios , y en cualquier caso por las irregularidades cometidas en el cómputo de los votos de las subcomunidades que se integran en la Comunidad Roche residencial.

.c) en todo caso se declare que el voto de las subcomunidades Acantilado I, Acantilado II y Cala Encendida, que existen en el seno de la Comunidad Roche residencial, en aquellas juntas que de ésta última se celebren en lo sucesivo, habrán de computarse como un solo voto emitido por el representante de dichas comunidades y con el coeficiente del total de cada una de las mismas.

d) Asímismo, se condene a la Comunidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales.

Mediante Segundo Otrosí Digo, solicitó la adopción de las

siguientes MEDIDAS CAUTELARES: 1) Que sean suspendidos cautelarmente los acuerdos q ue se

impugnan , y los efectos derivados de los mismos , siempre que ello resulte posible, eliminando la posibilidad de que en lo sucesivo se puedan realizar nuevas actuaciones por parte de la Comunidad que impliquen la ejecución de lo acordado en Junta de 27-8-14.

2) Que sin perjuicio de que por parte de la Comunidad de propietarios demandada se siga realizando la labor de administración general , con el cobro de cuotas de comuneros

,atendiendo a los pagos generales de mantenimiento de los elementos comunes y salarios de empleados y colaboradores que tiene convenidos, se suspenda la posibilidad de adopción de acuerdos relativos al nombramiento de presidente de la comunidad, nombramiento de gerente o administrador de la comunidad, aprobación de cuentas y presupuestos , aprobación de obras que no tengan el carácter de necesarias y urgentes , establecimiento de nuevas cuotas o modificación de las existentes y planteamiento de acciones judiciales distintas de las reclamaciones de cuotas adeudadas por comuneros morosos.

3) Que , para la efectividad de lo anterior y teniendo en cuenta que la Comunidad demandada carece actualmente de la figura de Administrador con la que ha contado tradicionalmente, al haber sido el mismo despedido, entendemos que la petición anterior podría conciliarse con el nombramiento de un administrador judicial a través del cuál se gestionen los ingresos y pagos de la Comunidad de propietarios.

4) Finalmente, y dado que dentro de los acuerdos impugnados en la demanda rectora ( de 27-8-14) se encuentra precisamente el nombramiento de Presidente de la Comunidad demandada, y como quiera que los actores sostienen que el Acuerdo de nombramiento de la actual presidente es NULO de pleno derecho por los motivos expuestos en la demanda principal, y teniendo en cuenta que la suspensión de la ejecutividad de los acuerdos habría de afectar necesariamente a dicho nombramiento, al derecho de los actores interesa que por parte del Juzgado se efectúe cautelarmente ( y con vigencia únicamente durante la sustanciación del presente procedimiento) un nombramiento provisional de Presidente de la Comunidad , por sorteo en sede judicial entre una relación de propietarios de la Comunidad Roche Residencial , que estén empadronados en la misma, previo requerimiento al Ayuntamiento de Conil para que remita al Juzgado una relación de personas empadronadas en la Comunidad Roche Residencial , debiendo realizarse el sorteo entre los que a su vez sean propietarios en dicha relación , según información que sería facilitada por la Comunidad de propietarios, por constar en los archivos de la misma. Ello, aunque subsidiariamente dejan a

criterio de ésta Juzgadora el método de designación de Presidente provisional de la Comunidad Roche Residencial.

En el escrito se ha ofrecido la prestación de caución suficiente de 500 euros para responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse de la adopción de la medida, aunque se alega que ninguna de las medidas cautelares solicitadas irrogarían perjuicio o daño económico alguno a la Comunidad demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y petición de medidas cautelares, se incoó pieza separada de Medidas cautelares con el número que consta, dando traslado de la petición a la demandada y emplazando a las partes para comparecer a Vista Verbal el pasado 21 de Septiembre de 2015.

TERCERO: Llegado el día señalado, concedida la palabra a la representación de los actores , se ratificó en su petición de medidas cautelares, oponiéndose la representación de la demandada por mantener que no concurre la apariencia de buen derecho, ni el peligro de mora procesal, siendo además insuficiente la caución de 500 euros propuesta, además de tratarse de medidas cautelares ilegales. Fijada pues la discusión en los términos expresados, se recibió el pleito a prueba, practicándose a continuación la que consta, quedando los autos vistos para resolver.

