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JURISPRUDENCIA

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ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. PAGO PREVIO: SOLVE ET REPETE. “En el marco de una acción contencioso administrativa -vinculada a una cuestión tributaria- la empresa actora pretende hacer valer la medida cautelar obtenida a raíz de un pronunciamiento de la C.S.J.N., en el que se dispuso que la Provincia debía “abstenerse de ejecutar el cobro del impuesto de sellos”, para conseguir ser eximida del requisito del pago previo argumentando, además, su particular estado patrimonial. La S.C.B.A. resolverá la excepción opuesta por la Fiscalía de Estado repasando la doctrina del más Alto Tribunal respecto del alcance del solve et repete.”.-

LA PLATA, 27 de septiembre de 2006.

V I S T O: La demanda interpuesta a fs. 86/115, la excepción de falta de pago previo

opuesta por la Fiscalía de Estado a fs. 258/264, la contestación de la misma por la actora a fs. 279/283, la sentencia dictada por la Corte Federal, cuya copia obra agregada a fs. 242 bis/244, los escritos de fs. 279/283 y 292/294, y

C O N S I D E R A N D O: 1. Que la actora -en su carácter de prestadora del servicio público de provisión

de agua potable y desagües cloacales en la Capital Federal y 17 partidos del Gran Buenos Aires- promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de que este Tribunal declare la nulidad de la sentencia del Tribunal Fiscal Provincial de fecha resolución 29 de agosto de 2002 (Resolución Nº 120).

A través de dicho acto, el Tribunal Fiscal de Apelación decidió confirmar

parcialmente la Resolución Determinativa Nº 187/99 de la Dirección Provincial de Rentas dictada el 14 de diciembre de 1999, en cuanto especificó el impuesto de sellos derivado del Contrato de Concesión de provisión del servicio, celebrado entre Aguas Argentinas S.A. y el Ministerio de Economía y Servicios Públicos, en representación del Estado Nacional.

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2. Que el trámite de la causa permite observar que la actora ya en su

presentación inicial hubo solicitado la exención del pago previo, proponiendo un “seguro de caución” en reemplazo (v. fs. 88 vta. y ss.). Fundamentando su postura –si bien no en la inconstitucionalidad del precepto legal que consagra el principio del solve et repete- en la atenuación del mismo en función de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos pronunciamientos que cita.

Posteriormente, y en razón del dictado por parte de la Corte Federal de una

medida cautelar que ordenó a la Provincia de Buenos Aires “abstenerse de ejecutar el cobro del impuesto de sellos cuestionado en el proceso principal hasta tanto se dicte una sentencia definitiva”, la empresa prestadora del servicio público sostuvo que tal resolución proyecta sus efectos sobre la cuestión en debate produciendo “el levantamiento del requisito de previo pago establecido en el Código de Procedimientos Administrativos provincial” (conforme fs. 246 vta.).

3. Que a fs. 258/264 se presenta la Fiscalía de Estado oponiendo al progreso

de la demanda la excepción formal de pago previo, en los términos de los artículos 19, 35 y siguientes de la Ley Nº 12.008 y sus modificatorias.

En lo que aquí interesa, la demandada señala que el pago previo de la deuda

tributaria resulta obligatorio para la admisibilidad de la pretensión, no siendo posible en el presente caso su atemperación, dado que no se vislumbra la posibilidad de producir un real menoscabo de las garantías constitucionales de la accionante.

En tal sentido, aduce -de un lado- que la alegada adversidad de la situación

patrimonial de la empresa no se encuentra acreditada debidamente en autos y, por otro, que no existe ni siquiera un intento probatorio de una hipotética insolvencia por parte de los 24 directores y ex directores de la misma que han sido declarados solidariamente responsables por las citadas sumas de dinero. De todo lo cual, se derivaría la inatendibilidad de la invocación de falta de medios de pago.

4. Para resolver la cuestión planteada resulta preciso destacar que la

argumentación de la empresa Aguas Argentinas S.A. tiene su base a dos ejes principales: a) la imposibilidad de pago por parte de la empresa atento a su particular situación patrimonial; y b) las implicancias derivadas de la sentencia dictada por el cimero Tribunal el 31 de octubre de 2002, en el marco de la acción originaria declarativa de certeza iniciada por Aguas Argentinas S.A.

En tal orden de ideas, corresponde anticipar que -conforme las constancias de

la causa-, el primer argumento no resulta probado y, el segundo, consiste en una interpretación personal y subjetiva de la actora respecto de la resolución de la Corte Federal, insusceptible de ser atendida por este Tribunal.

5. Es dable observar -de manera general- que es doctrina reiterada de la Corte

Suprema de la Nación que la exigencia del pago previo como requisito de viabilidad de recursos judiciales no es contraria -en sí- a los derechos de igualdad y defensa en juicio (Fallos: 155:96; 261:101; 278:188; 307:1753, entre otros). Y, si bien también ha dicho -con no menor reiteración-, que es dable admitir la posibilidad de atenuar el rigorismo del principio solve et repete en eventuales supuestos de

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excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional (Fallos: 285:302 y 322:337), ello es a condición de que el interesado, además de alegar la desproporción del monto intimado o la falta inculpable de los medios necesarios para hacer frente al pago del tributo (conforme Fallos: 295:314; 319:3415 y “Agropecuaria Ayui S.A.”, sentencia del 30-VI-1999, entre otras), aporte elementos precisos de juicio que constituyan índices reveladores de su estado patrimonial particular (Fallos: 250:208; y votos de los doctores Fayt, Lorenzetti y Argibay en la causa CSJN C. 3669.XXXVIII. "Centro Diagnóstico de Virus S.R.L. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos - DGI", sentencia del 16 de septiembre de 2004).

En el mismo sentido, esta Suprema Corte, ha dicho que peticiones como la

planteada requieren que se evalúe la situación patrimonial concreta de los obligados puesto que sólo de ese modo puede apreciarse si ese pago previo se traduce en un real menoscabo de la defensa en juicio. No basta, por consiguiente, atender únicamente a la desproporción entre el importe exigido y el patrimonio sino mas bien, a la posibilidad de que se torne ilusorio en función del desapoderamiento de bienes que podría significar (conforme Causa B. 65.684, “Albezan S.R.L. y otros”, Resolución del 24 de agosto de 2005).

6. En tales condiciones, debe entenderse que en el sub judice, los agravios que

expresa la actora sólo traducen, en definitiva, su discrepancia con una interpretación estricta pero posible de la norma antes mencionada, discrepancia que no sustenta la tacha de “denegación de justicia” alegada (doctrina Fallos: 307: 188).

