ihering el espiritu del derecho romano formalismo

8/13/2019 Ihering El Espiritu Del Derecho Romano Formalismo

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DERECHO ROM NOKN - u

D N E R S A S F A S E S DE S U D E S A R R O L L O

I O K

Rudolf oti IHEKINC;

VER SI^‘^ ESP SOL OS L4 U T O R I Z ~ C I ~ SEL ACTOR Y S0T U

P O R

E N RIQ U E PR Í NC I PE Y SATORRES

C A T L D R ~ T ~ C Or D F K E < : H O DE . T KABAJC

1 E L C Y 1 V E K S I I ) A D D L U R A S A D A

T O M O P R I M E RO

I

GR N D

EDi TOKW. COMARES,S L

9 9 8



C. Elformalismo.

1 Esencia é importancia práctica del formalismo,

Definicion del ac to formal y no forina1.-Critica del forrnalismo bajo el pl in tod e vista prác.

tico moral.-Ventajas y desventajas generale s y especiales del formalismo.-Relacion va-

riable entre ellos.

50. De todos los rasgos característicos del derecho anti guo, ningu no Ila-

ma más vivamente la atencion, por superficial que ésta sea, como el formalismo

que le es propio. Esa inipresion qiie recibimos desde luego no de pende ni de

nosotros, ni de la extrañeza de ese fenóme no, que el derecho nuevo hace q ue

nos sea menos familiar y menos sensible. Ese carácter está tan perfectament e

determinado, tan lógicamente seguido, qu e ni aun la idea de libertad, que es la

que más se le acerca, como qu e domin a todo el derecho público y privado, puede

ser comparada con él. Ningun otro principio material como el de la forina pudoalcanzar una realizacion tan ámplia ni tan absoluta; ningun elemento del dere-

cho antiguo ha sitlo conservado tan largo tiempo: lar formas ha n sobrevivido á la

libertad tornano.

Existe una relacion particular entre la forma y la libertad, dos ideas fun-

damentales del Derecho romano. A pesar de su contradiccion aparen te, por-

que la una garantiza la libertad más ilimitada de la voluntad material, mien-

tras que la otra reduce estrictam ente esa libertad desde el pun to de vista for-

mal, descubren, sin embargo, por el paralelismo de las líneas de su desenvol-

vimiento, su dependencia mútua y recíproca y dejan adivinar la relacion ocul-

ta que las encadena. El más completo desarrollo de la era de la libertad mar-

ca tambien el reinado clel más tiránico rigor en la forma, que cede de su seve-

ridad al inismo tiempo que la libertad zozobra insensiblemente; y cuando bajo

la presion contínua clel régimen cesariano la libertad se desploma por com-

pleto y para siempre, tlcsaparecen tainbien el formalismo y las fórmulas del

derecho antiguo. Este es ya un hecho que debe llamar nuestra atencion: el .

ver desaparecer la fornia precisainente en la época en que la voluntad s ohera-

na se colocaba en cl trono, afirni5nclose abiertamente y sin reservas coino prin- ,

cipio suprcirio tlcl tlcrcclio piiblico. Pcro en la época de los cinperiidores

hiziiiitinos, donde suenaii las oraciones fúne bres con qu e ellos acompaña ron

;i la desaparicion cle la fornia y la aversioii y el desprecio de que le tlieron

testimonio 184), nos harán tocar con el dedo la relacion que existe entre la

libertad y la forma. Enemiga jurad a de la arbitrariedad, la forma es herm ana

-gemela de la libertad. Es, en efecto, el f reno qu e detiene las tentativas d e aque-

llos qu e arrastran la libertad há cia la licencia; la que dirige la libertad, la que

lacont iene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina del

arden , y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques

éxteriores: podrán romperse, pero no plegarse. El pueblo que profesa verda-

dero culto á la libertad comprend e instintivamente el valor de la forma, y siente

que ella no es un yugo exterior, sino el uipia de su libertad.

Es, pues, por lo que se ve, un fenómeno puramente exterior el que nos

ocupa, si bien obra sobre un objeto cuya importancia interna es grandísima.

Pertenece á la filosofía del de recho y á la jurisprudencia romanista positiva el

establecerlo; pero parece rá q ue la materia h a sido muy especial y muy positiva

para la primera, y muy abstracta para la segunda (' ), porque am bas son defec-

tuosas. Teniendo una vez más que movernos sobre un terreno inexplorado, es-tamos obligados á interrumpir de nuevo este estudio de la historia para entrar

en consideraciones generales que nos abrirán la senda de él.

La diferencia del conteni do y de la forma no se limita sólo á las cosas de la

naturaleza exterior, sino que se aplica igualmente á las del espíritu; me refiero á

las formas del sentimiento, del pensamiento, de la voluntad, etc.; es decir, á los 'medios p or los cuales los hechos inter nos, las ideas, las sensaciones, las resolucio-

nes, etcétera, adquieren un a expresion y una existencia exteriores. Pero en el uno

como en el otro caso la diferencia no tiene una existencia real es sólo una

abstraccion, La forma es el contenido bajo el punto de vista de su vutb~lidad. u-

pone siempre el contenido, porqu e no existe forma sin contenido ni contenido

sin forma. Cuando existe un cambio de forma las cosas aparecen de otro modo,

pero sólo en apariencia. Ante la forma h j n i t i v a que oponemos al contenido noexiste contenido sinforma pero sí un contenido en otra forma menos perfecta.