CUARTO: En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dado el cúmulo de asuntos civiles y penales de éste Juzgado, teniendo en cuenta que el módulo de asuntos/ carga de trabajo previsto por el CGPJ para una Juzgado de Primera Instancia e instrucción es de 450 asuntos civiles al año y en la actualidad este Juzgado registra un número de 1174 asuntos civiles contenciosos en el año 2014 , además de los 2471 asuntos anuales del orden jurisdiccional penal. Aparte de ello, éste Juzgado cumple con el servicio de guardia semanal cada cinco semanas; lo que se hace saber a los efectos del art. 211.2 LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Art. 721 de nuestra LEC , establece: “Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

Por su parte, el artículo 726 del mismo cuerpo legal dice: “1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

• 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

• 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

El artículo 727 contempla una relación no tasada de medidas específicas, quizás por ser las más frecuentes, no tratándose de una relación “numerus clausus” : Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

2.ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.

3.ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.

4.ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.

5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

6.ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7.ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

8.ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.

9.ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción.

10.ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

11.ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

Por último, nuestro artículo 728 LEC exige: Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.”

De lo dispuesto en los artículos 726, 727 y 728 de la Ley 1/2000 de

Enjuiciamiento Civil, se desprende que, para que proceda la adopción de una medida cautelar, se exige: 1º) que la medida solicitada sea alguna de las previstas en el artículo 727 de la LEC o cualquier otra. Siempre que reúna las características señaladas en el artículo anterior, 727, y en todo caso que la medida resulte idónea, no sustituible por otra ;2º) que la parte solicitante acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo en la efectividad de la tutela judicial que en su día pudiera otorgarse y que no pretenda modificar situaciones largamente consentidas en el tiempo; 3º) que también acredite, sin que ello prejuzgue el fondo del asunto, una apariencia de buen derecho, es decir, un juicio indiciario de la existencia de buen derecho ; y 4º) que en la solicitud se ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz en los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse, como así hace la actora , proponiendo caución de 500 euros, cantidad meramente testimonial, pues como veremos, ciertamente con las medidas

cautelares interesadas no han de producirse (al menos directamente o por sí mismas) efectos perjudiciales para la Comunidad de propietarios demandada.

En el caso concreto de autos se interesan unas medidas

cautelares ciertamente inusuales, pero no por ello menos necesarias para la efectividad de la futura sentencia que recaiga en el procedimiento ordinario rector, en el que se pretende la nulidad de la misma junta de 27-8-14 y la impugnación de todos los acuerdos alcanzados, siendo que es lo cierto que nuestra Ley de Enjuiciamiento civil no establece en sus artículos 726 y siguientes una relación “númerus clausus” de medidas cautelares, sino que la regulación ritual admite toda la diversidad que la casuística sugiera, siempre que se den unos requisitos mínimos, unas condiciones generales como son las características regladas de 726 LEC , y fundamentalmente que la concreta medida esté amparada en un juicio indiciario de apariencia de buen derecho de la demanda rectora, y que la finalidad de la concreta medida no sea otra que evitar el peligro de mora procesal, o riesgo evidente de que la tardanza o dilación de la tramitación del proceso ( en todas sus instancias) convierta en ineficaz e ilusoria una eventual sentencia estimatoria que ya desde los primeros momentos del proceso era considerablemente probable (apariencia de buen derecho).

Adelantamos que reúnen todos los requisitos exigidos y anteriormente citados las medidas cautelares solicitadas con los números ordinales 1ª, 3ª y 4ª de la página 61 de la demanda (suspensión cautelar de los acuerdos impugnados, nombramiento de administrador judicial provisional y nombramiento de presidente provisional, mientras dure la tramitación del presente procedimiento). No se estima necesaria ( en relación al requisito de idoneidad exigido en el artículo 726 antes citado, o “ser exclusivamente conducente a..”) la expresamente solicitada en el ordinal 2ª, pues como veremos, y en aras de dotar de la mayor seguridad jurídica al escenario de la actuación de la Comunidad de propietarios Roche Residencia en los meses venideros, las líneas maestras de definición del mandato dado al administrador judicial que se designe, vendrán dadas en la presente resolución, y en parte dan respuesta a lo pretendido con la medida cautelar segunda de la página 61 de la demanda.

TERCERO.- APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

El artículo 18 de la LPH establece el derecho de los comuneros a impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios. Así , “ Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a. Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho…..” regulando a continuación las condiciones de legitimidad de los comuneros para poder ejercer la acción de impugnación de los acuerdos, y el plazo de caducidad para ello; cuestiones que no han sido expresamente introducidas por las partes en esta litis, por lo que la apariencia de buen derecho en cuanto a la legitimación activa de los demandantes para el ejercicio de la acción de impugnación planteada, queda fuera de toda duda.

