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Derecho y JusticiaNº 4, 2014

ISSN: 0719-6377 / pp. 51-100

Incumplimiento de deberes conyugales y acciones indemnizatorias:

Un análisis sobre su procedenciaFabián González Cazorla*1

Recibido: 15 de mayo de 2015 · Aceptado: 9 de julio de 2015 Versión corregida: 9 de septiembre de 2015

Resumen

En la actualidad la responsabilidad civil ha sido objeto de gran-des avances e importantes desarrollos respecto de su aplicabi-lidad. Uno de las materias de las que ya se puede comenzar a hablar, o al menos discutir, es sobre la responsabilidad civil en el ámbito de la familia y particularmente en la relación conyugal. En ese sentido, este trabajo pretende ser un aporte a la discusión actual sobre la aplicación de las normas de la responsabilidad civil por incumplimiento de deberes matrimoniales e intentar mostrar al lector cómo podría operar ésta, ya sea aplicando un régimen contractual o extracontractual. Las interpretaciones sobre cómo se entiende el matrimonio, los principios rectores del derecho de familia y del derecho civil en general, serán los elementos determinantes para llegar a una conclusión que no cierra la discusión, sino que genera un espacio de reflexión y cuestionamiento. Palabras clave: Matrimonio, deber conyugal, responsabilidad, indemnización.

*1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Andrés Bello. Postgraduado en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Magíster en Derecho (c) Mención Derecho Privado Uni-versidad de Chile. Ayudante de Derecho Civil Universidad de Chile. Correo electrónico: [email protected].

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Incumplimiento de deberes conyugales y acciones indemnizatorias: Un análisis... / González

Breach of marital duties and indemnity actions. An analysis of its applicability

Abstract

Nowadays the Civil Liability has been object of the greatest chang-es and important developments regarding its application. One of the subjects we can refer to or at least discuss, is Civil Liability in the ambit of the family and particularly the conjugal relationship. That is how this work intends to be a contribution to the present discussion regarding the application of rules of Civil Liability for the breach of marital duties, and also intends to show the reader how this could operate, either using a contract law or tort law. The interpretations of how marriage is understood, the guiding principles of family law and of civil law in general, will be the de-terminant elements to get to a conclusion that does not close the discussion, but creates a space for reflection and questioning.

Key words: marriage, marital duty, liability, compensation.

Introducción y planteamiento del problema

El presente trabajo pretende mostrar al lector algunas consi-deraciones sobre la aplicabilidad de la responsabilidad civil en el derecho de familia y particularmente por infracción de deberes matrimoniales. El análisis comenzará con el estudio del matrimo-nio y su naturaleza jurídica, de modo de establecer algunas consi-deraciones a su respecto. Asimismo, se hará una breve referencia a la nueva legislación sobre Acuerdo de Unión Civil (Ley 20.830) para precisar su naturaleza contractual y comprender la situación jurídica ante su incumplimiento.

En términos generales se puede decir que el estado actual de la responsabilidad civil en las relaciones de familia no ha sido tra-bajado de manera extensa en nuestro país, sino por el contrario, pocos son los trabajos que ya empiezan a dar vida a esta discusión que fue por años impensada.

La familia siempre ha sido entendida como una esfera de res-guardo de diversos intereses, un núcleo íntimo en el que los lazos

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ISSN: 0719-6377 Derecho y Justicia. Nº 4, 2014

consanguíneos, afines y afectivos cobran una relevancia tal que impidió por mucho tiempo pensar en una posible demanda in-demnizatoria en contra de algún miembro de ella. La cuestión es difícil de resolver, sobre todo cuando los principios inspiradores del derecho de familia no ofrecen una respuesta inmediatamente favorable, sino que implican, en principio, un rechazo difícil de derrocar.

En lo que refiere a la relación conyugal, la cuestión puede considerarse un tanto más flexible y por lo tanto más abordable dada la naturaleza de ésta. El matrimonio es entendido como un acuerdo, un contrato que se basa en la voluntad de las partes y cuyo contenido normativo se integra por la ley. El origen de esta institución torna el tema más discutible y permite abordar los daños producidos por incumplimiento de deberes matrimoniales con una nueva mirada, una que permita aplicar un régimen de responsabilidad civil para compensar un daño con un contenido principalmente moral.

De esta forma, uno de los planteamientos esenciales de este trabajo es determinar principalmente si cabe hablar de respon-sabilidad civil dentro del orden familiar y particularmente en el contexto matrimonial. En el ámbito nacional los casos que se han ventilado en la jurisprudencia no ofrecen, hasta el momento, una recepción positiva, pues se entiende que el derecho de familia –inspirado por determinados principios rectores– conduce a ex-cluir ex ante las normas de la responsabilidad civil.

En efecto, se ha entendido que el derecho de familia, por sus principios y lógica que posee, ha de operar en planos distintos en cuanto a incumplimiento de deberes del matrimonio se refiere, no pudiendo entonces aplicar lisa y llanamente un razonamiento reparatorio cuya fundamentación se base en principios de justicia correctiva, sino más bien, en criterios que deben operar en una realidad fáctica y normativa que sólo se preocupe de velar por el interés familiar, considerando sólo los remedios especiales que la legislación prevé para el caso de incumplimiento de los mismos.

Cabe señalar que el asunto no está zanjado ni mucho menos cerrado al posible debate sobre la procedencia de acciones indem-nizatorias dentro del orden familiar y particularmente en el ma-trimonio por violaciones de deberes conyugales. En ese contexto

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y teniendo presente la constante evolución que ha tenido el de-recho de familia, nos sentimos conminados en llevar a cabo una empresa difícil de proyectar en la realidad jurisprudencial, pero como sabemos, ello jamás ha constituido un elemento excluyente para efectos de otorgar una solución teórica a los conflictos que ocurren en la práctica. Del mismo modo, estamos conscientes de que existirá una gradual y paulatina aceptación por parte de los jueces, tal cual como se ha producido en otras materias que en un principio se pensaban improcedentes.1

En síntesis, para facilitar la comprensión del presente traba-jo proponemos continuar el siguiente orden de ideas: en primer lugar se hará referencia al modelo de contrato, matrimonio, y la esencia de éste; en segundo término, se identificarán las posturas a favor y en contra de la procedencia de acciones indemnizato-rias por infracción de deberes conyugales; luego se analizará el régimen jurídico aplicable ante los incumplimientos de deberes matrimoniales; en un apartado especial se revisará brevemente el Acuerdo de Unión Civil, para finalmente terminar con algunas conclusiones.

1. Matrimonio: Su esencia y el pacto de vida

1.1. Fundamento material

El matrimonio es por esencia la institución que refleja fielmen-te el proyecto de vida de dos personas. Este proyecto va unido a

1 En este sentido podemos señalar: a) la indemnización de perjuicios por daño moral en materia contractual; b) categorización de los daños extra-patrimoniales; c) la aceptación de la existencia de obligaciones de medio y obligaciones de resultado que inciden directamente en el sujeto obligado a la reparación; d) también lo que va desde una presunción de culpa del ter-cero civilmente responsable en la responsabilidad por el hecho ajeno (arts. 2320 y 2322 CC Ch) hasta considerarlo un régimen de responsabilidad vi-caria (señalando la jurisprudencia que existe una paulatina objetivación del tercero civilmente responsable); e) por otra parte desde el enfoque de una instauración normativa para su aplicación, y que responde a las exigencias sociales y jurídicas, podemos señalar la misma Ley de Matrimonio Civil del año 2004, que viene a subsanar una situación fáctica poniendo fin a más de un siglo de problemas, etc.

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un profundo sentimiento de amor y cariño existente entre ellas, y con un desenvolvimiento permanente en ámbitos como la sexua-lidad, la convivencia diaria, y la adaptación y tolerancia de las personalidades que posee cada cónyuge. En ese contexto, el ma-trimonio constituye un vínculo permanente, una adaptación de vida que implica aceptar, recíprocamente, las virtudes y defectos del marido y la mujer.2

Desde un punto de vista patrimonial, el matrimonio constituye también una nueva forma de organización, una institución que permite normar actividades de toda índole, pero principalmente relacionadas con la adquisición y administración de los bienes que guarnecen en el núcleo de la familia.

De esta forma, respecto del fundamento que podríamos de-nominar material, se puede señalar que las personas contraen matrimonio por diversas razones; afectivas, sociales, religiosas, etcétera. En ese sentido, es indispensable reconocer la proyección que tiene en diversos ámbitos, y la comunidad de vida que se for-ma con el matrimonio, ya que prescindir de estos elementos sería soslayar la realidad social. Es esto lo que le da un contenido de realidad al matrimonio, las razones que sustentan su celebración y la comunidad de vida que se forma, ya que existe una expectati-va legítima de cada cónyuge en relación al modo de vida que se va a adoptar, sumada a la esperanza de un comportamiento correcto respecto de cada cónyuge.

1.2. Fundamento jurídico

Ahora bien, desde la óptica que nos interesa, esto es, el in-cumplimiento de deberes conyugales, es necesario advertir que el matrimonio aparte de crear una realidad familiar (no siendo

2 Ferrer Vanrell (2011), p. 180. La autora referida señala un concepto de ma-trimonio que a nuestro parecer deja clara su esencia: “El matrimonio como negocio jurídico de origen familiar es el acuerdo de voluntades emitido libre y voluntariamente por dos personas, mediante la manifestación expresa del consentimiento matrimonial, según las formalidades legalmente previstas, tendente a crear una comunidad de vida, temporalmente indefinida, regida por los deberes y derechos que derivan del vínculo jurídico matrimonial”. Con la definición citada, quedan claros los elementos esenciales del matrimonio.

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la única forma de familia), constituye un estatus permanente de conductas, es decir, implica un desarrollo constante de compor-tamientos que pueden ser catalogados o como deberes o como obligaciones.

Las conductas permanentes que deben adoptar los cónyuges son entendidas como algo que se desarrolla en el tiempo, que de-ben ser desplegadas en la medida que éstos se mantengan juntos (en términos amplios) de manera que permita el normal desen-volvimiento de los derechos y deberes que implica el matrimonio.

El problema se plantea entonces cuando existe un comporta-miento anormal de alguno de los cónyuges, un comportamiento que de alguna manera no va acorde a lo que legítimamente se tiene derecho a esperar. De esta forma, puede suceder que un cónyuge no adopte una conducta que le impone el matrimonio, de manera tal, que puede configurar un incumplimiento de un deber conyugal y causar un daño.

Por otra parte, en relación a la justificación de los derechos y deberes del matrimonio, cabe señalar que una primera tesis sería la ley, pues ésta vendría a ser la fuente de dichos deberes que se imponen a los cónyuges, de modo que la voluntad de estos sólo es un requisito más para dar vida a la relación matrimonial y no determinaría el contenido normativo del contrato.

En cambio, si se opta por la tesis de la voluntad, ésta justifi-caría los deberes en tanto así lo han asumido los cónyuges, pues nada más que su consentimiento o voluntad es el arma poderosa que sustenta la obligatoriedad del vínculo contractual y en mu-chos casos su contenido. Este análisis del voluntarismo no es ex-traño y ha sido propuesto no sólo por los teóricos del derecho privado, sino también por la filosofía jurídica.3

En los párrafos recientes se ha hecho mención a la fundamen-tación de los deberes matrimoniales, si son contractuales o lega-les. La respuesta finalmente dependerá de la forma en cómo sean abordados, de modo que permita estructurar el estatuto jurídico aplicable frente a su infracción, que es lo relevante en este artículo. Por ello, no podemos olvidar que el derecho de familia, y particu-

3 Véase López Santa María, Jorge (2010), pp. 224-225.

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larmente el matrimonio, no es una institución meramente privada, tiene ciertas reglas de orden público y por lo mismo no permiten a los individuos renunciarlas o modificarlas a su mero arbitrio. Por ello es recomendable tener presente el entramado de reglas y principios de orden privado como de orden público que guíen a la correcta interpretación de este especial tipo de contrato.

