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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Importancia y Consecuencias del Mandato para los
Emigrantes Ecuatorianos”.
Tesis Previa a la Obtención del Título de:
ABOGADO
Autor: Prócel Orellana José Leonardo
E-mail: [email protected]
Tutor: Dr. M.S.c. Ortiz P. Francisco A.
Octubre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
La presente tesis va dedicada con todo cariño a la memoria de mis queridos padres, que me
supieron guiar con abnegación y cariño por el desconocido camino de mi infancia y se
sacrificaron para brindarme educación hasta ver florecer mis conocimientos; además, de manera
muy especial a mi abnegada esposa y mis hijas, que en su apoyo incondicional se vieron
privadas de compartir tantas horas de unión familiar sin mi presencia, mientras me preparaba
para esta anhelada meta.
Prócel Orellana José Leonardo
iii
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento imperecedero a la prestigiosa Universidad Central del Ecuador, que me supo
acoger en sus aulas;
A todos mis ilustres maestros y catedráticos, que me impartieron con paciencia y abnegación
sus sabios conocimientos; y,
De manera muy especial a mi Director de Tesis, Doctor Francisco Ortiz Ponce, por su generoso
y desinteresado apoyo y asesoramiento para la feliz culminación de la misma.
Prócel Orellana José Leonardo.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 03 de octubre del 2014.
Yo, Prócel Orellana José Leonardo, autor de la investigación con la cédula de ciudadanía Nº
070064718-3, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de grado titulado:
“IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS DEL MANDATO PARA LOS EMIGRANTES
ECUATORIANOS” es de mi plena autoría, original y no es producto plagio o copia alguna,
constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica,
de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Prócel Orellana José Leonardo
CI. 070064718-3
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Prócel Orellana José Leonardo, en mi calidad de autor intelectual de la tesis realizada sobre
la “IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS DEL MANDATO PARA LOS EMIGRANTES
ECUATORIANOS”, por medio de la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR a hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contiene
esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 03 de octubre del 2014
Prócel Orellana José Leonardo
CI. 070064718-3
E-mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoria .............................................................................................................................. ii
Agradecimiento ...................................................................................................................... iii
Declaratoria de Originalidad ....................................................................................................iv
Autorización de la Autoría Intelectual ....................................................................................... v
Aprobación del Tutor ...............................................................................................................vi
Índice de Contenidos ...............................................................................................................vii
Índice de Tablas ......................................................................................................................xii
Índice de Gráficos ...................................................................................................................xii
Resumen Ejecutivo ................................................................................................................ xiv
Abstract .................................................................................................................................. xv
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 2
EL PROBLEMA .................................................................................................................... 2
1.1 Planteamiento del problema................................................................................... 2
1.1.1 Ubicación del Problema ........................................................................................ 3
1.1.2 Delimitación del Problema .................................................................................... 4
1.1.3 Formulación del Problema ..................................................................................... 5
1.1.4 Evaluación del Problema ....................................................................................... 5
1.2 Objetivos............................................................................................................... 6
1.2.1 Objetivo General ................................................................................................... 6
1.2.2 Objetivos Específicos ............................................................................................ 6
1.3 Justificación .......................................................................................................... 7
CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 8
MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 8
2.1 Fundamentación Teórica ....................................................................................... 8
2.1.1 Antecedentes de estudio ........................................................................................ 8
2.1.1.1 Antecedentes Investigativos .................................................................................. 8
2.1.1.2 Antecedentes Históricos del Mandato .................................................................... 9
2.1.1.2.1 Clases de Mandato .............................................................................................. 11
viii
2.1.1.2.1.1 Mandato Aparente ............................................................................................... 11
2.1.1.2.1.2 Mandato Civil ..................................................................................................... 11
2.1.1.2.1.3 Mandato Colectivo .............................................................................................. 11
2.1.1.2.1.4 Mandato Condicional .......................................................................................... 11
2.1.1.2.1.5 Mandato "Aliena Gratia" ..................................................................................... 12
2.1.1.2.1.6 Mandato Convencional ........................................................................................ 12
2.1.1.2.1.7 Mandato de Pago ................................................................................................. 12
2.1.1.2.1.8 Mandato Distributivo .......................................................................................... 12
2.1.1.2.1.9 Mandato Doméstico ............................................................................................ 13
2.1.1.2.1.10 Mandato Escrito .................................................................................................. 13
2.1.1.2.1.11 Mandato Especial ................................................................................................ 13
2.1.1.2.1.12 Mandato Expreso ................................................................................................ 16
2.1.1.2.1.13 Mandato Extrajudicial ......................................................................................... 16
2.1.1.2.1.14 Mandato Facultativo ............................................................................................ 16
2.1.1.2.1.15 Mandato General ................................................................................................. 17
2.1.1.2.1.16 Mandato Gratuito ................................................................................................ 17
2.1.1.2.1.17 Mandato Imperativo ............................................................................................ 18
2.1.1.2.1.18 Mandato Internacional ......................................................................................... 18
2.1.1.2.1.19 Mandato Irrevocable ........................................................................................... 19
2.1.1.2.1.20 Mandato Judicial ................................................................................................. 19
2.1.1.2.1.21 Mandato Legislativo ............................................................................................ 20
2.1.1.2.1.22 Mandato Mancomunado ...................................................................................... 20
2.1.1.2.1.23 Mandato Mercantil .............................................................................................. 20
2.1.1.2.1.24 Mandato Presunto ............................................................................................... 21
2.1.1.2.1.25 Mandato Retribuido............................................................................................. 22
2.1.1.2.1.26 Mandato Revocable ............................................................................................. 23
2.1.1.2.1.27 Mandato Solidario ............................................................................................... 23
2.1.1.2.1.28 Mandato Sucesivo ............................................................................................... 23
2.1.1.2.1.29 Mandato Tácito ................................................................................................... 24
2.1.1.2.1.30 Mandato Verbal .................................................................................................. 24
2.1.1.2.1.31 Mandato Conjunto ............................................................................................... 24
2.1.1.2.1.32 Mandato Convencional ........................................................................................ 25
2.1.1.2.1.33 Mandato Definido ............................................................................................... 25
2.1.1.2.1.34 Mandato Indefinido ............................................................................................. 25
2.1.1.2.2 Personas que intervienen en el Mandato .............................................................. 25
2.1.1.2.3 Facultades del Mandatario ................................................................................... 25
2.1.1.2.3.1 Facultades ordinarias ........................................................................................... 25
ix
2.1.1.2.3.2 Facultades extraordinarias o especiales ................................................................ 26
2.1.1.2.4 Capacidad jurídica de los que intervienen en el Mandato. .................................... 26
2.1.1.2.5 Aceptación del Mandato ...................................................................................... 27
2.1.1.2.6 El silencio como aceptación del Mandato ............................................................ 28
2.1.1.2.7 Los Mandatarios conjuntos .................................................................................. 29
2.1.1.2.8 Mandatarios incapaces, efectos de sus actos......................................................... 29
2.1.1.2.9 Responsabilidad del Mandatario .......................................................................... 30
2.1.1.2.10 Servicios profesionales del Mandato .................................................................... 31
2.1.1.2.11 De la Administración y ejecución del Mandato .................................................... 31
2.1.1.2.12 Poderes especiales, cláusula de libre administración ............................................ 32
2.1.1.2.13 Delegación o sustitución del Mandato ................................................................. 32
2.1.1.2.14 Acciones del Mandante frente al delegado ........................................................... 33
2.1.1.2.15 Facultad de transigir, comprometer y deferir el juramento.................................... 33
2.1.1.2.16 Poder especial para vender, demandar, diputación para el cobro y la hipoteca ...... 34
2.1.1.2.17 Prohibición del Mandante de comprar o vender por sí mismo cosas del
Mandatario .......................................................................................................... 34
2.1.1.2.18 Facultad del Mandatario de tomar dinero prestado, aceptar donaciones,
herencias o donar ................................................................................................ 34
2.1.1.2.19 Imposibilidad del ejercicio del Mandato .............................................................. 36
2.1.1.2.19.1 Quienes no pueden ejercer el mandato ................................................................. 36
2.1.1.2.19.2 Efectos ................................................................................................................ 37
2.1.1.2.20 Obligaciones del Mandante ................................................................................. 38
2.1.1.2.21 De la terminación del Mandato ............................................................................ 40
2.1.1.2.22 El mandato y los emigrantes ecuatorianos ............................................................ 41
2.1.1.2.23 El Mandato en el extranjero ................................................................................. 41
2.1.1.2.24 Formalidad del Mandato para su validez en el extranjero ..................................... 41
2.1.1.2.25 Consecuencias jurídicas del Mandato de ecuatorianos en el exterior..................... 43
2.1.1.2.26 Del ejercicio y práctica de aplicación del Mandato de emigrantes
ecuatorianos ........................................................................................................ 43
2.1.1.2.27 Antecedentes del Estudio..................................................................................... 44
2.1.1.3 Fundamentación Legal ........................................................................................ 46
2.1.1.3.1 Constitución de la República ............................................................................... 46
2.1.1.3.2 Código Civil Ecuatoriano .................................................................................... 47
2.1.2 Definiciones de términos básicos ......................................................................... 48
2.1.2.1 Conceptos ........................................................................................................... 49
2.1.2.1.1 En concepto personal del autor, digo que Mandato es: ......................................... 49
2.1.2.1.2 Definición Legal ................................................................................................. 50
x
2.1.2.1.3 Elementos de la definición................................................................................... 50
2.2 Hipótesis ............................................................................................................. 51
2.3 Variables ............................................................................................................. 51
2.3.1 Variable independiente ........................................................................................ 51
2.3.2 Variables dependientes ........................................................................................ 52
CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 53
MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. 53
3.1 Tipos de Investigación ......................................................................................... 53
3.1.1 Investigación Bibliográfica .................................................................................. 53
3.1.2 Investigación de Campo ...................................................................................... 53
3.1.3 Investigación Histórica ........................................................................................ 54
3.1.3.1 Investigación Descriptiva .................................................................................... 54
3.2 Población y Muestra ............................................................................................ 54
3.3 Métodos .............................................................................................................. 55
3.3.1 Método Exegético ............................................................................................... 55
3.3.2 Método Inductivo ................................................................................................ 55
3.3.3 Método Deductivo .............................................................................................. 55
3.3.4 Método Analítico ................................................................................................ 56
3.3.5 Método Sintético ................................................................................................. 56
3.3.6 Método Científico ............................................................................................... 57
3.4 Técnicas .............................................................................................................. 57
3.4.1 Observación ........................................................................................................ 57
3.4.2 Entrevista ............................................................................................................ 57
3.4.3 Encuesta .............................................................................................................. 58
3.4.4 Visita Domiciliaria .............................................................................................. 58
3.5 Instrumentos ....................................................................................................... 58
3.5.1 Diario de Campo ................................................................................................. 58
3.5.2 Formulario de Cuestionario ................................................................................. 58
3.6 Recolección de la Información ............................................................................ 58
3.7 Procesamiento y Análisis de la Información ........................................................ 59
CAPÍTULO IV ...................................................................................................................... 60
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................................... 60
4.1 Formulario Nº 1. Encuesta Profesionales y/o docentes en derecho ....................... 60
4.1.1 Esquema del Formulario 1 ................................................................................... 61
xi
4.1.2 Análisis e Interpretación de Resultados................................................................ 62
4.2 Formulario Nº 2. Encuesta dirigida a estudiantes de la Facultad de Derecho......... 65
4.2.1 Esquema del Formulario No. 2: ........................................................................... 66
4.2.2 Análisis e Interpretación de Resultados................................................................ 67
4.3 Formulario No. 3. Entrevista al Dr. Anselmo Cóndor. M.S.c................................ 69
Conclusiones .......................................................................................................................... 72
Recomendaciones ................................................................................................................... 74
CAPÍTULO V ....................................................................................................................... 76
PROPUESTA ....................................................................................................................... 76
5.1 Justificación ........................................................................................................ 76
5.2 Objetivos............................................................................................................. 76
5.2.1 Objetivo General ................................................................................................. 76
5.2.2 Objetivos Específicos .......................................................................................... 77
5.3 Ubicación Sectorial y Física ................................................................................ 77
5.4 Mapa ................................................................................................................... 77
5.5 Características de la Parroquia ............................................................................. 79
5.5.1 Beneficiarios ....................................................................................................... 79
5.5.1.1 Beneficiarios Directos ......................................................................................... 79
5.5.1.2 Beneficiarios Indirectos ....................................................................................... 79
5.6 Factibilidad ......................................................................................................... 80
5.6.1 Factibilidad Indirecta ........................................................................................... 80
5.6.2 Factibilidad Directa ............................................................................................. 80
5.7 Descripción de la Propuesta ................................................................................. 80
5.7.1 Fases del Proyecto ............................................................................................... 81
5.8 Presupuestos ....................................................................................................... 82
5.9 Cronograma de Actividades................................................................................. 82
Impactos ................................................................................................................................. 82
Evaluación .............................................................................................................................. 83
Bibliografía ............................................................................................................................. 84
Anexos ................................................................................................................................... 88
xii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Población y muestra .................................................................................................. 55
Tabla 2. Cronograma .............................................................................................................. 82
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta 1 .............................................................................................................. 62
Gráfico 2. Pregunta 2 .............................................................................................................. 62
Gráfico 3. Pregunta 3 .............................................................................................................. 63
Gráfico 4. Pregunta 4 .............................................................................................................. 63
Gráfico 5. Pregunta 5 .............................................................................................................. 64
Gráfico 6. Pregunta 1 .............................................................................................................. 67
Gráfico 7. Pregunta 2 .............................................................................................................. 67
Gráfico 8. Pregunta 3 .............................................................................................................. 68
Gráfico 9. Pregunta 4 .............................................................................................................. 68
Gráfico 10. Pregunta 5 ............................................................................................................ 69
Gráfico 11. Mapa del Ecuador ................................................................................................. 77
Gráfico 12. Mapa de España ................................................................................................... 78
Gráfico 13. Mapa de Estados Unidos ....................................................................................... 78
Gráfico 14. Mapa de Italia ....................................................................................................... 79
xiii
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1. Escritura Pública de Poder General ......................................................................... 88
Anexo 2. Poder General Protocolizado ante el Ilustre Colegio de Notarios Públicos de la
Ciudad de Barcelona ............................................................................................................... 98
xiv
RESUMEN EJECUTIVO
“Importancia y Consecuencias del Mandato para los Emigrantes
Ecuatorianos”
El Mandato en la actualidad, es una herramienta jurídica indispensable para nuestros emigrantes
a efectos de resolver sus necesidades personales y familiares durante su ausencia en el país en
los diferentes ámbitos de su vida familiar, de sus negocios y de los diferentes asuntos inherentes
a las circunstancias particulares de cada uno de ellos; sin embargo, esto implica algunos
inconvenientes al momento de confiar estas delicadas delegaciones o gestiones personales en
terceras personas, más aún cuando en ellas se encuentran de por medio asuntos de interés
económico, familiar, legal y de diferente índole, los mismos que en muchos casos culminan
repercutiendo negativamente en la integración familiar de los emigrantes ecuatorianos en el
exterior. Bajo estas consideraciones, la presente tesis establecerá las bases y parámetros legales
tendientes a dar solución a los diversos inconvenientes y perjuicios en los ámbitos antes
descritos a los que están actualmente abocados los emigrantes ecuatorianos en la utilización del
Mandato, como necesidad imperiosa de delegar la solución de sus problemas mediante el
encargo de sus asuntos en el Ecuador durante su ausencia. Mi estudio e investigación que tiene
por tema “Importancia y Consecuencias del Mandato para los emigrantes ecuatorianos” radica
en la necesidad de analizar los posibles vacíos en su aplicación y sugerir las posibles mejoras en
procura de brindar mayores garantías de seguridad sobre la utilización de esta figura jurídica.
Por lo tanto, con esta investigación y aporte académico se contribuirá al mejoramiento de la
institución del Mandato, cuya eficacia redundará en beneficio de todos los ecuatorianos y
particularmente de nuestros emigrantes.
PALABRAS CLAVES: Mandato, Poder General, Poder Especial, Delegación, Migrante
ecuatoriano.
xv
ABSTRACT
Significance and Impact of the Mandate for Ecuadorian Migrants
Mandate, at present, is an indispensable tool for our legal immigrants in order to meet their
personal and family needs during their absence from the country in different areas of their
family lives, from their business and different issues inherent in particular circumstances of
each; however, this involves some drawbacks of relying upon these delicate delegations or
personal business to third parties, even when they are found in between issues of economic,
family, legal interest and thereof different nature, often culminate on a negative impact on
family integration of Ecuadorian migrants abroad. Under these considerations, this thesis will
lay the groundwork and legal parameters aimed at solving the various problems and losses in
the areas described above to those currently advocated Ecuadorian migrants in the use of the
Mandate as imperative need to delegate solution their problems by commissioning their affairs
in Ecuador during their absence. My study and research that focuses on the "Importance of the
Mandate and its implications for Ecuadorian migrants" is the need to analyze potential gaps in
its implementation and suggest possible improvements in an effort to provide greater legal
safeguards on the use of this legal figure. Therefore, this research and academic contribution
will contribute to the improvement of the institution of the Mandate, whose effectiveness will
benefit all Ecuadorians and particularly our migrants.
KEYWORDS: MANDATE / GENERAL POWER / SPECIAL POWER / DELEGATION /
ECUADORIAN MIGRANT
1
INTRODUCCIÓN
Siendo la institución del Mandato una herramienta indispensable en la actualidad para suplir la
ausencia de nuestros emigrantes a efectos de resolver sus necesidades personales y familiares
durante su ausencia en el país, ésta plantea también una serie de inconvenientes al momento de
confiar sus delicadas gestiones personales en terceras personas, más aún cuando en esas
gestiones que se encargan, están de por medio intereses económicos y de diferente índole, que a
la postre terminarían repercutiendo en la integración familiar de nuestros compatriotas.
Bajo estas perspectivas, el presente trabajo de investigación tiene por objeto establecer las
bases y parámetros sobre las que se desarrollará este proyecto en cumplimiento de mis
objetivos, cuyo marco de investigación estará enfocado al análisis legal y propuestas de
mejoramiento tendientes a ayudar en la solución de los diversos inconvenientes y perjuicios a
los que están actualmente abocados los emigrantes ecuatorianos en la utilización del Mandato,
ante la necesidad de encargar sus asuntos en nuestro país durante su ausencia.
