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JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00100/2016

TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N (EDIFICIO SA GERRERIA)

Teléfono: 971219364/65

Fax: 971219479

Equipo/usuario: MBN

Modelo: N04390

N.I.G.: 07040 42 1 2016 0009950

JVB JUICIO VERBAL 0000298 /2016 Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. BMPF y MPGP

Procurador/a Sr/a. JUAN CAMPOMAR PONS, JUAN CAMPOMAR PONS

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: 298/16

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 27 de julio de 2016.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 28 de abril de 2016 se presentó por el Procurador de los Tribunales D. Joan Campomar Pons, en nombre y representación de D. Bruno Manuel Pardo Fernández y Dª Mónica Patricia García, demanda de juicio verbal contra Banco Popular Español, S.A. interesando que se declarare nula la cláusula que fija el interés mínimo y máximo aplicable en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 19 de diciembre de 2002, y que se condenase a la demandada a abonar a los actores 4068,19 euros, más los intereses legales correspondientes; y todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Por decreto de 20 de mayo de 2016 se admitió a trámite la demanda y se acordó dar traslado de la misma a la demandada para que contestare en plazo legal.

Por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., escrito de

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contestación a la demanda interesando su desestimación con imposición de las costas a la parte actora.

Mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2016 siendo la contestación a la demanda extemporánea se tuvo por no contestada la demanda y se acordó dar traslado a SSª para que decidiere sobre la celebración de vista o sentencia directa.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se fijó fecha para el juicio el 26 de julio de 2016.

TERCERO.- El día de la vista comparecieron ambas partes y tras ratificarse la actora se opuso la demandada y practicada la prueba admitida por SSª a propuesta de las partes quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se declara probado que el 19 de diciembre de 2002, se formalizó en Palma ante Notario del Colegio de Baleares D. José Andrés Herrero de Lara escritura pública de préstamo hipotecario entre Banco de Crédito Balear, S.A. (actualmente, Banco Popular Español, S.A.), por un lado como prestamista, y D. BMPF y MPGP , por otro lado como prestatarios, por importe de 120000 euros.

SEGUNDO.- Se ejercita por la demandante una acción de nulidad por abusividad en relación a la cláusula suelo incluida en la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario al entender que los actores nunca fueron informados de la misma y su significado y que se trata de una clausula confusa y contradictoria.

La parte demandada se opone alegando que se informó en todo momento a los demandantes de la existencia de la cláusula referida y su trascendencia y por lo tanto no es abusiva ni ha causado perjuicio alguno al haberla suprimido la entidad en noviembre de 2015.

Según la STS de 9 de mayo de 2013 “las cláusulas suelo forman parte inescindible del

precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato… las cláusulas suelo se

refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial……Sin

embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no

pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble

control de transparencia” …256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita

al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real

reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del

comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que

cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a

interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no

repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.


257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los

topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de

hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato,

constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo

opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y

diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde

comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la

ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de

conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida

de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su

ejecución cuando sea preciso.

Y sigue señalando la mencionada sentencia:

“2.1. El control de transparencia.

205. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que " [...] los contratos deben

redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real

de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de

contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito,

estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de

las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas

cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" .

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas

referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no

están redactadas de manera clara y comprensible.

208. En este sentido apunta el IC 2000, según el cual "[...] el principio de transparencia puede

aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la

conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las

condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)".

2.2. El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores.

209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada,

cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC ( RCL 1998, 960 ) para su

incorporación a los contratos.

210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y

usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los

siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario

el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite

concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado

por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro

abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general


del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los

elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con

sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la

onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere

obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en

los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o

distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de

incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el

examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones

abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de

una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de

su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o

puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en

definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente

sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido

por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo

que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información

necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93) , RWE Vertrieb AG, ya

citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar

unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de

manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros

y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".

2.3. Conclusiones.

215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada,

exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente

para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o

se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores,

incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

DECIMOTERCERO

LA INSUFICIENCIA DE INFORMACIÓN EN LAS CLÁUSULAS SUELO

1. Planteamiento de la cuestión

216. Admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en

el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su

trascendencia en el desarrollo del contrato

2. Valoración de la Sala


2.1. Falta de información en las cláusulas suelo/techo.

217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés

variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el

consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las

bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando

su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el

foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de

ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo

previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el

comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se

obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a

modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés,

que pueden servir de señuelo.

220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 - Causas del uso de las acotaciones a la

variación"- expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la

aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que "[l]as

entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas

acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los

prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar,

y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en

dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los

prestatarios [...]".

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del

objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario,

habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones

inmediatas de los prestatarios ", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida

por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre

su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la

clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del

tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del

tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera

contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que

la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de

variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación-.

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a

efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las

cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del

índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el

BE indica que " estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en


dichas cuotas" -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte

en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto

principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las

mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras

modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil

de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos

entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.”.