Respecto de los deberes, es necesario aterrizar en este plano cuáles son los que el legislador contempló para el matrimonio; a saber, el artículo 131 del Código Civil señala: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”. Adicionalmente el artículo 133 del código del ramo señala: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. El artículo 136 a su vez se refiere a los auxilios y expensas para la litis bajo el siguiente tenor: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales […]”.

De la norma citada, se pueden extraer las principales obliga-ciones y deberes que asumen los cónyuges. En ese contexto, se estima como indispensable para la supervivencia del matrimonio, que los cónyuges se concentren en los aspectos más relevantes dentro de una relación de pareja, esto es, la fidelidad (guardarse fe); socorrerse (que se traduce en la ayuda económica y en su caso el pago de alimentos); la ayuda mutua y el respeto y protección entre ellos. Éstos resultan del todo fundamentales para que per-manezca la comunidad de vida que se forma con el matrimonio.

Piénsese que las personas, en general, contraen matrimonio, por una parte, por razones sentimentales y proyección de vida junto a su pareja, y por otra porque estos deberes se consideran vitales para formar y mantener la comunidad de vida que implica el matrimonio, como la fidelidad, ayuda mutua y respeto, y que, de no existir dichas razones sería prácticamente imposible adop-tar una decisión tan importante.

Así, lo relevante para efectos de este trabajo, es determinar si proceden acciones indemnizatorias en contra del cónyuge que causa un perjuicio jurídicamente reparable.

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Por lo anterior, revisaremos el planteamiento general del pro-blema y las distintas posturas que existen al respecto.

2. Argumentos que aceptan y que rechazan la aplicación de las normas de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes conyugales

A continuación revisaremos los argumentos que más se han invocado para excluir la aplicación de las normas de la responsa-bilidad civil en el matrimonio y los que, por el contrario, aceptan su procedencia.

2.1. Argumentos que la excluyen

En el derecho chileno, el asunto no ha sido objeto de mucho debate, salvo ciertos trabajos4 que dan cuenta de un posible pro-greso en esta materia. Asimismo, son pocos los fallos que se han pronunciado sobre este tipo de demandas, y de los que hay, la mayoría optan por negar la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento de deberes matrimoniales.5

Sumado a lo anterior, autores extranjeros también se han pro-nunciado en el sentido de que dentro del régimen matrimonial no sería aplicable la lógica de la responsabilidad civil (extracon-tractual) o, si se quiere, del derecho de daños en las relaciones de familia por las siguientes razones:

4 Valenzuela del Valle (2012); Llulle Navarrete (2013); De Verda y Beamon-te (2006); Severin Fuster (2008a) y (2008b); Corral Talciani (2013). Este último autor se refiere someramente a la materia, sin profundizar en los cuestionamientos complejos que implica la procedencia de la reparación por incumplimiento de deberes conyugales; Novales Alquezar (2008); Le-pín Molina; y Etcheverry Court (2012); Herane (2006), pp. 181-193.

5 Uno de los casos más relevantes que suele ser citado y que excluye la proce-dencia de la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento de deberes conyugales, es Prado con Alcalde y otro, en donde dando una serie de argu-mentos basados en la lógica del derecho de familia, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza la demanda interpuesta por el marido en contra de su cónyuge y un tercero, por infracción del deber de fidelidad. Puede verse también otro fallo que rechaza la acción indemnizatoria en Fernández con Vera.

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a) La incoercibilidad de los deberes que nacen del matrimonio, que son deberes de naturaleza fundamentalmente moral, cuyo cumplimiento queda al espontáneo comportamiento de los cónyuges.6

b) Las relaciones conyugales son relaciones afectivas y el Dere-cho de familia es un sector regido por principios bien distintos de los que rigen el Derecho privado de las relaciones de inter-cambio.

c) Los deberes conyugales y las sanciones a su incumplimiento es-tán reguladas en las normas del Derecho de familia, por lo que su violación no puede tener diversas y ulteriores consecuencias distintas a las previstas en las reglas específicas, por aplicación del principio lex specialis. En consecuencia, se considera que el cónyuge que no cumple sus deberes conyugales no viola el principio alterum non laedere, sino los deberes que él mismo ha asumido como consecuencia del matrimonio.

d) Esos deberes y las consecuencias de su incumplimiento ya están regulados en el Derecho de familia, lo que excluye la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil.

e) Cada cónyuge tiene un derecho a la autodeterminación que ex-cluiría la antijuridicidad del incumplimiento del deber conyu-gal.7

6 El carácter moral, y en consecuencia incoercible, de los deberes conyugales tiene su fuente en la Escuela Histórica, y en virtud de ella se entendió que los deberes matrimoniales descansan no en un fundamento jurídico, sino más bien en las costumbre o ética.Cfr. Savigny (1908) “La escuela Histórica del Derecho”, Ed. Librería General de Victoriano Suárez: Madrid, p. 16, citado en Vargas Aravena (2009), p. 129. Mismo sentido, Lacruz Berdejo y Sancho Rebudilla (1982), p. 179.

7 Sobre todos estos, véase Algarra Prats (2012). Adicionalmente, Barceló Do-ménech (2012, p. 83) también identifica y refuta el argumento de la espe-cialidad, señalando que “[e]l Derecho de Familia […] no contiene normas particulares en materia de responsabilidad por daños entre familiares, y tampoco hay normas que excluyan expresamente el resarcimiento de este tipo de daños. Llegamos, pues, a la conclusión de que, no siendo completo y cerrado el ordenamiento jurídico familiar, nada impide la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil. La especialidad de ciertas consecuencias jurídicas (estrictamente familiares y de orden sucesorio) no debe ser obstáculo para indemnizar los daños causados”.

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f) Se menciona también que existe una inmunidad familiar que impide el ejercicio de este tipo de acciones.8

Existen otros argumentos al mismo efecto. Así, Medina iden-tifica –criticándolas– algunas consideraciones al respecto, tales como que no existe una norma jurídica en esta materia que obli-gue a reparar los daños, y que la armonía conyugal puede verse perturbada con la aceptación de la procedencia de este tipo de acciones.9

Así, de los argumentos expuestos más arriba se extraen las razones que impiden el despliegue total del derecho de daños en materia de familia, pero que sin embargo a nuestro entender no son del todo satisfactorias, entendiendo que ellas dejan de lado algunas consideraciones importantes sobre las consecuencias ju-rídicas que se derivan de la infracción de los deberes junto con la vulneración de bienes jurídicos.10

Por otra parte, se ha reconocido que el Derecho de familia está construido sobre la base de principios especiales (éticos y mora-

8 Sobre este punto puede revisarse Patti (2014).9 Medina (2008), pp. 506-509. En estas páginas, la autora identifica otro

argumento en contra de la procedencia de la acción indemnizatoria, el que igualmente refuta. Tal argumento afirma que pueden prestarse para fraude las demandas entre cónyuges a propósito del seguro que uno de ellos puede haber contratado en favor de un tercero. Se salva esta situación en el senti-do de que no es necesario, siquiera, que haya una relación conyugal para efectos de un posible fraude, ya que éste se puede producir aun en relacio-nes de pareja sin forma de matrimonio y en relaciones de amistad, por lo que no sería un argumento que excluya la responsabilidad civil en las rela-ciones familiares. Adicionalmente, agrega, y también refuta, el argumento de que serían sometidas a conocimiento del tribunal cosas triviales entre los esposos. A juicio de la autora en referencia, éste tampoco constituye un elemento de exclusión de la responsabilidad civil, por cuanto el principio general alterum non laedere debe ser entendido transversalmente y no pue-de en las relaciones de familia, particularmente en el matrimonio, dejar al cónyuge –víctima de un daño– sin la justa y adecuada reparación.

10 En este sentido concordamos con la profesora Medina (2008, p. 506) cuan-do señala respecto del argumento de la especialidad de las normas del dere-cho de familia, que esta rama del Derecho no es un ordenamiento jurídico que se baste a sí mismo, por lo que es necesario que en este tipo de casos –daños entre cónyuges– se deban aplicar los principios de la teoría general del Derecho Civil para dar una solución asertiva al respecto.

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les), que no es una cuestión meramente patrimonial, sino que existen lazos de consanguinidad, lazos sentimentales por antono-masia que el legislador ha dotado de una especial protección ju-rídica, y que en razón de los mismos intereses o bienes jurídicos en juego, se hizo necesaria dicha regulación. Pero, no debemos pensar que esta rama del derecho se encuentra absolutamente aislada de la aplicación de otras. Es cierto que el matrimonio y/o la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (artículo 1° de la Constitución), y que, por tanto, necesita a todas luces una atención especial. Pero, por otra parte, también es cierto que los derechos fundamentales de las personas superan las relaciones contractuales, extracontractuales e, incluso, las relaciones de fa-milia, cuando algún hecho que podríamos calificar como antijurí-dico produce una grave lesión en los mismos.

A continuación expondremos algunas razones por las que pue-de concluirse que es aplicable la responsabilidad civil dentro de la relación familiar y, especialmente, en la relación conyugal.

2.2. Argumentos que la aceptan

En primer lugar y como ya se señaló, uno de los argumentos más enunciados por los que apoyan la tesis que apunta a negar la procedencia de la acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes conyugales, es aquella que entiende que dichos deberes tienen un contenido moral, por lo que no cabe su cumplimiento forzado, y mucho menos una reclamación indemnizatoria funda-da en su incumplimiento.11 Sin embargo, el contenido moral de un deber u obligación no tiene por qué quitarle su juridicidad. Vale decir, tratándose de un deber moral, dadas las consecuen-cias jurídicas de su infracción, éste pertenece no al ámbito de la moralidad sino que al jurídico, o, dicho de otro modo, las con-secuencias jurídicas que se derivan de la infracción de este tipo de deberes confirma que son jurídicos y no meramente morales. Un ejemplo que ilustra esta idea es el deber de fidelidad, cuyo incumplimiento –según señala el artículo 54 n.° 2 de la Ley de Matrimonio Civil– permite solicitar el divorcio de los cónyuges.

11 Algarra Prats (2012), pp. 23-24.

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Ahora bien, en relación a la no exigibilidad forzada de un de-ber matrimonial –que explicaría su carácter moral fuera de lo jurídico–, es necesario advertir que existen obligaciones civiles perfectas que tampoco permiten ejecución forzada y que no por ello pierden su naturaleza de jurídicas. Tal es el caso de las obliga-ciones de no hacer, en las que no es posible exigir forzadamente la ejecución de la abstención; o bien cuando el deudor ya ha ejecu-tado el hecho de la contravención, todo se resolverá con la indem-nización de perjuicios cuando lo hecho no puede ser destruido (situación que coincide cuando el objeto de la prestación es una conducta, tal como sucede en el matrimonio).12 En consecuencia, el deber en cuestión no es meramente moral, sino que, por el contrario, es un deber jurídico cuya infracción grave y reiterada produce las consecuencias jurídicas previstas en la legislación.13

Por otra parte, podemos aseverar que en toda relación humana ha de tenerse en cuenta que existen valores mínimos que debe-mos respetar. Tanto en relaciones laborales, sociales, contractua-les y, en general, en toda relación donde intervengan dos o más personas naturales o bien entidades como el Estado, o empresas por una parte, y por la otra personas naturales, ha de considerar-se el respeto al valor intrínseco de la persona humana. Dicho de otro modo, aquellos valores toman la forma de derechos que son consignados en la Carta Fundamental para un expreso reconoci-miento y protección.

