introducción al sistema penal político-criminal

8/18/2019 Introducción al Sistema Penal político-criminal

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GACETA Nº 58 • ABRIL 2014

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validez a aquellos jurídicamente relevantes si

el poder político así los considera.

El Sistema Penal debe ser entendido, confor -me a un sentido material, como la estructura

orgánico-política del Estado que permite ejer-

cer y limitar el ius puniendi con base en la

extracción del discurso político-criminal del

discurso político tradicional, para el asegura-

miento de los nes amparados por su PolíticaCriminal. Con ello, diero de la posición deZaffaroni, quien solo sistematiza el aspecto jurídico-penal, e intento trazar un camino que

permita brindar soluciones a los problemas

expuestos en anteriores oportunidades4.

Debe diferenciarse entre dos concepcionesde “Sistema Penal”. Por un lado, el aspec-to formal denido por Zaffaroni, con el cualhace referencia al conjunto de ciencias jurí-dicas que regulan la aplicación del ius pu-

niendi por sus operadores en un determinado

contexto penal (presencia de delitos)5. Por

otra parte, tal como he insistido6, cuando se

traiga a colación al conjunto de instituciones

políticamente reconocidas, donde sus opera-dores se desarrollan con base en principios

político-criminales, se hablará de un concep-

to material.

Esta última concepción, la material, tieneque tenerse presente si se pretende enfrentardirectamente los problemas que el discurso

político produce en contra del correcto des-

envolvimiento del Sistema Penal, el cual,

además, está sujeto al juego de manipulación

de la legitimidad. Este concepto material

exige una estructura estrechamente vincula-da con las consecuencias que las normas ju-

rídico-penales producen en el grupo social,

ello debido a que pueden ser destinadas a

contrarrestar posibles represalias que el Es-

tado ejecute contra una sociedad revoltosa,

aun cuando implique la inobservancia de la

Política Criminal.

2. El Sistema Penal como sistema social

El condicionamiento que la legitimación so-cial produce en el Sistema Penal para el de-

sarrollo de la Política Criminal importa una

serie de restricciones en su implementación,

a lo que se le incorpora las observaciones

que Vogel sostiene desde el ámbito europeo7.

Cuando una norma jurídico-penal no goza

de ese respaldo legitimador, nunca podrá ser

aplicable por más respetuosa que sea de los

principios político-criminales y, sobre todo,

de los derechos fundamentales.

Al Sistema Penal no puede desvinculárse-le del fuerte contenido social que presentansus nes. Ningún sistema político podrá es-tar legitimado si inobserva sus fundamentossociológicos y actúa independientemente delos efectos que sus decisiones produzcan en lasociedad. A pesar de ello, no debe entendérse-le como un sistema social basado en normas o

comunicaciones (que, en abstracto, las tiene);

4 Vid. YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko Slavko. “Crítica al funcionalismo en el Derecho Penal (…)”. Ob. cit.Además: vid. EL MISMO. “Alcances para el giro autopoiético del Derecho Penal”. En: Gaceta Penal y Proce-

sal Penal . Tomo 47, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2012, pp. 343-349.

5 ZAFFARONI, Eugenio. Derecho Penal Parte General . Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 31.6 YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko Slavko. Ob. cit., pássim.

7 El autor expone como cuestiones político-criminales importantes determinar cómo garantizar la legitimacióndel Derecho Penal, su control constitucional y judicial; y, establecer en qué ámbitos debe generarse el DerechoPenal. Al respecto: vid. VOGEL, Joachim. “Política Criminal y dogmática penal europea”. En: Revista Penal.

Nº 11. Universidad de Huelva, España, 2003.


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sino que su componente social representa su

dependencia al comportamiento de los opera-

dores jurídicos en cualquiera de sus niveles8

,es decir, el grupo humano que ejerce las labo-

res político-criminales.

En este sentido, podemos hablar de autorre-

ferencialidad como la idoneidad de la estruc-tura orgánica que rige la Política Criminal.

Un mero adjetivo que suple las decienciasidiomáticas al referirnos a la capacidad delSistema Penal de desarrollarse, esto es, la

aptitud de incorporar elementos político-cri-

minales acordes a la evolución y demandas

de la sociedad. Por ello, en este trabajo nun-

ca se le entenderá en el sentido sistémico de

Luhmann.

3. El fin del Sistema Penal: Una visiónteleológica

Toda estructura política debe hallar la validez

de su existencia en la consecución de los -nes para los que ha sido creada. La Política

Criminal, como parte de la política estatal,

requiere de un trasfondo legitimador para suaplicación directa en la protección de los de-rechos fundamentales y en la limitación delius puniendi.

El Sistema Penal se encarga de mantener la

estabilidad del sistema jurídico con el siste-

ma social a través de las prerrogativas cons-

titucionales de legitimación del ius puniendi,

ejercitadas mediante la adecuación de una

Política Criminal idónea. Con ello, el únicofundamento que puede existir para interve-nir en la sociedad a través del Sistema Penal

es la homogeneización de los criterios de

aplicación personal de las normas de jurídico-

penales, de modo que ningún sujeto encuen-

tre afectados sus derechos irrazonablemente.

Toda medida que incumpla lo anteriormen-

te dicho, no compartirá los fundamentos te-leológicos del Sistema Penal y contribuirá,

inexorablemente, a su desnaturalización. Por

ello, es necesario entender que este sistema

requiere un estudio atómico9 de cada uno de

los elementos que lo componen.

3.1. El Sistema Penal como conjuntode fines

Por su amplitud, se hace necesario estable-

cer qué comprende el concepto de Sistema

Penal. Su contenido dene a cada uno de susintereses y las posibilidades de intervención.

Así, todo aquello en lo que pueda intervenirel sistema puede ser considerado como propio

de este. Sin embargo, tal como se ha venido

sosteniendo, uno de sus fundamentos es lalimitación de la intervención punitiva del Es-

tado y la correcta aplicación del ius puniendi.

Con ello, para considerar que algo le perte-nece, debe superar una suerte de “ltros” delegitimación.

Estos ltros representan el fundamento delcontenido del Sistema Penal. Su aplicación

debe estar dirigida a desarrollar el sistema

(criterio autorreferencial10), adecuándolo alas necesidades de la sociedad, los problemas

de legitimación y los requerimientos de pro-

tección.

Puedo identicar tres características del Sis-tema Penal: un n social, representado por

8 Ningún sistema jurídico ni político puede existir sin el comportamiento humano.9 En referencia a la teoría atómica de Demócrito.10 Insisto que es un mero adjetivo que no comparte relación alguna con la teoría sistémico-jurídica o sistémico-so-

ciológica.


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destine a la vulneración de derechos funda-mentales con o sin la venia social, es obliga-

ción político-criminal del ius puniendi extraerdel discurso político tradicional el discurso

político-criminal13.

3.1.3. Fin garantizador

Es una exigencia constitucional primordial

para el Sistema Penal prever que el Esta-

do eventualmente vulnerará los derechos

individuales y/o colectivos y que, además,

desvirtuará sus nes para imponer normassobrecriminalizadoras y sin fundamentos po-

lítico-criminales en determinados contextossociales.

Frente a la lesión de bienes jurídicos y el abu-

so o inobservancia de la legitimación social

en la aplicación de una política vulneradora

de derechos, el Sistema Penal cumple un de-

ber de garante. El fundamento de su existen-cia es restituir el pleno goce y ejercicio de los

derechos fundamentales y restablecer los li-neamientos político-criminales inobservados

por el Estado.

3.2. Los fines del Sistema Penal como conjunto armónico

Así como todo sistema, si el Sistema Penallogra un equilibrio en sus nes podrá desa-rrollarse. El principal problema que puede

presentarse es la interferencia política del dis-curso populista en el desarrollo de la Política

Criminal. Es necesario que estos tres nestrabajen juntos, pues si solo se pone énfasis

en uno y el resto es dejado de lado, no po-

drá augurarse un buen futuro, en especial en

la realidad política latinoamericana en la quesuele existir un bajo grado de legitimación del

poder Estatal.

Una última reexión debe hacerse sobre losnes del Sistema Penal: estos son aspectosteleológicos destinados a regular al Estado

y al ius puniendi, a buscar legitimación ideal

y, sobre todo, a proteger los derechos funda-mentales. Si la sociedad y el Estado traba-

jan juntos en ello, no será imposible. Por el

contrario, será bastante probable que esto secumpla.

4. La naturaleza del Sistema Penal

Referirnos a la naturaleza del Sistema Penales una tarea bastante complicada, pues, como

hemos mencionado, no siempre se enfrenta-rá a los mismos problemas. La legitimación

y el tipo de gobierno exigirán distintas reac-

ciones para la sostenibilidad (o creación) de

la Política Criminal, por lo que no dependerá

siempre de sí mismo para denirse14. El fun-damento de su existencia siempre se hallará

en la estabilización de una Política Criminal

de cumplimiento de metas sociales de protec-

ción y respeto de los derechos humanos. Exi-

ge, además, una visión protectora, limitadora

y garantista en el ejercicio del ius puniendi.

Cualquier interpretación contraria no solo

carecería de legitimidad, sino que atentaría

contra ella.

13 En un similar análisis se ha expresado Bascuñán Rodríguez sobre la relación que debe existir entre el ius puniendiy los derechos fundamentales: “El cambio operado en el discurso de los derechos fundamentales representa unainversión del paradigma clásico. En el nuevo paradigma, los derechos fundamentales ya no representan un mar -co limitativo del ejercicio del ius puniendi, sino su impulso. El ius puniendi no es un peligro, sino un medio de

protección de los derechos fundamentales. De los derechos fundamentales ya no se derivan prohibiciones de suejercicio, sino deberes de punición”. Vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales yDerecho Penal”. En: Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 48.