Por lo que respecta al fondo, es de reseñar la literalidad del artículo 19 de la LPH en cuanto a la forma que han de revestir las Actas de cada Junta de propietarios que se celebre : “Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.

2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a. La fecha y el lugar de celebración. b. El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen

promovido. c. Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración

en primera o segunda convocatoria. d. Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los

propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e. El orden del día de la reunión. f. Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante

para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que

hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que, respectivamente, representen.

3. El acta deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario.

El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9.

Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente, supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el Secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

4. El Secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo, deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones”.

En el caso concreto, se impugna la Junta de 27 de Agosto de 2014 por distintos motivos que tienen que ver con la convocatoria de la Junta incluyendo en la misma unas directrices de delegación de voto y votos por correo que ya fueran objeto de crítica en anteriores pronunciamientos judiciales en el seno de los procedimientos Ordinario 746/13 del Juzgado Mixto 2 y Medidas Cautelares 674/14 del Juzgado Mixto 4 , pero también se impugnan los acuerdos concretos alcanzados, por cuanto en la práctica (como se expone en la convocatoria en sus páginas 62 a 76) se aplicaron las citadas directrices de delegación de voto no aprobadas nunca en anteriores Juntas de propietarios, sino “promulgadas” unilateralmente por el anterior Presidente de la Comunidad demandada (el Sr. Marina), sin contar con la voluntad de los comuneros, libremente manifestada en junta de propietarios. Es más, en las páginas 2 a 5 de la demanda se recoge literalmente el orden del día de la Junta de 27 de Agosto de 2014 es objeto de impugnación, destacando los acuerdos relativos a la ratificación del contrato con el Sr.Pérez Albacete como gerente o administrador, la elección de Presidente y Vicepresidente, una

relación de expresas autorizaciones al Presidente para el ejercicio de acciones judiciales diversas en nombre de la Comunidad de propietarios Roche residencial, incluyendo en su punto 16 una autorización general para que el Presidente ejercite cuantas acciones judiciales estime convenientes en nombre y representación de la Comunidad ante la jurisdicción contencioso administrativa…..”con la amplitud suficiente para poder actuar sin necesidad de requerir autorización de la junta de propietarios de forma expresa para cada asunto”. Se impugnan todos los acuerdos, aunque sólo se hayan destacado estos puntos del orden del día. Todos estos acuerdos, de vital relevancia para la Comunidad de propietarios, han sido impugnados por haberse alcanzado mediante el cómputo irregular de delegaciones de voto conforme a directrices unilateralmente dispuestas por el entonces Presidente Sr.Marina. Además, otro de los motivos de impugnación que pasaremos a valorar es la irregularidad en el cómputo de los votos de las Subcomunidades Acantilado I, Acantilado II y Cala Encendida, como veremos. En tercer lugar , se alegan errores en el acta, por no consignarse con exactitud la identidad de los propietarios (presentes o por delegación) y sus coeficientes que votaron a favor y en contra de cada acuerdo, y sin consignar en acta la identidad de la persona a favor de quien se ha delegado, mermando la transparencia que debe primar en pro de los derechos de impugnación de acuerdos que tienen los comuneros. Pero vayamos por partes.

Ciertamente, la inclusión en la convocatoria de una serie de directrices unilateralmente acordadas por el anterior Presidente y que se han venido aplicando de facto en las últimas Juntas de propietarios, sin que las mismas hayan sido expresamente avaladas por la voluntad común manifestada en Junta de propietarios, no constituye por sí mismo una infracción de la LPH en materia de “convocatoria de la Junta” que parezca merecedora de la sanción de nulidad, sin perjuicio de lo que se resuelva de forma definitiva en sentencia, y a los meros efectos de valorar la apariencia de buen derecho. El artículo que regula las condiciones del acto de la convocatoria a Junta de propietarios, esto es el 16 de la LPH, no queda violado por el hecho de que en la misma se incluyan ciertas directrices “per sé” objeto de críticas y que están de más desde el punto de vista de los requisitos formales de la convocatoria. Dicho de otra forma, la Junta de 27 de Agosto de 2014 podría en su caso ser sometida a juicio de nulidad si en su convocatoria no se hubiesen respetado las exigencias del artículo 16 de la LPH. Por ello, la

