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POLÍTICA CRIMINAL Y REGULACIÓN PENAL DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES VINCULADAS AL

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y AL LAVADO DE ACTIVOS A propósito de la Ley N° 300771

Luis Alejandro Yshií Meza* SUMILLA: I. INTRODUCCIÓN. II. LA POLÍTICA INTERNACIONAL CONTRA EL TRÁFICO DE DROGAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS: LA LUCHA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES. III. ORGANIZACIONES CRIMINALES: CONCEPTO - RASGOS DISTINTIVOS. IV. REGULACIÓN DE ORGANIZACIONES CRIMINALES VINCULADAS AL TRÁFICO DE DROGAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA. V. ORGANIZACIONES CRIMINALES, TRÁFICO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

1. La criminalidad contemporánea presenta un panorama cada vez más distinto y distante de aquélla que orientó a los Estados a instaurar sistemas preventivos y represivos adecuados para hacerle frente. Ello se explica por los constantes cambios que experimenta, en palabras del profesor Silva Sánchez, la delincuencia de la globalización, la cual se caracteriza por la aparición de nuevas formas delictivas y por la conformación de nuevas modalidades disímiles a los llamados delitos clásicos2, en las denominadas sociedades de riesgo3, las mismas que colocan también a disposición de los grupos delincuenciales los avances de la ciencia y tecnología4. Según Zaffaroni, el poder planetario se encuentra marcado por la presencia de tres revoluciones: la mercantil, la industrial y la tecnológica, que a su vez dieron lugar a tres momentos: el colonialismo, el neocolonialismo y ahora la globalización. Este último presenta

* Jefe del Área Legal del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Profesor de Derecho Penal de la Academia de la Magistratura, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad César Vallejo y de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú. 1 El presente trabajo forma parte del Curso de Doctorado: “Tráfico de Drogas” a cargo del Profesor Dr. Carlos Blanco Lozano, en la Universidad de Sevilla - España. 2 Jesús María Silva Sánchez. La Expansión del Derecho Penal. Cuaderno Civitas. Madrid 1999. Págs. 69 y ss. 3 Uldrich Beck. La Sociedad del Riesgo. Hacia una Nueva Modernidad. Paidós Ibérica. Barcelona 2006. 4 El debate original sobre el derecho penal de la sociedad de riesgo parte de la constatación de un conjunto de realidades sociales, que implican la generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos, que afectan a amplios colectivos, y que serían consecuencia de la puesta en práctica de nuevas tecnologías en muy diversos ámbitos sociales. José Luis Diez Ripollés. De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 07-01 (2005) Pág. 3. El artículo está disponible en Internet en: http://criminet.ugr.es/recpc.

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una revolución técnica en las comunicaciones que provocó una mayor concentración de los capitales, pérdida de poder de los Estados, desplazamientos migratorios, incremento de las disparidades tecnológicas, desempleo, exclusión social y guerras. Asimismo, se aumentó la información disponible y la posibilidad de democratización del conocimiento e integración de países en bloques económicos5, creando así un panorama y espacio adecuado para que la delincuencia moderna incursione en nuevas actividades criminales, pero también ingrese en mercados que hasta no hace mucho tiempo les había sido distantes, estableciendo alianzas estratégicas con grupos delincuenciales tanto nacionales como internacionales.

2. En este contexto, algunos autores como Jäger exigen un cambio en el estudio de la criminalidad para pasar a atender a la denominada dimensión colectiva del delito, llamando la atención en el potencial criminógeno que posee una organización criminal6. Sin embargo, tal como lo señala Anarte Borrallo, esta última no constituye el par opuesto de la delincuencia individual, ya que si bien el término permite amplias acepciones, la delincuencia grupal no se agota en la criminalidad organizada7. En la doctrina penal peruana Prado Saldarriaga precisa con acierto que esta clase de criminalidad no es en ningún caso delincuencia individual y no siempre es sólo delincuencia colectiva8.

3. Así también parece haberlo entendido el legislador peruano al incorporar varias

clases de circunstancias agravantes referidas a la presencia de una delincuencia grupal, o al configurar tipos legales independientes vinculados a ésta. Por ejemplo, el Código Penal de 19919 alude al concurso de dos o más personas (artículos 186° 1er. Párrafo numeral 5 y 189° 1er. Párrafo numeral 4), la conspiración de dos o más personas (artículos 296° 4to. Párrafo y 349°), la asociación ilícita (artículo 317°), la organización criminal (artículos 152° 2do. Párrafo numeral 810, 153°-A 2do. Párrafo numeral 3, 179° 2do. Párrafo numeral 711, 186° 3er. Párrafo12, 189° 3er Párrafo, 225° literal a13, 257°-A numeral 114, 272° 2do. Párrafo literal c15, 297° 1er. Párrafo

5 Véase: Eugenio Rául Zaffaroni. Globalización y Crimen Organizado. Conferencia de clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México. Pronunciada el 22 de Noviembre de 2007. El artículo se encuentra disponible en: www.cienciaspenales.net. Por lo demás, un artículo también importante relacionado al tema en: Gonzalo Quintero Olivares. El Derecho Penal ante la Globalización. En: El Derecho Penal ante la Globalización. Coordinadoras: Laura Zúñiga Rodríguez, Cristina Méndez y Ma. Rosario Diego Díaz-Santos. Editorial COLEX. Madrid 2002. Págs. 11 - 25. 6 Citado por Laura Zúñiga Rodríguez. En: Comentarios al Artículo 317° del Código Penal: La Criminalización de las Asociaciones Ilícitas a la Luz del Derecho Comparado. Revista Peruana de Ciencias Penales Números 11 y 12. Idemsa. Lima 2002. Págs. 283 - 300. 7 Enrique Anarte Borrallo. Conjeturas sobre la Criminalidad Organizada. En: Juan Carlos Ferré Olivé y otro. Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos. Universidad de Huelva. Huelva 1999. Pág. 110. 8 Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizada. Idemsa. Lima 2006. Pág. 36. 9 Según las últimas modificatorias realizadas por la Ley N° 30076 “Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana” del 19 de Agosto de 2013 (con su Fe de Erratas del 20 de Agosto de 2013); y la Ley N° 30077 “Ley contra el Crimen Organizado” del 20 de Agosto de 2013. 10 Antes de la Ley N° 30077 de 20 de Agosto de 2013, el artículo 152° 2do. Párrafo numeral 8 hacía referencia a una agrupación criminal. 11 Esta referencia a la organización criminal fue también introducida por la Ley N° 30077 del 20 de Agosto de 2013, el artículo 179° 2do. Párrafo numeral 7 decía organización delictiva o banda, agravante que a su vez había sido introducida por la Ley N° 28251 del 8 de Junio de 2004. 12 Antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 186° 3er. Párrafo sólo señalaba el término organización. 13 También antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 225° literal a) sólo hacía alusión al término organización.

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numeral 616, 310°-C 2do. Párrafo numeral 117, y 318°-A 1er. Párrafo literal b18) u organización (artículos 186° 2do. Párrafo numeral 1, y 317° 1er. y 2do. Párrafos en los literales a, b y c). Asimismo, en leyes penales complementarias, como el Decreto Legislativo N° 1106 “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” 19, que hace referencia a una organización criminal (artículo 4° 1er. Párrafo numeral 2), o en el Decreto Ley N° 25475 “Ley de Terrorismo” que alude a una organización terrorista (artículo 3° literales a y b).

4. Por su parte, el Código Penal español también prevé circunstancias agravantes y tipos legales que están referidos a esta dimensión colectiva del delito. Entre ellos destacan las asociaciones ilícitas (artículo 515°)20, la organización delictiva (artículo 369° bis) 21, la organización criminal (artículo 570° bis), el grupo criminal (artículo 570° ter) 22, la organización (artículo 302°) y la organización o asociación (artículos 187° numeral 4, y 189° numeral 1 literal e).

5. Ahora bien, conforme enseña Choclán Montalvo, el concepto de organización no

puede ser equiparado al de la simple coautoría, esto es, a la mera participación en el hecho de una pluralidad de agentes que se distribuyen funcionalmente los respectivos cometidos, ya que el aparato organizado de poder es una categoría dogmática distinta de la coautoría23, que se caracteriza por la presencia de estructuras organizadas complejas en las que existe una asignación de roles y una línea jerárquica edificadas en un plano vertical24. Es pues, en estos aparatos de poder organizados25 en los que se presentan problemas de autoría y participación26. Sobre el

14 Al igual que en los casos precedentes antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto de 2013, el artículo 257°-A numeral 1 hacía mención a otra clase delincuencia colectiva que era la asociación delictiva o banda. 15 De manera similar, antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 272°-A 2do. Párrafo literal c, decía organización delictiva. 16 En este caso, antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 297° 1er. Párrafo numeral 6 sancionaba la agravante de organización. 17 Antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 310°-C 2do. Párrafo numeral 1 regulaba la presencia de una organización delictiva o banda. 18 Antes de la Ley N° 30077 del 20 de Agosto del 2013, el artículo 318°-C 1er. Párrafo literal b hacía alusión a una organización ilícita. 19 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 10 de Abril de 2012. 20 El aludido dispositivo legal incluía un numeral 2° que comprendía a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. No obstante, fue suprimido por el artículo único de la Ley Orgánica 5/2010, del 22 de Junio. Dicha modificación entró en vigencia el 23 de Diciembre de 2010. 21 Este articulado también fue añadido por el artículo único de la mencionada Ley Orgánica 5/2010, del 22 de Junio. Antes, la referencia a dicha delincuencia grupal aparecía como la segunda circunstancia agravante del artículo 369° con alusión a una organización o asociación. 22 Estos dos últimos artículos se encuentran ubicados en el Capítulo IV “De las organizaciones y grupos criminales”, el mismo que fue añadido por la mencionada Ley Orgánica 5/2010, del 22 de Junio. 23 José Antonio Choclán Montalvo. Criminalidad Organizada. Concepto. La Asociación Ilícita. Problemas de Autoría y Participación. En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos. Cuadernos de Derecho Judicial II-2001. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2001. Pág. 243. 24 Klaus Tiedemann. La Regulación de la Autoría y la Participación en el Derecho Penal Europeo. Estado de la Cuestión. Tendencias de Armonización y Propuestas de Modelo [Traducción del original alemán de Manuel Cancio Meliá. Universidad Autónoma de Madrid]. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Idemsa. Lima 1999. Págs. 167 - 195. 25 La frase es acuñada por Roxin para referirse a organizaciones complejas, estructuradas verticalmente y con una línea jerarquizada de mando. Claus Roxin. Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate [Los Delitos en el Marco de Aparatos Organizados en el Poder]. Publicado en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht. 1963. Págs. 193 - 207. En América Latina fue publicado como: Sobre la Autoría y Participación en el Derecho Penal. En Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Ediciones Pannedille. Buenos Aires 1970. Págs. 59 - 70. 26 Carlos Julio (h) Lascano. Teoría de los Aparatos Organizados de Poder y Delitos Empresariales. En Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Marco Lerner Editor. Córdoba 2001. Pág. 351.

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particular Bolea Bardón manifiesta que esta clase de organizaciones criminales no responde a formas clásicas de comisión de delitos con la intervención de varios sujetos, complicando la tarea de que se determine la responsabilidad penal de cada uno de sus integrantes27.

6. Es bajo este panorama, que los instrumentos internacionales se han preocupado

por regular algunos aspectos centrales y comunes a las organizaciones criminales, ya que uno de sus elementos trascendentales lo constituye su internacionalización, en el cual unos de los delitos que resultan ser sus máximos exponentes son el tráfico ilícito de drogas28 y el lavado de activos. En efecto, los esfuerzos de los países se han centralizado desde la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) en hacer frente a dicha conducta criminal que en la mayoría de los casos está estrechamente ligada a grupos delictivos organizados, y que la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo del 2000) trató de sistematizar algunos de sus rasgos distintivos. En atención a ello los Estados han venido incorporando indistintamente circunstancias agravantes que están referidas a la presencia de la pluralidad de agentes, sin que en la mayoría de los casos queden claramente definidos cuáles son sus particularidades que los definen, generando dudas en los órganos jurisdiccionales al momento de su aplicación, y sobre todo, en los delitos a los cuales se ha hecho referencia.