En efecto: del análisis de la documentación aportada por la actora se extrae

que la misma reviste la calidad de una mera alegación de parte, fundada en datos y constancias propias de imposible cotejo o confrontación. Así, el hipotético quiebre del equilibrio financiero de la concesión, “debido a que los ingresos de AA no alcanzan más para cubrir el conjunto de sus costos operativos, financieros y de inversión”, como la invocada falta de mecanismos regulatorios del contrato ante la emergencia económica y la inflación sobreviniente (conforme documento denominado “Presentación al Gobierno Nacional según nota CR Nº 658” que corre por cuerda a la presente causa), se muestran más bien como una argumentación unilateral y subjetiva, y por tanto, insusceptible de ser receptada por este Tribunal (conforme doctrina Causas B. 49.152, “Paz”, sentencia del 24 de abril de 1990; B. 53.829, “Luis A. Zaiden y Alfredo O. Carnevari. Sociedad de Hecho”, Resolución del 3 de diciembre de 1991; B. 52.756, “Fernández Simielli”, Resolución del 9 de marzo de 1993; B. 55.927, “American Express Arg. S.A.”, Resolución del 6 de junio de 1995; B. 58.642, “Mutual de Ayuda entre Asociados y Adherentes Círculo Italiano I.S. y D.”, Resolución del 14 de julio de 1998; B. 48.677, “Expreso Quilmes S.A.”, sentencia del 17 de noviembre de 1998).

Es que la accionante -mediante la documentación acompañada- no cumple con

su carga de probar a través de índices reveladores, la desproporcionada magnitud en relación a la concreta capacidad económica y la falta inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación, limitándose a plantear -en términos hipotéticos- para el caso la imposibilidad de pago, e indicando solamente balances imprecisos y autorreferenciales con meras esquematizaciones genéricas acerca de

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los flujos de inversión y el impacto de la crisis, montos en ejecución y actividad comercial con que firma prestadora se identifica.

Más allá de ello, de las escasas alegaciones de la parte, tampoco se deduce

necesariamente que nos hallemos ante un caso de una cantidad de dinero desproporcionada con relación a la capacidad económica de la accionante. Por el contrario, la propia empresa reconoce que su nivel de facturación para el año 2002 alcanzó los 630 millones de pesos (v. página 8 del citado documento), frente a lo cual la suma a ser integrada en concepto de pago ($ 10.280.924), no se presenta como objetivamente irrazonable o desmesurada.

Ello se encuentra corroborado, a su vez, con la valoración efectuada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación en su pronunciamiento del 31 de octubre de 2002 -invocado por la accionante precisamente como aval de su posición- en su considerando 5º, donde –a los fines de eximirla de la caución correspondiente a la medida cautelar otorgada- estima que la empresa “ha justificado ser reconocidamente abonada en los términos previstos en el artículo 200 inciso 1), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (v. fs. 243 vta.).

Por último, la actora ni siquiera alega cuál sería el motivo de su reticencia a

pagar primero la deuda requerida legalmente y, eventualmente, repetir del fisco (conforme C.S.J.N., in re G.667.XXXIX, “Gorodisch”, sentencia del 30 de junio de 2006), ni cuál sería la imposibilidad patrimonial por parte de sus gerentes y ex-gerentes indicados como responsables solidarios e ilimitados (conforme artículo 4º de la Resolución Nº 187/99 de la Dirección Provincial de Rentas, obrante a fs. 107).

7. Por último, corresponde abordar lo tocante a los efectos del decisorio de la

Corte Federal en autos A. 674.XXXVII, “Aguas Argentinas S.A. s/ acción declarativa”, del 31 de octubre de 2002, con respecto al sub lite.

De su texto expreso (v. fs. 242 bis /244), se desprende claramente que el

cimero Tribunal se limitó a ordenar al Estado provincial que “deberá abstenerse de ejecutar el cobro del impuesto de sellos cuestionado en el proceso principal hasta tanto se dicte sentencia definitiva”.

Ello implica, pura y simplemente -y más allá de la valoración que efectuó la

Corte Nacional en cuanto a los presupuestos de procedencia para la medida cautelar solicitada en aquellos autos- lo que se desprende de su texto, es decir, la imposibilidad de la Provincia de Buenos Aires de perseguir el cobro de las sumas adeudadas por cualquier medio. Todo lo cual, no obsta -en manera alguna- a la necesidad de cumplir con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101- como requisito de admisibilidad de la pretensión en un proceso distinto, con un objeto diferente e iniciado a instancias de la propia empresa.

A mayor abundamiento, la vigencia medida cautelar otorgada por el cimero

Tribunal, demuestra acabadamente la inexistencia de una privación de justicia más allá de la suerte del presente proceso.

8. Por último, deben rechazarse los planteos de la actora tendientes tanto a la

aceptación de un seguro de caución en reemplazo del pago previo como a la

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necesidad de una previa intimación al pago, para el caso de que se declare la procedencia de la excepción formal interpuesta por la Fiscalía de Estado (v. fs. 88 vta. y 283).

Con respecto a lo primero, debe recalcarse que si la exigencia del pago previo

procura la normal y oportuna percepción de los recursos ordinarios del fisco, es obvio que resulta ineficaz a ese fin que la suma sea integrada con un seguro de caución, pues tal procedimiento no constituye siquiera un pago en los términos de las normas que rigen el instituto (conforme doctrina causa B. 54.068, “Automóvil Club Argentino”, Resolución del 28-IX-1993).

Es que como tiene dicho este Tribunal el principio de que el pago de un

gravamen debe necesariamente ser previo a toda acción judicial que lo cuestione, halla su fundamentación jurídico-política en la necesidad de que el Estado recaude inmediatamente sus rentas. Por lo que diferir el pago de un gravamen a la decisión de los tribunales constituiría un inconveniente peligroso, pues dejaría a la Administración Pública en condiciones de no atender sus obligaciones, tendientes a todas a la satisfacción del interés de la colectividad (conforme Causas B. 55.090, “Mar de Ostende S.R.L.”, Resolución del 21 de septiembre de 1993; B. 53.829; B. 58.642 y B. 48.677; ya citadas).

Finalmente, cabe observar que la necesidad de intimar al cumplimiento del

requisito procesal del pago previo solo resulta procedente para el caso de no haberse sustanciado la demanda, circunstancia que difiere claramente de la situación bajo examen (artículo 19 inciso 2) de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).

Por ello, el Tribunal

R E S U E L V E:

Hacer lugar a la excepción de pago previo interpuesta por la Fiscalía de Estado

y declarar la inadmisibilidad de la pretensión (artículo 19 incisos 1) y 2); 35 inciso 1), “i” y 36 inciso 2), “c” de la Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).

Regístrese y notifíquese. FDO. SO.HI.KO.PE.DL. Reg. 792

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JUBILACION: MOVILIDAD. ALCANCE.-

“En el marco de una acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de diversos actos administrativos mediante los cuales el organismo previsional rechazó la petición del actor vinculada a hacer efectiva la garantía de movilidad jubilatoria, la S.C.B.A. reitera su doctrina referida al alcance de tal garantía, repasando los conceptos de remuneración, bonificaciones, viáticos, etc.”

A C U E R D O

En la ciudad de LA PLATA, a 14 de febrero de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Nº 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Hitters, Pettigiani, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. Nº 57.309, "González, Juan Manuel contra Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Juan Manuel González, con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, Instituto de Previsión Social, solicitando la anulación de las Resoluciones Nº 373.727/95 y 385.361/96, por las cuales se denegó el pedido de ajuste del haber previsional mediante la incorporación de los adicionales por viáticos por comisiones de carácter reservado abonados a los agentes que ocupan actualmente el cargo determinante de su jubilación, y se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra tal desestimatoria.

