crítica al funcionalismo en el derecho penal y lineamientos de un sistema penal político-criminal

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DOCTRINA PENAL

CRÍTICA AL FUNCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL Y LINEAMIENTOS

DE UN SISTEMA PENAL POLÍTICO-CRIMINAL*

Branko Slavko YVANCOVICH VÁSQUEZ**

El autor hace un repaso crítico de la evolución del funcionalismo en el Derecho Pe-nal partiendo de sus orígenes en la Teoría de los Sistemas. En este contexto, criti-ca los conceptos de autopoiésis y autorreferencialidad que han sido incorporados al análisis sistémico jurídico-penal. Asimismo, analiza la aplicabilidad del funcionalis-mo radical y el moderado dentro de un sistema penal regido por una Política Cri-minal. Finalmente, el autor concluye que es necesario institucionalizar la Política Criminal y alejarla del discurso político tradicional para fundar las bases de un co-rrecto Sistema Penal Político-criminal.

I. INTRODUCCIÓN

El interés que produce la presente investiga-ción nace de la voluntad de presentar una nue-va propuesta de interpretación jurídico-penal que represente una alternativa para el estudio e interpretación del altamente desarrollado funcionalismo jurídico penal moderno. Ello motiva especialmente a exhibir, por lo menos a modo de un muy breve resumen, la evolu-ción histórica de la sociología jurídica y las teorías sistémicas relacionadas al Derecho

Penal. Sin embargo, debe observarse que, por la finalidad de la presente indagación, no se presentará una investigación histórica sino un repaso que servirá de introducción a una nue-va estructura teórica que resulte distinguible de las teorías tradicionales del concepto de “Sistema Penal”1.

Por lo dicho anteriormente, es previsible que se requiera, por lo menos, una clara ex-posición de la evolución de ciencia jurídico-penal que comprenda el origen lejano del

* Primera parte de la Tesis: “El Sistema Penal: Análisis y propuesta sistémico-político criminal”.** Abogado integrante del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica. Participante del curso “Introduction to

Philosophy” de la Universidad de Edimburgo.1 “Llamamos ‘sistema penal’ al control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se de-

tecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los funciona-rios y señala los casos y condiciones para actuar. Esta es la general idea de ‘sistema penal’ en un sentido limitado, abarcante de la actividad del legislador, del público, de la policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal”. En: ZAFFARONI, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 31.

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GACETA Nº 57 • MARZO 2014PENAL

funcionalismo radicado en el nacimiento de la Teoría de los Sistemas y que continúe las posturas modernas de Funcionalismo Jurídi-co-Penal. Hecho esto, puede partirse de un mismo punto de partida en el que se haya po-dido establecer las diferencias teóricas y tener un manejo adecuado de dichos conceptos.

II. EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA SISTÉMICA

La Teoría de los Sistemas ha sido altamente desarrollada por una de las corrientes actua-les del funcionalismo penal y encarna, como doctrina de carácter sociológico-sistémico, un bastión muy importante en su fundamen-tación. Su fuerte influencia en la doctrina iberoamericana2 ha permitido incorporar a la Sociología del Derecho varias propuestas sis-témicas que no le eran compatibles debido a que en su elaboración, si bien no excluyeron, no tuvieron al Derecho como uno de sus prin-cipales objetos de estudio.

Para los métodos de investigación jurídica de 1900 a 1960 resultaba una tarea complicada aceptar las incorporaciones terminológicas que diferían mucho de las tendencias de la época marcadas por un naturalismo y un po-sitivismo altamente enfrentados y que afec-taban enormemente la naturaleza misma del Derecho Penal3.

Inconmensurablemente difícil sería la tarea de reducir a algunas páginas el desarrollo que ha tenido la ciencia sistémica y su influencia en el Derecho desde fines de los años sesenta. Motivo por el cual, el siguiente repaso histó-rico se centrará en las innovaciones de la So-ciología, de las Teorías de la Comunicación y, con especial interés, de la Teoría Sistémica. Se debe reincidir que esta presentación no es más que un mero resumen histórico sobre el inicio y desarrollo de las teorías sistémi-cas que marcaron ampliamente a las posturas jurídico-penales modernas regidas por el fun-cionalismo, pues de lo contrario la ambigüe-dad de los conceptos haría incomprensible el funcionalismo sistémico.

1. Bertalanffy y la Teoría General de los Sistemas

Las razones por las que la Ciencia empezó a interesarse en el análisis sistémico nos remon-ta hasta el siglo IV ANE4 en donde la concep-ción aristotélica del “todo” regía incluso para el estudio filosófico de los sistemas. Como fi-losofo crítico, Aristóteles analizó en abstracto la realidad siempre con bases objetivas, lo que permitió sostener que “se entiende por “todo” a aquello que no le falta ninguna de las partes que constituyen naturalmente un todo…5. –lo que comúnmente conocemos como “el todo como la suma de las partes”–.

2 Liderados por el profesor de Bonn, Günther Jakobs en Alemania el pensamiento se propagó por gran parte de Iberoamérica por destacados penalistas, entre estos: Jaime Bernal Cuellar y Jorge Fernando Perdomo Torres en Colombia;, José Antonio Caro John en Perú; Luigi Cornacchia en Italia; Carlos Gómez-Jara Díez, Javier Sán-chez-Vera Gómez-Trelles y Bernardo Feijoo Sánchez en España; Guillermo Orce, Fernando J. Córdoba y Mar-celo A. Sancinetti en Argentina, Alex Van Weezel y Juan Ignacio Piña Rochefort en Chile; entre otros.

3 Sobre esta evolución y los problemas presentados en esas épocas, ampliamente: ROXIN, Claus. La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

4 ANE: Antes de Nuestra Era.5 “Tout, s´entend de ce à quoi il ne manque aucune des parties qui constituent naturellement un tout…”. En: ARIS-

TÓTELES et ál. La métaphysique d´Aristote; Tome Premier. Trad. Alexis Pierron y Charles Zevrot, Editores Ébrar, Libraire - Joubert, Libraire, Paris, 1840; p. 198. Partiendo de este punto, puede entenderse la clara dife-rencia con el concepto bertalanffiano, pues en Aristóteles la cualidad de las partes permite formar un todo cum-pliendo la premisa tradicional de que el todo es más que la suma de las partes. En Bertalanffy, por el contrario, la cualidad no se reduce únicamente a análisis holísticos (como lo desarrolla Aristóteles) sino en una relación en-tre los elementos del sistema (“partes” en Aristóteles) que devendría con el tiempo en el desarrollo de las teorías comunicativas.

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A pesar de ello, el estudio filosófico se vería mengua-do frente al desarrollo de las ciencias naturales como la biología, y si bien facul-tó a la Filosofía ampliar su campo de análisis, las pro-puestas científicas ganaron bastante terreno. De este modo, el primer gran paso de la modernización del concepto de “sistema” na-cería con Ludwig von Ber-talanffy y su Teoría General de los Sistemas6 de 1954 plasmada en su obra Teoría General de los Sistemas de 1968.

El estudio del “todo” aristotélico terminaba reduciéndose a una interpretación sumatoria de los elementos del todo. En contraste, desde Bertalanffy, siguiendo la postura sociológica de Durkheim7, el estudio de los sistemas se centró en la investigación de las relaciones existentes entre ellos, cambiando el estudio del “todo” por el de sistema como “conjun-to de elementos interrelacionados entre sí y con el medio circundante”8. El análisis de las interrelaciones y la incorporación del medio circundante demarcan los caminos que se-guirá la ciencia sistémica y se deja de lado la interpretación sumatoria por una funcional.

En el desarrollo de la teo-ría sistémica de Bertalanffy nunca hubo intención de tratar únicamente las cien-cias sociales; muy por el contrario, tendría por fi-nalidad brindar posturas homogéneas que permitan entender a todos los siste-mas con base en una misma estructura teórica, aplicable para el análisis de sistemas matemáticos, cibernéticos,

biológicos, etc. Al respecto, la escuela de Bertalanffy desarrolla de manera muy con-cisa una serie de principios que aplicables a cualquiera de los sistemas mencionados tales como retroalimentación, neguentropía9, equi-finalidad, sinergia, totalidad, teleología, etc.10. Es por ello que el interés científico en la con-cepción sociológica de la Teoría General de los Sistemas nació en la medida que fueron diferenciándose las escuelas sistémicas.

En resumen, la Teoría General de los Sistemas de Bertalanffy aparenta ser simple, sin em-bargo, se diferencia de la premisa aristotélica en la relación de los elementos del sistema, que ya no cumplen una función sumatoria del todo. Cada uno de ellos tiene características individuales a la vez que entre estos existe

6 Al respecto: “La Teoría General de los Sistemas se plantea como un conjunto de principios que son aplicables a todos los sistemas, teniendo en cuenta la existencia de sorprendentes semejanzas o isomorfismos estructurales y funcionales entre estos”. En: GIMÉNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teoría de la Sociedad de Niklas Luhmann. J.M BOSCH Editor, Barcelona, 1993, p. 74.

7 Durkheim sostenía que tanto las partes como el todo presentan “propiedades diferentes”, de modo tal que no de-bía entenderse el todo como la mera suma de estas, congeniando con la postura del profesor de Bielefield. En: ARIAS EIBE, Manuel. “Bases sociológicas del funcionalismo penal contemporáneo”. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets /files/articulos/a _ 2008 0521_18.pdf>.

8 BERTALANFFY, Ludwig von. Teoría General de los Sistemas. Trad. Juan Almela, Fondo de Cultura Económi-ca, México, 1976, p. 263.

9 La entropía se refiere al proceso de selectividad de información frente a una pluralidad de mensajes. La negen-tropía representa el proceso negativo de selectividad o el rechazo de información.

10 En extenso: BERTALANFFY, Ludwig von. Ob. cit. Cfr. RAMÍREZ, Santiago. “Teoría General de los Sistemas de Ludwig von Bertalanffy”. En: Perspectivas de la Teoría de los Sistemas. Coord. RAMÍREZ, Santiago. Siglo XXI Editores, México D.F., 1999, pp. 14-15. Cfr. PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de Impu- tación: Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal. ARA Editores, Lima, 2008, pp. 58-61.

“La Teoría General de los Sis-temas de Bertalanffy aparenta ser simple, sin embargo, se diferencia de la premisa aris-totélica en la relación de los elementos del sistema, que ya no cumplen una función sumatoria del todo.”

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una relación independiente que posibilita la interrelación de los elementos para la confor-mación del sistema global –logrando de este modo avanzar en el desarrollo de la Teoría de la Comunicación–. Además, la referencia al medio circundante traería consigo una nueva aportación: el sistema está relacionado, tam-bién, por un medio (es decir, por un entorno) que lo define pero no limita.

2. Wiener y la cibernética

El interés que produce la nueva propuesta sistémica se dirige a la interrelación de los elementos más que su conjunto, tomando ma-yor relevancia el estudio de los efectos que un elemento produce sobre otro como si estuvie-ran en constante comunicación. Este último aspecto motiva a Norbert Wiener a iniciar es-tudios que le permitan desarrollar bases para un sistema comunicativo, lo que le valdría el título de Padre de la Cibernética.

Su propuesta se centra en “la dimensión sis-témica de los mecanismos de control (retroa-limentación) y de la transmisión de informa-ción (comunicación)”11, marcando distancia con el objeto de estudio basado en el análisis de los elementos, y ocupándose del estudio de los procesos comunicativos. Es así como nace formalmente la cibernética en 195012. La mayor innovación en la formulación de la

cibernética lo representa la retroalimentación como cualidad innata de los sistemas –no so-ciales, en principio– para afrontar la comple-jidad13 dentro de su entorno (o “medio circun-dante” en Bertalanffy).

Lo más importante son los procesos de con-trol del paso de la información necesaria para la sostenibilidad del sistema, de lo contrario el sistema se volvería inestable. Con estas consecuencias previsibles, se prueba la rela-ción entre “sistema”, como receptor de infor-mación, y “entorno” como fuente externa de información.

Un ejemplo de esta cualidad es la función de los termostatos en los sistemas termodiná-micos: Los termostatos cumplen su función con base en la temperatura (información en-trante), controlándola mediante la clausura o apertura de circuitos eléctricos (a mayor o menor temperatura, el termostato realiza una acción); de este modo, el sistema termodiná-mico permite la adecuación a la información proveniente del exterior.

Del mismo modo, alega Wiener14, puede apli-carse a sistemas biológicos, mecánicos, físi-cos, entre otros; y de un tiempo acá, como se verá más adelante en Parsons, esta cualidad de adaptación se relaciona con los sistemas sociales.

11 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 62.12 WIENER, Norbert. The Human Use of Human Being: Cybernetics and Society. Da Capo, Washington D.C.

1954, p. 15. Wiener inventaría el término “cibernética” (cybernetics) derivándolo del griego “kubernêtês” (go-bernante); debido a las limitaciones conceptuales del idioma.

13 Dentro de la Teoría General de los Sistemas, la Cibernética, Teoría del Control y de la Teoría de la Comunica-ción; la complejidad representa la capacidad de variedad inmanente de un sistema que le permita adaptarse a la información que recibe. De otro modo, el sistema sería estático e invariable lo que traería consigo la imposibili-dad de acceso a la información. Esto representa el denominado “paradigma de la complejidad”.

Así también, como señala MORIN, E. Introducción al pensamiento complejo. Gedisa, Barcelona, 1995. Trad. Marcelo Pakman, “en nuestra concepción, un paradigma está constituido por un cierto tipo de relación lógica extremadamente fuerte entre nociones maestras, nociones clave, principios clave. Esa relación y esos principios van a gobernar todos los discursos que obedecen, inconscientemente, a su gobierno”. En: ARIAS EIBE, Manuel. Ob. cit.

14 Vide. WIENER, Norbert. Cybernetics or control and communication in the animal and the machine. Massachu-setts Institute of Technology, Massachusetts,1965.

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3. Ashby y la variedad necesaria

La comunicación representa un objeto de es-tudio muy importante en la cibernética, sin embargo, no el único. La evolución de la Teo-ría General de los Sistemas y la incorporación de la ya iniciada Cibernética, trajo consigo la investigación de otros espectros sistémicos como el biológico y el mecánico. Las carac-terísticas de la relación entre los elementos individuales que conforman el sistema empe-zaron a generar mayor atención.