7. El presente trabajo realiza un breve recorrido por las principales características y

aspectos diferenciadores de las manifestaciones de la delincuencia colectiva vinculadas al tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos, en especial, de las organizaciones criminales y la manera como han sido reguladas en los Códigos Penales peruano y español, pues a decir de Zúñiga Rodríguez uno de los aspectos más problemáticos de las legislaciones nacionales e internacionales es el de la proliferación de términos próximos a la criminalidad de grupo, los cuales se han ido superponiendo a lo largo del desarrollo histórico y de las sucesivas reformas penales sin que se encuentre una sistematicidad clara y cierta29. II. POLÍTICA INTERNACIONAL CONTRA EL TRÁFICO DE DROGAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS: LA LUCHA CONTRA LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES 8. El problema de las drogas pone en grave peligro la salud, la seguridad pública y el bienestar de la humanidad, en particular de los niños y de los jóvenes. Además, amenaza la seguridad y la soberanía de los Estados, socava la estabilidad socioeconómica y política de

27 Carolina Bolea Bardón. Autoría Mediata en Derecho Penal. Tirant lo blanch. Valencia 2000. Pág. 339. 28 La constante reforma de la legislación penal y procesal en Europa se ha caracterizado por el deseo de lograr una cierta armonización y uniformidad, algo que es bastante complicado, en atención a las diferentes culturas jurídicas y su condición de Estados relativistas y escépticos. Pese a todo, existe un punto de encuentro que es la lucha contra la criminalidad organizada, y más concretamente la necesidad de que se sancione cualquier forma de participación en las actividades delictivas de tales organizaciones. Si pudiera resumirse las constantes que caracterizan tales reformas, ésta serían: la equiparación a efectos de sanción de actos preparatorios y delitos consumados; el empleo de tipos de peligro abstracto; la sustitución del principio de culpabilidad por el de peligrosidad; la suspensión de garantías procesales; el sistema de atenuación de la pena en los supuestos de delación y la responsabilidad de las personas jurídicas. Guillermo Portilla Contreras. Reformas y Procesos de Armonización de las Leyes Penales y Procesales Europeas en Materia de Criminalidad Organizada. Léase en: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 20. Idemsa. Lima 2008. Pág. 339. 29 Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada y Sistema de Derecho Penal. Contribución a la Determinación del Injusto Penal de Organización Criminal. Editorial Comares. Granada 2009. Pág. 226.

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los países, así como coloca en riesgo el desarrollo sostenible30. En efecto, la problemática global del uso indebido, la producción y el tráfico ilícito de drogas y sustancias sicotrópicas genera situaciones negativas para el individuo debido a sus perniciosas afectaciones físicas y psicológicas que limita la creatividad y el pleno desarrollo del potencial humano y, para los Estados, porque amenaza su seguridad y atenta contra sus instituciones democráticas y sus estructuras económicas, sociales, jurídicas y culturales31. Sin embargo, tal como lo señaló la Asamblea General de las Naciones Unidas, pese a los denodados esfuerzos que se vienen dando en la comunidad internacional para su control, represión y erradicación, la situación sigue agravándose debido entre otras causas a la creciente interrelación entre narcotráfico, lavado de activos y organizaciones criminales de carácter transnacional32, responsables de una gran parte del tráfico y del uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y del incremento de la violencia y la corrupción que perjudican a la sociedad33. Es bajo este contexto que las políticas de los Estados así como de los instrumentos internacionales están direccionadas no sólo en combatir a las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, sino también al soporte económico que las mantiene. En este sentido, la criminalización del delito de lavado de activos y la internacionalización de las políticas antilavado constituyen, pues, mecanismos de lucha eficaz contra la criminalidad organizada. 9. Es en atención a ello, que ya desde finales de 1984 se inició un giro distinto en el proceso del replanteamiento de la política internacional antidrogas, que culminó en el mes de Diciembre de 1988 con la suscripción de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). Al respecto, los países integrantes de Naciones Unidas entendían el potencial criminógeno que traía consigo la presencia de grupos delincuenciales vinculados a ese delito, advirtiendo que no sólo se trataban de una pluralidad de agentes organizados, sino que estábamos ante verdaderas industrias o empresas del crimen que operaban a nivel nacional e internacional. Tal como manifiesta Sánchez García de Paz, para manejar la complejidad de las actividades, el crimen organizado adopta una estructura empresarial y capitalista y trabajan según criterios económicos, esto es, con una planificación y división del trabajo racional y eficaz en orden a la maximización del beneficio. Por ende, el delincuente organizado es un empresario, y la organización actúa como una auténtica empresa criminal, que asume modelos y estructuras propias del mundo de la industria y de los negocios. En consecuencia, refiere que se habla de la “industria del crimen”, de “empresas criminales” y, dado su carácter transnacional, también de “multinacionales del crimen”34. De igual manera, Bottke señala que criminalidad organizada significa la criminalidad de varios integrantes de la sociedad, que más que para un hecho en concreto, se asocian generalmente por un tiempo indeterminado y organizan su actividad criminal como si fuera un proyecto empresarial. Por ello estima que la criminalidad que produce beneficios es la criminalidad organizada “industrial”; su lema es: “Delinquir merece la

30 En el portal institucional de las Naciones Unidas del 26 de Junio de 2012, a propósito de conmemorarse el Día Internacional de la Lucha contra el Uso Indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas. En: “Acción Mundial en pro de comunidades saludables libres de drogas”. Léase: http://www.un.org/es/events/drugabuseday/. 31 Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada y Sistema de Derecho Penal. Contribución a la Determinación del Injusto Penal de Organización Criminal. Editorial Comares. Granada 2009. Pág. 207. 32 El tráfico de drogas continúa siendo la principal actividad del crimen organizado en la mayoría de los países europeos. En ello coinciden tanto los Informes del Consejo de Europa como de Europol. La mayoría de los grupos implicados en él, llevan a cabo también otras actividades criminales, como el blanqueo de los enormes beneficios que les reportan sus actividades. Los grupos suelen además diversificarse en función del tipo de la droga manipulada. Isabel Sánchez García de Paz. Concepto y Perfil Criminológico de la Delincuencia Transnacional Organizada. Revista Peruana de Ciencias Penales N° 17. Idemsa. Lima 2005. Pág. 521. 33 Léase la Resolución 42/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de su 93ª. Sesión Plenaria del 7 de Diciembre de 1987. 34 Isabel Sánchez García de Paz. Concepto y Perfil Criminológico de la Delincuencia Transnacional Organizada. Revista Peruana de Ciencias Penales N° 17. Idemsa. Lima 2005. Págs. 515 - 516.

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pena en el mercado”35. En este contexto, conforme manifiesta Prado Saldarriaga, una de las políticas básicas que se adoptaron en la citada Convención fue la visualización del problema de la droga desde una perspectiva económica y bajo imperio del llamado “modelo geopolítico estructural de intervención”. García Rivas dice que en esta concepción el tráfico ilícito de drogas debe entenderse como una actividad empresarial ilegal36. Además, se propuso la regulación de los mecanismos que afectasen su capacidad de financiamiento y el desarrollo de sus actividades, atacando concretamente a dineros, bienes y capitales que servían de soportes a dichas organizaciones criminales, surgiendo así, de tal manera, pues, la propuesta de regular normativamente lo que luego se conocería como delito de lavado de activos37, y que según De La Cuesta Arzamendi se ha convertido en el “arma crucial en la lucha contra el crimen organizado”38. 10. Sin embargo, pese a los notables esfuerzos de este instrumento internacional, no quedaba aún claro cuáles eran los elementos distintivos que sirvieran como indicativos para identificar la presencia de una organización criminal vinculada al tráfico ilícito de drogas y/o al lavado de activos, más allá de su internacionalidad y configuración como verdadera empresa o industria del crimen. No fue sino hasta el año 2000 en el que nuevamente dicho organismo internacional propusiera en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), en su artículo 2 a), una definición de lo que implica un grupo delictivo organizado. Sobre el particular, el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi A. Annan, refería que al suscribir esta Convención la comunidad internacional mostraba su voluntad política de abordar un problema mundial con una reacción mundial. En tal sentido, señalaba que si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo debería de hacer la acción de la ley, que si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a ampliar únicamente medios y arbitrios nacionales. Asimismo, exhortaba a que si los enemigos del progreso y de los derechos humanos procuraban servirse de la apertura y de las posibilidades que brindan la mundialización para lograr sus fines, los Estados debían servirse de esos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia, la corrupción y la trata de personas39. Sobre este último delito el profesor Martos Núñez precisa que su complejidad y transnacionalidad dificultan su represión. Por ello se requiere de la creación de acuerdos internacionales para acelerar la cooperación policial y judicial y luchar, eficazmente contra las organizaciones criminales interesadas, entre otros, en el crecimiento de sus beneficios40. 11. Igual pronunciamiento emitió en su ocasión el Consejo de la Unión Europea al señalar en la Decisión Marco 2008/841/JAI, hecha en Luxemburgo el 24 de Octubre del 2008, que el objetivo del Programa de La Haya es mejorar la capacidad común de la Unión y de sus Estados miembros con el fin, entre otros, de luchar contra la delincuencia organizada

35 Wilfried Bottke. Mercado, Criminalidad Organizada y Blanqueo de Dinero en Alemania. En: Revista Penal N° 2. Editorial Praxis. Huelva 1998. Págs. 2 - 14. 36 Nicolás García Rivas. Criminalidad Organizada y Tráfico de Drogas. Véase en Revista Penal N° 2. Editorial Praxis. Huelva 1998. Págs. 23 - 32. 37 Carlos Martínez-Buján Pérez. Instrumentos Jurídicos frente a la Globalización de los Mercados (En el ejemplo de blanqueo de capitales). En: El Derecho Penal ante la Globalización. Coordinadoras: Laura Zúñiga Rodríguez, Cristina Méndez y Ma. Rosario Diego Díaz-Santos. Editorial COLEX. Madrid 2002. Pág. 92. 38 José Luis de la Cuesta Arzamendi. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos Retos y Límites. En: La Cooperación Internacional frente a la Criminalidad Organizada. F. Gutiérrez - Alviz Conradi, M. Valcárce López (Dirs.). Sevilla 2001. Pág. 85 - 123. 39 Kofi A. Annan. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Organización de las Naciones Unidas. Nueva York 2004. Prefacio. Pág. iii. 40 Juan Antonio Martos Núñez. El Delito de Trata de Seres Humanos: Análisis del Artículo 177 Bis del Código Penal. En: Estudios Penales y Criminológicos. Vol. XXXII. 2012. Pág. 99.

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transfronteriza, y que tal objetivo debía ser perseguido en particular mediante la armonización de las legislaciones. Además señaló que la peligrosidad y proliferación de las organizaciones delictivas requieren una respuesta eficaz a las expectativas de los ciudadanos, así como a las necesidades de los Estados miembros por medio de un refuerzo de la cooperación entre los países de la Unión Europea. Algunos autores inclusive, como Francois Gayraud, alertan de la presencia de un “G 9” de las mafias en alusión al famoso grupo de países industrializados más importantes del planeta, el “G 7 o G 8”. La razón no es pues evocar un fantasmagórico “gobierno mundial del crimen”, sino subrayar la expansión y el poder nuevos de estas entidades criminales al margen de la ley. Añade que es preciso señalar que las relaciones entre ellas se basan en la asociación más que el enfrentamiento directo. Las mafias desarrollan estrategias de reparto de las esferas de influencia y de maximización de los beneficios que las inclinan más a cooperar entre sí y compartir que hacerse la guerra mutuamente41.

12. Es por esta razón que Zúñiga Rodríguez expresa que la criminalidad organizada ha sido tratada político criminalmente con mayor severidad que la criminalidad común, esto es, con regulaciones de emergencia o derecho penal del enemigo42, pues se considera que ostenta mayor peligrosidad para la sociedad, en definitiva, mayor capacidad para que se lesionen los bienes jurídicos43. A decir del profesor Zaffaroni, el crimen organizado es un concepto de origen periodístico que nunca alcanzó una satisfactoria definición criminológica pero que se trasladó a las legislaciones penal y procesal penal para aumentar el ejercicio del ius puniendi estatal, de un conjunto de delitos no bien delimitados, lo cual configura un derecho penal diferenciado y con menores garantías para un ámbito delictivo sin delimitación. Agrega que su idea más aproximada está dada por la criminalidad de mercado, abarcando desde todos los tráficos prohibidos hasta el juego, la prostitución, las diferentes formas de comercio sexual, la falsificación de moneda y los secuestros extorsivos. Asimismo, indica que no faltan leyes que incluyen al terrorismo en su concepto legal44. Al parecer, pues, el legislador se propone construir un sistema penal represivo apropiado, el mismo que se caracteriza por el abandono de las garantías constitucionales del derecho penal liberal45 y el recurso a penas extremadamente