Finalmente recoge expresamente en el fallo que “Declaramos la nulidad de las

cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores

descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las

oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal

del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación

de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y

que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros

productos de la propia entidad.”

Por su parte, el auto aclaratorio, de fecha 3 de junio de 2013, de la citada

sentencia 241/13 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de

mayo de 2013 añade “ El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de

ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que

las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.

12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las

circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor

abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de

circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la

presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente

la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

2.2. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado,


13. También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto

conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin

de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado

cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de

medios. Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas

fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no

tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas

declaradas nulas.”.

La citada Sentencia 241/13 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que constituye toda una cátedra en la materia, y que concluye que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría . El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo que tiene un doble contenido: el primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 de la Ley 7/98, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación a cuyo tenor " la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez " , y art. 7 " no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...)" . Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se examinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.

La cuestión controvertida orbita sobre la cláusula 3.3 de la escritura del préstamo hipotecario (doc.1 de la demanda). Dicha cláusula viene recogida del siguiente modo “3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,50%”.

Entendemos que la cláusula discutida, en sí misma considerada, no es oscura ni ambigua sino que refleja con claridad el límite mínimo del 4,50% del tipo de interés variable cualquiera que fuere el escenario a tener en cuenta y a pesar de lo dispuesto en los apartados previos de la cláusula 3 referente a los intereses. En cuanto a su incorporación al contrato, su inclusión en la cláusula 3 relativa a los “intereses” en el que se recoge expresamente “3.1. Tipo de Interés Inicial.- Desde la fecha de formalización de la presente escritura, el capital del préstamo devengará, día a día, sobre las sumas dispuestas y no reembolsadas, hasta la amortización final del mismo, los intereses que a continuación se indican, los cuales serán variables con excepción del primer período de interés, en el que se


devengarán intereses a un tipo fijo:- Hasta el 4 Diciembre de 2.003 a se aplicará el tipo de interés nominal del 4,75 por ciento anual” para seguidamente indicar “3.2.- Variación del Tipo de Interés Inicial.- A partir del 4 Diciembre 2.003 el “tipo de interés anual aplicable” a las liquidaciones que se produzcan será el resultante de: a.-) la adición, en todo caso, de un margen del ,25 puntos porcentuales al “tipo de interés de referencia”…” y con posterioridad las cláusulas “3.4. Redondeos del tipo de interés aplicable”, “3.5. Revisión del interés pactado.-…”, “3.6. Fecha de inicio de devengo de los intereses y su periodicidad.-…” y “3.7. Número de días del año para períodos de liquidación inferiores al año.-…” se considera que cumple el requisito exigido pues no puede afirmarse que la cláusula 3.3 pasare completamente desapercibida para los adquirentes no vulnerándose en definitiva esta obligación de transparencia y claridad que impone el antes citado art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y tampoco puede afirmarse que la cláusula 3.3 entre en contradicción con la cláusula 3.1 . Asimismo, la cláusula 3.3 como todas las cláusulas incluidas dentro de la cláusula 3 aparece individualizada del resto y con el enunciado de su contenido que no llama a equívocos según se desprende de su lectura.

Apreciando pues que la inclusión de la cláusula suelo en el contrato supera este primer control de transparencia, hay que verificar el segundo, relativo a la información previa y momento de contratación.

No puede sostenerse que la iniciativa para contratar el préstamo con el Banco Popular corrió a cargo de la parte demandante pudiendo haber acudido a otra entidad pues no debe confundirse “imposición del contenido” con “obligar a contratar” ya que como señala la sentencia de 27 de marzo de 2014 de la Audiencia Provincial de Jaén “Es el consumidor el que ponderando sus intereses en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre-razonablemente garantizada con la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con “sus” bancos que minoran su capacidad real de elección.”

Asimismo, cabe recordar conforme a la SAP Albacete de 20-6-2014 que “la intervención del Notario en el acto de otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario ni puede equipararse ni puede sustituir la información a que se refiere la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 pues la realidad demuestra que los borradores de las escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo. La información fehaciente y exhaustiva exigida legalmente debe facilitarse al consumidor mucho antes de llegar a la Notaría, en la fase de tratos previos entre entidad financiera y cliente, permitiendo al mismo disponer de un plazo de tiempo suficiente para reflexionar adecuadamente su decisión, no obligando al mismo a tomarla apresuradamente al momento


de la firma de la escritura pública, sin que desde luego la negociación individual y la información requerida legalmente pueda deducirse de la mera lectura escritura de préstamo hipotecario”.