La innovación realizada por la cibernética de Wiener produjo un nuevo horizonte en el estudio de la comunicación. Tomó como eje central la retroalimentación que, como había-mos expuesto, daba paso al control de la in-formación que posibilitaba el funcionamiento del sistema lo que combinado con la comple-jidad permitía el estudio de los elementos del sistema.

La complejidad brindó la oportunidad de ana-lizar las características de los elementos del sistema porque otorgaba una nueva visión de sus interrelaciones, en las que se mostraban al conjunto de estos como un ente variable y no estático. Esta variedad propia de los sistemas se refiere al “número de elementos distintos”15, cada uno de los cuales puede relacionarse con los demás y realizar un ma-yor número de combinaciones denominadas estados del sistema. Con estos precedentes, William Ross Ashby emprendería el estudio

de la variedad en su libro Introduction to Cybernetics en 1957.

Las cualidades individuales y grupales de un conjunto de elementos es sencillamente grafi-cada en un sistema estudiado por Ashby, con-formado por los siguientes elementos:

C,B,C,A,C,C,A,B,C,B,B,A.

Este sistema está conformado por un conjun-to de doce elementos observables16 cada uno con características propias e inalienables; pero a la vez, también lo está por tres elemen-tos distintos17 definidos por las características que determinados grupos de elementos com-parten; facilitando el estudio de los elementos no solo por su calidad de elementos sino por la relación que entre ellos existe18. Esta forma de análisis sistémico permite el estudio del comportamiento de los elementos del sistema tanto como parte individual como conjunto19.

Ashby presenta en su Introduction… de 1965, una propuesta importante para el análisis ci-bernético: Variedad requerida o Variedad ne-cesaria20.

Según esta postura, el funcionamiento de un sistema se ve condicionado por la obtención de los resultados provenientes de una varie-dad mínima de posibilidades producidas por la interacción de los elementos. Esto permitió a Ashby establecer como fundamento aplica-ble a ciencias exactas y sociales, que en el de-sarrollo del sistema la variedad puede destruir

15 “Number of distinct elements”. En: ASHBY, William R. Introduction to Cybernetics. Chapman&Hall Ltd,, New York, 1957, p. 126. Ashby define también la variedad como el logaritmo en base 2 del número de elementos; por obvias razones esta acepción no se utilizará.

16 “Distinguishable elements”. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 124.17 Ibídem, p. 125.18 Sobre la situación actual en la filosofía y el estudio del conocimiento, revisar los estudios del type y del token

(tipo y caso) expuestos en la Enciclopedia de Filosofía de Stanford (inglés): <http://plato.stanford. edu/entries/types-tokens/>.

19 Un mayor desarrollo de este tema presenta la Filosofía de la Mente y la Lingüística Estructural.20 “Requisite variety”. En: ASHBY, William. Ob. cit., p. 202.

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la variedad21 y ciertos eventos dentro del sis-tema son imposibles22.

Las dos conclusiones conforman la Ley de la Variedad Requerida, con lo que Ashby in-corpora conceptos mucho más elaborados so-bre la complejidad, la cual no tendrá efectos únicamente en el sistema en conjunto, sino, también, en los elementos según su indivi-dualidad.

Finalmente, la obra de Ashby se desarrolla desde fines de los años 50, sin embargo, no todas sus publicaciones influenciaron en el mundo jurídico. Por ello, este apartado ha te-nido como única intención presentar una bre-ve introducción a la teoría de Ashby que per-mitió seguir el camino hasta la incorporación de la Teoría de los Sistemas a la Sociología del Derecho.

4. Maruyama y la Cibernética de Segundo Orden23

Magoroh Maruyama dedujo que la ciberné-tica de su tiempo consistía en un “proceso causal mutuo de desvío-contrarrestante” (deviation-counteracting), o llamado también “morfostasis”. El matemático japonés consi-dera a los procesos de desvío-contrarrestante como “cibernética de primer orden” o “pri-mera cibernética”, porque comprende un sistema que discrimina la información pro-veniente del entorno, permitiendo el paso de aquella que viabilice la retroalimentación al ser agrupado con las variables del sistema.

Esto permite darle estabilidad y afrontar la complejidad.

Sin embargo, en los sistemas también se puede hallar procesos causales mutuos de desvío-amplificador (deviation-amplifying), conforme lo propuso Maruyama en 1963 con el nombre “Cibernética de Segundo or-den” o “Segunda Cibernética”. En estos, el acoplamiento de la información a las varia-bles amplía el sistema general mediante la conservación de sus características primarias y la incorporación de nuevas en un proceso denominado “morfogénesis”; dejándose de lado la concepción propia de la cibernética de primer orden que sostiene que una vez que la información es acoplada a las variables solo se mantendrá estable al sistema.

5. Foerster: Cibernética de la Cibernética

La fuerte influencia que el constructivismo radical24 tuvo en la preparación de Heinz von Foerster definió su propuesta ciberné-tica desde la década de los setenta. Con un distinguible enfoque constructivista, sostie-ne que la estructura de los sistemas ciberné-ticos depende enormemente de las cualida-des del sujeto que lo observa25, quien, desde un punto de vista sistémico, se convierte en otro sistema con características cibernéti-cas, y, mediante la observación de la infor-mación que obtiene del sistema observado, permite el desarrollo de ambos. Esta es la base de los sistemas observantes26 y sindi-ca a von Foerster como un pilar importante

21 Cuando el sistema realiza una determinada selección, el resto de posibilidades desaparece.22 Los elementos del sistema solo seleccionarán aquellos resultados que le permitan subsistir y desarrollarse.23 En extenso sobre la Cibernética de Segundo Orden: MARUYAMA, Magoroh. “The Second Cybernetics: Devia-

tion-Amplifying Mutual Causal Processes”. En: American Scientist 5:2, Institute of Human Development - Uni-versity of California, Berkeley - California, 1963, pp. 164-179.

24 Influencia marcada por la presencia de Paul Watzlawick y por Ernst von Glasersfeld, ambos precursores de la fi-losofía constructivista radical.

25 Recientemente: FOERSTER, Heinz von. The Cybernetics of Cybernetics. Segunda edición, Future System Inc., Minneapolis, 1995.

26 Ver su discurso Cybernetics of Cybernetics de 1979 dictado en la Universidad de Illinois.

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para la continuación de la concepción socio-lógico-sistémica.

Según von Foerster, la transmisión mutua de información analizada conforme a la obser-vación de los sistemas facilita la evolución de aquellos relacionados entre sí (relación observador/observado). Esta postura plan-tea la posibilidad de analizar la autorrefe-rencialidad de los sistemas desde el punto de vista de otro, volviéndose autopoiético gracias a la autonomía de cada sistema y el desarrollo compartido. Representa un avan-ce en la evolución de la cibernética de se-gundo orden, pues, a partir de este punto, el estudio de los sistemas no será únicamente intrasistémico, por el contrario, incluye las circunstancias exteriores y la interrelación de los sistemas.

Pese a todo, el grado de abstracción que la teoría sistémica y cibernética acapararon des-de Bertalanffy hasta von Foerster es criticada por Meyers, quien en su Encyclopedia of Phy-sical Science & Technology muestra su preo-cupación porque “algunas personas sienten que la fascinación del segundo orden con la autorreferencia y los observadores observan-do observadores observándose a sí mismos ha fomentado una potencialmente peligrosa separación del fenómeno concreto”27, que de-riva en un alejamiento del estudio propio de los fenómenos comunicativos y el desarrollo del sistema28.

6. Maturana y los sistemas autopoiéticos

En 1974 Humberto Maturana sostuvo que los sistemas, en especial los sistemas vivos, son autónomos en tanto comparten una caracte-rística especial denominada organización au-topoiética. Este biólogo chileno sustenta que la autopoiésis es “el reconocimiento de que los sistemas vivos son capaces de producir y reproducir por sí mismos los elementos que lo constituyen. Esto implica que lo seres vi-vos se (auto) producen a sí mismos continua-mente”29. Es una cualidad que se encuentra en sistemas vivos dirigida al autodesarrollo del sistema. Los más claros ejemplos30 son los sistemas moleculares: al menos dos átomos –o sistemas atómicos–, cada uno indepen-diente del otro, se unen y crean una molécula que es capaz de desarrollarse por sí misma.

Humberto Maturana31 propuso la última teo-ría sistémica que influenciaría las ciencias so-ciales en el futuro: los sistemas autopoiéticos.

En este sentido, opino, hacer referencia a sistemas autopoiéticos implica hablar in-trínsecamente de sistemas perfectos que no requieren la intervención del exterior, capa-ces de reducir la complejidad con base en la información que ellos mismos pueden desa-rrollar. Son, pues, sistemas autónomos e inde-pendientes que, conservando su autonomía e independencia, se relacionan con otros siste-mas que comparten estas mismas caracterís-ticas, generándose medios idóneos para que

27 “Some people feel that the second-order fascination with self-reference and observers observing observers ob-serving themselves has fostered a potentially dangerous detachment from concrete phenomena”. En: MEYERS, R.A. Encyclopedia of Physical Science & Technology. Tercera edición, Academic Press, New York, 2001, p. 4.

28 Con esta preocupación, Meyers no hizo más que vaticinar el futuro de la ciencia sociológica, con la introducción de los conceptos de Maturana a la sociología gracias a Luhmann, la abstracción se hizo aún mayor.

29 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 87.30 Hemos de considerar único en cuanto forma más pura de autopoiésis.31 En extenso: Vid. MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco. El árbol del conocimiento. Editorial Univer-

sitaria, Santiago de Chile, 1984. Los Mismos. Autopoiesis and Cognition. The realization of living. Kluwer, Dor-trecht, 1980. Los Mismos. De Máquinas y Seres Vivos. Autopoiésis: La organización de lo vivo. Editorial Uni-versitaria, Santiago de Chile, 1973.

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la retroalimentación de la información indi-vidualmente producida los ayude a desarro-llarse, y que la proveniente del sistema global permita la subsistencia de esta interrelación sin depender de la existencia de este.

Si bien los desarrollos de la Teoría de los Sis-temas Autopoiéticos se han explayado mu-cho, ha de precisarse que un alto porcentaje de las obras de Maturana están dirigidas por sobre todo al estudio de sistemas biológicos. Por este motivo, no se analizará aquellos as-pectos que, si bien podrían resultar interesan-tes, no guardan relación con el desarrollo de los sistemas sociales.

En este sentido, la inclusión de la autopoiésis al Derecho penal –por lo menos en abstracto– se produce tomando como puente la sociolo-gía de Parsons, que enlazaría los postulados sistémicos y cibernéticos con Luhmann para finalmente introducirse al ámbito jurídico pe-nal con Jakobs.

III. LA INTRODUCCIÓN DE LAS TEO-RÍAS SISTÉMICAS AL ANÁLISIS DE LAS CIENCIAS SOCIALES

No debería sorprender en lo absoluto que el repaso histórico mostrado no guarde relación con teorías jurídico-penales tradicionales. Y es que durante el desarrollo de las teorías sistémicas y cibernéticas no existía la más mínima intención de dar un giro a las cien-cias sociales y, en consecuencia, al Derecho. Esto es un hecho bastante razonable pues este tipo de investigaciones tenían como base, en

general, el análisis de sistemas biológicos o mecánicos, tanto así que varios de los auto-res mencionados, aparte de exponentes de la filosofía analítica, eran o son biólogos, mate-máticos o físicos.

Una fuerte razón por la que no pudo incorpo-rarse a las ciencias sociales desde el princi-pio, es que estas teorías trabajan con un muy alto nivel de abstracción a lo que se incorpora un gran problema de conceptualización32 que no se contrasta con los métodos de investi-gación de las ciencias jurídicas que, a dife-rencia de los anteriores, parten del análisis de la realidad social para así poder presentar resultados fácticamente contrastables. Por tal motivo, cualquier intención de incorporar las teorías sistémicas y las cibernéticas tendría que equilibrar la abstracción con lo empírico. Esto último sería medianamente logrado por Robert King Merton.

1. Merton y las Teorías de Alcance Medio

Merton sería uno de los mayores represen-tantes de la teoría sociológica estructural-funcionalista. Partiendo de los conceptos de Parsons33; empieza a analizar los sistemas con base en las funciones sociales en lugar de los motivos individuales34. Desde este pun-to de vista, hace referencia a las estructuras sociales porque sus funciones se encuentran en relación con la sociedad y ya no con sus estructuras, que sí eran importantes cuando se hablaba de la interrelación de los elementos en las teorías sistémicas o de las concepciones de autoproducción con base en la información

32 La conceptualización de las instituciones creadas en las teorías sistémicas y las cibernéticas traería como pro-blema su adecuación a la diversidad de sistemas en los que se aplicarían. Por ejemplo, la autorreferencialidad se definirá y cumplirá una función diferente en tanto se hable de sistemas mecánicos o moleculares. Por lo tanto, el nivel de abstracción responderá a diferentes necesidades.

33 Parsons sostenía que las sociedades necesitaban cubrir determinadas condiciones funcionales para su permanen-cia y funcionamiento. Sin embargo, esto no terminó por satisfacer las críticas de Merton, quien finalmente pro-puso que las condiciones funcionales de Parsons no estaban “determinadas” sino que se mostraban como un con-junto de alternativas entre las cuales la sociedad elegiría. Vid. ARIAS EIBE, Manuel. Ob. cit.

34 Al respecto y ampliamente: RITZER, George. Sociological Theory. Sétima edición, McGraw-Hill Higher Edu-cation, Nueva York, 2007, pp. 251-257.

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en las teorías cibernéticas. Con ello se inicia una teoría sociológica con ciertos matices sis-témicos35.

Merton resalta la cualidad empírica de las teorías sociológicas, las cuales siempre ofre-cen experiencias uniformes36 que si bien no se contrastan con la abstracción de las teorías sistémicas no lo incita a rechazarlas sino, por el contrario, a considerarlas útiles. Sin embar-go, esa utilidad no recae en una puridad teó-rico-sistémica que obligaría a aceptar el alto nivel de abstracción de las que denominaría teorías intermedias37; de hecho, su incorpora-ción a las ciencias sociales requiere aterrizar al campo de lo real y reformular el altísimo nivel de abstracción de modo que sea lo me-nos abstracto posible; lo que denominaría “middle-range theory” o “Teoría de Alcance medio”.