41 Jean Francois Gayraud. El G 9 de las Mafias en el Mundo. Geopolítica del Crimen Organizado. Tendencias Editores. Barcelona 2007. Pág. 79. 42 En los últimos años, la doctrina del derecho penal ha dirigido su mirada a ciertas regulaciones del derecho positivo que parecen diferenciarse del derecho penal general en atención a ciertas características particulares, las cuales han motivado su agrupamiento e individualización como un corpus punitivo que se identifica con la denominación de derecho penal del enemigo. Desde una perspectiva general se dice que tal derecho constituye una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado derecho penal moderno, esto es, de la tendencia expansiva del derecho penal que, en general, da lugar, a una ampliación de los ámbitos de intervención que según la opinión mayoritaria implica un desconocimiento, o por lo menos una flexibilización o relajación y, con ello, a un menoscabo de los principios y garantías jurídico penales liberales del Estado de Derecho. Léase: Luis Gracia Martín. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 07-02 (2005). Pág. 2. El citado artículo está disponible en http://criminet.ugr.es/recpc. 43 Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada y Sistema de Derecho Penal. Contribución a la Determinación del Injusto Penal de Organización Criminal. Editorial Comares. Granada 2009. Pág. 211. 44 Eugenio Rául Zaffaroni. Globalización y Crimen Organizado. Conferencia de clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México. Pronunciada el 22 de Noviembre de 2007. El artículo se encuentra disponible en: www.cienciaspenales.net. 45 Hassemer le atribuye a este modelo las siguientes características: a) El Derecho Penal sólo se entiende justificado por su utilidad como mecanismo de prevención; b) Sólo la lesión de las libertades aseguradas por el contrato social puede considerarse delito; c) El delito y la pena suponen el estricto cumplimiento de legalidad; d) Los derechos del ciudadano constituyen límites al poder del Estado, razón por la cual el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario y proporcional; y e) Conforme a lo anterior, las reglas de imputación penal cumplen una función de garantía frente al poder penal del Estado. Citado por Juan Oberto Sotomayor Acosta. ¿El Derecho penal garantista en retirada? En: Revista Penal N° 21. Enero 2008. Pág. 149. A mayor detalle Winfried Hassemer. Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en

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severas46 47. En palabras de Muñoz Conde, estamos ante un nuevo derecho penal autoritario, esto es, un derecho penal más autoritario de lo normal48. Sin embargo, no debemos olvidar que el derecho penal sólo debe intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra los bienes jurídicos protegidos49. Según Mir Puig cuando se demuestra que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve50. Sobre ese punto el profesor Martos Núñez enseña que el principio de intervención mínima constituye no sólo un límite importante al ius puniendi51, sino que además sitúa pues, al derecho penal en su verdadera posición en el ordenamiento, esto es, la última instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para que diriman sus conflictos (si se trata de delitos o faltas perseguibles a instancia de parte) o bien el último recurso legal del que dispone el Estado de Derecho para conseguir una sociedad democrática avanzada empeñada en la defensa y desarrollo de los valores consustanciales al derecho penal democrático52. 13. Conforme enseña Ramón Ragués el derecho penal experimenta en estos últimos años un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez no es consecuencia de los desmanes de regímenes totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de aquella voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía. En tal contexto, la labor de la política criminal53 como ciencia deviene en más compleja, pues se

derecho penal. Capítulo II: Viejo y Nuevo Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Editorial Temis S.A. Colombia 1999. Págs. 15 - 37. 46 José Hurtado Pozo y Víctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 4ta. Edición. Idemsa. Lima 2011. Pág. 70. Apartado 199. José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3era. Edición. Grijley. Lima 2005. Pág. 81. Apartado 198. 47 La verdadera garantía del principio del Estado de derecho, que en el campo penal encuentra su máxima expresión en la legalidad de los delitos y de las penas, es de índole política. Ella reside sobre todo en impedir que la pena, o mejor la condena penal, sea utilizada en la contingencia de la lucha política, y según el cambio de las circunstancias, como instrumento de humillación del adversario. Véase: Francesco Palazzo. Estado constitucional de derecho y derecho penal (Consideraciones comparadas a propósito de la reforma constitucional argentina de 1994). En: Revista Penal N° 2. Editorial Praxis S.A. Barcelona 1998. Pág. 49. 48 Citado por Carlos Julio Lascano (h). Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo: Nuevas Tendencias Inocuizadoras. Publicado en: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima 2004. Pág. 226. 49 Luis Miguel Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edición. EDDILI. Lima 2008. Pág. 88. Lecciones de la Parte General y el Código Penal. Editorial San Marcos. 1era. Edición. Lima 1997. Pág. 49. 50 Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. 5ta. Edición. Tecfoto. Barcelona 1998. Pág. 89. 51 Para un mayor detalle sobre el ius puniendi y sus límites constitucionales en un Estado Social y Democrático de Derecho, léase: Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima 2006. Tercera Reimpresión 2010. Pág. 71. José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández. Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal. Presentación y anotaciones de Derecho Penal Peruano por el Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria. Editorial Gráfica Horizonte S.A. Lima 1999. Pág. 86. Juan M. Terradillos Basoco. La Constitución Penal. Los Derechos de la Libertad. En Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad Castilla La Mancha. En: www.cienciaspenales.net. Pág. 1. José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3era. Edición. Grijley. Lima 2005. Págs. 23 - 24. Apartado 50. Miguel Polaino Navarrete. Introducción al Derecho Penal. Grijley. Lima 2008. Pág. 167. 52 Juan Antonio Martos Núñez. El Principio de Intervención Penal Mínima. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XL. Fascículo I. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Enero - Abril MCMLXXXVII. Pág. 101. 53 Según Laura Zúñiga Rodríguez existen dos concepciones vigentes fundamentales de política criminal, mientras Zipf plantea que es el conjunto de respuestas penales del Estado, Délmas Marty considera que son el conjunto de respuestas de la sociedad frente a un fenómeno que es social, la criminalidad. Indudablemente, la forma de entender la política criminal en ambos autores es totalmente distinta ya que mientras Zipf parte de una concepción jurídico penal del delito, Délmas Marty parte de una concepción social del fenómeno criminal. Esto condicionará, necesariamente las respuestas, métodos o herramientas de la política criminal. Política Criminal. Editorial Colex. Madrid 2001.

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trata de valorar un fenómeno de ampliación de los tipos delictivos y de endurecimiento de penas que muy a diferencia de lo que sucedía en el pasado, recibe el impulso de la opinión pública y es ejecutado por el poder político que cuenta ahora con una plena legitimidad democrática54. A mayor detalle, Flávio Gomes expresa que con frecuencia, especialmente en el actual entorno cultural latinoamericano, se hace uso, o al menos se intenta, medidas legislativas excepcionales (medidas provisionales, decretos ley, etc.) que son competencia exclusiva del Presidente de la República, para disciplinar una determinada materia penal55. No obstante, tal como lo ha señalado el Manifiesto sobre la política criminal europea de la European Criminal Policy Initiative56, cualquier regulación penal necesita del máximo de legitimación democrática y de adecuación al Estado de Derecho, y que precisamente, por esta razón, sólo una política criminal basada en los principios jurídicos liberales puede garantizar una seguridad permanente. III. ORGANIZACIONES CRIMINALES: CONCEPTO - RASGOS DISTINTIVOS

14. Tal como se manifestó, desde Naciones Unidas se realizaron notables esfuerzos para combatir a la delincuencia organizada transnacional. Así, el Quinto Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra (Suiza) del 1 al 12 de Septiembre de 1975, aprobó la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En tal Congreso, las deliberaciones se centraron, por primera vez, en las nuevas formas y dimensiones de la delincuencia, entre ellas la delincuencia organizada como negocio, y los costos del delito57. Luego la Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Organizada Transnacional, que se celebró en la ciudad de Nápoles (Italia) del 21 al 23 de Noviembre de 1994, adoptó la Declaración Política y el Plan de Acción Mundial contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en la cual se estableció la necesidad de elaborar una Convención Internacional, la misma que fue aprobada por la Asamblea General a través de la Resolución 49/159 del 23 de Diciembre de 1994. En este contexto, dicha Asamblea decidió en la Resolución 53/111 del 9 de Diciembre de 1998, la creación de un comité especial intergubernamental con la finalidad de elaborar una Convención así como de analizar la factibilidad de instrumentar tres Protocolos sobre los temas de la trata de mujeres y niños; contra el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones; y el tráfico ilícito de migrantes. Estos esfuerzos se concretaron cuando la misma Asamblea General emitió la Resolución N A/RES/55/25 del 15 de Noviembre de 2000, en atención de la cual se adoptó la propuesta de Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional58. En este sentido, la aludida Convención definió al “grupo delictivo organizado” como un grupo

54 Citado por Carlos Julio Lascano (h). Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo: Nuevas Tendencias Inocuizadoras. Publicado en: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima 2004. Pág. 233. 55 Luiz Flávio Gómes. El Principio de Legalidad y sus Garantías Mínimas: Una Contribución al Estudio de la Garantía de la “Lex Populi”. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha. Ediciones Universidad Salamanca. En http://www.cienciaspenales.net Cuenca 2001. Pág. 1027. 56 La European Criminal Policy Initiative es un grupo académico de 14 (catorce) profesores en leyes penales, procedentes de diez países de la Unión Europea, el cual fue fundado en Münich en el año 2008, para analizar críticamente la política criminal de la Unión Europea. En el 2009, dicho grupo emitió el presente Manifiesto. En: https://sites.google.com/site/eucrimpol/home. 57 UNODC. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. La información está disponible en el Internet: http://www.unis.unvienna.org/pdf/2010-Crime_Congress/Spanish_Poster_Book.pdf 58 Óscar Uribe Benítez. La Convención de Palermo. Serie Azul. Temas Internacionales. México 2010. Pág. 17.

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estructurado de tres (3) o más personas que exista durante un cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a dicha Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material59. A partir de ese concepto los autores se han esforzado en señalar algunos rasgos distintivos que estarían presentes en toda organización criminal60, y que bien resultan aplicables al tráfico ilícito de drogas o al lavado de activos. A continuación haremos un breve repaso de cada una de ellas. 15. El referido instrumento internacional advierte como un elemento característico la presencia de un “grupo estructurado”, el cual permite el desarrollo y sostenimiento de las actividades ilícitas que se pretenden realizar. La estructura generalmente implica niveles de mando y jerarquía, con composiciones no solamente verticales sino también horizontales61. Conforme señala Roxin, estos aparatos de poder con estructuras jerárquicas organizadas desarrollan una vida que es independiente a la de sus integrantes. Su fundamento radica no en un estado de ánimo especial del nivel superior máximo sino, en el “mecanismo funcional del aparato”62. El hombre de atrás podrá confiar en que la orden o su designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor o agente inmediato. Se trata por consiguiente, de que este “funcionamiento automático del aparato” garantice el cumplimiento de la orden63. Este rasgo distintivo parece ser más evidente en los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, en los que según Prado Saldarriaga estamos ante la presencia de un sistema organizacional de modalidad abierta, ya que posee un radio de acción nacional e internacional en los cuales se interactúan de manera permanente. Su diseño interno sería el

59 En ese mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de la Unión Europea al adoptar la Acción Común 98/773/JAI relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea del 21 de Diciembre de 1998, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea de Amsterdam. Posteriormente, dicha Acción Común fue derogada por la Decisión Marco 2008/841/JAI del mismo Consejo de la Unión Europea celebrado en Luxemburgo el 24 de Octubre de 2008, que define en su artículo 1° a la organización delictiva como una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con un pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. 60 No obstante diversos expertos consideraron, que la definición propuesta por Naciones Unidas excluía los elementos que siempre se habían considerado fundamentales o habituales en el crimen organizado, sobre todo su relación con la violencia y la corrupción. Por su parte, otros autores también mostraron su desacuerdo por haber incluido la precisión numérica de un mínimo de tres personas, y señalaron, que dicho criterio podía traicionar la pretensión original de reservar el concepto de crimen organizado exclusivamente a casos de delincuencia grupal con un elevado impacto social. Luis De La Corte Ibáñez y Andrea Giménez- Salinas Frames. Crimen. Org. Evolución y Claves de la Delincuencia Organizada. Editorial Ariel. Barcelona 2010. Pág. 21. Por su parte la Unión Europea en el ámbito de la Europol, ha elaborado 11 criterios para determinar la existencia de la criminalidad organizada. Son los siguientes: 1. Colaboración de dos o más personas. 2. La distribución de tareas entre ellas. 3. Permanencia. 4. Control interno. 5. Sospechosas de la comisión de delitos graves. 6. Actividad internacional. 7. Violencia. 8. Uso de estructuras comerciales o de negocios. 9. Blanqueo de dinero. 10. Presión sobre el poder público. 11. Ánimo de lucro. Ver Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada, Derecho Penal y Sociedad. Apuntes para el Análisis. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 20. Idemsa. Lima 2008. Págs. 444 - 445. En un pronunciamiento casi similar: Isabel Sánchez García de Paz. Concepto y Perfil Criminológico de la Delincuencia Transnacional Organizada. Revista Peruana de Ciencias Penales N° 17. Idemsa. Lima 2005. Págs. 507 - 510. 61 Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada, Derecho Penal y Sociedad. Apuntes para el Análisis. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 20. Idemsa. Lima 2008. Pág. 445. 62 Claus Roxin. Täterschaft und Tatherrschaft. 2ª edición. Cram de Gruyter y Co. Hamburgo 1967. Págs. 242 -252. Traducido por Carlos Elbert como Voluntad de Dominio de la Acción mediante Aparatos Organizados de Poder. En Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las Ciencias Penales. Revista Trimestral. Año 8. Nº 29 a 32. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1985. Pág. 402. 63 Eva Fernández Ibáñez. La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder. Comares. Granada 2006. Pág. 12.