(la') L 1 Cod. de forln. subl. (2, 58) (ano 342), julis Jmrirlnc ACCL'P,4TIOSE Sil.IAR.\RL\Iihsidiolilw. . L. 15, Cotl. (le tesum. (6, ?3) :J59), qiioninmisoicsuhi rsi obis.~serr bsnr~nlio~i~rnL

O Cotl. qiii atiiniiii ad B P p. (6, 3): I'rv6or1iniIS SILNxclridi~ni~~.AFTIOSF.S.17 Cod, (te jiire

tlciib. 6, 0) (407 ), credionunrscRurui.osahi S~I.F.S~~ITAT~>. .Iiac legcpmi~milur mpuln ri dc reniiai ur.

El solo aiitor que de u na iiianem riotahle se ocupa dc cóino se pu ede alcariwr es Savigriy

Spicii, 111, pág. 238 Ohlig. R 11 218. No he poditlo ieiier conociiniento hasta despiies (le la

pii1)licacion de esta ol) n (l.' edicion, 1858) del escrito d e B6ltlerntlorf, ic Form d n 1Ieclrlsg~scli6j(r,

i:ic N6rdlingei1, 1857: pero rio lie ci\coiitiatlo e11 .I iiatla que iric ol~ii giie cniiii)inr irai>ajo.



642 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-TlT~l.0 III.-T~CNIC4

Tambien es obje to de nu est ro estu dio la volitntad jurídica. Para adm itir la

existencia de la voluntad jurídica es preciso ante todo que sea posible recono-

cerla, y (le aquí que sólo pueda darla á conocer su manifestacion exterior. No

existe acto de voluntad sin fo rma; una voluntad sin forma es la espada de Ber-nardo, que ni pincha ni corta. Sin embargo, como acabamos de hab lar de de-

claraciones de voluntad informes, es preciso qu e añadamos á la palabra forma

un sentido más estricto; veamos, pues, cuál es,

El derecho puede dejar á la voluntad, como medios de expresarse en el acto

jiitídico (l ), una libertad completa; de suerte que todo medio cualquiera, ya sea

la palabra, la accion, el signo y hasta el caso imprevisto, ó el silencio, sea propio

para producir el efecto deseado y para que el contenido de la voluntad pueda ser

clar ~ine nte omprendido. El derecho puede limitar tambien la voluntad con la

eleccion d e medios, ya hacie ndo de pen der de ellos la realizacion del objeto per-

sepido de una forma de expresion determinada, de tal suerte que en caso de

omision la voluntad quede sin efecto (pena de nulidad), ó no obtenga inás que

un efecto limitado (IS7); ya añadiendo á la inobsentancia de la forma una penacompletamente independiente, como por ejemplo la multa fiscal lssj, que casti.

ga al autor sin afectar en nada al efecto del acto urídico, as ormas 'cie la prime-

ra especie solas constituyen la nocion del acto jurz'dico fm n l . En la seg unda espe-

cie, el acto jurídico apare ce únicamente como causa exterior de la ejecucion de

otro acto prescrito bajo forma de condicion ( Im) , El acto formal'puede definirse

así: el acto por el cual la inobservancia de la forma urídicamente prescrita para

la manifestacion de la voluntad encuentra su sancion en el acto mismo (' O) No

(' ') No hay iiecesidad de explicar por qué esa diferencia solo encuentra aplicacion eri los

actosj~iritlico s no en los delitos, ni cuál es la razoii.

0 :) Coinpdiese, por ejetnplo, el pignurpu l icum y pnvn um del Derecho roinalio niievo,O *) sí es coino inuchas (le nuestras legislaciones inodemas han asegurado por tnedio de iniil.

tas fiscales la circulacion del papel titnbra<lo.Se priede reprochar de esa distincion á las lgrsperjecln~y

J I I ~ I I ~ Uiintri pn$cloc, eti taiito qiie ellas presciiheii la ol~ senq ncia e iiiia forina drtrriiiiiiad a.

El contrato de arrieiido coi1 los criados en nuestro dereclio actiial iio Iia llegado ser

tiii coiitrato formal por In declaracioti de los criados ante la policía, á pesar de que esa declaracion

sea exigida por los reglaiiienios.

(' "') La distincioii qiie Piiclrta, Paltdtkitn, 250, quiere establecer en esa iiocioii eittre lafalta de iinlidn y la falta de nccio~i s insostetiihle y ídeinás inipracticable. Lo qiie cotistitiiye sil

hase es una tliferencia en las formas romanas, (le la qiie encotitraremos tnás tarde l expresion

cxacia, es (lecir, la (le Ins foiiiias iiiirvas (popiilnrcs, costiiin1)res) y foritias dc let~(/rticicu iiiiro<liici-

t1;i.s por ] e)'),

hewos podido ocuparnos hasta aquí de rnás condicioiies que las requeridas en

los actos undicos y que no se refieren á la forina de la expresion de la voluntad.