Llama la atención, conforme al artículo 217.3 LEC, que pese a afirmar la demandada que la información precontractual fue correcta no figura la oferta vinculante para el préstamo hipotecario firmada por los actores así como llamativa es la ausencia de aportación a juicio por la demandada de la “solicitud de préstamo hipotecario” y la “nota de condiciones del préstamo hipotecario” documentos ambos que debieran ir firmados por los demandantes y que de existir estarían en poder del banco incluidos en el expediente sobre el préstamo hipotecario a que aluden los autos teniendo en cuenta que la “nota” haría, en su caso, referencia a la cláusula suelo discutida; tampoco se ha probado fehacientemente que se hubieren formulado simulaciones con todos los escenarios posibles incluida la cláusula suelo, y fácil lo hubiera tenido el banco demandado para guardarlas y aportarlas a autos siendo como es la información precontractual fundamental en este tipo de contrataciones.

Precisamente, y siendo el consumidor la parte débil contractual corresponde en este caso al banco acreditar que ha cumplido todos los requisitos necesarios de información adecuada y precisa de todas las cláusulas financieras de cara a los clientes y se entiende por el juzgador que tal deficiencia probatoria ha de perjudicar a la entidad bancaria. Dicho de otro modo, se entiende que no se ha superado este segundo escalón de transparencia por falta de información con la consiguiente declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es que surte efectos “ex nunc” sin carácter retroactivo pues como señala la reciente SAP Islas Baleares de 26-5-2014 “con cita a la reciente sentencia de la Audiencia

Provincial de Pontevedra de 6 de marzo de 2014 , que "la STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013,

3088) es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en

que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de

la Sala Primera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del "interés casacional"). En la

mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones

ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que

podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos

celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia.

No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de

la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante

una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación

jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del

contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con

la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del

consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de

transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos

expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las

peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de

protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de

2014 (PROV 2014, 66503) , resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad


contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de

ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en

especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de

efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la

nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos "ex nunc" y no a los pagos ya efectuados

por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada,

pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica

invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de

inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio (RTC 1994, 179) , 281/1995 de 23 octubre ,

185/1995, de 14 diciembre (RTC 1995, 185) , 22/1996 de 12 febrero (RTC 1996, 22) y 38/2011 de 28

marzo (RTC 2011, 38) . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente,

también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la "restitutio" no

opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la

reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes

afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas

se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la

nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo (RJ 2012, 4527) , rec. 675/2009 ).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de

marzo de 2013 (TJCE 2013, 93) , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de

Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la

Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el

riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado

51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 164) , Kalinchev, C-

2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 (TJCE 2012, 220) , Rçdlihs, C-263/11 ,

Rec. p. I-0000, apartado 59)»."

Y cuando analiza la categoría de la nulidad, en orden a si cualquier decisión que limite o relativice

la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) , sea cualitativa o cuantitativamente

violenta el sentido de la norma y debe ser rechaza, añade "la nulidad se diseñó en el Código Civil

(LEG 1889, 27) en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad

del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la

cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se

planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el

avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden

a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radica, sea

anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido

también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en

los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de

determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela,

como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las

prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación "Control de

transparencia y cláusulas suelo ", en función del origen o fundamento de la nulidad declarada

podemos distinguir entre la " nulidad contractual de carácter estructural", que vendría determinada por

el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco

de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el

requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la

causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento...), de la " nulidad funcional" o


delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones

generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la

incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación

específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el

único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general

en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por

Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 960) ,

sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5

de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más

específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989,

1149 y 1781) , del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero

(RCL 2008, 407) ), las Directivas 2005/29/CE (LCEur 2005, 1143) , de 11 de mayo de 2005,

2008/48/CE, de 23 de abril de 2008 (LCEur 2008, 799) , y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009 (LCEur

2009, 781) de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto

que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC (LEG 1889, 27) , sino que la

determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica

que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del

negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al

estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de

compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC (LEG

1889, 27) , en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia

de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos

considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles

valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido

contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de

transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba "delimitar el desarrollo de la eficacia contractual

pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico

de la nulidad del contrato", sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art.

1303 CC (LEG 1889, 27) a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición

general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303

CC (LEG 1889, 27) no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad

despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto

que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del

contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley

General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) como el

art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de forma que en estos casos la regla de la

retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya

desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras

contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios.

Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por

cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC (LEG 1889, 27)

con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la

vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del

inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.


El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como

el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas

fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC (LEG 1889, 27) , sino

que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias

concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica

comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC (LEG 1889, 27) , al haber quedado sin validez el

título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado

que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en

todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la

reglamentación negocial.

En este sentido la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC (LEG

1889, 27) como regla general, señaló: "No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le

atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación

contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se

pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no

es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000,

de 16 de mayo (RJ 2000, 5082) , y 571/2008, de 23 de junio (RJ 2008, 4266) - y ésta es una

consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones

integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado

durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de

26 de febrero (RJ 2009, 1522) -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida."

Y la misma sentencia concluye: "Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo

causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."