apariencia de buen derecho no lo es tanto para anular la Junta de 27 de Agosto de 2014, pues no se acredita violación de las normas de la convocatoria y citación de los comuneros, sino más bien para anular los concretos acuerdos adoptados ( en íntima conexión con la petición subsidiaria del suplico de la demanda principal) por haber conculcado las normas esenciales de representación y asistencia a Junta ( artículo 15 LPH) para el ejercicio del derecho al voto (y con ello causado indefensión a aquél que se ha visto privado del derecho a votar, o bien computado votos delegados indebidamente) , así como, en su caso como veremos, las formalidades esenciales que deben revestir las actas de las reuniones de Junta de propietarios, conteniendo los datos expresados en el precitado artículo 19 de la LPH, y muy especialmente la “relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación”, y , para el caso de acuerdos para los que se requieran mayorías cualificadas para su validez “Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que, respectivamente, representen.”, requisitos que se entienden insubsanables por la propia ley, como se infiere del artículo 19.3 LPH a sensu contrario (“Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente, supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el Secretario.”).En tercer lugar, hablaremos de las irregularidades de cómputo de votos, como argumento para anular los acuerdos impugnados. Todo ello, desde la óptica cautelar y en justos términos de valoración de apariencia de buen derecho.

Así, de la documental adjunta a la demanda, y que en la presente Pieza separada se propuso como prueba por los actores en tiempo y forma ( 731 LEC) , se desprende , con respecto a las irregularidades del ejercicio del derecho al voto por imposición de directrices de delegación unilateralmente dispuestas por el Presidente y contrarias a la LPH (causa de impugnación ex art. 18 como hemos visto), es de significar que aun cuando la demandada pretenda mantener que las directrices del Sr. Marina ( anterior presidente, y concretamente Presidente a fecha de la Junta impugnada) fueron de “facto” modificadas

durante la sesión de votación del 27-8-2014 para hacerlas compatibles con las recomendaciones del Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 (Auto del procedimiento de Medidas cautelares ya citado), es lo cierto que tratándose de una cuestión de hecho que le corresponde probar a quien lo alega (217 LEC), esto es la parte demandada, no lo ha conseguido. Antes bien, lo que consta remitido y comunicado a los propietarios junto a la convocatoria a la Junta de 27 de Agosto (páginas 62 y siguientes del Documento 17 de la demanda) son una serie de directrices sobre el ejercicio de la delegación de voto que por muchos motivos “operativos” que las avalen, no se encuentran adoptadas por el órgano supremo de gobierno de la Comunidad de Propietarios , esto es, la Junta, como ya han tenido ocasión de valorar en distintas resoluciones judiciales perfectamente fundadas en derecho los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción 2 y 4 de Chiclana. Cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/02/2008 al afirmar que “ La Junta de propietarios es el órgano superior, que decide todas las cuestiones comunitarias y goza plenamente de las facultades para las actuaciones en el inmueble, de hecho , nadie puede suplir sus competencias ; la aprobación de cuentas, los presupuestos ordinarios y extraordinarios, las normas de funcionamiento, la autorización de obras, el nombramiento y cese de cargos y, en definitiva , cualquier decisión pasa por el previo acuerdo de la Junta; no es posible su sustitución por otros órganos intermedios, por lo que sería nulo un estatuto que determinara la no existencia o cualquier disminución de sus prerrogativas ya que estamos ante conceptos de carácter imperativo y fuera de la autonomía de la voluntad”. En concreto, destaca la insistencia de las directrices unilaterales del Sr,Marina (que constan en el documento de la convocatoria) en que la delegación de voto habrá de hacerse por el propietario delegante en la persona de otro propietario (delegado), siendo ya reiterativo el argumento que pasamos a exponer: la LPH no impone que la delegación de voto tenga que hacerse a otro propietario, es más propiamente no habla de delegación sino de representación, pues en su artículo 15. 1 establece “ la asistencia a la Junta de propietarios será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario”. Pero en ningún caso establece que la delegación o representación deba recaer en la persona de otro propietario. Nada cabría objetar a esta opción si estuviéramos ante un acuerdo aprobado por la Junta de propietarios, como le corresponde como órgano supremo de manifestación de la voluntad