Pide se le otorgue el reajuste del haber desde la fecha en que se instrumentó el

mentado suplemento, por Decretos Nº 454/1992 y 1520/1992. II. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos la Fiscalía de Estado,

contesta la acción argumentando en favor de la legitimidad de las resoluciones de marras y solicitando el rechazo de las pretensiones del actor.

En subsidio plantea la prescripción de las diferencias de haberes devengadas

hasta dos años antes de la presentación formulada en sede administrativa, es decir, que sólo correspondería el reconocimiento de las diferencias reclamadas desde el 9

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de mayo de 1992. III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, contestado el

traslado de la defensa de prescripción opuesta por la demandada, producida la prueba ofrecida y glosados los alegatos, la causa quedó en estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N ¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: I. La pretensión actora se halla encaminada a obtener el incremento

proporcional de las sumas que mensualmente percibe en pasividad como afiliado al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, tomando como base las sumas que los agentes en actividad perciben en concepto de "viáticos" o "comisiones de carácter reservado", en la inteligencia de que tales conceptos se abonan a quienes se encuentran en actividad como una remuneración encubierta, que presenta los caracteres de habitualidad, regularidad y permanencia exigidos en la ley previsional.

Relata el actor que el artículo 25 de la Ley Nº 10.430 –Texto Ordenado por

Decreto 1869/1996- establece a favor de los agentes allí comprendidos compensaciones entre las que se encuentran los viáticos pero que no obstante ello la disposición que rige el caso es el Decreto Nº 998/1977 con algunas modificaciones. Del juego de esas disposiciones extrae que el viático no es otra cosa que un reintegro de gastos que ocasiona el desempeño de una comisión de servicios a cumplir fuera del trabajo.

Señala que el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº 454/1992, ampliado luego

por el Decreto Nº 1520/1992 por el que incorporó en los alcances de la reglamentación de viáticos la figura de las "comisiones de carácter reservado". Explica que a fin de percibir esas sumas sólo era exigible informar el nombre y apellido del agente, el cargo que desempeñaba y la cantidad de días y porcentaje diario a percibir, de modo que se excluía cumplir con los tres presupuestos básicos y esenciales que conforman una comisión de servicios esto es: destino, objeto y resultado.

Destaca que en la práctica se adoptó un sistema generalizado caracterizado

por fijar cantidad de días de comisiones, que iban desde un mínimo (Subdirector) aumentando por jerarquía hasta llegar a la máxima, percibiéndose las sumas sin necesidad de realizar comisión alguna. Razona que toda vez que las sumas resultantes se pagaban mensualmente, en forma regular y permanente desde la fecha de su aplicación, se trata de un suplemento remunerativo.

Atendiendo al concepto amplio de remuneración que establece el artículo 40

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del Decreto Nº 9650/1980 –Texto Ordenado por Decreto Nº 600/1994- y en cita de la Causa B. 50.349, "Bracuto", considera que las sumas reclamadas deben ser consideradas como integrantes del haber.

II. A su turno la Fiscalía de Estado resalta que el actor no ha precisado el cargo

en base al cual plantea su pretensión de reconocimiento de viáticos por comisiones de carácter reservado, lo que resulta trascendente para el caso a la luz de la carga impuesta por los artículos 31 incisos 4) y 6) del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, Ley Nº 2691 y 330 inciso 5) del Código Procesal Civil y Comercial.

Efectúa una reseña de la normativa que rige el otorgamiento de las

compensaciones en concepto de viáticos y movilidad para los agentes de la Administración Pública, entre las que incluye aquéllas en que el actor funda su reclamo, y dice que de ellas surge claramente que las compensaciones por viáticos y movilidad han sido previstas con el objeto de que los agentes estatales solventen gastos que demanda el ejercicio de su función.

Señala que el régimen de compensación de gastos se estructura a través del

reconocimiento de viáticos y movilidad y que ello es razonable en tanto los funcionarios, en el cometido de sus funciones deben trasladarse del lugar donde habitualmente cumplen su trabajo. Apunta que, atendiendo a la finalidad de resarcir gastos, para permitir el pago de la citada compensación es preciso el efectivo desempeño de funciones por parte de los agentes, por ello concluye que no puede alcanzar a los agentes pasivos por aplicación del principio de movilidad en tanto no existe gasto alguno que retribuir.

Expresa que la cuestión guarda analogía con la Causa B. 53.103, donde se dijo

que debía excluirse del concepto de remuneración el rubro correspondiente a vales para adquisición de nafta y con las Causas B. 54.976, B. 54.929 y B. 54.964, entre otras, en las que se dijo que el adicional que los legisladores perciben para gastos de movilidad y hospedaje no revisten carácter de remuneración sino de compensación de gastos realizados en ocasión del desempeño de funciones.

Considera razonable equiparar la compensación que se reclama con los gastos

mencionados, toda vez que en ambos casos no se requiere del agente la presentación de las constancias de los gastos que realizó, lo que entonces no resultaría ser una razón válida para sostener que la compensación reclamada goza de carácter remunerativo.

En punto a la contraprestación de servicios estima que la reglamentación

efectuada por los Decretos Nº 454/1992, 1520/1992 y 2479/1992 no modifica en absoluto lo expuesto sino que simplemente fijan una forma mucho más práctica de liquidar la compensación que se explica en atención a las dificultades que se plantearían si tal rubro se debiera calcular computando en forma particularizada lo que corresponde a cada uno. Alega que esto así fue entendido por la Dirección de Personal de la Provincia.

Recuerda que sobre la compensación no se practican descuentos ni se

realizan aportes previsionales circunstancia que a su juicio pone en evidencia que no

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integran el concepto de remuneración. Argumenta que aún en caso de que se tratase de una recomposición salarial y

que se demostrase una irregularidad en el pago de los viáticos por comisiones reservadas ello solo revelaría un obrar antijurídico de la Administración que de ningún modo podría beneficiar a la clase pasiva, sostiene que una ilegalidad no justifica una cadena de ilegalidades.

Por último para el caso de que se hiciese lugar a la demanda opone la

prescripción de los haberes devengados hasta dos años antes de la presentación formulada en sede administrativa.

III. De las actuaciones administrativas y de la prueba producida surgen las

siguientes constancias útiles para resolver la cuestión: a) Por Resolución Nº 184.298/74 al actor le fue acordado el beneficio de

jubilación ordinaria en base a la correlación de los cargos de Secretario Técnico Administrativo de la Contaduría General de la Provincia y Profesor (6 hs.) Cátedra, Ministerio de Educación, beneficio que fue reajustado incorporando al haber jubilatorio el suplemento que por dedicación exclusiva estableció la Ley Nº 10.430, conforme sentencia del Tribunal del 23 de abril de 1992, dictada en la Causa B. 52.011 (fs. 57, 230/237, expte. adm. 2918-44.247/73).

b) En el mes de mayo de 1994, el actor solicitó al Instituto de Previsión Social

la adecuación de su haber jubilatorio mediante la incorporación al mismo del monto que el titular del cargo por el cual se le acordó el beneficio, percibía mensualmente por aplicación de los Decretos Nº 454/1992 y 1520/1992 (fs. 304/313).

c) El 18 de mayo de 1995 el Directorio del Instituto demandado dictó la

Resolución Nº 373.727 que denegó el reajuste solicitado, contra la cual se interpuso recurso de revocatoria (fs. 339/340 y 342/347, exp. adm. cit.).

d) El 11 de abril de 1996, por medio de la Resolución Nº 385.361/96, se

rechazó el recurso interpuesto (fs. 361/362, exp. adm. cit.). e) De la documentación aportada por la parte actora como prueba, a saber:

planillas e informe que integran el expte. 2410-7-192-99, estadística del incremento presupuestario y listado de personal que percibió viáticos en concepto de comisiones reservadas, correspondientes al período 1993/1999, sólo consta el nombre y categoría del agente y la cantidad de días y valor del viático percibido.