. Toda forma decretada ó impuesta limita la voluntad en la eleccion d e SUS

inedios de expresion; pero no toda restriccion de esa especie basta en modoalguno para hacer del acto al cual se aplica un actoJonal. La expresion d e la

voluntad puede limitarse d e un a m anera negativa Ó de una manera positiva: ne-

gativamente cuando la ley, por ej empl o, prohibe cierto modo de expresarse (po r

una declaracion tácita), ó cuando no permite la conclusion de un acto en tal

paraje ó en tal tiempo; positivamente, citando si1 forma de expresion está fijada

de una manera cierta ó positiva (l ). En el primer caso nos encont ramo s en

pres enci a de u na lztnitncio~t e Ionnn, pe ro ii o de un acto Jonnnl. La form a con

que el a utor ha que rido revestir su acto es su propia obra, á pesar de las trabas

puestas á su eleccion, y tiene todas las cualidacles de la forma libre Ó individual;

mientras que el acto formal, cuya validez deperide de tina forma legalmente de-

terminada, está severamente ligado á esa forma, y no iinplica ninguna li bertad

ni eleccion en su mane ra de expresarse.

El acto jurídico no formal, ó sustraído de la obligacíon de una forma

absoluta, es, pites, itnn ?nanifestacton de la voluntad m s ó menos libre respecto á

la/omta de su expresion; pud ién dos e des ign ar con las palab rasJ oma libre y for-

ma no libre, por un a par te la c arencia de formas, y por otra el formalismo en

los actos jurídicos. Ese solo elemen to de la libertad decid e la cuestion, y es

motivo de qu e las formas que depe nden de la libre eleccion d e las partes,

como por ejemplo la reunion de testigos y la escritura, no puedan consti-

tuir, en el contrato á que se apl ican , un actoJoma1. Poco impo rta, bajo ese

respecto, la solemnidad y generalidad d e su uso, desde el momento q ue su

observancia ó cumplim iento no es jtir ídicainente necesario. Lo que se de be

consid erar no es el a para to exterior de la form a, sino su carácter juríd ico in-tenlo, ó sea su necesidad jurídica. La concltisio~iverbal de un convenio no

es una forma solemlie por sí mistiia, sitio allí donde está prevenido por la

ley que lo sea. Igual siicede con la asociacion de testigos. El motivo legal

que hizo someter un acto á tal cita1 forma ticterminada puede ser múlti-

ple. La ley puede dc.jarse guiar por tiiversns consi detaci o~ies, omo po r yiern-

plo as egurar la pru eba, irnpcclir la pi.ccipitacioii, prevenir cl perjuicio, etc.

( I y ) Esie tiiaiitlniiiictiio (le Ir Icy i)iic.tlr i;iiiil)icii Ilc\'ni íiiiicniiiciiie sohre cl Iiignr ( p o r r j c i n

plo, cit justicia, t la I)ols:i. ó sobre el iiciiipo).



Si para alcanzar uno d e esos fines el legislador n o ha querido sujetarse á lacordura ó á la conveniencia de las partes, poco im porta qu e la forma realiceefectivamente el f in, ni que éste pueda ser alcanzado de ot ra maner a, ó que

la parte haya encon trado mejor camino para llegar á él; porque el legisla-dor, que no ha pretendido de ningun modo abandonar el cuidado de eseobjeto á la apreciacion y libre voluntad de la parte interesada, emprendepor sí mismo esa tarea y declara exclusiva y necesariamente la vía que le pa-rece convenir mejor á la realizacion del fin propuesto.

Esa necesidad y ese carácter exclusivo que constituye la esencia de la for-ma no libre se manifiesta en elementos extenores y posttivos. Toda forma de estegénero presenta siempre un cierto lado accidental, arbitrario, cualquiera quesea la pureza lógica de su desenvolvimiento en la historia. La tradicion, laocupacion, es decir, la toma de posesion, no de terminan un acto formal. Su ne-cesidad es completamente interna inseparable del estado de cosas que elladebe establecer, porque la tradicion, poco más ó menos, es en cierto modo res-pecto de la posesion lo que el nacimiento á la vida, Veremos en el tercer siste.ma), estudiando la diferencia del jw civib y del w genttum cómo los juristasromanos se dieron perfectísima cuenta de ese carácter positivo que n o excluyela generalidad y la evidencia lógica de la independe ncia de la voluntad en cua ntoá la forma. *

La distincion qu e acabamos de establecer entre la libertad y la tiranía, encuanto la forma de expresion de la voluntad, coincide con la que existe en-tre la forma tndivzdual y la forma abstracta. La forma libre es al mismo tiempoindividual, se resume por completo en tal acto jurídico determ inado, nace y

muere con él, no s iendo éste otra cosa en su fondo que el contenido concre-to del acto hecho visible. La forma no libre, por el co ntrario , es á la par que

abstracta estereolipada. En efecto, aunque sólo aparezca unida á un acto con-creto, tiene, sin embargo, bajo otro aspecto una existencia ~ndependientemen-te abstracta que n o resulta de ese acto jurídico aislado, y que no nace de él,sino que se impo ne fuera d e él como una cosa que le es superior y sustancial,que tiene vida aparte y que reclama su lugar sin sufrir condiciones. Dos ele-mentos distintos coiicuiren á la formacion del acto urídico: el contenid o con-crcto y la forrna; ésta determi nada d e antema no, de una vez para todas. Así seexplica la significacion estricta qu e sc d a hahitiialinente , como liciiios vistoiriis arriba, á la esprcsion /or?na cuando se consideran coitio actos no foi-nia-les aquellos cuya forma está coinpletamente abantlon,\da á la lihre voluiitatl

W / T U L O 11.-SECC~ON 11-C ESENCIA DEL FORblhLlShlO. L 645

de las partes iu2) . fectivamente, en esos actos la forma no posee existenciapropia, es sólo un puro accidente del contenido; mientr as que en los actos

,-formales, por el contrario, constituye realmente una cantidad jurídica propia,y goza de una existencia independient e. Así es que l a diferencia entre los ac.tos formales y no formales, ó para servirme desde luego de las expresionescon que los designaré e n adelante, la diferencia entre el formalismo y la ca-rencia de toda forma, con duce á la distincion general de l individualismo y dela igualdad abstracta, que es una de las piedras angulares del Derecho roma-no antiguo y moderno. Tomo 11y tomo 111).