En tanto lo que concierne a las relaciones de familia, y dadas las implicancias de las normas especiales que regulan la mate-ria, es natural pensar que todo conflicto debe resolverse dentro del orden familiar, excluyendo la intervención de otras ramas del derecho. Así, por ejemplo, con los alimentos, las relaciones de fi-liación (reconocimiento), o la misma nulidad del matrimonio y el divorcio. Sin embargo, creemos que cuando se lesionan intereses

12 Artículo 1555 del Código Civil en relación con los artículos 102 y siguientes del mismo.

13 Ya se ha señalado por otros autores que los deberes conyugales que han sido infringidos son verdaderos deberes jurídicos, en tanto que produ-cen efectos jurídicos como la pérdida del derecho de alimentos, causas de desheredación, separación judicial, entre otros. Véase Vargas Aravena (2009), pp. 132-139.

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que de suyo son relevantes tanto para la persona misma como la sociedad toda, es imprescindible entonces tener que recurrir a una lógica distinta para subsanar dichas situaciones, las que, principalmente, tratan de daños causados ilícitamente y que de-ben ser indemnizados.

No se trata de cualquier daño, sino que se trata de un daño in-demnizable, y para considerarlo como tal en el contexto familiar debe ser de envergadura suficiente bajo el contexto de la protec-ción de los bienes jurídicos involucrados. En efecto, no es posible excluir a priori la aplicación de normas resarcitorias en el ámbito de la familia cuando los daños transgreden un derecho funda-mental. En ese sentido Algarra Prats señala que:

El punto clave en este debate es determinar cuándo el daño causado por el cónyuge que viola un deber conyugal puede ser calificado como daño injusto. No hay ninguna inmunidad conyugal que excluya el resarcimiento entre cónyuges, sino la necesidad de distinguir si hay una violación de los deberes conyugales que pertenece al Derecho de familia y que debe resolverse con sus propias reglas o si el incumplimiento tiene una relevancia que permite acudir al instituto de la responsa-bilidad aquiliana, porque a la violación del deber conyugal se suma la violación del neminen laedere respecto a situaciones subjetivas relevantes: desde esta perspectiva, la violación del deber conyugal representa la ocasión para la lesión no del cón-yuge en cuanto tal, sino del cónyuge en cuanto persona por encima de todo […].14

Por su parte Michele Sesta observa lo siguiente sobre el par-ticular:

Desde ahí, se considera que la tutela del perjudicado no to-lera las limitaciones derivadas de la circunstancia de que el perjuicio haya sido causado por otro miembro de la familia –ya que la condición familiar no puede implicar una reduc-ción o limitación de los derechos de las personas, sino, por el contrario, un agravamiento de las consecuencias con las que cargará el responsable–, el problema consiste en verificar las

14 Algarra Prats (2012), p. 24.

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circunstancias según las que la conducta de un miembro de la familia puede producir a otro familiar un daño valorable acorde al sentido del artículo 2043 c.c.15

Adicionalmente señala que:

A este respecto, es difícil argumentar que la simple infracción de los deberes familiares legitime la de declaración de res-ponsabilidad, por lo que se debe observar que, a efectos de la efectiva aplicación de las normas del daño aquiliano, se hace necesario algo más, es decir –precisamente– la producción de un daño calificable como ilícito. Por tanto, sólo procede el resarcimiento en los casos en los que la conducta –particu-larmente grave– del familiar no sólo haya violado una de las obligaciones familiares, sino provocado, al mismo tiempo, la lesión de un interés “que el Ordenamiento no puede tolerar soporte la víctima, sino que sea cargado sobre el autor del he-cho, en cuanto que resulte lesivo de intereses jurídicamente relevantes, al margen de su calificación formal”.16

De lo citado se entiende claramente que es necesaria la inter-vención de una rama distinta del derecho de familia que venga a subsanar asuntos que no son de su competencia; a saber, los daños provocados dentro del orden familiar, y por lo mismo, se sugiere que ante un evento dañoso se integren las normas de res-ponsabilidad civil que permitan reestablecer el orden alterado.17

El orden a que hacemos referencia no consiste en buscar la ar-monía familiar ni tampoco en regular asuntos que son “propios” del derecho de familia, tales como nulidades, divorcio, separa-

15 El artículo 2043 del Código Civil Italiano señala: “Cualquier hecho doloso o culposo que cause a otros un daño injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño” [“Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”].

16 Sesta (2012), p. 411. La cita interna coresponde a la sentencia n.° 500 de la Corte Suprema de Casación Italiana (Secciones Civiles Unidas), del 22 de julio de 1999.

17 De Verda y Beamonte (2007), p. 1658. En dichas páginas el autor señala la evolución de la familia y la inminente intervención judicial en caso de producirse daños al interior de ella. En el mismo sentido Roca Trias (2000) pp. 534-537.

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ción judicial, compensaciones económicas, bienes familiares, alimentos, entre otros, pues éstos han de considerarse como re-medios que tienen una finalidad y lógica distinta al resarcimiento de perjuicios,18 vale decir, ellos imponen sus propias sanciones establecidas por la ley y que, al ser considerados como tales, no restablecen el orden alterado ni en lo moral ni en lo patrimonial en lo que a indemnización de perjuicios, en estricto rigor, se re-fiere.19

En consecuencia, si el legislador no provee de otros medios o argumentos jurídicos al cónyuge víctima, distintos de los ya enun-ciados en el párrafo anterior, cuya finalidad sea la reparación in-tegral del daño, sobre todo cuando se trata de la vulneración de una garantía constitucionalmente protegida, entonces quedará impune el cónyuge infractor y por su parte en indefensión el cón-yuge víctima. Ésta es la segunda razón por la que debe intervenir el derecho de daños en materia de familia.20

En tercer lugar, podemos considerar como inverso el argumen-to de que el derecho de familia tiene un sustento moral que lo inhibe de la aplicación de reglas de lógica resarcitoria. De este modo, con mayor razón dado el catálogo de derechos fundamen-tales del artículo 19 de la Constitución, en el que la protección

18 Véase Paladini (2012), pp. 143-153. En las páginas en referencia el autor plantea que los remedios tradicionales que se han establecido en la regu-lación del derecho de familia no responden a los supuestos de responsabi-lidad civil a que puede dar lugar un hecho dañoso, ya sea por un incum-plimiento de un deber conyugal o por un ilícito endofamiliar en general. Asimismo, considera como alternativa la posibilidad de imponer daños punitivos a los miembros del núcleo familiar que ocasionen daños a otros, como una medida de prevención y disuasión de las malas conductas.

19 Esto es sin perjuicio de que la Compensación Económica del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil pueda ser calificada como indemnización de perjuicios por algunos autores. Sin embargo, la hipótesis en virtud de la cual procede esta institución dista de aquella que hace procedente una acción indemnizatoria en estricto rigor, por lo que éstas no pueden ser con-fundidas en este sentido.

20 Ya el Código Civil portugués establece una norma derechamente permisiva en cuanto a la aplicación de la responsabilidad civil en materia de familia, particularmente en la relación conyugal en su artículo 1792°: “1 - O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro côn-juge, nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns”.

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de la vida y la de la integridad física y psíquica operan como el componente mínimo para la existencia del ser humano como tal, y que debe ser siempre protegido, no podemos, en consecuencia, al verse un cónyuge afectado o vulnerado en las garantías mencio-nadas, dejar que al infractor de ellas sólo le sea aplicable el reme-dio familiar del divorcio, quedando, desde el punto de vista de la justicia correctiva, impune al no tener que indemnizar un daño de contenido altamente moral. Adicionalmente, respecto del ar-gumento que señala que los deberes establecidos en el matrimo-nio no pueden ser exigidos por cuanto sólo queda a la conciencia o arbitrio del cónyuge, no debemos olvidar que estamos en pre-sencia de un contrato, por lo que no es posible dejar al arbitrio de una persona el cumplimiento del mismo si ha consentido en él y sabe que es ley para las partes (fuerza obligatoria), pues ello sería prescindir del principio esencial de la contratación.

En cuarto lugar, y de manera residual, puede señalarse que la aplicación de las normas de responsabilidad civil dentro de la familia, podría interpretarse como un incentivo a la armonía familiar y un desincentivo a malas conductas que ocasionen da-ños.21 Con todo, dentro de la familia misma, donde debe existir una paz y armonía únicas que vayan en desarrollo de todos sus integrantes y en todos sus aspectos, por cuanto este núcleo es el primer contacto que tenemos con la sociedad,22 siempre deben mantenerse y protegerse las buenas relaciones entre la prole, y una forma de incentivar aquello, es justamente sancionando civilmente a aquel que quebranta dicha paz mediante la imposi-ción de una indemnización de perjuicios en favor de la víctima.

En legislaciones como la francesa se consagra expresamente la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios causa-

21 En este sentido, Cornejo García (2012), p. 20.22 Con una mirada más conservadora, Ibañez Santa María (2010, pp. 220-

228) suscribe al igual que casi la totalidad de los constitucionalistas con-temporáneos, a la idea de que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y merece protección jurídica. Adicionalmente señala que el matri-monio constituye la base del grupo familiar, y que mediante la introducción de la nueva Ley de Matrimonio Civil y la consagración del divorcio como forma de término, se debilita la familia. Cfr. Ramos Pazos (2010), p. 10; Troncoso Larronde (2010), pp. 1-8.

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dos por la conducta del cónyuge que dio lugar a un divorcio cul-poso, lo que no está lejos de considerarlo como una especie de responsabilidad civil,23 pues si el cónyuge dio lugar al divorcio por su culpa, es porque ha infringido alguno de los deberes u obliga-ciones que le impone el matrimonio.

No debe olvidarse que si miramos al matrimonio desde un punto de vista estrictamente contractual, al momento de cele-brar el matrimonio y en relación a los efectos de éste, es la ley la que prevé cuáles son los derechos, obligaciones y deberes que se le imponen a las partes –nada distinto a lo que sucede en otros contratos de carácter patrimonial–, empero, este contrato difiere de los otros en cuanto al fundamento de la obligación, ya que mientras tanto en los demás se promete cumplir determi-nadas prestaciones, como la de entrega de la cosa vendida en la compraventa y el correlativo pago del precio, o como el contrato de promesa que constriñe a suscribir otro contrato en el futuro, en el matrimonio lo que se promete es el cumplimiento de un estatus conforme a la ley; se asume un compromiso general de una conducta permanente en el tiempo, de manera que pueden ser entendidos como deberes u obligaciones que no han sido determinadas desde la celebración del contrato, sino que han sido definidas como conductas generales, las que según el caso, y dada las circunstancias, pueden ser calificadas como “la obli-gación de” o “el deber de”.

23 El artículo 266 del Código Civil francés consagra el siguiente texto:“[...] se podrá conceder indemnización e intereses a un cónyuge para re-parar las consecuencias de especial gravedad que sufra por el hecho de la disolución del matrimonio cuando fuera la parte demandada en un divorcio pronunciado por ruptura irremediable del vínculo matrimonial y sin que hubiese él mismo interpuesto ninguna demanda de divorcio, o cuando el divorcio fuese pronunciado por culpa exclusiva de su cónyuge.Esta petición sólo podrá hacerse con ocasión de la acción de divorcio”.

[“(...) des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en répa-ration des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce”].

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Dicho lo anterior, y dado que el contrato de matrimonio tiene una naturaleza especial que da origen a las distintas obligaciones y deberes que deben asumir los cónyuges, es necesario entonces dilucidar el concepto de deber, diferenciándolo del concepto de obligación y su concepción moral.