La Teoría de Alcance Medio de hecho no es una teoría propiamente dicha, más bien es un método para acercar a lo empírico aquello que se haya en alto nivel de abstracción. En palabras de Merton: “La teoría de alcance in-termedio incluye abstracciones, por supuesto, pero están lo bastante cerca de los datos ob-servados para incorporarlos en proposiciones que permitan la prueba empírica”38.

Merton desarrolla una teoría sociológica di-ferenciada de la cibernética y las teorías sis-témicas intentando crear una comunión de

estas, pero sin intención de incorporar una en la otra. Más bien, esta comunión sería pro-ducto de los estudios de Talcott Parsons.

2. Parsons y los Sistemas Sociales: Estructural-Funcionalismo

La incorporación de las teorías sistémicas al estudio de las ciencias sociales se generó gra-cias a la adecuación de los conceptos sistémi-cos a la teoría estructural-funcionalista de Par-sons. En el estructural-funcionalismo, según Parsons, el sistema está conformado por una serie de acciones que a su vez son subsistemas encargados de suplir las necesidades del sis-tema para su subsistencia. Esta suplencia re-presenta el concepto parsoniano de “función”.

Siguiendo el camino ya trazado desde Ber-talanffy, Parsons sostuvo que un sistema estaba compuesto por dos elementos: 1) la estructura, que es invariable y que explica la necesidad de fortalecer el constructo social frente a la información exterior –aceptando tácitamente la concepción de Wiener sobre cibernética y comunicación al diferenciar al sistema de su entorno–; y, 2) los elementos o acciones, que son subsistemas, pueden ser altamente variables dependiendo de la infor-mación proveniente del entorno –acoplando, también, las requisite variety de Ashby y la cibernética de segundo orden de Maruyama y von Foerster–.

35 Si bien es influenciado por Parsons, Merton solamente busca afrontar el gran problema de la abstracción de los conceptos que imperaba hasta entonces; dando paso a un análisis sociológico de los mismos mas no uno sis-témico; lo que lo diferencia de Parsons quien sí incorporó en su teoría sociológica las propuestas sistémicas y cibernéticas.

36 Al respecto, expone Merton: “El término ‘teoría sociológica’ se refiere a grupos de proposiciones lógicamente interconectados, de los que pueden derivarse uniformidades empíricas”, en: MERTON, Robert. Teoría y estruc-turas sociales. FCE, México, 1992, p. 56.

37 MERTON, Robert. Loc. cit. Al respecto, Merton expone que “es una teoría intermedia a las teorías generales de los sistemas sociales que están demasiado lejanas de los tipos particulares de conducta, de organización y de cambio social para tomarlas en cuenta en lo que se observa y de las descripciones ordenadamente detalladas de particularidades que no están nada generalizadas”.

38 MERTON, Robert. Loc. cit.

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Por otro lado, uno de los aportes de Parsons que tendría bastante pegada en el Derecho Penal es el orden con base en normas con el que explica sus sistemas sociales. Un siste-ma social normativista es aquel en el que los elementos pueden actuar de determinada ma-nera y esperar un resultado conocido. Uno de los ejemplos más básicos sobre la fuerza de las normas en un sistema social expresa que cualquier persona que intente adelantarse en la fila recibirá un rechazo de la sociedad que lo obligará a ir hasta el final.

Los procesos internos de los sistemas sociales son características propias únicas que mere-cen análisis. Así pues, se explica que estos “procesos” pueden ser descritos con base en datos empíricos basados en las causas que los generan y en los resultados producidos. Tam-bién toma relevancia el estudio de las etapas intermedias de estos procesos39. Por la estabi-lidad del sistema, las causas y resultados no suelen variar como en el ejemplo de la fila.

Ahora bien, habrá situaciones en las que los procesos deberán ser analizados como parte de un sistema mayor a fin de enfocar el interés en “resultados alternativos del proceso para el sistema u otras partes de él40” llamados “me-canismos”.

En esta ordenación normativa existen reglas que son invariables dentro de los sistemas sociales y de sus consecuencias puede in-ferirse resultados probables. Sin embargo, estas reglas pueden recaer en los propios actores en la forma de “procesos motivacio-nales” que “son siempre procesos en actores individuales”41. De modo tal que desarrolló

dos conceptos fundamentales para el funcio-nalismo sistémico penal: el sistema de roles-expectativas.

- En relación al rol social, este se referiría a preconcepciones específicas que recaen sobre un determinado actor con base en la función que cumple. Al respecto, para que esas expectativas sean ciertas, debe espe-rarse de este actor determinadas cualida-des de modo que no perjudique los otros procesos sociales. Parsons explica: “Las orientaciones con las que un actor imple-menta en sus interacciones complementa-rias con base en roles, no son inmanentes a él sino que tienen que ser adquiridas con base en aprendizaje”42. La generación de roles es una necesidad que debe satisfa-cerse a fin de evitar la desviación del pro-ceso social.

- Las expectativas sociales son aquel con-junto de disposiciones abstractas que per-miten a los actores de un sistema social prever una determinada acción con base en su rol. Este conjunto de expectativas simboliza el saber o la espera que algo ocurra en tanto sirva para la estabilidad del sistema “excepto donde hay tenden-cias conocidas para alterar esos estados”43. Tomando palabras de Parsons: “Un es-tado establecido de un sistema social es un proceso de interacciones complemen-tarias de dos o más actores individuales que se ajustan a la expectativa del otro (o la expectativa que se cumpla del otro actor) en un modo que las reacciones del “alter” a las acciones del “ego” son san-ciones positivas que sirven para reforzar

39 Cfr. PARSONS, Talcott. The Social System. Routledge, Londres, 1991, pássim.40 Ibídem, p. 138.41 Ibídem, p. 140.42 “The orientation which an actor implements in his complementary interaction in roles, are not inborn but have to

be acquired through learning”. En: PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 141.43 PARSONS, Talcott. Ob. cit., p. 140.

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DOCTRINA PENAL

sus disposiciones necesarias dadas y así satisfacer su expectativa dada”44.

Parsons personifica el primer logro del desa-rrollo de la sociología sistémica. Se adhieren formalmente a su teoría los desarrollos ciber-néticos y sistémicos que permiten analizar la sociedad desde un nuevo punto de abstrac-ción lo que generó un enfoque moderno para el análisis de la comunicación sociológica. Sin embargo, las limitaciones que estas abs-tracciones poseen se acentuarán fuertemente con el avance de las teorías sistémicas y co-municativas.

Su obra finalmente servirá de base para en-tender los sistemas sociales autopoiéticos del sociólogo alemán Niklas Luhmann, de quien fue profesor. La gran comprensión de la teoría parsoniana permitirá a Luhmann incorporar en su teoría los aportes de Maturana y Varela.

3. Luhmann y la Sociedad como Sistema Social: Funcionalismo sistémico

La teoría del fallecido profesor de la Univer-sidad de Bielefeld, Niklas Luhmann, mayor precursor de la teoría sociológico-sistémica moderna, sería el fundamento para todo el funcionalismo sistémico penal actual. Fue

discípulo de Parsons en la Universidad de Harvard, quien lo influenció en el desarrollo de sus fundamentos sociológicos.

El interés de Luhmann en la sociedad consti-tuye su principal bastión de análisis socioló-gico –con una leve diferencia a Parsons quien se encarga de los sistemas sociales genéri-camente–. Parte aceptando que “al término ‘sociedad’ no se asocia de hecho una repre-sentación unívoca, y lo usualmente designado como ‘social’ tampoco muestra referencias objetivas uniformes”45. Y es que si bien es cierto que las posturas sociológicas anteriores intentaron entender lo “social”, ninguna cen-tró su punto de análisis en la sociedad. Por esto, toma las propuestas de su maestro Tal-cott Parsons46 como punto de partida.

La estructura sistémica de la sociedad no co-rresponde a eventos causales arbitrarios que no expliquen su composición. La relación de causalidad entre la comunicación, el sistema y la sociedad se genera porque es un ente ordenado que permite su propio desarrollo autopoiético y, desde luego, también la con-tingencia de la información, de modo que la relación entre el sistema y su “entorno”47 es controlado mediante el “sentido”48.

44 “An established state of a social system is a process of complementary interaction of two or more individual ac-tors in which each conforms with the expectation of the other (´s) in such a way that alter´s reactions to ego´s re-actions are positive sanction which serve to reinforce his given need-dispositions and thus to fulfill his given ex-pectation”, PARSONS, Talcott. Ibídem. Esto significa que en esta suerte de “juego de roles” la seguridad de que el otro actuara de determinada manera permite el desarrollo normal de un sistema social, por lo que las acciones destinadas a (des)estabilizar el sistema (ego/alter) serán contrarrestadas con una sanción que permitirá restable-cer el orden sistémico social y permitirá a los demás actores tener sus expectativas intactas.

45 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. de Torres Nafarrete, México, 2006, p. 5.46 Refiere Luhmann: “La única teoría sociológica sistemática existente hasta el momento ha sido la formulada por

Talcott Parsons como teoría general del sistema de la acción”. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 9.47 “(El entorno) representa el conjunto de elementos que mantienen relaciones con el sistema y que afectan o se

ven afectados por el mismo sistema. El entorno del sistema es, así, un correlato negativo del sistema. Mediante su entorno, un sistema puede totalizarse a sí mismo considerarse como una unidad, ya que el entorno es, en cier-ta forma, todo lo que no es el sistema”. En: IZÚZQUIZA, Ignacio. La Sociedad sin Hombres: Niklas Luhmann o la Teoría como escándalo. Segunda edición, Antrophos, Barcelona 2008, p. 157.

48 El sentido “es una forma de operación histórica, y solo su utilización enlaza el surgimiento contingente y la in-determinación de aplicaciones futuras”. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 30.

Al respecto: “La función del sentido aparece como el operar con diferencias y con sus selecciones, de forma que esas no eliminen por ello definitivamente las posibilidades no seleccionadas: el sentido remite al horizonte de

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La teoría de Luhmann toma interés en el es-tudio del binomio sistema/entorno. De la re-lación entre uno y otro se crea ciertas caracte-rísticas propias del sistema, sin embargo estas deben someterse a un proceso de diferencia-ción que no excluya otras que, sin afectar el propio sistema, pueden producirse; en pocas palabras “para poder hacerlo debe saber dis-tinguir esta distinción de otras distinciones”49. El proceso de diferenciación entre sistema/entorno requiere que, paradójicamente, que su relación sea lo suficientemente fuerte para “mantener una perspectiva coherente sobre el sistema y su entorno”. Ello Luhmann lo de-nomina “mundo” o “unidad de sistemas y sus entornos”50. El control de todos esos proce-sos se produce gracias a la manutención de la unidad que permite la autorreproducción del sistema.

Ahora bien, cuando la unidad peligre por la deficiencia en la distinción del sistema y el entorno –es decir, problemas en el proceso de diferenciación– el sistema “actualiza única-mente uno de los lados de aquella distinción que hace posible el hecho de referir”51. Esto

convierte a los sistemas luhmannianos en sis-temas autorreferenciales52, o sistemas con la capacidad de referirse a sí mismos. Esta auto-rreferencialidad se da gracias a los elementos del sistema que Luhmann considera “subsis-temas” cuya función es determinarse como “límites internos (…) logrando así aumentar su capacidad de selección y la eficacia de la misma”53.

Finalmente, Luhmann propone que “la so-ciedad se genera por la comunicación que presupone la operación autopoiética de la co-municación”. Con ello se toma la autopoiésis como principal engranaje de su propuesta so-ciológica por ser “el principio invariante del sistema en cuestión, y de nuevo: tanto para lo explicado como para quien lo explica”54.

Durante su dura crítica al sistema luhmannia-no, Habermas se toma la libertad de apreciar-lo de la siguiente manera:

“El carácter no ontológico del nuevo mar-co de referencia queda claro en cuanto uno se percata de que la investigación que la teoría de sistemas lleva a cabo se

posibilidades y con ello mantiene abierto al mundo”. En: LUHMANN, Niklas. Theorie der Gesellschaftoder-Sozialtechnologie, p. 306, citado por GIMÉNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teoría de la Sociedad de Niklas Luhmann. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 105.

49 LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 43.50 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 161. Con relación al mundo: “Se trata de un concepto que mantiene una dis-

tancia lógica sobre el sistema y su entorno, permitiendo analizar esta diferencia y considerarla como unidad”.51 Luhmann. Ob. cit., p. 71.52 Vide. ROTH, Gerhard. Etwicklung (nota 6), p. 400; ID., Erkenntnis und Realität: Das reale Gehirn un seine

Wirklichkeit. En: SCHMIDT. Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, 1987, p. 262; citado por KARGL, Walter. ¿Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crítica a la crítica contra la concepción sociológica del Derecho como Sistema Autopoiético. Trad. por Bernard Feijoo Sánchez. En: Teoría de sistemas y Derecho Penal. ARA Editores, Lima, 2007, p. 76: “Roth entiende en este sentido por sistemas autorreferenciales aque-llos sistemas ‘cuya situación se encuentra determinada especialmente por la interacción de sus componentes (es decir, desde ‘dentro’) pero no esencialmente por la influencia de su entorno (es decir, desde ‘fuera’). Los siste-mas autorreferenciales son, por lo tanto, sistemas que modifican las situaciones de sus componentes mediante una clausura operacional”. Cfr. LUHMANN, Niklas. Loc. cit.: “El sistema se reproduce a sí mismo en el espacio imaginario de sus referencias porque con cada operación comunicativa renueva la distinción autorreferencia/he-terorreferencia como forma de su autopoiésis”.

53 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 168. Así también, el autor expone que “la formación de subsistemas se encuentra directamente relacionada con la reducción de complejidad. Cada uno de los subsistemas tendrá ante sí un ámbito de posibilidades más restringido que aquel que enfrenta el sistema en su conjunto”.