La ausencia de formas, por lo que precede, aparece priori como princi-pio normal, porque responde á la relacion natural q ue existe entre la forma y

el contenido; y el formalismo, á causa de su separacion d e ese conjunto, repre-senta la excepcion, lo que per mite cree r que ese rasgo diferencial entre ambo sprincipios debe existir tamb ien en su aplicacion los actos. í ocurre, en efec-

to, con el derecho comun de Alemania, en el que la ausencia de formas es laregla y el formalismo la excepcion. Pero de otro modo ocurria en el antiguoDerecho romano, o bjeto Único de nuestro estudio. La historia e n esto desvane-ce nuestros deseos. El dere cho positivo en el problema d e la forma ve abrirsetrcs soluciones diferentes, que son: la combinacion de a mbos principios, la au-Gncia c ompleta de formas y el reinado exclusivo del formalismo. L uego si seafirma que d e esas tres soluciones hay dos que no se ha n realizado n unca , na-die dudar á que las no cumplidas sean las dos primeras y grande será el asom-bro al conocer que la segunda no se encuentra aceptada en ninguna parte, mien-tras que la tercera está perfectamente realizada en la historia. La ensefianza quede esto se desprend e es que el derec ho no tolera la carencia de la forma, y quecomo pued e vivir bajo el re inado exclusivo del formalism o, prefiere más el ex-

tremado rigor de éste q ue la falta absoluta de la forma.Esta propension del derecho hácia la forma parece descubrir una necesi- 1

tlad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del dere-cho. Pero por fundado que esto pueda parecer, sería un error querer descubrirsólo en las ventajas pricticas del formalismo el motivo de su aparicion históri-.ca. Para prevenir tal er ror ha remos en el estudio que va á seguir la distincion

( ) Por esta razori los roinanos designal)ai~ l principio dc la aiiseiicia de formas coinopriricípio de la voluntad dcsiiuda. nu n volunlar, en oposicion la n gorjurúcivilis Véase, por ejein-plo, Ulpiano. SXV, 1 L. 18 <le eg. 111 32) .



marcada que existe en el valorprríct ico del /onnal i smo las causas de su apancion

histórica.

De todas las materias del derec ho, ésta es ciertamente la que c orre más ries-

go de extraviar el juicio de la filosofía abstracta (ID)-El filósofo de profes ion,

que ign ora los intereses técnicos propios y las necesidades del derech o, n o pue-

de ver en el formalisnio más que una manifestacion material del derecho, la

preponderancia de un elemento puramente sensible y exterior y el trastorno

real de la relacion natural entre la forma y el contenido. Consagrado á buscar

la esencia misma (le las cosas, dcbc repugn arle obedecer un sistema que le

presenta u na esa gerarioii (le la fornia seca y desiltida; y rechazando ese culto

meticuloso hácia el signo estcrioi; desprovisto de valor por sí mismo y sin im-

portancia alguna, mira coi1 cierta coinpasioii la insuficiencia y la rnezquindacl

del espíritu quc ;iiiiiiia y sc osteiita cii cl foritialismo. Preciso es confesarlo, alignorante e n nada pueclc intcrcsai.lc esta parte de nuestra técnica jurídica, Y

sin eiiibargo, <noseria eii ella doiide es preciso buscar el motivo de que hasta

ahora la filosofía del de recho apenas haya florecido? Se trata de un fenóm eno

que, precisamente porq ue está f~iii dad o n la esencia más íntima del derccho,

se repite y se repetirá siempre en el de todos los pueblos (Ig 4),

Para comprciidc rlo csactaine ntc, es prcciso coiisiderar á la vez la histoiaiay

el derecho práctico. La priiiiera cncontraiií su aplicacion en el 51, Ahora sólo

('"9 Véase tina priieha en Hege l, Reclitspliilosophic, 217.( ) Despiies de la aparicioii de la eclicion priinera aleinana d e esta obra, la liter atiiraj uri-

dica se ha enriqiiecitlo coi1 (los lil~io sroiables q ue vieneii eii apoyo de lo q u e atitecede; ainbos se

refiec-cri al ~)ro cetli inict ito lciiinii fraiicCs niirigiios. soii I;is ol)ras (le Siegel , Uie Cqo11r r C8tichtirnd inr rcchlsg(inyc (Sii ztrtt ~bnr 'rl~t clrr 14'ie11 ~lhndemir, ioino 51, pQg.21 s.), y de Briiniier, lVort itncl

onn iei nll/rnntosischtnPro rss (ihitl.. toino 61, pig. 655 s. , las ciiales han aparecido separadainen.