14 Desterrando, nuevamente, el concepto de autopoiésis y rearmando que la autorreferencia es un mero adjetivosin contraste fáctico-jurídico.


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Esta naturaleza social, protectora, limitadora

y garantizadora se ve representada en cada

uno de los nes que conforman el fundamen-to del Sistema Penal. De este modo, evita queen el planteamiento de la Política Criminal,

los operadores del sistema desnaturalicen di-

chos nes y que en ejercicio de sus funciones,hagan incompatible su funcionamiento.

4.1. La naturaleza preventiva del fin social

El n social siempre estará destinado a esta- bilizar el Sistema Penal. Siempre que se logre

este objetivo, se evitará que el Estado pueda

disponer libremente el ius puniendi confor -me a su conveniencia. Para ello es necesario

exigir que toda medida derivada del Sistema

Penal busque el cumplimiento de una meta

social porque con este requisito se restringe

la aprobación de normas jurídicas que facul-ten irrazonablemente al Estado para ampliar

su intervención punitiva. Dicho esto, puedeestablecerse que es deber del n social la ob-tención de resultados dentro de la sociedad.

4.2. La naturaleza restrictiva del finprotector

El Sistema Penal no debe entenderse como

un instrumento político de aplicación amplia,

sino lo más restrictiva posible15. Se materia-

liza tanto en circunstancias normales de legi-

timación como en escenarios de posible y/o

inminente lesión de los derechos fundamen-tales. Esto ocurre con el juego de la legitima-

ción con el que cuenta el Estado para aplicar

medidas que atentan con el normal desarrollo

de los derechos individuales y colectivos16.

Para ello, requiere que las normas dadas pre-cedentemente a la lesión o a la maximización

de la intervención punitiva sean idóneas para

contrarrestar las posteriores (que buscarán la

limitación del ius puniendi o la minimizando

la intervención del Estado).

4.3. La naturaleza reactiva del fin garanti-zador

Nos referimos a una naturaleza reactiva por -que la historia ha demostrado que se tiene que

dar por sentado que, eventualmente, el Esta-

do abusará del ius puniendi y del juego de la

legitimación para imponer sus intereses por

sobre los de la sociedad. Esta acción estatal

se ejecuta gracias a la ausencia de Política

Criminal y mediante la aceptación de lesión

de derechos fundamentales por parte de la so-ciedad. Por tal motivo, el n protector debeser entendido como el medio capaz tanto de

garantizar la protección de los derechos du-

rante el lapso que dure la lesión como de res-

tablecer el orden legitimador.

II. LA DESNATURALIZACIÓN DELSENTIDO DE LOS FINES DELSISTEMA PENAL

1. El proceso de desnaturalización y lapérdida de autorreferencialidad

La armonía entre los nes que regula el Siste-ma Penal es lo que permite su desarrollo. Así

15 Siguiendo la línea de Silva Sánchez, puede optarse por una interpretación utilitarista o una garantístico-indivi-dual siempre y cuando permita limitar la intervención del Estado. En extenso: vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús Ma-ría. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 241 y ss.

16 Al respecto, sobre los problemas derivados de la Ley penal, Bucheli Mera: “A tanto puede llegar tal poder en laaplicación de la ley penal, que lo más común es que sea motivo más bien de desorden y arbitrariedad la aplica-ción de la ley, en lugar de dirigir adecuadamente la problemática producida. Es común el que pierda signicacióno sencillamente no importe el desarrollo natural de la sociedad, en función de la legalidad formal. Puede tenerun sentido propio el desenvolvimiento social, que aquello no importa, si lo que tiene que prevalecer es el senti-do literal que la ley penal tiene, así lo uno se oponga y lesione a lo otro”. En: BUCHELI MERA, Rodrigo. “So-ciología del Derecho Penal en la Criminología Critica”. En: Revista Jurídica. Edición 8, Universidad de Guaya-quil, Guayaquil, 1993, p. 317.


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pues, esta cualidad debe ser reconocida como

autorreferencial porque importa una posibili-

dad de desarrollarse17

, mientras el rol de losoperadores tenga soporte legal y puedan brin-

dar de legitimación a una Política Criminal

idónea.

Empero, esta autorreferencialidad se veráafectada, en un primer momento, por la vo-luntad Estatal de dotar al ius puniendi de una

naturaleza completamente distinta a las que

prevé el Sistema Penal. Y es que si bien en

esta situación –en la que el Estado ejerce suvoluntad– aún se siguen los lineamientos ju-rídicos que competen al gobierno, las normas

pueden empezar a trasgredir los lineamientos

político-criminales y, sobre todo, las limita-

ciones constitucionales de afectación de dere-chos fundamentales.

La inobservancia de los lineamientos jurídi-

cos es un camino marcado, desde su inicio,

por el apartamiento de los fundamentos po-lítico-criminales y el amparo constitucional

que se dirige hacia la concreta afectación de

derechos fundamentales. Es un proceso quetoma lugar por la contravención de la natura-

leza de los nes del Sistema Penal.

El Sistema Penal nunca podrá impedir que el

Estado ejecute normas vulneradoras de dere-

chos fundamentales porque su naturaleza decontrol del ius puniendi no le permite con-

frontar el orden estatal, esta es una tarea querequerirá la intervención del Derecho Consti-tucional y del Derecho Internacional Público

para restablecer la legalidad.

Por el contrario, el Sistema Penal tiene por

función servir de contención frente a las ar - bitrariedades producidas en estos contextos

(y durante el proceso de desnaturalización),

es decir, crear un sistema jurídico-penal lo

sucientemente estable y rígido que impidaal estado romper fácilmente los cimientos político-criminales que se forjaron con ante-rioridad a la aparición del Estado violador de

la legalidad.

Puedo identicar tres etapas que llevan a ladesnaturalización de los nes del Sistema Pe-nal y, en consecuencia, al juego de la legiti-

mación por parte del Estado:

- El primer escenario es la inobservancia

del contenido preventivo del n social, loque trae como consecuencia la aparición

de normas amparadas en el juego de la le-

gitimación.

- El siguiente escenario lo comprende la

ampliación de la intervención del Esta-

do. Una vez que cuenta con el control del juego de la legitimación, nada le impide

desarrollar e implementar un conjunto de

normas jurídicas lesivas de ciertos dere-

chos fundamentales. Si bien la afectación

es mínima, ya se resquebrajó el funda-mento restrictivo del Sistema Penal.

- El último escenario es aquel en el queel Estado ignora cualquier fundamento político-criminal y ataca directamente el

origen social de la legitimación mediante

el debilitamiento el contenido reactivo del

sistema de garantías. Es un contexto en el

que no existen recursos impugnatorios ni

garantías constitucionales porque han sido

debilitadas o desaparecidas por el Estado,quien, en su política ilegítima, utiliza el

Sistema Penal como medio de represión

de cualquier intento de reacción de la

sociedad.

17 La autorreferencialidad no es una facultad inmanente a los sistemas, y mucho menos al jurídico. Por el contra-rio, solo permite gracar que la estructura orgánica del Sistema Penal (esto es, los órganos de ejercicio) se desa-rrollan gracias a su idoneidad.


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Para afrontar estos escenarios se requiere elfortalecimiento de determinados aspectos

político-criminales. Para ello, el reforzamien-to de los nes dependerá de cuán estable haestado el Sistema Penal antes del inicio de la

primera etapa. Sobre la base de esto, anali-

zaré cómo debe actuar el Sistema Penal para

evitarlo y, de no lograrlo, algunas posibles

consecuencias.

1.1. Metas sociales del Sistema Penal

Al referirnos a metas sociales no estamoshablando de un aspecto sociológico en sen-

tido de “expectativa que algo ocurra” (en elsentido de Luhmann o Parsons), sino que se

busca reforzar la naturaleza preventiva del nsocial mediante la positivización del efectoque se desea conseguir en la sociedad con la

dación de una ley, es decir, incorporarlo en

los fundamentos que motivan la aplicaciónde determinada norma jurídica. Con esto se

exige que la Política Criminal responda a

realidades sociales concretas, que se vuelva

dinámica, en constante evolución, tal como lo

hace la sociedad.

Siempre que la norma con fundamento políti-co-criminal esté dirigida a cumplir una meta

social, se mantendrá estabilizado al sistema.

Esto sirve como contención a la arbitrariedad

del Estado en tanto exige que a cada norma

jurídica se le exija el cumplimiento de metas

con efecto en la sociedad.

No quiere decir que con la norma se brinda-rá solución a los problemas sociales, sino, en

otro sentido, permitirá al Sistema Penal res-

ponder a las realidades sociales actuales y

obligar al Estado a fundamentar el contenidoy sentido de sus normas, limitando su inter-

vención a través del ius puniendi.

Sin embargo, el Sistema Penal siempre en-

contrará limitaciones para enfrentar al Esta-do desde su componente social, porque este

podrá disponer eventualmente del juego de

la legitimización para alejarse del n social ycumplir sus propios caprichos.

La única salida para evitar que el ius puniendisea utilizado a voluntad del Estado es que

los órganos que conforman el Sistema Penalestén interrelacionados, pero que no sean de-

pendientes unos de otros para la ejecución de

la Política Criminal.