Por lo expuesto, este estudio sobre el tema “Importancia y Consecuencias del Mandato para
los emigrantes ecuatorianos” radica en la necesidad de analizar sus vacíos y sugerir mejoras a
sus normativas, procurando mayores garantías jurídicas sobre su utilización.
Es por lo tanto una aspiración de este proyecto, el contribuir al mejoramiento de la institución
del Mandato, cuya eficacia redundará en beneficio de todos los ecuatorianos y particularmente
de nuestros emigrantes.
2
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema
La migración es un fenómeno mundial cuyas razones pueden ser múltiples, aunque la principal
evidentemente se da por razones de trabajo, cuya carestía experimentan especialmente los países
sub desarrollados desde donde sus habitantes se ven en la necesidad de emigrar a países de
mejor crecimiento económico en busca de mejores oportunidades.
En el caso del Ecuador, es efectivamente un proceso principalmente económico que se
profundizó en la década de los años mil novecientos noventa al 1999, pues las constantes
devaluaciones de la moneda, la quiebra del sistema financiero, el salvataje bancario decretado
por el gobierno de ese entonces y la congelación de los fondos económicos de los ahorristas
privados, ocasionó una profundización de la pobreza y el consecuente éxodo masivo de nuestros
compatriotas y ha sido un detonante para que en la actualidad existan aproximadamente más de
dos millones y medio de ecuatorianos (20% de su población) fuera del país, cifra que ha venido
disminuyendo últimamente como consecuencia de la crisis económica experimentada en los
últimos tiempos por los EE.UU. de América y España, principales sitios de destino de nuestros
emigrantes. Es así como nuestro país tuvo que ser testigo de la salida de miles y miles de
ciudadanos de todas las regiones, pero con mayor notoriedad quizás de las provincias del Azuay
y Cañar, aunque por supuesto también de las grandes ciudades como Guayaquil y Quito, así
como de las demás poblaciones rurales de todo el país. Esta tendencia migratoria originó como
consecuencia que en nuestro país se incrementen muchas necesidades de servicios relacionados
con los bancarios, de correos, agencias de viajes, entre muchos otros, que hasta esa época no
habían tenido tanta demanda; pero entre las instituciones jurídicas más utilizadas, una en
especial que se ha incrementado es la del MANDATO.
Es por lo tanto este tipo de contrato un tema que interesa analizar como institución jurídica en
todas sus formas, como la posibilidad real de ser “representada” una persona que se encuentra
ausente llamada Mandante o Poderdante por otra encargada de sus asuntos llamada
Mandatario, Apoderado o procurador judicial, en su caso.
3
Por consiguiente, los problemas radican en los perjuicios de diferente índole que sufren los
emigrantes al momento de encargar sus gestiones a través del mandato, ocasionados ya sea por
su desconocimiento, por su mala utilización, por la inobservancia de sus normativas o por el
manejo fraudulento de sus Mandatarios, cuyas consecuencias contradicen la eficacia que debe
preceder a sus objetivos y la garantía de alcanzar su aplicación de acuerdo con los deseos,
necesidades y órdenes del Mandante.
Además, otro elemento importante a considerar es que el mandato como institución jurídica,
debería cumplir a cabalidad con su objetivo social, resolviendo los problemas derivados del
ausentismo de los migrantes a efectos de resolver sus necesidades familiares de índole
económico y social, supliendo la ausencia y el grado de desconocimiento del otorgante en
función de la idoneidad de sus mandatarios en pro de generar un mayor grado de eficacia en la
resolución de sus asuntos. Al respecto, el Estado también tiene bastante que ver en esta
responsabilidad social relacionada con el bienestar de sus conciudadanos.
Desde estas perspectivas entre muchas otras, el Mandato para los emigrantes ecuatorianos, si
bien es cierto que ha venido siendo la herramienta indispensable a recurrir, al momento de su
utilización no siempre ha contribuido a solucionar sus problemas y por el contrario, el
desconocimiento de la materia, su improvisación, la errónea elección de sus mandatarios que
carezcan del mínimo conocimiento del cargo a desempeñar según la materia; y hasta su errónea
o dolosa utilización de sus facultades, han arrojado como resultado innumerables pérdidas
económicas, gestiones mal ejecutadas y hasta desintegración social y familiar, entre otras.
El Estado por su parte, como queda dicho, tiene el deber primordial de velar por el
cumplimiento de las garantías prescritas en la Constitución y debería por lo tanto, centrar un
poco más la atención en el mejoramiento y difusión de su normativa, así como en este apoyo
institucional, a fin de que en el futuro, EL MANDATO se constituya en una herramienta más
eficaz para el desarrollo económico y social del emigrante ecuatoriano y la sociedad en general.
1.1.1 Ubicación del Problema
El problema donde ha de llevarse a cabo la presente investigación es en la República del
Ecuador en todas y cada una de sus provincias, cantones y parroquias, en donde encontremos
personas cuyos familiares han tenido que emigrar forzosamente fuera de nuestras fronteras; y,
en donde habrá que plantear las soluciones que se requieran para mitigar este problema social
por efectos de la migración, en muchos casos forzada.
4
Sin embargo de lo anterior, necesariamente deberemos hacer referencia a los diferentes países
en donde se encuentran nuestros migrantes prestando su fuerza laboral y viviendo en muchos
casos en condiciones infrahumanas y nada favorables, fundamentalmente en España, Estados
Unidos, Italia, Inglaterra, Rusia, y algunos otros países.
1.1.2 Delimitación del Problema
a. Macro
En lo Macro, podemos contextualizar el problema cuando en nuestro país y en el extranjero
encontramos migrantes ecuatorianos que diariamente se ven abocados a improvisar soluciones a
sus diferentes problemas legales que han dejado en el Ecuador, utilizando métodos legales no
pertinentes a la naturaleza de los mismos. Por tanto en este ámbito podemos circunscribir el
problema a nivel mundial y nacional de manera interrelacionada y unívoca.
b. Meso
Una vez definido el problema general, podemos afirmar que el mandato civil como una
institución jurídica latente desde hace muchísimos años en nuestra legislación privada, en
cuanto a la solución de los conflictos legales que genera la ausencia del migrante ecuatoriano
de su país de origen, no cuenta con una legislación y marco regulatorio apropiado para su
naturaleza jurídica. En nuestra Escuela de Derecho, tampoco encontramos en su malla curricular
y syllabus de derecho civil el estudio y análisis de la problemática legal que se enfoque en esta
investigación legal.
c. Micro
En lo Micro, a través de una relación problema - objetivos, es de mi interés entregar a la Carrera
de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, el estudio
pormenorizado de una área que como queda indicado constituye un lacerante problema jurídico
social con implicaciones y consecuencias más allá de nuestra fronteras, será un aporte para los
estudiantes de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia y sobre todo para los núcleos familiares
que diariamente padecen de esta orfandad jurídica que les afecta.
5
1.1.3 Formulación del Problema
¿De qué manera afecta el desconocimiento de la normativa jurídica del Mandato en las
necesidades de índole familiares, jurídicas, administrativas, y de negocios, en los emigrantes
ecuatorianos?
1.1.4 Evaluación del Problema
La evaluación del problema se la puede hacer desde varias perspectivas: Desde un punto de
vista general, legal, administrativo y familiar.
a. General
Como un proceso o fenómeno social que se viene dando desde la década de los noventa en el
siglo anterior, cuando numerosos grupos de ecuatorianos, ante la grave crisis económica
nacional y agravada con la crisis financiera de finales de la década de los noventa, obliga a la
emigración masiva de conciudadanos al exterior, generándose con ello el problema del encargo
de los negocios, problemas y circunstancias que dejaron pendientes en nuestro país nuestros
compatriotas, en muchos casos, asuntos graves de resolución que de alguna manera requerían la
presencia personal del emigrante. En este caso la evaluación de este problema lo hacemos desde
un ámbito estadístico, consular y a través de los índices de emigración que constan en los
registros pertinentes del movimiento migratorio del Ecuador.
b. Legal y Administrativo
Una vez instaurado el problema sustancial de la emigración, buscamos en la legislación vigente
del Ecuador si se encuentra al nivel y responde a un fenómeno social de tanta importancia; y
vemos que no, que la legislación civil del Mandato se circunscribe a casos particulares y
excepcionales de la ausencia de una persona por causas específicas, pero no responde a un
movimiento masivo de personas que haga que la legislación se ponga a la altura de dichas
circunstancias. De igual manera, en lo que se refiere a la normativa administrativa encontramos
deficiencias para enfrentar este fenómeno social y las instituciones del Estado encargadas de
precautelar los intereses de nuestros compatriotas en el extranjero se ven en apuros ante la
masiva movilización de personas hacia el exterior, con el consecuente agravamiento de su
tramitación y resolución de sus problemas. La evaluación de esta parte del problema pues
corresponde a las diferentes instituciones jurídicas que rigen para este fenómeno social y legal
6
tomando en cuenta y analizando si las mismas son apropiadas y suficientes para regular esta
situación, lo cual suponemos no nos da ningún resultado favorable.
c. Familiar
Este quizás es el aspecto más difícil de evaluar, pero el más lacerante y complicado que se
evidencia en el día a día y en todos y cada uno de los ámbitos de la convivencia familiar; pues,
en casi todas las familias encontramos que alguien está ausente producto de la emigración, y ese
alguien representa conflictos por resolver o que se espera algún momento se solucionen. Esta
parte del problema se la constata en los núcleos familiares, en las escuelas, en los colegios y
fundamentalmente en los entornos familiares.
1.2 Objetivos
1.2.1 Objetivo General
Conseguir una mayor eficacia en la aplicación práctico- jurídico del MANDATO, con la
finalidad de evitar perjuicios económicos, jurídicos, administrativos y de desintegración social
en las familias de los emigrantes ecuatorianos.
1.2.2 Objetivos Específicos
a) Establecer los niveles de conocimiento básico de la población, acerca del Mandato
b) Identificar los tipos de riesgos que se pueden derivar de su mala utilización.
c) Analizar las bases legales que rigen la institución del Mandato en el Ecuador
d) Cuantificar los niveles de insatisfacción derivados de sus resultados.
e) Cuantificar y conceptualizar las diferentes clases de mandato reconocidas en la
legislación.
f) Aportar sugerencias para el mejoramiento de la elaboración de sus normativas jurídicas.
7
1.3 Justificación
La presente investigación se realiza en virtud de la gran cantidad de problemas que tienen que
enfrentar las personas, en especial los emigrantes, derivados de la mala utilización del
MANDATO en sus diferentes formas: Ya sea porque en el Mandato verbal no se aclararon bien
las bases del encargo; ya sea porque en el mandato expreso no se dieron cumplimiento cabal a
sus estipulaciones, o bien por la falta de idoneidad del mandatario, o por la negligencia o mala
fe del mismo.
La presente investigación está orientada a favorecer a la población emigrante que en algún
momento y circunstancias se encuentre en la necesidad de encargar la realización de un acto o
gestión de acuerdo con sus necesidades.
Su utilidad se deberá ver reflejada en una cuantificación de mejores resultados a nivel nacional
y consecuentemente, en menores perjuicios para los ciudadanos; y
Su utilidad teórica nos ayudará a establecer un mejoramiento cualitativo y cuantitativo sobre la
eficacia del mismo.
8
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Fundamentación Teórica
2.1.1 Antecedentes de estudio
2.1.1.1 Antecedentes Investigativos
a) Universidad Estatal de Bolívar.- Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y
Políticas.- Escuela de Derecho
Tesis previa a la obtención del Título de abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República del Ecuador
Tema:
Aplicación del Mandato Constituyente número 8 y de los Decretos Ejecutivos 1701 y
225 en la contratación colectiva de la Ciudad de Guaranda a partir del año 2009
Autor:
Ramírez Reyes, Ronald Richard
Guaranda - 2011
http://www.biblioteca.ueb.edu.ec/bitstream/15001/593/1/034.%20J.pdf
b) Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. Núm. 5-2002
I.S.S.N.: 1138-9877
El Modelo del Mandato, El Orden Jurídico y las Normas de Competencia.
Por Ulises Schmill O.
http://www.uv.es/cefd/5/schmill.html
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2.1.1.2 Antecedentes Históricos del Mandato
El Mandato como toda institución jurídica del Derecho Civil tiene sus raíces en las fuentes del
Derecho Universal, pero de manera concreta me remitiré al proceso histórico por el cual ha
atravesado según lo que se detalla a continuación.
Históricamente el contrato de mandato ha tenido que experimentar algunos cambios para
poder sobrevivir hasta nuestra época. El mandato tuvo que adaptarse a las circunstancias
que le exigían factores como la misma evolución del pensamiento humano, así como el
desarrollo económico y social.
Etimológicamente: La palabra mandato procede del latín manus datio, o sea el hecho de
darse la mano Mandante y Mandatario para simbolizar la amistad y confianza existente
entre ambos que motivaba la creación del vínculo jurídico contractual que los uniría.
Originándose de esta manera el Mandato en el Derecho Romano.
En el Derecho Romano primitivo, se exigía que una persona para poderse obligar con otro
necesitaba gozar de la plena capacidad, es decir solo las personas capaces podían obligarse
recíprocamente, y solo podían contraer obligaciones por sí y para sí mismas; no podía un
tercero contraer una obligan en nombre de otra persona.
La Representación: Los autores clásicos han considerado que la representación nace en la
edad media, sin embargo otros como ferrini aseguran que ya los Romanos, según sus
estudios conocían formas jurídicas de actuar por otro, como ejemplo cuando el
paterfamilias se dedicaba al comercio nombraba un institor, que obraba a manera de un
factor actual, a cuyos actos el paterfamilias estaba ligado directamente como principal,
dominus negoti, o sea quien hacia los negocios, lo que posteriormente dio lugar a la
relación de representante y representado, con relación a los efectos que para los terceros se
producen ya que con él contrata el dominus.
Para Buchka: Fueron los Papas los que comenzaron a utilizar algo que se parece mas al
concepto actual de representación. En el Código Canónico capítulo de la prevendarum, en
el que se permite a un clérigo ausente nombrar un sustituto para que efectúe los actos
eclesiásticos de su incumbencia, los que adquirirán validez plena al ser rectificados por el
clérigo cuando vuelva.
Los Romanos no lograron establecer la compleja relación que existe entre la persona que
manda a otra, para que le haga una gestión. Fueron los Pandectistas alemanes los que
lograron identificar esta figura jurídica al observar en la práctica de los negocios que
cuando alguien los efectuaba para otro, el mismo no tenía los efectos para sí mismo sino,
10
para aquel al cual representaba, naciendo con ello la gran necesidad de estudiar la triple
relación del negocio con relación al representante, al representado y al tercero. Partiendo de
lo anterior podemos establecer la representación dentro de los negocios, diciendo que puede
ser de tres maneras:
En participación conjunta con el interesado y formando parte del negocio estricto, cuando
se actúa en lugar del principal a manera de persona interpósita, es decir, la representación
para el tercero; y
Cuando se actúa en lugar del principal, pero dándole al tercero el carácter representativo
con que actúa el representante, estableciendo la representación como la declaración de
voluntad que se realiza o se emite por medio de otro, y que solo hay verdades,
representación cuando el acto es realizado a nombre de otro, dentro de los límites del poder
de la representación.
En el Derecho Canónico: con el advenimiento del Cristianismo, se empiezan a dar efectos
jurídicos a los actos interiores y espirituales. Una persona podía actuar en nombre de otra y
los actos repercutían directamente en el patrimonio de aquella. Asimismo se admite que la
investidura a un clérigo ausente, de un beneficio eclesiástico pueda hacerse por intermedio
de otra u otras personas, y si no ha precedido mandato del investido, es necesaria una
ratificación, mientras tanto el obispo que transfiere la investidura no puede transmitir el
beneficio.
Los factores determinantes como la ampliación de las relaciones económicas y la expansión
territorial, estas causas dieron la existencia al hecho que se confiara a otros la gestión de
negocios propios que no podían efectuarse personalmente. Mas por falta de normas
jurídicas que rigieran el mandato, se recurrió a personas que prometían sobre la fe de su
palabra y por la amistad que las unían al mandante, realizar fielmente el negocio
encomendado, obligándose a sí mismo a rendir cuentas al mandante.
Así el mandato en su origen era un compromiso de honor, un contrato de buena fe y de
confianza, y las consecuencias que generaba se arreglaban conforme a la equidad. Se
perfeccionaba en el acto en que el comitente y mandatario se daban sus manos.
Este acto simbólico dio origen al nombre de mandato, manum- dare o manu-data, que
significa testimonio de fidelidad prometida por el mandatario al mandante”. (Zepeda,
1963, pág. 7)
11
2.1.1.2.1 Clases de Mandato
2.1.1.2.1.1 Mandato Aparente
La existencia de un mandato efectivo anterior, cuya extinción se ha producido, puede inducir a
los terceros que confían en su subsistencia, a contratar con una persona que estiman
representante de la que ya no es mandante auténtico. Los casos más frecuentes se producen por
la revocación ignorada del mandato y por el fallecimiento del mandante si se desconoce por el
mismo mandatario, fundándose en la teoría de la apariencia jurídica. Autores y tribunales se
inclinan a convalidar el mandato aparente, fundándose en la eficacia jurídica del error común;
otros fallos se basan en la negligencia del mandante, torpe redactor del Poder, o no diligente en
la notificación de haber revocado el mandato.
2.1.1.2.1.2 Mandato Civil
El contrato ordinario de esta especie regido por la legislación civil y examinada en la voz
principal relativa a este tecnicismo se contrapone al mandato mercantil o comisión.
2.1.1.2.1.3 Mandato Colectivo
Es el caracterizado por la multiplicidad de mandantes, y pluralidad de mandatarios o la
diversidad reciproca de unos y otros. Por parte de los mandantes provoca situaciones complejas
cuando alguno de ellos desiste de la representación conjunta, aunque es de estilo obligatorio en
algunas leyes procesales para los diversos colitigantes en cuanto al patrocinio letrado; también
en las particiones sucesorias cuando existe avenencia entre todos los coherederos.
2.1.1.2.1.4 Mandato Condicional
El sometido a alguna condición, en cuanto a su perfección, cumplimiento o revocación, esta
modalidad cuenta con la remota autoridad del jurisconsulto Paulo que declaraba de modo
expreso la posibilidad de contraer bajo condición el mandato, y aunque algún mandato es de por
sí forzosamente condicional, como el poder para contraer matrimonio, supeditado siempre el
previo o complementario consentimiento de la contrayente que concurre en persona a la
ceremonia nupcial.