de los propietarios y de gobierno ( y así se desprende del artículo 14 LPH por ser cuestión que afecta al funcionamiento de la Junta cuando se reúne) pero no es el caso, pues en efecto y a pesar de que la cuestión lleva años siendo debatida judicialmente, aún no se ha sometido a la Junta de propietarios de la Comunidad demandada, la adopción de los acuerdos pertinentes en cuanto a la forma de ejercicio de la facultad de delegación de voto o de representación para la asistencia a la junta y ejercicio del derecho de voto; directrices consensuadas que serían perfectamente válidas en derecho siempre que no contradigan lo expresamente previsto en la LPH. Pero en el caso concreto, nada se ha aprobado en este sentido por el órgano superior, sino por el anterior Presidente electo, el Sr.Marina Zufía. Y es lo cierto que en lo que hace a la crítica de estas directrices unilaterales , no sólo podemos reprobar la exigencia de que la delegación de voto deba hacerse en persona que sea propietario, sino que también cabe apreciar la ilegalidad de la directriz unilateral que concede a los propietarios la posibilidad de delegar por correo electrónico (posibilidad no expresamente prevista en la letra de la LPH y que debería ser votada y aprobada por la Junta de propietarios) o incluso por teléfono (posibilidad ésta última contraria a la letra de la ley, que exige forma escrita en su artículo 15 ) según se publicada en la Web de la Comunidad días antes de la celebración de la Junta impugnada ( doc. 17 de la demanda). Estas directrices contrarias a la letra de la LPH y en cualquier caso no consensuadas en Junta, decididamente influyeron en el ánimo de más de un propietario para asistir a la Junta de 27.8.14, dadas las contiendas judiciales protagonizadas al respecto y cuya consecuencia se plasmó en las indicadas resoluciones judiciales de los Juzgados número 2 y 4 conocidas por los propietarios, no ya sólo por la probable notificación de las mismas a todos los propietarios, sino además por las expresas referencias a las mismas y “meras apreciaciones subjetivas” que sobre las mismas realizó el Sr.Marina junto a la convocatoria para la Junta objeto de autos (carta del Sr. Marina, de 5-8-14, como inicio del documento 13 de la demanda). El ambiente en la Comunidad demandada parecía cuando menos confuso en cuanto a las formas de delegación /representación de voto, y el Sr. Marina con su insistencia en publicar directrices en contra de los criterios judiciales, contribuyó notablemente a la confusión de los legítimos propietarios con derecho a voz y voto. Se desconocen los motivos legales que justifican la remisión de tal carta como parte de la convocatoria, pero desde luego no constituye elemento o requisito legal indispensable alguno; es decir sobra. Si a ello le unimos, y con eso

pasamos al segundo punto de crítica jurídica de lo ocurrido el 17 de Agosto de 2014 ( en estrictos términos de apreciación de apariencia de buen derecho) , que el acta de la Junta impugnada no refleja con claridad el listado de propietarios que delegan y la identidad de las personas en quien delegan , además de por supuesto la cuota o coeficiente de participación en la comunidad, entenderemos que el resultado global y final es el sentimiento de indefensión ( totalmente innecesario por otra parte) para aquellos propietarios integrantes de la Comunidad y que habiendo asistido a la Junta y reservado conforme a ley su legitimación para impugnar los acuerdos (por entenderlos contrarios a ley, a estatuto o simplemente por entender que perjudican claramente los intereses de la comunidad, como por ejemplo el punto 16 de la convocatoria, por suponer una carta en blanco contraria a las expresas competencias que el artículo14 LPH reconoce a la Junta, no exclusivamente al Presidente) no pueden saber con exactitud el cómputo de votos delegados tenidos en cuenta para sumar las mayorías precisas, y más concretamente al desconocer de forma se ha admitido la delegación en cada caso, y qué propietario ha votado por delegación de quien , no pueden acceder a controlar la regularidad legal de la forma de delegación de voto , y con ello controlar la validez de los acuerdos alcanzados en materias tan sensibles como la designación de nuevo Presidente, nuevo Administrador o Gerente, así como en materias se seguro tan costosas para la Comunidad ( y para todos los propietarios) como las autorizaciones de acciones judiciales que expresamente se reflejan en la convocatoria, cobrando esencial relevancia el apoderamiento general del punto 16 al Sr. Presidente, que robaría carta de naturaleza a la propia Junta de Propietarios, pues es ésta exclusivamente quien debe decidir, caso por caso, el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes por imperativo de las competencias expresamente atribuidas por el artículo 14 LPH y referidas con el anterior apunte jurisprudencial. Pero aun así, en cuanto a los requisitos del acta, no parece que se haya vulnerado el artículo 19 LPH , pues el mismo no requiere que se identifique la persona en quien se delega, e igualmente en cuanto a la falta de consignación en acta de los coeficientes que votaron a favor y en contra de cada acuerdo, tampoco es exigible como requisito de validez del acuerdo cuando solo se exigen mayorías simples como refiere la SAP Madrid -Seccion 18ª – 22-09-2008 : “solo es exigible cuando fuera relevante para la validez, de manera que tratándose de un mero acuerdo de administración y siendo válida la mayoría simple, probado que ésta