El principal obstáculo para el Sistema Penal

es que, en esta etapa, no es necesario para el

poder estatal que las normas sean ilegales o

abiertamente inconstitucionales porque al

controlar la legitimación actúa a puro placer.Es por esto que en este primer nivel, el Esta-

do respetará el orden constitucional hasta que

sepa que se encuentra legitimado por gran

parte de la sociedad. Frente a esto, el Sistema

Penal no podrá hacer nada para evitar que se

pase a la siguiente etapa.

1.2. Sistema Penal mínimo como funda-mento del fin protector

El Sistema Penal halla su fundamento en el

principio de mínima intervención. Para ello,debe centrarse en fortalecer la idoneidad desus Leyes para garantizar eciencia con lamenor cantidad posible. Esto no signica, bajo ningún aspecto, que el Sistema Penaldeba dejar de regular conductas de relevancia

jurídico-penal, sino, hacerlo con una mínima

intervención respaldada por un sistema jurí-

dico eciente.

Los indicadores que reejan la inecacia delSistema Penal son los que tienen en conside-

ración la estructura jurídica anterior a la le-

sión de los derechos fundamentales por omi-sión o acción del Estado. Así, pues, en ellosse pueden encontrar criterios para medir la

eciencia y efectos de las normas jurídico- penales, e identicar la desnaturalización deln protector.

El inicio de la desnaturalización de las condi-

ciones propias de legitimación y la aparición


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de un Estado que empieza a arrogarse faculta-des ajenas a todo principio político-criminal,

desnaturaliza los criterios proceso restrictivode intervención estatal, permitiendo la apa-

rición de escenarios ilegítimos como, por

ejemplo, la maximización de la intervención

punitiva y la aparición de un Sistema Penal

demagógico o el surgimiento de una intole-

rancia penal.

Sin embargo, el Sistema Penal no podrá hacer

nada a largo plazo si el Estado logra contro-

lar la fuente de legitimación e inobserva losfundamentos político-criminales que con-tienen las normas jurídico-penales. Es sobre

este escenario que el juego de la legitimación

empieza a aparecer en las democracias débi-

les y, con el tiempo y dependiendo del interés

estatal, podrá alcanzar regímenes autoritarios.

Por ello, es la idoneidad de la estructura de

normas jurídicas previa al actuar del Estado

lo que podrá garantizar, por un tiempo, la pro-

tección de los derechos fundamentales. Si elSistema Penal ha podido establecer las nor-

mas en un sistema rígido y con impedimentos

político-criminales y constitucionales para su

libre control, podrá garantizar la protección

de la sociedad.

De concretarse la caída del n protector delSistema Penal, el Estado tendrá carta libre

para empezar a atentar directamente y con

distinto grado de afectación los derechos fun-damentales.

Luego de ello, es natural que sobreventa el

tercer escenario descrito, en el que el sistemade garantías se convertirá en el último bastiónen la lucha por evitar que el Estado utilice el

ius puniendi a su antojo.

1.2.1. Maximización de la intervención

punitiva del Estado

Es un estado ilegítimo del uso del ius puniendi.

Consiste en el proceso de ampliación del

margen de aplicación de las normas pena-

les, derivado de la inobservancia previa de

los nes sociales del Sistema Penal. Aquí lasnormas no buscan la protección de la socie-

dad, sino el aseguramiento del Estado en el

poder mediante el control de la legitimación.

No se responde, en lo absoluto, a algún cri-terio político-criminal. El Estado solamente

dicta normas jurídico-penales por el hecho de

poder hacerlo18, sin motivo especial o causas

sucientes que lo motive, y, sobre todo, en benecio propio.

1.2.2. Sistema Penal demagógico e intole-

rancia penal

Escenario distinto es aquel en el que el Estado

entra en juego con la sociedad para legitimar

sus normas. Mientras que en la maximización

de la intervención punitiva las normas pena-

les no responden a ningún criterio social, elestado ilegítimo del ius puniendi más peligro-

so es el que se toma en consideración el deseo

de la sociedad.

Esta peligrosidad radica en la aceptación de

la sociedad de las medidas jurídico-penales

implantadas por el Estado. Sobre la base de la

legitimidad, las normas responden a un deseo

o circunstancia social por las que son acepta-

das por una sociedad que, en su percepción,

considera que se ha realizado un progreso.

Sin embargo, no guarda contenido social quelas ampare.

Son dos los posibles efectos:

18 La necesidad de limitar el poder punitivo estatal es aceptada por gran parte de la comunidad penalista. Así, porejemplo, Polaino Navarrete sostiene que “hay que concretar o auto limitar el ejercicio del poder punitivo del Es-tado”; véase PONAINO NAVARRETE, Miguel. “¿Necesitamos más Derecho Penal? En: Anuario Alerta Infor-mativa 2013. Loza Ávalos, Lima, 2013, p. 327.


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§ Demagogia.- El Estado implementa una

serie de normas jurídico-penales reclama-

das por la sociedad pero que, por más so-licitadas que sean, no tienen fundamento político-criminal. Con esto se busca man-

tener un alto grado de legitimación a favordel gobierno que le permita permanecer

en el poder.

Normalmente estas medidas responden adeseos populistas o al resentimiento con-

tra los gobernantes y delincuentes espe-

cialmente peligrosos. Entre estas medidas

tenemos la pena de muerte, la inhabilita-

ción perpetua, la cadena perpetua, exce-siva ampliación de los límites de la pena

abstracta, etc.

§ Intolerancia.- A diferencia de la demago-gia, la intolerancia penal no responde a lo

que el pueblo desea sino a situaciones ac-

tuales o inminentes. El Sistema Penal se

usa como respuesta a atentados contra la

estabilidad del Estado arbitrario. Sin em-

bargo, estará atento a no perder la legiti-

mación presentando estas posturas como

un atentado a la estabilidad social.

Las normas que se presentan en este esce-

nario generalmente son la penalización de

conductas propias de la libertad de expre-

sión como, por ejemplo, difusión de infor -mación sobre la ilegitimidad del Estado

por parte de los medios de comunicación;

manifestaciones, formación de partidos políticos, etc.

En este escenario el Estado busca un be-

necio propio y utiliza la legitimación de

un pueblo cegado.

El Sistema Penal se hallará quebrado porque

no existe Política Criminal y lo único que de-tiene ahora al Estado es la Constitución. Ya

para este momento el Estado cuenta con un

abanico de posibilidades sin límites para de-

cidir cómo se ejecutará el ius puniendi, desde

luego, sin mayor fundamento que la utiliza-ción de la legitimación a benecio propio.

1.3. La garantía de protección de los dere-

chos fundamentalesUna última etapa de protección de la socie-dad frente a las normas arbitrarias del Estadoes el sistema de garantías de protección de

los derechos fundamentales que comprendentanto los conocidos recursos de impugnación

de una decisión jurisdiccional (especialmen-

te en materia penal) y las garantías constitu-

cionales que, en conjunto, conforman el ga-rantismo penal19. Esto me lleva a pensar que

conforme la historia ha enseñado, todo acto

estatal autoritario responde a una máximaque, considero, se ha aplicado en todo siste-

ma de gobierno: El Estado, eventualmente,violará los derechos fundamentales a travésdel Sistema Penal.

El escenario previo al Estado autoritario tiene

como marco la diversidad de normas jurídico-

penales carentes de fundamento político-cri-minal y constitucional20, ante lo cual es tarea

19 En palabras de Ferrajoli: “(El garantismo) es un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que res- pecta al derecho penal, el modelo de ‘estricta legalidad’ propio del estado de derecho, que en el plano epistemo-lógico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnicade tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema devínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En conse-cuencia, es ‘garantista’ todo sistema penal que se ajusta a tal modelo y lo satisface de manera efectiva”. En: FE-RRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1995, pp. 851-852.

20 Esta situación ya ha sido abordada por Bacigalupo: “Por un lado, se reconoce a los derechos fundamentales unefecto irradiante en el derecho ordinario, de tal forma que este debe ser entendido sin alterar el contenido esencial


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de los operadores del Sis-

tema Penal evitar que pro-

duzcan efecto. Esto se logracon el especial resguardode las normas que regulan

las garantías de protección

de Derechos, de modo quesea especialmente difícil para el Estado acceder a

su control. Es decir, frenteal latente autoritarismo del

poder estatal (que controla,

en mayor o menor grado,

el ius puniendi) la últimareacción del Sistema Penal es evitar que ese

poder punitivo pueda surtir plenos efectos, o por lo menos reducirlos.

Finalmente, en contra de la naturaleza re-

activa solo queda una sola medida: el debi-litamiento del sistema de garantías para los

derechos fundamentales, que se logra fácil-mente con el control de la legitimidad. Si el

Estado tiene a su disposición el total control

del juego de la legitimación, no tendrá límites

para imponer normas destinadas a impedir alas personas al acceso a recursos procesales

o constitucionales que protejan sus derechos.

En este escenario tenemos dos extremos: unoen el que el Estado impide este acceso al sec-

tor opositor, y otro en el que nadie tiene ac-

ceso a ello. De este modo, el Sistema Penalhabrá sido totalmente desnaturalizado y se es-

tará en el tercer escenario previsto: un plenogobierno autoritario.

1.3.1. El extremo reductor

Aquí, las garantías protec-toras solo son debilitadas orestringidas para el sector

opositor, de manera que se

permite al Estado ejercer su

voluntad a través del Siste-

ma Penal y, por su puesto,

minimizar su accionar.