54 LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 45.

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DOCTRINA PENAL

entiende a sí misma como un subsistema (del sistema de la cien-cia y del sistema social) con su propio entorno. En este entorno las re-laciones sistema/entor-no, con que la teoría de sistemas se encuentra, constituyen la comple-jidad que la teoría de sistemas ha de aprehen-der y elaborar”55.

Si bien esto será analizado durante la crítica que se desarrollará más adelante, permite di-ferenciar muy didácticamente los conceptos que se han explicado. Por lo tanto, aclarado esto, en adelante se desarrollará la interven-ción de Luhmann en el campo jurídico.

IV. EL FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y EL DERECHO EN LUHMANN

Entender el conjunto de teorías que confor-man las teorías sistémico-sociológicas es ne-cesario a fin de comprender las bases de una parte del funcionalismo penal, por lo que a modo de resumen podemos exponer que un sistema está compuesto por un conjunto de elementos o subsistemas y se encuentra en constante proceso de selección de informa-ción que podría cambiar su estructura, lo que se denomina complejidad. Frente a ello, su autoclausura mediante el sentido permite el ingreso de información necesaria para su estabilidad y la reducción de la complejidad. De este modo, la información incorporada ocasiona que el sistema se amplíe y que sus elementos o subsistemas se adapten a la nue-va información. Sin embargo, al estar regidos

por la ley de la variedad necesaria, la naturaleza del sistema no se altera. Cuan-do este proceso se lleva a cabo respetando las cuali-dades de un sistema que se desarrolla a sí mismo, esta-remos frente a un sistema autorreferencial; mas ahora, si esta cualidad es indepen-diente a cualquier agente externo y el sistema se basta consigo mismo para desa-

rrollarse, estaremos frente a uno autopoiético.

La teoría luhmanniana, que incorporó el fun-cionalismo a los avances sociológico-sistémi-cos, reconoce al Derecho como un subsistema de la sociedad que comparte características del sistema social general basada en expec-tativas y roles de la sociedad, en consecuen-cia, también es autopoiético. La estructura sistémica y las características autopoiéticas terminaron influenciando en gran medida el funcionalismo sistémico penal de Günther Jakobs quien además los adhiere a su sistema de imputación.

El profesor de Bielefeld, Luhmann, toma gran interés en la sociología del Derecho desde el aspecto sistémico y comunicativo dejando de lado el positivismo, el realismo, el naturalis-mo, y demás escuelas jurídicas encargadas de estudiar el Derecho. En palabras de Ignacio Izúzquiza, la reflexión de Luhmann lo lleva a concluir que el Derecho “es un subsistema que la sociedad diferencia para ordenar un ámbito específico de comunicaciones”, que, por su propia naturaleza comunicativa “es, asimismo, un sistema autorreferente y auto-poiético”56. El Derecho es un subsistema que

55 HABERMAS, Jürgen. Discurso Filosófico de la modernidad. Taurus Humanidades, Madrid, 1993, p. 438.56 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 293. En consecuencia, el Derecho se entiende “clausurado en su propio modo

circular de reproducción autopoiética, (y) considera a los otros sistemas sociales y a los hombres como su entor-no”. Por consiguiente, el desarrollo del Derecho se ve condicionado a la sociedad, respetando los otros sistemas sociales y a los hombres.

“La estructura sistémica y las características autopoiéticas terminaron influenciando en gran medida el funcionalismo sistémico penal de Günther Jakobs quien además los adhiere a su sistema de impu-tación.”

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en interacción con otros –sociológica, políti-ca, economía, etc.– forman el sistema global denominado sociedad.

El Derecho es el encargado del proceso de discriminación de la información de su entor-no en tanto “delimita cuanto es relevante para sí mismo”; lo que consigue “mediante una operación que se tiene a sí mismo como re-ferencia”57. Sin embargo, asumir que un ente abstracto como el Derecho pueda decidir por sí mismo, significaría dotarle de cierta volun-tad propia de seres vivos y no de sistemas abs-tractos. Luhmann prevé esta situación y, recu-rriendo nuevamente a Parsons, estructura, a criterio propio, una visión constructivista del Derecho con base en roles y expectativas58.

El Derecho en Luhmann es una organización autónoma autorregulada con base en los ro-les como rectores de la complejidad. De este modo, el rol de los hombres y los subsistemas de la sociedad hace que el desarrollo del De-recho sea autorreferencial. La presencia de ta-les roles facilita la existencia de expectativas normativas entre los operadores del sistema, las cuales pueden ser exigibles.

Que expectativas normativas sean intangibles aporta al desarrollo del Derecho gracias a las sanciones que devienen de su incumpli-miento –como modo de satisfacción frente al incumplimiento de esa expectativa– y a los procedimientos que de estas pueden derivarse –como modo de institucionalización–59. Con

ello, Luhmann busca graficar en un sistema análogo las funciones de la norma jurídica y de los procesos.

La fuerza impositiva de las expectativas es re-presentada por la diferenciación a la que están sometidas Mientras unas forman un grupo de-nominado “expectativas cognitivas” y están destinadas a suplir deseos o pensamientos in-dividuales, en otro, las “expectativas norma-tivas” se encargan de prevalecer por encima de estos para que la sociedad mantenga un or-den. “Las expectativas son experimentadas y tratadas como cognitivas cuando están adap-tadas a la realidad en caso sean defraudadas. Para las expectativas normativas ocurre lo contrario: uno no las rechaza en caso alguien actúe contra estas”60. Mientras que las prime-ras pueden ser pasibles de defraudación, las segundas se sobreponen frente a esa defrau-dación imponiendo su valor normativo en la sociedad.

El sistema de roles-expectativas permite al Derecho excluir cualquier injerencia externa y formar parte del sistema global llamado sociedad. El nivel de clausura del Derecho posibilita que “el ámbito normativo propio del derecho quede libre de cuestiones de oportunismo político, intereses económicos, desigualdades entre clases sociales, etc.”61. De este modo, al mantenerse la pureza del Derecho como sistema, su propia estructura sistémica genera respuestas ante las situa-ciones que atenten contra su estabilidad, las

57 Ibídem, p. 294.58 Curiosamente, la utilización del sistema roles-expectativas como medio de enlace entre la abstracción propia de

la estructura sociológica de Luhmann y la sociedad como ente objetivo-real, termina siendo una teoría de alcan-ce medio propuesta.

59 LUHMANN, Niklas. A sociological theory of law. Trad. de King-Utz. y Albrow, Library of Congress, Gran Bre-taña, 1985, p. 80. Luhmann explica: “In the course of legal development this tendency is supported and narrowed down by the fact that a selection of sanction (as mode of disappointment relief) and procedure (as mode of insti-tutionalization) comes into play in the other dimensions”.

60 “Expectations are experienced and treated as cognitive when they are adapted to reality in the case of disap-pointment. For normative expectations the opposite holds: that one does not reject them if someone acts against them”. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., pp. 32-33.

61 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.

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cuales provienen tanto de agentes intrasisté-micos (del sistema derecho como subsistema) o extrasistémicos que actúan como su entorno (referidos a los demás subsistemas –política, economía, sociología, etc.–). Al afianzar su estabilidad mediante normas, garantiza la es-tabilidad del sistema global62.

Sin embargo, a diferencia de una expectati-va normativa normal, la fuerza del Derecho radica en el poder vinculante de sus normas en tanto dejan de ser meros deseos de un re-sultado que no variará frente a defraudaciones para convertirse en mandatos de obligatorio cumplimiento. En este sentido, este poder vinculante radica en la positividad del Dere-cho que, según Luhmann63, es una señal con la que el Derecho refuerza “su propia clausu-ra y su independencia respecto a otros siste-mas sociales”.

La positividad, además de la característica principal que del Derecho, afecta los demás subsistemas obligándolos a adecuarse a una estructura basada en las decisiones internas que debe tomar el Derecho –como “decision-making program”–. La posible arbitrariedad

de estas decisiones se ve limitada a los fines que el sistema global debe cubrir para mante-ner su estabilidad; esto es, la justicia.

La justicia actuará como la complejidad del Derecho garantizando que las normas positi-vizadas la busquen como fin64. Se diferencia de la política y la economía en que si bien en estas se pueden buscar objetivos justos, solo el poder vinculante de la norma positiviza-da puede sobreponerse a los actos que con-tra esta se hagan. En palabras de Izuzquiza: “Para Luhmann, la justicia es la complejidad “adecuada” del sistema jurídico”65.

V. EL DERECHO PENAL Y EL FUNCIONALISMO

Cuando la Ilustración llego al Derecho Penal con el Marqués de Beccaria, Cesare Bonesa-na, y la publicación de su libro “Dei Delitti e delle Pene” de 1764 en Livorno, la ciencia jurídico-penal se dio cuenta que debía inte-resarse en el control del ius puniendi66, lo que influyó bastante en los procesos de legi-timación de la justicia penal67 especialmente

62 Luhmann expone: “Law, faced with these requirements, is reduced to a structure of decision-making programs”. En: LUHMANN, Niklas. Ob. cit., p. 80.

63 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 294.64 A lo que tendría que anexarse la protección de la persona y los Derechos Humanos propios del Estado Constitu-

cional de Derecho.65 IZÚZQUIZA, Ignacio. Ob. cit., p. 297.66 Tanta sería la influencia de la obra de Beccaria que, en el Prólogo a una de las ediciones de esta obra, Guiller-

mo Cabanelas, con gran similitud a nuestra época, refiere: “En un momento como el presente en que resurgen con esplendores mayestáticos viejas instituciones punitivas que parecían del todo abolidas; en el que lo arbitra-rio cobra nuevas prerrogativas y la ley del Talión decide las acciones de muchos hombres y en el que el más fuerte impone con la violencia sus decisiones, viene bien el reiterar aquellas ideas y doctrinas que, como pique-ta demoledora, surgieron para destruir mucho que era necesario acabar”. Esta obra presenta un conjunto de pro-puestas aplicables incluso en las sociedades actuales, y es que la influencia del pensamiento de Cesare Bonesana se debe a que “Beccaria no hace sino adaptar del medio ambiente sus conceptos. No es un creador. Sabe apre-ciar las inquietudes colectivas”. En: CABANELLAS, Guillermo. Tratado de los Delitos y de las Penas. Helias-ta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss.

67 Sobre la trascendencia inicial del pensamiento de von Liszt, el maestro Zaffaroni refiere: “Su pensamiento fue positivista, pero fruto de un positivismo distinto del que dio lugar al pensamiento penal italiano. El positivismo penal de Liszt no deriva del evolucionismo de Haeckel –como el italiano–, ni del monismo materialista de Mo-leschott, sino que surge de un camino que intenta eliminar o atenuar la subordinación de lo espiritual a lo mate-rial, lo que parecía una consecuencia inevitable del evolucionismo”. En: ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de De-recho Penal Parte General. T. II, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 239.

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motivados por la ausencia de justificación en la determinación de qué era delitos y cuál era el fin de la aplicación de la pena.

El cambio de paradigma iniciaría la etapa científica del Derecho Penal y se extendería durante todo el Siglo XVIII particularmente de la mano de Kant y Hegel, dejando de lado la justificación de un Derecho Penal basado en la voluntad soberana del Estado y de su mal llamado “derecho a penar”, para empe-zar a encontrar fundamentos para esa inter-vención en el “imperativo categórico” o en la “voluntad general” del ordenamiento jurídi-co68 respectivamente, con lo que se sustenta-ría a su vez el discurso retributivo de la pena. El especial interés en el estudio de la Teoría de la Pena se ampliaría llegado el siglo XIX. Para entonces, ya el discurso retributivo se enfrentaba al discurso de la utilidad social de la pena encabezado por Feuerbach y el utilita-rista Bentham. La pena, proponen, debe tener siempre un efecto preventivo.

Por su parte, la Teoría del Delito también lo-gró consenso en el mundo académico desde la presentación del Programa Educativo de Marburgo de Franz von Liszt a inicios del 1880, instituyendo al delito como la acción típica, antijurídica y culpable69. A partir de

entonces, la ciencia jurídico-penal aceptó la propuesta de Liszt e inició una nueva etapa en el estudio de la Teoría del Delito que, confor-me proponía el Programa de Marburgo, tomó mayor interés en las investigaciones que se sustentaban en otras ciencias encabezadas por la Criminología y en la Política Criminal70.

Considerando lo anterior, los métodos de in-vestigación y de interpretación dejaron de ser netamente jurídicos para presentar siempre un acompañamiento externo representado por un método no jurídico. Por ejemplo, fue de-jado de lado el delito como trasgresión de la ley divina y la imposición de pena como el cumplimiento de la voluntad de un dios71, y se empezó a considerar los fundamentos políti-co-criminales (protección de bienes jurídicos) y los aportes que ofrecen la criminología y la penología. Del mismo modo, puede mencio-narse las ambigüedades que representaban la moral o el interés social en el estudio de la Teoría del Delito y de la Pena.

Si bien la ciencia penal encontró un camino distinto gracias al desarrollo de la Ilustra-ción, hicieron lo propio tanto la criminalidad tradicional como la económica. Por un lado, la aparición de nuevas figuras delictivas y el cambio en el paradigma constitucional72

68 Didácticamente, vide: MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Segunda edición, Edi-torial BdeF, 2003, p. 49 y ss.

69 En español: LISZT, Franz von. La idea del fin en el Derecho Penal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994, pp. 53-134.

70 Sin embargo, von Liszt las consideró ciencias opuestas y no compatibles porque cumplían funciones distintas. El trabajo en grupo de las ciencias era ideal, pero no su mezcla. Así lo comprende, también, Roxin: “Desde esta base (la franzvonlisztiana), la misión del trabajo sistemático en Derecho Penal debe ser ajena, e incluso contraria a toda finalidad político-criminal”. En: ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muñoz Conde. Segunda edición, Buenos Aires, 2002, p. 33.

71 Sobre la intervención de la voluntad divina en el origen de las cosas, tuvo fuerte influencia la filosofía de Spino-za. En contraposición, Wundt, recogiendo lo básico de la concepción de Schopenhauer, halla ese origen en la vo-luntad. Ambos pensamientos afectaron, desde luego, la concepción del delito, sin embargo, por la fuerte influen-cia de la Iglesia dio mayor valor a la voluntad divina.