También surge que el monto era variable mes a mes para cada categoría y que

incluso variaba entre los agentes de la misma categoría. IV. De la reseña efectuada surge que la cuestión litigiosa se circunscribe a

determinar si son de naturaleza remunerativa los importes que en concepto de "viático" por "comisiones de carácter reservado" se abonan a quienes ocupan hoy el cargo en base al cual el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, y, en consecuencia, si el mismo tiene derecho al ajuste de su haber.

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1) La cuestión planteada ya ha sido abordada por esta Corte en las Causas B. 59.515, "Lovich", sentencia del 24-VIII-2005, B. 57.559, "Holgado y otro", sentencia del 12-X-2005 y B. 57.877, "Zonaro", sentencia del 02-XI-2005, sustancialmente análogas a la presente. En la última de estas causas adherí a lo sostenido por el doctor Hitters en su voto, del cual me permitiré reproducir las partes pertinentes.

"1. En primer término debe señalarse, que conforme lo ha dicho esta Corte, es

la ley previsional aplicable al caso la que debe constituir la fuente directa de solución (Goñi Moreno, 'Derecho de la Previsión Social', Tomo II págs. 393 y 398; doct. Causas B. 54.661, 'Casco', sentencia del 07/12/99; B. 54.998 'Altube', sentencia del 13/09/00), a tal fin corresponde el análisis de lo dispuesto por la Ley Nº 9650/80 y los Decretos Nº 978/77, 454/92 y 1520/92".

"2. La doctrina del Tribunal en la materia indica que '...el derecho a la

prestación jubilatoria móvil adquirido conforme a la categoría jerárquica alcanzada en actividad y en base a la cual se otorgó el beneficio, queda ligado a las variaciones que experimente la remuneración del cargo otrora desempeñado' (B. 48.886, 'Acuerdos y Sentencias', 1986-IV-353; B. 50.624, 'Acuerdos y Sentencias', 1989-I-577) ya que '...la garantía de movilidad debe traducirse en una razonable proporcionalidad entre la situación de jubilado y la que resultaría de continuar el afiliado en actividad', proporción que dejaría de existir de no trasladarse al haber de pasividad el aumento de sueldo derivado de la incorporación de un suplemento de indudable carácter remunerativo (B. 50.349, 'Acuerdos y Sentencias', 1988-II-398)".

"Remuneración es la retribución debida por el hecho de poner el trabajador sus

energías a disposición del empleador. Y en esta inteligencia todas las cantidades abonadas al empleado deben considerarse comprendidas en el amplio concepto de remuneración, a menos que resulte claramente demostrado que fueron abonadas por un título distinto, ya sea oneroso o gratuito (Goñi Moreno, 'Derecho de la Previsión Social', Tomo II, págs. 393 y 398)".

"El artículo 40 del Decreto Ley 9650/1980 (Texto Ordenado 1994) dice: 'Se

considera remuneración, a todos los efectos de la presente ley, los sueldos y asignaciones percibidos por todo concepto, incluidos los suplementos y bonificaciones adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, y además toda otra retribución, cualquiera sea la denominación que se le asigne, incluidas las no remunerativas, percibidas por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia'".

"Sólo quedan excluidos de este concepto la retribución por horas extras, las

asignaciones familiares, las percibidas en calidad de viáticos, los gastos de residencia y las asignaciones percibidas en concepto de beca".

"Conforme la ley previsional, y su interpretación en la doctrina de esta Corte,

debe considerarse remuneración a toda suma de dinero que perciba el activo, cualquiera fuera su denominación, siempre que se pague como retribución por servicios ordinarios o extraordinarios (salvo las horas extras exceptuadas expresamente), prestados en relación de dependencia y que, además, se abonen en forma habitual y regular".

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"Este Tribunal ha establecido que un suplemento o bonificación tiene carácter habitual y regular cuando su pago al agente en actividad ha sido previsto para ser abonado en forma periódica y permanente (B. 55.038, 'Berstein', sentencia del 13-IX-1994, 'Acuerdos y Sentencias', 1994-III-701; B. 55.361, 'Geraci', sentencia del 27-XII-1997, D.J.B.A., t. 152, pág. 205) y está constituida por una asignación en dinero de monto uniforme determinado o determinable (Causa B. 54.929, 'Bardi', sentencia del 30-V-1995, 'Acuerdos y Sentencias', 1995-II, pág. 493)".

"3. De lo dicho hasta aquí se desprende con claridad que el reclamo de los

accionantes (del accionante para este caso) no tiene sustento legal". "En efecto, la ley previsional en su artículo 40, segundo párrafo, expresamente

excluye a los viáticos de la definición de remuneración, atento que tal asignación no constituye una contraprestación por los servicios prestados, sino el pago de una compensación de gastos originados en el ejercicio de las funciones, tal surge de las normas que lo crearon".

"El Decreto Nº 998/1977 lo define como la asignación diaria que se acuerda a

los agentes públicos para atender los gastos personales que ocasione el desempeño de una comisión de servicio a cumplir fuera del asiento habitual. En el apartado XI indica que el importe asignado en concepto de viáticos para las comisiones de servicios que se dispongan será adelantado con cargo de rendirse cuentas, debiendo ser reintegrado de inmediato en caso de no realizarse la comisión para la cual se acordó el referido adelanto. Asimismo se establece que el agente que no rinda cuentas dentro de los 15 días hábiles de terminada la comisión sufrirá la demora en el pago de sus haberes hasta tanto se normalice la situación, así como otras sanciones de tipo disciplinario".

"El Decreto Nº 1822/1990 suspendió la aplicación de las normas del decreto

anteriormente citado que establecían la forma de liquidar la citada compensación y modificó la base de la determinación del valor del viático diario y la movilidad estableciendo coeficientes para cada caso".

"El Decreto Nº 454/1992 agregó al apartado IV del artículo 1º del Decreto Nº

998/1977 un tercer y un cuarto párrafo por el que introdujo una serie de pautas tendientes a regular la forma de autorizar y aprobar los viáticos, y especialmente, con el objetivo de registrar las causas que motivaron el pago de tales compensaciones y la extensión de las mismas en cada caso, excepcionando de tales recaudos a las comisiones de carácter reservado para las que se estableció un sistema más sencillo".

"El Decreto Nº 1520/1992 modificó el artículo 1 citado y estableció la forma de

liquidar viáticos y movilidad en un porcentaje del sueldo básico y gastos de representación. El Decreto Nº 2470/1992, derogó al anterior y restableció la vigencia del Decreto Nº 1822/1990".