3. Derechos, deberes y obligaciones. Una breve distinción

3.1. Importancia de la distinción

Abandonando ya la discusión sobre la procedencia de la ac-ción indemnizatoria por incumplimiento de deberes conyugales, respecto de la cual volveremos más adelante al final, es necesa-rio detenerse en un punto que nos parece importante, a saber, la diferenciación existente entre los deberes y las obligaciones en el plano matrimonial y la carga moral que se contiene en ellos. Adicionalmente, haremos una breve referencia a los derechos que van aparejados a esos deberes y obligaciones para identificar, finalmente, si cabe hablar de unos y otras y bajo qué circunstan-cias.

Normalmente, cuando se tratan los derechos, deberes y obli-gaciones en el matrimonio, no se suelen advertir los fundamen-tos que se consideran para señalar que éstos son de índole mo-ral. El discurso simplemente se reduce a indicar que por estar dentro del contexto matrimonial y/o familiar, tienen una lógica distinta y un entendimiento que escapa al derecho privado tra-dicional.

En este apartado nuestra intención es mostrar la existencia real para los cónyuges de una obligación y un deber de compor-tamiento dentro del plano matrimonial, y si pueden compren-der dichos conceptos desde una órbita distinta. La distinción que proponemos resulta interesante no sólo para establecer una diferenciación formal, sino más bien una de tipo material, ya que el deber en cuanto estándar de conducta se ve mucho más fortalecido que una obligación. En ambos casos hay sanciones, y puede haberlas de distintos tipos, pero el peso máximo sobre el reproche moral respecto de la conducta (no excluyendo el re-

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proche jurídico) es más patente en el deber. En consecuencia, la infracción del deber de conducta o simplemente deber, en el plano del matrimonio, tendrá repercusiones tales que una de las formas de corregir dicha situación es mediante la aplicación de una sanción (justicia retributiva) y una reparación del orden alterado (justicia correctiva), aunque el daño sea únicamente moral.

3.2. La diferenciación entre deber y obligación

En principio es claro que estos conceptos no son lo mismo, ya por su solo tenor, pero desde el punto de vista del contenido y más bien de fondo, el deber presenta ciertas características que tiene la obligación, y viceversa.

Desde el enfoque conceptual la obligación ha sido muy estudia-da por la doctrina, de manera que existe cierto consenso sobre una definición; la cual puede entenderse como “un vínculo jurídico en-tre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede con-sistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo”.24 Ha sido definida en similares términos por otros autores,25 aunque otra doctrina sos-tiene una visión más omnicomprensiva de la obligación señalando que debe hablarse más bien de relación obligatoria.26

En cuanto al concepto de deber, se ha asumido que éste cons-tituye algo más genérico que una obligación. Así, Felipe Oster-ling y Mario Castillo sostienen que “[l]a idea de deber designa la situación de un sujeto que tiene que ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una normal general o en una de orden

24 Abeliuk Manasevich (2009), p. 36. 25 Ruz Lártiga (2011a), p. 31; Peñailillo Arévalo (2003), pp. 75 y ss. 26 Díez-Picazo y Ponce de León (1996), p. 55. En estas páginas el citado au-

tor define la relación obligatoria y la entiende como “no la simple correla-ción abstracta e ideal entre un crédito y una deuda, sino la entera relación jurídica que entre las partes existe y se crea para cumplir las finalidades de carácter económico y dar satisfacción a los intereses”. Como se puede observar, la definición de relación obligatoria es mucho más amplia que la de obligación, ya que esta última, más que una relación, consiste en el sometimiento de la deuda al crédito, o bien, del deudor al acreedor.

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particular; toda obligación importa un deber, si bien no todo de-ber constituye obligación”.27 Como se observa, respecto del deber lo que importa sería la conducta en sí misma, más allá de la pres-tación que se debe, de modo que el deber sería el género mientras que la obligación la especie.

Los mismos autores, haciendo referencia a Busso, señalan que de acuerdo a este autor “existen deberes que no son obliga-ciones” y que “en las obligaciones civiles, interesa más el resul-tado que la conducta misma del deudor, y por eso es admisible que la deuda la pague un tercero y que en esa forma se extinga el vínculo, a diferencia de los deberes de familia en los que el inte-rés radica en la conducta de la persona”.28 Por su parte Abeliuk también coincide en que lo relevante en esta distinción es que en el deber (jurídico) se fija en la conducta del sujeto cuya infracción produce una consecuencia jurídica.29

De esta manera, y según los autores citados anteriormente, podemos ir acercándonos a las primeras diferencias entre deber y obligación. Para hacer nuestro análisis vamos a fraccionar las ideas en distintos puntos: a) fuentes; b) contenido; c) sujeto y de-terminación; y d) cumplimiento y extinción.

a) Fuentes

En relación a las fuentes de los deberes en comparación a las de las obligaciones, cabe señalar que estas últimas tienen su cau-sa definida en la ley de conformidad al artículo 1437 del Código Civil: en dicho artículo se describe que las obligaciones nacen de los contratos, de los cuasicontratos, de los delitos, los cuasidelitos y la misma ley. En cambio, respecto de los deberes, no existe una norma que de alguna manera haga referencia expresa a su fuente. Sin embargo, para saber si ha de existir una, resulta del todo fun-damental distinguir los deberes morales de los deberes jurídicos.

Entendemos por deberes morales (no jurídicos) aquellos cuyo cumplimiento queda entregado a la conciencia del indivi-

27 Osterling y Castillo (2008), p. 57. 28 Osterling y Castillo (2008), p. 58.29 Abeliuk (2009), p. 37.

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duo y cuya infracción (no cumplimiento) no produce otro efecto que la sensación de haber hecho algo incorrecto. Así ocurre, por ejemplo, con la caridad, el respeto a los mayores, y otros deberes que envuelven las relaciones interpersonales. En cuan-to a su fuente, creemos que éstos nacen de la naturaleza de las cosas, entendiendo que algunos no tienen una fuente conven-cional, sino más bien de respeto a la dignidad del ser humano y otros basados en la cultura y en los usos o costumbres que se tienen por correctos.30 Estos deberes no son jurídicos. Recuér-dese que la sanción en estos casos es una de tipo moral, es un reproche en el fuero interno de la persona (el pesar en la con-ciencia). La sanción, en consecuencia, no se externaliza, y en el caso de que suceda, el reproche pasaría a ser entonces de tipo social, pero no jurídico.

Por otra parte, respecto a los deberes jurídicos, creemos que su fuente para ser considerados como tal, debe ser la ley aunque no se les llame expresamente como jurídicos, pues las consecuen-cias jurídicas derivadas de su infracción los invisten de juridici-dad y les permiten ser entendidos como tal. Así por ejemplo, el deber de ayuda mutua, de respeto y protección recíprocos y de fidelidad, deben entenderse como jurídicos, aun cuando la ley no los ha definido de esa manera, pues las evidentes consecuencias jurídicas que se derivan de su infracción los dota de juridicidad y relevancia para el derecho.

b) Contenido

Respecto del contenido, se ha afirmado también que existe una diferencia entre el deber y la obligación. Se señala que esta última siempre debe tener –en relación a la prestación– un con-tenido patrimonial para ser considerada como una obligación en sentido estricto,31 de lo contrario no tendría dicha calidad a la luz

30 Sin perjuicio de lo señalado, los usos y costumbres constituyen –en el dere-cho de la responsabilidad civil– un modelo de conducta que determina el debido cuidado, cuya infracción puede dar lugar a la indemnización de per-juicios si reúnen, además, los otros requisitos. Véase Barros Bourie (2006), p. 103 y ss.

31 Véase Abeliuk (2009), p. 42.

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del derecho civil. Sin embargo, otros autores adhieren a la idea de que la patrimonialidad de la prestación no es un requisito in-dispensable para la obligación,32 sino que puede ésta estar cons-tituida por elementos extrapatrimoniales.

En relación al deber, cabe señalar que éste puede tener dos contenidos, no patrimonial y patrimonial. Por ejemplo, el deber de socorro –que implica un evidente gasto económico en pro del cónyuge y de la familia en general– tiene un contenido evidente-mente patrimonial. Por su parte otros deberes, como el respeto y protección, tienen un contenido no patrimonial que, como se dijo, no les quita el carácter de jurídicos.

En síntesis, para llegar a la conclusión que, desde la óptica del contenido, la obligación es diferente al deber, debe afirmarse que el deber entraña una conducta, un deber de prestación, indefini-do en términos específicos y que una vez infringido difícilmente se pueda entablar una acción de cumplimiento; por eso la acción que ha de impetrarse será una indemnizatoria tal como sucede con la contravención al alterum non laedere en la responsabilidad extracontractual.

Por su parte la obligación representa para el acreedor un cré-dito, es decir la directa posibilidad de pedir el cumplimiento de lo debido y en caso de concurrir los requisitos legales, la indem-nización correspondiente, puesto que lo que se persigue es un resultado específico,33 más allá de la conducta empleada por el deudor,34 principalmente en aquellos casos cuando la diligencia no integra la prestación (obligación de resultado).

32 Peñailillo (2003), p. 93.33 Osterling y Castillo (2008), p. 58. 34 Esto debe ser matizado pues existen obligaciones propiamente dichas que

no buscan un resultado concreto por parte del deudor, sino más bien lo que se espera es una determinada conducta que satisfaga el interés del acreedor. Esto sucede con las llamadas obligaciones de medios que asumen ciertos contratantes, principalmente profesionales liberales de cierto rubro como por ejemplo médicos y abogados. Así también, puede verse este tipo de obligaciones en cualquier contrato, en la medida que lo que espera reci-bir el acreedor es una conducta diligente por parte del deudor, más allá del resultado esperado.

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c) Sujeto y determinación

En cuanto a la determinación de los sujetos que intervienen en una relación obligatoria, por la misma definición de obligación que en reiteradas ocasiones ha sostenido la doctrina, cuando se refiere a “personas determinadas”, las cuales se encuentran re-lacionadas por un “vínculo jurídico”, es posible concluir que no hay lugar para la indeterminación en este contexto. Así, haciendo un examen de las fuentes de las obligaciones, el contrato, el cua-sicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley, establecen las personas “obligadas” a cumplir una prestación que a su vez puede consis-tir en un dar, hacer o no hacer.

Por su parte el deber presenta ciertas características que no tiene la obligación. En este contexto puede darse la indetermina-ción del sujeto obligado a cumplir con el deber, así en términos generales ya el propio concepto de deber nos lleva a pensar que todas las personas están sometidas a él y deben cumplirlo, v. gr. el de no dañar a los demás.

Las personas que cargan con el cumplimiento de estos debe-res se ven implicadas tanto desde un enfoque activo, como hacer algo en favor de alguien (auxilio a una persona discapacitada en la calle, o la caridad con los más necesitados), como también des-de un enfoque pasivo, por ejemplo abstenerse de mentir o interfe-rir en la propiedad privada.

En el contexto matrimonial es difícil pensar en una indetermi-nación de los sujetos obligados al cumplimiento de los deberes matrimoniales. De hecho sucede todo lo contrario, son marido y mujer, personas determinadas en el contrato de matrimonio, los que están debidamente singularizados para efectos de cumplir di-chos deberes. Si se piensa así, entonces la indeterminación den-tro del contexto matrimonial no es posible aplicarla, dado que, el matrimonio, como contrato que es, determina previamente los sujetos obligados.

d) Cumplimiento y extinción

Cabe finalmente referirnos al cumplimiento de los deberes y su comparación en este sentido con la obligación, además de se-ñalar unas ideas sobre su extinción.