72 Mir Puig analiza como afectó el constitucionalismo moderno comentando que: “La principal consecuencia que se sigue del fundamento político de la pena es la de que el mismo supone una serie de límites al empleo de esta. (…) Ahora, una vez que incluso la función de la pena se cobija en la fundamentación político-constitucional del Derecho Penal, sí creo ya necesario asentar también el edificio de la teoría del delito sobre la base del Estado so-cial y democrático de Derecho”. En: MIR PUIG, Santiago. Función de la Pena y de la Teoría del Delito. Segun-da edición, Bosch, Barcelona, 1982, p. 41.

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–especialmente en la posguerra– anunciaba la insuficiencia de los aportes de la ciencia pe-nal para hacerles frente; por otro, el desarro-llo económico y el inicio de la globalización se valían de la limitada aptitud del Derecho Penal positivo para evadir la responsabilidad penal73. Es este panorama el que gestaría el escenario ideal para que el funcionalismo lle-gara formalmente al Derecho Penal.

Pues bien, cierto es que el funcionalismo nace dentro de la filosofía de la mente, pero da el salto al Derecho Penal gracias a las teorías de Claus Roxin, Günther Jakobs. El aporte de es-tos profesores alemanes no reposa sola y úni-camente en incorporar el funcionalismo, sino en el contenido científico de sus propuestas y la presentación de estructuras sólidas, coinci-diendo en mostrar especial interés en exponer la forma en que el Derecho Penal debería ope-rar, relacionándolo con la consecución de fi-nes posteriores que permitan legitimar la apli-cación del poder punitivo, pero por sobre todo argumentar su limitación.

Se considera importante que en este repaso se trate cómo las propuestas de cada uno de es-tos autores –quienes, a criterio propio, tienen mayor influencia en nuestro país– afectaron la concepción de la Teoría del Delito y la Teo-ría de la pena, es decir, cómo se fundamentan dependiendo de la corriente funcionalista a seguir, mas no se adentrará en aspectos espe-cíficos de estas.

1. El Derecho Penal en Roxin: El funcio-nalismo teleológico

Desde fines de la década de los 60, pasadas ya la posguerra y los juicios de Nuremberg, la discusión científica de la legitimación del Derecho Penal afrontaba una severa crisis por la utilización de la pena como medio de cum-plimiento de los fines políticos de los gobier-nos no democráticos74. El discurso científico buscaba volver a dar legitimidad a la pena y, sobre todo, establecer límites al ius puniendi.

En este contexto empezaron los trabajos de Claus Roxin destinados a establecer límites ciertos al ius puniendi y dotar nuevamente de legitimidad a la pena. Para el año 1970 pro-pone la incorporación de la política-criminal en la aplicación e interpretación del Derecho Penal en su Kriminalpolitik und Strafrechsys-tem75, y es que el funcionalismo roxiniano exige que cualquier intervención jurídico-penal requiere un fuerte fundamento político-criminal. Asimismo, siguiendo la senda de Franz von Liszt76, considera que el trabajo jurídico debe incorporar los aportes de la cri-minología y otras ciencias a fin de reforzar la Política Criminal.

La propuesta político-criminal de Roxin esta-blece que el Derecho Penal solo puede tener fines preventivos para hechos futuros. En este sentido, toda medida jurídico-penal debe as-pirar siempre a tener fines sociales77, lo que

73 Sobre el moderno Derecho Penal y las nuevas formas de responsabilidad, vide. GRACIA MARTÍN, Luis. “La polémica en torno a la legitimidad del Moderno Derecho Penal del Económico”; y, GARCÍA CAVERO, Percy. “La competencia por el hecho Una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos des-de la empresa”. Ambos en: Derecho Penal Económico y de la Empresa. Coord. Francisco Heydegger y Jhuliana Atahuamán, Idemsa, Lima, 2013.

74 Sobre la evolución del Derecho Penal y su reforma: ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Ma-drid, 1997, pp. 111-134.

75 En español, vide. ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muñoz Conde. Segun-da edición, Buenos Aires, 2002.

76 Roxin, además, acepta las tareas que el Programa de Marburgo le daba a la “ciencia universal del Derecho Pe-nal”: una pedagógica (dogmática), otra científica (criminológica) y una tercera, político-criminal (valorativa).

77 “(…) Un Derecho Penal moderno debe tener como objetivo la mejor conformación social posible. Esto es: tiene que orientarse a impedir la comisión de delitos y practicar la prevención sintetizando las exigencias de un Estado

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no se consigue sino mediante reducción de la abstracción del discurso penal y su simplifi-cación en criterios político-criminales aplica-bles en la sociedad.

El profesor de Múnich actualiza el concepto de bien jurídico propuesto por Birnbaum78, incorporándolo a su estructura político-crimi-nal como principal criterio de limitación del ius puniendi. En este sentido, la función del Derecho Penal ya no son los valores mora-les, sociales o religiosos, sino la protección de bienes jurídicos apoyada por una política criminal dirigida exclusivamente a su salva-guarda, descartándose todas aquellas medidas que se aparten de tal fin o que respondan a motivaciones extrapenales.

Roxin reformula la Teoría del Delito con fun-damentos teleológicos79. El delito es enten-dido como la lesión del bien jurídico y sus categorías tradicionales no tienen fundamen-to ontológico previo, sino que son siempre

objeto de valoración político-criminal. Con-sidera que la estructura tripartita del delito es uno de los aportes más importantes para el Derecho Penal, sin embargo, hace observa-ciones a su concepción tradicional80 y expone que la pena no puede estudiarse con métodos discriminatorios, y es más bien la previsión de las consecuencias sociales las que deben regir la Política Criminal en la Teoría de la pena. Por ello se incorpora como criterio de valoración político-criminal previo a la im-posición de una pena, la punibilidad81 como criterio valorativo distinto a la antijuricidad y la culpabilidad, pero no lo incorpora como un elemento propio del delito con base en lo que denomina condiciones objetivas de puni-bilidad y, en consecuencia, las causales exclu-yentes o eximentes de estas.

Además, la pena no importa un único fin –retributivo o preventivo–, sino una unión de ambos bajo tesis político-criminales constitu-cionales82. La pena cumple un fin preventivo

de Derecho con las del Estado Social”. En: ROXIN, Claus. Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 31.

78 Se descarta el concepto de bien jurídico como la protección de bienes individuales o de concepciones morales dominantes, y se establece que solo pueden responder a criterios político-criminales que provengan de la Cons-titución y que fundamenten la punibilidad. “Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. En: ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 56.

79 Como un conjunto de fines político-criminales, el tipo buscará ser garantía del principio de legalidad, la antiju-ricidad, proteger el contenido social; y, la culpabilidad, la fundamentación de la imposición de una pena. En ex-tenso, vide. ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. de Muñoz Conde, Segunda edi-ción, Buenos Aires, 2002, pássim.

80 Con relación a la tipicidad, estudia la estrecha relación entre la tipicidad y la antijuricidad, sobre al tratamiento de la antijuridicidad acepta la unidad de tipicidad y antijuricidad puede incorporarse en lo que se denomina “in-justo penal”, finalmente, con relación a la culpabilidad, Roxin retoma la teoría de Maurach sobre la responsabi-lidad por el hecho, por considerar que la culpabilidad responde a criterios muy abstractos.

Al respecto, en extenso sobre la tipicidad y la antijuridicidad vide su Tratado… Sección 4 y ROXIN, Claus. Teo-ría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. De Palma, Buenos Aires, 1979. En extenso so-bre la antijuricidad y el injusto, su Tratado… Sección 5; finalmente sobre la culpabilidad y la responsabilidad vid. ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Reus, Madrid, 1981, pp. 57-92.

81 Breve tratamiento de la punibilidad en su Tratado… Sección 6, p. 969.82 ROXIN, Claus. “Problemas actuales de la política criminal”. En: JÄGER, Christian; ROXIN, Claus et ál. Proble-

mas fundamentales de Política Criminal y Derecho Penal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 87 y ss. Estas tesis sostienen que 1) las penas no son de ninguna manera un medio adecuado para luchar contra la criminalidad, 2) las penas privativas de libertad son además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad, 3) la prevención es más efectiva que la pena y, 4) el sistema de reacción penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carácter social constructivo.

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general cuando, dentro del tipo, busca la pro-tección de bienes jurídicos; cumplirá una función retributiva íntimamente ligado a la graduación de la condena y limitado por el grado de responsabilidad del autor; finalmen-te, al momento de su ejecución, cumplirá un fin preventivo especial regido por la resocia-lización. Con ello Roxin relaciona los efec-tos del ius puniendi con los de la Teoría de la Pena atribuyéndolos a circunstancias sociales contrastables, de modo que la imposición de penas no puede ser la misma para los delitos especialmente graves que para la criminali-dad pequeña y mediana83.

2. El Derecho Penal en Jakobs: El funcio-nalismo sistémico

Los aportes sociológicos de Robert K. Mer-ton y Talcott Parsons llegan al Derecho con propuesta sistémica de Niklas Luhmann que fundamenta su teoría sistémico-jurídica; en este entendido, su arribo a las ciencias pena-les exigía la presentación de una estructura teórica lo suficientemente consistente. Esta tarea la llevaría a cabo el profesor de la Uni-versidad de Bonn, Günther Jakobs, durante la presentación, en Rostock, de su investigación “Das Strafrecht zwischen Funktionalismus

und ‘alteuropäischem’ Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des ‘alteuropäischen’ Strafrechts”, en las Jornadas Alemanas de Profesores de Derecho Penal el 28 de mayo de 1995 y publicada en Zeitschrift für die ges-amte Strafrechtswissenschaft número 107 del mismo año; la cual llegaría a la discusión ibe-roamericana desde 199684.

Para el profesor alemán el Derecho Penal confirma la identidad social85 y este conteni-do social, que lo incorpora como tarjeta de presentación altamente expresiva86 de la so-ciedad, se basa en los criterios normativos de Parsons e incorpora, también, la idea de los roles en las relaciones humanas. El especial valor que Jakobs le diera a la normas87 dentro de su postura sociológico-jurídico-penal se centra en la teoría luhmanniana88 que termina adecuando para dar cabida a su propia teoría sistémica.

“El Derecho Penal restablece en el plano dela comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva acabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma”89. Por este motivo deja en segundo plano a la persona –hablando en abstracto– para colocar a la norma90 como

83 ROXIN, Claus. “Problemas actuales de la política criminal”. En: JÄGER, Christian; ROXIN, Claus et ál. Ob. cit., p. 87 y ss.

84 Vid. JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996.

85 JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 18.86 Ibídem, p. 22.87 Jakobs considera que “una sociedad existe cuando está vigente al menos una norma. Y que por ‘norma’ debe

entenderse como la expectativa de que una persona, en una situación y circunstancia determinada, se compor-tara de una manera determinada, solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona”. En: JAKOBS, Günther. “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma”. En: Teoría de sistemas y Derecho Penal. ARA, Lima, 2007, p. 277.

88 Jakobs considera: “Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teoría (la de Luhmann) permite advertir rá-pidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan si-quiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales”. En: JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 16.

89 JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 19.90 Jakobs responde: “¿Por qué la confirmación de la identidad normativa que realiza el Derecho Penal resuelve un

problema social? Porque la constitución de la sociedad (del mismo modo que la de las personas o incluso de sujetos) tiene lugar a través de normas”. En: JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 18.

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eje central en su propuesta de legitimación del Derecho Penal. Destierra, pero no niega, la existencia del bien jurídico sino considera que es un concepto muy abstracto, pues mien-tras ciertas circunstancias, como el acto hu-mano, al lesionarlos activan el aparato estatal, sin embargo, otras, como aspectos naturales, no tienen mayor relevancia en el mundo de lo jurídico91. En suma, comprender el Derecho Penal como conjunto de normas con arraigo social garantiza la identidad normativa, el respeto a la Constitución y el resguardo de la sociedad92.

Lo dicho no debe entenderse como un crite-rio excluyente –donde solo importa la nor-ma–, sino como garantía de protección de la sociedad y las relaciones sociales, de modo que las expectativas sociales se mantendrán firmes y surtirán efectos de control social93. La búsqueda de la estabilidad de la norma se fundamenta en el otorgamiento de un ambien-te ideal para el desenvolvimiento y ejercicio de derechos de la persona, con lo que el ius puniendi estará, siempre, legitimado. En este contexto, Jakobs propone la fidelidad al De-recho como fundamento objetivo de la legiti-midad del Derecho Penal, que actuará cuando

una persona sea infiel a la norma (en conse-cuencia, al Derecho).

El grado de fidelidad al Derecho faculta al funcionalismo sistémico a introducir concep-tos netamente sociológicos a fin de regular conductas con relevancia jurídica en sentido negativo. El apartamiento del Derecho de la persona implica su decisión de alejarse del or-denamiento jurídico y, en algunas circunstan-cias, su calidad de “no-persona”94 en sentido sociológico por su desinterés en formar parte de la sociedad y por su incapacidad de cum-plir las condiciones mínimas para ser perso-na95, por su constante transgresión a la norma penal, se fundamenta un incremento del ám-bito de aplicación del ius puniendi.

En este ambiente el delito representa un atentado contra la vigencia de la norma, una negación de la fidelidad al derecho sobre la que existe una necesidad de intervención del Derecho Penal. A su vez, la Teoría del Delito –acompañada por un ius puniendi legitimado conforme a lo expresado anteriormente– haya su limitación en el respeto de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales –sin perjuicio de las circunstancias donde pueda haber una anticipación de la punibilidad96–,

91 Vid. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contreras y Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 46.

92 Vide. Ibídem, p. 44 y ss.93 En palabras de Jakobs: “La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de

la vida social, en la forma dad y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defrauda-das”. En: Ibídem, p. 45.

94 Con relación a la concepción de no-persona, vid. JAKOBS, Günther. Ob. cit., pp. 39-40. Sobre este aspecto so-ciológico, Jakobs insiste en que “solo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comporta-miento personal. y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentación cog-nitiva para poder ser real”. En: JAKOBS, Günther. Derecho Penal del Enemigo. Trad. de Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 2003, pp. 50-51.