"Tal como ha sido definido y regulado desde 1977 aparece como la

compensación de gastos en movilidad que efectúan los agentes en cumplimiento de sus funciones. No puede considerarse entonces a este rubro como una remuneración encubierta (Causa B. 53.103, 'Donnarumma', sentencia del 12-IV-

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1994, 'Acuerdos y Sentencias', 1994-I, pág. 688)". "Esta característica conlleva la consecuencia de que quien se encuentra en

pasividad no tiene que afrontar tales gastos". "Así la configuración dada al suplemento, en la que sobresalen los fines a que

está llamado a cumplir, sumado al hecho de que las circunstancias que originan la compensación cesan al momento del retiro, resulta definitoria y constituye un valladar infranqueable en tanto no se advierte de qué modo puede resultar quebrada la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del jubilado y la que resultaría de continuar el afiliado en actividad (B. 50.349 'Bracuto', sentencia del 07-III-88; B. 52.311 'Eyherarbide de Rifourcat', sentencia del 30-III-93; B. 54.881 'Poggio' sentencia del 19-III-03)".

"Tampoco resultan acertadas las alegaciones que realizadas por los actores

(para el caso por el actor) en relación a la interpretación que debe hacerse del Decreto Nº 5/2000. Del aumento de las remuneraciones y gastos de representación en él dispuesta no puede inferirse que la intención del Poder Ejecutivo fuera incorporar a éstos los montos que se venía abonando a los funcionarios en concepto de 'viáticos' -como una forma de confirmación del carácter remuneratorio de la asignación de marras-, en tanto el pago de viáticos en razón de comisiones de servicios no ha sido derogado ni modificado en esencia. La supresión de la figura 'comisiones de carácter reservado' (dispuesta en el artículo 3º del Decreto Nº 5/2000) sólo implicó un cambio en la instrumentación del pedido (v. artículo 1º, Decreto Nº 454/1992 en su texto original y con la modificación dispuesta por el Decreto Nº 5/2000)".

"Por lo demás, la eventual comisión de delitos en la liquidación y pago de

viáticos es una cuestión por completo ajena a la dilucidación de la naturaleza jurídica de tal asignación".

2. Por último, la prueba rendida en la presente causa me lleva a la convicción

de que no se han logrado acreditar los extremos en los que la parte actora pretende fundar su pretensión.

En efecto, el señor González no ha acreditado que el adicional que reclama

haya sido abonado como contraprestación por servicios prestados, como así tampoco que fuera un suplemento regular, en tanto no constituyó una asignación en dinero de monto uniforme para todos los beneficiarios.

Resultado de la prueba informativa se acompañaron las planillas en las que se

detalla lo abonado a los funcionarios que percibieron la compensación reclamada, observándose que se pagaron importes variables en todos los casos y en cada uno de los períodos analizados. Por ende no se ha acreditado que la asignación por viáticos en la práctica haya tenido el carácter de regular y habitual que el accionante sostiene.

V. Por los fundamentos expuestos, voto por la negativa. Costas por su orden (artículos 78 inciso 3), Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº

Pag. Nº 66

13.101 y 17, Ley Nº 2961). Los señores jueces doctores Soria, Hitters, Pettigiani y Kogan, por los

fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, también votaron la cuestión por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede se rechaza la demanda interpuesta. Costas por su orden (artículos 78 inciso 3), Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 13.101 y 17 del C.P.C.A., Ley Nº 2961).

Por su actuación profesional regúlense los honorarios del doctor Ricardo Abel

Planes, en la suma de pesos... (artículos 9º, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 44 inciso b), 51 y 54, Decreto Ley Nº 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (artículos 12 inciso a) y 16, Ley Nº 6716, Texto Ordenado por Decreto 4771/1995).

Regístrese y notifíquese.

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JUBILACION POR INVALIDEZ. AGENTE CESANTEADO. REQUISITOS. “La actora, una vez extinguida la relación de empleo público, solicita se le conceda beneficio jubilatorio por invalidez, el que al haberle sido denegado, motivó la interposición de la presente acción tendiente a alcanzar la nulidad de los actos denegatorios del beneficio. El Superior Tribunal provincial analiza la presencia en el caso de los requisitos previstos en los artículos 29 y ss. del Decreto Ley Nº 9650/80”.-

A C U E R D O

En la ciudad de LA PLATA, a 4 de octubre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Kogan, Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 62.526, "A., V. D. C. contra Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S I. La señora V. D. C. A., por derecho propio, promueve demanda contencioso

administrativa contra la Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) pretendiendo la anulación de las siguientes Resoluciones: Nº 426.654, de fecha 22 de abril de 1999, por la cual el directorio del citado ente denegó el beneficio de jubilación por invalidez y 444.251, del 9 de noviembre de 2000, por la cual rechazó el recurso de revocatoria. Solicita, en consecuencia, el reconocimiento del derecho al goce del aludido beneficio previsional.

II. La Fiscalía de Estado contesta la demanda, argumenta a favor de las

resoluciones impugnadas y solicita el rechazo de la misma. III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el cuaderno de

prueba actora y los alegatos de ambas partes, hallándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

Pag. Nº 68

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. Relata la accionante que peticionó al Instituto de Previsión Social el beneficio de jubilación por invalidez invocando los servicios prestados en la Municipalidad de Avellaneda desde el 16 de enero de 1980 y hasta el 27 de enero de 1993, presentación que fundó en el hecho de haberse incapacitado físicamente pocos meses después del cese en dicha comuna.

Destaca que el Instituto de Previsión Social le denegó el beneficio

argumentando que del dictamen médico obrante a fs. 54 del expediente administrativo resultaba que no presentaba el porcentaje de incapacidad requerido por la ley a la fecha de cese en los servicios.

Pone de relieve que contra la mencionada resolución interpuso el recurso de

revocatoria el 8 de junio de 1999, impugnando el dictamen médico, rechazando los argumentos del Instituto y sosteniendo que al momento del cese se encontraba afectada por una enfermedad invalidante, y que el proceso de la misma se había agravado en el mes de noviembre de 1993 y durante los años posteriores al cese.

Estima que pese a ello el Ente previsional mantuvo su criterio, dictó la

Resolución Nº 444.251, la que fue notificada el 15 de febrero de 2001, confirmando en todo sus términos la resolución anterior.

Explica que el Instituto ha fundado sus aseveraciones en el dictamen médico

obrante a fs. 72/74 del expediente administrativo, realizado en función de la evaluación practicada el 5 de mayo de 1999, la que le otorgó un porcentaje de incapacidad del 50%.

Finalmente entiende que los dictámenes de marras no reflejan las verdaderas

dolencias que la afectan y que ya existían a la fecha de su cese, las que fueron agravándose en el plazo de dos años posteriores al mismo.

II. 1. La Fiscalía de Estado entiende que si bien es cierto que la ley faculta la

extensión de la cobertura previsional con posterioridad al cese laboral, exige que éste no haya sido causado por el empleado (artículo 32 del Decreto Ley Nº 9650/1980).

Estima que esta condición elimina la posibilidad que la reclamante acceda al

beneficio solicitado, pues su labor concluyó por sanción de cesantía motivada en la comisión de una grave inconducta disciplinaria.