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d.1) Cumplimiento

Respecto de las obligaciones, no podemos sino remitirnos a las reglas generales sobre la materia. En este contexto, la obliga-ción será definida finalmente por el contenido de la prestación, pues ella posee el beneficio que debe reportar al acreedor y la satisfacción de su interés. En otras palabras, para efectos de cum-plimiento hay que estar a lo que las partes (u otra fuente según sea el caso) hayan dispuesto, de manera que serían aplicables normas sobre el pago (artículos 1568 y siguientes del Código Ci-vil, en relación al artículo 1545) en lo que se refiere al cumpli-miento de los contratos y el efecto de las obligaciones en general.

Por otra parte, respecto de los deberes, es necesario señalar que ellos se cumplen empleando una determinada conducta, en la medida que el contenido prescriptivo de dicho deber se satisfa-ga con ella. Este sería el caso de los deberes de fidelidad, ayuda mutua, respeto y protección recíprocos, y podríamos incluir tam-bién el deber de vivir juntos y de cohabitación. El punto central está puesto en la conducta adoptada por el obligado, de manera que con el cumplimiento de ella se satisface la expectativa del acreedor (otro cónyuge), o bien se ve frustrada si existe contra-vención.

En síntesis, salvo lo que dice relación con las denominadas obligaciones de medios u obligaciones de diligencia, las cuales no comprometen un resultado concreto, sino más bien una conducta diligente en favor de otro, las obligaciones, estrictamente hablan-do, tienen un contenido que busca un resultado específico para el acreedor. En cuanto los deberes, éstos no buscan que el acreedor sea satisfecho bajo la lógica de obtener un resultado concreto o un beneficio, sino, más bien, su interés se verá satisfecho con el solo empleo de una conducta por la otra parte, conducta que va aparejada a una expectativa legítima de cumplimiento.

Finalmente, respecto a la posibilidad de exigir el cumplimien-to forzado de los deberes y obligaciones que emanan del matrimo-nio, es necesario señalar que es de difícil aplicación. Sin embargo podría pensarse que los cónyuges tienen un derecho respecto del otro y que dice estricta relación con un deber correlativo de aquel derecho, lo que a su vez representa su esfera de protección. Pero dicho derecho debe entenderse como un interés protegido más

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que un crédito en contra del otro cónyuge,35 de modo que si existe una infracción se vulnera el derecho de dicho cónyuge y en conse-cuencia nacen las acciones para perseguir la responsabilidad civil del infractor, no como un cumplimiento, sino como una indemni-zación por el daño causado.36

d.2) Extinción

La extinción en materia de obligaciones y deberes resulta bas-tante interesante, pues aquí existe otro elemento distintivo entre ambos. Para empezar, es necesario señalar que los deberes no se extinguen por su cumplimiento. Vale decir, la conducta que co-rrectamente se ha desplegado para satisfacer un interés no tiene la consecuencia de que quien cumplió quede liberado. Más bien, mientras exista el vínculo contractual que les dio origen seguirán sometidos a ellos, so pena de aplicarse las sanciones legales en caso de infracción. En consecuencia, los deberes matrimoniales resultarían extinguidos si sólo se produce alguna de las causales que la ley ha previsto para poner término al matrimonio.37

Por su parte, la doctrina sostiene que las obligaciones tienen dos caracteres fundamentales: la temporalidad y la excepcionali-dad.38 Para abordar este punto resulta relevante la primera.

Cuando se celebra un contrato se entiende que se ha hecho para extinguir las obligaciones que de él derivan. No podríamos imaginar contratos perpetuos en el que una persona resulte deu-

35 Dabin (1955).36 Eventualmente podría existir una excepción a lo señalado, esto es que la

infracción del deber sólo genere la obligación de indemnizar mas no el cum-plimiento forzado. Piénsese en el caso del deber de socorro, si éste se en-tiende como el deber de pagar alimentos y que resulta infringido, entonces aquel cónyuge que los debía voluntariamente, con la demanda interpuesta los deberá de manera forzada, por lo que cabría interpretar desde este en-foque, que la acción ejercida es de cumplimiento y no indemnizatoria.

37 La Ley de Matrimonio Civil en su artículo 42 señala: “El matrimonio ter-mina: 1° Por la muerte de uno de los cónyuges; 2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3° Por sentencia firme de nulidad, y 4° Por sentencia firme de divorcio”.

38 Abeliuk (2009), p. 45.

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dora de otra de por vida.39 Por ello es que en ese sentido la obliga-ción se extingue no solamente por el pago de la misma, sino por todas las causas que legalmente fueron establecidas (artículos 1567 y siguientes del Código Civil).

En resumen, la diferenciación entre el deber y la obligación en este sentido consistiría en que esta última entraña un crédito correlativo exigible. Por su parte el deber sólo otorga un derecho protegido en tanto interés jurídicamente relevante, pero de difícil ejecución (por cuanto no es un crédito).

De la afirmación anterior se concluye, por ejemplo, que el de-ber de socorro y el de pagar alimentos son dos cosas distintas. Así, el deber de socorro no se extinguiría por su cumplimiento (ayuda económica o sostenimiento del cónyuge y los hijos), mien-tras que la obligación alimenticia sí se extingue por su cumpli-miento, pues en este caso no se trata de un deber, sino derecha-mente de una obligación y un crédito correlativo. De esta forma, es plausible aceptar como modos de extinguir el pago u otros, como la prescripción.

4. Infracción y régimen jurídico aplicable

Ya habiendo analizado en términos generales la discusión acer-ca de la procedencia de la acción indemnizatoria y los derechos, deberes y obligaciones que surgen del matrimonio, cabe ahora refe-rirnos al régimen jurídico aplicable una vez producida la infracción de alguno de los deberes matrimoniales. Es en este contexto donde resulta importante la determinación del régimen de responsabili-dad civil frente al incumplimiento de este tipo de deberes.

4.1. Aplicabilidad del régimen de responsabilidad contractual

Una primera tesis que podría plantearse es la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios de conformidad al esta-

39 Salvo los alimentos que se deben por ley, se entiende concedidos por toda la vida del alimentario en la medida que subsistan las circunstancias que los originaron (artículo 332 del Código Civil).

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tuto contractual de los artículos 1545 y siguientes del Código Civil. La razón consistiría en entender el matrimonio como un contrato, y en consecuencia dejarlo sujeto a las distintas teorías que se ofrecen para abordar posteriormente el incumplimiento contractual.

Si bien es cierto que el matrimonio tiene un contenido que viene dado por la ley, reduciendo la autonomía de la voluntad al mínimo y sólo con la finalidad de dar vida al contrato y, en su caso, modificar algunos aspectos patrimoniales (como lo sería el régimen de bienes, o modificar algunas reglas de la administra-ción de los mismos, entre otros), creemos que, en tanto contrato no puede quedar fuera de uno de los principios básicos de la con-tratación de derecho privado, a saber, el de pacta sunt servanda, en tanto que “los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan.”40 Así, desde el enfoque del fun-damento de la obligatoriedad matrimonial, se puede señalar que se infringió una promesa41 de cumplimiento en favor del otro con-tratante, independientemente de que el contenido prescriptivo lo otorgue una fuente externa –la ley–, pues los cónyuges saben a lo que se obligan, y por tanto aceptan las consecuencias en caso de infracción. Una de ellas es, precisamente, la indemnización de perjuicios, que en este caso procederá por infracción de un deber típico.

La idea de que estemos en presencia de una responsabilidad contractual no tiene por qué sonar descabellada, mucho menos si en nuestra propia legislación se ha consignado que el matri-monio es un contrato (artículo 102 del Código Civil) por lo que la infracción de los deberes y obligaciones legales devienen en un incumplimiento contractual, haciendo procedentes las acciones que existen sobre la materia.42

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo Español seña-ló en el caso de Don Marcelino con Doña Rosario que los deberes

40 López Santa María (2010), p. 223.41 Atiyah (1995), p. 3; Fried (1996), p. 11. 42 En este sentido Mendoza Alonzo (2011, pp. 51-53) también se pronuncia,

al menos dejando la posibilidad de aplicar el régimen contractual frente a incumplimientos conyugales.

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matrimoniales son contractuales. En el caso, el marido demanda indemnización de daños patrimoniales y morales a su mujer por haberse enterado de que los hijos que creía suyos, no lo eran en realidad, dado que su cónyuge mantuvo relaciones extramatri-moniales con otra persona. Basó su libelo principalmente en los artículos 67 y 68 del Código Civil Español en relación al artículo 1101 del mismo cuerpo legal (responsabilidad contractual). En ese contexto el Tribunal Supremo señaló que “Doña Rosario ha incumplido sus deberes como cónyuge a que le obliga el artículo 68, siendo infiel a su esposo. Y esa es una obligación contractual, que tiene su origen en el contrato de matrimonio y que ella viene obligada a cumplir”.43

Por otra parte, no debe olvidarse que los requisitos de las responsabilidades contractual y extracontractual suelen ser muy parecidos. Así, el incumplimiento del contrato podría constituir el hecho ilícito (incluso hay casos de cúmulo de responsabilidad cuando un mismo hecho es incumplimiento contractual y contra-viene el alterum non laedere). Por su parte los elementos subje-tivos que integran el factor de atribución son los mismos: dolo y culpa. En cuanto a los perjuicios indemnizables, en ambos casos se deben cumplir los requisitos. Respecto del daño moral, éste ya no es yerro divisor en los dos estatutos, pues es ampliamente considerada su procedencia.

En relación a la causalidad, éste es un elemento transversal a ambos regímenes. Finalmente, respecto a la mora –si bien en materia extracontractual no se exige, y, aunque se exigiera, basta-ría la sola contravención del deber de no dañar (obligación de no hacer) conforme al artículo 1557 CC– se dirá que no es necesaria cuando se trata de obligaciones de no hacer,44 y que de exigirse por ser calificado el deber u obligación conyugal como “obliga-ción de hacer”, la forma de constituir en mora al cónyuge infrac-

43 Don Marcelino con Doña Rosario, fundamento de derecho segundo (nuestro énfasis). Sin embargo, la demanda fue rechazada junto con los recursos deducidos ante el Tribunal Supremo. Para ver otro análisis de la sentencia citada, puede consultarse Romero Coloma (2009), pp. 2453 y ss.

44 Abeliuk (2009), p. 854: “En cuanto a la aplicación del requisito de la mora para la indemnización de perjuicios, conviene tener presente […] [q]ue no tiene lugar en las obligaciones de no hacer […]”.

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tor, en este caso, será aplicando la regla del número 3 del artículo 1551 del Código Civil, de acuerdo al cual el deudor está en mora cuando “ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.45

En consecuencia, la posibilidad de entender la infracción de un deber conyugal como un incumplimiento contractual es posi-ble, pero como en todo este tipo de cuestiones, quedará sujeto a las vicisitudes de este régimen. En ese sentido conviene más bien estructurar el ilícito prescindiendo del estatuto específico de res-ponsabilidad, para después ver cuál resultaría aplicable.

4.2. Estructura del ilícito

En este apartado se pretende configurar, con prescindencia del régimen que se le atribuya, los elementos de la responsabili-dad civil. De esta forma se hará referencia a los presupuestos de procedencia omitiendo el elemento capacidad, por cuanto éste se subsume dentro del vínculo matrimonial.

a) Acción u omisión antijurídica

Entre las condiciones que se deben reunir para que haya lugar a responsabilidad civil está la existencia de una acción u omisión antijurídica. Dicha acción debe ser antijurídica en tanto involucre una conducta contraria a lo que dispone el ordenamiento jurídi-co. Sobre este requisito –la antijuridicidad– no existe una opi-nión pacífica. Una discusión versa sobre aquello respecto de lo cual recae el juicio de ilicitud: Si acaso sobre la conducta, o sobre el daño. Esta discusión excede este trabajo, por lo que sólo consi-deraremos el juicio de ilicitud en ambos sentidos.46

En el terreno que nos convoca, esto es, la responsabilidad ci-vil por incumplimiento de deberes matrimoniales, es necesario advertir que la acción u omisión antijurídica se configura una vez que uno de los cónyuges no se comporta de conformidad a lo exigido por el contrato de matrimonio y la ley. En ese contexto, el

45 Abeliuk (2009) pp. 857-858.46 Para una mayor revisión de la discusión puede consultarse García-Ripoll

Montijano (2013); Díez-Picazo (1999), pp. 290-298.