te iraleti iaiito por el foiid o coino por la I'oriiia. El jiiicio de losj uristas se eiigafia coiiiple taineiiie

sobre ese knói~ iet io,isi cotrio lo tleinciesirü el ejcinplo d e Heiriecci~is, itio de los historiadores

inás profiindos tnás coiisi<leratlos tlel siglo aiiierior. Eii siis hnt iq, jur. Roin. 111 14 . atril~itye a

introdticcioii de las forinas (le los pactos rotiiarios al cgoisiiio tic los patricios: pntticii pioriim i ~ r t m i

picbcnr ii fil us qunni plutltttis isi/~l icrtri,1 riattirnli si»iplicitatt (la carencia de for inas) desciotrnnl En

riilttsira ipo ca inisina se lia creido iiecesario aplicar a religioii el origen de las fóriniilas del p r o

~ctliii iieiito niigiio (le Roina (viase 5S), coiiio si la forina fiiese tan ajena al derech o qiie tio

ciipiera dentro de él. Eii vitla (le seiiicjaiiies errores, la tiecesitlad del trabajo qiie sigiie iio tiecesi-

ta jiisiilicnrse.

debemos ocuparnos del segundo. Para lograrlo expondremos desde luego la

cuestion qu e nos sirve de epígrafe, ó sea la del valor jurídico práctico del for-

malismo, com parand o sucesivamente sus ventajas y sus inconvenientes.

Comienzo por ellos, porque se someten desde luego y sin esfuerzo á uii

exámen imparcial; mientras que las ventajas exigen escrupulosas investigacio-

nes y reclaman, nótese bien, gran vista jurídica p ara descubrirlas. Pasa co n el

formalismo lo que con tantas otras organizaciones: todo el inundo hace cons-

tar sus defectos y ninguno se fija en sus beneficios, son puramente negativos,

esto es, impideti qu e se produzca el mal. Un solo caso que haga resaltar los iii

convenientes de la forma, conio por ejemplo un testamento declarad o nu lo, titi

pleito perdido por un vicio ó descuido de la forma, hieren y se hacen notar

inás vivaineiitc q ue ii ~illa res le casos eii los qu c, para cl curso or din ari o (le las

cosas, la forina ha llenado su tnision iutelar, Nada de pasmoso es, por l o ~ ii it o,que el juicio del igiioraiite se inucstrc Lati Iiostil al forinalisino.

Dos particularidades resúinen las desventajas de la forina: su p e l t g o y su r ~ i

comodtdad; ambas inlieretites á la forina coino tal, que por diversa que el la pue-

da presentars e, su variedad sólo hace disminuir ó aumentar la intensidad de s~

accion desfavorable.

El carácter peligroso de la foriiia proviene de la posibilidad y de las coiise-

cuencias perjudiciales de los vr ros de a orma, La forma exige y quiere se r cxac.

tainente conocida, y por eso castiga la ignorancia, la desatencion, la torpeza,

la ligereza, El derech o material es mucho m enos exige nte, Se pue de coiicluir

un contrato no foriiial sin conocer los principios de derecho que rí él s e apli-

caii, engaiíándose sobre los términos que se dehcn emplear, y segiiro se está

dc obtciicr la prolcccion tlcl dcicciio y los auxilios dcl juez. Pcro cu:iti(lo ti11

coiitrato está soitictido á formas detenriinadas, que sólo puede coiicluirlo cl

que las conoce y sabe emplearlas, nada puede suplir á los vicios que le coiita-

ininan. Así cn una legislacion formalista, cl ignorante y el iinpriidentc salcn

perjudicados c n iiiuchas ocasiones, sobre todo cuando sc liallan e n prcsciici;i

de la astucia que quiere abusar de su ignorancia O de su imprevisioii. Eii csos

casos, el hom bre honrad o, descoiiocedor de los negocios, se enc uent ra ner-

ced de tin adversario avieso y sin coiicieiicia, qiic sabe scr\lirse de la foriiia

coiiio clc una cuerda que cstrangula al liotiibre iticspcr to. A los cli\,ersos dc i'c-



chos rodeados de formas rigurosas. es preciso aplicar el adagio: u ra u 1 g i i a 3 i b ~ ~ ~

scr ip la sunt ( i y 5 ) .

Los elementos que determinan el grado de peligro que presenta Ia for-

ma están determinados por diversos elementos que es preciso busc ai parteen la forma misma y parte fuera de ella. Ocupémonos desde luego de aque-

llos que le son propios, más adelante hablaremos de los otros. Existen tres

que, para abreviar, llamaré el elemen to cuantitativo, el elem ento morfológico

y, en fin, el elemento de principio. Es preciso en las formas distinguir su

iiúmero, su configuracion exterior y la necesidad del principio que las ha

creado.

Respecto á la importancia del elemento cuant i ta t iuo de las formas, puedo

referirme á lo que he dicho más arriba. A medida que es reducido el número

de formas, algunas de ellas ftindamenta les, poco numerosas, penetra n en todo

el derecho, hacen que el conocimiento y aplicacion de ellas sea más fácil y me-

nos peligroso.

Como elemento morfológico de la forma designo su configuracion, sucoinposicion , su corte , claro es que pued en existir bajo ese conce pto diferen-

cias considerables. La forma puede ser sencilla, cómoda y fácil de manejar, ópor el contrario complicada, incómoda ó de uso difícil, segun exIJa solamente

una accion de la parte ó tambien la cooperacion de otras por ejem-plo de la autoridad, de testigos; si consiste en escribir, en hablar, en obrar, en

una palabra, comprendo los elementos diversos que la constituyen y la caracte-

rizan. Algunos eje~n plosestimoniarán la influencia de este elemento.