Es normal, también, que

las garantías muestren e-xibilidad con relación a

los sectores sociales legitimadores y a los

miembros del Estado. Esto brinda un aire

de atención a la sociedad y lucha contra el

sector opositor, normalmente representado

por el gobierno como enemigos del sistema

jurídico, y aceptados como tales por las per-

sonas.

Es usual que se presente esta situación porque

permite al Estado permanecer por varios años

en el poder levantamientos que atenten con-

tra su estabilidad. Para la década de 2000, eracomún en algunos países de Latinoamérica.

1.3.2. El extremo radical

Es el escenario nal de la democracia. En ellaya no existe sistema de garantías protectoras

de derechos fundamentales, pues las garan-tías son negadas a todas las personas y, por

lo tanto, se deja de lado el juego de legitima-

ción para el pleno ejercicio de la voluntad del

“ El escenario previo al Esta-do autoritario tiene como mar-co la diversidad de normas jurídico-penales carentes de fundamento político-criminal y constitucional, ante lo cuales tarea de los operadoresdel Sistema Penal evitar que produzcan efecto.”

de los derechos fundamentales. Por otro, se impone una interpretación del derecho ordinario conforme a la Cons-titución, es decir, mientras ello sea posible, las normas se deben entender sin contradecir la Constitución: ellohace innecesaria la declaración de nulidad de normas que, en principio, pueden ser entendidas, mediante una in-terpretación adecuada, de conformidad con la Constitución”. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal y el Es-tado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 104.

Sin embargo, considero que el autor no ha previsto que incluso en situaciones donde las normas jurídico-penales,sin necesidad de ser contrarias a la Constitución, carecen de todo fundamento político-criminal. Tal es el caso deleyes sobrecriminalizadoras.


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Estado. Es, en consecuencia, el inicio de un

sistema autoritario. Es un contexto típico en

países donde el poder recae en una sola per-sona que representa la voluntad general del

Estado autoritario.

Sin embargo, esta situación es propicia

para el levantamiento del sector oprimido

(en general, todo aquel que no pertenece al

gobierno).

Luego de cualquiera de estos dos contextos,

puede considerarse que el Estado ha desna-

turalizado completamente el Sistema Penal y,

además, tiene la posibilidad de optar entre elextremo reductor y mantenerse en una demo-

cracia aparente con una legitimación cegada

(como gobierno populista), o por el extremo

radical y desvincularse de cualquier legitima-

ción (como gobierno autoritario).

2. La pérdida de autorreferencialidad: Elquebrantamiento de las funciones delEstado

El Sistema Penal, entendido como el conjunto

de instituciones orgánicamente organizadas y

estructuradas, tiene características autorre-

ferenciales las cuales se materializan en elidóneo desenvolvimiento de sus operadores.

La idoneidad importa el normal desarrollo de

las instituciones a pesar que una de ellas em-

piece a desnaturalizarse. Por ello, es tarea del

Sistema Penal elaborar una Política Criminal

que permita denir sus nes sobre la base delmarco constitucional21.

Los nes asignados al Sistema Penal median-te la Política Criminal, son tanto garantías de

la sociedad como limitaciones al Estado. El

respeto a su naturaleza encarna la idoneidad

del sistema y, por lo tanto, su autorreferen-

cialidad.

Con base en lo expuesto, debe partirse de la

idea previamente sostenida que todo Estado,

eventualmente, intentará usar el Sistema Pe-

nal para conseguir benecios propios. El gra-do de afectación en la sociedad tomará lugardependiendo de la fortaleza de los medios deresguardo de los nes del Sistema Penal, losque, por su naturaleza, sirven como directri-

ces de un Sistema Penal armónico y, a la vez,

como ltros limitadores de la voluntad delEstado.

Sin embargo, frente a una sobrelegitimacióndel Estado, el Sistema Penal no puede hacer

nada más que evitar en cierta medida y por

determinado tiempo, su propia desnaturali-

zación. Entonces, podemos concluir que la

pérdida de la autorreferencialidad responde alaccionar de un Estado que se aparta de sus

funciones por la búsqueda de un benecio particular.

III. LA INCOMPATIBILIDAD TELEOLÓ-GICA EN LA APLICACIÓN DE LOSFINES DEL SISTEMA PENAL

1. La compatibilidad teleológica

Si pensamos en las grandes revoluciones de

la historia, podremos comprobar que se pro-

dujeron luego de una lucha social de la que

derivó la incorporación de principios, valores

y derechos exigidos por la sociedad22

a la fun-ción estatal. El Sistema Penal, desde luego,no se encontraba exento de los cambios.

21 Sobre la función de la Constitución en el Sistema penal: Vid. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Constitución y le-gitimación de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución en el sistema penal”. En: Política cri-minal. Nº 11, Vol. 6, Centro de Estudios de Derecho Penal, Universidad de Talca, junio de 2011, pp.145-146.

22 Así, por ejemplo, en la Revolución Francesa, la lucha por el pensamiento plasmado por Voltaire, Montesquieuy Rousseau unas décadas atrás, permitió exigir el respeto de derechos fundamentales y la separación de poderes


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DOCTRINA PENAL

Regularmente, las exigencias sociales en elámbito jurídico-penal buscaban desterrar las

prácticas lesivas a la integridad y la vida dequienes eran sometidos, justa o injustamente,

al yugo punitivo. Como principal consecuen-

cia, los cambios eran drásticos porque luego

de la sublevación contra el poder político

–normalmente represivo– se tenía que garan-tizar la implementación de nuevos métodos

de gobierno y utilización del Sistema Penal.

Así, por ejemplo, en el caso de las penas, a me-nos que se desterrara por completo las prácti-

cas retributivas y se acogiera rápidamente un

modelo preventivo, persistía la razonable sos-

pecha que el Estado pudiera arremeter contra

la población por dicha sublevación. Este mis-

mo escenario podía verse en los tribunales,

donde la mantención del modelo inquisitivo

posterior a una revuelta social serviría como

medio para una revancha estatal.

Es por lo expuesto que la búsqueda de un úni-co criterio aplicable a las diversas áreas en

que se desenvuelve el Sistema Penal es una

tarea trascendental para mantener su estabili-dad. Así, pues, cuando se exigía al legisladorentregar normas de carácter social y protec-

tor, y, por su parte, a los operadores jurídi-

cos la aplicación del derecho sobre la base de

principios de humanidad y respeto al debido

proceso; se garantizaba la armonía del siste-

ma y la consecución de sus nes –social, ga-rantista y protector–. Puede decirse que cuan-do todos los elementos del Sistema Penal se

encuentran encaminados a obtener un mismo

resultado –adecuado a principios jurídico-constitucionales–, son compatibles en la apli-cación de sus nes, es decir, están regidos poruna compatibilidad teleológica.

Esta compatibilidad teleológica en la aplica-

ción de los nes del Sistema Penal es lo que

permite que no se interrumpa el proceso dedesarrollo en tanto traza un límite para la fun-ción punitiva estatal y prohíbe a los operado-

res del sistema inobservar los fundamentos político-criminales que rigen la justicia penal

en todos sus escenarios. Sin embargo, esta ca-

racterística de todo sistema penal se ve afec-tada cuando aparece alguno de los contextos

descritos en el proceso de desnaturalización

como el juego de la legitimación o la imposi-

ción autoritaria de la voluntad Estatal.

Es por ello que el Sistema Penal debe exigir a

sus operadores el cumplimiento de principios

rectores para el ejercicio de sus funcionesdentro del sistema:

1) Criterio social: Principio político-crimi-

nal estrechamente vinculado con el nsocial, mediante el cual se exige los ope-

radores del Sistema Penal ajenos al órga-

no legislativo solo apliquen las normas

que busquen atender una realidad social,

desterrando cualquier otra que presentefalta de fundamento político-criminal auncuando estas se encuentren legitimadas.

2) Razón tutelar: Dado que el n protectordel Sistema Penal, con el cual se encuen-

tra relacionado este principio, es proteger

a las personas23 de los excesos que derivan

de las acciones jurídico-penales del Esta-

do; es necesario que los operadores tengan

la posibilidad de inuenciar en la proposi-ción de leyes penales. Esto es así porque

son ellos los que tienen contacto directocon los efectos derivados de la aplicaciónde las normas jurídicas que intervienen

en el funcionamiento del sistema. En

frente al Antiguo Régimen. Finalmente, luego de la toma de la Bastilla, los nuevos principios y valores rectoresdel sistema político fueron positivizados en la Déclaration de droits de L´homme et le citoyenne.

23 Vid. Apartado 3.1.2. del capítulo I.


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PENAL

consecuencia, son ellos quienes pueden

evaluar desde un aspecto técnico cuáles

serían los métodos de acondicionamientoaplicables para el respeto del fundamento político-criminal.

3) Garantía penal: Tal como lo prevé el n protector, debemos aceptar que eventual-

mente el Estado abusara del poder puniti-

vo para conseguir ejercer su voluntad en

desmedro de los derechos fundamentales.Para este escenario, como se ha expuesto,

cumplen un rol importantísimo los siste-

mas de garantías que hayan sido previa-

mente establecidas. Es por ello que es una

obligación de los operadores del Sistema

Penal aplicar los de los convenios interna-

cionales sobre Derechos Humanos comorespaldo a la inecacia objetiva del orde-namiento interno para hacer frente a la so- brelegitimiación se requiere interpretar las

garantías sobre la base de principios cons-

titucionales incluso cuando estos vayan

en contra del deseo social –normalmenteretributivo o taleónico–; y el Estado seencuentre tan deslegitimado que llegue al

punto de desarticular los principios cons-

titucionales o cuando sea autoritario.