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de una jerarquía estándar, escalonado con niveles gestores y operativos. Empero, al tratarse también de un sistema industrial de una presencia transnacional, en la actualidad la política de desarrollo de las organizaciones criminales que se dedican al tráfico ilícito de drogas y al lavado de activos son horizontales, pues formalizan alianzas estratégicas para la producción y distribución de drogas e integración del dinero ilegal en nuevas áreas del mercado64. 16. En atención al número mínimo de integrantes del grupo delincuencial, la Convención de Palermo hace referencia a la presencia de tres o más personas. Tal vez aquí en principio resulte cuestionable hablar de una organización con un número mínimo de tres individuos, sin embargo, entendemos que la intención de dicho instrumento fue no dejar de sancionar por más mínima que fuera la organización y, sobre todo, con la fórmula grupo se alcanzaría también a aquella pluralidad de agentes que sin llegar a ser una organización y superando el mero concierto criminal se dedican a la comisión de delitos. En los casos del tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos, por la naturaleza de la actividad criminal, resulta claro que el número mínimo de los integrantes siempre será un número mayor a tres, y que además estaremos ante verdaderas empresas o industrias del crimen, conforme se ha señalado. 17. La permanencia resulta ser un rasgo distintivo de las organizaciones criminales. Es por ello que aludida Convención señala que éstas se constituyen para durar en el tiempo. Al respecto, el término en mención no implica necesariamente la continuidad operativa entendida como realización constante de la conducta criminal, sino más bien que la organización está apta para en cualquier momento y oportunidad que el negocio lo amerite, activar su aparato estructural. Ello resulta obvio por la magnitud del ilícito y el fin lucrativo que persiguen las organizaciones además que al tratarse de delitos secuencia o proceso cada compartimento actuará conforme al nivel funcional que les corresponde. Lo expuesto se evidencia a mayor detalle en el denominado circuito de la droga que dominaron desde la década de los ochenta los carteles colombianos, entre ellos, el Cartel de Medellín. En ese contexto, los países como el Perú y Bolivia se constituían en lugares estratégicos vinculados a la producción de materia prima, en tanto que Colombia era el país ligado al refinamiento y distribución de la droga, así como a la gestión internacional del narcotráfico. Por su parte, España constituía la llave de entrada de la droga a Europa, constituyéndose así en un país de tránsito y de consumo relativo, a diferencia de los Estados Unidos que se convertía en el gran mercado de venta. Al respecto, Ciro Krauthausen manifiesta que por su impacto económico, político y social, el más importante de los negocios de los grupos criminales colombianos ha sido el tráfico de cocaína cuyos inicios se remontan a los tempranos años setenta cuando, sobre todo en Estados Unidos, el consumo de cocaína comienza a crecer lentamente para luego después encontrar la cúspide en el boom de los ochenta. En tal sentido refiere que los narcotraficantes colombianos se encargan del acopio de pasta y base de coca producidas fundamentalmente en el Perú y Bolivia, del procesamiento y la exportación de la cocaína y su distribución al por mayor en los países consumidores. De esta manera ocupan una posición privilegiada en el mercado internacional de cocaína, posición que durante los años ochenta les permitió una vertiginosa acumulación de capital65. Ante esta situación, la lucha contra el narcotráfico constituyó uno de los temas más importantes desde el Plan Colombia, en el que se reconocía que el tráfico ilícito de drogas constituía ya una amenaza transnacional compleja propia del crimen organizado66. No obstante ello, el desarrollo tecnológico e industrial, así como la

64 Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizada. Idemsa. Lima 2006. Pág. 94. 65 Ciro Krauthausen. Poder y Mercado. El narcotráfico colombiano y la mafia italiana. En Nueva Sociedad N° 130 Marzo - Abril 1994. Págs. 112 - 125. 66 María Cristina Zuleta de Patiño. El Plan Colombia. Léase en: Drogas: Flagelo de la Humanidad. Análisis, perspectivas y resultados de una lucha frontal. Susana Higuchi Miyagawa. Centro de Ediciones Cedro. Lima 2002. Págs. 51 - 123.

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globalización de la economía y la rentabilidad del negocio de las drogas, trajo la presencia de nuevos carteles dedicados a tal actividad ilegal. Así pues, países como México ingresaron al Perú, estableciendo las alianzas estratégicas con grupos delictivos locales y regionales, a fin de aligerar y reducir los costos del circuito de la droga, llevando inclusive, en este país productor, el procesamiento y refinamiento para su exportación directa tanto a mercados europeos como norteamericanos67. 18. El beneficio económico constituye otro de los elementos esenciales que caracterizan a las organizaciones criminales. Se desempeñan como verdaderas empresas o industrias del crimen que persiguen grandes sumas de dinero salvo claro está el caso de las organizaciones terroristas y aquellas que atentan contra la lesa humanidad para lo cual también se establece en la definición “otro beneficio de orden material”. Al respecto, De La Corte Ibáñez y Giménez Salinas Frames manifiestan que resultan imposibles comprender la criminalidad organizada y su funcionamiento sin tener en cuenta que su principal fin es la búsqueda de beneficios68. Es por ello que sus actividades delictivas suelen mezclar a personas jurídicas debidamente registradas con el fin de interconectar acciones lícitas e ilícitas, y así evitar ser detectadas por las agencias de control. En el caso de tráfico ilícito de drogas resulta ser más claro este objetivo lucrativo que persiguen ya que los envíos del narcotráfico hacia países de consumo suelen ser en grandes cantidades que superan varias toneladas, lo cual representa pues, un volumen ingente de dinero. Desde la perspectiva empresarial, dichos ingresos económicos permiten sostener a la estructura criminal, cumplir con los fines de la corrupción, así como invertir en otras actividades delictivas conexas. En este contexto ya desde la Convención de Viena de 1988 se proponía la criminalización de aquellas conductas que tenían por finalidad darle apariencia de legalidad a los dineros, bienes, efectos o ganancias de procedencia ilícita, proponiéndose la tipificación del delito de lavado de activos provenientes, en un inicio, del tráfico de drogas para luego ampliar su ámbito de aplicación a cualquier conducta criminal. 19. A las características anteriormente descritas, habría que agregar como un rango también distintivo la internacionalidad de las organizaciones criminales. Sobre el particular, es claro que estos grupos delictivos tratan de ampliar sus fronteras, primero en aquellos países donde la demanda y escasa presencia del producto permita generar un mayor costo y así se puedan obtener mayores ganancias, ello resulta más claro con el negocio de la droga, u otro como el contrabando, donde la entrada ilegal del producto evadiendo impuestos le permite al agente abaratar u ofertar mercancías por debajo de su precio del mercado, generando así una competencia desleal y poniendo en riesgo la economía de los Estados. De este ejemplo propuesto, queda claro que la internacionalidad implica dos niveles de actuación, uno a nivel transnacional fronterizo entre países que colindan entre sí, y el otro a nivel intercontinental que congrega a naciones de diversos hemisferios. El ámbito de acción de las organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas y/o al lavado de activos suelen abarcar tanto mercados regionales fronterizos como aquellos ubicados en distintos continentes. Por consiguiente,

67 El entonces encargado de negocios de la Embajada de México en el Perú, José Robles Aguilar, manifestaba que el narcotráfico es un fenómeno que rebasa las fronteras nacionales, por lo que su combate debía ser pues una responsabilidad compartida de toda la Comunidad Internacional. Señalaba que la experiencia demuestra que el narcotráfico no se acaba aplicando medidas unilaterales, ni a través de injerencias en la vida interna de otros países, sino que la mejor forma de combatirlo es con la cooperación efectiva y la acción concertada a partir del estricto respeto de la soberanía de cada país. Ver: José Robles Aguilar. Experiencia Mexicana en el Control de Tráfico de Drogas. En: Drogas: Flagelo de la Humanidad. Análisis, perspectivas y resultados de una lucha frontal. Susana Higuchi Miyagawa. Centro de Ediciones Cedro. Lima 2002. Págs. 131 - 144. 68 Luis De La Corte Ibáñez y Andrea Giménez-Salinas Frames. Crimen. Org. Evolución y Claves de la Delincuencia Organizada. Editorial Ariel. Barcelona 2010. Pág. 24.

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tal como lo manifiesta Joshi Jubert, la política criminal de represión del tráfico ilícito de drogas va más allá de las fronteras de un Estado, alcanzando carácter internacional69. IV. REGULACIÓN DE ORGANIZACIONES CRIMINALES VINCULADAS AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y EL LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGSILACIÓN PENAL PERUANA 20. El Código Penal peruano regula los delitos del Tráfico Ilícito de Drogas en la Sección II, del Capítulo III “Delitos contra la Salud Pública”, del Título XII “Delitos contra la Seguridad Pública”. Al respecto el artículo 296° reprime cuatro supuestos típicos que resultan ser independientes entre sí. En tal sentido el 1er. Párrafo sanciona al que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con actos de fabricación o tráfico. Por su lado el 2do. Párrafo castiga al que posee drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de comercialización. En tanto que el 3er. Párrafo pena al agente que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para que sean destinados a la elaboración ilegal de las drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos. Por su parte el 4to. Párrafo reprime al que toma parte de una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas70. 21. El legislador peruano estimó pertinente regular las circunstancias agravantes del tráfico ilícito de drogas en un dispositivo legal independiente. Así el artículo 297° inciso 6 incorporó como agravante de primer grado o nivel cuando el delito es cometido por tres o más personas, o el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos químicos para su elaboración. Aunado a ello, el legislador reprime como agravante de segundo grado o nivel cuando el sujeto actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización que se dedica al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. No obstante, la Ley N° 30077 “Ley contra el Crimen Organizado” publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 20 de Agosto de 2013, modificó el texto del numeral 6 del artículo 297° para incorporar a la organización el calificativo de criminal. Empero, omitió también añadir ese término a la parte in fine de dicho dispositivo legal. Sin embargo, un aspecto resaltante de la citada Ley, es que el artículo 3° inciso 14 lo calificó como un “delito grave” propio de las organizaciones criminales. 22. Tal como se advierte de los párrafos precedentes, el legislador incorporó cuatro referencias a la presencia de una delincuencia colectiva vinculada al tráfico ilícito de drogas. En el tipo base del artículo 296° 4to. Párrafo, el legislador incorporó a la conspiración de dos o más personas dedicadas a promover, favorecer o facilitar esta actividad. El artículo 297° inciso 6 a su vez sanciona cuando el hecho es cometido por tres o más personas, o el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal. En tanto que el párrafo final sanciona con mayor severidad al jefe, dirigente o cabecilla de la organización. Sin embargo, el legislador

69 Ujala Joshi Jubert. Los Delitos de Tráfico de Drogas I. Un estudio analítico del artículo 368° CP. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1999. Págs. 21 - 22. 70 Para un estudio sobre el artículo 296° en su versión original “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico o las posea con este último fin, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4. El que, a sabiendas, comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboración de las sustancias de que trata el párrafo anterior, será reprimido con la misma pena”, léase: Manuel Frisancho Aparicio. Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Dinero. Jurista Editores. Lima 2002.