Comparemos la forma del testamento romano con la de la estipiilacion.

Mitcho más complicada que ésta, la del testamento puede verse á menudo afec-

tada de vicios de forma, Peligro que está, en efecto, en razon directa de la

co~nplicacion e aquélla. La prévia pregunta del acreedor era sólo esencial para

la estipulacion, y la respuesta del deudor, ya fuese la repeticion textual de la

pregunta, ya se resumiera en un simple spondeo, no ofrecia dificultad. La forma

del testamento, por el contrario, exigia la rogacion de los testigos, la Jamiline

emptio, la n u n c u p a t i o , la aplicacion de las fórmulas concretas para las diversas

disposiciones aisladas, la sucesion exacta de éstas, la u n l t n s a c t u s. Si existe un

solo testigo incapaz entre siete, Ó un e rror en la fórmula de institucion de here- '

dero, á causa de ese e rror cadu cará el testamento con todas sus disposiciones.

En la estipulacion cualquiera combinacion de palabras bastaba, siempre que tu-

viese la forma interrogativa sponde o, idejubeo, f ideprornil to, etc.)

.

Otr o ejemplo muy instructivo lo suministra la comparacion del p rocedimien-

to de las acciones de la ley con el procedimiento forin~ilario. l primero erainfinitamente más peligroso que el segundo, esta circunstancia es precisame nte

la que, como ens eña Gayo Ivb ) , rodujo su derogacion. En el mismo procedi-

miento formulario, un error de forma no dejaba sin entrañar ciertas consecuen-

cias pe udiciales (esto es, de la esencia misma del formalismo); pero el peligro

de semejantes errores e ra mucho menor bajo esta Forma de procedimiento , En

efecto, en el procedimiento antigoo la forma era verbal, en el nuevo esni la . Como

es más fácil el equivocarse hablando que escribiendo, la pa rte que llevaba la

palabra, y el Pretor más tarde, fueron qiiien redujeron á escritura lo dicho. In-

útil es insistir más, por otra parte, en la iinportancia d e esta diferencia. En el

procedimiento de las acciones de la ley 1 fórmulas eran %as. inmutables en

sus menores detalles; la omision, el cambio de una palabra casi indiferente,

entraña ba un vicio de forma. En el procedimiento formulario las fórmulas eran

elásticas, y sól o las palabras realmente decisivas eran de peso.

En cuan to al tercer elem ento, que se apoya en et principio de la forma, mos-

trará su importancia c on el ejemplo tomado de yn código moderno. Las dispo.

siciones de Landrecht sobre la redaccion de los pactos por escrito Iy7) , on el

tipo de lo que s emejantes disposiciones debe n dejar de contener. La ley exige

la escritura en todos los convenios cuyo valor exceda de 50 talers, pero inrne-

diatamente derog a d blemente el principio en que parece descansarqEn efec-

to, para cinco casos en que dispensa absolutamente de esta forma, hay otros

doce en que la exige, aun c uando cl valor no alcancc la suma indicada, SU

vez esta di qosi cion recibe una serie de modificaciones y de restricciones ( ).

(IN) Gayo, IV 30.

(' ) Véanse las pruebas (le lo qiie sigue en Llorneiiianri.Lwrie~ungrn » Gebiei d e s p r w s krlilr,

eiitrega 1, Berlin, 1855, pág. 144 s.Sc potlria ciwr iainl~icn l tlereclio inglés, \Case por e ~ei np lo

G~inderrnann, ngl Pnvatrcclit toino 1 págs. 226,227,230,240,242,270.

(' Y) Véanse los ejeinplos sigu ienies sacados (le Borireiiiaiin. c , página 168 Las coiiven.

tio nes reales sobre las cosas muebles no exigen la forina escrita para (lar rraciinieiito a relacioii

~tirídica, ue segun la ley se basa n la eiitrega Jc la cosa, pero las coiiveircioiies sobre las ohliga.

ciories accesorias debeii forinularse por escrito. Ybgiiia 151. Las convencioi ies inecliante las ciia les

iiiio se obliga prestaciones personales siiccsi\as, proinctitlas para sieinprc 6 por ticinpo iritleter-

iniirado, exigei i absoliitainente la forma; se exccprGan. sin eitibnrgo, los pactosde arrieiido conlos criados doiirésricos. clon<le a eiitrejin y aceptacioii del sdliirio reciiipla7a al coiivenio escrito.



Sólo para conservar en la memoria tantos preceptos hace falta una concentracion

de la inteligencia, de lo que iín icamente un jurista es capaz. ¿Y s esta amalga-

ma confusa de disposiciones, sin conexion entre sí y sin principio comun, la

que de be poseer el ciudadano y el campesino para servirse d e ellas en todo tiem-po? ;Y se le impone al pueblo observar una regla que la misma ley agujerea con

excepciones? ¿Cómo decir las dificultades que debe entrañar la aplicacion de

esos mandatos? (Debe tasarse de ante man o si la cosa vale más ó menos de 50

talers, para saber si las disposiciones convenidas en u n contrato real contien en

ó no u na separacion del tipo legal del acto y discernir qué personas es preciso

clasificar entre los Hausofficinnten (¿mayordomos , eñoras de coinpañía, inspec-

tores, médicos de fam ilia?), etc. Esas disposiciones son lazos y trampas senibra-

dos por el legislatlor sobre el terr eno jurídico, y productos malsanos (le sil bii-

fete, que para el pueblo quedan siempre ignorados, porque éste no se asimila

más que á aquello que hubiera podido emana r del pueblo mismo.