concurrió, es obvio que no es relevante la constancia de los que votaron a su favor y las cuotas que representaban”, “ la falta de constancia de los copropietarios que votaron a favor o en contra del acuerdo no tiene relevancia si se deduce claramente del acta. Se confirma el criterio de la sentencia de apelación que declara que no tiene trascendencia alguna la falta de constancia expresa de los propietarios que votaron a favor pues se deduce con suma facilidad al figurar en el encabezamiento del acta los asistentes y representados y en cada uno de los acuerdos los propietarios que disienten de tal acuerdo, de tal manera que los que votaron a favor son todos los demás propietarios asistentes o representados que no votaron en contra” ( STS 2/07/2009). Se trata pues, estas faltas del acta que achaca la actora, de circunstancias que indudablemente han repercutido en la indefensión de los propietarios para conocer e impugnar, pero su relevancia no se deriva de sí mismas sino del contexto previo , esto es, del cómputo de votos delegados de forma irregular por estar amparadas las delegaciones en directrices promulgadas unilateralmente por el Presidente, y no votadas por mayoría simple en el órgano supremo de gobierno de la Comunidad; siendo éste el principal motivo de impugnación atendible.

Por último, valoramos también apariencia de buen derecho en la crítica al cómputo de votos de las Subcomunidades Acantilado I, Acantilado II y Cala Encendida. Así, la actora mantiene que tradicionalmente estas subcomunidades integradas en la Comunidad Roche han venido votando con un solo voto por la totalidad del coeficiente de la subcomunidad, en virtud de lo expresamente dispuesto en los artículos 15, 19 y muy específicamente el 28 , de aplicación a las subcomunidades. Así se acredita con la documental adjunta a la demanda, destacando las manifestaciones unidas como documentos 26 y siguientes de la demanda. Sin embargo, el 27 de Agosto de 2014 sucedió un cambio de regla de cómputo, reconocido por el Sr.Marina en su interrogatorio pero aún no suficientemente explicado por él, que consistió en computar a todos los propietarios integrantes de cada subcomunidad, de forma que se computaron tantos votos como propietarios , es decir , se computaron votos individuales, no un solo voto por subcomunidad. Ello se estima acreditado porque el propio Sr. Marina lo reconoció como hemos dicho en su interrogatorio testifical, aunque argumentó que fue por recomendación del Letrado de la Comunidad . No consta nada de ello , ni tampoco consta que cada uno de los propietarios de dichas subcomunidades fuesen convocados ,

ni constan identificados específicamente en acta ( al igual que el resto de propietarios de la Comunidad) así como sus coeficientes, y esto sí que vulneraría el artículo 19 LPH . Así, si cada Subcomunidad vota con un solo voto de su respectivo presidente, bastaría con convocar e identificar en acta a éste, pero si se van a computar todos los votos individuales de todos los propietarios de cada subcomunidad, en pura lógica se deberían cumplir escrupulosamente los siguientes pasos: 1) aprobar por la Junta de propietarios dicho cambio de criterio de voto, dicho cambio de “acto propio de la Comunidad”, 2) convocar a todos los propietarios de cada subcomunidad individualmente considerados, en identidad de derechos que el resto de propietarios de la Comunidad, 3) hacer constar en el acta de la Junta la relación de identidades de propietarios asistentes o representados, también de las subcomunidades,.. No parece que nada de esto se haya respetado, por lo que existen serios indicios de apariencia de buen derecho en la impugnación realizada. A mayor abundamiento, cabe recordar que por naturaleza el ejercicio de voto es personal e individual, por lo que nada impediría que así fuese considerado, pero debe ello decidirse, nuevamente, por el órgano supremo de la Comunidad de propietarios, la Junta. En el caso, decide uno (el presidente de la Subcomunidad) pero votan todos los propietarios individualmente considerados, criterio claramente utilizado para sumar coeficientes en pro de la consecución de las mayorías necesarias para aprobar los acuerdos propuestos en convocatoria, y que muy probablemente no habrían sido alcanzados sin este cambio de regla del juego casi al “final del partido”, esto es , en el momento del escrutinio; que por cierto , según las testificales practicadas en el acto de la vista, se realizó hasta tres veces. Se conculcan con ello no solo las competencias de la Junta de propietarios, sino la más elemental transparencia y el principio de publicidad que debe regir las relaciones internas entre los propietarios y los órganos de gobierno de la Junta de propietarios. Se aprecia pues, por todo lo dicho, apariencia de buen derecho que motive las medidas interesadas.