Al respecto señala que la hoy actora fue cesanteada, a través del decreto 147

el 27 de enero de 1993, por haber falsificado un certificado médico para justificar sus inasistencias al trabajo, circunstancia que desplaza de plano la legitimidad de la

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pretensión incoada. 2. Por lo demás, remarca que la accionante carecía del porcentaje de

incapacidad exigido por la normativa previsional como generador del beneficio solicitado.

Detalla que a la señora A. le fueron realizadas dos juntas médicas

especializadas en cardiología y que ambas dictaminaron que padece de una cardiopatía isquémica sin repercusión hemodinámica generadora de un 50% de incapacidad laboral.

Considera que la reclamante lejos de aportar material convictivo que sirviera

para demostrar el padecimiento y el grado de incapacidad, no generó ninguna certeza sobre su situación y por lo tanto debe cargar con las consecuencias disvaliosas de la insuficiencia de demostración.

III. De las actuaciones administrativas surgen los siguientes datos útiles para la

resolución de la causa: 1. A fs. 6/8 obra fotocopia del Decreto Nº 147 del Intendente de la

Municipalidad de Avellaneda, por el cual le fuera aplicara a la aquí accionante la sanción de cesantía.

2. En 24-III-1994 la señora A. solicitó el beneficio de jubilación por invalidez. 3. A fs. 45 obra dictamen realizado el 7 de noviembre de 1997 por la Dirección

de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires del que surge: "...que al 27 de enero de 1993 (cese) no se puede evaluar el porcentaje de incapacidad por no contar con elementos de juicio valederos".

4. La Asesoría General de Gobierno recomendó conformar una junta médica en

el ámbito del organismo previsional para que emitiera opinión sobre la incapacidad laboral que presentaba la señora A. a la fecha de su cese en el servicio (fs. 47).

5. El letrado apoderado de la reclamante solicitó que se evaluara la

incapacidad al mes de octubre de 1993 (fecha en que sufrió un infarto) y no a la fecha de cese, producido en febrero de 1993, solicitando la aplicación del artículo 32 del Decreto Ley Nº 9650, en razón de contar con más de diez años de aportes (fs. 49).

6. La nueva junta médica dictaminó que la señora A. al 27 de enero de 1993 -

fecha del cese- no padecía una incapacidad; y que tanto al 3 de noviembre de 1993 como al 31 de marzo de 1998 (fecha del examen) el porcentaje de incapacidad era del 50% (fs. 52/53).

7. Previo dictamen de la Asesoría General de Gobierno (fs. 58) y vista de la

Fiscalía de Estado (fs. 59) que se expidieron en sentido negativo al acogimiento de la pretensión, el Directorio del Instituto de Previsión Social resolvió denegar la petición formulada por V. d. C. A. (fs. 61).

Pag. Nº 70

8. El apoderado de la reclamante interpuso recurso de revocatoria contra el aludido acto, requiriendo una nueva revisación médica para que se aprecie especialmente el grado de invalidez al mes de noviembre de 1993 (fs. 68).

9. La nueva junta médica ratifica el dictamen de fs. 52, estableciendo: i) que al

día 27 de enero de 1993 no se expide por falta de documentación médica; ii) que al día 27-I-1995 (dos años posteriores): 50% de incapacidad; que a la fecha de la junta (5 de octubre de 1999): 50% de incapacidad (fs. 73/74).

10. Previa intervención de la Asesoría General de Gobierno (fs. 77), la Fiscalía

de Estado (fs. 81) y la Comisión de Prestaciones (fs. 83), el Directorio del Instituto de Previsión Social resolvió rechazar el recurso de revocatoria, argumentando que no se habían agregado nuevos elementos que permitieran la modificación del acto atacado y por no encontrarse acreditado que la quejosa se encontrara incapacitada al cese en el servicio, ni en los dos años posteriores, ni en la actualidad, ya que padece de un 50% de incapacidad (fs. 84).

IV. La reseña antecedente deja al desnudo que la cuestión a dilucidar se

encuentra circunscripta a determinar si la accionante reunía las condiciones para acceder a una jubilación por invalidez.

1. A efectos de dilucidar la cuestión planteada, es menester determinar, en

primer término, la ley aplicable, porque a los fines previsionales ésta debe constituir la fuente directa de solución (Goñi Moreno, "Derecho de la Previsión Social", t. II, págs. 393 y 398; doctrina Causas B. 54.661, "Casco", sentencia del 7 de diciembre de 1999; B. 54.998, "Altuve", sentencia del 13 de septiembre de 2001).

En el caso, teniendo en consideración la fecha del cese (27 de enero de 1993)

no existen dudas acerca de que la normativa en juego es el Decreto Ley 9650/80. El artículo 29 establece que "Tendrán derecho a la jubilación por invalidez,

cualesquiera fueren su edad y antigüedad en el servicio, los afiliados que se incapaciten física y/o psíquicamente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes laborales siempre que la incapacidad se hubiera producido durante la relación de empleo, salvo el supuesto previsto en el artículo 32. La invalidez que produzca en la capacidad laboral una disminución del sesenta y seis por ciento o más, se considerará total...".

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 30 edicta: "Si la solicitud de la

prestación se formulare después de la extinción de la relación de empleo o desde el vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 32, se presume que el afiliado se hallaba capacitado a la fecha de extinción de dicha relación o al vencimiento de dicho plazo, salvo que de las causas generadoras de la incapacidad surgiera su existencia en forma indubitable a esos momentos".

Finalmente, el aludido artículo 32 prevé que "Cuando se acredite no menos de

diez años de servicios con aportes de los comprendidos en el artículo 4º de la presente ley, también se tendrá derecho a jubilación por invalidez, si la incapacidad se produjere dentro de los dos años siguientes al acto de cesantía incausado y siempre que no hubiere reingresado a otro régimen de previsión de los

Pag. Nº 71

comprendidos en el sistema de reciprocidad". 2. Tal como surge de las normas precedentemente transcriptas, para el

otorgamiento de una jubilación por invalidez a favor de aquel que ya no mantuviera la relación de empleo público, la ley establece los siguientes requisitos: i) no menos de diez años de servicios con aportes; ii) que la incapacidad sea total (es decir, aquella igual o mayor al sesenta y seis por ciento); iii) que la incapacidad se produzca dentro de los dos años siguientes al cese; iv) que la cesantía resulte incausada, v) que el reclamante no hubiese reingresado a otro régimen de previsión comprendido en el sistema de reciprocidad.