La STS de 26 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1522) abunda en la misma línea al interpretar los

efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: "la restitución recíproca de las

prestaciones establecida en el art. 1303 CC (LEG 1889, 27) puede tener unos límites racionales

similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p.

ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado

ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos

complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el

abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el

carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad

no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas

en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los

que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del

enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría

computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los

consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este

motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que

también son irreversibles..."

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 (RJ 2009, 3338) : "En lo que aquí ahora interesa,

matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9177) que «el precepto anterior

puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de

la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la

propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de

observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de

obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs),

sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el

enriquecimiento injusto»."


No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de

las cláusulas suelo , y menos aún ante una decisión que excepcione la "ordinaria" aplicación del art.

1303 CC (LEG 1889, 27) , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar

igualmente la STS de 15 de enero de 2010 (RJ 2010, 1400) que, en esencia, supone que el art. 1303

CC (LEG 1889, 27) no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura

contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas

prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y

principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad

jurídica, la buena fe o el orden público económico".

En similar sentido se han pronunciado distintas Audiencias, entre otras, Burgos 25-01-2014, que

cita a su vez las de Cáceres, 8-11-2013, Córdoba 31-10-2013, Cádiz 17-05-2013 (PROV 2013,

286247) y Madrid 23 de julio de 2013 (PROV 2013, 307654) ; Córdoba 12-06-13, Cáceres 2-10-13 y

de Alicante de 12-07-2013 (AC 2013, 1545) , y la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en

resolución de fecha 13 de mayo de 2014.”

Según SAP Palma de Mallorca, sección 5, de 25-1-2016 “basta con traer a colocación lo ya resuelto al respecto por este mismo Tribunal en resolución de fecha 16 de julio de 2015, en la que con cita a otras anteriores de 26 de mayo de 2014 y 31 de marzo de 2014, decíamos "no corresponde a los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, sino que habrá de ser éste, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios quien, llegado el caso, mantenga, modifique o rectifique su criterio" añadíamos con cita a la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de marzo de 2014 , que "la STS de 9 de mayo de 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la Sala Primera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del "interés casacional"). En la mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de

protección de la parte más débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.


Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014 , resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos

diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos "ex nunc" y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula

suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este

concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la "restitutio" no opera con un

automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C- 263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)»."

Y cuando analiza la categoría de la nulidad, en orden a si cualquier decisión

que limite o relativice la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , sea cualitativa o cuantitativamente violenta el sentido de la norma y debe ser rechaza, añade "la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo


XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radica, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos

autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los

postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación "Control de transparencia y cláusulas suelo", en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la "nulidad contractual de carácter estructural", que vendría determinada por el

incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de

tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento...), de la " nulidad funcional" o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse


atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuesto de unanulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula

suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba

"delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato", sino que habrá que modular acomodando el régimen

sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarioscomo el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.


El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC , sino que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC , al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.

En este sentido la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como regla general, señaló: "No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 571/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones

integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida."

Y la misma sentencia concluye: "Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: "la

restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que


los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca

podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada- reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles..."

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : "En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede

ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».".

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la "ordinaria" aplicación del art. 1303 CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 de enero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico".

En similar sentido se han pronunciado distintas Audiencias, entre otras, Burgos 25-01-2014, que cita a su vez las de Cáceres, 8-11-2013, Córdoba 31-10- 2013, Cádiz 17-05-2013 y Madrid 23 de julio de 2013; Córdoba 12-06-13, Cáceres 2-10-13 y de Alicante de 12-07-2013, y la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en resolución de fecha 13 de mayo de 2014".

Finalmente apuntar que, a nuestro entender, las dudas sobre la cuestión analizada, han quedado despejadas tras la reciente sentencia del Pleno del Tribunal de Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 , en la que se fija como doctrina "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), ratificada por la de 16 de julio


(sic) de 2014 (RJ 2014, 4660), Rc 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015 (JUr 2015, 105274) ,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de

interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 "

En consonancia con lo expuesto, se estima la impugnación que con carácter subsidiario se efectúa por la recurrente, en orden a que se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de la estipulación declarada nula, desde aquella fecha.”.

En consecuencia, se estima la demanda.

TERCERO.- En virtud del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Campomar Pons, en nombre y representación de D. BMPF y MPGP , contra Banco Popular Español, S.A. y declaro nula de pleno derecho la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario y condeno a la entidad demandada a eliminarla condenándola a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, por importe de 4068,19 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y a resolver por la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en el plazo de 20 días de conformidad con los artículos 455 y 458 LEC.

Con carácter previo a la interposición del recurso deberá consignarse la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado existente en el banco Santander.


Asimismo, la/s parte/s recurrente/s, salvo las personas físicas, deberán hacer frente al abono de la tasa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero y por Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Así por esta mi sentencia la pronuncia, manda y firma D. Sergio López Ruiz, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Palma de Mallorca. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.


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