En cuanto al peligro de mora procesal , es evidente que siendo los acuerdos de la Junta de propietarios de carácter ejecutivo desde que se alcanzan, es lo cierto que en la actualidad la Sra. Presidenta elegida y el Gerente o administrador designado, gozan de legitimidad para actuar en el tráfico jurídico en representación de la Comunidad de Propietarios, siendo que el retraso que pueda sufrir el

procedimiento impedirá la efectividad de la futura sentencia que se atisba ( en juicio provisional e indiciario) estimatoria. Así, hasta que ésta recaiga y sea ejecutiva, los cargos electos y nombrados en dichos acuerdos habrán podido convalidar actuaciones que en origen serían nulas por decaer a la postre el acuerdo de la junta por el que fueron nombrados, provocando perjuicios irreparables probablemente no solo a la Comunidad de propietarios sino a terceros de buena fé que actúan en la creencia de la validez de dicha legitimación del cargo. Procede pues, adoptar las siguientes medidas cautelares interesadas:

A) Que sean suspendidos cautelarmente los acuerdos de la Junta de 27 de Agosto de 2014 : se estima idónea, insustituible y exclusivamente conducente (726 LPH) al fin de no permitir que los cargos electos y nombrados en dichos acuerdos puedan llevar a cabo en representación de la Comunidad actuaciones que en origen serían nulas por decaer (a la postre en sentencia) el acuerdo de la junta por el que fueron nombrados, provocando perjuicios irreparables probablemente no solo a la Comunidad de propietarios sino a terceros de buena fe. Igualmente concurre la finalidad de no permitir , mientras pende el presente litigio, que toda una serie de autorizaciones de ejercicio de acciones judiciales por parte del Presidente en representación de la Comunidad , puedan causar perjuicios jurídicos y económicos a la Comunidad probablemente irreversibles, si finalmente se estimara en sentencia la impugnación de dichas autorizaciones. Ello, sin perjuicio del debido curso de las acciones ya entabladas, y que hayan dado lugar a procesos judiciales o administrativos ya pendientes, en los cuáles la nueva representación cautelar (Administrador judicial y presidente) de la Comunidad de propietarios Roche Residencial deberá acreditarse para no perjudicar el curso de dichos procedimientos.

B) , se suspenda la posibilidad de adopción de acuerdos relativos al nombramiento de presidente de la comunidad, nombramiento de gerente o administrador de la comunidad, aprobación de cuentas y presupuestos , aprobación de obras que no tengan el carácter de necesarias y urgentes , establecimiento de nuevas cuotas o modificación de las existentes y planteamiento de acciones judiciales distintas de las reclamaciones de cuotas adeudadas por comuneros

morosos: no se considera esta medida exclusivamente conducente a los fines perseguidos y anteriormente referidos, por cuanto, como veremos a continuación, se va a proceder a nombrar Administrador Judicial cautelarmente, cuyas competencias intentaremos perfilar en lo posible y previsible a éste momento procesal.

C) Que se proceda al nombramiento de un administrador judicial a través del cuál se gestionen los ingresos y pagos de la Comunidad de propietarios: se estima idónea, insustituible y exclusivamente conducente a los fines de preservar la operatividad básica de la Comunidad de propietarios de Roche mientras pende el procedimiento, y dado que uno de los acuerdos impugnados es el de nombramiento de gerente de la Comunidad (ratificación del contrato con el Sr.Pérez Albacete) , por lo que resulta indispensable para la propia vida ordinaria de la Comunidad el nombramiento por el Sr. Secretario judicial de un Administrador judicial por sorteo de entre la lista de administradores de fincas o en su defecto de entre la lista de administradores judiciales de empresas (por analogía con la medida expresamente prevista en el artículo 727LEC), y cuyas funciones serán, desde que tome posesión de su cargo, la labor de administración general de la Comunidad , incluyendo la labor de cobro de cuotas de comuneros , atender a los pagos generales de mantenimiento de los elementos comunes y salarios de empleados y colaboradores que tiene convenidos, y convocar las Juntas ordinarias de propietarios que sean precisas para someter a la Junta la aprobación de dación de cuenta de ingresos , gastos y presupuestos anuales, amén de la labor informativa que estimen pertinente sobre las contiendas judiciales ya abiertas por o contra la Comunidad de propietarios. En las sucesivas juntas de propietarios que mientras penda el presente procedimiento sean convocadas de forma ordinaria por el Presidente , se respetará escrupulosamente la letra del artículo 15 de la LPH sobre el ejercicio de cualquier tipo de representación en el ejercicio del derecho de voto, salvo que se decida precisamente someter a votación los criterios de delegación o representación en el voto. Necesariamente deberá ser sometido a votación en Junta ordinaria o extraordinaria la cuestión relativa a la remuneración del cargo