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2.1.1.2.1.5 Mandato "Aliena Gratia"
Mandato en interés ajeno. Tal, el otorgado para contraer una estipulación a favor de tercero.
2.1.1.2.1.6 Mandato Convencional
Algunos autores proponen esta categoría para caracterizar el mandato civil o mercantil fruto
siempre de aceptación expresa o tácita del mandatario y para oponerlo a otras situaciones en que
ya, al menos en nuestro idioma, el tecnicismo del mandato es muy forzado, por enfrentar
situaciones de actuación imperativa por disposición de la ley. En verdad, es especie un tanto
impugnable; por cuanto el mismo mandato judicial requiere aceptación para el desempeño de
ciertos cargos o funciones.
2.1.1.2.1.7 Mandato de Pago
Orden o autorización dada por una persona que tiene fondos en poder de otro, para que éste
entregue cierta cantidad a un tercero o al mismo librador. El mandato de pago, conocido en el
comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su
provecho, o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del
librado.
Como requisitos se exigen: El nombre y la firma del librador, nombre del librado y su
domicilio, cantidad y fecha de su expedición, que habrán de expresarse en letra, y si es al
portador, a favor de persona determinada o a la orden: en el último caso, será transmisible por
endoso.
2.1.1.2.1.8 Mandato Distributivo
Variedad del mandato colectivo con pluralidad de mandatarios, cuando, dentro de un
nombramiento unitario en la forma, se asignan a los diferentes representantes atribuciones
específicas e independientes.
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2.1.1.2.1.9 Mandato Doméstico
En los ordenamientos restrictivos de la capacidad jurídica de la mujer casada, en verdad por una
costumbre en contrario, se abría un resquicio para la potestad femenina autorizándola para
contratar en cuanto a las cosas destinadas por su naturaleza al consumo ordinario de la familia;
articulando la tesis de que al respecto, por falta de impugnación cotidiana del marido, existía un
mandato tácito. Con otro criterio jurídico más amplio y más sincero, estas facultades se
estructuran como potestad de las llaves.
2.1.1.2.1.10 Mandato Escrito
El que consta por documento público o privado. En documento público han de otorgarse: "El
poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse
en juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a tercero. El
documento privado puede emplearse como instrumento contractual siempre que las partes lo
deseen; y tiene eficacia probatoria incluso el nexo unilateral que una carta significa, convertida
en sólido elemento de la relación en caso de mandato aceptado tácitamente y en concordancia
con la comunicación epistolar.
2.1.1.2.1.11 Mandato Especial
El otorgado por el mandante al mandatario para llevar a cabo uno o más negocios determinados,
por ejemplo, comprar una casa, administrar sus fincas agrícolas. Aquel requerido expresamente
por la ley para poder verificar ciertos actos jurídicos; para hipotecar, por ejemplo, atribuciones
que no se le reconocen al mandatario en fórmulas amplias, pero inconcretas al respecto; como si
dijera: "Concedo a N. N. mandato para que gestione todos mis asuntos" o "para celebrar por mí
toda clase de contratos". Otras fórmulas más próximas, como, en el caso, "la de imponer toda
clase de gravámenes reales sobre mis fincas" o la de "suscribir todos los actos y contratos que
con el Registro de la Propiedad se refieran", serían probablemente rechazadas por los tribunales;
ya que al exigir la ley poder especial expreso, ha de mencionarse y autorizarse la relación o
facultad jurídica concreta, en forma verbal ("para hipotecar"), substantiva ("para constituir
hipoteca"), adjetiva ("para imponer gravamen hipotecario"), adverbial ("para gravar
hipotecariamente mis fincas") u otra absolutamente inequívoca y que pronuncie el vocablo
básico en cualquiera de las formas gramaticales posibles.
14
a) Exigencia. "Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de
riguroso dominio, se necesita mandato expreso Además, la facultad de transigir no
autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores; lo cual requiere,
pues, nuevo poder especial, derivado de la necesidad procesal que significa la escritura
pública de compromiso; y explicable porque, en la transacción, el mandante conoce al
mandatario, que le merece confianza particular, mientras los árbitros o amigables
componedores no reúnen esa nota de íntima relación, con la añadidura de ser organismo
neutral, y no un defensor celoso del mandante cual ha de suponerse en un mandatario.
Para el matrimonio por poder también se requiere un mandato especial. Para aceptar
donaciones se exige el poder especial para el caso; pero también es válido un poder
general comprensivo de aceptar a título lucrativo u otra fórmula suficiente.
b) Enumeración circunstanciada. Larga e interesante es la relación contenida acerca de los
actos jurídicos en donde se exige mandato o poder especial:
1º Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.
2º Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del
mandato.
3° Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al
derecho de apelar o a prescripciones adquiridas.
4º Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de
falencia del deudor.
5º Para contraer matrimonio a nombre del mandante.
6º Para el reconocimiento de hijos naturales.
7º Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de
bienes raíces, por título oneroso o gratuito.
8º Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los
empleados o personas del servicio de la administración.
9º Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y
tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la
15
administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas
que se administran.
10º Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo.
11º Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en
recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sea una consecuencia de la
administración.
12º Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como
locador o gratuitamente.
13º Para formar sociedad.
14º Para constituir al mandante en fiador.
15º Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles.
16º Para aceptar herencias.
17º Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato. El poder para
transigir no comprende el de comprometer en árbitros. Los mandatos especiales
para vender o para hipotecar no pueden ampliarse recíprocamente para lo no
incluido; porque quien hipoteca quiere conservar la cosa, al menos
momentáneamente, y quien vende no muestra deseos de soportar un gravamen.
c) El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a
los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos,
aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante
ha encargado hacerlo cual queda destruido por la posibilidad de que el mandatario
exceda los límites del mandato, siempre que ello resulte ventajoso para el mandante
claro que entonces el legislador afirma solemnemente, por ficción violenta, que no se
consideran traspasados los límites del mandato.
d) El poder especial para hipotecar inmuebles del mandante no permite hipotecarlos por
deudas anteriores al mandato salvo un poder especialísimo, sin duda. El poder para
contraer una obligación lleva anejo el de cumplirla, cuando el mandante haya entregado
al mandatario el dinero o cosa que se deba dar en pago
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2.1.1.2.1.12 Mandato Expreso
El que comprende de manera concreta el negocio o acto jurídico que el mandatario ha de
cumplir. Aun cuando la facilidad probatoria lleve en tales casos, si la ley lo exige, a la forma
escrita, y más aún al documento público, los propios códigos se cuidan de aclarar que el
mandato expreso puede darse también de palabra; en cuyo caso habrá de probarse por los
medios generales: testigos, confesión, demostración de haberse aceptado por cuanto existe
comienzo de ejecución.
Para transigir, enajenar, hipotecar y otros actos de riguroso dominio se precisa mandato expreso.
Como el otorgamiento del mandato puede no ser simultáneo con su aceptación, o no constar en
el mismo instrumento, cabe un mandato dado expresamente y aceptado de modo tácito; por
ejemplo, si se recibe una carta, y se da cumplimiento al encargo antes de contestarla. También
puede ser tácito el mandato y expresa su aceptación, como si se gira, al igual que en años
anteriores, una cantidad a cierta persona, sin expresarle, como se hacía otras veces, un destino,
siempre idéntico; y el destinatario contesta anunciando que hará el acostumbrado envío del
producto, a lo cual sigue el silencio del mandante hasta luego de recibir el objeto. Por último,
cabe que mandante y mandatario procedan expresamente, que es lo habitual, o tácitamente
ambos, que es muy raro.
2.1.1.2.1.13 Mandato Extrajudicial
Denominado en forma latinizante mandato "ad negotia", es el conferido para actuar en los
asuntos normales de la vida civil, o en el tráfico ordinario del comercio, o en otra actividad que
no sea la de los tribunales de justicia, refiérase a la jurisdicción contenciosa o a la voluntaria. Se
trata de una distinción de fondo con respecto al mandato judicial, dado que, por su forma, éste
habrá de revestir también un modo de mandato civil, mercantil otro especial.
2.1.1.2.1.14 Mandato Facultativo
El que confía al mandatario discrecionales atribuciones para concretar uno o más negocios, de
acuerdo con las conveniencias u obstáculos que advierta. También, el que le otorga amplitud en
cuanto al precio de compra o de venta, dentro de las oportunidades en los tratos y de la situación
del mercado en el tiempo y lugar de que se trate. La especie antitética es el mandato imperativo.
17
2.1.1.2.1.15 Mandato General
Una de las formas que puede revestir aquel contrato, fundándose en la extensión de las
facultades. El mandato general comprende todos los negocios del mandante, dicen con fórmula
sin duda exagerada, ya que toda la capacidad o la personalidad jurídica del mandante no es
posible transmitirla al mandatario; porque aquél conserva al menos la facultad de revocar el
mandato y la de exigir razón y cuenta del mandato al mandatario, negocios que no puede
renunciar acumulativamente. Además, ciertas facultades son privativas; como la patria potestad
y la autoridad marital. Frente a esa dilatación infinita, la misma ley pone linderos, bastante
reducidos; porque "el mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los
actos de administración, y quizás no pudiera enumerar todos los demás posibles el más experto
jurista. Como conclusión, cabe sostener que un poder o mandato especial sea más amplio que el
general; porque éste sólo implica la administración; y basta con que enumere la administración
y cualquiera otra facultad (la de vender, por ejemplo) uno especial para que sea más extenso.
2.1.1.2.1.16 Mandato Gratuito
La gestión verificada gratuitamente, sin percepción de dinero, ni otro objeto o ventaja
económica, a favor y por cuenta de otro, del mandante. El mandato se supone gratuito a falta de
pacto en contrario; a menos que el mandatario tenga por ocupación habitual efectuar tales
servicios.
a) Gratuidad y liberalidad. El mandato gratuito no significa en modo alguno que el
mandatario no pueda percibir fondos. En primer término, los gastos del contrato corren
por cuenta del mandante; además, si los anticipa el mandatario, tiene derecho al
reembolso, con los intereses desde el día de la anticipación; lo cual no obsta a la
gratuidad del mandato, cumplido sin retribución, concepto independiente del
resarcimiento, por ese préstamo tácito, por ese enriquecimiento, con que se ha
beneficiado el mandante.
b) Tolerancia. Otro efecto del mandato gratuito consiste en que los tribunales deben
apreciar la posible culpa del mandatario con menos rigor que en el mandato retribuido
sin duda porque la utilidad obtenida por el mandante con la gestión gratuita bien puede
tener alguna compensación en el supuesto de leve negligencia del mandatario.
c) Presunción. Por la inversión peculiar que las actividades lucrativas del comercio
establecen, el mandato mercantil no se supone gratuito, salvo pacto en contrario.
18
2.1.1.2.1.17 Mandato Imperativo
En el orden civil, oponiéndolo entonces al mandato facultativo se califica de tal el que le
impone al mandatario una actuación exclusiva, sin posibilidad de opción al ejecutarlo. En
Derecho Político, línea de actuación impuesta como obligatoria a un representante (diputado,
concejal, delegado, congresista en asociaciones, juntas o partidos), por los electores o
representados. Por tal mandato, el voto del representante sólo es válido si se ajusta al programa
o instrucciones aprobadas; e incluso cabe revocar su representación.
2.1.1.2.1.18 Mandato Internacional
Potestad de un país para administrar un territorio que no es el suelo nacional.
a) En la primera posguerra mundial. Era la facultad concedida en su tiempo por la
Sociedad de las Naciones para que un Estado, por lo general una gran potencia de las
vencedoras en la Primera guerra mundial, ejerciera funciones tutelares y civilizadoras
sobre pueblos de cultura primitiva o escaso desenvolvimiento económico, político o
social; y, en ocasiones, para garantizar la seguridad en un territorio amenazado por
peligros internos y externos. Mandatos de la primera especie lo fueron la mayoría de
los africanos sobre las antiguas colonias alemanas; mientras el de Siria, ejercido por
Francia, y el de Inglaterra sobre Palestina, tendían a finalidades estratégicas
inequívocas.
b) En la segunda. La locución de mandato internacional, apenas un velo pudoroso de
protectorado que implica a su vez un sistema colonial disfrazado, fue substituida, como
tantas cosas del organismo internacional de Ginebra, por un sinónimo cuando las
Naciones Unidas (otro ejemplo) echó sobre sí el vano empeño de trazar un orden
jurídico internacional. Se recurrió entonces a la palabra fideicomiso, con sentido de
blasfemia para los juristas, pues el término se refiere al destino sucesivo de lo dejado
por los muertos en instituciones especiales.
c) Las naciones administradoras de los mandatos internacionales estaban obligadas a
presentar una memoria anual a la Sociedad de las Naciones, con informe de la obra
realizada en todos los aspectos de cultura y bienestar.
19
2.1.1.2.1.19 Mandato Irrevocable
Por naturaleza, por repugnar a la personalidad jurídica la renuncia definitiva a una facultad, el
mandato es revocable por esencia; pero existen, ¿cuándo no?, las excepciones. Así, el socio
nombrado administrador en el contrato social, puede ejercer todos los actos administrativos,
pese a la oposición de sus compañeros, siempre que no proceda de mala fe; y su poder es
''irevocable sin causa legítima. También es irrevocable, como parte de las capitulaciones
matrimoniales, el poder dado por la mujer para que el marido administre los bienes
patrimoniales.
Cumplido el mandato, de no concurrir la voluntad de los terceros, partes o legítimos interesados
en las negociaciones, el contrato o poder es irrevocable, como relación agotada.
2.1.1.2.1.20 Mandato Judicial
El que faculta para actuar ante los tribunales, con carácter contencioso o voluntario, para ejercer
acciones, oponer defensas o cumplir cualesquiera trámites que las causas requieran en
representación de una de las partes. De manera menos equívoca se dice poder general para
pleitos o mandato "ad judicia”
Mandamiento judicial, Es mandato judicial también el aceptado desempeño de algunos cargos
de colaboración temporal con la administración de justicia; como los de administrador o
depositario judicial.
Aunque el mandato judicial o procuración se rige por las normas procesales positivas, y por las
reglas notariales en cuanto a su otorgamiento a los fines de fe pública, existen ciertos preceptos
relativos al mismo en la ley substantiva. Tanto el poder general para pleitos como los especiales
que deban presentarse en juicio, han de constar en documento público para tener validez o
eficacia. Para transigir, actitud que evita un litigio o pone fin a uno empezado, se requiere poder
expreso.
De quedar la viuda encinta, la división de la herencia se suspende hasta el parto o aborto; pero el
administrador puede pagar a los acreedores previo mandato judicial. No cabe duda de que aquí
la expresión no está tomada en el sentido contractual ni en el de representación; sino como
"mandamiento" o autorización del juez o tribunal.
20
2.1.1.2.1.21 Mandato Legislativo
Designase así la representación parlamentaria con respecto a los electores que han votado por el
candidato electo e incluso referido a todos los inscritos en la circunscripción electoral
correspondiente.
En verdad, no existe tal mandato, por cuanto las promesas formuladas en la campaña electoral
están supeditadas a integrar la mayoría en el Parlamento y además no pasan de recursos de
propaganda en general, que los elegidos olvidan con presteza en bastantes casos apenas toman
posesión de su banca de Asambleístas.
2.1.1.2.1.22 Mandato Mancomunado
Aquel en que la responsabilidad de los mandatarios se rige por las reglas de las obligaciones
mancomunadas es decir, la de cada uno por partes iguales, proporcionales o prefijadas. "La
responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no
es solidaria si no se ha expresado así.
2.1.1.2.1.23 Mandato Mercantil
Como contrapuesto al mandato civil el que tiene por objeto actos u operaciones de comercio.
Por lo general se reduce el mandato mercantil a la comisión mercantil, en la cual se
desenvuelven los principios de mayor interés en esta materia, así como en la relativa al
comisionista o mandatario del comerciante y al comitente o mandante.
a) Sinonimia o dualidad institucional, se cuida de diferenciar entre mandato mercantil y
comisión del mismo género: "El mandato comercial, en general, es un contrato por el
cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que
otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito" Se llama
especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la
persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la
persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a
nombre propio o bajo la razón social que representa.
21
La frontera señalada no existe el que en su epígrafe habla sólo de la comisión mercantil,
a diferencia del argentino que lo tituló "del mandato y de las comisiones o
consignaciones". Pues bien, el primer texto ratifica la expresada equiparación al
declarar: Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u
operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente
o comisionista.
b) Regulación. Como reglas específicas del mandato mercantil, en capítulo independiente
de la comisión, se establece en el que, por amplios que sean sus términos, el mandato
comercial sólo puede tener por objeto actos mercantiles; y no se extiende a actos no
comerciales, si expresamente no se dispone otra cosa en el poder. Es renunciable por el
mandatario, salvo perjudicar al mandante. Dejado el mandato al arbitrio del mandatario,
queda obligado el mandante por cuanto aquel haga con el fin de consumar su
"comisión", palabra escapada aquí al legislador. Aunque los ignore el mandante, ha de
indemnizar al mandatario por los vicios o defectos de la cosa objeto del mandato.
Teniendo fondos disponibles el mandatario, no puede rehusar el cumplimiento de las
órdenes que sobre el empleo y disposición de los mismos le dé el mandante; a menos de
responder por los daños y perjuicios. También tiene el mandatario el deber de informar
al mandante sobre hechos de influjo en la revocación del mandato.
c) Variedades. Además de la comisión, mandato mercantil por antonomasia, el legislador
admite "otras formas del mandato mercantil", que no son sino los vínculos del dueño o
principal con sus factores, dependientes y mancebos Tales relaciones jurídicas tienden a
emigrar hacia el Derecho Laboral, para encuadrarse hoy en el cauce del contrato de
trabajo.
2.1.1.2.1.24 Mandato Presunto
La actuación por cuenta ajena ofrece sutilezas extremas. Adopta en ocasiones la de la
supervivencia o la de la imagen, como en el mandato aparente; en otras, el contrato puede
concertarse hasta faltando en cierto modo la voluntad de las partes características. Se habla
entonces del mandato presunto. Surge ante un consentimiento más sutil que el tácito o
silencioso, el revelado por los actos o hechos del mandatario e incluso del mandante. En el
llamado mandato presunto, el "mandatario" obra en interés o en nombre del "mandante", por
interpretar que así conviene a éste y que su voluntad, aun no manifestada, es ésa.