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no ha definido qué se entiende por cada una de estas modalidades grupales, y lo que es aún peor, ante la falta de criterios distintivos el juzgador no las aplica o confunde unas con otras, lo cual general problemas en el momento de la determinación judicial de la pena. 23. Un ejemplo claro de lo dicho se tiene en la Sentencia recaída en el Expediente N° 2829-2011 del 20 de Junio de 2011, en el que la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco condenó a Hilmer Aguirre Vargas y Juan Aguirre Vargas como los autores del delito tráfico ilícito de drogas previsto en el 1er. Párrafo del artículo 296°, sin aplicar la circunstancia agravante del artículo 297° inciso 6, que fue solicitada por el Fiscal en su Acusación del 9 de Agosto de 2010. En este último Dictamen el representante del Ministerio Público tampoco especificó en que supuesto del numeral 6 se encontraba, esto es, si se trataba de un hecho con la participación de tres o más personas o si el agente actuó en calidad de integrante de una organización, solamente se limitó a la narración de hechos y a formular su apreciación jurídica y las pruebas de convicción. En efecto, el representante del Ministerio Público imputó a los acusados haber facilitado el consumo ilegal de drogas tóxicas, al realizar actos de transporte en la modalidad de ingesta de cápsulas de drogas con destino a la ciudad de Lima, el 9 de Enero de 2009. Al ser intervenidos fueron trasladados al Hospital Central de Tingo María del Ministerio de Salud, donde al ser sometidos a placas de RX (rayos “x”), el médico de turno diagnosticó cuerpos extraños en el abdomen de cada uno de los agentes. El encausado Hilmer Aguirre Vargas expulsó un total de noventa (90) cápsulas envueltas con un polímero especial de color negro y transparente, mientras Juan Aguirre Vargas expulsó noventa y un (91) cápsulas de la misma naturaleza. Los exámenes que se realizaron arrojaron positivo para alcaloide de cocaína con un peso bruto de 1,053 kg., que transportaba el primero, y 1,041 kg., el segundo. Asimismo relata que realizadas las pesquisas iniciales se advirtió que ambos acusados en sus entrevistas preliminares señalaron a la persona conocida como “Carlos”, como el sujeto que les proporcionó la droga que se les incautó, llegando a ingerir las cápsulas con la sustancia en la casa abandonada del Centro Poblado Menor Castilla Grande. Además, manifiesta que del mismo modo transportaron anteriormente droga en el interior del país y a los países de Brasil y Argentina, coligiendo así que en los hechos imputados participaron otros sujetos, entre ellos, el conocido como “Carlos”. Ante ello, el señor Fiscal Supremo en su Dictamen N° 1790-2011-MP-FN-1FSP del 14 de Noviembre de 2011, solicitó a la Corte Suprema declarar nula la sentencia alzada en revisión, puesto que estaba plenamente acreditada la intervención de por lo menos tres agentes. No obstante el Tribunal Supremo confirmó el fallo recurrido no dando una mayor explicación de la manifestación de una delincuencia colectiva en el presente caso. 24. Ante esta problemática detectada, es que desde la doctrina y la jurisprudencia se han realizado denodados esfuerzos en precisar cuándo nos encontramos frente a una u otra figura de manifestación plural que regulan los tipos penales abordados. En este contexto, la incorporación de la conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas al artículo 296° 4to. Párrafo del Código Penal, se hizo a través del Decreto Legislativo N° 982 de fecha 22 de Julio de 2007. Tal como se advierte, el texto original de dicho dispositivo legal no contempló este supuesto típico de conspiración, empero tampoco era extraño para la legislación peruana, en tanto que el artículo 349° del Capítulo I “Rebelión, sedición y motín” del Título XVI “Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional” reprimió siempre al que toma parte de una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín. Ahora bien, la regulación de esta figura de conspiración implica la criminalización de simples actos preparatorios para intervenir en conductas delictivas a futuro, que en el caso del tráfico ilícito de drogas estarán tendientes a su promoción, favorecimiento o facilitación sin que llegue a realizar actos propiamente de ejecución.

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25. Por su parte, la configuración de la agravante de que el hecho sea cometido por tres o más personas, prevista en el numeral 6 del artículo 297°, hace referencia a la presencia de un concierto criminal que implica la aplicación de las reglas de la coautoría o autoría funcional reguladas en el artículo 23° del Código Penal peruano. Al respecto, han sido los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República quienes a través de dos Acuerdos Plenarios71 han tratado de clarificar este concepto. Así, el Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de Septiembre de 2005 estableció criterios vinculantes para los órganos jurisdiccionales en torno al asunto de la intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas. Sobre el particular precisó que la simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Además resaltó que es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres agentes en la comisión del delito. Es decir la existencia e intervención de tres o más personas en el tráfico ilícito de droga debió ser para el sujeto, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, a fin que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el aludido numeral 6 del artículo 297° del Código Penal. A mayor detalle, el Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116 del 18 de Julio de 2008 estableció que en el caso del “correo de drogas” el simple concurso de tres o más personas en el acto de transporte de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, no es suficiente para su configuración. Agrega que el agente ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas (anteriores, concomitantes y posteriores) de las propias o específicas del acto singular de transporte. Añade que estas actividades significan un nexo más intenso, aún cuando pueda ser ocasional, con los individuos que condicionan y están alrededor de la concreción o materialización del transporte. Al respecto, Kai Ambos (citado por Frisancho) manifiesta que los “correos de droga” o “burriers” son aquellas personas que llevan a cabo la actividad de transporte transfronterizo e ilegal de drogas. Pueden diferenciarse dos figuras distintas de correos de drogas: el que se encarga de transporte de la droga desde su origen hasta un país consumidor (“correo primario”), y el que se ocupa del transporte dentro del mercado consumidor (“correo secundario”)72. 26. En lo que atañe a la segunda agravante del numeral 6 del artículo 297°, esto es, que el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración, el Código Penal peruano no define cuando estamos frente a la mencionada categoría plural. Es más, confunde los casos de “organizaciones” con “asociaciones ilícitas”, tal como se advierte del propio artículo 317°. En efecto, dicho dispositivo legal tiene como nomen iuris “asociación ilícita”, sin embargo, del tenor de su texto se reprime al que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos. Conforme se aprecia lo que en puridad reprime este articulado es la presencia de los grupos criminales organizados y no de simple asociaciones ilícitas, que más bien aluden a bandas criminales, éstas últimas caracterizadas

71 El artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú prescribe que los integrantes de las Salas Especializadas de la Corte Suprema pueden reunirse en Plenos Jurisdiccionales, a instancias de los órganos de apoyo del Poder Judicial. En tanto que el artículo 22° de la referida norma legal establece el carácter vinculante de la doctrina jurisdiccional. Por su parte, el artículo 301°-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N° 959, establece, entre otras disposiciones, que cuando existan criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, a instancias de cualquiera de las Salas Supremas Penales se invocará inmediatamente al Pleno de los Jueces Supremos en materia penal para dictar una sentencia plenaria. En tal sentido, el Pleno Supremo Penal con la participación de los Jueces de las Salas Permanente y Transitoria en materia penal, genera mecanismos de solución óptimos para cada caso concreto, sobre la base del análisis de cada una de las situaciones problemáticas que periódicamente se presentan en el ejercicio de la función jurisdiccional. 72 Manuel Frisancho Aparicio. Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Dinero. Jurista Editores. Lima 2002. Pág. 136.

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por la realización de delitos violentos como robos, secuestros o extorsiones, y que actúan sólo a nivel local - distrital o regional en zonas residenciales, empresariales o comerciales. El tenor del artículo 317° se asemeja más a la propuesta de regulación de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo). Así también parece haberlo entendido la Corte Suprema de Justicia de la República cuando en el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 del 13 de Octubre de 2006, acordó como principio jurisprudencial que el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación, cuyas notas esenciales que le otorgan una sustantividad propia son a) relativa organización, b) permanencia o estabilidad y c) número mínimo de personas. En ese mismo sentido el Poder Judicial del Perú presentó el Proyecto de Ley N° 1627/2012-PJ el 24 de Octubre de 2012, ante el Congreso de la República, que proponía modificar e incorporar diversos artículos del Código Penal, Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal. Entre esos dispositivos legales figuró el artículo 317° al cual se le asignaba la denominación “Organización Criminal”. De su lado, el Poder Ejecutivo también presentó el 14 de Diciembre de 2012 ante la Oficina de Trámite Documentario del Congreso de la República, el Proyecto de Ley N° 1833/2012-PE, el cual fue decretado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el 20 de Diciembre de 2012, e ingresó a ésta con fecha 26 de Diciembre de 2012. Este Proyecto también planteaba que se modificara el artículo 317° con la denominación de “Organización ilícita”, pero quizás lo más resaltante es que proponía la llamada “Ley Penal contra el Crimen Organizado”, que define y aborda de manera amplia la problemática de las organizaciones criminales. 27. Ahora bien, luego del análisis y debate correspondiente, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, en su Décima Sexta Sesión Ordinaria del 7 de Mayo de 2013, acordó aprobar el aludido Proyecto de Ley N° 1833/2012-PE, con un texto sustitutorio. Sobre el particular, el artículo 1° de tal texto señala que la “Ley Penal contra el Crimen Organizado” tiene por objeto fijar reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos relacionados al crimen organizado. En tal sentido, en su artículo 2° define y señala los criterios para determinar la existencia de una “organización criminal”. Al respecto, manifiesta que se considera una organización criminal a cualquier agrupación de tres o más agentes que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura, establecida en los ámbitos local, regional, nacional o internacional, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves que la misma Ley precisa, en su artículo 3°, entre ellos, el tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades que se encuentran previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal. La Ley N° 30077 “Ley contra el Crimen Organizado” del 20 de Agosto de 2013, adoptó el texto casi íntegro de dicho Proyecto de Ley. 28. De lo expuesto queda claro, que el citado Proyecto y luego la Ley N° 30077 acogen los rasgos distintivos que en su oportunidad planteó la Convención de Palermo del 2000, y que han sido desarrollados en el presente trabajo, tales como el “grupo estructurado”, el mismo que suele ser de carácter vertical u horizontal; el “número mínimo de integrantes” que puede ser de tres o más personas conforme a lo establecido en la citada Convención; la “permanencia” que según la redacción del texto sustitutorio puede ser estable o por tiempo indefinido; y el ámbito de acción que puede ser local, regional, nacional o “internacional”. Asimismo al igual que lo hace la mencionada Convención se establece un listado taxativo de los llamados “delitos graves”, entre los cuales figura el tráfico ilícito de drogas, y también los delitos de lesa humanidad, tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada. La presencia de estas últimas figuras hace que no se consigne de manera expresa el “beneficio

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económico” que persiguen los grupos criminales, sin que deje de ser también un rasgo esencial de éstos. 29. Finalmente, el párrafo final del artículo 297° sanciona con una mayor severidad al jefe, dirigente o cabecilla de la organización. Al respecto, como sostiene Prado Saldarriaga, es necesario establecer si las expresiones son utilizadas como sinónimos o identifican distintos niveles de mando o dirección dentro de la estructura criminal. Al parecer la legislación del Perú adopta el segundo criterio, en el que el poder de mando del hombre de atrás impartirá las órdenes o asignará los roles en la parte de la organización que le está subordinada. En tal sentido, será importante distinguir entre el mando que se ejerce en el estrato superior jerárquico y aquél que se da en los niveles intermedios, pues no se puede comparar el nivel y la forma en que el escalón superior imparte o trasmite su decisión, de aquella que realizan los mandos o niveles intermedios sobre las personas interpuestas o ejecutores inmediatos, en atención a la posición que ocupan al interior de la organización criminal. Para el citado autor peruano las actuales manifestaciones de las “firmas” peruanas así como de los “cárteles” latinoamericanos con los que están relacionados, se identifican más con la estructura de la “Jerarquía Regional”, la cual permite una coordinación estratégica y operativa de las distintas etapas del circuito de la droga73. En consecuencia, cuando el agente desempeña un rol de dirección central adoptando decisiones estratégicas y de planeamiento de la organización, es decir, definiendo “el que” y “el como” de las actividades, estaremos ante el jefe o el dirigente. Así para las firmas peruanas y según la denominación de los traficantes los roles corresponden al “Duro de duros”, quien es el capitalista y nexo con las organizaciones internacionales, en tanto que el “Duro” es el órgano central de nivel ejecutivo y visible de la firma. En cambio, cuando el sujeto dispone la planificación operativa y controla las acciones ejecutivas de los componentes del grupo criminal, para la consecución de los objetivos trazados por el nivel estratégico superior, se estará ante el cabecilla, que dentro de las estructuras peruanas del narcotráfico corresponde al “financista”, quien se encarga de supervisar la adquisición de la droga, y el “Jefe Pañaco”, que es quien determina la cantidad de droga a comprar y supervisa el acopio de la droga74. 30. Por su parte, en lo que atañe al delito de lavado de activos y su relación con las organizaciones criminales, el Estado peruano diseñó todo una política gubernamental para poder enfrentarlo con mayor efectividad. En tal sentido, el Decreto Supremo N° 057-2011-PCM, que se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el 1 de Julio de 2011, aprobó el “Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo” con la finalidad de contribuir a la protección integral y la estabilidad del sistema económico y financiero, a la reducción del poderío económico del crimen organizado y el terrorismo, así como a la lucha contra la corrupción. Además, con dicho Decreto Supremo se aprobó la creación de la “Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo” para hacer el seguimiento a la implementación del Plan Nacional, así como la planificación y articulación de las acciones a cargo de entidades públicas y privadas dirigidas a prevenir y combatir estos delitos75.