Podemos entretanto, con la ayuda de esos ejemplos, determi nar la nocion

de nuestro tercer elemento, que se refiere á la estructura interna del sisteinade las foi.n~as. ratase de ver si las disposiciones sobre la necesidad de la forina

emanan de un principio único ó se aplican sólo á algunos actos jurídicos aisla-

dos y diseminados en el derec ho, si llevan e n sí el carácter de la unidad y de la

consecuencia 6 el de la variedad y de lo arbitrario. El Derecho romano antiguo

está lleno de enserianzas sobre este particular. Vemos en él una correlacion per-

fecta en tre las nociones jurídicas y su forma, qu e se pliega á todas las distincio-

nes del Fondo del derecho, hasta el pu nto d e que la diversidad d e los actos no

se manifiesta solamente en la variedad de sus formas, sino que el carácter ínti-

mo y propio d e cada lino de ellos, provisto de un a form a particula r, se refle.ja y

se iniprime en la estriictuia inorfológica de esta forma misma. La Soiina, cle-

ot el coiit rario, los coiitratos (le nrrieiiclo coi1 los servitl orrs desigiiatlos coi1 el iioiii1)ic (le

HnirsoJfi<~iciri/r irl)eii ser sit.iiil)re espresados por escrito. l igiiia 160: i Y o t i t~ i to slc ni i eiitlii.

~ ~ i i e t i t ole Itieiies iit i ;ilr~. i In coiii.c~icioii s piii ainciiie r.crl>al, no sin le 1115s pic dirr;iiiie i i i i ;ifio.

9. otirrnto (le ediciori (le libros. Si la convcncioii iio tia sido terininatl a por escrito. pero el origi.

i i n l tia siclo eiitregatlo por el niiior. el c oii~ eiri o ei41>alale eii ciianto 6 la siiina qiie tlel x 1)ng;ir el

rtliio i; pero para iotlos los <Iciiids piiiitos las relncioiies (le aiiibas ])artes dcl)eii jirzgarsc tíiiic;~.

iiiciite coi1 arreglo : I:is tlis~~osicioiiesegales. Vi.aiisc t;iiiil)ieti los rasos iiiiiiis. 10 y Y cii

Boriieiii;iiiii, pdgs. l l j y 161. Las tloii;icioiies. cii liii, exigcii ncleiiiis iiiia 10riii;i tlcieriiiiiiatl;i. Iii

cIt.clnrncioii jiiclicial. l otlo ello sigiiifica. coiiio se \*e, a falta al)soliitn (le ~>rii ici l>i o.iirs esigc cii

i i i i C:ISOn ol)ser\.;iiici:i riq»i.os;i (le I roriiia y ~)ci iii iic ii oii o se[)nrni se tic ella.

mento puramente material, concluye sí por elevarse al rango de creacion del

arte jurídico. Compárense las formas de la estipulacion, de la mancipacion, de

. la cesion judicial (i n ure cessio)y del testamento: la de la primera era iina pre-

gunta (spon sne, clnbisne,etc.); pero una pregunta es una forma relativa, se diri-ge á una persona determinada, encuentra su medida en la relacion cualitativa

?e la obligacion que existe entre dos personas, y la necesidad interna de la 1

intervencion de otr a indicada exteriormente por la forma misma. El aserto y la

afirinacion son las formas de la manc ipadori y de la cesion judicial. (H un c ego

hotninem ex jure Quiritiit?n meitm esse ojo isque mihi emtus es1 hoc aere neneaque libra,

Gayo, 1 119.-H unc ego hotninem ex jure Q itiriti um meum esse ojo. Gayo, 11 24 ; lo

que es muy significativo. En efecto, el carácter absoluto de la forma es, en estos

casos, la expresion exacta (le la natiiraleza absoluta de los derechos á los cuales

se refieren. Una afirmacioii es iin hecho absoluto independiente de toda

cuestion de personas. En otros términos, la estipulacion y la accion que engen-

dra son concebiclas in pnsonnm, las fórinulas de los otros dos actos jurídicos y

de las acciones que de ellos se derivan lo eran in rem. La forma del testamentoera la de u na Grden ó inaiidato (heres esto, heredem essz jubco. Gayo, 11 117; dnmnns

cs~o,bid., S 201; sumito, S 193, tanibien do lego). Esto, muy significativo des de

luego bajo la relacion histórica, lo es tambien c omo reminiscencia de la forma

legal originaria de los testamentos, y despues como relacion dogmática, como

expiesion de l dereclio (le autonomía q ue se realiza en el testamento (del qiie

liablaremos en diversas partes ). La estipulacion liiiiitaba sus efectos 6 las perso-

nas causantes, los otros tres actos ciesignados más arriba podian extender los

suyos á terceros individuos; diferencia qiie tuvo tambien su lacio morfológico, y

por eso en la estipulacion las partes se presentaban solas en la causa, mientras

que los terceros (testigos, Preto i) concurrian á los otros actos. La economía in-

tciiin de los tcstainentos S55

(la otro ejemplo en apoyo de esta deinostracion.El segiintlo iiiconvciíieiíte ctc la forina es su incotnotli~lnd, a forina iio tole-

i.;i (Iqjarsc giiiar iinicaiiiente poi. la cxpresion de la voliintatl, que iiiiplica la aii.