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cónyuge que –encontrándose en una posibilidad de actuar correc-tamente– incumple su deber conyugal, contraviniendo el orden jurídico establecido, se hace merecedor no sólo de una sanción impuesta por el legislador, sino que también se convierte en deu-dor del otro cónyuge cuando de dicho incumplimiento se produ-ce un daño jurídicamente trascendente. Así ocurre, por ejemplo, con el maltrato físico o psicológico.

De esta forma, la ilicitud o antijuridicidad se ve configurada en tanto exista una conducta contraria a los deberes matrimoniales, lo que deviene finalmente en una antijuridicidad por incumpli-miento de deberes contractuales típicos, o deberes legales típicos si se opta por una visión más tradicional.

b) Factor de atribución

En relación al factor de atribución, claramente en el contexto que nos ocupa va a operar uno de tipo subjetivo: dolo o culpa, que es el régimen de aplicación general y supletorio cuando el legislador no ha dispuesto un factor objetivo.47 Sin embargo, res-pecto de este elemento es necesario hacer ciertas observaciones que le dan una aplicación especial en el terreno de los deberes matrimoniales.

Para empezar, se afirma que la culpa –como modelo de con-ducta– deviene en una de tipo agravado, en el sentido de que para que pueda generar responsabilidad civil es necesario que haya obrado de una manera más culpable o negligente, ya que en el contexto matrimonial, dada la naturaleza de la convivencia, existe un umbral que permite tolerar ciertas conductas de los cónyuges, las cuales no constituyen ilícitos civiles desde la óptica jurídica.48 En consecuencia, no toda conducta puede ser considerada como una acción (u omisión) que acarree responsabilidad civil, v. g. ciertas discusiones, malos momentos, enojos y actitudes que en general entrañan un sentimiento de amargura y tristeza.

Entonces, para que una acción u omisión sea relevante para efectos de constituir un ilícito, es necesario que la conducta em-

47 Barros (2006), p. 75.48 Medina (2008), p. 24; Barceló (2012), p. 117 y ss.

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pleada sea gravemente culpable o dolosa. Así, en el campo de la apreciación de la conducta del cónyuge infractor deberá ser de forma objetiva de manera que se compare la acción efectivamente realizada con la de un cónyuge medio en las mismas circunstan-cias. Es decir, se debe proceder a una apreciación in abstracto, salvo que medie dolo, en cuyo caso, además de la difícil probanza de la intención de dañar, éste siempre es valorado en concreto.

Es necesario advertir, por otra parte, que no toda infracción a los deberes del matrimonio constituyen un hecho ilícito, aun cuan-do pueda calificarse de grave. Pues bien, hay casos en donde por ejemplo existe un deterioro importante de la relación conyugal, en los cuales se ven entrelazados diversos factores, entre ellos el desa-mor, por lo que no se puede alegar la falta de cariño y la ruptura de la convivencia en juicio, ya que en ese sentido nadie está obligado a mantener sentimientos hacia otra persona. Adicionalmente, una vez producida la separación de hecho y transcurrido un tiempo ra-zonable, la infracción de ciertos tipos de deberes como la fidelidad, no parecen indemnizables, pues se acepta el riesgo de que la sepa-ración pueda dar lugar a este tipo de hechos.

c) Daño

El epicentro de la responsabilidad civil es el daño, sin el cual no puede haber responsabilidad. La doctrina ha construido un concepto de daño que puede tenerse como generalmente acep-tado, de acuerdo al cual no solamente basta la lesión de un de-recho subjetivo, sino que, señala Alessandri, consiste en “todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”49 Como se puede apreciar, el daño que puede su-frir la víctima no necesariamente debe obedecer a la lesión de un derecho subjetivo, sino que se extiende a situaciones en que se produzca un menoscabo de cualquier tipo (patrimonial y extra-patrimonial).

Si bien lo anterior es correcto, la doctrina es unánime en re-conocer que para dar lugar a la reparación el daño debe cumplir

49 Alessandri Rodríguez (2005), p. 153.

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con determinados requisitos. Así se señala que debe tratarse: i) de un interés legítimo; ii) que el daño sea cierto; iii) que sea di-recto; iv) que no se encuentre reparado, y v) que provenga de una persona distinta del ofendido.50 En consecuencia, en materia de responsabilidad civil por infracción de deberes matrimoniales, el daño debe cumplir con los requisitos generales para efectos de ser considerado como tal.

Por otra parte, creemos que también a este respecto, determi-nadas conductas de los cónyuges que pueden devenir un cierto tipo de daño que no alcanza su configuración a la luz de la respon-sabilidad civil, no puede ser indemnizado y debe ser soportado por quien lo sufre, debido al margen de tolerancia mencionado al final de la sección anterior.

En efecto Míguez Núñez, a propósito del daño moral y comen-tando una sentencia de la Corte Suprema de Casación Italiana por infracción del deber de fidelidad, indica los requisitos que ésta reconoce para la indemnización por dicho concepto, a sa-ber: “a) que el interés lesionado tenga relevancia constitucional; b) que la lesión del interés sea grave, en el sentido que la ofensa supere un límite mínimo de tolerabilidad, como impone el deber de solidaridad del art. 2 de la Constitución, y c) que el daño no sea fútil, esto es, que tenga una consistencia capaz de considerar-se jurídicamente relevante”.51

De lo citado no cabe sino concluir que el daño generado dentro de la relación matrimonial ha de tener un elemento distintivo, esto es, su gravedad, ya que dada la relación misma, un mero sufrimiento –propio de relaciones sentimentales– no podrá ser calificado como daño resarcible.

En ese contexto, el mismo autor, citando el razonamiento de la Corte, señala cuándo el daño podrá ser considerado relevante a la luz de la responsabilidad civil, y expresa: “donde se demuestre que la infidelidad, por sus modalidades y en relación a la especi-ficidad del caso, haya dado lugar a la lesión de la salud del cón-

50 Barros (2006), pp. 222 y ss.; Ramos Pazos (2009), p. 80; Ruz Lártiga (2011b), pp. 463 y ss.; Corral (2013) pp. 136 y ss.; Rodríguez Grez (2012), pp. 247 y ss.; Llulle (2013), pp. 312 y ss.; Medina (2008), pp. 90 y ss.

51 Míguez Núñez (2012), p. 198.

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yuge o donde ella, por sus modalidades, haya implicado compor-tamientos específicamente lesivos a la dignidad de la persona”.52

La situación descrita anteriormente se refiere a la indemniza-ción de perjuicios por infracción del deber de fidelidad. Se sos-tiene que su sola infracción no da lugar a la reparación si ella no va acompañada de un daño de importancia (normalmente va aparejada a la lesión de diversos aspectos de la víctima, como la salud por contagio de infecciones venéreas), sin embargo el daño calificará como indemnizable si ostensiblemente perjudica la dig-nidad de la persona.

En síntesis, es verdad que existe un margen o umbral de to-lerancia que impone a los cónyuges tener que soportar las con-secuencias “dañosas” de ciertas conductas, pero también se ha de reconocer que cuando dichas conductas sobrepasan el umbral permitido –lesionando bienes jurídicos fundamentales de la per-sona– procederá la acción indemnizatoria si se cumplen todos los requisitos legales.

d) Causalidad

Finalmente queda por analizar brevemente el requisito de nexo causal entre el daño y el hecho generador del mismo. La causalidad constituye un elemento indispensable en el contexto de la responsabilidad civil, toda vez que sirve para determinar la causa del daño como también la extensión de la reparación. En ese sentido, y en el contexto que nos convoca, la causa inicial que ha de legitimar entablar la acción indemnizatoria será la infrac-ción de alguno de los deberes matrimoniales.

En efecto, el incumplimiento de dichos deberes debe operar como condición necesaria para la producción del resultado lesi-vo, de manera que si ello no es el caso, el juicio de causalidad se centrará en un hecho diverso, pero no en el incumplimiento del deber conyugal. Por otra parte, si se considera al matrimonio como un contrato y por lo tanto como un especial instrumento de protección de intereses, el juicio de causalidad se torna fácil y difícil a la vez.

52 Míguez Núñez (2012), p. 199.

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En primer lugar, desde la óptica contractual, el hecho base que conduce al resultado dañoso es el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio. Dicho incumplimiento configura la conditio sine qua non, primera fase del juicio de causalidad mate-rial.53 Una vez que se despeja la etapa de configuración material de la causalidad, es indispensable realizar un segundo examen que dé cuenta que dichos daños son normativamente atribuibles a un agente. Como se sabe existen varias teorías o doctrinas sobre la causalidad normativa54, sin embargo una de las que mejor se ajusta al caso objeto de estudio es la teoría de la imputación obje-tiva desarrollada por Larenz y Roxin (cuyos criterios, entre otros, son el “ámbito de protección de la norma” y “la creación de un riesgo prohibido o el aumento de uno permitido”)55. Así, esta teo-ría se aplica en aquellos casos en donde existe tipicidad de los hechos generadores de daños, y un ejemplo de dicha tipicidad es precisamente el contrato.

En ese sentido, lo que hay que identificar es si puede ser atri-buido normativamente el resultado lesivo de un determinado hecho, al cónyuge infractor. En principio la cuestión no debería presentar problemas graves, sobre todo cuando se trata de de-beres cuya infracción deja en evidencia el daño producido.56 Por

53 Corral Talciani (2010), p. 157.54 Corral (2013), pp. 175 y ss.; Barros (2006) pp. 373 y ss; Ramos (2009) pp.

102 y ss. 55 Para un examen de cada criterio de esta teoría se sugiere revisar Cárdenas

Villarreal (2005), pp. 533-563.56 Respecto de las infracciones que implican malos tratamientos de parte

de un cónyuge hacia el otro, puede revisarse la sentencia Pinto con Rojas, en donde la Corte Suprema determina que sí hay un ilícito que provoca un daño indemnizable. Cabe señalar que esta es la primera sentencia del Máximo Tribunal en la que reconoce la procedencia de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes matrimoniales, por lo que viene a marcar un precedente jurisprudencial y a reconocer los diversos trabajos que se están elaborando en doctrina. En el caso se plantea una situación bien particular: Se reclama indemnización de daños por sufrimientos de carácter sicológico y que fueron acreditados por la víctima, que obedecían a una conducta agresiva, humillante y de constante descalificación del marido hacia su mujer, lo que tuvo lugar en un lapso aproximado de 35 años (tiempo que duró la convivencia entre los cónyuges). La Corte razona correctamente, creemos, y así lo hace especialmente en su considerando séptimo, en el cual señala:

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ejemplo, cuando existe violencia física hacia el otro cónyuge, lo cual implica una infracción al deber de respeto y protección recí-procos. En este caso el daño es tan evidente como la infracción del deber.

Sin embargo, en otras situaciones como el incumplimiento del deber de fidelidad, la conexión entre la infracción y el daño no es tan clara, ya que dicho daño podría obedecer a otras fuen-tes distintas del incumplimiento. Tal sería el caso si por ejemplo el daño proviene de una predisposición psicológica de la víctima, o si el “daño” (sufrimiento) es consecuencia de la baja autoesti-ma de la persona y que por lo mismo –sucesos traumáticos de índole psicológico– implican una grave repercusión en su estado anímico.