Siguiendo esta línea, Montero Cruz: “El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la economía –y por nuestra parte, dejando momentáneamente de lado el mismo–, sentencia que la proposición “en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como Persona” es incompleta. Solo serán personas quie-nes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de fidelidad del ordenamiento”. MONTERO CRUZ, Estuardo. El funcionalismo pe-nal. Una introducción a la teoría de Günther Jakobs, p. 32. Disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.ar/01072008/doctrina04.pdf>.

95 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona…, pp. 39-40.96 JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, pp. 58-60.

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aceptando que su función será delimitar aque-llos actos especialmente lesivos de la norma que, de no restablecerse, afectarán las expec-tativas sociales –más aún si la trasgresión se produce contra expectativas normativas– de los demás sujetos y, en consecuencia, la desestabilización del sistema social.

Ante las consecuencias producidas por el de-lito, la Teoría de la Pena se orienta al resta-blecimiento de la vigencia de la norma tras-gredida por el delito mediante la pena97 como “configuración normativa concreta de la so-ciedad”98. Con ello se restablece las expecta-tivas normativas violentadas por el autor del delito99 o, en otras palabras y siguiendo los estudios de su maestro Hegel100, se produce la negación de la negación de la fidelidad al Derecho.

VI. CRÍTICA

Hasta el punto anterior se ha intentado presen-tar un muy breve esbozo de la evolución del funcionalismo. Como puede apreciarse, mien-tras que el funcionalismo teleológico puede ser estudiado con un trasfondo sistemático, el funcionalismo sistémico es producto de la evolución de distintas teorías sociológicas, cibernéticas, sistémicas y jurídico-sistémicas que hace más compleja su comprensión.

La intención de hacer ese pequeño repaso his-tórico era introducir los conceptos con los que se trabajará en adelante para que puedan ser, por lo menos, identificables y comprensibles. Y es que una vez comprendidos, se podrá ana-lizar el presente apartado, en donde se presen-tará una serie de críticas a diversos aspectos del fundamento sociológico-sistémico de las teorías funcionalistas, a fin de diferenciarlas de la propuesta por la presente investigación.

1. Crítica a la autopoiésis y a la autorrefe-rencialidad del Derecho Penal

Debemos empezar la presente crítica indican-do que la palabra autopoiésis es una concep-tualización que por limitaciones idiomáticas, tuvo que realizarse para identificar una cua-lidad propia de los sistemas biológicos. Tras su incorporación al estudio de los sistemas, la autopoiésis inicia su independización de la biología y se le considera tanto un hecho natural como una característica de cualquier sistema vivo, comunicativo o social que pue-da producirse a sí mismo.

La inclusión de la autopoiésis al Derecho Pe-nal ha sido apoyada por una crítica constructi-va destinada a brindar fundamentos que pue-dan suplir su nivel de abstracción, y, a su vez, presentar bases que sustenten la capacidad de un sistema no vivo para ser autopoiético101.

97 Los contextos empleados para caracterizar a la pena dependen del contexto, especialmente los de “infracción de la norma” y “responsabilidad”. En: JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Trad. de Cuello Contre-ras y Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 8.

98 JAKOBS, Günther. Sobre la Teoría de la Pena. Trad. de Cancio Meliá, Universidad Externado de Colombia, Bo-gotá, 1998, p. 15.

99 “La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: este afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”. En: JAKOBS, Günther. So-ciedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 28.

100 Sobre ello, Hegel: “La vulneración del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneración; es la rea-lidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negación de su vulneración”. En: HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Filosofía del Derecho. Quinta edición, Claridad, Buenos Aires, 1968, p. 106.

101 Desde un aspecto constructivista radical, ha de ser considerado alopoiético, vide: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Car-los. “Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico penal: Breves apuntes sobre la Teoría de la re-flexión del Derecho Penal”. En: El Funcionalismo en Derecho Penal. T. II, Universidad Externado de Colombia,

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Buscan reforzar el concep-to de autopoiésis adecuan-do las obvias limitaciones que su origen biológico ex-portaba a la teoría sistémica de las ciencias sociales. Sin embargo, la fuerte abstrac-ción del punto de vista sis-témico y, sobre todo, la na-turaleza del Derecho Penal –que no discute su fuerte contenido social– genera observaciones a la referida composición sistémica como ciencia social.

Anteriormente ya me he pronunciado en con-tra de la referida autopoiésis del Derecho Penal102, sin embargo, la fundamentación recurría a teorías sistémicas y cibernéticas expuestas, las cuales, actualmente, considero insuficientes para el estudio de las ciencias penales. En consecuencia, se considera nece-sario apartarse de esos fundamentos a fin de hacer observaciones desde un punto de vista extrasistémico.

El fundamento de la autopoiésis en el Dere-cho Penal radica en un componente social ligado íntimamente a la función de los su-jetos con su estructura comunicativa den-tro del sistema social103. Puede considerarse que, así como la sociedad, también está en una constante evolución sin importar lo que ocurra a los subsistemas que dentro de ella se forman (por ejemplo, el sistema político, el económico y, desde luego, el jurídico). Sin

embargo, hemos de consi-derar que esta percepción sociológico-sistémica ha inobservado la propuesta formal de Maturana cuando refiere que la autopoiésis es una cualidad propia de las funciones vitales de organis-mos biológicos104. Esta omi-sión se acentúa aún más en el campo del Derecho Penal y, en general, del Derecho.

El Derecho Penal (al igual que el Derecho), si bien tiene una fuerte in-fluencia social, no deja de ser una construc-ción teórica positivizada que depende total-mente del actuar de sus operadores –llámese juez, abogado, legislador, etc.–. Al ser una estructura teórica, no puede considerarse au-topoiética desde ningún punto de vista, en tanto un sistema autopoiético debe ser capaz de subsistir y desarrollarse sin depender más que de sí mismo, algo que solamente se puede visualizar en sistemas orgánicos.

Por otro lado, podemos aceptar que la posi-tivización da cierto nivel de autonomía al Derecho Penal conforme lo refiere el propio Luhmann al estudiar el Derecho. Pero se debe precisar que “sus desarrollos no provienen del descubrimiento de una verdad escondi-da en el ambiente”105 como sí ocurre con las ciencias exactas. A diferencia de los siste-mas autopoiéticos puros, como los sistemas celulares donde la función de cada célula es

“Anteriormente ya me he pronunciado en contra de la referida autopoiésis del De-recho Penal, sin embargo, la fundamentación recurría a teorías sistémicas y ciberné-ticas expuestas, las cuales, actualmente, considero insu-ficientes.”

Bogotá, 2003, p. 21. Analíticamente, vide. TEUBNER, Günther. El Derecho como sistema autopoiético de la so-ciedad global. Trad. de Cancio Meliá y Gómez-Jara Diez, ARA, Lima, 2003, p. 35 y ss.

102 Vide: YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko Slavko. “Alcances para el giro autopoiético del Sistema Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 47, Lima, julio 2012, p. 349. Al respecto: “Desde una perspectiva jurídi-ca, no hay inconveniente en tener al Derecho Penal como ente autónomo porque la pena, por ejemplo, ya posee un fin legítimo y previamente determinado por la ley (reduciendo la complejidad y frenando la acción punitiva del Estado). Sin embargo, no puede ser autopoiético porque su propia esencia de dependencia se lo impide”.

103 De ahí que el funcionalismo sistémico pueda incluir criterios como expectativa y rol.104 MATURANA, Humberto. El árbol del conocimiento…105 Vide: YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko Slavko. Ob. cit., p. 345.

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autónoma e independiente de las otras106, la evolución y existencia del Derecho Penal re-quiere la exclusiva intervención humana tan-to para su positivización como en el campo académico.

En este entendido, el nivel de autonomía del Derecho Penal positivizado es equivalente al de su dependencia de las normas sociales; es decir, mientras más alejado esté el Derecho Penal de las demás ciencias que intervienen en la sociedad más abstracto será, perdiendo su contenido social107 y, en consecuencia, más valor recibirán las normas sociales por con-trastarse con la realidad –gana autonomía, y pierde independencia–; contrario sensu, per-derá autonomía mientras más se relacione con las ciencias sociales ganando independencia mientras no dependa de las normas sociales por la idoneidad de su texto positivo –pierde autonomía, gana independencia–108. Confor-me a lo expuesto, el Derecho Penal no pre-senta características autopoiéticas (en tanto busque respetar o su autonomía o su (in)de-pendencia).

Por otro lado, si recurrimos a la autorreferen-cia109 el panorama es distinto. Esta, a diferen-cia de la autopoiésis, se centra exclusivamente a la relación que existe entre los componentes de un sistema. Ello brinda la posibilidad de estructurar un sistema autorreferencial artifi-cial, es decir, crear una estructura donde las relaciones se adapten a las circunstancias que puedan alterarlo. Con ello, podemos entender a partir de ahora que la autorreferencialidad

es una cualidad de un sistema basada en la relación de sus subsistemas la cual, en tanto se mantengan una comunicación lo más pura posible, facilitará el desarrollo.

Para el correcto funcionamiento de la auto-rreferencialidad como cualidad de un sistema es necesario esclarecer que el Derecho Penal no puede ser por si solo un sistema autorre-ferencial pues no presenta subsistemas110. En consecuencia, se cree que es preciso exponer cómo debe estructurarse un Sistema Penal que pueda presentar cualidades autorrefe-renciales, lo cual solo será posible si se da fuerza a la intervención de sus operadores y se sigue una senda político-criminal. Con ello se pretende marcar una clara diferencia entre el concepto sistémico tradicional de au-torreferencialidad y el propuesto. Mientras el primero tiene una característica inclinación sociológico-sistémica basada únicamente en el Derecho Penal, el segundo debe centrarse en criterios político-criminales que reconoz-can la intervención de sus operadores. Este tema será tratado más adelante.

2. Crítica a Luhmann: El Discurso de la Modernidad de Habermas

La teoría luhmanniana ha sido objeto de muy duras críticas por Jürgen Habermas al no po-ner “a la sociología en el camino más seguro de una ciencia, sino que más bien se presenta como sucesora de una filosofía a la que se su-pone cancelada”111 –en referencia a su conte-nido de filosofía de la conciencia desde Kant

106 Y cumple sus funciones con sus propias subestructuras orgánicas.107 Recordar que dentro de la sociedad ya existe una serie de normas rectoras que la mantienen estable.108 En el caso de los sistemas celulares o moleculares, ellos son autónomos en tanto rigen sus propios mecanismos

de control, e independientes en tanto no están ligados a otro sistema para existir. Estas son las características de un sistema autopoiético.

109 Vid. ROTH, Gerhard.110 En este sentido, cualquiera de las instituciones del Derecho Penal no representa un subsistema. Mucho menos po-

dría hablarse de la autopoiésis en este.111 HABERMAS, Jürgen. Discurso Filosófico de la modernidad. Taurus Humanidades, Madrid, 1993, p. 434.

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hasta Husserl112–. Correcta es la apreciación del sociólogo alemán cuando centra su pos-tura comunicativa en el medio de su crítica que, concretamente, busca regresar al método científico sociológico más puro.

La posición del filósofo y sociólogo alemán reconoce que la teoría sistémica de la socie-dad no responde a la realidad de la moderni-dad porque busca en la norma su eje central, empero, obvia la idea –quizá muy básica para el nivel científico manejado– que esta respon-de a la razón humana –del sujeto que confor-ma la sociedad–. Esto no podría ser aplica-do en las sociedades modernas si se evalúa partiendo que ya la perspectiva sociológica hegeliana y su especial enfoque de deseo de deseos –con contenido sociológico más sim-ple– tenía un alto grado de abstracción113.

Al respecto, Habermas desarrolla su crítica a la teoría sistémica de la sociedad de Luh-mann en su “Excurso sobre Niklas Luhmann: apropiación de la herencia de la filosofía del sujeto en términos de teoría de sistemas”114 basado en cinco criterios, cada uno de los cuales consiste en un tratamiento crítico so-bre la abstracción y la autorreferencialidad de la teoría luhmanniana con lo que sustenta el alejamiento de Luhmann del sistema social. Al respecto, trataremos los tres más ligados al análisis sistémico luhmanniano115.

2.1. El Sujeto

La primera crítica que hace Habermas la diri-ge a un elemento esencial de la teoría sistémi-ca luhmanniana: la autorreferencialidad.

Recordando lo expresado en los apartados an-teriores, el sistema social de Luhmann y cual-quier elemento sistémico, tienen esa caracte-rística fundamental heredada de la cibernética llamada comunicación. Ella permite la soste-nibilidad del sistema y la interacción de sus subsistemas (o elementos), con ello asegura su constante desarrollo y estabilidad sin necesi-dad de depender de otro sistema. Fundamenta su autonomía y, en consecuencia, también su autorreferencialidad. Sin embargo, considero válida la primera observación de Habermas.

Cuando se hace referencia a la existencia de autorreferencialidad de los sistemas sociales (lo que además permite fundamentar el proce-so comunicativo y, en los sistemas jurídicos, la existencia de las normas), se está conside-rando un aspecto netamente global. Esta auto-rreferencialidad deja de ser observada desde la realidad social para serlo desde el segundo punto de vista en los sistemas observantes. En este sentido, es lógico pensar que cuan-do Luhmann observaba en abstracto su pro-pia teoría, percibía que el funcionamiento del sistema social era consecuencia de su propio desenvolvimiento116. Pero estaba equivocado.

112 Entiende Habermas que los criterios de roles y expectativas que Luhmann toma de Parsons no cumplen una fun-ción motivadora concreta en su sistema sociológico, sino más bien, busca ser fundamento para el acoplamiento de la norma como representante del criterio de lo correcto o incorrecto, pues si se entendiera en un aspecto neu-tral, el poder de la normativa no podría regular la sociedad.

113 Sobre esto, dos aspecto: Acerca de la concepción sociológica en Hegel revisar en especial su Dialéctica del amo y del esclavo; por otro lado, en extenso sobre la opinión de Habermas, vide: HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 37 y ss.