El juego de la legitimación produce un efectogradual sobre la compatibilidad teleológica

que vincula al Sistema Penal conforme a losescenarios expuestos ut supra24, lo que hace

posible estudiar cómo la desnaturalización

afecta el contenido de los nes sistémico- penales individualmente. Por su parte, la im-

posición autoritaria de la voluntad del Estadocomprende características de una realidad

completamente distinta, pues, el cambio brus-

co en los nes del ordenamiento jurídico-pe-

nal que en él se producen puede ocurrir tantoen un breve periodo de tiempo, como meses

o días25; o como consecuencia del juego de la

legitimación.

En conclusión, mientras que el proceso de

desnaturalización y las consecuencias de la

utilización del Sistema Penal como medio

de aseguramiento de la voluntad del Estado

deslegitimado pueden ser entendidos como

consecuencias materiales de la pérdida de

autorreferencialidad, existen aspectos de re-levancia jurídica que determinan la existencia

de problemas esenciales derivados de ellas.

Estos versan sobre la variación del contenido

de instituciones importantes para el desenvol-

vimiento del Sistema Penal.

Finalmente, en los siguientes apartados trata-

remos tres aspectos que afectan los nes delSistema Penal partiendo de la premisa que un

Sistema Penal es teleológicamente compati-

ble si sus nes son aplicados sobre la base de

los principios político-criminales expuestos:

1.1. La legitimación del terror en el Siste-ma Penal

Bajo ningún contexto político puede conside-rarse que la maximización descontrolada de la

intervención punitiva estatal sea consecuencia

de la correcta aplicación de los valores demo-

cráticos en un Sistema Penal. En este sentido,

el aumento innecesario de normas amparadas

en el ius puniendi, la irrazonabilidad de las

medidas penales de coerción y coacción y elejercicio de la voluntad ilimitada del Estado,

24 Vid. apartados 1 y 2 del capítulo II.25 Así, por ejemplo, el Sistema Penal peruano se vio afectado seriamente con el autogolpe de Estado cometido por

Alberto Fujimori en 1992. Ello, aunado a un cambio del paradigma constitucional dio plena libertad al Estado para disponer de los organismos jurídico-penales durante la etapa de transición al Congreso Constituyente De-mocrático. Este escenario representa la imposición autoritaria de la voluntad del Estado al que se hace referencia.


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DOCTRINA PENAL

son características que en escenarios de so-

brelegitimación son aceptadas por la sociedad

desvirtuando por completo el sentido nal dela estructura jurídico-penal.

El inicio de la ejecución irregular de la activi-

dad punitiva conlleva a la directa afectaciónde derechos fundamentales, lo que genera enla sociedad una disminución signicativa enel ejercicio de sus libertades por la incerti-

dumbre de saber si se trasgrede o no una nor-

ma jurídico-penal.

Por tales motivos, se genera un sentimiento

de terror sobre el grupo social sometido a unestado de sumisión, creado tanto por la incer-

tidumbre producida por el desconocimiento

de qué actos están comprendidos en el ámbi-

to penal como por el miedo que generan las

consecuencias de tales actos. De hecho, el de-nominado terror ejercido por el Estado para

mantener socavada a la población resultará

mucho más lesivo cuando las personas sean

incorporadas a procesos judiciales –donde seejercerá con mayor fuerza la voluntad estatal

de supresión de las garantías procesales–.En determinados contextos políticos, y a pe-

sar que la población acepta que se han soca-

vado sus derechos y libertades, este terror pe-

nal estatal contará con alta legitimación social

porque gracias al juego de la legitimación se

logra que las personas acepten la supresión

de sus derechos con tal de luchar al lado del

vanagloriado Estado26. Y es que si bien existe

un aparente interés de los órganos políticos de

escuchar a los ciudadanos, esta situación se

agravará en demasía cuando el poder estatal

no busque mantenerse en el poder gracias a lalegitimación que su población le otorga, sino

que la ejerza conforme a criterios autoritarios.

1.2. Inexistencia de influencia de losoperadores en la dación de normas

jurídicas

Los efectos de las normas penales siemprerepercutirán en las esferas más alejadas delaparato político. Por ello, es necesario que los

operadores que se encuentren más cerca de la

aplicación de las leyes penales tengan opor-

tunidad identicar formalmente las decien-cias o efectos lesivos que estas generan; paraluego proponer soluciones técnico-jurídicas

ecientes. Lamentablemente, ese alejamien-to del contacto directo con las consecuencias

sociales, impide que puedan ser atendidos

oportunamente por la diseminación de una

voz representante.

No obstante, hay que dejar claro que si bienexisten representantes en los más altos nive-

les de cada uno de los organismos que confor -man el Sistema Penal, el grado de dispersiónde una voz concentrada (conformada por ungrupo de operadores pertenecientes al primer

estrato jerárquico) es notorio. De hecho, eldivorcio marcado entre el órgano político y

los órganos operativos del Sistema Penal ha

provocado que estos últimos solo puedan ac-tuar como garantes del respeto mínimo de un

grupo de derechos y, como lo sostiene Baci-galupo, no como encargados de su refuerzo27.

26 Zaffaroni resume esta situación explicando que “las personas suelen tolerar la injusticia, pero no pueden tolerarla desesperanza”. En este caso, la renuncia del contenido esencial de sus derechos fundamentales que conformala injusticia, es consecuencia del deseo de lucha y cambio al lado de un sobrelegitimado Estado que representauna esperanza inexistente. En este sentido, el maestro argentino sostiene: “Es de la esencia de lo humano tener

proyectos y proyectarse. No hay existencia sin proyecto. La exclusión es desesperanza, frustra todos los proyec-tos, cierra todas las posibilidades, potencia todos los conictos sociales (cualquiera sea su naturaleza) y los erro-res de conducta”. En: ZAFFARONI, Eugenio. En torno a la cuestión penal. B de F. Montevideo-Buenos Aires,2005, p. 96.

27 “La sujeción del juez a la ley resulta, de esta manera, sumamente estricta pues, como se dijo, por un lado se es-tablece que los jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de una conducta; por


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PENAL

Por ese motivo, es fundamental que se creenmecanismos de escucha temprana y respuesta

dinámica a los problemas que la legislación y,¿por qué no?, que el sistema puede tener.

1.3. Condicionamiento de las garantías deprotección de las personas

El último –y breve– punto que queda por tra-tar es el condicionamiento de las garantías.

Como ya se expresó, las garantías están desti-

nadas a proteger a las personas de la actividad

estatal cuando los otros dos nes (el social yel protector) hayan sido transgredidos, pero

ello depende enormemente de la fortaleza queel sistema de garantías poseía previamente.

El condicionamiento del sistema de garantías

es consecuencia de un cambio gradual en el

reconocimiento de los derechos fundamen-tales, dicultando, poco o a poco, su accesoal sector opositor y posteriormente, a la so-

ciedad en general como antesala al escenario

autoritario.

2. Análisis de la aplicación de los fines

del Sistema Penal

Debe cumplirse una serie de criterios que permitan garantizar que la compatibilidad

teleológica de los nes del Sistema Penal nose verá afectada por el proceso de desnatura-lización.

Si bien es una tarea complicada desde la pers-

pectiva del Derecho Penal (en general, partesustantiva, adjetiva y de ejecución penal) por

las limitaciones que presenta para producir

efectos en la sociedad; la correcta estructuraorgánica del Sistema Penal sí lo garantizaría.

La implementación de criterios que rijan losnes social, protector y garantizador, permi-tirá dotar de fundamento político-criminal alas acciones de los operadores intervinientes

en el sistema.

Así, cuando se logre que tanto el órgano po-lítico como los operadores compartan los

mismos principios político-criminales, podrá

considerarse que el Sistema Penal podrá desa-

rrollarse y producir efectos ecientes sobre larealidad social. Para ello, es importante tener

claro cómo deben relacionarse determinados

elementos del Sistema Penal con las personas.

IV. LA PROPUESTA POLÍTICO-CRI-MINAL

1. Finalmente, ¿qué esperar del SistemaPenal?

Uno de los principales problemas en la con-cepción del Sistema Penal proviene del es-

cenario político, que lo presenta como uninstrumento para la solución de problemas

sociales en lugar de un medio de control de

la actividad punitiva del Estado. Esto genera

que la sociedad se acostumbre a ver a las es-

tructuras penales como la positivización de la

venganza o recelo social, como un ente sumi-

so a la voluntad de la población.

En un primer aspecto puedo decir que del Sis-

tema Penal no se debe esperar que una maleta

mágica que contenga soluciones a realidades

otro, que deben aplicar la ley sin tomar en consideración el resultado de esta aplicación. La primera cuestión es,en principio, clara si se la entiende desde el punto de vista de las competencias legislativas y judiciales, pues los jueces están limitados a la aplicación del derecho creado por el legislador. Este es el contenido del principio delegalidad. La disposición es menos clara, sin embargo, si lo que quiere decir es que los jueces deben aplicar laley de una manera literal, o, dicho con otras palabras, si el juez está vinculado por un texto legal que no puede in-terpretar o que solo puede interpretar en modo limitado”. En: BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal y el Es-tado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 40.


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DOCTRINA PENAL

sociales pre y poscriminales. A la vez, no puede esperarse que sea un sistema de fácil

acceso para la voluntad estatal y el quebran-tamiento de los deberes constitucionales del

Estado. En lo absoluto.