22
a) Prohibición y resquicio. Tal forma de contratación, variedad de la estipulación a favor
de tercero, es nula, salvo ratificación de la persona a cuyo nombre se otorgue, antes de
la revocación por la otra parte contratante. Más resulta posible una forma mixta: la de
contratar el mandatario, en nombre propio, con el tercero, para total eficacia del
negocio; y estar dispuesto a una cesión ulterior y plena a favor del presunto mandante,
si éste acepta.
b) Admisión. Ejemplo típico de mandato presunto se encuentra en la gestión de negocios
ajenos. Fundándose también en la voluntad presunta del mandante, y como recurso
práctico más expedito, el legislador impone a los herederos del mandatario proseguir
el mandato hasta que el mandante adopte sus disposiciones.
c) Interinidad. Del mandato que el mandante puede presumir aceptado, pero que el
comisionista rechace, surgen obligaciones interinas de orden legal, con la amenaza de
resarcir daños y perjuicios si se infringen. En tal caso, el mandatario frustrado debe
comunicar su negativa al comitente, valiéndose del medio más rápido (radio o
telégrafo) y confirmándolo por el correo más próximo (por carta). Además ha de actuar
como depositario provisional, por cuanto debe mostrarse diligente en la custodia y
conservación de los efectos que el comitente le hubiera remitido creyendo que iba a
aceptar: y eso hasta nombrar éste nuevo comisionista o hacerse cargo el juez de los
efectos.
2.1.1.2.1.25 Mandato Retribuido
Aquel en el cual el mandatario recibe cierta suma u otro objeto o derecho como compensación
de la actividad puesta a disposición del mandante.
a) Régimen. El mandato civil no se presume retribuido, a no ser que el mandatario tenga
por ocupación profesional las tareas encomendadas; en cuyo caso habrá que retribuirlo
según lo convenido o lo habitual. Por el contrario, el mandato mercantil es siempre re
tribuido, de no pactarse la gratuidad.
b) En la apreciación de la culpa, los jueces procederán, con consejo legal, con más rigor en
caso de mandato retribuido que si hubiere sido mandato gratuito.
23
c) Diferenciación. Deslinde difícil se plantea en ocasiones entre el mandato retribuido y
el arrendamiento de servicios, porque en ambos se presta una actividad remunerada por
cuenta de quien da instrucciones para proceder. Tal distinción debe realizarse en cada
caso concreto. La jurisprudencia ha reconocido el carácter tácito de mandato retribuido
en los servicios profesionales que, en ejercicio de su título, presta un abogado, aun
cuando las partes hayan guardado silencio sobre los honorarios al encomendar la una y
aceptar la otra el patrocinio del letrado.
2.1.1.2.1.26 Mandato Revocable
Por naturaleza, como contrato que requiere confianza plena en el mandatario por parte del
mandante, éste puede revocar el poder de aquél cuando quiera, dando con ello como extinguido
el mandato, si no desea nombrar a un substituto que prosiga las gestiones o asuntos
encomendados al primero. La excepción la constituye el mandato irrevocable, que precisa
situaciones muy especiales para su existencia y subsistencia.
2.1.1.2.1.27 Mandato Solidario
El que lleva consigo la responsabilidad de los diversos mandantes o mandatarios con arreglo a
los principios de las obligaciones solidarias; o sea, cada uno por la totalidad, sin perjuicio de
dirigir su acción ulterior contra los demás coobligados o haber de compartir con sus
"comandantes" los beneficios o derechos del mandato derivados.
Entre mandatarios, la regla general la constituye la mancomunidad, aun existiendo
nombramiento simultáneo; la solidaridad ha de haberse expresado claramente. A la inversa, si
varias personas nombran un mandatario común para un mismo negocio, quedan obligadas
solidariamente para todos los efectos del mandato. No obstante el primer principio, los gestores
de negocios ajenos, mandatarios presuntos del dueño o titular de tales negocios, responden
solidariamente, por la fragilidad y riesgos de tal relación jurídica.
2.1.1.2.1.28 Mandato Sucesivo
El que contiene la designación de más de un mandatario, pero con la exclusión de poder actuar
simultánea o conjuntamente; puesto que, mientras el nombrado en primer lugar ejerza sus
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funciones, los restantes no tienen derechos ni obligaciones actuales, fuera de la eventual
aceptación para el caso de no querer o no poder actuar el mandatario preferente.
Se entienden nombrados dos mandatarios para funcionar uno a falta del otro, cuando el
mandante haya hecho el nombramiento en orden numérico, o llamado primero al uno y en
segundo lugar al otro. De renunciar, fallecer o incapacitarse el mandatario que estuviere des-
empeñando el encargo, cada uno de los demás nombrados tiene derecho para aceptar el
mandato, según el orden de su nombramiento.
2.1.1.2.1.29 Mandato Tácito
El que se constituye o se acepta sin que conste por escrito ni se concierte de palabra; aquel en el
cual la voluntad del mandante o del mandatario se deduce de sus actos o se infiere del silencio
cuando la negativa es obligatoria, como en el supuesto del comisionista o mandatario mercantil.
La admisión legal de esta forma de mandato se encuentra en los códigos. Este último dispone
que: El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su
inacción o silencio; o del no impedimento pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre.
Como instrucciones tácitas del mandante, o a falta de las mismas, el mandatario, aparte de la
forma en que se haya dado o aceptado el mandato, procederá según exija la naturaleza del
negocio y la diligencia de un buen padre de familia. La sociedad queda obligada para con un
tercero siempre que el socio tenga mandato expreso o tácito.
2.1.1.2.1.30 Mandato Verbal
La modalidad del mandato expreso en que las partes contraen el vínculo contractual mediante
concretas palabras sobre el encargo que se hace y se recibe. No posee eficacia frente a terceros
el mandato verbal en negocios que han de constar obligatoriamente en documento público o
privado.
2.1.1.2.1.31 Mandato Conjunto
El que impone a los mandatarios la obligación de actuar todos ellos en cada acto para la validez
del mismo.
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2.1.1.2.1.32 Mandato Convencional
Algunos autores proponen esta categoría por caracterizar el mandato civil o mercantil fruto
siempre de la aceptación expresa o tácita del mandatario y para oponerlo a otras situaciones en
que ya, al menos en nuestro idioma, el tecnicismo del mandato es muy forzado, por enfrentar
situaciones de actuación imperativa por disposición de la ley, en verdad es especie un tanto
impugnable, por cuanto el mismo mandato judicial, requiere aceptación para el desempeño de
ciertos cargos o funciones.
2.1.1.2.1.33 Mandato Definido
En el cual se hallan las facultades de las que puede disponer el mandatario, la sustancia del
negocio encomendado y los modos por los cuales el mandante ordena que se lleven a efecto.
2.1.1.2.1.34 Mandato Indefinido
Es aquel cuando se le otorga al mandatario las facultades de obrar de la manera o el modo que
más conveniente le parezca.
2.1.1.2.2 Personas que intervienen en el Mandato
Mandante o Comitente.- Es la persona natural o jurídica que confiere el encargo
Mandatario, Apoderado o Procurador.- Es la persona que acepta el encargo.
Facultades del Mandatario
2.1.1.2.2.1 Facultades ordinarias
El mandato judicial autoriza al apoderado a tomar parte del mismo modo que podría hacerlo el
poderdante en todos los trámites e incidentes del juicio, hasta la ejecución completa de
la sentencia definitiva.
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2.1.1.2.2.2 Facultades extraordinarias o especiales
“Estas facultades requieren ser otorgadas por el mandante en forma expresa. Entre ellas se
encuentran:
El desistimiento de la acción de la demanda, uno de los incidentes de mayor importancia: si
es aceptada por la parte y por el tribunal produce los efectos de cosa juzgada.
El allanamiento: aceptar las pretensiones de la parte contraria.
Absolver posiciones (dar respuestas a las preguntas en un juicio).
Renunciar a los recursos o los términos Legales (plazo o apelación)
Transigir (llegar a acuerdo).
Aprobar convenios en los juicios de quiebras.
Percibir dinero proveniente de ese juicio.”
Según lo prescrito en los artículos 38 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, hablamos
de un mandato o procuración judicial, aquel que cumpliendo lo prescrito en las normas
detalladas en la sección segunda del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil permite
actuar al abogado en defensa de los intereses judiciales del mandatario o poderdante.
2.1.1.2.3 Capacidad jurídica de los que intervienen en el Mandato.
Lo frecuente, dentro del común desarrollo de las actividades humanas, es que quien haga la
declaración de voluntad sea la misma persona que se obliga. De ahí resulta que los actos
jurídicos, ordinariamente, sean perfeccionados, por quien tenga interés en el negocio. Pero,
desde los romanos, no siempre la declaración de voluntad era expresada por quien quería
los efectos jurídicos del negocio como cuando un amigo, "Officium" prestaba un servicio a
otro, por cuenta y riesgo de este.
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representados iguales efectos que si hubiere contratado
el mismo".
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“En este el aspecto general de la representación, que luego adquiere relevancia en el
contrato de mandato, en lo que se refiere a la facultad que le confiere una persona a otra
para que en su nombre gestione uno o varios negocios.
La representación puede ser:
a) LEGAL, o sea la que confiere la ley y se aprecia en los casos de los guardadores frente al
pupilo, o el padre frente al hijo no emancipado.
b) VOLUNTARIA O CONVENCIONAL, la que nace de la voluntad de los particulares,
como ocurre en el mandato.
2.1.1.2.4 Aceptación del Mandato
El contrato de mandato se caracteriza por ser un contrato típico, es decir, que se define
como el encargo que se hace de uno o más negocios por cuenta y riesgo de quien encarga a
una persona denominada mandatario, el mandato de carácter civil puede ser remunerado o
gratuito, si es remunerado el monto de este se debe establecer por las partes en el contrato.
Estos pueden ser por escritura pública, por escritura privada, verbalmente o de cualquier
otro modo inequívoco, es decir, de cualquier forma que evidencie que se otorgó mandato a
una persona y por aceptación tácita de una persona a la realización de sus negocios por otra.
De las formas de otorgar mandato se desprende la característica de consensualidad del
mismo, es decir, que dicho contrato requiere el consentimiento libre de todo vicio de las
partes contratantes. Debido a la característica de consensual, el mandato se perfecciona por
la aceptación del mandatario de ejecutar lo encargado.
La aceptación dada por el mandatario puede ser expresa o tácita, hay aceptación tácita
cuando el mandatario o persona encargada de realizar la labor hace cualquier acto de
ejecución. Hay casos en los cuales la aceptación del mandato se presume, cuando se trata de
personas que de manera profesional ejecutan negocios ajenos, si estos dentro de un término
razonable no manifiestan la no aceptación de un encargo efectuado por una persona, se
presume que aceptaron el mandato.
La aceptación del contrato de mandato por el mandatario lo hace responsable del
cumplimiento de lo encargado y responderá hasta por culpa leve siempre y cuando sea
remunerado el encargo.”
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Es importante el análisis anterior porque determina la aceptación como un hecho jurídico
relevante en el perfeccionamiento del mandato, porque, si bien es cierto, el otorgamiento
del mandato nace como un acto jurídico unilateral, pues refleja la voluntad del mandante
del encargo de una gestión o negocio, al no existir la aceptación en los modos y forma
descritos en líneas anteriores, no existiría el mandato como tal. (Gerencie.com, 2014)
2.1.1.2.5 El silencio como aceptación del Mandato
Se perfecciona por el acuerdo de las partes, que puede ser verbal o escrito, teniendo en
cuenta que no se admite prueba testimonial sino, de acuerdo a las reglas generales. La
aceptación del mandato puede ser expresa o tácita, ésta última se presume de los actos del
mandatario. El silencio no constituye aceptación tácita Excepto en el caso quienes por su
profesión se encargan de negocios ajenos están obligados a expresar su aceptación dentro
de un plazo, luego del cual su silencio se entiende como aceptación.
Se trata, como se ha afirmado en el derecho comparado, de una “aceptación tácita de
comportamiento”, pues de todas formas exige actuaciones externas que revelen una
voluntad inequívoca y no es suficiente la mera pasividad silencio. De esta forma, podría
considerarse que constituiría aceptación tácita de las modificaciones de comisiones la
circunstancia de que el consumidor, con posterioridad a la comunicación escrita de la
modificación y luego de un plazo razonable en que entrará en vigencia, continúa ejecutando
de alguna forma el contrato.
Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en
los casos siguientes:
1 - Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna;
2 - Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio,
profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. (Derecho al
grado, 2014)
Para mayor precisión, me permito transcribir lo establecido en el artículo 2029 de nuestro
Código Civil:
“Art. 2029.- Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, el silencio de aquellas se tendrá por
aceptación.”
29
De esta forma queda claro que el silencio es una expresión tácita de aceptación del
mandato, sin embargo, en aquellos casos que se requiera un asentimiento expreso y formal
de aceptación, el silencio vendría a ser una negativa tácita. (Derecho al grado, 2014)
2.1.1.2.6 Los Mandatarios conjuntos
Código Civil
La figura de los mandatarios conjuntos la contempla nuestra legislación civil en los artículos
2030 y 2031, para un mejor entendimiento me permito transcribir los mismos.
Art. 2030.- Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios”. (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
Art. 2031.- Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la
gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.
De tal manera que en este caso es muy importante establecer la naturaleza y características de la
gestión, porque de ello depende si el conjunto de mandatarios operan en equipo o si cda uno de
ellos tienen una misión especial dentro del mismo
Art. 2034.- Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será
igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todo caso a las reglas que siguen.
Este artículo diferencia con claridad el mandato especial del mandato general; esto es muy
importante porque en muchos caso los emigrantes de nuestro país no se atreven a dejar en el
Ecuador un “Poder General” sino que quieren que se haga únicamente específicas gestiones o
encargo de negocios; para ello, entonces es recomendable realizar un “Mandato especial”
2.1.1.2.7 Mandatarios incapaces, efectos de sus actos
El supuesto del mandatario incapaz.
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1. Requiere tener capacidad para contratar.
2. El mandato puede ser fácilmente otorgado a persona incapaz de obligarse. Pero estamos
hablando de incapacidad relativa, que sería el caso del menor adulto, Los incapaces
absolutos, cómo los menores impúberes o los dementes declarados a quienes la ley
considera privados de discernimiento no pueden ser mandatarios.
Los capaces que encarguen un mandato a un incapaz, lo harán por su
propio riesgo y responsabilidad. El mandatario solo tendrá responsabilidad si se hubiese
enriquecido con el acto.
Para entender este caso, me permitiré transcribir y analizar lo establecido en el artículo 2032 del
Código Civil que dice:
Art. 2032.- Si se constituye mandatario a un menor, los actos ejecutados por el mandatario
serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán surtir efecto sino
según las reglas relativas a los menores. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Para el caso del menor de edad, la ley es muy clara; y dice, que solamente surtirán los efectos
jurídicos cuando de la gestión del mandatario menor de edad obligue a terceros respecto al
mandante mas no cuando genere obligaciones entre el mandatario, (que es él) y terceros o
directamente con el mandante; esto, es obvio porque el menor de edad, como incapaz relativo
no es susceptible de obligarse, salvo en aquellos casos en que la ley así lo prescribe.
2.1.1.2.8 Responsabilidad del Mandatario
Art. 2033.- El mandatario responde hasta de la culpa leve en cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta
la responsabilidad que sobre él recaiga.
Para el caso establecido en el artículo 2033 es fundamental analizar el consentimiento como
base de la responsabilidad que recae en el mandatario en cuanto se refiere al cumplimiento del
encargo. De allí que el grado de la responsabilidad dependerá de la forma en cómo se expresó el
consentimiento del mandatario a aceptar dicho encargo; y, la ley dice que si ese consentimiento
se vio viciado por la fuerza, la responsabilidad será mínima o ninguna.
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2.1.1.2.9 Servicios profesionales del Mandato
El contrato es un acto jurídico y contiene los mismos elementos de existencia y validez que
se requieren en los actos. El contrato es también una de las fuentes de las obligaciones e
incluso hay numerosos tratadistas que la consideran la fuente más importante de la
actualidad ya que la mayoría de las obligaciones se originan en el contrato.
Las razones que tuvo el legislador para hacer supletorias del contrato de prestación de
servicios profesionales, las disposiciones relativas al mandato, fueron que tanto en uno
como en otro, hay prestación de servicios, y en ambos se tienen muy en cuenta las
cualidades morales y la aptitud del mandatario; pero entre ambos contratos también existen
diferencias radicales: en uno y otro hay prestación de servicios, pero en el mandato, el
mandatario obra a nombre de otro y no se obliga personalmente, sino que obliga al
mandante; en la prestación de servicios, el que los presta se obliga por sí mismo; sus actos
no obligan a la persona en favor de la cual ejecuta algo. Esas diferencias aconsejan que
interpretando rectamente la ley, se apliquen al contrato de prestación de servicios, sólo las
disposiciones del mandato que tengan fundamento en las semejanzas que entre ambos
existen; así, las disposiciones relativas a la forma y aplicables al mandato, no lo son al
contrato de prestación de servicios, pues esas disposiciones se refieren única y
exclusivamente a la representación, que no existe tratándose de la prestación de servicios.
(Sjf.scjn.gob.mx, 2014)
2.1.1.2.10 De la Administración y ejecución del Mandato
Artículos 2031 al 2061 de nuestro Código Civil
Para lograr un acoplamiento en el estudio de este contrato lo dividiremos en cuatro grandes
aspectos:
La ejecución del mandato.
Actos a que está obligado y puede ejecutar el mandatario
Prohibiciones al mandatario.
Delegación del mandato.
Ejecución del Mandato
Al producirse la manifestación de voluntad del mandante y del mandatario, surge para éste
la primera y principal obligación; cumplir la gestión encomendada ciñéndose rigurosamente
a los términos del mandato. De allí que si el mandatario se coloca en la imposibilidad de
obrar con arreglo a las instrucciones del mandante, deberá tomar todas las medidas
conservativas que las circunstancias exijan, y si necesariamente debe actuar de algún modo
32
deberá hacerlo consultando lo más posible las instrucciones del mandante y que más
convengan a los intereses de este. (Prezi.com, 2014)
2.1.1.2.11 Poderes especiales, cláusula de libre administración
Art. 2037.- Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente
le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para
los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
En el caso de aplicación del presente artículo, debemos entender que este albedrío que se da al
mandatario está basado en el buen criterio que el mandante tiene de él, más como la ley mismo
lo indica, esto no significa que el mandatario en el ejercicio del encargo pueda o deba alterar la
sustancia del mandato en base a esta confianza.