3. Me anticipo a señalar que, según mi parecer, dos de estas exigencias se

encuentran ausentes en el caso. En efecto, i) no se encuentra acreditado que el porcentaje de incapacidad que

padeciera la accionante dentro de los dos años posteriores al cese hubiere alcanzado el sesenta y seis por ciento; ii) tampoco que el cese de la accionante haya sido incausado.

a) En relación al grado de incapacidad que padeciera la accionante, cabe

señalar que del análisis de todos los elementos acompañados en las actuaciones se desprende que:

i) la junta médica realizada a la actora el 31 de marzo de 1998 (fs. 54, exp. adm.), dictaminó que al momento del cese producido el 27 de enero de 1993 no existía incapacidad que afectara a la actora; que al 3 de noviembre de 1993 la incapacidad era del 50% y al momento de realizarse la junta se mantenía el mismo porcentaje, conforme la aplicación del Baremo provincial. En el mismo informe se detalla que la señora A. “Presenta I. A. M -Infarto del miocardio- que de acuerdo al electrocardiograma agregado a fs. 32 se trata de una necrosis de localización en cara lateral alta y que el estudio de perfusión con talio no permite vislumbrar defectos de perfusión”. La tensión arterial al 31 de marzo de 1998 era 130 de máxima, 90 de mínima.

ii) La junta médica realizada el 5 de octubre de 1999, ratificó el dictamen

anterior. La tensión arterial a esa fecha era 140 máxima, 80 mínima (fs. 73, expte. adm.).

iii) En la experticia realizada por el doctor Raúl March en autos, el profesional

señala que la accionante presenta las siguientes patologías que se remontan a la década del 90: 1) cardiopatía isquémica crónica con secuelas electrocardiográficas de viejo infarto del miocardio con insuficiencia coronaria aguda del tipo angor péctoris, lo que arroja una incapacidad del 50%; 2) cardiopatía hipertensiva (20% de incapacidad) 3) hipertensión arterial (15% de incapacidad), considerando un 85% de incapacidad total.

Respecto al grado de incapacidad que presentaba la actora al 27 de enero de

1993, a noviembre de 1993 y al 27 de enero de 1995, informa el perito que: “Al mes de enero de 1993, a pesar de no tener documentación médico cardiológico de ese entonces, tengo la certeza que la paciente tenía, de acuerdo a la anamnesis y según

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las características de la historia natural de la enfermedad coronaria y la enfermedad hipertensiva, en forma segura ambas enfermedades. No me resulta posible afirmar con absoluta certeza cuanto de incapacidad poseía. Sin embargo, en una estimación aproximada y dado lo que ocurre con la paciente unos meses después que sufre el infarto agudo de miocardio, calculo que su incapacidad superaba el 60% considerando sus cuadros de Angor péctoris y su hipertensión arterial con repercusión cardíaca. En el mes de noviembre de 1993 el porcentaje de Incapacidad superaba el 70% de la T.O y en enero de 1995 la estimó en un 75% de T.O”. (la negrita me pertenece).

La labor del galeno, además de evidenciar afirmaciones en base a

estimaciones o cálculos sin mayor respaldo, peca por omisión al no poner en evidencia los errores en que habrían incurrido las juntas médicas en los informes médicos practicados en sede administrativa.

Cabe apuntar, por lo demás, que no ha quedado demostrada la cardiopatía

hipertensiva a la que hace referencia el perito March (punto G. 2 de su informe) como tampoco que la paciente sufra de hipertensión arterial (ver fs. 54 y 73 en las que consta que la actora tenía una presión arterial que oscilaba entre 13/14 de máxima y 8/9 de mínima). Importa señalar que la hipertensión arterial es un estado hemodinámico y no una enfermedad en sí misma, que en la paciente, de acuerdo a los informes y certificados presentados, estaba adecuadamente controlada con medicación (ver certificados y prescripción de Atenolol).

La circunstancia de haber verificado una tensión arterial de 18 de máxima y 11

de mínima durante el examen realizado por el perito March (mediados 2003) no puede llevar a considerar, necesariamente, que ésa hubiera sido la existente en el período 1993-1995, cuando las constancias objetivas de la causa acreditan otra cosa (artículos 474 del C.P.C.C.; 77.1, C.P.C.A., Ley Nº 12.008).

En definitiva, según mi parecer, no se han incorporado a la causa elementos de

juicio suficientes para desvirtuar los informes de las juntas médicas practicados en el ámbito administrativo (ver fs. 45, 54/55, 73/74, expte. que corre por cuerda)(artículos 375 y 474 del C.P.C.C.; 77.1 del C.P.C.A., Ley Nº 12.008).

De tal modo, juzgo no acreditado en autos que la accionante padeciera al cese

en la relación de empleo o durante los dos años posteriores, la incapacidad total (66%) que la norma exige a los efectos de la procedencia del beneficio pretendido.

b) Tampoco se acredita en autos que el cese de la accionante haya sido

incausado. Por el contrario, la relación de empleo que la accionante mantuvo con la

Municipalidad de Avellaneda durante poco más de trece años (16 de enero de 1980 – 27 de enero de 1993 [ver fs. 4, fot. expte. adm.]), se extinguió como consecuencia de habérsele aplicado la sanción de cesantía.

V. Por las razones expuestas estimo que la pretensión es infundada. Voto por

la negativa.

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Costas por su orden (artículo 17, C.P.C.A., Ley Nº 2961, por aplicación del artículo 78 de la Ley Nº 12.008, Texto Ordenado por Ley Nº 13.101).

Los señores jueces doctores Pettigiani y Kogan, por los fundamentos del señor

Juez doctor Hitters, votaron por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: I.1. Considero que el debate de autos revela como una de sus líneas

conflictivas la determinación del grado de incapacidad que revistaba la accionante a la fecha de su cese en la actividad laboral.

Tal actividad probatoria, en esta instancia pesa indudablemente -de acuerdo al

imperativo procesal que fija el artículo 375 del Código Procesal Civil y Comercial- en cabeza de la señora A.

2. El Perito Médico dictaminó en autos sobre un hecho pasado varios años

antes de su intervención y ante la ausencia de la documentación necesaria para verter su opinión categórica. Así estimó -con visos de aproximación- que el porcentaje requerido se encontraba presente a la fecha indicada.

Ello por cuanto valoró que pocos meses después de haber cesado en sus

tareas, la actora había sufrido un infarto agudo de miocardio. De allí calculó que su incapacidad superaba el 60% debido a sus cuadros de Angor péctoris y su hipertensión arterial con repercusión cardíaca.

3. Pienso que la estimación del experto surge a través de la exigencia impuesta

por la parte interesada en el desarrollo de su prueba, colisionando con algún grado de imprecisión técnica a partir de los exámenes médicos practicados muchos años después.

En tal aspecto, la estimación pericial puede brindar una pauta orientadora

sobre el punto en debate, teniendo además en cuenta los principios aplicables a supuestos como el caso de autos, que imponen suma prudencia antes de concretar una decisión denegatoria del otorgamiento de un beneficio previsional.

4. Sin embargo, en este caso la opinión estimativa del perito actuante no ha

logrado superar el umbral de convicción suficiente exigido por las reglas de la sana crítica (artículos 77 inc. 1), Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101- 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial), puesto que no aparecen desvirtuadas -concreta y razonadamente- las opiniones de las juntas médicas que intervinieron en la instancia de la Administración.

II. Por ello, y con la consideración adicional realizada, adhiero a los

fundamentos y a la solución que propone el señor juez del primer término. Voto por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Pag. Nº 74

Adhiero a la solución que propone el señor Juez del primer voto y a mayor abundamiento considero que en la causa no hay prueba suficiente para desestimar los informes de las juntas médicas (fs. 44/45, 53/55, 72/74 del expediente administrativo).

Considero que no hay razón para descalificar, por irrazonable, el dictamen

emanado de las juntas realizadas en los años 1997, 1998, 1999 y con ello, anular el acto que, fundado en tal parecer no otorgó el beneficio jubilatorio.