De él debe esperarse que sea el garante dela protección de los derechos fundamentalesfrente al actuar del Estado y el encargado dedefender la Política Criminal nacional. Noestá en la obligación de responder a la volun-

tad social, pues, el Sistema Penal debe bus-

car otras fuentes de fundamentación porque,como se ha expuesto, los vicios de la legiti-

mación social pueden desnaturalizar el propio

sistema-jurídico penal28.

El Sistema Penal es el medio de protección de

la estabilidad social que garantiza la oportuni-

dad de mantener la paz, entendida esta como

la posibilidad de ejercer libre e inocuamente

los derechos fundamentales dentro de un mar -co de constitucionalidad.

Ahora bien, es menester hacer una breve re-

ferencia a aquella relación entre el SistemaPenal y la Política Criminal, pues, en el desa-rrollo del presente trabajo se ha usado indis-

tintamente uno de estos conceptos para hacer

referencia a la existencia del otro.

2. Un Sistema Penal político-criminal

Tal como se expuso durante el desarrollohistórico y la presentación de las bases teó-

ricas que sustentan el presente trabajo29, un

sistema es autorreferencial cuando posee unaestructura que posibilita su desarrollo. Se ha

insistido en que esto no tiene ya relación con

la concepción sociológico-sistémica que lo

considera como una característica natural de

sistemas jurídicos, sino que es un mero ad-

jetivo que se utiliza para denir su idonei-dad30. Nada más. Asumirlo como algo real o

inmanente al Derecho Penal como parte delsistema social es solamente defender la abs-tracción de una abstracción.

Ahora bien, en cuanto a estructura global, elSistema Penal es ese conjunto de elementos

jurídicos-orgánicos (instituciones jurídicas

con poder de decisión: Cortes, Tribunales,Congreso, etc.) que permiten su interacción

y evitan que sean islas en un archipiélago

jurídico. Es el cúmulo de instituciones que permiten el ejercicio del control penal y la li-

mitación de la intervención punitiva del Esta-

do. Es un conjunto orgánico cuyos elementos

pueden funcionar independientemente unosde otros, así, por ejemplo, las instituciones

28 Un punto importante es diferenciar las consecuencias que el la voluntad estatal puede producir en el Sistema Pe-

nal y en el Sistema Jurídico-penal. Con relación al primero, compuesto por órganos de control de la constitucionalidad y de protección de derechos

fundamentales, el Estado buscará concentrar la mayor cantidad de poder en una determinada persona o agrupa-ción para generar un desbalance notorio en la capacidad reactiva del Sistema Penal. Es decir, busca afectar la es-tructura orgánica de modo que los operadores encargados de brindar respuestas a actos lesivos, se vean frenadosen sus funciones por la concentración del poder en el Estado.

Por otro lado, el Sistema jurídico-penal, conformado por la legislación positiva, es afectado desde su fundamen-tación. El Estado aprovecha su facultad criminalizadora y represiva para incorporar normas carentes de funda-mento político-criminal sobre la base de la legitimación social. Le resta idoneidad y le agrega contenidos corrup-tores.

29 YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko Slavko. “Crítica al funcionalismo en el Derecho Penal…”. Ob. cit., pássim.30 Cualquier otra interpretación, considero, derivará de la inobservancia de su origen en la teoría de los sistemas y

la biología, en donde se acepta su calidad de abstracciones para facilitar el estudio de un determinado sistema.


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PENAL

jurisdiccionales ejercen sus funciones sindepender de las instituciones legislativas.

Por su parte, la Política Criminal es la guía

que vincula a dichas instituciones y que no

depende indefectiblemente en el Sistema Pe-nal. Al mismo tiempo, dado su fuerte conteni-do social, constituye un parámetro de la ido-

neidad entre ellas porque permite establecer

como centro a la sociedad.

Ateniéndonos a esto, podemos decir que loselementos del sistema pueden estar presen-

tes sin necesidad de conformar un grupo es-tructurado. De hecho, es lo que comúnmenteocurre en algunas democracias, en donde la

promulgación de normas no observa los pro-

blemas que tenga la función jurisdiccional o penitenciaria en el ejercicio de sus funciones,generando, al nal, mayores complicacionesque soluciones. Así también, la Política Cri-minal puede existir pero no vincular a la to-

talidad de las instituciones. De este modo, noexistiría una misma línea legitimadora por lo

que la idoneidad del Sistema Penal se veríamenguada.

Sin embargo, si se mantiene el binomio de

Sistema Penal y Política Criminal dentro de

una estructura orgánica sólida en sí, tendrá

efectos adecuados para la sociedad. En estesentido, no es errado considerar que la exis-

tencia de uno deriva de la del otro –y vicever -sa–, pues, ambos dependen del otro.

Las estructuras que comprenden el Sistema

Penal debo denirlas según su función:

- Instituciones legislativas: Son todas aque-llas que tienen la facultad de proponer y/oaprobar Leyes en general. Normalmen-te lo compone el Poder Legislativo y, en

algunos casos, el Poder Ejecutivo por de-

legación de facultades. Es el conjunto deinstituciones que tienen permiten el naci-

miento de normas penales.

- Instituciones jurisdiccionales: Son aque-llas encargadas de la aplicación de la

normas jurídico-penales; sin embargo, nosolo abarca el Poder Judicial, sino tam- bién, los organismos autónomos que per-

miten el efectivo desarrollo de la legisla-ción penal como el Ministerio Público ylas instituciones penitenciarias.

- Instituciones políticas: A diferencia delas instituciones legislativas que tienen la

facultad de aprobar las Leyes, estas sonaquellas que tienen a su cargo el desarro-

llo del discurso político para la aproba-

ción de normas jurídico-penales, para locual deberán confrontar los diversos in-tereses políticos para hallar consenso. En

este sentido, puede identicarse a los par -tidos políticos que conforman bancadasen el parlamento y las demás instituciones

de control de la democracia y la Constitu-

ción. Es importante entender que a través

del discurso político es como puede desa-

rrollarse la democracia pero, también, es

como puede buscarse la legitimación de

normas lesivas a los derechos fundamen-tales.

- Instituciones político-criminales: El Siste-ma Penal debe contar con una institución

autónoma especializada en el desarrollo

de la Política Criminal que garantice el

alejamiento de las normas penales de la

voluntad estatal pero respetando la cons-

titucionalidad. Es decir, debe ser el mo-

nopolizador encargado de desarrollar los

proyectos de ley penales como parte de la

Política Criminal, los cuales serán debati-dos por las instituciones políticas y apro-

badas por las instituciones legislativas.

Estas últimas serán quienes legislarán sobre estos proyectos

- Instituciones de gobierno: Son aquellasencargadas de la ejecución de las nor-

mas jurídico-penales y las de relevancia

jurídico-penal como, por ejemplo la im-

plementación de centros penitenciarios,


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DOCTRINA PENAL

disposición presupues-

taria para la ejecución

de las políticas de Esta-do, designación de fun-cionarios y magistrados

para el Sistema Penal,

etc. Están vinculadas

con la ejecución idónea

de los sistemas adminis-

trativos que permitirán

el acceso de las perso-

nas al Sistema Penal. Amayor facilidad de acceso, mejor respuesta

del sistema jurídico.Finalmente, la sociedad es el centro del Sis-

tema Penal y, en general, del jurídico tam-

bién. Por ello, toda norma jurídica debe

producir efectos que permitan el correctodesenvolvimiento social, lo que incluye fa-cilidades para el ejercicio de los Derechosindividuales y colectivos, además de garan-

tizar su amparo y resguardo por parte del

Estado.

3. Principios para la autorreferencialidaddel Sistema Penal político-criminal

Para la cabal realización de lo expuesto en

esta última parte, es indispensable que el Sis-tema Penal respete una serie de directrices

que permitan asegurar su autorreferencialidady su eventual desarrollo armónico. Todo esto

debe trabajarse sobre la base de la protección

a los derechos fundamentales y la especialtrascendencia del ordenamiento jurídico en la

sociedad, estando a su servicio e intentando

responder siempre a realidades sociales en

una marcada distancia con la voluntad polí-

tica estatal.

Finalmente, podemos exponer que el Sistema

Penal debe cumplir con tres requisitos míni-

mos: la exclusión del discurso político crimi-nal del discurso político tradicional, la debida

fundamentación constitucional y político-cri-minal de las leyes y, por último, el refuerzo

del rol de los operadores

del sistema en el control

difuso de las normas jurí-dicas.

3.1. La exclusión del dis-curso político-crimi-nal

Este principio, considero,

es el más importante para

el control de la Sistema

Penal. Con él se exige que

el discurso político-criminal sea excluido del

discurso político tradicional para evitar que elEstado, sobre la base de la legitimación que

ostenta, disponga de medidas violatorias de

derechos por su falta de contenido político-criminal. No es raro, pues, que el Estado disponga de los escenarios sociales y políticos

para aanzar un Sistema Penal contrario atodo lineamiento constitucional.

Por ello, es importante que la Política Cri-

minal sea ejercida por un ente autónomo es-

pecializado, que sea el titular de la elabora-

ción de los lineamientos político-criminalesa través de la presentación de propuestas o

proyectos de ley en materia jurídico-penal

que, en respeto de la facultad legislativa,sean posteriormente aprobados por el Legis-

lativo.

La participación de dicho órgano autónomo

responde a su calidad de director del plan de

Política Criminal nacional, separando clara-

mente el interés estatal de la verdadera nece-

sidad social frente diversos escenarios crimi-nales.