2.1.1.2.12 Delegación o sustitución del Mandato
Continuamos analizando nuestro Código Civil,
Art. 2039.- El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado, como de
los suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad
de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente
incapaz o insolvente. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2040.- La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante, por los actos del delegado. (Código
Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2041.- Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente
por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo
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puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
La figura de la delegación del mandato es muy trascendente en la legislación y práctica de esta
institución jurídica, pues con ello se permite que un mandato no quede suspenso o inconcluso
por la imposibilidad o ausencia del primer mandatario para ejecutar el encargo. Esta facultad de
delegación deberá ser expresa acorde los lineamientos que nos dan los artículos antes relatados
y en los términos estrictos para ello.
2.1.1.2.13 Acciones del Mandante frente al delegado
“Art. 2042.- El mandante podrá en todo caso ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.” (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Por lo anterior, sabemos que la delegación implica también la adquisición de obligaciones frente
el mandante original, quien dé así creerlo necesario podrá ejercerlas no solo contra el
mandatario sino también contra el delegado.
2.1.1.2.14 Facultad de transigir, comprometer y deferir el juramento
“Art. 2045.- La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. El
mandatario no podrá deferir al juramento decisorio sino a falta de otra prueba.” (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
Estas facultades podríamos aseverar que corresponden específicamente al mandato o
procuración judicial que por su naturaleza constituyese en un poder especial; pues, las
actuaciones que se mencionan aquí son de naturaleza procesal, ya que al hablarnos de prueba,
obviamente estamos tratando un tema judicial.
Adentrándonos un poco en el tema de la procuración judicial diremos que esto está contemplado
en los artículos 38 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y para ello, obviamente el
mandatario tendrá que ser un abogado como lo dice el artículo 40 del antedicho cuerpo legal.
34
2.1.1.2.15 Poder especial para vender, demandar, diputación para el cobro y la hipoteca
“Art. 2047.- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.” (Código Civil
Ecuatoriano, 2012).
La facultad para la venta es una de las actividades delegativas más frecuentes que el emigrante
realiza, pues la dinamia comercial hace que en muchos casos el mandante tenga que deshacerse
de inmuebles para poder honrar sus deudas y cumplir obligaciones, o para sustituirlas por otras.
Para ello, debemos tener muy en claro que esta facultad debe constar expresamente en el Poder
otorgado para ello; y podremos afirmar que se requerirá clausula expresa para hacerlo. Sin
embargo, el artículo 2047 nos indica que no debemos confundir la facultad de constituir un
gravamen hipotecario sobre un bien del mandante con la facultad de enajenar el bien, pues en el
primer caso, obviamente no se compromete el traspaso de su dominio.
2.1.1.2.16 Prohibición del mandatario de comprar o vender por sí mismo cosas del
mandante.
Art. 2048.- No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del mandante. (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
En corolario con la disposición analizada anteriormente, es obvio que tiene importancia una
clausula en el contrato de mandato que prohíba al mandatario hacer y deshacer de las cosas de
propiedad del mandante. Solo aquellas cosas que el mandante disponga que se venda o se
compre se deberá hacerlo, mas no las que a juicio y libre voluntad del mandatario se pretenda,
porque en ese caso, muchos de estos actos comerciales pueden resultar lesivos a los intereses del
mandante o favorables a los intereses del mandatario.
2.1.1.2.17 Facultad del Mandatario de tomar dinero prestado, aceptar donaciones,
herencias o donar
Según (Vladimiro Villalba, 2011), “es un contrato de confianza”, que inspira las cualidades del
mandante para desempeñar con el mejor éxito el negocio o negocios que le encomienda su
mandante.
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Comprende la gestión de negocios ajenos de cualquier índole: comercial, civil, familiar, judicial,
etc.
La gestión del mandatario se realiza por cuenta y riesgo del mandante, quien se aprovecha de
los beneficios y sufre las pérdidas resultantes, como si el negocio lo hubiere realizado
personalmente. Los resultados de la gestión no afectan ni benefician al mandatario. Este es,
simplemente voluntario de su comitente.
Nuestro Código Civil nos manifiesta lo siguiente:
Art. 2036.- Facultades naturales del mandatario.-El mandato no confiere naturalmente
al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar
las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
Art. 2043.- Inhabilidad para donar.- En la inhabilidad del mandatario para donar no se
comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas
de servicio. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
El procurador judicial puede realizar y estar presente en todas las diligencias del juicio pero
requiere de cláusula especial que debe constar en el mandato para las siguientes diligencias
judiciales:
1.- Para transigir
2.- Para comprometer el pleito en árbitros
3.- Para desistir del pleito
4.- Para absolver posiciones o lo que es lo mismo para rendir confesión judicial y deferir
al juramento decisorio
5.- Para recibir la cosa materia de litigio o tomar posesión de ella. (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
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2.1.1.2.18 Imposibilidad del ejercicio del Mandato
Si el mandatario a los términos del mandato, se coloca necesariamente en caso de
incumplimiento de un contrato; si de ese incumplimiento sobrevienen perjuicios al mandante,
puede este demandar al mandatario para que le resarzan dichos perjuicios.
En esta forma la responsabilidad del mandatario opera sobre dos aspectos;
a. Cuando se excede en los límites del mandato, pero obrando como mandatario o sea nombre
del mandante. Aquí se presenta el fenómeno de la responsabilidad entre las partes que dan vida
a la relación jurídica de mandatario o mandante;
b. Cuando el mandatario no pone en conocimiento suficiente al tercero de su calidad de tal obra
personalmente. La responsabilidad que pueda presentarse por los perjuicios al tercero, se
ventilan directamente entre el mandatario y tercero. El mandante no queda obligado frente al
tercero se puede convertir en simple agente oficioso, con los efectos de esta figura
Según nuestro Código Civil:
Art. 2054.- Imposibilidad de ejecución del mandato.- El mandatario que se halle en la
imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse
agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite llevar a
ejecución las órdenes del mandante. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
2.1.1.2.18.1 Quienes no pueden ejercer el mandato
No pueden ejercer la procuración judicial y tampoco comparecer en juicio como procuradores
judiciales: 1.- los abogados que se hallen suspensos en el ejercicio de los derechos políticos, 2.-
los que hubieren sido declarados tinterillos según la ley, 3.- los secretarios y más empleados de
los tribunales de justicia.
Conviene mencionar que el abogado que está patrocinando la defensa de un cliente que ha sido
demandado, y aun cuando no tenga la procuración judicial legalmente otorgada, sin embargo,
37
puede comparecer a nombre de su cliente ofreciendo poder o ratificación y concurrir a juntas de
conciliación, audiencias y otras diligencias ante jueces.
En este caso basta que el cliente apruebe y ratifique la intervención del abogado en cualquier
diligencia que haya intervenido, ya sea a nombre del actor o demandado, para que su actuación
quede debidamente legitimada y la diligencia judicial sea considerada válida.
2.1.1.2.18.2 Efectos
Si el abogado ha comparecido a una diligencia judicial ofreciendo poder o ratificación, puede
suceder que el cliente no le ratifique al abogado su intervención, o puede también acontecer que
el procurador judicial no presente el poder en el término concedido por el juez, la consecuencia
es que el juez le declara falso personero e incurre en ilegitimidad de personería, lo cual acarrea
la nulidad del juicio.
Esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, aun cuando la otra parte del litigio no lo
reclame.
Esta declaratoria de nulidad de oficio, es una potestad que le concede la ley al juez, en
ejercicio de su función soberana de administrar justicia.
No hay que olvidar que la legitimidad de personería es una solemnidad esencial común a todos
los juicios e instancias y no siendo ratificado el abogado en su intervención la consecuencia es
que el juez tiene que declarar de oficio la nulidad del juicio, lo cual constituye una sanción muy
grave, ya que el poderdante litigante ha perdido tiempo y dinero y sin lograr una solución
definitiva.
Adicionalmente, hay otra sanción que se le impone al abogado que ha sido declarado falso
procurador, y esa sanción, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 43
del C. de P. C. consiste en que tiene que pagar las costas procesales, los daños y perjuicios
ocasionados, y además una multa de 1 a 10 dólares de los Estados Unidos de Norte América por
cada día de retardo proveniente de la falsa procuración y la multa total no podrá exceder de la
equivalente a 360 días.
Del monto de esta multa la mitad corresponderá al fisco y la otra mitad a la parte procesal
perjudicada.
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Lo más grave es que los abogados condenados como falsos procuradores pagarán las costas,
daños y perjuicio del incidente, aunque legitimaren su personería con posterioridad a la
declaración
Por consiguiente, no conviene que el abogado sea declarado falso procurador, porque tiene que
pagar una multa estimable y esa no es la función ni la misión que tiene el abogado.
La misión que tiene el abogado es el de lograr que impere la justicia en todas la ramas y ámbitos
del derecho, y no estar enredado en problemas que de alguna manera desdicen de la seriedad y
responsabilidad.
En consecuencia, el abogado para evitar que le impongan las tres sanciones antes indicadas
tiene que oportunamente hacerle firmar al cliente la ratificación de su personería, sobre todo si
la persona a la que le defiende profesionalmente no es mayormente conocida. (Función Judicial
Ecuador, 2014)
2.1.1.2.19 Obligaciones del Mandante
Según nuestro Código Civil:
Art. 2062.- El mandante está obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. A satisfacerle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes; y,
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante exonerarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Como vemos, no solamente el mandatario adquiere obligaciones mediante el contrato de
mandato, también el otorgante o mandante tiene responsabilidades, las mismas que están
establecidas en el artículo precedente.
39
La obligación más importante quizás es que tiene que proveerle al mandatario de los medios y
recursos materiales y económicos necesarios y suficientes para poder ejercer el encargo de su
gestión o gestiones.
Si es que el mandato contempla el pago de una remuneración, esta debe hacérsela
oportunamente y sin dilaciones; y, en caso de que se produzcan daños a terceros o se causen
perjuicios por efecto del cumplimiento del mandato debido, éstos, deben ser pagados por el
mandante, sin lugar a duda.
“Art. 2063.- El mandante que no cumple por su parte aquello a que está obligado, autoriza al
mandatario para desistir del encargo.” (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Como efecto inmediato del incumplimiento de alguna de sus obligaciones esenciales por parte
del mandante, tenemos que el mandatario se libera automáticamente del cumplimiento de la
ejecución del mandato en cuanto a ese incumplimiento tenga relación.
Art. 2064.- El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Estará, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Como he analizado anteriormente, el mandatario tiene que ejecutar su gestión dentro del marco
y límites impuestos por el mandante; es decir, el mandatario no puede hacer lo que a bien tenga
dentro del ejercicio de su cargo; sin embargo si el otorgante le faculta hacer todo cuanto le sea
necesario, posible y esté a su alcance para ejecutar un encargo, obviamente esta responsabilidad
de extralimitación correrá a cargo del poderdante.
Art. 2065.- Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en
cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto, en conformidad con el Art. 2071.
(Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Este artículo es trascendente en cuanto el mandato constituya la realización de un encargo de
naturaleza “completa” es decir, que el ejecutarlo parcialmente no le serviría para nada al
mandante, esta parte no ejecutada, nos dice la ley que correrá como responsabilidad del
mandatario, más no del otorgante.
40
“Art. 2066.- Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante, para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.” (Código
Civil Ecuatoriano, 2012)
Este artículo es un tanto curioso, porque permite al mandatario la facultad de retención, algo que
por su naturaleza jurídica corresponde a un juez disponer; sin embargo, entiendo que un asunto
de seguridad material, le permite al mandatario asegurar el cumplimiento de obligaciones frente
a terceros o a sí mismo hacerlo, mediante esta facultad.
2.1.1.2.20 De la terminación del Mandato
Según nuestro Código Civil:
Art. 2067.- El mandato termina:
Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
Por la expiración del término o por el cumplimiento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
Por la revocación del mandante;
Por la renuncia del mandatario;
Por la muerte del mandante o del mandatario;
Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
Por la interdicción del uno o del otro; y,
Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Todo contrato tiene las causas para su terminación, por cuanto el mandato hemos dicho es un
contrato, también se acoge a casuales específicas de terminación, las mismas que están
particularizadas en el artículo precedente.
Entre las más comunes tenemos el cumplimiento del objeto del mandato o la conclusión del
plazo para ejecutar el encargo. Por la revocatoria del mandato, acto jurídico que deberá
hacérselo constar de manera expresa y marginar en el acto jurídico de constitución del mandato.
La renuncia del mandatario es un caso usualmente posible, pues, como habíamos manifestado
este contrato es un contrato que nace de la voluntad de las partes; ante ello cualquiera de las dos
partes puede darlo por terminado ejerciendo dicha voluntad.
41
La muerte, quiebra o interdicción de uno de los dos o de los dos instituyentes del mandato será
también una causa lógica de conclusión de esta relación jurídica.
Finalmente, cuando se trate de cumplimiento de funciones que estén sujetos a término de las
mismas, obviamente el mandato concluirá cuando dicho plazo haya terminado.
2.1.1.2.21 El mandato y los emigrantes ecuatorianos
El Art. 40 Sección segunda de la Constitución ecuatoriana refiriéndose a las personas
emigrantes manifiesta que el estado:
Numeral 1: Ofrecerá asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que éstas residan en el exterior o
en el país.
Numeral 2: Ofrecerá atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan
ejercer libremente sus derechos.
2.1.1.2.22 El Mandato en el extranjero
Cuando hicimos un análisis histórico del mandato pudimos analizar que nace de la legislación
romana y que ha sido adoptado casi con las mismas esenciales características en diferentes
legislaciones del mundo. Por lo tanto, podemos decir que en esencia, la constitución de un
mandato tiene similares características en los países a los que regularmente han ingresado
nuestros emigrantes.
Entonces, podemos también aseverar que se puede constituir el mandato no solamente bajo el
amparo de nuestra legislación sino también al de una legislación extranjera, siempre y cuando se
formalice dicho acto jurídico de acuerdo a las normas de homologación internacionales que
pasaremos a describir a continuación.
2.1.1.2.23 Formalidad del Mandato para su validez en el extranjero
De manera general el poderdante, antes de salir de nuestro país, toma la precaución de dejar un
Poder, ya sea general o especial a algún familiar de confianza, generalmente al cónyuge, padre,
42
madre o hermanos; en él describe todas las actividades que desea se realicen en su ausencia y
para lo cual impone dichas obligaciones al mandatario para que las haga en su nombre.
Sin embargo, un gran número de emigrantes no hacen lo antedicho, quizás por falta de tiempo,
de conocimiento o de acuciosidad, o quizás porque consideran que no lo van a necesitar; pese a
ello vemos en la práctica que la realidad es otra, que cuando los problemas y necesidades de
representación empiezan a generarse, empiezan recién en buscan una solución, la misma que
como es obvio, reside en la necesidad de constituir un poder o mandato, pero para entonces
tendrán que hacerlo desde el exterior, de acuerdo a las normativas vigentes en el extranjero.
Para ello, hay dos opciones, la una quizás la más utilizada, es la de realizar o constituir este
Poder ante el funcionario competente de la Diplomacia de nuestro país en el exterior que en este
caso es el Cónsul, para cuyo efecto, dicho funcionario se hallará investido de la facultad de
solemnizar dicho acto jurídico; y que, en base a un modelo preestablecido plasmará
formalmente la voluntad del poderdante de otorgar el mandato ante dicha autoridad, en favor de
la persona que considere oportuno. Este documento formalizado lo envían a nuestro país; y aquí
se lo protocoliza ante cualquier Notario cuyas compulsas serán instrumentos públicos válidos
parta su ejecución.
La otra forma de realizarlo, será ante Notario o funcionario que haga sus veces en el extranjero,
bajo el imperio de la ley de nuestro país, para ello, en base a los formatos establecidos en dichas
Notarías se otorgará el Poder o Contrato y el funcionario o Autoridad Notarial a la que se
concurre dará fe pública de dicho acto de voluntad.
Pero este instrumento para que tenga validez internacional es necesario que lo estandarice bajo
la Apostilla de la Haya, que no es más que una certificación internacional que bajo un convenio
del cual forma parte nuestro país, faculta a los Notarios o funcionarios equivalente de cualquier
país suscriptor solemnice estos actos de voluntad para que causen efectos en el país de origen
del otorgante.
Al respecto veamos lo que nos dice la Wikipedia sobre esto:
La apostilla de La Haya (o simplemente apostilla, también en francés: apostille, "nota" o
"anotación") es un método simplificado de legalización de documentos a efectos de
verificar su autenticidad en el ámbito del derecho internacional. Físicamente consiste en
una hoja que se agrega (adherida al reverso o en una página adicional) a los documentos
que la autoridad competente estampa sobre una copia del documento público. Fue
introducido como método alternativo a la legalización por un Convenio de La Haya
43
(también conocida como Convención de La Haya o Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado), de fecha 5 de octubre de 1961.
En algunos países, como España, la apostilla puede obtenerse electrónicamente (E-App),
sustituyendo la firma hológrafa de los documentos públicos apostillados por un certificado
o firma electrónica válida, de conformidad con los estándares internacionales. En estos
casos suele existir también un registro electrónico de apostillas (e-register), que reemplaza
el tradicional fichero manual de apostillas por un registro electrónico de contraste que
permite hacer un seguimiento puntual de las apostillas realmente emitidas.
(Es.wikipedia.org)
2.1.1.2.24 Consecuencias jurídicas del Mandato de ecuatorianos en el exterior
Las consecuencias jurídicas de la suscripción de un Poder o Mandato de un emigrante
ecuatoriano en el extranjero de acuerdo a las modalidades antes enunciadas, podemos decir que
tienen plena validez en nuestro país; es decir, estos instrumentos tienen igual valor que
cualquier instrumento realizado en nuestro país. Por lo tanto, las entidades públicas y privadas
deberán aceptar su validez en cuanto trámite se requiera. Por lo anterior podríamos afirmar que
los efectos del contenido del contrato de mandato o poder especial o general contenido en él se
sujetarán, en cuanto a sus efectos de lo ya dicho en la lectura de los diferentes artículos del
Código Civil referente al Mandato.
2.1.1.2.25 Del ejercicio y práctica de aplicación del Mandato de emigrantes ecuatorianos
Para este punto de mi tesis me permitiré sustentar en procedimientos de orden lógico que un
emigrante ecuatoriano, antes de ausentarse de nuestro país con fines de trabajo o larga estadía
en otro, deberá tomar las previsiones derivadas de su ausencia.