La posición sostenida por la actora para descalificar el criterio sustentado por la

Administración cede paso ante la falta de otros elementos de convicción en la causa (artículo 474 in fine, del C.P.C.C.) y la presunción de validez que caracteriza al obrar administrativo (Causas B. 48.362, “Huayqui S.A.”, sentencia del 22 de mayo de 1984, “D.J.B.A.”, 128:57; B. 50.588, “Del Bueno”, sentencia del 17 de octubre de 1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-III-767; entre otras).

Esta presunción, vale recordarlo, impone a quien controvierte la juridicidad de

un acto administrativo, la carga de fundar la impugnación y acreditar los extremos fácticos en que se soporta la pretensión (causas B. 49.160, “Gamizo”, sentencia del 17 de noviembre de 1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987-IV,132; B. 49.434, “Rodríguez”, sentencia del 2 de octubre de 1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990-III-604; B. 57.176, "Serrano", sentencia del 7 de junio de 2000, “D.J.B.A.”, 159:29; B. 55.874, “Alderete”, sentencia del 15 de marzo de 2002, entre otras).

Del análisis de todos los elementos acompañados en las actuaciones, se

desprende que: a) la junta médica realizada a la actora el 31 de marzo de 1998 (fs. 54, exp. adm.), dictaminó que al momento del cese producido el 27 de enero de 1993 no existía incapacidad que afectara a la actora; que al 3-XI-1993 la incapacidad era del 50% de la T.O y al momento de realizarse la junta se mantenía el mismo porcentaje, conforme la aplicación del Baremo provincial.

En el mismo informe se detalla que la señora A. "Presenta I. A. M -Infarto del

miocardio- que de acuerdo al electrocardiograma agregado a fs. 32 se trata de una necrosis de localización en cara lateral alta. Y que el estudio de perfusión con Talio no permite vislumbrar defectos de perfusión".

b) Posteriormente la junta médica realizada el 5 de octubre de 1999, ratificó el

dictamen anterior (fs. 73). c) Ahora bien, en la pericia realizada por el doctor Raúl March en la causa -

informe este que la actora considera como prueba fundamental y decisiva para sostener su reclamo-, el perito expresa que “La actora presenta las siguientes patologías que se remontan a la década del 90: 1) cardiopatía isquémica crónica con secuelas electrocardiográficas de viejo infarto del miocardio con insuficiencia coronaria aguda del tipo angor péctoris (lo que arroja una incapacidad del 50% de la T.O). 2) Cardiopatía hipertensiva (20% de incapacidad) 3) Hipertensión arterial (15% incapacidad), considerando un 85% de incapacidad total”.

Respecto al grado de incapacidad que presentaba la actora al 27 de enero de

1993, a noviembre de 1993 y al 27 de enero de 1995, informa el perito que: "... No

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me resulta posible afirmar con absoluta certeza cuanto de incapacidad poseía. Sin embargo, en una estimación aproximada y dado lo que ocurre con la paciente unos meses después que sufre el infarto agudo de miocardio, calculo que su incapacidad superaba el 60% considerando sus cuadros de Angor pectoris y su Hipertensión arterial con repercusión cardíaca. En el mes de noviembre de 1993 el porcentaje de Incapacidad superaba el 70% de la T.O y en enero de 1995 la estimo en un 75% de T.O".

No favorece la pretensión de la actora el resultado de la pericia médica

realizada en autos a solicitud de la misma (fs. 59/61 vta.) pues no aporta elementos de juicio certero respecto a su incapacidad al momento del cese o dentro de los dos años posteriores, con lo que no logra desvirtuar el criterio adoptado por la Administración (artículo 375, C.P.C.C.).

A mayor abundamiento, no ha quedado demostrada la cardiopatía hipertensiva

a la que hace referencia el perito March (punto G. 2 de su informe) como tampoco que la paciente sufra de hipertensión arterial (ver fs. 54 y 73 en las que consta que la actora tenía una presión arterial que oscilaba entre 13/14 de máxima y 8/9 de mínima).

Importa señalar que la hipertensión arterial es un estado hemodinámico y no

una enfermedad en sí misma, que en la paciente de acuerdo a los informes y certificados presentados está adecuadamente controlada con medicación (ver certificados y prescripción de Atenolol).

La circunstancia de haberle encontrado 18 de máxima y 11 de mínima de

presión arterial durante el examen realizado por el perito March no implica necesariamente considerar que tal sea la presión habitual en la actora, y suponer en consecuencia que la misma sea hipertensa.

El estudio de cinecoronariografía realizado el 7 de diciembre de 1993 no avala

la existencia de "angina de pecho por coronopatía". Lo único que en el mismo se menciona (fs. 73 del expediente administrativo) es la discreta hipocinesia del ventrículo izquierdo resultante de su antiguo infarto, pero no describe signos de cardiopatía hipertensiva, consistente en el engrosamiento de la pared del ventrículo izquierdo).

De esta manera la denegatoria de la jubilación por invalidez, corroborada por

los estudios acompañados tampoco queda enervada por los certificados médicos aportados por la interesada (fs. 1/3) que no asignan porcentaje de incapacidad ni contienen fundamentaciones.

Cabe también señalar que los mismos son firmados por una profesional

especialista en gastroenterología y no cardiología, conforme surge del membrete de los mismos, y realizados en el año 1997.

Todos estos datos objetivables contradicen las afirmaciones del perito March

que basó sustancialmente su conclusión en los dichos de la señora A. y en una aseveración semiológica no claramente precisada en su escrito.

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Esta Corte tiene dicho que denegado el otorgamiento de jubilación por invalidez, para obtener en la vía contencioso administrativa la nulidad de las pericias médicas realizadas en sede administrativa y el otorgamiento del beneficio, es necesario ofrecer y aportar prueba idónea para demostrar el error científico alegado y determinar la incapacidad que sustenta su pretensión (B. 55.150, "Carmena", sentencia del 15 de marzo de 2000; B. 49.801, "Hournau", sentencia del 24 de abril de 1987).

En conclusión la actora amén de manifestar su disconformidad en relación al

grado de incapacidad que le fuera determinada por las juntas médicas, no logra desvirtuar el criterio adoptado por la Administración en relación a que dentro de los dos años posteriores a su cese, la misma superaba el 50% de incapacidad sobre la T.O., ya sea por el supuesto padecimiento de la cardiopatía hipertensiva, y de la hipertensión arterial (causa "Carmena", B. 55.150, sentencia del 15 de marzo de 2000).

De esta manera y por las razones expuestas considero, corresponde el

rechazo de la demanda. Por los fundamentos expuestos, a la cuestión planteada voto por la negativa. Costas por su orden (artículo 17, C.P.C.A., Ley Nº 2961, por aplicación del

artículo 78 de la Ley Nº 12.008, Texto Ordenado por Ley Nº 13.101). Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (artículo 17, C.P.C.A., Ley Nº 2961, por aplicación del

artículo 78 de la Ley Nº 12.008, Texto Ordenado por Ley Nº 13.101). Regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor

Ricardo Ernesto Boudin en la suma de pesos... (artículos 2º, 9º, 16, 26, 28, 44, 51, 54 y 57 del Decreto Ley Nº 8904), cantidad a la que deberá adicionarse el 10% (Ley Nº 8455).

Regístrese y notifíquese.