73 Por ejemplo, los grupos criminales colombianos han estado involucrados sobre todo en la producción y venta de marihuana, el procesamiento y distribución de cocaína, y, últimamente, en la producción así como la distribución de heroína. Regionalmente es posible distinguir al menos cuatro focos narcotraficantes: el núcleo costeño que juega un importante rol en el negocio de la marihuana y los núcleos central, valluno y antioqueño con un papel más protagónico en el tráfico de cocaína y heroína. Ciro Krauthausen. Poder y Mercado. El narcotráfico colombiano y la mafia italiana. En Nueva Sociedad N° 130 Marzo - Abril 1994. Págs. 116 - 117. 74 Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizada. Idemsa. Lima 2006. Págs. 147 y 148. 75 Confróntese el artículo 2° del Decreto Supremo N° 057-2011-PCM, y el Portal Institucional de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

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31. Sin embargo, poco tiempo después, mediante Resolución Ministerial N° 0025-2012-JUS, de fecha 23 de Enero de 2012, el Ministerio de Justicia constituyó una Comisión Especial para evaluar y proponer un nuevo marco legal sustantivo para la investigación, procesamiento y sanción de las personas vinculadas al lavado de activos76. Dicha Comisión presidida por el Profesor de Derecho Penal y Juez Supremo Titular, doctor Víctor Prado Saldarriaga, se encargó de elaborar un Anteproyecto Sustitutorio de la Ley N° 27765 “Ley Penal contra el Lavado de Activos” que sólo incluyó normas penales, las mismas que fueron incorporadas de los artículos 1° al 11° del Decreto Legislativo N° 1106 “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado”, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 10 de Abril de 201277. 32. Ahora bien, con la denominación que se le dio al citado Decreto Legislativo N° 1106, el Estado consideró que el delito de lavado de activos constituye una actividad propia de la criminalidad organizada, la cual se caracteriza por su estructura compleja y presencia transnacional78. Además, también estimó que las actividades de minería ilegal representan una considerable fuente de este delito. Es más, por Decreto Legislativo N° 1102, que se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” de fecha 29 de Febrero de 2012, ya se habían incorporado al Código Penal los delitos de minería ilegal. Se trataron de seis nuevos dispositivos legales vinculados a dicha materia: artículo 307°-A.- Delito de minería ilegal, artículo 307°-B.- Formas agravadas, artículo 307°-C.- Delito de financiamiento de la minería ilegal, artículo 307°-D.- Delito de obstaculización de la fiscalización administrativa, artículo 307°-E.- Actos preparatorios de minería ilegal, y artículo 307°-F.- Inhabilitación; y de la modificación de dos normas legales: el artículo 314°.- Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos, y artículo 314°-D.- Exclusión o reducción de penas.

33. Las principales reformas introducidas en las normas penales por el citado Decreto Legislativo N° 1106, se relacionan a tres ámbitos concretos de aplicación, con incidencia directa en el crimen organizado: a) la inclusión de nuevos tipos penales; b) la reformulación de la estructura típica de ciertos delitos; y c) la incorporación de un marco normativo vinculado a las consecuencias jurídicas del delito. Los aspectos vinculados a cada uno de ellos se detallan a continuación. 34. Con relación al primer ámbito el mencionado Decreto Legislativo contempla tres nuevos tipos penales: el artículo 3° que criminaliza el transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, cuyo antecedente inmediato se encuentra en el artículo 2° de la Ley N° 27765 “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, modificado por el Decreto Legislativo N° 986 del 22 de Julio de 200779; el artículo

76 Paralelamente se conformaron otras dos Comisiones a través de las Resoluciones Ministeriales N° 0026-2012-JUS y 0027-2012-JUS, para elaborar, del mismo modo, un marco sustantivo y procesal que permita el Estado una lucha más eficaz contra la criminalidad organizada vinculada principalmente a la minería ilegal (relacionada a delitos ambientales o actividades de grave afectación social), tráfico ilícito de drogas, migración ilegal, trata de personas, extorsión, etc. 77 Víctor Prado Saldarriaga. Material de Enseñanza del Módulo II: Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos. Ministerio de Justicia. Lima 2012. Pág. 66. 78 Víctor Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizada. Idemsa. Lima 2006. Pág. 51. José Antonio Choclán Montalvo. Criminalidad Organizada. Concepto. La Asociación Ilícita. Problemas de Autoría y Participación. En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos. Cuadernos de Derecho Judicial II-2001. Madrid 2001. Pág. 235. Isidoro Blanco Cordero e Isabel Sánchez García de Paz. Principales Instrumentos Internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio. En: Revista Penal N° 6. Ciss Praxis Profesional. Barcelona 2000. Pág. 3 y ss. Jesús María Silva Sánchez. La Expansión del Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid 1999. Pág. 69 y ss. 79 La Recomendación 32 del GAFI “Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación” de Febrero de 2012, señala que los países deben contar con

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5° incorporó en el 2do. Párrafo la omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas; en tanto que el artículo 6° reprime al agente que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la información económica, contable, financiera, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o en el juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de manera inexacta o brinda información falsa. 35. Respecto al segundo ámbito el Decreto Legislativo reformula la estructura típica de los artículos 1° y 2°, modificando en ambos casos la expresión alusiva al dolo eventual “puede presumir” por la de “debía presumir”, con el fin de acreditar la naturaleza dolosa de la tipicidad subjetiva. Además, con la frase “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso” en vez de “dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, incluye un elemento subjetivo especial distinto del dolo, de tendencia interna trascendente, que permite excluir a todo tercero de buena fe que se encuentre involucrado en esta clase de hechos80. 36. En lo que atañe al tercer ámbito, el Decreto Legislativo N° 1106 introduce un marco normativo amplio vinculado a las consecuencias jurídicas del delito. Así, en primer lugar, establece en el artículo 4° una nueva circunstancia agravante de primer grado o nivel cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucradas en los actos de lavado sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias81. Luego, se incluye como agravante de segundo grado o nivel, cuando el delito fuente o precedente lo constituye la minería ilegal, asimismo que elimina de este catálogo a los delitos contra el Patrimonio Cultural previsto en los artículos 228° y 230° del Código Penal. Como situación novedosa incorpora una circunstancia atenuante cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias82. Además, que también será beneficiado con una pena atenuada a quien proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar activos objeto de los actos descritos en los artículos 1° “Actos de conversión y transferencia”, artículo 2° “Actos de ocultamiento y tenencia”, y artículo 3° “Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito” del citado Decreto Legislativo. Aunado a ello, el artículo 8° incorporó un catálogo de consecuencia accesorias, si los delitos contemplados en los mencionados artículos 1°, 2° y 3°, fuesen cometidos en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando también su organización o servicios, para favorecerlos o encubrirlos. 37. Sin perjuicio de lo expuesto, y antes de la publicación del Decreto Legislativo N° 1106 “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados

medidas establecidas para poder detectar el transporte físico transfronterizo de moneda e instrumentos negociables, incluyendo a través de un sistema de declaración y/o revelación. 80 Víctor Prado Saldarriaga. Material de Enseñanza del Módulo II: Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos. Ministerio de Justicia. Lima 2012. Pág. 93. 81 Esta unidad referencial no resulta extraña, en tanto que la Ley Nº 29758, publicada el 21 de Julio de 2011, introdujo como circunstancia agravante del delito de Peculado Doloso, en el artículo 387° 2do. Párrafo, cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasa diez (10) Unidades Impositivas Tributarias. 82 Una circunstancia similar se tiene en el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 813 cuando se reprime al que mediante la realización de las conductas descritas en los artículos 1° y 2° de la Ley Penal Tributaria, deja de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable, tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un periodo de 12 (doce) meses, tratándose de tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de 5 (cinco) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del período, según sea el caso, será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días multa. Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también será de aplicación lo dispuesto en el presente artículo.

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a la Minería Ilegal y Crimen Organizado”, ya desde el Poder Judicial las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República habían detectado una serie de defectos y omisiones en la Ley N° 27765 “Ley Penal contra el Lavado de Activos” 83. Los problemas hermenéuticos fueron abordados en dos Acuerdos Plenarios correspondientes al VI y VII Pleno Jurisdiccional de los años 2010 y 2011. El primero de ellos, el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 “El Delito de Lavado de Activos” del 16 de Noviembre de 2010. El segundo, el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 “Delito de Lavado de Activos y Medidas de Coerción Reales” del 6 de Diciembre de 2011. 38. Así, el primer Acuerdo Plenario, el N° 3-2010/CJ-116 “El Delito de Lavado de Activos” de fecha 16 de Noviembre de 2010, asumió entre los criterios de interpretación y aplicación vinculantes más importantes, vinculados al ámbito del derecho penal material, los siguientes:

a) Primero, identificó al delito de lavado de activos como todo acto o procedimiento que se realiza para darle una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen una procedencia ilegal. Sobre el particular afirmó que el lavado de activos es un delito no convencional y que actualmente constituye un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada84.

b) Segundo, precisó que el lavado de activos es un delito común que puede ser realizado

por cualquier persona, y que su modus operandi involucra el tránsito por tres etapas sucesivas generalmente conocidas como colocación, intercalación e integración85. c) Tercero, advirtió que estamos ante un delito pluriofensivo que compromete a varios bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. Así por ejemplo, señaló que en tal contexto dinámico los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico - financiero. En cambio, que los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente a la criminalidad organizada. Además, manifestó que simultáneamente, en todas estas etapas, el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales86. d) Cuarto, señaló que el lavado de activos se configura como un delito de resultado, y que por tanto, en los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita la consumación del delito requiere necesariamente verificar si el agente logró con esas conductas al menos, momentáneamente, que se dificulte la identificación de su origen ilícito, incautación o decomiso. En el caso de que dichos resultados no se logren alcanzar, el comportamiento del sujeto se deberá calificar como tentativa punible conforme lo señala el artículo 16° del Código Penal87. e) Quinto, también destacó que los actos de conversión y transferencia constituyen modalidades de delitos instantáneos, y que, por ende, el momento consumativo coincidirá con la mera realización de cualquiera de las formas señaladas por la ley. Sin embargo, que en los actos de ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva era propia de los delitos permanentes, y que

83 Modificado por el Decreto Legislativo N° 986, del 22 de Julio de 2007. 84 Véase el fundamento jurídico 7° del citado Acuerdo Plenario. 85 Confróntese fundamento jurídico 14° del Acuerdo Plenario. 86 Léase los fundamentos jurídicos 12° y 13° del Acuerdo Plenario. 87 Revísese el fundamento jurídico 15° del Acuerdo Plenario.

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en ellas las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por la conducta realizada se mantenga en el tiempo por voluntad expresa o implícita del agente88. f) Sexto, en lo que atañe a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos precisó que la construcción normativa que emplean los artículos 1° y 2° permite identificar solamente delitos dolosos, empero, que el dolo del agente incluye también la modalidad eventual. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de aquellas operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito. Sin embargo, estipuló que no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución; así como tampoco que el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, que tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el sujeto activo conozca o esté informado sobre las conductas anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucrados en ellas89. g) Séptimo, en cuanto a los negocios estándar o conductas neutras manifestó que éstas eran atípicas porque se trataban de comportamientos lícitos en tanto realizan un acto permitido por la ley o que se dan en cumplimiento de deberes especiales ligados a su profesión. Por tanto, no estamos ante actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos. Además, señaló que no existe frente a tales conductas una necesidad de pena, ni que había riesgos de debilitamiento de la prevención general, ni mucho menos el agente exprese en su conducta requerimientos de prevención especial90. h) Octavo, también destacó que en la actual legislación penal peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda que su autor lo haya realizado con ánimo de lucro, y que ello permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado y el delito de receptación del artículo 194° del Código Penal peruano91. i) Noveno, respecto al valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos, así como para la determinación judicial de la sanción, manifestó que para el derecho penal peruano, el valor económico o monto dinerario de los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado, carecen de significado para la tipicidad y penalidad del delito. No obstante, conforme se señaló supra92, el mencionado Decreto Legislativo N° 1106, incorporó un catálogo de circunstancias agravante y atenuante en torno al valor de los bienes, efectos o ganancias involucrados en los actos de lavado. j) Décimo, un aspecto trascendental es que ratificó la autonomía plena del delito de lavado de activos establecida en el artículo 6° de la Ley N° 27765, y que quedó estipulado aún con una mayor claridad en el artículo 10° del actual Decreto Legislativo N° 1106. Así, estableció que no resulta necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren

88 Verifíquese el fundamento jurídico 16° del Acuerdo Plenario, en el que se refiere que la necesidad de distinguir la condición instantánea o permanente de la consumación en los actos que constituyen delitos de lavado de activos, adquiere importancia práctica para resolver problemas relacionados con la prescripción de la acción penal o con las posibilidades de una participación post consumativa. 89 Ver los fundamentos jurídicos 17° y 18° del aludido Acuerdo Plenario. 90 Véase los fundamentos jurídicos 23°, 24°, 25° y 26° del Acuerdo Plenario. 91 Confróntese el fundamento jurídico 27° del Acuerdo Plenario. 92 Léase los fundamentos jurídicos 28° y 29° del Acuerdo Plenario.