114 Ibídem, p. 434 y ss.115 Los otros dos lo representan el origen metabiológico y el criterio autoconsciente del saber-se. vid. Ibídem, p. 435

y ss.116 Antes de empezar su crítica, Habermas presenta una importante deducción: “Los sistemas no pueden referirse

a otra cosa sin referirse a sí mismos y sin asegurarse reflexivamente de sí. Sin embargo, el “self” del sistema se distingue del del sujeto en que no se adensa hasta convertirse en el “yo” del “yo pienso” aperceptivo que según la formulación de Kant ha de poder acompañar todas mis representaciones. La teoría de sistemas ha de borrar de la relación del sujeto-sistema consigo mismo toda connotación de una identidad de la autoconciencia, obtenida por

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Habermas reconduce ese punto de vista de Luhmann y lo coloca dentro de la sociedad. Ya con este nuevo enfoque, el filósofo ale-mán refuta a su compatriota sociólogo indi-cando el sentido, relacionado con los proce-sos comunicativos y el esquema de normas que proponía, no eran propios del sistema social117. De hecho, estos eran altamente inestables y variaban desde el grupo social donde se estudiara el espectro comunicativo. La autorreferencia del sistema es solamente una copia de la del sujeto (sic118). No haber independizado al sistema de la relación su-jeto-sistema hace imposible considerar que este sea consciente de sí mismo como para poder autoreproducirse.

Al recuperar con Habermas el principal in-terés del estudio sociológico, el sujeto deci-dirá con base en acciones comunicativas lo que individualmente desea, eventualmente respetando las limitaciones que por cultura o costumbre, mas no por normas, le permiten mantener un espacio como actor dentro de un determinado sistema social.

2.2. El idealismo subjetivo

La teoría de sistemas de Luhmann, al igual que en su tiempo Hegel, aumenta exagerada-mente el nivel de abstracción a fin de crear un sistema ideal sobre el cual poder remitirse para analizar los sistemas sociales reales. En consecuencia, la teoría de los sistemas socia-les no es más que la ideación de un sistema luhmanniano perfecto.

Tanto la autorreferencialidad como los pro-cesos comunicativos y normativos son incon-trastables con el real desenvolvimiento de la sociedad. Uno de los principales fundamentos es la existencia de contrapartes negativas en el sistema social: hay situaciones que van en contra del proceso comunicativo luhmannia-no y sobre los cuales puede aplicarse criterios normativos que, aparentemente, devolverá estabilidad al sistema. Del mismo modo, la ruptura de expectativas cognitivas y norma-tivas nunca será analizada de manera posi-tiva (indicando que siempre y en cualquier circunstancia se sobrepondrán a la defrauda-ción) sino, por el contrario, comparten el mis-mo fundamento negativo de existencia (exis-ten porque hay situaciones que las defraudan, existen porque hay momentos en los que no se les aprecia).

La propuesta luhmanniana rebasa los límites del idealismo subjetivo, convirtiéndose en una suerte de plano intermedio entre la ver-sión moderada y la radical. Hay una serie de acciones y comunicaciones reales (materia-les) sobre las cuales se aplican criterios de conceptualización. Sin embargo, la existencia de esos conceptos únicamente se encuentra en la mente del sujeto como un orden sistémico tan alejado de la verdadera estructura social que coquetea con la posibilidad de su inexis-tencia en el plano real119. De nuevo recurri-mos al aspecto negativo. Lo real sí existe, pero los conceptos limitan únicamente con su propia existencia conceptual.

operaciones sintéticas. La autorreferencialidad es nota de los rendimientos sistémicos particulares en su modo de operación; pero de esas autorrelaciones puntuales no surge ningún centro en que el sistema en conjunto se torne presente a sí mismo y sepa de sí en forma de autoconciencia”. HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 435 y ss.

117 “Pero los sistemas que elaboran o emplean sentido solo aparecen en plural; surgen y se mantienen bajo las condiciones marginales contingentes de un entorno supercompIejo y no están de antemano armonizados como los sujetos empíricos en la forma de unidad que la conciencia transcendental confiere a estos. En lugar de un solo mundo fundado transcendentalmente, tenemos múltiples entornos relativos a sistemas”. En: HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 436.

118 HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 435.119 Siguiendo esta idea, Habermas: “De ahí que todos los sistemas constituyan entornos los unos para los otros y re-

fuercen recíprocamente la complejidad del entorno, que en cada caso han de dominar. No pueden unirse entre sí

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2.3. La autogeneración

Habermas observa la autogeneración social que busca fundamentar la autorreferenciali-dad mediante la objetivación del trabajo so-cial no tiene asidero. Refiere que la principal diferencia con la concepción marxista radica en la intención de Luhmann de vincular la autorreferencialidad de estas operaciones a su sistema social, en tanto que los criterios autopoiéticos120 tomados de los sistemas estudiados por Maturana tienen “primaria-mente el sentido práctico de autogeneración, no el sentido teórico de serse presente a sí mismo”121.

Esto genera un problema gnoseológico y epistémico en la interpretación de la comu-nicación del sistema autopoiético. Mientras que el origen del conocimiento que permite la generación de expectativas y roles (produ-cidos por la comunicación) da luces de una deficiencia de la calidad autopoiética del sistema de luhmanniano122; esta misma cir-cunstancia nos impide debatir la veracidad de los criterios epistémicos generados123. Es decir, los problemas de la autogeneración de normas en el sistema ocasiona que estas no

tengan el mismo contenido porque su origen (la comunicación de los sujetos) no está des-tinado a dotar de autorreferencialidad al sis-tema social.

3. Crítica al concepto de Sistema Penal

Considero necesario hacer una breve refe-rencia al concepto de Sistema Penal y su vinculación con el Derecho positivo. Al respecto, la apreciación de Zaffaroni define muy bien el concepto actual de sistema pe-nal, siendo en la actualidad el concepto más exacto y fácticamente contrastable que hay en la doctrina:

“Llamamos ‘sistema penal’ al control so-cial punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o su-pone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativi-zadora que genera la ley que instituciona-liza el procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los casos y condi-ciones para actuar. Esta es la general idea de ‘sistema penal’ en un sentido limitado, abarcante de la actividad del legislador,

como los sujetos para formar agregados que serían sistemas de orden superior; ni tampoco están de antemano in-sertos como momentos en tal totalidad. En este aspecto, pues, la teoría de sistemas no co-efectúa el paso del idea-lismo subjetivo al objetivo”. En: HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 437.

120 Agrego como interpretación muy personal el criterio autopoiético pero mantengo la conclusión de Habermas la que considero aplicable también.

121 “El trabajo social hacía de mediador en el metabolismo entre la ‘especie’ y la naturaleza externa, objetivada en entorno. Así el ciclo que parte del gasto de fuerza de trabajo y que a través de la producción y consumo de los bienes producidos retorna a la regeneración de la fuerza del trabajo, podía ser entendido como autogeneración reproductiva de la especie. La teoría de sistemas trata ese ciclo como un caso especial de autopoiésis”. En: HA-BERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 437.

122 Si el origen de las expectativas, roles y normas no se fundamenta en la autogeneración, sino en dar estabilidad conceptual (“serse” en Habermas); se pierde la calidad autopoiética desde el origen. Asimismo, como ya he men-cionado, el problema de origen de la autorreferencialidad solamente sería una abstracción de la de los sujetos que la producen (ver punto 5.2.1), en consecuencia, la comunicación y el conocimiento producido serían criterios aún más abstractos que el producido en las relaciones sociales.

123 Al respecto, Habermas: “Para la teoría de sistemas, en cambio, los actos de conocimiento, incluyendo los pro-pios, no son más que operaciones o rendimientos sistémicos tendentes a reducir la complejidad, con lo que el co-nocimiento queda privado de todo momento de incondicionalidad. La teoría de sistemas se entiende como aná-lisis funcional y se sabe, merced a la elección de problemas de referencia que tal método implica, inserta sin discontinuidad alguna en los plexos funcionales de la autoafirmación sistémica –no tiene ninguna fuerza para transcender esos plexos, ni tampoco lo pretende”. En: HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 438.

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del público, de la policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal”124.

El concepto acotado representa la comunión del Derecho Penal, el Derecho Procesal Pe-nal y del Derecho Penitenciario (o de Ejecu-ción Penal). La estrecha vinculación de estos, siempre que se conduzcan con una efectiva Política Criminal, permite considerarlos un eficiente sistema de normas positivizadas le-gitimadoras del ius puniendi. Sobre esto se ha de resaltar especialmente las referencias que se hace desde la concepción de Zaffaroni al campo de aplicación del Sistema Penal, su institucionalización y sus operadores.

Con relación al campo de aplicación, consi-dero que es acertada la apreciación cuando delimita la intervención desde la detección de un delito hasta la ejecución o imposición de una pena. Claro, esto sigue la lógica de un Derecho positivo de relevancia penal destina-do a minimizar la intervención punitiva del Estado en la búsqueda de la menor afectación de las libertades.

Sin embargo, el problema con esta concep-ción es que nunca podrá garantizar el cum-plimiento de objetivos político-criminales idóneos mientras no se asegure que desde la promulgación de una ley penal se ha seguido un procedimiento y técnica legislativa enca-minada a esa línea. En este sentido, mientras más se centre el Sistema Penal en la norma positivizada, menos garantía va a presentar en la labor legislativa y, en consecuencia, menos interés existirá en la elaboración de una co-rrecta Política Criminal.

Como se mencionó anteriormente, la insti-tucionalización del Sistema Penal requiere exclusivamente de la Ley, en tanto regula los

principios del derecho penal, las garantías del proceso penal y la humanidad de la ejecución penal; esto así porque las facultades del Es-tado deben ser taxativas y concretas, incluso para la ejecución de su Política Criminal, a diferencia de las personas que pueden hacer todo aquello que la Ley no les prohíba. La función jurídico-penal del Estado se limitará a lo que por Ley se le ha reconocido. Sin em-bargo, ello se convierte en un arma de doble filo para la sociedad.

Ahora bien, que el poder vinculante de una norma radique en su positividad, hace que la amenaza de maximización del ius puniendi no resida solamente en arranques autoritarios del Estado, sino que encuentre en la pobla-ción una legitimidad que puede sobrepasar incluso la barrera de lo constitucional.

Con ello, tanto la expansión del Derecho Penal125 como del garantismo penal126 y el Terror Penal127 pueden hallar cabida en un Estado democrático. Por ello, es tarea del Sis-tema Penal facilitar el acceso de las medidas que permitan su desarrollo, y evitar la incor-poración de causas deslegitimadoras del ius puniendi, más aún cuando van en contra de los mandatos internacionales y del Derecho Internacional Humanitario.

Finalmente, la concepción del profesor argen-tino trae a colación una variable poco estudia-da: los operadores, quienes comprenden al le-gislador, a los magistrados, la policía y demás sujetos. A pesar de que este grupo es el que da vida al Sistema Penal, no se ha realizado ma-yor avance en el mejoramiento de su interre-lación. En este sentido, mientras mejor sea el marco orgánico funcional existente entre los operadores, mejores frutos tendrá el Sistema

124 Por todos: ZAFFARONI, Eugenio. Derecho Penal…, p. 31.125 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Segunda edición, Civitas, Madrid, 2001.126 Vid. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo Penal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006.127 Vid. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 527.

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Penal en la ejecución de la debida Política Criminal, de lo contrario, simplemente repre-sentarán las islas de un archipiélago jurídico-penal.

4. Crítica a Jakobs y a su funcionalismo sistémico

Como lo refiere Habermas, el problema de la teoría de Luhmann es que acarrea todas las indeterminaciones atribuibles a la abstracción de las obras de Parsons y Merton. No es raro, entonces, que el funcionalismo jakobsiano haya sido blanco de numerosas críticas que han importado una reformulación de la teoría por parte de Jakobs128, pero que, sin embargo, aún no satisface todas las observaciones.

En el funcionalismo sistémico se pueden apreciar dos aspectos interesantes. En primer lugar, se tiene que resaltar el nivel de interpre-tación y representación sociológica del Siste-ma Penal que ha conseguido. Entre estos, la incorporación de las relaciones intrasistémi-cas a una interpretación jurídico-penal ha ca-lado lo suficiente como para ser aceptado en los criterios de imputación objetiva basado en roles y normas (desde las perspectivas fun-cionalistas y sistémicas mencionadas)129.

Dicho lo anterior, puedo decir que el aspecto negativo de la crítica se halla en el nivel de importancia de la norma en el funcionalismo sistémico. Y es que la vigencia de la norma como fundamento legitimador del ius punien-di no representa en lo absoluto una concep-ción jurídica, sino una netamente sociológi-ca. El principal problema con ello es que las normas en Jakobs son abstracciones de otra abstracción como lo es los sistemas comuni-cativos y el sistema de roles-expectativas. El sistema comunicativo es el que fundamenta la existencia de los roles-expectativas, en tanto

sigue la propuesta de Parsons. Sostiene que la estabilidad social dependerá siempre en que la norma producida en esa interrelación de los elementos del sistema no pierda vigencia, para ello la considera una expectativa norma-tiva que nunca será defraudada.

Sin embargo, el principal problema del profe-sor de Bonn es que su concepto de norma dis-ta mucho del concepto de norma positiva, en consecuencia, no es ni norma de valoración ni norma de determinación por lo que sus efec-tos no tendrán efecto en el mundo jurídico y quedarán como abstracción sociológica. Ante ello, se tiene que reformular el trabajo de Jakobs y darle un enfoque más sistémico-jurí-dico que sociológico, en consecuencia:

1. Las instituciones con las que se regula el ius puniendi deben ser los elementos del Sistema Penal y estar regidas por normas positivas. Dejar de lado la pura concepción sociológica, pues no se logrará desarrollar el sistema general en tanto el Sistema Penal ca-rezca de fuerza vinculante.

Recordemos que mientras el sistema social se desenvuelve en un manto de confianzas y expectativas del cumplimiento de la norma, el Sistema Penal vive en constante contacto con la infracción de normas jurídico-penales. Mientras el primero busca restablecer la nor-ma social, el segundo aplica consecuencias jurídicas previstas en el resto de normas ju-rídicas.

No se niega la precisión conceptual del sis-tema jakobsiano, por el contrario, se resalta su estructuración sociológico-sistémica. Sin embargo, para que sea ejecutable se requiere desterrar su concepto de norma e introducir el de norma jurídica-penal no como fundamento de la existencia del Sistema Penal, sino como

128 Vid. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurídico…129 Esto, si bien no en un sentido sociológico sino sistémico, tendrá especial importancia en el presente trabajo.