de administrador judicial, cuestión no sometida a debate en esta pieza de medidas, pero evidentemente esencial para la efectividad de la labor a desempeñar provisionalmente por dicho mandatario.

D) Finalmente, y dado que dentro de los acuerdos impugnados en la demanda rectora ( de 27-8-14) se encuentra precisamente el nombramiento de Presidente de la Comunidad demandada, y como quiera que los actores sostienen que el Acuerdo de nombramiento de la actual presidente es NULO de pleno derecho por los motivos expuestos en la demanda principal, y teniendo en cuenta que la suspensión de la ejecutividad de los acuerdos habría de afectar necesariamente a dicho nombramiento, al derecho de los actores interesa que por parte del Juzgado se efectúe cautelarmente ( y con vigencia únicamente durante la sustanciación del presente procedimiento) un nombramiento provisional de Presidente de la Comunidad , por sorteo en sede judicial entre una relación de propietarios de la Comunidad Roche Residencial , que estén empadronados en la misma, previo requerimiento al Ayuntamiento de Conil para que remita al Juzgado una relación de personas empadronadas en la Comunidad Roche Residencial , debiendo realizarse el sorteo entre los que a su vez sean propietarios en dicha relación , según información que sería facilitada por la Comunidad de propietarios, por constar en los archivos de la misma. Ello, aunque subsidiariamente dejan a criterio de ésta Juzgadora el método de designación de Presidente provisional de la Comunidad Roche Residencial. Pues bien, es criterio de ésta Juzgadora, que procederá la designación cautelar de propietario que ostente el cargo de Presidente de la Comunidad mientras penda este litigio, por sorteo a practicar ante el Sr. Secretario , de entre un listado de propietarios candidatos que se presente ante el Sr. Secretario por la parte actora en el plazo de 1 mes desde la notificación de la presente, o en defecto de candidaturas transcurrido dicho plazo, por sorteo entre los propietarios residentes habitualmente en la Comunidad (es decir empadronados en sus propiedades como domicilios habituales), previo requerimiento del listado oportuno a la Oficina del Censo del Ayuntamiento de Conil de la Frontera mediando Oficio judicial que será entregado al Procurador de la actora para

que lo diligencie ante dicho Organismo. Para mayor celeridad de la designación del cargo, a fin de evitar perjuicios de representación a la Comunidad, líbrese el citado Oficio a la Oficina del Censo con carácter urgente para que con idéntica urgencia lo diligencia la Sra.Procuradora de la parte actora, aun cuando incluso no haya transcurrido aún el plazo de 1 mes antes citado , y para el caso de que transcurrido éste no existan propietarios que se presenten candidatos voluntarios.

CAUCIÓN: Se estima bastante la cantidad propuesta por la actora, dado que los presentes acuerdos no deben causar directamente ningún perjuicio económico , o al menos ello no ha quedado justificado ni probado en la presente Pieza cautelar.

PARTE DISPOSITIVA

ACCEDIENDO a lo solicitado por el Procurador Sr/Sra ALICIA ORDUÑA MALLEN en nombre y representación de D.FRANCISCO CALERO RODRÍGUEZ, DÑA.MARIA JOSE LARA CRUZ, D.ANTONIO FRANCISCO LOZANO DÍAZ, D.ANTONIO MUÑOZ RODRÍGUEZ , DÑA.MARIA JOSEFA RAMÍRE RAMÑIREZ Y DÑA.MARIA LUISA LINARES CASTRILLÓN contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE RESIDENCIAL, SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS CAUTELARES: las que constan en los apartados A, C Y D del último fundamento jurídico de la presente.

La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte

solicitante preste la siguiente caución: 500 EUROS A CONSIGNAR EN PLAZO DE 5 DÍAS desde la notificación de la presente.

Contra este auto CABE RECURSO DE APELACION , SIN EFECTOS SUSPENSIVOS ( ART.735 LEC).

Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO/JUEZ , doy fe.

LA MAGISTRADA LA SECRETARIA