En primer lugar deberá tratar de dejar todos sus negocios en regla, tanto en el cumplimiento de
sus obligaciones, cuanto en el ejercicio de los derechos que tenga que ejercer al momento de su
partida;
Analizará muy detenidamente todos y cada uno de los aspectos que deja pendientes de
resolución al momento de su partida como por ejemplo, la situación de sus hijos menores de
edad referente a custodia, la de su vivienda, la de sus obligaciones alimentarias, de estudios, de
vestimentas, y en general las de todos sus derechos y obligaciones, para lo que deberá generar
los documentos legales necesarios como una autorización de custodia ante un Juez de la Niñez,
44
indicando con que personas quedan a cargo sus hijos menores de edad y la forma como se
sostendrá económicamente a los mismos;
Será menester enlistar todos los asuntos que a su partida ya no podrán ser resueltos
personalmente, de manera tal que serán éstos los asuntos que deba encargar su resolución a la
persona o personas que constarán en un contrato de mandato;
Será imprescindible avizorar todos aquellos aspectos que según su percepción futura podrían
generarse o producirse cuando su ausencia sea un hecho; para ello deberá establecer
pormenorizadamente en su mandato todos aquellos aspectos previsibles a fin de no sea su
omisión la causa de sus perjuicios.
Al amparo de dicho inventario minucioso realizado sobre los asuntos por realizar durante la
ausencia, se concurrirá ante una Notaría pública, de ser posible acompañado de la persona a la
cual se va a otorgar el poder o mandato, a fin de solemnizar o elevar a escritura pública el Poder
Especial o general de Mandato, cuyas facultades ampliamente pormenorizadas el mismo, deberá
reunir las condiciones y requisitos establecidos en la ley y que han sido ampliamente explicados
en los acápites anteriores.
Finalmente, el poderdante y el apoderado quedarán en posesión de una copia certificada de
dicho instrumento público, el mismo que en debida forma otorgado, constituirá garantía de
seguridad y confianza para la resolución y cumplimiento de las expectativas pendientes del
emigrante.
2.1.1.2.26 Antecedentes del Estudio
En las doctrinas alemana e italiana se considera que poder y mandato son dos relaciones
jurídicas diversas entre sí, que únicamente coinciden en muchos casos. Su diferencia estriba
en que el mandatario puede estar autorizado para representar, mientras que el apoderado lo
está indefectiblemente, de modo que la facultad de representar es esencial en el poder y
accidental en el mandato. En la legislación francesa y en muchas otras inspiradas en ésta,
confunden el mandato y el poder (negocio por el que se confiere la representación);
conforme a este criterio. Podría decirse que el mandato es el contrato cuya finalidad
práctica consiste en conferir a una persona las facultades o poderes que le habilitan para
representar a otra. Las legislaciones que lo siguen (Argentina, Bolivia, República
Dominicana, Uruguay) atribuyen al mandato como nota esencial, la representación del
mandante por el mandatario.
45
En Roma, el mandato se configura como un contrato consensual, que se perfecciona por el
mero consentimiento de las partes, sin que requiera forma alguna, oral o escrita, ni la «datio
rei», en su caso.
Pero, para la admisión del mandato tácito, es necesario que se den actos que tengan clara
significación jurídica, por implicar una muestra vinculante de la voluntad de conferirlo;
dicho de otro modo: no basta con no contra decir, se ha de añadir además la posibilidad
física y jurídica de oponerse del que consiente tácitamente («scientia atque praesentia», o
conocimiento del mandato y posibilidad física de resistirse). Sólo en el caso de que conver-
jan esas circunstancias estamos ante una «patientia», tolerancia o permisión, que la
jurisprudencia equipara a una manifestación tácita.
Cuando se dice que el mandato romano es un contrato consensual, es porque para su
perfección, se requiere el consentimiento verdadero de ambas partes; por lo cual, si una
persona realiza negocios de otro, que lo ignora, no estamos ante un mandato sino frente a
un caso de gestión de negocios ajenos o «negotiorum gestio».
No es fácil hallar expresamente en el derecho romano, la distinción entre contratos
bilaterales perfectos e imperfectos; pero esa variedad puede deducirse del diferente régimen
de acciones previsto para reclamar el cumplimiento de uno y otro tipo de negocios.
Desde la óptica de los deberes que sujetan a los contratantes, en los negocios bilaterales o
sinalagmáticos perfectos, las obligaciones contraídas por las partes se corresponden
recíprocamente.
El mandato romano se caracteriza por ser un contrato bilateral imperfecto, pues de él sólo
derivan inicialmente, obligaciones para una de las partes, el mandatario, quien ha de
cumplir con la mayor exactitud el encargo que se le encomienda, dando cuenta además de
su actuación al mandante. (Publicaciones.defensa.gob.es, 2014)
46
2.1.1.3 Fundamentación Legal
2.1.1.3.1 Constitución de la República
SECCIÓN TERCERA
MOVILIDAD HUMANA
Art. 40.- Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se
considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria.
El Estado, a través de las entidades correspondientes, desarrollará entre otras las siguientes
acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior,
cualquiera sea su condición migratoria:
1. Ofrecerá asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que éstas residan en el exterior o en el
país.
2. Ofrecerá atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan ejercer
libremente sus derechos.
3. Precautelará sus derechos cuando, por cualquier razón, hayan sido privadas de su libertad
en el exterior.
4. Promoverá sus vínculos con el Ecuador, facilitará la reunificación familiar y estimulará
el retorno voluntario.
5. Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren en los
archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior.
6. Protegerá las familias transnacionales y los derechos de sus miembros. (Constitución de
la República del Ecuador, 2008)
Sin duda este artículo es trascendental y ha sido insertado en nuestra Constitución con el fin de
valorar la situación del emigrante ecuatoriano en su atribulada existencia en el extranjero luego
de abandonar nuestro país.
Trata este artículo de garantizar los derechos del ciudadano emigrante, pese a que físicamente
no se encuentra en su tierra natal.
Fortalece el criterio de unidad familiar, asunto que en casi todas las ausencias físicas de las
personas que viajan se producen; es decir, la ruptura del vínculo y núcleo familiar, es una
realidad absolutamente indiscutible.
47
Por tanto la base legal que nos ofrece este artículo de la Constitución es muy importante y
válida en mi estudio.
2.1.1.3.2 Código Civil Ecuatoriano
Título XXVII.
Del Mandato:
Art. 2020.- Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2021.- El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración, llamada honorario, determinase por convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2022.- Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que
está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan
a las reglas del mandato. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2023.- El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce
obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.
(Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2024.- Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a
cualquiera de estos dos y a un tercero o a ambos y a un tercero o un tercero exclusivamente,
hay verdadero mandato. Si el mandante obra sin autorización del tercero, hay entre estos
dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2025.- La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato. El
juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven
mandato. En este caso de duda se entenderá recomendación. (Código Civil Ecuatoriano,
2012)
48
Art. 2026.- El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo, o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en agente oficioso.
(Código Civil Ecuatoriano, 2012)
Art. 2027.- El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá
en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. (Código Civil Ecuatoriano,
2012)
Art. 2028.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halla
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona.
De otra manera, se hará responsable en los términos del Art. 2071. (Código Civil
Ecuatoriano, 2012)
Art. 2029.- Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, el silencio de aquellas se tendrá por
aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomienda. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
2.1.2 Definiciones de términos básicos
Emigrante: Persona que se traslada de su propio país a otro, generalmente con el fin de trabajar
en él.
Jubeo: Voz jubeo que significa “mandar”
Jussun: Conjunto de reglas de conductas cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya observancia
pueden ser impuestas coactivamente.
49
Mandante: La persona que confiere el encargo.
Mandatario, Apoderado, Procurador: Persona que acepta el encargo.
Mandati: Mandato
Mandato: Un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Cód. Civil ecuatoriano).
Quod Jussu: En Derecho romano se aplica a la acción dada a unos terceros por razón de
obligación, contratadas a su favor por una persona.
Representante: Persona que representa a un ausente, cuerpo o comunidad, en virtud de una ley
o un mandato de éstos.
2.1.2.1 Conceptos
2.1.2.1.1 En concepto personal del autor, digo que Mandato es:
El Mandato en cualquiera de sus formas, es un contrato por el cual una o varias personas en
nombre y representación de otra u otras, realiza cualquier clase de acto, contrato u obligación
lícitos y posibles, haciendo las veces de aquellas que le otorgan esta facultad.
Acepciones de la palabra Mandato: Esta palabra tiene varias acepciones de índole práctica y
usual. Por ejemplo: cumplir una disposición superior, toda vez que proviene de mando, lo
que necesariamente implica una realización de un encargo o gestión a nombre de otra
persona.
Nuestra legislación utiliza indistintamente la palabra poder, como sinónimo de mandato,
que no encuentra variante en su contenido como institución en materia civil. Acto, Orden,
mandamiento, mandato, precepto. Disposición. Prescripción para proceder. Encargo.
Comisión. Representación.
Mandatum viene de mandare, que a su vez deriva de manum dare que significa dar poder.
Es decir que la noción del mandato está unida a varias ideas: a la facultad de un encargo, de
gestión de apoderamiento, de poder, entraña una obligatio mandati por virtud de un
50
contrato eminentemente consensual y formado intuito personae un acto de amistad. En
Roma este contrato ofrecía una gran utilidad, en el derecho romano al dador del poder se lo
llamaba mandador o dominios, y el encargado de realizar un acto por cuenta de él se
denominaba procurador.
El doctor Luis Vargas Hinostroza Notario Séptimo del Cantón Quito manifiesta: “Mandatum
viene de mandare, que a su vez deriva de manum dare que significa dar poder.” (Vargas
Hinostroza)
En el derecho hispano, el mandato a través de las Siete Partidas, se lo conoció como
procuración, mandante quien daba el encargo; procurador quien lo recibía.
En la actualidad mandato como lo señala el Dr. Juan Larrea Holguín implica que “lo específico
del mandato radica más bien en que lo encargado a otro ha de tener un carácter jurídico, no de
mera obra material o intelectual sin directa categoría jurídica”. (Larrea Holguín)
Es de gran utilidad práctica porque por regla general todos los actos jurídicos incluidos el
matrimonio se los puede celebrar mediante poder a través de mandatarios. (Issu.com, 2014)
2.1.2.1.2 Definición Legal
Como se dijo anteriormente, el art. 2020 del Código Civil, define al mandato en los siguientes
términos:
“Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta
apoderado, procurador y en general mandatario”. (Código Civil Ecuatoriano, 2012)
2.1.2.1.3 Elementos de la definición
Según (Villalba Vega), “es un contrato de confianza”, que inspira las cualidades del mandante
para desempeñar con el mejor éxito el negocio o negocios que el encomienda su mandante.
51
Comprende la gestión de negocios ajenos de cualquier índole: comercial, civil, familiar, judicial,
etc.
La gestión del mandatario se realiza por cuenta y riesgo del mandante, quien se aprovecha de
los beneficios y sufre las pérdidas resultantes, como si el negocio lo hubiere realizado
personalmente. Los resultados de la gestión no afectan ni benefician al mandatario. Este es,
simplemente voluntario de su comitente. (Derecho Ecuador.com, 2014)
2.2 Hipótesis
Existen perjuicios económicos derivados del Mandato para los emigrantes, en vista de que no
están siendo satisfechas las necesidades de los emigrantes al momento de encargar sus gestiones
e inversiones, las cuales no están siendo realizadas de acuerdo a sus intereses.
La falta de conocimiento básico del Mandato, genera problemas al momento de encargar su
ejecución.
La frecuencia de utilización del Mandato ha aumentado en los últimos 14 años en la ciudad de
Quito.
El Estado ecuatoriano no está garantizando a los emigrantes los derechos contemplados en el
art. 40, numerales 1 y 2 de la Constitución.
2.3 Variables
2.3.1 Variable independiente
El mandato civil o encargo de negocios o intereses de los emigrantes ecuatorianos es el
instrumento legal mediante el cual se resolverían muchos de los problemas de orden familiar,
económico, educativo y social de aquellos al utilizarlo en debida forma y con la oportunidad que
el caso amerita.
52
2.3.2 Variables dependientes
a) El mandato civil como una institución jurídica establecida en nuestra legislación
constitucional y civil está sujeta a su modificación o regulación por parte del Poder
Legislativo y Ejecutivo.
b) La aplicación de las normas atinentes al mandato de los emigrantes tiene que ver con la
administración pública en cuanto a los organismos consulares y de migración del
Ecuador;
c) La difusión pública y promoción legal por parte de las instituciones del estado como el
Viceministerio de Movilidad Humana (Ex Senami) pueden involucrarse en la
utilización correcta de este instrumento legal
.
53
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Tipos de Investigación
3.1.1 Investigación Bibliográfica
Este tipo de investigación es importante ya que se determina el problema o el tema a ser
investigado si analiza todas las posibilidades que se puedan investigar y como se lo podría hacer
Esta indagación permite, entre otras cosas, apoyar la investigación que se desea realizar,
evitar emprender investigaciones ya realizadas, tomar conocimiento de experimentos ya
hechos para repetirlos cuando sea necesario, continuar investigaciones interrumpidas o
incompletas, buscar información sugerente, seleccionar un marco teórico, etc.
(hospitalolavarria.com.ar, 2014)
3.1.2 Investigación de Campo
Podríamos definirla diciendo que es el proceso que, utilizando el método científico, permite
obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad social. (Investigación pura), o
bien estudiar una situación para diagnosticar necesidades y problemas a efectos de aplicar
los conocimientos con fines prácticos (investigación aplicada).
Este tipo de investigación está también conocida como investigación in situ ya que se
realiza en el propio sitio donde se encuentra el objeto de estudio. Ello permite el
conocimiento más a fondo del investigador, puede manejar los datos con más seguridad y
podrá soportarse en diseños exploratorios, descriptivos y experimentales, creando una
situación de control en la cual manipula sobre una o más variables dependientes
(efectos).Por tanto, es una situación provocada por el investigador para introducir
determinadas variables de estudio manipuladas por él, para controlar el aumento o
disminución de esas variables y sus efecto en las conductas observadas”.
54
3.1.3 Investigación Histórica
El método de investigación histórica es el analítico-sintético. Es indispensable que en el
estudio de las cuestiones históricas se analicen los sucesos descomponiéndolos en todas sus
partes para conocer sus posibles raíces económicas, sociales, políticas, religiosas o
etnográficas y partiendo de este análisis llevar a cabo la síntesis que reconstruya y explique
el hecho histórico. (Bvs.sid.cu, 2014)
3.1.3.1 Investigación Descriptiva
Tipo de investigación que describe de modo sistemático las características de una
población, situación o área de interés.
Su objetivo es llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a
través de la descripción exacta de las actividades, objetos, procesos y personas.
(varieduca.jimdo.com, 2014)
3.2 Población y Muestra
Para cumplir con los objetivos planteados de esta investigación, me entrevistaré con personas
naturales profesionales y usuarios relacionados con el tema del mandato de los emigrantes
ecuatorianos en el exterior.
Consiste en investigar una parte de las unidades del universo, pero que represente al todo, de tal
manera que se pueda realizar generalizaciones totales, en base de las características observadas
en la muestra.
Tamaño de la muestra es el número absoluto de unidades seleccionadas del universo. Para
calcular el tamaño de la muestra se toma en cuenta los siguientes términos que integran la
fórmula correspondiente:
55
Tabla 1. Población y muestra
POBLACIÓN MUESTRA
Estudiantes y Usuarios
Profesionales
30
10
TOTAL 40
Elaborado por: Prócel José
3.3 Métodos
3.3.1 Método Exegético
Consiste en la interpretación y explicación literal de la norma, se explica el contenida, se
expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la ley y la expresiones que la
originaron en la forma como el legislador la elaboró, tratando de desentrañarla intención y
la voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad, para su aplicación por parte del juez
o la administración de las entidades y el estado. (Yépez Tapia, 2004, pág. 92)
Con este método se llegó a analizar todo el marco legal y constitucional que gira en torno al
problema planteado, para determinar las causas de la falta de implementación del mandato como
un mecanismo idóneo y legal de gestión de negocios para los emigrantes ecuatorianos, la
vulneración de los derechos de aquellos y los graves problemas que conlleva.
3.3.2 Método Inductivo
“Es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos particulares, para llegar al
principio o ley general que los determina; se toman los casos particulares para arribar a
conclusiones generales¨. (Yépez Tapia, 2004, pág. 90)
Con la aplicación de este método, se determinó la problemática del mandato en el marco legal
ecuatoriano.
3.3.3 Método Deductivo
Es el proceso de análisis contrario al inductivo, se parte de los aspectos y principios
generales conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del
56
razonamiento lógico la síntesis, se pueden deducir suposiciones o explicar los hechos
particulares; significa que sacamos, determinadas consecuencias de algo generalmente
aceptado, por medio de la comparación y demostración en un proceso sintético – analítico
del todo a la parte. (Yépez Tapia, 2004, pág. 91)
Con la aplicación de este método, se analizó las leyes generales, para determinar si los casos
concretos y específicos referentes al tema.
3.3.4 Método Analítico
Este método se utiliza para descomponer o desintegrar el hecho que se investiga, un
problema, una entidad jurídica, una norma vigente; en sus diferentes elementos, “partes”
que hacen el todo, explicando sus implicaciones con ese método, sin perder la visión que la
hace parte del todo, dentro de la estructura que hace parte del todo. (Yépez Tapia, 2004,
pág. 91)
Con la utilización del método se analizará toda la información que se implementará en la
presente investigación, para realizar el estudio crítico del presente tema de investigación.
3.3.5 Método Sintético
Este método contempla los procesos del método anterior, es decir, del método analítico, a
pesar de que en este se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los
elementos y las partes que en el anterior se desintegraron que habían sido separados para
analizarlas, reconstrucción similar a la que haríamos con un rompecabezas pero
fundamentalmente realizando un proceso de síntesis la elaboración de un todo diferente al
anterior, nuevo, es decir un proceso sintético superior, relacionándolo a la totalidad, al
contenido del todo. (Yépez Tapia, 2004, pág. 91)
Sobre los problemas de contradicciones y vacíos en las resoluciones, las fuentes de información
son cuantiosas y necesariamente se las tiene que sintetizar para tomar los datos relevantes que
serán colocados en el informe final de la investigación, para lo cual se utilizó este método.