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sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Además, precisó que el delito fuente como elemento objetivo del tipo legal debe ser abarcado por el dolo y que la prueba de esto último es, pues, lo que constituye una condición de tipicidad93. 39. Por su parte, el segundo Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 “Delito de Lavado de Activos y Medidas de Coerción Reales” del 6 de Diciembre de 2011, estableció como criterios vinculantes que están relacionados al derecho penal, los que se detallan a continuación: a) Primero, reiteró que el lavado de activos es un delito proceso o de secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como los de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente94. b) Segundo, advirtió que por lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con posterioridad a la obtención de aquellos ingresos ilícitos que generó la actividad delictiva desplegada por un tercero o por el propio actor de las operaciones de legitimación de activos. No obstante, precisó que también es probable que las operaciones de lavado tengan lugar antes de la consumación del delito fuente o precedente, lo cual puede ocurrir con los activos que constituyen un pago por adelantado del acto ilegal pactado95. c) Tercero, precisó que el agotamiento del delito deja de ser ahora irrelevante para la dogmática moderna cuando la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas promueve la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de activos. El cambio se sustentó, dice, fundamentalmente en el hecho de que las ganancias obtenidas de manera ilícita se erigían en el capital de las organizaciones criminales, el cual debía de ser incautado y, luego, decomisado como una estrategia para debilitar el accionar futuro de las estructuras delictivas o impedir su reinversión en fines ilícitos. En este sentido, señala que todo agotamiento del delito deviene en la comisión de un ulterior delito de lavado de activos, sea que se produzca una transformación de ganancias ilegales provenientes del crimen organizado o se proceda simplemente a su ocultamiento o traslado físico encubierto; sea que se disfruten de tales ganancias o solamente se procure asegurar las mismas; sea que intervenga en ello el propio delincuente generador del ingreso ilegal o que éste contrate a terceros para lavar tales recursos y disimular el origen delictivo96. V. ORGANIZACIONES CRIMINALES, TRÁFICO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA

40. El Código Penal español reguló en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo III “De los delitos contra la salud pública” los artículos vinculados al tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales. Sobre este último tema son también aplicables las reglas del Título XXII “Delitos contra el orden público”, Capítulo VI “De las organizaciones y grupos criminales”, que fuese añadido por el artículo único de la Ley Orgánica 5/2010 del 22

93 Ver el fundamento jurídico 32° del Acuerdo Plenario. 94 Confróntese el fundamento jurídico 8° del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116. 95 Verifíquese los fundamentos jurídicos 9° y 10° del aludido Acuerdo Plenario. 96 Revísese los fundamentos jurídicos 12°, 13°, 14° y 15° del Acuerdo Plenario.

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de Junio de ese mismo año, y que entró en vigencia el 23 de Diciembre de 201097. Al igual que el Código Penal peruano, en los dispositivos legales a los que se hace alusión se aprecia una clara influencia de la Convención de Viena de 1988, de manera específica en el artículo 371°, además que en el Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico” Capítulo XIV “De la receptación y el blanqueo de capitales” el artículo 301° numeral 1 contiene una circunstancia agravante cuando los bienes de blanqueo de capitales tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas descritos en los artículos 368° a 372° del aludido Código Penal español. 41. Ahora bien, el artículo 368° sanciona a aquellos agentes que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otra manera promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, consignando como agravante si se tratase de sustancias o productos que causen daño grave a la salud. El citado articulado también regula en su parte in fine una atenuante en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable98. Empero el legislador español dio mayor énfasis a la presencia de organizaciones delictivas vinculadas a estos delitos cuando a través de la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de Junio de 2010 introdujo el artículo 369° bis. En tal sentido, estableció penas de prisión y de multa más elevadas cuando los hechos descritos en el artículo 368° se hayan realizado por quienes pertenecen a una organización delictiva y más aún si se causa daño grave a la salud. Tal como enseña García Rivas, la pertenencia del culpable a alguna organización dedicada a realizar algunas de las conductas previstas en el tipo básico (cualquiera que fuere aquélla) supone un incremento del desvalor de la conducta que es reconocido por el legislador al asignarle una elevación de pena al sujeto99. Asimismo, se consignó penas más superiores a los jefes, encargados o administradores de la organización. Hasta aquí existe un paralelismo con la legislación penal peruana, en tanto que ésta, tal como se señaló, también regula en el artículo 297° numeral 6 una circunstancia agravante cuando el agente comete el tráfico ilícito de drogas en calidad de integrante de una organización criminal, además que establece una mayor sanción para el jefe, dirigente o cabecilla de la misma.

42. No obstante, a diferencia del Código Penal del Perú, el legislador español le dio autonomía propia a la presencia de organizaciones criminales relacionadas con el tráfico ilícito de drogas al añadir el artículo 369° bis. En efecto, hasta antes de la Ley Orgánica 5/2010 la pertenencia a la organización, al igual que en la legislación penal peruana, formaba parte de un cúmulo de circunstancias agravantes como la presencia de menores de edad, la cantidad de las sustancias o que las conductas de tráfico tuviesen lugar en centros docentes, unidades militares o establecimientos penitenciarios, entre otros, conforme se advierte del anterior

97 Portilla Contreras refiere comentando la legislación penal y procesal española que el derecho penal-procesal del enemigo, también ha sido una constante en la lucha contra la criminalidad organizada alusiva al tráfico de drogas. Sin embargo, la habitual represión penal de los comportamientos relacionados con la droga, no ha conseguido siquiera una disminución parcial del avance del narcotráfico sino el efecto contrario. Ante esta situación, señala que la línea seguida en materia de drogas no se ha basado precisamente en el tratamiento del drogodependiente infractor y en la prevención del tráfico, sino en la sanción de todos los elementos que integran el circuito formal de la droga. De este modo, todas las reformas penales y administrativas tienden a la elevación de las sanciones, la ampliación de la intervención a cualquier acto (incluso preparatorio) de cultivo, elaboración, etc., que favorezca el consumo de drogas. Guillermo Portilla Contreras. Reformas y Procesos de Armonización de las Leyes Penales y Procesales Europeas en Materia de Criminalidad Organizada. Léase en: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 20. Idemsa. Lima 2008. Pág. 359. 98 Para un estudio analítico sobre los delitos de tráfico ilícito de drogas en el artículo 368° del Código Penal español, léase: Ujala Joshi Jubert. Los Delitos de Tráfico de Drogas I. Un estudio analítico del artículo 368° CP. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1999. 99 Nicolás García Rivas. Criminalidad Organizada y Tráfico de Drogas. Véase en Revista Penal N° 2. Editorial Praxis. Huelva 1998. Pág. 32.

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artículo 369°. El 1er. Párrafo inciso 2 de este último dispositivo legal reprimía al agente que formara parte de una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese por finalidad difundir las sustancias o productos aún de modo ocasional. Sin embargo, con la aludida Ley Orgánica la agravante se traspasó al artículo 369° bis suprimiéndose la alusión a la asociación, quedando únicamente la agravante dedicada a la organización delictiva. Ello resulta coherente con lo que se ha señalado y también con las propuestas de leyes al Código Penal peruano, en tanto la referencia a la asociación no implica similitud con las organizaciones criminales. Así también parece haberlo entendido el legislador español cuando en el Título XXI “Delitos contra la Constitución”, Capítulo IV “De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas”, Sección Primera “De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución” suprimió con la Ley Orgánica 5/2010 del artículo 515° numeral 2 del catálogo de las asociaciones ilícitas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, dándoles un tratamiento propio, en el Título XXII “Delitos contra el orden público” al incorporar al Código Penal el Capítulo VI “De las organizaciones y grupos criminales” y el Capítulo VII “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”100. En ese sentido ya antes algunos autores como Sánchez García de Paz decían que a la hora de definir la criminalidad organizada, la doctrina coincidía con la necesidad, como punto de partida, de diferenciar la organización criminal de una simple asociación para delinquir, pues se estaba ante algo más que la simple concertación de personas con el propósito de cometer delitos. Añadía que el concepto estricto de crimen organizado necesitaba del complemento de otros indicadores, viniendo ser así un plus en torno a la organización criminal, tradicionalmente tipificado en la mayoría de los Códigos Penales101. Aunado a ello a diferencia del Código Penal peruano, el artículo 369° bis también incluyó una pena expresa a las personas jurídicas involucradas en esta clase de hechos conforme al artículo 31 bis. Esto último por recomendación textual de la Decisión Marco 2088/841/JAI del Consejo de la Unión Europea celebrada con fecha 24 de Octubre de 2008, en Luxemburgo.

43. Tal como se aprecia, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito

de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas ha tenido bastante influencia, al igual que en el Código Penal peruano, en la legislación penal española, sobre todo, en lo que atañe a una mayor lucha contra las organizaciones delictivas. Ello queda evidenciado cuando el artículo 371° de esta última sanciona al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en los Cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de Diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera de otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, que sean ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines. No obstante, el artículo en mención también incluyó como una circunstancia agravante cuando las personas que realizarán los hechos descritos pertenezcan pues a una organización dedicada a los fines en él señalados, además de una mayor represión a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

100 Particularmente en España el fenómeno de criminalidad organizada que mayor incidencia tiene en la sociedad es sin duda el terrorismo. Sobre este último destaca la repercusión de la violencia terrorista proveniente de las reivindicaciones separatistas de algunos sectores del País Vasco. Léase en: Laura Zúñiga Rodríguez. Redes Internacionales y Criminalidad: A Propósito del Modelo de “Participación en Organización Criminal”. En: El Derecho Penal ante la Globalización. Editorial COLEX. Madrid 2002. Pág. 61. 101 Léase: Isabel Sánchez García de Paz. Concepto y Perfil Criminológico de la Delincuencia Transnacional Organizada. Revista Peruana de Ciencias Penales N° 17. Idemsa. Lima 2005. Págs. 502 - 503.

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44. En lo que corresponde a lo que debe entenderse como una organización, resulta trascendental la incorporación que hizo la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de Junio de 2010, ya que a diferencia del Código Penal peruano introdujo en el Título XXII “Delitos contra el orden público” un Capítulo VI denominado “De las organizaciones y grupos criminales”, de tal manera que permite distinguir cuales son los rasgos característicos que presenta una organización delictiva diferenciándolo a su vez de otros “grupos criminales”. La ausencia de interpretación del concepto, hasta antes de la citada Ley Orgánica, fue cubierta por la jurisprudencia. De La Cuesta Arzamendi102 manifiesta que fue la jurisprudencia en materia de drogas la que más desarrolló este punto, aplicando hasta tres conceptos de organización. Primero, en un sentido propio, la jurisprudencia entendía como una organización a aquélla en la cual concurría una estructura jerárquica, en torno a un centro de decisiones conocidas y sin perjuicio de que se de una fungibilidad de sus integrantes; incluso, para la aplicación de la agravante, algunas sentencias exigían una intensa organización y cierto volumen de medios materiales y apoyo logístico. Segundo, una posición minoritaria asimilaba el concepto de organización con el de coautoría. Tercero, también se propuso un concepto intermedio de organización, que se orientaba en las consecuencias políticos criminales. Desde esta perspectiva, se consideraba suficiente para aplicar la agravación que cualquier agente mantenga relaciones con la organización, la presencia de cierta organización y distribución de funciones acompañada de la concurrencia de una pluralidad de personas en torno a un plan criminal, sin que sea necesario que se conozcan los mandos ordenantes sino que bastaba suponer su existencia103.

45. No obstante, el 2do. Párrafo del artículo 570° bis numeral 1 del citado Capítulo

VI “De las organizaciones y grupos criminales” introducido por la Ley Orgánica 5/2010 señala que para los efectos del Código Penal español se entiende por organización criminal a la agrupación formada por más de dos agentes con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas. Asimismo, el referido dispositivo legal prevé en el inciso 2 una mayor sanción cuando la organización esté formada por un número elevado de sujetos, disponga de armas o instrumentos peligrosos, así como de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los responsables. Al respecto, se debe precisar que el concepto de organización y las agravantes que incorpora el artículo 570° bis guardan estrecha relación con las características que define la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional (Convención de Palermo de 2000) en su artículo 2°a, así como la Decisión Marco 2088/841/JAI del Consejo de la Unión Europea celebrada el 24 de Octubre de 2008. En este sentido resulta trascendental la presencia del “grupo estructurado”. Faraldo Cabana señala que la necesidad de una estructura jerárquica no impide el castigo de las organizaciones que adoptan una forma “en red”, pues cada una de sus células puede ser considerada en sí misma una organización delictiva104. Luego, el “número mínimo de integrantes” que según la legislación española debe ser más de dos personas. La “permanencia” que puede ser estable o por tiempo indefinido. Y el ámbito de acción que puede ser local o “internacional”. Esto último a propósito del artículo 570° quáter numeral 3 que establece que las disposiciones del Capítulo VI son aplicables a cualquier organización que lleve a cabo todo acto penalmente

102 José Luis de la Cuesta Arzamendi. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos Retos y Límites. En: La Cooperación Internacional frente a la Criminalidad Organizada. F. Gutiérrez - Alviz Conradi, M. Valcárce López (Dirs.). Sevilla 2001. Pág. 85 - 123. 103 De manera más amplia y detallada, véase: Patricia Faraldo Cabana. Asociaciones Ilícitas y Organizaciones Criminales en el Código Penal Español. Tirant lo blanch. Valencia 2012. Págs. 59 - 64. 104 Patricia Faraldo Cabana. Asociaciones Ilícitas y Organizaciones Criminales en el Código Penal Español. Tirant lo blanch. Valencia 2012. Pág. 65.