3.2. Principio de ley motivada

La promulgación de una ley jurídico-penal

debe ser realizada con base en una realidad

social actual o futura. Sin embargo, esta mo-tivación no está dirigida a proponer las nor-

mas jurídico-penales como solución a los

problemas que aparecen en la sociedad –de

“ La sociedad es el centro delSistema Penal y, en general,del jurídico también. Por ello,toda norma jurídica debe

producir efectos que permi-tan el correcto desenvolvimiento social.”


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PENAL

hecho, nunca lo ha buscado–. Por el contra-rio, instituyendo la idea de que forman parte

de un plan de confrontación o prevención a lacriminalidad y de protección a los derechosfundamentales, este principio exigiría quetoda norma cumpla con poseer una exhausti-

va fundamentación político-criminal y ampa-ro constitucional, para evitar la afectación a laidoneidad del sistema jurídico-penal.

3.3. Principio de objeción

Los operadores del Sistema Penal, en especial

en la función jurisdiccional, deben estar fa-

cultados para inaplicar leyes jurídico-penalesque, sin necesidad de ser contrarias a la Cons-

titución, carecen de sustento político-criminal

o que no busquen atender una determinada

circunstancia social, siempre que se conside-

re irrazonable su aplicación desde un plano

político-criminal. Esto, sin embargo, no es un

atentado contra la constitucionalidad de una

norma, sino que congura un control sobre surazonabilidad.

Así como en la objeción de conciencia, haysituaciones vinculadas a convicciones o

creencias que no permiten a un operador ac-

tuar en una determinada manera; el concepto

de este principio destinado al control de la ra-

zonabilidad con base en la Política Criminal

comprende también la autonomía del opera-

dor. Debe prevalecer la protección especial encasos concretos (control difuso) y evitar quese maximice innecesariamente la interven-

ción punitiva del Estado.

4. Ideas finales

Luego de este desarrollo dogmático y políti-

co-criminal, puedo decir que si bien la pro-

puesta funcionalista político-criminal acásostenida es todavía muy prematura; ello ha

permitido plasmarla con mucha más libertad.

Partiendo de “cero”. Esto ha contribuido a

que en las ideas que sostengo puedan entre-lazarse respetando en la medida de lo posible

las concepciones de los penalistas y maestros

abordados31. Por este motivo, era complica-

do incorporar las conclusiones a las que ellos

llegaban sin colisionar con su postura, pues

mientras ellos argumentaban sus resultados

sobre la base del Derecho Penal, se tenía queanalizar si epistemológicamente estos eran

aplicables, al menos como referencia, a losque derivaban de la concepción de “sistema

penal” que se ha propuesto.Finalmente, considero de trascendental im-

portancia la función de los operadores delSistema Penal como estructura político-

criminal; dejando en segundo plano la le-

gitimidad de la Ley penal (pasible de ser

autoritaria, lesiva o sobrelegitimada). El

tridente sobre el que trabaja está conforma-do por la persona, los derechos fundamen-tales y la legitimación como parte esencial

de un Estado Democrático y Constitucional.

Por ello, muestro mucha conanza que conesta teoría puede garantizarse la restricción

político-criminal del el ius puniendi cuando

los límites constitucionales han sido trans-

gredidos por una voluntad estatal autoritaria,

demagógica o intolerante.

V. EPÍLOGO

Conforme a lo expuesto, consideramos quese ha comprobado que el sistema penal pier-

de su cualidad autorreferencial tanto por ladesnaturalización de sus nes derivada tan-to del ejercicio abusivo y/o autoritario de la

voluntad estatal como de la incompatibilidad

teleológica producida por el cambio de sus

fundamentos.

31 Más aún cuando existe una notoria diferencia entre mi concepto de Sistema Penal y el tradicional (fuertementefundamentado).


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DOCTRINA PENAL

Con relación al primer aspecto, podemos con-

cluir que la desnaturalización es fruto de la

legitimación que goza el Estado. Con base enella, el aparato estatal puede ejercer su volun-

tad indiscriminadamente si logra identicarqué aspectos sociales le permitirán conseguir

el completo apoyo de la sociedad y empezar a

abusar del contenido constitucional y del fun-damento político-criminal de las leyes pena-

les para lesionar el contenido esencial de los

derechos fundamentales.

En el otro punto, la incompatibilidad teleoló-

gica es consecuencia de la desnaturalización

individual de cada n. Así, pues, una vez lo-grado el cambio del contenido de uno de es-

tos, los otros, además de ejercer su contenido

jurídico, realizarán un control constitucional

y político-criminal del primero. De igual ma-nera, cuando sean dos los nes afectados, eltercero –usualmente el n garantizador– solofuncionará como sistema de contención tem- poral a la aparición del Estado demagógico,

intolerante o autoritario.

1. Conclusiones

1. El Estado, como órgano político, tendrá

siempre la posibilidad de ejercer su vo-

luntad sin ninguna restricción importante

(o por lo menos inmediata). Por este mo-

tivo, eventualmente lesionará derechos

fundamentales cuando vea que no puedaejercerla plenamente.

2. La sociedad es pasible de aceptar la limi-

tación y supresión del contenido esencial

de sus derechos. El Estado, con pleno co-nocimiento de ello, se vale de estas cir-

cunstancias para implementar medidas de

represión penal frente a diversos escena-rios criminales (corrupción, inseguridad

ciudadana, etc.). Sin embargo, ello no so-

lucionará la cuestión criminal por lo que

se vuelve demagógico.

3. En el ordenamiento actual, los operadores

del Sistema Penal solo son ejecutores del

conjunto de normas y garantes de los de-

rechos fundamentales en tanto los límites

dogmáticos y jurisprudenciales le facul-ten, incluso en ejercicio del control difuso.Sin embargo, se encuentran impedidos de

inaplicar una Ley a pesar que esta, sien-

do constitucional, carezca de fundamento político-criminal, lo que desnaturaliza el

n de esa norma.

4. El juego de la legitimación es una reali-

dad que permite al Estado usar el clamor

popular –usualmente solicitante de me-didas retributivas– para mantenerse en el poder al borde de la legitimidad. El es-

cenario es muy delicado, pues ante estas

circunstancias, cualquier revuelta social

de derrocamiento va a tener que afrontara un organismo estatal que puede volverse

autoritario amparado en un ordenamiento

jurídico retributivo que fue legitimado poresa misma sociedad.

5. La permanencia del discurso político-

criminal en el discurso político tradi-

cional ha generado, primordialmente, ladesnaturalización de los sistemas penales

latinoamericanos. La incorporación del

capitalismo en un mercado con tantas

desigualdades ha generado un resenti-

miento de la clase marginada que es uti-

lizado por el poder político para crimina-

lizar conductas socialmente repudiables

pero penalmente irrelevantes.

6. La aglomeración de todo acto legislativo

en un solo órgano es perjudicial en demo-

cracias débiles, ya que los intereses eco-

nómicos y políticos juegan un papel im-

portante en la determinación de la política

estatal general. Si a esto le agregamos que

estos no son, ni siquiera mínimamente, ór-

ganos especializados en Política Criminal,

tenemos que el interés político-económico

toma mayor espacio en desmedro del con-

tenido técnico-especializado de las nor-

mas jurídico-penales.


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PENAL

2. Recomendaciones

1. Separar el discurso político-criminal deldiscurso político general mediante la crea-

ción de un Organismo Nacional de Políti-ca Criminal como órgano autónomo e in-

dependiente, encargado de la elaboración

del plan político-criminal sobre la base

de los pronunciamientos sociales que los

operadores del primer estrato jerárquico

perciban.

2. Es necesario que el Organismo Nacionalde Política Criminal sea el ente técnico

encargado de la elaboración de proyectos

de Ley estrictamente penales que, en res-

peto de la facultad legislativa del Estado,

debe ser aprobado por el Congreso.3. Reforzar las facultades de los operado-

res de justicia, positivizando facultadesde control político-criminal de las nor-

mas jurídico-penales y reconociendo su

deber de garante de los derechos funda-mentales.

4. Evaluar la Constitucionalidad y el fun-damento político-criminal de las Leyes

penales, comprobando si luego de ser

promulgadas, han producido los efectossociales deseados.


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EL DENOMINADO “DERECHO PENALDEL ENEMIGO” Y EL PLURALISMO

CULTURAL Y JURÍDICO

Rafael H. CHANJAN DOCUMET*

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo ana-

lizar brevemente la concepción del profesorGünter Jakobs sobre el pluralismo cultural y jurídico con relación a los que él denomina

“enemigos”. Para tal efecto, primero expon-dré los postulados de Jakobs sobre la socie-dad y la norma jurídica, así como el concepto

de persona y enemigo, y luego, efectuaré lacrítica personal correspondiente.

II. SOCIEDAD, NORMA Y PERSONASEGÚN JAKOBS

Según Jakobs, la sociedad es la construcciónde un contexto de comunicación, y está com-

puesta de comunicaciones y no de sujetos1.

Basándose en la teoría sociológica de NiklasLuhmann, Jakobs señala que la sociedadno tiene la nalidad de proteger o armarun valor determinado extrínseco, sino que

busca autoprotegerse a sí misma de manera

autopoiética2. Las relaciones sociales entre

personas construyen la sociedad; sin embar-

go, al tener cada persona un modo de pensar,

intereses y valores diferenciados, la comuni-cación que se produce puede dar lugar a di-

ferentes formas de conguración social. Losciudadanos o sus delegados son los respon-

sables de congurar la sociedad de tal o cualmanera; no obstante los individuos pueden

compartir dicha conguración como disentirde ella. Este es un fenómeno natural de la so-ciedad pluralista que es la que se evidencia

en la realidad.