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medio para su desarrollo. Dejarla en segundo plano, ser medio y no fin.

2. El desarrollo sistémico dependerá exclu-sivamente de la harmonía que haya entre los elementos del sistema, en tanto estos deben ser los mismos del Sistema Penal. Es decir, mientras los organismos que operan dentro del sistema se encuentren deslindados y se impida la interrelación, el sistema funciona-lista sistémico no será más que una recreación de una sociedad abstracta, donde cada uno de los sujetos y elementos sistémicos (expectati-va, rol o norma) recibirán otro nombre (prin-cipio de confianza, prohibición de regreso o ley por ejemplo).

Sin embargo, cuando nos referimos a la ins-titucionalización de “los elementos” del Sis-tema Penal, estos deben entenderse como los operadores. El fundamento de su institucio-nalización es crear un sistema orgánico fun-cional130 que no tenga mayor relación con los criterios de biología aplicados por Maturana, sino, uno estructurado e individualizado polí-tico-criminalmente.

3. Positivizar la función de los operadores del sistema penal, o en otras palabras, dejar de lado el binomio expectativa-rol con el que opera en la sociedad y brindar oportunidades para que las comunicaciones producidas en-tre los operadores tengan fuerza positivo-nor-mativa. Para ello, los operadores del Sistema Penal están comprendidos por el legislador, los magistrados, la policía, el delincuente, la víctima, la sociedad, etc.

Ahora bien, la positivización de funciones no es en lo absoluto una facultad indivi-dual (aunque en algunos casos, como con el

control difuso, lo será). Es, más bien, permi-tir la existencia de Leyes que faculten a los operadores del Sistema Penal, en cualquiera de sus estadios, a comunicar las deficiencias actuales o futuras que atentan contra su es-tabilidad. Esto puede hacerse si se positivi-za esa función mediante las normas (norma como medio) a través de las instituciones que forman los elementos del Sistema Penal (ins-tituciones como medio). En consecuencia, el fin del Sistema Penal será siempre responder a las necesidades de sus operadores131.

La actual tarea consistirá en dar un asidero jurídico a esta concepción sociológica. Res-petar su propuesta sistémica y crear una es-tructura orgánica que pueda adecuarse a las necesidades político-criminales. Con ello puede finalizarse esta crítica.

5. Crítica a Roxin y a su funcionalismo teleológico

El funcionalismo teleológico de Roxin es la estructura dogmática más elaborada y fun-damentada en la actualidad132 tanto por él como por sus discípulos. La fundamentación político-criminal ha calado tanto en los sis-temas penales germano-romanos que incluso tiende a prestarse de baremo para el control jurídico-constitucional de la labor legislativa en relación a la criminalización de conductas con el destierro de valores morales, religiosos o, en general, cualquiera jurídico-penalmente irrelevante.

Lamentablemente, desde el plano político, el que no se haya otorgado una estructura funcional al Sistema penal ha impedido que los aportes de Roxin, el político-criminal por excelencia, hayan profundizado en la labor

130 Función con base en una estructura orgánica.131 El sistema responderá promulgando leyes que absuelvan esas necesidades, mas no considerarán a estas como el

fundamento de su existencia.132 Al respecto, abundan los artículos en que Roxin da respuesta a sus detractores con sobriedad en la simpleza (y

contundencia) de sus argumentos sin necesidad de recurrir a abstracciones innecesarias.

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133 Al respecto, Roxin reconoce: “Por desagradable que resulte, difícilmente podrá justificarse jurídico-constitucio-nalmente que se prohíba a una mayoría parlamentaria penalizar un comportamiento ‘meramente inmoral’”. En: ROXIN, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Trad. de Cancio Melia, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Enero, 2013. Disponible en: <http://cri-minet.ugr.es/recpc/>.

134 Sobre esto, se hace especial referencia a las revueltas sociales que se producen en Latinoamérica por el descon-tento con el sistema judicial (especialmente representado por pronunciamientos de relevancia penal). Eso motiva acciones populistas del legislador mediante la sobrecriminalización de conductas e incluso el desconocimiento de Derechos o Pactos Internacionales para imponer sanciones penales extremas. Ello encontrará irremediable-mente legitimación por parte de la sociedad a pesar del insuficiente (inexistente) fundamento político-criminal.

135 Una democracia es considerada “fuerte” cuando cumple los siguientes criterios: 1) oportunidad para la participa-ción individual o grupal en las decisiones (…) permitiendo a los ciudadanos o sus representantes definir los pro-blemas, preguntar a los expertos y escribir la agenda (política); 2) dar oportunidades para el aprendizaje y mejo-ramiento de la comprensión de los problemas; 3) disponibilidad e igualdad de los recursos para la participación,; 4) acceso a la toma de decisiones; y 5) habilidad para influenciar en las políticas estatales. Siendo esto así, una democracia será débil cuando el Estado no garantice la existencia de tales requisitos. Sobre los criterios expues-tos, ampliamente: Vide: TICKNER, Joel. Democratic participation: A critical element of precautionary public health decision-making, Disponible en: <http://rachel.org /files/ document/Democratic_Participation_A_Criti-cal_ Element_ of.pdf>.

legislativa y en el control social instituciona-lizado. El fuerte contenido dogmático de sus postulados ha modificado la ciencia jurídico-penal tanto en la teoría como en la práctica del Derecho Penal positivo; sin embargo, la falta de apoyo político ha impedido que su postura cale tanto en la labor legislativa de lege feren-da133 como en la evitación de la legitimación de medidas sobrecriminalizadoras134.

Su poca influencia sobre la labor legislativa es resultado de las restricciones constitucionales que dotan de independencia la labor del Le-gislador. A su vez, el nivel de legitimidad en el ejercicio de sus funciones (especialmente en las democracias representativas) imposibi-lita que los criterios jurídico-penales tengan alguna (siquiera mínima) influencia en la evi-tación de los caprichos populistas representa-dos, casi exclusivamente, por la sobrecrimi-nalización y falta de proporcionalidad de la sanción penal. La falta de respaldo de la parte orgánica de la Constitución, impide que el funcionalismo teleológico y, en sí, cualquier sistema legitimador del Derecho Penal, ase-guré la existencia de una Política Criminal.

En consecuencia, sea cual sea el sistema le-gislativo, los operadores del sistema penal solo podrán disponer de una Política Criminal

con base en lege lata. Esta circunstancia esca-pa ya de cualquier escuela penalista, incluso las funcionalistas.

Consecuencia del excesivo uso de la crimi-nalización como respuesta a la inseguridad y la inestabilidad política predominante en ciertas sociedades (en especial en democra-cias débiles o inestables135) es la legitimación de medidas sobrecriminalizadoras, que se convierte en un hecho garantizado. Se deja de lado todo criterio preventivo general y/o es-pecial con relación a la función de la pena, y terminan imponiéndose otros completamente desproporcionados y sin amparo político- criminal.

Con lo expuesto, queda como tarea del Dere-cho Penal introducir límites a la labor legisla-tiva y reconducir el ejercicio del ius puniendi institucionalizado (ligado a organismos o ins-tituciones del Estado) a una senda político-criminal, la cual no podrá encontrar solución en la teoría de Roxin si antes no se reorganiza la estructura política y se reconocen princi-pios rectores jurídico-penales tanto en la la-bor legislativa, la judicial y, además, en la labor de protección y garantía de la sociedad.

Esta tarea es asumida en el presente trabajo.

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136 Al respecto puedo agregar que mientras las limitaciones constitucionales restringen la aplicación de tratos dife-renciados en el Derecho Penal por la condición de homosexual; un fundamento normativo social legitimaría, en ciertas sociedades, una mayor punición.

137 Al respecto: vid. DAHL, Robert A. On Democracy. Yale University Press, London, 1998. Vid. STUART MILL, John. Considerations on Representative Government. Liberal Arts Press, New York, 1958.

VII. TOMA DE POSTURA: EL APOR-TE SISTÉMICO EN LA POLÍTICA CRIMINAL

Lo expresado anteriormente es un resumen de la evolución histórica de la sociología sisté-mica y la situación actual del funcionalismo. Es importante tener mínimamente claro este panorama, pues, de lo contrario, podrían con-fundirse varios aspectos con la postura que a continuación se esgrimirá.

Por ello, a modo de prefacio a la conclusión de este primer capítulo podemos decir, en primer lugar, que la insuficiencia del análisis sistémico del campo jurídico genera la pérdi-da de legitimación social. La maximización del valor de la norma deja en segundo plano tanto a los bienes jurídicos como, por sobre todo, a la persona como sujetos de protección. No debe entenderse, bajo ningún aspecto, que dejen de ser sujetos pasivos de resguardo ju-rídico y reforzar el carácter protector de las normas. El plano ontológico que fundamenta (y legitima) la aplicación del ius puniendi im-pide que el fin de protección sea la vigencia normativa, en tanto las bases de la interven-ción penal deben respetar siempre el marco jurídico-constitucional, que es invariable; a diferencia de las comunicaciones y expecta-tivas generadas en la sociedad, que son alta-mente variables136.

Con base en el párrafo anterior, el segundo punto a tomar en consideración es que el fun-cionalismo sistémico no soluciona problemas sociales. El Derecho Penal y, en general, el Sistema Penal tradicional no están destinados a solucionarlos, sino a limitar la intervención punitiva del Estado.

El funcionalismo sistémico cae en una gran indeterminación de origen por sus expectati-vas y roles sociales que, al ser cambiantes, importan una demora en la concretización de los valores que la norma busca proteger y que fundamenta la lucha por su vigencia. Ya en el caso de la norma positivizada, se pierde su na-turaleza sistémico-social por la misma fuerza vinculante de la Ley (coercitiva o coactiva), y tendría que terminarse por desterrar el con-tenido social de la norma por ser vinculante entre los sujetos que entablan comunicación o en ejecución de expectativas sociales.

Por otro lado, el funcionalismo teleológico no será aplicable cuando el interés del gobierno esté dirigido a obtener beneficios políticos. Con ello, puede hacerse referencia a dos esce-narios en los cuales no se desarrolla una Po-lítica Criminal ni se establecen lineamientos político-criminales para su sistema punitivo: las democracias débiles y los regímenes au-toritarios

- El primero de ellos, las democracias dé-biles o inestables137 presenta dos situacio-nes:

a) La falta de legitimación social se en-cuentra fundamentada en los intereses políticos del grupo que ejerce el po-der. El favorecimiento a prerrogativas partidarias o grupos económicos se convierte en el eje central del ejer-cicio del ius imperium, perdiendo, en consecuencia, la voluntad de ejercer el ius puniendi. Se crea una situación desesperanzadora para los gobernados por la ausencia de la Política Criminal, materializando lo que en doctrina se

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138 HASSEMER, Winfried. “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”. En: Pena y Estado. Promo-ciones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, pássim.

139 Por ejemplo, desde la década de los noventa en adelante: los casos de Fujimori en Perú, Chávez en Venezuela y Castro en Cuba. En el plano internacional, resalta el apoyo que tuvo Adolf Hitler en Alemania.

140 Tal fue el caso de Muhamar Gadafi en Libia, Saddam Hussein en Irak, Paul Pot en Camboya, entre otros.141 Al respecto: Vid. ROXIN, Claus. El concepto de bien jurídico… Ob. cit.

denomina Derecho Penal simbólico138. Ahora bien, mientras en este contexto rige la falta de legitimación, una situa-ción inversa puede ocasionar resulta-dos peores.

b) El escenario democrático nos presenta otra situación particular: un proceso especial que puede denominarse “so-brelegitimación” o, lo que es lo mis-mo, apoyo incondicional del grupo mayoritario a las normas de relevan-cia penal que emite el gobierno. Esta no es una realidad extraña. De hecho, América Latina ya ha sufrido de estas situaciones en varias oportunidades139. Gracias a este respaldo social, el Esta-do utiliza el Sistema Penal como me-dio de obtención de adeptos mediante la incorporación de leyes vulneradoras de Derechos Fundamentales que, la-mentablemente, son apoyadas por la multitud. El incremento incesante de la normativa penal se convierte en po-pulismo que, desde luego, cuenta con la ciega e inagotable aprobación so-cial. Este total respaldo impide la for-malización de una Política Criminal que limite el incremento desmedido de la intervención punitiva del Estado.

- El segundo escenario está representado por los gobiernos autoritarios o totalita-rios, que no requieren en absoluto de legi-timación social. Lo que trae como conse-cuencia que no exista Política Criminal. El Sistema Penal sigue la voluntad de quien ostenta el poder total (sea un solo sujeto

o un grupo determinado), y, a diferencia de la democracia deslegitimada donde, al menos, se respeta la estructura del siste-ma, tanto los aparatos e instituciones gu-bernamentales como las leyes responden a la voluntad del gobierno140, vulnerando conscientemente Derechos Fundamenta-les con la finalidad de reforzar la represión del pueblo. Es la máxima expresión del egoísmo gubernamental y el más grande abuso del ius puniendi: el Terror Penal.

Esto no es más que la imagen de un juego de legitimación del que se aprovecha el Estado para hacer su voluntad y que, lamentablemen-te, no es una figura teórica sino real. Es por ello que estos problemas se dan en la realidad política porque la actual función de Sistema Penal es solo la de ser un sistema jurídico-dogmático, limitado en su aplicación (que es correcto) pero con pocas oportunidades de desarrollo o poder social vinculante. No es un sistema jurídico-constitucional-social que importa un contenido completamente distin-to, en el que el ejercicio del ius puniendi se haga a través no solo de la judicatura, sino también desde instituciones estatales destina-das a la ejecución de la Política Criminal.

Con la institucionalización de la Política Cri-minal y su alejamiento de la discusión política puede fundarse las bases para la aplicación de un correcto Sistema Penal Político-Criminal. Incluso, su adecuado planteamiento y aplica-ción permitiría asegurar el respeto de los De-rechos Fundamentales y, sobre todo, dar una salida a las limitaciones políticas y jurídico-constitucionales que refiere Claus Roxin141.

crítica al funcionalismo en el derecho penal y lineamientos de un sistema penal político-criminal

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