57
3.3.6 Método Científico
“El método científico es un proceso destinado a explicar fenómenos, establecer relaciones entre
los hechos y enunciar leyes que expliquen los fenómenos físicos del mundo y permitan obtener,
con estos conocimientos, aplicaciones útiles al hombre”. (newton.enice.mec.es, 2014)
Este método se utilizó en toda la investigación, tiene que ser sometida a comprobación es decir,
los resultados pueden ser demostrados mediante experimentación.
3.4 Técnicas
Se la denomina así, porque la información se la recoge en el mismo lugar de los hechos, por
ejemplo: en una comunidad, recinto, en una dependencia, en la calle etc., dentro de la que
se utiliza, como INSTRUMENTOS de trabajo, los formularios para: encuesta, entrevista y
observación directa. (Yépez Tapia, 2004, pág. 94)
3.4.1 Observación
“Es la inspección y estudio por medio de los sentidos de las características más importantes del
hecho y fenómeno a investigarse. Mediante esta modalidad se logra la captación de la realidad
natural económica y social”. (Rodríguez Aguirre, pág. 169)
3.4.2 Entrevista
Es también una técnica de recolección muy difundida, se realiza mediante preguntas
formuladas con anticipación a personajes conocedores y/o estudiosos de la materia –
problemática a investigar, con utilización de cámaras de cine, vídeo, grabadoras, y en
último caso una libreta de apuntes.
Igual que la anterior se elaboró en función de los INDICADORES, que devendrán de las
Variables FORMULADAS. (Yépez Tapia, 2004, pág. 95)
58
3.4.3 Encuesta
Es la técnica más utilizada para recuperar la información, especialmente en las
investigaciones que se realizan en ciencias sociales. A través de ella, podemos conocer la
magnitud de los problemas para proponer soluciones; se hace efectivamente por medio de
cuestionarios que son elaborados de acuerdo a los indicadores. (Yépez Tapia, 2004, pág.
95)
3.4.4 Visita Domiciliaria
No aplica en la presente tesis
3.5 Instrumentos
3.5.1 Diario de Campo
El diario de campo es un instrumento utilizado por los investigadores para registrar
aquellos hechos que son susceptibles de ser interpretados. En este sentido, el diario de
campo es una herramienta que permite sistematizar las experiencias para luego analizar los
resultados (Definicion de, 2014)
3.5.2 Formulario de Cuestionario
Es un instrumento o formulario impreso, destinado a obtener repuestas sobre el problema
en estudio y que el investido o consultado llena por sí mismo.
El cuestionario puede aplicarse a grupos o individuos estando presente el investigador o el
responsable del recoger la información, o puede enviarse por correo a los destinatarios
seleccionados en la muestra. (Monografías.com, 2014)
3.6 Recolección de la Información
Hay muchas maneras de recolectar información en una investigación. El método elegido
por el investigador depende de la pregunta de investigación que se formule. Algunos
métodos de recolección de información son encuestas, entrevistas, pruebas, evaluaciones
59
fisiológicas, observaciones, revisión de registros existentes y muestras biológicas”.
(Ori.hhs.gov, 2014).
3.7 Procesamiento y Análisis de la Información
Una vez que se realiza la recolección de datos a través de los cuestionarios descritos
comienza una fase esencial para toda la investigación social, referida a la clasificación o
agrupación de los datos referente a cada variable objetos de estudio y su presentación
conjunta. (Grupo comunicar.com, 2014)
60
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 Formulario Nº 1. Encuesta Profesionales y/o docentes en derecho
Este formulario va dirigido a profesionales y/o docentes en derecho.
Pregunta 1:
¿Considera que en el Ecuador se utiliza el Mandato como un instrumento jurídico para la
realización de actividades importantes de los ciudadanos?
Pregunta 2:
¿Considera que la figura jurídica del Mandato es un instrumento válido para delegar la
realización de diversos actos jurídicos por parte de los emigrantes ecuatorianos?
Pregunta 3:
¿Recomendaría a un cliente la instrumentalización de una escritura pública de Mandato que
pueda resolver algún problema de algún familiar emigrante?
Pregunta 4:
¿Considera que la figura del Mandato es muy conocida en los países donde existe gran cantidad
de Emigrantes?
Pregunta 5:
¿Alguna vez ha patrocinado o ha elaborado algún instrumento legal que contenga el Mandato de
delegación de cualquier actividad personal o familiar en el Ecuador?
61
4.1.1 Esquema del Formulario 1
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
TESIS:
“IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS DEL MANDATO PARA LOS
EMIGRANTES ECUATORIANOS”
Autor: José Procel Orellana
CUESTIONARIO DIRIGIDO A: Profesionales de Derecho – Quito - Ecuador
1. ¿Considera que en el Ecuador se utiliza el Mandato como un instrumento jurídico para la
realización de actividades importantes de los ciudadanos?
SI NO
2. ¿Considera que la figura jurídica del Mandato es un instrumento válido para delegar la
realización de diversos actos jurídicos por parte de los emigrantes ecuatorianos?
SI NO
3. Recomendaría a un cliente la instrumentalización de una escritura pública de Mandato que
pueda resolver algún problema de algún familiar emigrante?
SI NO
4. ¿Considera que la figura del Mandato es muy conocida en los países donde existe gran
cantidad de Emigrantes?
SI NO
5. ¿Alguna vez ha patrocinado o ha elaborado algún instrumento legal que contenga el
Mandato de delegación de cualquier actividad personal o familiar en el Ecuador?
SI NO
62
4.1.2 Análisis e Interpretación de Resultados
Pregunta 1:
¿Considera que en el Ecuador se utiliza el Mandato como un instrumento jurídico para la
realización de actividades importantes de los ciudadanos?
Gráfico 1. Pregunta 1
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Al analizar las respuestas de los profesionales vemos que no existe una difusión con relación al
instrumento legal.
Pregunta 2:
¿Considera que la figura jurídica del Mandato es un instrumento válido para delegar la
realización de diversos actos jurídicos por parte de los emigrantes ecuatorianos?
Gráfico 2. Pregunta 2
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Como vemos los profesionales tienen el discernimiento de que es importante la
instrumentalización del cuerpo legal.
SI20%
NO80%
SI90%
NO10%
63
Pregunta 3:
¿Recomendaría a un cliente la instrumentalización de una escritura pública de Mandato que
pueda resolver algún problema de algún familiar emigrante?
Gráfico 3. Pregunta 3
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Como vemos la mayoría de profesionales encuentran conveniente la realización del instrumento
legal.
Pregunta 4:
¿Considera que la figura del Mandato es muy conocida en los países donde existe gran cantidad
de Emigrantes?
Gráfico 4. Pregunta 4
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Vemos que este instrumento legal no es muy conocido.
SI80%
NO20%
SI20%
NO80%
64
Pregunta 5:
¿Alguna vez ha patrocinado o ha elaborado algún instrumento legal que contenga el Mandato de
delegación de cualquier actividad personal o familiar en el Ecuador?
Gráfico 5. Pregunta 5
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Las respuestas nos demuestran que el patrocinio de este instrumento legal no es muy común.
SI20%
NO80%
65
4.2 Formulario Nº 2. Encuesta dirigida a estudiantes de la Facultad de Derecho
Este formulario va dirigido a los estudiantes de la Facultad de Derecho.
Pregunta 1:
¿Ha recibido instrucción o enseñanzas de lo que es el Mandato como un instrumento jurídico
para la realización de actividades importantes de los ciudadanos?
Pregunta 2:
¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o Poder
en general?
Pregunta 3:
¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o Poder
para un emigrante ecuatoriano?
Pregunta 4:
¿Recomendaría a algún familiar emigrante la instrumentalización de una escritura pública de
Mandato que pueda resolver algún problema en el Ecuador?
Pregunta 5:
¿Considera que la figura del Mandato o Poder sería un instrumento legal muy válido en los
países donde existe gran cantidad de Emigrantes?
66
4.2.1 Esquema del Formulario No. 2:
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
TESIS:
“IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS DEL MANDATO PARA LOS
EMIGRANTES ECUATORIANOS”
Autor: José Procel Orellana
CUESTIONARIO DIRIGIDO A: Estudiantes de Derecho Universidad Central del
Ecuador o Usuario del instrumento legal denominado Mandato Civil.
1. ¿Ha recibido instrucción o enseñanzas de lo que es el Mandato como un instrumento
jurídico para la realización de actividades importantes de los ciudadanos?
SI NO
2. ¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o
Poder en general?
SI NO
3. ¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o
Poder para un emigrante ecuatoriano?
SI NO
4. Recomendaría a algún familiar emigrante la instrumentalización de una escritura pública de
Mandato que pueda resolver algún problema en el Ecuador?
SI NO
5. ¿Considera que la figura del Mandato o Poder sería un instrumento legal muy válido en los
países donde existe gran cantidad de Emigrantes?
SI NO
67
4.2.2 Análisis e Interpretación de Resultados
Pregunta 1:
¿Ha recibido instrucción o enseñanzas de lo que es el Mandato como un instrumento jurídico
para la realización de actividades importantes de los ciudadanos?
Gráfico 6. Pregunta 1
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Es clara la desinformación en la ciudadanía ya que no conocen la institución
Pregunta 2:
¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o Poder
en general?
Gráfico 7. Pregunta 2
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Los estudiantes no conocen en su mayoría como se configura un poder de mandato.
SI20%
NO80%
SI20%
NO80%
68
Pregunta 3:
¿Usted sabe o conoce de qué manera se constituye o se configura la figura del Mandato o Poder
para un emigrante ecuatoriano?
Gráfico 8. Pregunta 3
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
La desinformación es general.
Pregunta 4:
¿Recomendaría a algún familiar emigrante la instrumentalización de una escritura pública de
Mandato que pueda resolver algún problema en el Ecuador?
Gráfico 9. Pregunta 4
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
La mayoría considera una alternativa validarla realización de este instrumento legal.
SI20%
NO80%
NO20%
SI80%
69
Pregunta 5:
¿Considera que la figura del Mandato o Poder sería un instrumento legal muy válido en los
países donde existe gran cantidad de Emigrantes?
Gráfico 10. Pregunta 5
Elaborado por: Prócel Orellana José Leonardo
Vemos que muchos usuarios y estudiantes dan importancia a la validez y eficacia del
instrumento.
4.3 Formulario No. 3. Entrevista al Dr. Anselmo Cóndor. M.S.c
Entrevista al Dr. Anselmo Cóndor, M.Sc., Catedrático de Derecho Internacional de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador:
PREGUNTA:
¿Considera usted que la elaboración de un instrumento legal que contenga el Mandato de
delegación de cualquier actividad personal de algún o alguna emigrante ecuatoriana es
importante realizarlo?
RESPUESTA:
La figura del Mandato Civil en el campo de las relaciones familiares, cuando éstas por motivo
de la separación de uno de sus miembros, principalmente el padre o la madre del núcleo
familiar, se vuelve trascendental, porque es la única forma mediante la cual, las personas que se
ven obligadas a emigrar, pueden ejecutar tal o cual negocio o actividad a través de su
NO20%
SI80%
70
representante o mandatario, personalmente, yo recomiendo la elaboración de este instrumento a
las personas adultas que viajan por motivos de trabajo o residencia en el exterior.
PREGUNTA:
¿Considera que el trámite legal que debe realizarse para la estructuración y perfeccionamiento
de un Mandato de un emigrante en el exterior es muy complicado?
RESPUESTA:
No, no lo es, más bien es un instrumento notarial muy sencillo que de alguna manera ha venido
siendo utilizado desde hace muchos años por las personas que por imposibilidad física han
tenido que realizar una actividad jurídica a través de la representación.
Es cuestión de analizar todas las gestiones o negocios susceptibles de delegación que puede
encargarse generalmente a una persona de confianza de la familia, acercarse a una Notaría y
elevar a escritura pública dicha autorización.
PREGUNTA:
¿Considera que las autoridades públicas ecuatorianas que están establecidas en países donde
existen muchos emigrantes de nuestro país deberían promover la realización de instrumentos
legales de Mandato a nuestros emigrantes?
RESPUESTA:
Por supuesto que sí, yo diría que debería ser una obligación para nuestras autoridades consulares
en los países en donde se produce emigración de nuestros conciudadanos debería existir un
asesoramiento legal permanente para que se pueda constituir estos instrumentos de mandato.
Hay casos en que inclusive no solo en el campo civil o de negocios es necesario el encargo de
una actividad, sino también en el campo penal o laboral. Así existen casos de fallecimientos, o
situaciones extremas que se hace fundamental el encargo de aquella actividad a una persona de
confianza en el Ecuador.
PREGUNTA:
¿Considera que nuestras leyes deberían ser más flexibles con el propósito de dar mayores
facilidades para la realización del instrumento legal de Mandato en favor de nuestros
emigrantes ecuatorianos?
71
RESPUESTA:
Corroborando mi respuesta dada a una de las preguntas anteriores considero que sí, que debe
darse flexibilidad y facilidades a nuestros emigrantes para que se constituyan estos instrumentos
de manera óptima, rápida y a costos accesibles para nuestros compatriotas.
PREGUNTA:
Finalmente Doctor, ¿Está de acuerdo en que el Estado ecuatoriano establezca como política
pública la realización del mandato del emigrante como un mecanismo de solución de los
diferentes problemas sociales y familiares que existen en nuestro país?
RESPUESTA:
Bueno, hay que distinguir que la elaboración de un poder especial o mandato es una actividad
jurídica privada, es decir que concierne al individuo, independientemente de su relación con el
Estado, por tanto, le veo un poco complicado que mediante una resolución publica se obligue a
la realización de estos instrumentos privados; sin embargo, considero que las autoridades del
Estado en lo que concierne a los migrantes deberían en todo momento recomendar la realización
de estos poderes o mandatos y dar todas las facilidades para que ello se realice sin
contratiempos y con mucha diligencia para que se puedan solucionar los diverso problemas
legales o de negocios que dejan nuestro compatriotas en nuestro país.
72
CONCLUSIONES
1. Existen diferencias importantes entre Poder y Mandato ya que el primero requiere de
solemnidades y debe ser por escrito y a través de instrumento público; en cambio el
Mandato puede configurarse también por documento privado, verbalmente y hasta por
simple aquiescencia (Artículos 2027 y 2028 Código Civil), por lo tanto, podemos
colegir que todo Poder o Procuración es un Mandato, pero no todo Mandato representa
un Poder.
2. Las diferentes formas de contratación y desarrollo evidentes de la sociedad y las
diferentes circunstancias de los emigrantes han permitido que se masifiquen los poderes
o mandatos, los cuales principalmente son otorgados para los familiares mas cercanos
como son los padres o cónyuges que permanecen en el país, en tales circunstancias es
importante también intensificar el conocimiento y normativa legal de la institución del
Mandato.
3. El mandato aparece como un medio para otorgar facilidades de actuar en nombre y
representación de otra persona, tanto más y cuanto este acto jurídico ha sido utilizado
desde tiempos remotos no solamente en el aspecto privado sino también en el público,
incluso con los actos presidenciales de los Estados en el mundo entero, pues ellos son
también mandatarios de la sociedad en general.
4. La característica particular del mandato o transacción comercial es que el mandatario
actúa en todo lo que el mandante le indica que deba hacer en su representación,
teniendo el mandatario la obligación de cumplir con su mandato en la forma y modo
que ordena el mandante, teniendo como consecuencia de los actos de uno y otro, efectos
jurídicos entre sí y ante terceros.
5. Igualmente las responsabilidades que surgen de cumplir o no el mandato, pues consiste
en la ejecución de lo que se ha obligado cada una de las partes a realizar y como
consecuencia de ello las partes por su acción u omisión recaen necesariamente en la
obligación de indemnizar a la contraparte por su incumplimiento.
6. Así mismo las responsabilidades han de determinarse ya sea en la realización de los
actos y contratos que aquel que ha sido comisionado pueda ejecutar, aunque es
73
necesario advertir en la consecuencia de esas responsabilidades, por sobre todas las
cosas para hacer referencia a su extensión e intensidad.
7. En este contrato la doctrina precisa las circunstancias en que se hace efectiva la
obligación de informar al mandante siempre que aquel lo solicite, sean inicialmente o
después, o en el evento de que surja cualquier novedad por la cual se debe pedir
diferentes instrucciones del mandante, igual que al momento de finalizar el mandato, e
igualmente cuando sea imposible cumplirlo. Esta información envuelve todas las
circunstancias que puedan interesar a quien hace el encargo, y principalmente aquella
de rendir cuentas de lo ejecutado, información esta que tiene raigambres jurídicas, con
cifras y documentos que respalden la labor realizada o el negocio ejecutado.
74
RECOMENDACIONES
1. En criterio personal, una de las principales recomendaciones es, que el otorgamiento del
mandato debe hacérselo a personas especializadas de acuerdo con la materia, arte u
oficio encargado, en particular a los profesionales según la necesidad, los mismos que
en razón de su profesión debieran cumplir el encargo con la eficiencia requerida por el
Mandante, reduciendo así los errores y dejando más perceptibles las responsabilidades
que pudieran derivarse de sus acciones u omisiones; Siendo así, el abogado para la los
asuntos jurídicos mediante la Procuración judicial, el ingeniero para los asuntos de
construcción, el economista para la administración económica, o el Asesor inmobiliario
para la administración o comercialización de los bienes inmuebles. Consecuentemente,
a mayor profesionalismo menores errores, menores perjuicios económicos y menor
número de controversias.
2. Entre otras recomendaciones es menester sugerir también que, el Mandato en cualquiera
de sus formas, sin ser necesariamente solemne, debería ser siempre expreso, como
instrumento de respaldo documental de constancia mínima de prueba acerca de lo
establecido, donde pueda reflejarse la esencia misma sobre la intencionalidad del
encargo, como certeza de su precisa ejecución y cumplimiento, so pena de las sanciones
e indemnizaciones a que tuviera lugar su incumplimiento, negligencia, y sus excesos u
omisiones, así como la constancia de cualquier acuerdo de remuneración, si se lo
hubiese acordado.
3. Es por lo tanto un factor importante la determinación detallada de los actos, acciones y
limitaciones otorgadas en el Mandato, así como la selección minuciosa del Mandatario,
midiendo sus carácter, personalidad, capacidad y de ser posible su experiencia previa en
esos menesteres, sumados al atributo de la confianza depositada como principal
elemento de idoneidad, de modo tal que convierta al Mandato, más que en una relación
contractual, en una especie de nexo espiritual entre mandante y mandatario.