Ésta es una cuestión difícil de resolver desde la óptica causal (infracción del deber de fidelidad), ya que nada indica –en princi-pio– que los daños obedecen sí y solo sí a la conducta del infrac-tor, por lo que no serían imputables objetivamente a él. En ese contexto, la imputación objetiva como teoría causal implica que

Que en mérito de lo expuesto, más allá de las disquisiciones doctri-narias sobre la procedencia de la reparación por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la especie se ha determinado la res-ponsabilidad civil del demandado como consecuencia de acreditarse el deterioro emocional o psicológico que le ha causado a la actora fruto de sus conductas antijurídicas que han motivado el divorcio por culpa decretado respecto de las partes.

Cabe precisar que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio en sí mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables generadores de responsabilidad extracontrac-tual que los tribunales del grado tuvieron por legalmente establecidos en el proceso.

De lo citado se deja expresamente establecido que sí procedería la acción indemnizatoria en tanto exista un incumplimiento de un deber matrimo-nial que se traduzca en un daño jurídicamente resarcible. Sin embargo queda una última cuestión que acotar: La sentencia se dictó sobre la base de un caso en el que podría aplicarse la responsabilidad civil de derecho común aun en ausencia del matrimonio (por ejemplo daños psicológicos producidos por un tercero extraño), por lo que la duda persiste en rela-ción a aquellos daños que sólo pueden producirse en el marco matrimo-nial, tal como el ya comentado deber de fidelidad. Respecto de este deber la duda persistirá y los planteamientos sobre el problema causal seguirán surgiendo, por lo que el debate sobre su procedencia queda abierto.

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el hecho se tenga como suyo (del hechor) en tanto fue previsible y tuvo dominio del resultado lesivo.57

En definitiva, respecto de la fidelidad no es posible sostener con certeza la imputación objetiva del resultado lesivo, es decir que el daño provenga de la sola infracción de este deber. En otros casos la situación es distinta, sobre todo cuando el daño se evidencia a través de afectaciones de bienes jurídicos como la salud58 y la in-tegridad física del cónyuge, puesto que aun suprimiendo la rela-ción matrimonial existente, el daño se configura igualmente y los resultados lesivos de la conducta siguen produciendo los mismos efectos de la responsabilidad extracontractual del derecho común.

En síntesis, en algunos casos la relación de causalidad resul-tará muy difícil de configurar y probar, mientras que en otros su probanza será más fácil por el evidente daño que implica la sola infracción del deber conyugal. Sin embargo no podemos excluir anticipadamente la posibilidad, por muy difícil que sea, de probar la causalidad en situaciones complejas.

5. Breve comentario sobre el deber de fidelidad y su infracción

Recién hemos hecho notar la complejidad de conectar el in-cumplimiento del deber de fidelidad con el daño sufrido por el otro cónyuge. El problema entonces se reduce al requisito de la

57 Sin perjuicio de lo señalado en estas páginas, puede revisarse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, España, en la que analiza con mayor detalle el deber de fidelidad y los daños que pueden producirse a raíz del incumplimiento de este deber y la falsa atribución de paternidad al marido. Véase Don Matías con Doña Monserrat y Carlos José.

58 En el fallo de la Corte de Apelaciones de Talca en Abarca con González, se plantea el caso de una mujer que demanda a su marido por infracción del deber de fidelidad, a raíz de la cual ella se contagia con el virus del papiloma humano. En dicho caso la Corte rechaza la demanda porque la demandante no acreditó que el contagio se debió a la infidelidad (relación de causalidad), por lo que una vez más surge el mismo problema. Deberes como el de fidelidad son complejos y su sola infracción no determina la producción de un daño, ya que entre éste y dicha infracción, ha de existir una relación de causalidad que determine que los daños son atribuibles exclusivamente a uno de los cónyuges y no a circunstancias ajenas.

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causalidad, de modo que si podemos sortear esta fase, el juicio de responsabilidad por infracción de este deber ya no resultará una apuesta, sino más bien una justa reclamación.

Para analizar este deber probablemente se debe buscar la res-puesta en el análisis integral del deber matrimonial.

En primera instancia se ha hecho mención a que la respon-sabilidad civil no tiene cabida en el ámbito de las relaciones conyugales, atendido a que aun suprimiendo el matrimonio, los daños producidos son igualmente indemnizables en sede extra-contractual; tal sucedería con el deber de respeto y protección recíproco, cuya infracción deviene en la violencia psíquica y física de un cónyuge, situación que aun sin contexto matrimonial, da derecho igualmente a su reparación por aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual. En ese sentido –se dice– no existiría verdaderamente una responsabilidad específi-camente aplicable al matrimonio, ya que toda infracción podría ser igualmente explicada por el alterum non laedere. Del mismo modo, el deber de fidelidad no podría ser indemnizado por su falta de conexión entre el agente y el daño.

La argumentación antes mencionada suena atractiva en pri-mera instancia, empero debemos tener presente otras razones que fundan el derecho de daños y los derechos y deberes que se ven vulnerados. El análisis del matrimonio como contrato y los deberes infringidos, debe considerar no solamente el aspecto rec-tificador de la conducta, sino más bien el regulador del mismo. De tal suerte que previo al examen de la rectificación del daño, debe precederse a la etapa distributiva y que se encuentra previa al incumplimiento.

En ese contexto, para poder explicar cómo podemos aplicar la responsabilidad civil por infracción al deber de fidelidad, se debe reconocer previamente el carácter distributivo del matrimonio y la asignación de ciertos derechos y deberes del mismo. Así, el ma-trimonio como contrato cumple un rol distributivo, en el sentido de que asigna ciertos derechos, deberes, intereses59 y expectati-

59 Derecho subjetivo que puede tomar la forma de un interés con protección jurídica. Véase Dabin (1955), p. 81.

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vas a los cónyuges. En las primeras páginas hemos señalado los principales deberes en el matrimonio, sin embargo es de especial mención en este apartado el deber de fidelidad.

El matrimonio entonces distribuye entre los cónyuges el deber de fidelidad, y por lo tanto confiere un derecho, interés o expec-tativa correlativa a dicho deber. No es posible concebir solamente el aspecto pasivo de la relación (deber) sin considerar el activo (derecho).

Ahora bien, reconocer que los cónyuges tienen un derecho (inte-rés en general) a que cada uno le sea fiel al otro, tiene importantes repercusiones. Primero porque establece la relación bilateral de la interacción, y segundo porque hace posible entender cómo opera la infracción de este deber desde el enfoque de la justicia correctiva.

Sin querer profundizar mucho, la justicia correctiva tiene por finalidad rectificar una interacción injusta considerando como premisa la igualdad formal de las partes que intervienen en ella. De modo que no cabe efectuar apreciaciones basadas en los méri-tos personales de los agentes, sino simplemente en la interacción injusta y el desequilibrio que ésta produce.60

Así entendida, la justicia correctiva se encarga de rectificar la interacción privada, en nuestro supuesto: de la infracción del de-ber de fidelidad y la vulneración, al menos, del interés o derecho correlativo del otro cónyuge. De este modo, la infracción del de-ber de fidelidad sería indistinguible de la vulneración del derecho o interés del cónyuge víctima, en tanto ve frustrada su expectativa razonable sobre su cumplimiento. En ese sentido, al igual que los comentarios de la sentencia hecha en el apartado anterior por Míguez Núñez, creemos que la modalidad y la magnitud en que se lleva a cabo la infracción, sumada a las circunstancias especí-ficas, puede sugerir entablar una acción indemnizatoria. Ello, no solamente por una cuestión de trascendencia del daño, sino por el contexto matrimonial en el que se desarrollan los hechos y por los vínculos existentes entre las partes, quienes si bien gozan de autodeterminación como agentes morales, no pueden cruzar el umbral jurídico permitido.

60 Barros (2006), pp. 40 y ss.

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Ello, tal como se comentó, debe entenderse siempre en un contexto de normalidad. Es decir, en circunstancias donde la confianza y las expectativas de los cónyuges sean razonables y cada cual espere un comportamiento adecuado a las mismas. En consecuencia, la reparación no tendría lugar ni ante una sepa-ración de hecho por ambos cónyuges consentida (artículo 26.2 LMC), ni tampoco tratándose en situación de separación judicial (artículo 33 LMC), ya que la declaración de este nuevo estatus suspende los deberes incompatibles con aquella, particularmen-te el deber de fidelidad.

5.1. La situación de la atribución dolosa de paternidad

Se ha comentado que en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 2 de noviembre de 2004,61 se presentó un caso de infracción de deber de fidelidad y falsa atri-bución de paternidad. Lo interesante de analizar este tipo de casos es que ofrecen una mirada integral sobre los daños que se pueden producir con ocasión de la infracción de un deber específico.

En la sentencia a que se hace mención se niega lugar a la in-demnización del daño moral sufrido por la parte demandante en relación a la infracción del deber de fidelidad, sosteniendo los mismos argumentos que se señalan en sentencia 30 de julio de 1999 por el TS Español.62 En ese sentido, se separan los hechos relativos a la infidelidad propiamente tal y a la falsa atribución de paternidad como hecho autónomo que da origen a un daño independiente.63

Respecto de la infracción del deber de fidelidad no se reco-noció que éste haya podido generar un daño indemnizable en el actor (mismo criterio de sentencia del TS de 1999), por lo que la demanda en ese aspecto no pudo prosperar. Sin embargo, en lo concerniente a la atribución dolosa de paternidad (conocida también como falsa atribución de paternidad) queda en eviden-

61 Supra, nota 57. 62 Supra, nota 43. 63 Un análisis similar puede revisarse en Martin-Casals y Ribot (2011) p. 517.

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cia el daño generado al demandante (marido), quien creía que los hijos nacidos durante el matrimonio eran suyos, y en la reali-dad, no lo eran. Y, según el tribunal que conoció del asunto, este daño es plenamente indemnizable y autónomo.

El criterio adoptado por la jurisprudencia para separar los daños potencialmente indemnizables nos parece correcto, pero no exento de cuestionamientos. En ese sentido, la indemniza-ción por los daños derivados de la infracción del deber de fideli-dad no debe confundirse con la del daño producido por haberse enterado el marido de que los hijos que creía suyos, en realidad no lo eran. Y esto aunque el hecho que antecede (infracción de deber) opere como condición necesaria para la producción del resultado.

De esta forma, aunque el hecho se base en la infidelidad de uno de los cónyuges, lo cual significa mantener relaciones sexuales con otra persona que no sea su marido o mujer, y de ello resulte el nacimiento de un hijo, no podrá invocarse como un hecho aislado para solicitar indemnización por dicha infrac-ción, sino más bien, implicará tenerlo a la vista como un an-tecedente que dará más fuerza a la pretensión indemnizatoria basada en la atribución dolosa de paternidad.

Ahora bien, este es un criterio jurisprudencial que se ha aplicado para separar los daños indemnizables. Sin embargo, el hecho de estar de acuerdo con aquella postura no implica que aceptemos que los daños generados por la infidelidad no sean indemnizados, sino que al presentarse un caso de atribución dolosa de paternidad, la infidelidad, de alguna forma, es subsu-mida en el daño originado por dicha atribución, por lo que no cabría separarlo como partida indemnizatoria autónoma.64 Ello naturalmente puede ser objeto de discusión.

En definitiva, reconocemos que configurar el requisito de causalidad será difícil y mayor aún su prueba en relación a la infracción del deber de fidelidad, por lo que al momento de ar-

64 Martín-Casals y Ribot (2011), p. 518. En dichas páginas los autores comen-tan el criterio adoptado por la jurisprudencia española y resaltan la im-portancia del matrimonio como institución y, en particular, del deber de fidelidad como elemento importante en la relación matrimonial.