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relevante en España aunque se hayan constituido, estén asentados o desarrollen su actividad en el extranjero105. A diferencia de la Convención de Palermo de 2000 si bien no se hace un listado taxativo de los llamados “delitos graves”, el artículo 570° bis numeral 3 sanciona con una mayor penalidad si los delitos que cometiese la organización fuesen contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos. Por lo demás, estimamos que el “beneficio económico” constituye también un elemento central en la mayoría de estas clases de organizaciones, primero porque diferencia en un Capítulo VII las organizaciones terroristas, y segundo, en atención a que el artículo 570° quáter numeral 1 prevé sanciones aplicables a las personas jurídicas, las cuales presentan características propias de las industrias o empresas criminales, conforme las define el artículo 570° bis numeral 2, a saber: número elevado de personas, empleo de instrumentos o armas peligrosas, y presencia de medios tecnológicos avanzados de comunicación o de transporte.

46. Por lo demás, la comprobación de que estas organizaciones criminales del tráfico

ilícito de drogas operan como verdaderas empresas del crimen que persiguen grandes sumas de dinero queda acreditado cuando el Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, Capítulo XIV “De la receptación y el blanqueo de capitales”, regula en su artículo 301° numeral 1 el blanqueo de capitales, sancionando con una mayor pena cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos vinculados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368° a 372° del Código Penal español. Ferré Olivé expone que el proceso que se ha seguido en España para que se incorpore al Código Penal la figura del blanqueo o legitimación de capitales ha venido marcada por una fuerte presión internacional, que considera este delito como el indicio de existencia de una actividad criminal previa. Según el referido autor, la política de control a través del derecho penal comenzó en España en forma limitada, abarcando únicamente el ámbito del tráfico de drogas (Ley Orgánica N° 8/1992, del 23 de Diciembre de 1992). En este sentido, sostiene que el delito de blanqueo de capitales se circunscribió a los bienes o ganancias que provenían del narcotráfico (artículo 344° bis del antiguo Código Penal), excluyéndose esta aplicación a otros supuestos perfectamente imaginables, como la legitimación de capitales o bienes provenientes de fraudes, delitos económicos o cualquier otro hecho delictivo. Sin embargo, apunta que el Código Penal de 1995 adoptó una fórmula mucho más amplia, ya que consideró penalmente relevante el blanqueo o transformación de capitales o bienes que provengan de la comisión de un delito grave, realizado en el marco del sistema financiero o incluso fuera de él106. En igual sentido, lo aborda la legislación penal peruana cuando el Decreto Legislativo N° 1106 “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado”, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 10 de Abril de 2012, contempló como una circunstancia agravante de segundo grado o nivel cuando los dineros, bienes, efectos o ganancias relacionados con las actividades del lavado provienen del tráfico ilícito de drogas y otras figuras graves.

105 El carácter transnacional que adquiere algunas formas de criminalidad organizada plantea también un plus de peligrosidad, toda vez que al superarse las barreras nacionales las organizaciones criminales se benefician de la difícil coordinación para su investigación y persecución por parte de las agencia de control, siempre en búsqueda de paraísos legales. El principio de territorialidad de la ley penal constituye un aspecto problemático para combatir a la criminalidad organizada transnacional, lo cual plantea la necesidad de armonización de las leyes penales y cooperación internacional. Laura Zúñiga Rodríguez. Criminalidad Organizada y Sistema de Derecho Penal. Contribución a la Determinación del Injusto Penal de Organización Criminal. Editorial Comares. Granada 2009. Pág. 216. 106 Léase: Juan Carlos Ferré Olivé. Corrupción, Crimen Organizado y “Blanqueo” de Capitales en el Mercado Financiero. Separata de “Aquilafuente” N° 38. Ediciones Universidad de Salamanca. Pág. 14.

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47. De otro lado, resulta importante verificar que a diferencia del Código Penal del Perú, el legislador español también contempló y definió la presencia de grupos criminales en el artículo 570° ter, entendiendo a éstos como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. Faraldo Cabana manifiesta que en el caso del grupo criminal estamos ante una estructura generalmente de menor complejidad (que no necesariamente con menor número de integrantes, ya que para la organización criminal bastan tres), una suerte de figura intermedia entre la codelincuencia y la organización criminal. Ello responde según la autora, al interés de la Unión Europea preocupada por no limitar la criminalización a grupos con estructuras altamente desarrolladas107. Asimismo, el artículo 373° castiga la conspiración para cometer aquellos delitos previstos en los artículos 368° al 372°. Sobre esa última en el derecho penal español, la conspiración para delinquir no constituye una figura delictiva autónoma, sino que es un acto preparatorio punible108, que de acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina supone: a) una unión de voluntades; b) orientadas todas hacia el mismo hecho concreto; c) con firme decisión dolosa de ejecutarlo por parte de cada concertado; y d) plasmada en un concreto y acabado plan de acción, caracterizado por su viabilidad109. VI. CONCLUSIONES 48. La presencia de los grupos delictivos resulta cada vez más notoria en la realidad criminal contemporánea de los países, los cuales han tratado de reprimirlos incorporando circunstancias agravantes en sus tipos penales, sin tener un panorama claro de lo que cada uno de éstos significa ni de sus alcances operacionales en el ámbito delincuencial. Por ello, es común apreciar en legislaciones penales como Perú y España la alusión a una pluralidad de agentes, bandas, asociaciones u organizaciones delictivas, y que el ciudadano común las denomina indistintamente como criminalidad organizada. Sin embargo el prototipo de estas últimas las constituyen las llamadas industrias o empresas criminales, entre las cuales destacan las vinculadas al tráfico de drogas y al lavado de activos. Los grupos criminales organizados se sirven de los avances tecnológicos e industriales que les proporciona la llamada era de la globalización. Por ello resulta cada vez más complicado que las agencias de control puedan elaborar políticas públicas eficaces para poder combatirla. 49. En este sentido, los instrumentos internacionales han diseñado estrategias con la finalidad de reprimir este fenómeno desde diversos ámbitos. Así en un primer momento la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) estableció la presencia de grupos criminales que se dedican al tráfico ilícito de drogas que funcionan como verdaderas empresas o industrias del crimen. Frente a ello recomendó a los Estados integrantes reprimir aquel conjunto de actividades que tenían por finalidad darle una apariencia de legalidad a los dineros, bienes y efectos provenientes de actividades ilegales. Esto fue el origen de lo que se ha tipificado en

107 Patricia Faraldo Cabana. Asociaciones Ilícitas y Organizaciones Criminales en el Código Penal Español. Tirant lo blanch. Valencia 2012. Pág. 113. 108 Sobre el particular, Joshi Jubert refiere que alguna sentencia del Tribunal Supremo Español configura la conspiración con una forma de coautoría anticipada. Ujala Joshi Jubert. Los Delitos de Tráfico de Drogas I. Un estudio analítico del artículo 368° CP. J.M. Bosch Editor. Barcelona 1999. Pág. 230. 109 José Luis de la Cuesta Arzamendi. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos Retos y Límites. En: La Cooperación Internacional frente a la Criminalidad Organizada. F. Gutiérrez - Alviz Conradi, M. Valcárce López (Dirs.). Sevilla 2001. Pág. 85 - 123.

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el Perú como delito de lavado de activos, y en España como blanqueo de capitales. Luego, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo de 2000) definió al grupo delictivo organizado como un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a dicha Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. 50. Los países como Perú y España trataron de incorporar las recomendaciones que formularon ambas Convenciones, así el Código Penal peruano de 1991 reguló en el artículo 297° la circunstancia agravante cuando el agente integra una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, junto a la presencia de una pluralidad de agentes, e incorporó al tipo base del artículo 296° inciso 4, la conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. Asimismo reprime al delito de lavado de activos en una ley penal independiente, el Decreto Legislativo N° 1106, “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” en el cual sanciona en el artículo 4° con una mayor severidad cuando el agente comete este delito en calidad de integrante de una organización criminal. Aunado a ello, el legislador peruano a través de la Ley N° 28355 del 6 de Octubre de 2004, modificó el texto del artículo 317° para regular una fórmula similar a la Convención de Palermo del 2000, inclusive haciendo expresa mención a la presencia de la organización. No obstante, mantuvo el nomen iuris de asociación ilícita que representa una delincuencia colectiva distinta. En este contexto, el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley N° 1833/2012-PE, que fue aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el 7 de Mayo de 2013 con un texto sustitutorio al cual se le ha denominado la “Ley Penal contra el Crimen Organizado” y tiene por objeto fijar reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos relacionados al crimen organizado. Dicho Proyecto, con los cambios advertidos, se convirtió en la Ley N° 30077 publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 20 de Agosto de 2013. 51. Un caso muy similar ocurre con el Código Penal español que reguló en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo III “De los delitos contra la salud pública” los dispositivos legales vinculados al tráfico ilícito de drogas y las organizaciones criminales, con una mención expresa a la Convención de Viena de 1988 en el artículo 371°. Asimismo, el artículo 373° pena la conspiración para cometer delitos de tráfico de drogas. Por lo demás, el Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, Capítulo XIV “De la receptación y el blanqueo de capitales”, contiene en el artículo 301° una circunstancia agravante cuando los bienes de blanqueo de capitales tienen su origen en los delitos relacionados con el tráfico de drogas descritos en los artículos 368° a 372° del citado Código Penal. Empero, un papel importante en la lucha contra las organizaciones criminales lo constituyó la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de Junio de ese año, y que entró en vigencia el 23 de Diciembre de 2010. Esta última Ley incorporó a la legislación penal española el Título XXII “Delitos contra el orden público”, Capítulo VI “De las organizaciones y grupos criminales”, que definía el concepto de organización criminal, regulaba la presencia de circunstancias agravantes y admitía también la responsabilidad penal de las personas jurídicas, además en el artículo 369° bis le daba una independencia propia a las organizaciones delictivas vinculadas al tráfico ilícito de drogas, y reprimía con mayor sanción a los jefes, encargados a administradores de la organización. Aunado a ello, esta Ley Orgánica 5/2010 suprimió del artículo 515° numeral 2 del catálogo de las asociaciones ilícitas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, dándoles un tratamiento propio en el mencionado Título XXII. Por lo demás, el legislador español también contempló y definió la presencia de grupos criminales en el artículo 570° ter, que no

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reúnan alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis. 52. Tal como se advierte la lucha contra las organizaciones criminales, sobre todo de aquellas ligadas al tráfico de drogas ha sido intensa, al menos en las legislaciones peruana y española, ya que conforme lo ha señalado la Asamblea General de las Naciones Unidas el problema de las drogas pone en grave peligro la salud, la seguridad pública y el bienestar de la humanidad, en particular de los niños y de los jóvenes. Además, amenaza la seguridad y la soberanía de los Estados, socava la estabilidad socioeconómica y política de los países, así como coloca en riesgo el desarrollo sostenible. Finalmente quiero finalizar este trabajo con la misma reflexión que en su momento expresó el entonces Secretario General de Naciones Unidas, Kofi A. Annan, en el sentido que si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo debe de hacer la acción de la ley, que si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a ampliar de manera única los medios y arbitrios nacionales, que si los enemigos del progreso y de los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las posibilidades que brindan la mundialización para lograr sus fines, los Estados deben servirse de estos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia. VII. BIBLIOGRAFÍA ACCIÓN COMÚN 98/773/JAI RELATIVA A LA TIPIFICACIÓN PENAL DE LA PARTICIPACIÓN EN UNA ORGANIZACIÓN DELICTIVA EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA del 21 de Diciembre de 1998. ANARTE BORRALLO, Enrique. Conjeturas sobre la Criminalidad Organizada. En: Juan Carlos Ferré Olivé y otros. Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos. Universidad de Huelva. Huelva 1999. BECK, Uldrich. La Sociedad del Riesgo. Hacia una Nueva Modernidad. Paidós Ibérica. Barcelona 2006. BLANCO CORDERO, Isidoro y otra. Principales Instrumentos Internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio. En: Revista Penal N° 6. Ciss Praxis Profesional. Barcelona 2000. BOLEA BARDÓN, Carolina. Autoría Mediata en Derecho Penal. Tirant lo blanch. Valencia 2000. BOTTKE, Wilfried. Mercado, Criminalidad Organizada y Blanqueo de Dinero en Alemania. En: Revista Penal N° 2. Editorial Praxis. Huelva 1998. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edición. EDDILI. Lima 2008. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la Parte General y el Código Penal. Editorial San Marcos. 1era. Edición. Lima 1997. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Criminalidad Organizada. Concepto. La Asociación Ilícita. Problemas de Autoría y Participación. En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos. Cuadernos de Derecho Judicial II-2001. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2001. CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. CÓDIGO PENAL PERUANO.

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