4. Elemento importante a sugerir también es la abolición de la capacidad que para
mandatarios otorga la ley a los incapaces, sustentando nuestras bases en la posibilidad
de afectar jurídicamente no solo a los intereses del mandante, sino también a terceros,
que aun cuando dichos mandatarios actuaren de buena fe, podrían a la postre, generar
perjuicios por lo que hicieron o dejaron de hacer en su desempeño, más aun cuando en
75
el caso de los menores de edad, éstos son inimputables ante la ley y por lo tanto, esta
disposición de la legal podría quedar sobrando.
5. Un carácter obligatorio de formalidad escrita, que se establezca para el Mandato de
modo estricto, podría garantizar también la claridad de los actos y gestiones confiadas al
mandatario, asegurados con la garantía de confiabilidad, legalidad y autenticidad que
respalden una correcta aplicación de la ley y los preceptos que la rijan; y,
6. Por último, de gran utilidad sería también el establecimiento de charlas y conferencias
patrocinados por los entes estatales a la comunidad, en particular en las universidades y
colegios de profesionales, para profundizar sobre la importancia de este tema y la
orientación hacia las nuevas generaciones que constantemente emigran o piensan
emigrar en el futuro, cuyos asuntos personalísimos deberán encargar durante su
ausencia.
76
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1 Justificación
La presente investigación se realiza en virtud de la enorme cantidad de problemas económico
sociales que debe enfrentar la ciudadanía en general y en especial los emigrantes de nuestro
país, derivados de la mala utilización del MANDATO en sus diferentes formas: ya sea porque
en el Mandato verbal no se aclararon bien las bases del encargo, ya sea porque en el mandato
expreso no se dieron cumplimiento cabal a sus estipulaciones, por falta de idoneidad del
mandatario, o por negligencia o mala fe del mismo.
Esta investigación está orientada a favorecer a la población emigrante que en algún momento y
circunstancias se encuentra en la necesidad de encargar la realización de sus gestiones de
acuerdo con sus diferentes necesidades.
La utilidad de esta investigación se deberá ver reflejada en una cuantificación de mejores
resultados a nivel nacional y consecuentemente en menores perjuicios para los ciudadanos; y
Su utilidad teórica nos ayudará a establecer un mejoramiento cualitativo y cuantitativo sobre la
eficacia del mismo.
5.2 Objetivos
5.2.1 Objetivo General
Conseguir una mayor eficacia en la aplicación práctico- jurídico del MANDATO, con la
finalidad de evitar perjuicios económicos, jurídicos, administrativos y de desintegración social
en las familias de los emigrantes ecuatorianos.
77
5.2.2 Objetivos Específicos
a) Establecer los niveles de conocimiento de la población acerca del Mandato
b) Identificar los tipos de riesgos que se pueden derivar de su mala utilización.
c) Analizar las bases legales que rigen la institución del Mandato en el Ecuador
d) Cuantificar los niveles de insatisfacción derivados de sus resultados.
e) Cuantificar y conceptualizar las diferentes clases de mandato reconocidas en la
legislación.
f) Aportar sugerencias para el mejoramiento de la elaboración de sus normativas jurídicas.
5.3 Ubicación Sectorial y Física
La Investigación se la realizó en la Ciudad de Quito – Ecuador, tiene geográficamente
incidencia en todo el territorio ecuatoriano y con relación a los países de mayor incidencia en
migración ecuatoriana como son, en su orden: España, Estados Unidos e Italia, entre otros.
5.4 Mapa
Gráfico 11. Mapa del Ecuador
Fuente: Google Maps
78
Gráfico 12. Mapa de España
Fuente: Google Maps
Gráfico 13. Mapa de Estados Unidos
Fuente: Google Maps
79
Gráfico 14. Mapa de Italia
Fuente: http://www.ambitalia.com.uy/img/mapa-de-italia3.jpg
5.5 Características de la Parroquia
No relacionado con la tesis.
5.5.1 Beneficiarios
5.5.1.1 Beneficiarios Directos
Las y los emigrantes ecuatorianos en el lugar en donde se encuentren a nivel mundial; así como
sus familias y sus personas relacionadas en el Ecuador.
5.5.1.2 Beneficiarios Indirectos
La ciudadanía en General, Los estudiantes de Jurisprudencia, Docentes y profesionales del área.
El Estado ecuatoriano y la sociedad en general
80
5.6 Factibilidad
La investigación y propuesta que he realizado considero factible de materializarla, para ello
puntualizaré en las próximas líneas
5.6.1 Factibilidad Indirecta
La factibilidad indirecta de la materialización de mi propuesta nace de la propia naturaleza de la
investigación, pues es un hecho jurídico y a la vez social, cuya problemática ha sido analizada
muy minuciosamente y tiene un entorno de afectación social muy alto. Constituye un problema
legal dentro de un conflicto social de grandes dimensiones como es la emigración en nuestro
país.
5.6.2 Factibilidad Directa
La factibilidad directa de mi propuesta nace desde el momento mismo que mi proyecto de
investigación fue aprobado por las autoridades académicas de la Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho. Una vez que mi tesis con su propuesta ha sido realizada, con todos los
elementos contextuales de la investigación que la normativa exige, considero mi propuesta
factible de ejecutarla de manera directa.
5.7 Descripción de la Propuesta
Concretamente mi propuesta consiste en:
1. Reforzar las bases de nuestra legislación con respecto al Mandato en el Ecuador, como
garantía de la seguridad legal consagrada en nuestra Constitución, se hace necesario
revisar algunas falencias existentes en las leyes que rigen al Mandato, y sobre la
importancia que ésto reviste para la vida de los emigrantes, al momento de su
representación.
2. En el caso del Art. 1464 del Código Civil ecuatoriano que sobre la representación dice:
“ Representación, Requisitos y efectos.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, surte respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
81
En mi criterio, a este artículo se debería agregar: “siempre que no hubiere dolo o
manifiesta mala fe por parte de su representante”.
3. Dentro de este contexto propongo que el Estado a través de sus organismos encargados
para el efecto como la Secretaría Nacional del Migrante, entre otras, deben centrarse en
el análisis de las leyes que lo rigen como el Código Civil y otras conexas que tengan
que ver con el Mandato, así como con las diferentes normativas que tengan que ver con
las gestiones e intereses de la población de los emigrantes cuyo tema nos ocupa, para
socializar y publicitar dichas normas que los ayudarían a utilizar de mejor manera estos
mecanismos legales en la prevención y solución de sus problemas económicos y
familiares.
4. Que el Estado a través de sus organismos públicos competentes dispongan que se dé el
apoyo y facilidades que requeridos por los emigrantes ecuatorianos a fin de que puedan
constituir y formalizar los instrumentos idóneos y legales del mandato o encargo de sus
negocios y asuntos familiares requeridos, para evitar que se produzcan conflictos
familiares que a la postre se convierten en problemas de carácter social para el Estado.
5.7.1 Fases del Proyecto
Mi propuesta por ser abierta hacia algunos escenarios tiene algunas fases que tienen que ver
primero en los aspectos internos de nuestra Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho y
Universidad Central; luego deberá encaminárselos hacia los organismos públicos competentes
que en este caso sería la Asamblea Nacional, el Poder Ejecutivo con sus organismos encargados
de la protección legal al emigrante, incluyendo a la Defensoría del Pueblo.
1. Aprobación del proyecto y propuesta por parte de un Tribunal de Calificación del
Trabajo;
2. Defensa del proyecto y propuesta ante un tribunal de la Facultad de Jurisprudencia;
3. Socialización del proyecto a nivel externo de la Universidad
4. Presentación de un documento pre elaborado en la Función Ejecutiva a la Legislatura y
también a través de resolución, decreto o acuerdo ministerial hacia los organismos
competentes de la emigración en el Ecuador como el Viceministerio de movilidad
humana.
82
5.8 Presupuestos
Indeterminado
5.9 Cronograma de Actividades
Tabla 2. Cronograma
MESES Mes 1 Mes 2 Mes 3 Mes 4 Mes 5
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Aprobación de la
propuesta
Análisis de la
Comisión
Conocimiento del
Organismo estatal
pertinente
Informe a la
Autoridad
Socialización
Aprobación del
Presidente
MESES Mes 1
SEMANAS 1 2 3 4
Solicitud a la autoridad pública
Solicitar se realice las Resoluciones
Elaboración de resolución y firma
Publicación
Impactos
En cuanto a los impactos considero que la propuesta y proyecto que presento en este trabajo
tendrán gran trascendencia sobre todo a nivel social.
Considero que será amplia y favorablemente recibida por los diferentes núcleos familiares
dispersos actualmente en varias partes del mundo y habrá reacciones positivas a nivel nacional e
83
internacional en los sectores donde permanece nuestra comunidad de migrantes luchando día a
día por su sustento y el de sus familiares en el Ecuador.
Evaluación
La presente propuesta será evaluada de la siguiente forma:
Por Docentes integrantes del Tribunal Calificador de Tesis
Por Docentes del Tribunal de Grado
Por los organismos públicos encargados de la emigración de ecuatorianos en el Ecuador
y ciudadanía en general.
84
BIBLIOGRAFÍA
Alessandri Rodríguez, A., & Somarriva, U. M. (s.f.). Derecho Civil. Santiago de Chile :
Imprenta Universal.
Andrade Barrera, F. (s.f.). Diccionario y Guía Índice del Código Civil y Procedimiento Civil.
Volumen III.
Bonet, R. F. (1941). Naturaleza Jurídica del Contrato de Mandato. Barcelona: Bocsh.
Bvs.sid.cu. (2014). Obtenido de http://bvs.sld.cu/revistas/his/his_99/his1499.htm
Cabanellas de Torres, G. (1979). Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL. .
Código Civil Argentino. (1975). Buenos Aires- Argentina.
Código Civil Ecuatoriano. (2012). CCE. Quito - Ecuador: Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Código Civil Español. (1976). Madrid - España.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). CRE. Quito - Ecuador: Corporación de
Estudios y Publicaciones.
Definicion de. (2014). Obtenido de Definición de diario de campo - Qué es, Significado y
Concepto: http://definicion.de/diario-de-campo/#ixzz34LsRHZl0
Derecho al grado. (2014). Obtenido de
http://derechoalgrado.blogspot.com/2012/04/mandato.html
Derecho Ecuador.com. (2014). Obtenido de
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2014/0
5/29/el-contrato-de-mandato
Es.wikipedia.org. (s.f.). Obtenido de http://es.wikipedia.org/wiki/Apostilla_de_La_Haya
Función Judicial Ecuador. (2014). Silabo Derecho Procesal Civil. Obtenido de
http://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/notarios/silabos%2520notarios/DERECH
O%2520PROCESAL%2520CIVIL/SILABO%2520DERECHO%2520PROCESAL%2
85
520CIVIL.docx&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=tKQaVNaTCY6PNsXogcgN&v
ed=0CBIQFjAA&usg=AFQ
Gaceta judicial Serie IV No 222. (1926). pág. 1780 del 6 d diciembre.
Gaceta Judicial, Serie IV. (1920). No 42 pág. 336 de 24 de junio.
Garcia Falconí, J. (2001). Los Principales Contratos en Materia Civil. Tomo I. Tercera Edición.
Quito - Ecuador.
Garrido, R. F., & Zago, J. A. (s.f.). Contratos civiles y comerciales. Parte especial.
Gerencie.com. (2014). Obtenido de http://www.gerencie.com/cuando-se-perfecciona-el-
contrato-de-mandato.html
Grupo comunicar.com. (2014). Obtenido de
http://www.grupocomunicar.com/contenidos/pdf/infoescuela/II.3.4.pdf
Guerrero, & Tello. (1984). Sentencia de la 1ra Sala.
Guillermo., C. (1976). Diccionario de Derecho Usual.. T II, 11ava. Buenos Aires - Argentina:
Heliasta S.R.L.
hospitalolavarria.com.ar. (2014). Obtenido de
http://www.hospitalolavarria.com.ar/Investigaci%C3%B3n%20bibliogr%C3%A1fica.ht
m
Issu.com. (2014). Obtenido de http://issuu.com/la_hora/docs/judicial14513
Larrea Holguín, J. (s.f.). Definición de Contrato de Mandato.
Larrea Holguín, J. (s.f.). Derecho Civil del Ecuador, Contratos de arrendamiento, Sociedad,
Mandato.- Tercera edición. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Meza Barros, R. (2007). Manual De Derecho Civil. Tomo I. Colección de Manuales Jurídicos.
Santiago0 - Chile: Editorial Jurídica de Chile.
Mosset Iturraspe, J. (s.f.). Manual de Derecho Civil – Contratos.
newton.enice.mec.es. (2014). Obtenido de
http://newton.enice.mec.es/materiales_didacticos/mcientifico/index.htm
86
Ori.hhs.gov. (2014). Obtenido de
http://ori.hhs.gov/education/products/sdsu/espanol/eg_info.htm
Prezi.com. (2014). Obtenido de http://prezi.com/7vz7n9uqbcay/contrato-de-mandato/
Publicaciones.defensa.gob.es. (2014). Sudirección general de publicaciones y Patrimonio
Cultural. Obtenido de http://publicaciones.defensa.gob.es/docs/default-
source/publicacionespdf/representacion_mandato_poder.pdf?sfvrsn=4&download=true
Puig peña, F. (1972). Compendio de Derecho Civil español VII volúmenes. Pamplona: Editorial
Aranzadi.
RAE. (s.f.). Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda Edición.
Rodríguez Aguirre, N. (s.f.). Teoría y Práctica de la Investigación Científica. Editorial
Universitaria 998.
Salvat Editores. (s.f.). Diccionario enciclopédico. Barcelona - España.
Sánchez Silva, A. (2012). Derecho Romano, Profesor asociado de la universidad de
Extremadura. España: Badajoz.
Sentencia de la 2da sala Casares Lazaristas. (1977). 24 de agosto de 1977; y Sentencia de la
1era sala Arturo Arcos de 21 de junio de 1974.
Sjf.scjn.gob.mx. (2014). Suprema corte de justicia de la nación. Obtenido de Seminario Judicial
de la Federación: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/392/392869.pdf
Tipantasig Cando, J. T. (2006). Práctica Forense Civil. Ambato.
Treviño García, R. (1996). Los Contratos Civiles. México.
Vargas Hinostroza, L. (s.f.). Contrato de Mandato.
varieduca.jimdo.com. (2014). Obtenido de http://varieduca.jimdo.com/art%C3%ADculos-de-
inter%C3%A9s/la-investigacion-descriptiva/
Villalba Vega, W. (s.f.). El contrato de Mandato.
Vladimiro Villalba, V. (2011). Contrato de mandato.
87
Yépez Tapia, A. (2004). La investiogación Cientifica en Derecho . Quito: editores S.A.
Pudelenco.
Zepeda, M. (1963). Mandato Civil. Universidad de El Salvador.
88
ANEXOS
Anexo 1. Escritura Pública de Poder General
Para una mejor ilustración, me permito adjuntar una escritura pública de poder general
otorgado ante el Notario Público del Cantón Quito, Dr. Jaime Andrés Acosta Holguín
(Notario Vigésimo Octavo).
En el presente ejemplo de poder podemos notar que pese a tratarse de un poder general,
generalísimo, amplio y suficiente, podemos advertir la ambigüedad existente entre las
facultades otorgadas al mandatario en relación a autorización para vender inmuebles,
pues ésta no está expresada con total claridad cuando en la de su literal H, textualmente
dice: “DE EN VENTA Y PERPETUA ENAJENACIÓN DE BIENES, MUEBLES,
COMO VEHÍCULOS ETC., pues en el presente ejemplo una de las facultades quizás la
de mayor importancia por sus repercusiones económicas como es la venta o
enajenación de bienes inmuebles, es discutible, ya que mientras por un lado en
tratándose de un poder general podría resultar sobreentendida, tampoco está claramente
definida cuando entre coma y coma expresa la palabra muebles y vehículos.
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Anexo 2. Poder General Protocolizado ante el Ilustre Colegio de Notarios Públicos
de la Ciudad de Barcelona
En este segundo anexo, tenemos un poder general protocolizado ante el Ilustre Colegio
de Notarios Públicos de la ciudad de Barcelona – España, legalizado por la convención
de la Haya, en el que podemos advertir un claro ejemplo de un Poder General con el
otorgamiento de facultades extremadamente ilimitadas por parte de una mujer radicada
en el exterior en favor de su cónyuge en el Ecuador,
En el texto del poder se otorga facultades amplísimas e incondicionales para: disponer,
enajenar, gravar , adquirir, toda clase de bienes muebles e inmuebles; para aceptar,
repudiar, manifestar, partir, entregar, recibir herencias, liquidaciones de sociedades
conyugales, etc. etc.;
Las facultades ili9mitadas para comparecer ante juzgados, tribunales, magistraturas,
fiscalías, sindicatos, delegaciones, jurados, notarias y toda clase de oficinas públicas y
privadas, autoridades y organismos del estado, en asuntos civiles, penales,
administrativos y eclesiásticos, y muchísimas más como actor o como demandado, sin
la mínima restricción, condicionamiento ni limitación de ninguna clase;
Y por último, las facultades ilimitadas para sustituir el presente poder en todo o en
parte, para modificarlo, otorgar poderes y procuraciones judiciales y revocar los
mismos, etc. etc., Este tipo de Poder tiene el inconveniente de que en su uso y
aplicación puede ser extralimitado o abusado por parte del cónyuge mandatario, por la
propia naturaleza humana que puede derivar en infidelidad conyugal. Ante lo cual,
surgen las siguientes interrogantes:
1.- Cuáles serían las consecuencias económicas, familiares y sociales que podrían
surgir para la Mandataria y el patrimonio de su familia, en el caso de un supuesto
fraude o extralimitación de poderes por parte de su Mandatario, cuando se han
propiciado todas las ventajas para ello, sin reservarse las más elementales limitaciones
ni condicionamientos? ; Y
2.- Hasta qué punto podrían evitarse estos riesgos, con un efectivo asesoramiento legal
del Mandante por parte de los entes estatales de previsión social y familiar en nuestro
país y en los de mayor concentración de emigrantes ecuatorianos como los Estados
Unidos, España o Italia? ..
Las respuestas a estas interrogantes, se han dilucidado en el presente trabajo de
investigación, pues estoy recomendando que para la elaboración de estos instrumentos
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legales, nuestros emigrantes lo hagan con pleno conocimiento de causa y con las
limitaciones legales, civiles, administrativas y la propias que derivan la naturaleza
humana y social.
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