Así pues, la identidad social de los indivi-

duos se determina por medio de las reglasde la conguración, es decir, por medio denormas y no por determinados estados o bie-

nes3, como se dijo, la sociedad es entendida

en forma dinámica como construcción sujetaa mutaciones. En efecto, Jakobs reconoce quela nalidad y razón de ser de la norma jurí-dica es la armación de la identidad social4.Es a través de la norma que se crea un patrón

que proporciona un orden unicador de la

* Adjunto de Docencia del curso de Derecho Penal 1 de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Cató-lica del Perú.

1 Cfr. JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional . Civitas, Ma-drid, 1996, p. 26.

2 Cfr. JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal . Palestra, Lima, 2000, p. 55.3 Ídem.4 Ibídem, p. 12.


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PENAL

diversidad que se da en toda sociedad plura-

lista. Con ello se evita que cualquier conducta

disidente que no sea conforme a los patronesestablecidos por la identidad social y que no

signique una evolución social, pueda poneren duda dicha identidad.

Jakobs reconoce que la sociedad está en cons-tante evolución y cambio, por lo que la nor-

ma no puede permanecer ajena e inmutable

ante este fenómeno empírico; sin embargo,debe diferenciarse este fenómeno de actua-ciones personales que no tengan un nivel de

frecuencia y generalidad como para derogaro hacer cambiar la normatividad5. La norma

jurídica está fundamentada en la interacciónsocial que determina lo prohibido y lo permi-

tido (adecuación social), pero esta adecuación

social viene determinada por las valoraciones

hegemónicas de la sociedad que son captadas

luego por el legislador. Es decir, la adecua-

ción social no es una suma de valoraciones

subjetivas. De esta manera el sujeto pasa de ser un simple individuo con intereses subje-

tivos diversos a ser una persona con un rol

social determinado, que cumple una funcióncomunicativa y genera expectativas en las

demás, expectativas que son aseguradas me-

diante las normas jurídicas.

La persona es considerada como tal en tan-

to es destinataria de derecho y deberes que

la norma jurídica le atribuye. Según Jakobs,la constitución de la sociedad (propiamen-

te dicha) y la persona se dan a través de las

normas6. No hay persona sin rol social, ydicho rol social viene determinado normati-

vamente7

. En la medida en que las personasse hallan vinculadas a través de normas, se

dirige a ellas la expectativa de que su conduc-

ta será conforme a ella (expectativas norma-tivas)8.

III. EL “ENEMIGO” SEGÚN JAKOBS

Según Jakobs, toda persona (conforme hasido denida anteriormente) está inserta enuna misma comunidad jurídica en donde goza

del estado de ciudadano. Siguiendo los plan-

teamientos de Kant, señala que toda personase encuentra autorizada a obligar a otro indi-

viduo a entrar al Estado comunitario-legal,

ya que su estado salvaje de la naturaleza de

por sí pone en peligro a las personas que sí

se hayan insertas en dicho Estado9. Por tan-

to, enemigo es aquel que no se deja obligar

a entrar en la comunidad jurídica, por lo que

las personas pueden excluirlo de su vecindad

y tratarlo como no persona. El enemigo es

aquel que amenaza constantemente la seguri-

dad de las personas10.

De este modo, el enemigo es tratado solo comoindividuo, no se le reconocen derechos ni debe-

res, puesto que transgrede persistentemente las

normas jurídicas y no genera expectativas cog-

nitivas mínimas de cumplimiento normativo.

El enemigo es un sujeto que se ha apartado del

Derecho de manera reincidente, por lo que elEstado tiene el deber de asegurar que el peligro

5 Ibídem, pp. 24-26.6 Cfr. JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional . Ob. cit., p. 25.7 Cfr. JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal . Ob. cit., p. 38.8 Cfr. JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal . Civitas, Madrid, 2003, p. 499 Cfr. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: Derecho Penal del

enemigo. Civitas, Madrid, 2006, p. 32.

10 Ibídem, p. 33.


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DOCTRINA PENAL

“ Para Jakobs, el pluralismocultural y jurídico es un factor nocivo para la sociedad, pues permite que se propaguen sujetos no motivados por las normas jurídicas que amena- zan el ejercicio de los dere-chos de la persona.”

que emana de su existencia.

Según Jakobs, el enemigo se

despersonica a sí mismocon su actuación11. Contrala conducta del enemigo la

pena no cumple principal-

mente una función de ar -mación de la vigencia de la

norma, pues no se le recono-

ce como persona, sino solo

un aseguramiento de los pe-

ligros que puede acarrear su

comportamiento a futuro. Es

decir, la pena no tiene una visión retrospectiva(pensada en el hecho cometido), sino en una

visión prospectiva (de los peligros futuros quesupondrán las conductas del enemigo)12.

En este sentido, “enemigo” no es cualquierdelincuente (como sí proponen Rousseau yFichte)13. La persona que comete un delito sí

pone en cuestión la vigencia de la norma ju-

rídica, y la pena lo reconoce como persona y

niega su acto (negación de la negación segúnHegel). La persona que delinque no pierde sucondición de persona, sino que guarda su de-

recho a reformarse a futuro y guarda su deberde reparar el daño causado a las víctimas de

su delito14.

De esta manera es que Jakobs propone un De-recho Penal del Enemigo, distinto al Derecho

Penal del ciudadano o per-

sona. Según Jakobs, esta

dicotomía ya habría sido postulada anteriormente

por Hobbes (para quienenemigo es aquel que trai-

ciona a la patria) y por

Kant (para quien enemigoes aquel que se encuentra

en el estado de la natura-

leza)15. El Derecho Penaldel enemigo sería uno de

naturaleza excepcional, en

el que la pena antes que cumplir una funciónde armación de la vigencia de la norma jurí-dica, cumple primordialmente una función deaseguramiento del ejercicio de los derechos

personales. Al igual que el inimputable, elenemigo no comunica con su actuación, so-

bre él no recae expectativa normativa alguna,

pero el Estado no puede renunciar a su deber

de evitar futuros peligros para las personas.Según Jakobs, quien de manera duradera y persistente se comporta de tal modo que no

genere expectativa cognitiva mínima, pier-

de su condición de persona16. Este DerechoPenal del enemigo se caracterizaría por un

adelantamiento de las barreras de punibilidad

(punición de meros actos preparatorios del

delito), la conminación de penas severas y el

relajamiento de las garantías procesales con-

tra el enemigo17.

11 Cfr. POLAINO-ORTS, Miguel. “Derecho Penal del enemigo: ¿Qué es? ¿Existe? ¿Debe existir? ¿Por qué exis-te?”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N° 7, Lima, 2006, pp. 392-393.

12 Ídem.13 Cfr. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. Ob. cit., p. 28.14 Ibídem, p. 29.15 Ibídem, p. 32.16 Cfr. POLAINO-ORTS, Miguel. “Derecho Penal del enemigo: ¿Qué es? ¿Existe? ¿Debe existir? ¿Por qué exis-

te?”. Ob. cit., pp. 392-393.17 Cfr. CANCIO MELIÁ, Manuel. “De nuevo: ¿Derecho Penal del enemigo?” En: Derecho Penal del enemigo. Ob.

cit., pp. 111-112.


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PENAL

IV. EL PLURALISMO CULTURAL YJURÍDICO COMO FACTOR EX-

PANSIVO DE LOS “ENEMIGOS”Como ya hemos mencionado, de acuerdo a

la posición de Jakobs, la estructura social sedetermina mediante la vigencia de normas

jurídicas que den seguridad a las expecta-

tivas sociales de actuación personal. De allíque Jakobs reconozca como sociedad solo aaquella comunidad en la cual existe un en-

tendimiento normativo; es decir, en la cual

todos los miembros de la sociedad reconoz-

can a la norma jurídica como válida y actúenconforme a ella. Es precisamente aquí don-de es interesante analizar el pensamiento de

Jakobs respecto de la pluralidad cultural enlas sociedades y Estados, puesto que, segúnél, las sociedades pluriculturales no serían

propiamente sociedades, en tanto existan

dentro de ellas culturas que tengan prácticas

sociales que no puedan ser toleradas por el

Derecho. Como el propio autor arma:

“(…) Mientras persistan diferencias que

no se puedan reducir a folclore –la penacorporal en el sur asiático, la desigualdadde sexos en los países islámicos, y demás

violaciones de derechos humanos en di-

versos lugares de la tierra–, no se puedehablar de una sociedad, pues en la misma

proporción falta precisamente un entendi-miento normativo. Los contactos también

siguen siendo posibles en ese caso, inclu-

sive contactos intensos, pero solo de tipo

instrumental (…)”18.

Según Jakobs, habría que diferenciar al fol-clore de la cultura. En una sociedad sí puedeexistir una pluralidad de folclores, mas no una

pluralidad de culturas. El folclore no impideque las personas que lo practican reconoz-

can a la norma jurídica como válida y vincu-lante. En cambio, en una sociedad no puede

haber diferentes culturas coexistentes, puestoque ello le quitaría la denominación de “so-ciedad” a la comunidad al faltar la identidadsocial normativa requerida. Según el autor,no puede reconocerse como simple folclorea ciertas conductas de especial nocividad o

gravedad social, sino como cultura. Es decir,

la pluralidad cultural o multiculturalismo pro-

duce “desintegración social”19.

En este sentido, apunta Jakobs, en una “so-ciedad” multicultural, la Constitución comonorma jurídica suprema ya no se erige como

vínculo de unión entre las personas o grupos

de personas de culturas distintas, sino en una

condición de

introducción al sistema penal político-criminal

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