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gumentar, ya sea para ejercer la acción o para defenderse de ella, es importante tener claro los hechos específicos en que cada cual se funda, además de tener sólidos argumentos sobre los fundamentos del derecho de daños en estas materias.

6. Situación Especial del Acuerdo de Unión Civil (Ley 20.830)

Como sabemos, nuestro país ha dictado recientemente la ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC), que comen-zará a regir desde octubre de 2015. Bien se sabe que esta ley es resultado de las reclamaciones de la ciudadanía que promueven la igualdad de trato tanto para hombres como mujeres. El motivo inspirador de la ley es otorgar protección a aquellas personas que bien pudiendo contraer matrimonio (heterosexuales) por alguna razón no han querido, pero también a aquellas personas que, siendo del mismo sexo, quieran regular su situación jurídica, eco-nómica y de seguridad social que les permita tener un amparo frente a determinadas situaciones. Ello, es sin perjuicio de los lazos de afecto que naturalmente envuelven este pacto.

Lo primero que debemos observar respecto del tratamiento de esta nueva institución para nuestro derecho, es que se trata de un contrato (artículo 1°) por lo que en principio quedaría clara su naturaleza jurídica. La letra de la ley señala en su artículo 1°:

El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denomi-narán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.

La definición como contrato toma más fuerza cuando en la misma ley se permite poner término de común acuerdo (artículo 26, letra d), situación permitida para toda la contratación de dere-cho privado conforme al artículo 1567 del Código Civil.

Es insoslayable comentar el hecho de que la ley ha definido el AUC como un contrato (artículo 1°) al igual como lo ha hecho con el matrimonio (artículo 102 del Código Civil). En ese sentido,

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creemos que el propósito del legislador no es dar cuenta de que se trata de un mero contrato sin más, sino que intenta darle una forma específica (contrato) con tal de someterlo a su compren-sión como algo fenomenológico, que existe en la realidad, algo así como una práctica que merece reconocimiento. Por decirlo de otro modo, se intenta otorgar un reconocimiento normativo a una situación factual como la convivencia, con la finalidad de que reci-ba la debida protección jurídica. Ello se desprende de lo siguiente (artículo 1°): “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar” (nuestro énfasis). El legislador de alguna forma presume que ambas personas viven juntas y viene en consecuencia a otorgar reconocimiento y protec-ción a esa realidad.

En cambio en el matrimonio, la convivencia es un fin que debe cumplirse por los cónyuges una vez que se inicia la vida matrimo-nial, probablemente en el entendido de que ellas no viven juntas y que tienen el derecho y el deber de hacerlo una vez casadas (circunstancia que puede variar según los casos).

Al margen de la calificación formal de que pueda ser objeto esta nueva institución, respecto de lo cual damos por reproduci-dos todos los argumentos citados más arriba en relación a ello, creemos que es importante abocarnos a un último punto: los derechos y obligaciones que envuelven la relación de AUC y la posibilidad de demandar perjuicios ante el incumplimiento del contrato.

6.1. Deberes que nacen del AUC y su infracción

Los derechos y deberes que nacen del AUC son variados, pero el precepto básico que hace alusión a ellos es el artículo 14 de la ley, el cual señala lo siguiente: “Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos”.

Es extraño que sólo haya dispuesto del deber de ayuda mutua sin considerar otros que pueden tener la misma o mayor relevan-cia para llevar adelante una relación de pareja: así el deber de protección y el de fidelidad.

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Probablemente el legislador no lo consideró necesario aten-dido a que se trata de un contrato que puede ser disuelto por la voluntad conjunta o unilateral de alguno de los convivientes civi-les. En ese sentido, se establecieron diversos mecanismos para desvincularse del Acuerdo y seguir una vida separada del otro conviviente, si así se decide.

Al margen de ello, como no se estableció positivamente el de-ber de fidelidad y el de respeto y protección recíprocos que sí se prevén para el matrimonio, ¿qué ocurre ante un evento que signi-fique el incumplimiento de dichos deberes?

La respuesta puede ir en dos direcciones: la primera es en-tender que estos deberes se integran al contrato sin necesidad de mención legal expresa por la naturaleza de las obligaciones y deberes que se asumen al celebrar el AUC, conforme al artículo 1546 del Código Civil. De entenderlo así, entonces la infracción de aquellos deberes sería calificada como contractual y de ser po-sible conectar causalmente el daño con aquel incumplimiento se podría recurrir a las reglas de aquel estatuto.

La segunda posibilidad de respuesta consiste en entender que los deberes antes mencionados –al no tener reconocimiento legal expreso– no forman parte del contenido normativo del AUC, por lo que no podría reclamarse su infracción fundada en el incum-plimiento contractual. Ello naturalmente no obsta a ejercer las acciones indemnizatorias que tengan por fundamento la infrac-ción del deber de no dañar, como lo serían los malos tratos físicos y psíquicos en contra del otro conviviente, aunque recordemos, este daño es indemnizable aun suprimiendo la relación matrimo-nial y el propio AUC (cuyo deber de respeto no fue establecido expresamente para este último).

En síntesis, la posibilidad de demandar por los perjuicios su-fridos a raíz de la infracción de los deberes incorporados en el AUC, dependerá de cómo se aborde la situación, del mismo modo como se previó para el matrimonio. La importante diferencia en-tre el matrimonio y el AUC es que este último tiene un aspecto mucho más contractual que el matrimonio, y que por lo tanto permite interpretarlo de esa manera para estructurar el ilícito y el régimen aplicable.

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7. Competencia y procedimiento en estas materias

La verdad es que no ha existido uniformidad respecto de los tribunales que deben conocer sobre estas materias. En principio la cuestión resultó bastante debatida a raíz de algunos fallos que se dictaron, dando preferencia a los Tribunales de Familia para conocer sobre estas materias. Así se reconoció por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción al dictar sentencia en causa Rol 909-2007, el cual señala lo siguiente:

2) Que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N°19.968 los juzgados de familia tienen por misión conocer de todos los asuntos de que trata esta ley y los que les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos y de hacer ejecutar lo juzgado; las materias de su competencia están establecidas en el artículo 8° en 19 números, el último de los cuales prescribe que debe conocer de [t]oda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.

3) Que dentro del concepto de relaciones de familia se com-prenden indudablemente los derechos y deberes recíprocos que el matrimonio impone a los cónyuges, que se regulan funda-mentalmente en los artículos 131 y siguientes del Código Civil, como son el deber de fidelidad, de socorro, de ayuda mutua o asistencia, de respeto y protección recíprocos, derecho y deber de vivir en el hogar común, de cohabitación, de auxilio y de expensas para la litis.

4) Que, por consiguiente, si tales son las relaciones de fa-milia de orden personal que el matrimonio genera entre los cónyuges, forzoso es concluir que una demanda, aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en la infracción de alguno de los deberes antes señalados, es de competencia del Juzgado de Familia.

Otra cosa es lo que el tribunal pueda resolver sobre los as-pectos de forma, fondo y procedencia de la acción.

Por estos fundamentos y lo dictaminado a fs.36 por la Terce-ra Fiscalía Judicial, se revoca la resolución dictada en audiencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete, que acogió la excepción de incompetencia planteada por la parte del deman-dado reconvencional, y en su lugar se declara que ella queda rechazada.

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La discusión se generaba por el antiguo numeral 19 del artícu-lo 8° de la Ley de Tribunales de Familia (Ley 19.968) que seña-laba: “toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia”, lo cual, naturalmente, daba pie para que la judicatura especial pudiera conocer de estos asuntos (acciones de respon-sabilidad civil en el orden familiar). Sin embargo, hoy en día el asunto se encuentra bastante claro, entendiendo que estas mate-rias deben ser conocidas por los tribunales con competencia en lo civil. Ello, de conformidad a la Ley 20.286 que modificó la ley de Tribunales de Familia, eliminando el comentado numeral 19 y dejando una competencia residual en el nuevo numeral 17 del artículo 8 que señala: “toda otra materia que la ley les encomien-de”. De este modo, se reduce la competencia de estos tribunales a la disposición de la ley, situación que obedece plenamente a su carácter de tribunal especial.

Por consiguiente, el afectado deberá interponer su demanda en el tribunal civil correspondiente al domicilio del demandado conforme a las reglas generales, y el procedimiento al cual deberá ceñirse, será el ordinario (artículos 2 y 3 CPC).

Conclusiones

El trabajo ha tenido por objeto presentar una revisión general acerca de la procedencia de las acciones indemnizatorias en ma-teria de incumplimiento de deberes conyugales. Así, para finali-zarlo es menester señalar algunas ideas a modo de conclusión:

1. El campo de la responsabilidad civil por infracción de deberes conyugales y, en general, en las relaciones de familia, es un ám-bito que de a poco avanza y evoluciona en nuestro país.

2. Existen argumentos sólidos para sostener la procedencia de ac-ciones indemnizatorias por infracción de deberes matrimonia-les, por lo que no puede haber un rechazo anticipado y genera-lizado.

3. La distinción entre deberes y obligaciones sirve para hacer un juicio material de ilicitud, en tanto que el deber entraña un juz-gamiento de la conducta que, en el plano matrimonial, se ve agravado. No así respecto de las obligaciones.

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4. El régimen de responsabilidad civil aplicable por infracción de deberes conyugales puede ser tanto contractual como ex-tracontractual, ya que existen argumentos en ambos sentidos. Sin embargo, si entendemos al matrimonio como un contrato y los efectos distributivos de los derechos y deberes hacia los cónyuges, entonces la lógica que debe seguirse es la del régi-men contractual, de modo que permita abordar la infracción desde esa óptica.

5. Especial atención merece la causalidad respecto de determina-dos deberes, ya que puede presentar problemas tanto para su configuración y prueba. Así, el deber de fidelidad es, en prime-ra instancia, el único que dificulta el requisito de la causalidad por su falta de conexión evidente entre el daño y el agente cau-sante del mismo. Esto no sucede con los deberes de respeto y protección, cuya infracción se confunde normativamente con la vulneración de derechos de la víctima, por lo que el examen causal se torna mucho más fácil. Finalmente, si se incorpora un derecho, interés o expectativa a la fidelidad puede concluirse que la infracción de aquel deber implica en sí mismo la vul-neración de dicho derecho del otro cónyuge, lo que podría dar indicio de una solución causal y trasladar la discusión a la efec-tividad o existencia de daño.

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Jurisprudencia citadaDon Marcelino con Doña Rosario = Sentencia n.º 701/1999, Tribunal

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Don Matías con Doña Monserrat = Sentencia n.° 597/2004, Audiencia Provincial de Valencia, sección 7ª, 2 de noviembre de 2004, sobre recursos de apelación.

Fernández con Vera = Rol n.° 672-2007, Corte de Apelaciones de Ranca-gua, sentencia de 29 de octubre de 2007, sobre recurso de apelación.

Prado con Alcalde y otro = Rol n.° 7738-2007, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 2009, sobre recurso de apelación.

Abarca con González = Rol n.° 133-2012, Corte Apelaciones de Talca, sentencia de 31 de agosto de 2012, sobre recurso de apelación.

Duhalde con Cuevas = Rol n.º 909-2007, Corte de Apelaciones de Con-cepción, 25 de octubre de 2007, sobre recurso de apelación.

Pinto con Rojas = Rol n.° 10622-2014, Corte Suprema, sentencia de 30 de diciembre de 2014, sobre recurso de casación en el fondo.

incumplimiento de deberes conyugales y acciones ... - ucsh

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