seiicia dc formas, No basta sólo querer, es preciso satisfacer la forma coi1

;icio tleliberiido ciinipfitlo de propós ito y que la refleje. O tras circuiistancias 11n;ccii ;iúii iiiás sensible este incoi~veiiiente.La forina tiene siempre prcscnte los

iicgocios._ ...._. .. Al clerecho qiie exige In hrtiia se oponen diversas situncioncs (le In

vitl:\ qu c Iiacen sii aplicacioii difícil, así coino las forinns socirilcs í veces exclii-

ycii la jiirítlica. ;Qiiiin Iiab ii que tiatc dc revestir l odos los pactos corno coii-

\.icsiic ií uiin Ioriii;i jurítlica? ;qiiiCit csigir qiie sc poiig;i po r escrit o ctialqiiici



ofrecimiento ó promesa? El que lo quisiera hacer se expondria á violar todaslas conveniencias y todos los usos, le faltaria tacto, y la desconfianza (le que dabaprueba seria justamente mirada en tn ultit~ id e circunstancias como un a inju.

ria grave hácia los otros (' ' '). Considerada bajo este aspecto, la forma va direc-tamente en contra ( le sil f in. En lugar de aumentar la seguridatl para laterminacion de los pactos, arroja al qtie trata de moverse en terre no firme deldere cho sob re el camino incierto de la desconfianza personal.

Lo que precede es una verdad qu e entrañ a la forma , cualquier a que sea superfeccio n. Pero respecto al pun to en q ue nos encontram os, es evidente que ladisposicion más ó menos perfecta cle la forma es de gran p eso. Algunos ejein-plos lo demostrarán.

Cualqiiier forina particular tiene sus inconvenientes p ropios, Si para cier-tos actos, como, por ejem plo, para la estipulacion y para la mayor parte de losactos jurídicos romanos, la ley exige que el contrato se ter mine oralmen te en-tre las partes, es porqiie irnpitlc coi1 este salo hcclio la posibilidad de coritratarentr e ausentes. Para realizar esto, será preciso r ecurrir á viajes ó al empleo deintermediarios; y como signo del rigor que el Derecho romano mostraba, nopodia el sordo-mudo valerse de esta form a 200). Si, coino en la ley prusiana su-sodicha, se exige una redaccion p or escrito, llegará á suceder que entre perso-nas prese ntes no sea posible te rmi nar Ltn co ntra to. Sólo Shylock Ile'vaba siem-pre consigo tintero, papel y pluma. Del mercado ó de la calle, el legisladorprusiano trasporta el contrato á su gabinete de estudio y le deja dorm ir sobreel pupitre; el Derecho romano o braba de modo contrar io. Este es uno de losrasgos de carácter que distingue á dos legislaciones y á dos épocas. Si el actodebe pasar ante testigos, en justicia ó por notario, se necesitará, antes de podercelebrar el contrato, ir en busca de testigos y presentarse en justicia ó ante el

notario. ¿ cómo hacerlo si no se pueden encontrar testigos, como, por ejem-

('") Qiiizis esa consideracion de conveniencias fiié la que cn el der echo de Jiistiriiaiio ex-c c / ~ u ón (Ioiincioii (le lii ioriii;i (le la cstipiilncioii, porque en priiiier lugar hace desaparecer loque seinejante exccpcion podria presentar de anorinal á priinera vista. Se piiede tratar coiiio ne-gocio el ofreciiniento de irn contrato. pero no el de tina tloriacion. Difícil seria encontrar ciertarciiicj;iiizn cii 1;i of i r r i i r i io tlcl (Icrcclio airtigiio, pero si tliitla algiiiin cs 1)rcciso ciicoiiiriirln cii lai>io~~i i~sioolis tlel tlercclio iiiitvo, la cual estal>a igiialiiieiitc lil)rc (le totla forina y tlc la qiic iio siiiinotivo sir) iiecesidad se Iiacia uria ~ollicilniio.

Ulp.*XX. .1 (Tesiaiiiciito). L. 1 pr. tlc V. 0 45 . 1 (cstipiilacion).L. l. pr, ?. (letiii 26- ) i i t r o r i s nuclorilm).

plo, en una comarca desierta ó durante un a epidemia? ¿cómo reunir entonceslos siete testigos de un testamen to? (20i). ¿Cómo hacerlo en caso de largos tra-Tectos en lugares distantes del de la justicia 202), Ó cuando las circunstanciasexigen la conclusion inmediata y el juez ó el notario n o puede ser encontradoen seguida, ó la importancia del convenio no m erece so port ar los gastos?Se ve,pues, que toda forma, cualquiera que sea, tiene desventajas que le son propias,y con las que más menos tiene que sufrir algo el comerc io jurídico.

De aquí resulta fatalmente qu e en casos de urgen cia se descuida la forma yse celebra un acto desprovisto d e ella, ó más bien con trar io á la misma (es de-cir, en oposicion á un acto no formal qu e no requiere f orma; un acto que exigeen sí la forma, pero que le falta). Entonces semejante acto no tiene ningun efectojurídico, su efecto depende Únicamente de la voluntad d el obligado, de su te-mor á la opinion pública; ofrece otra caucion que la conc iencia de éste, su leal-tad, su veracidad, y en suma, sólo descansa en su bonajz s. El comercio jurídi-

co cn todas partes se desarrolla bajo el yugo incótnodo de la forma, que íinica-mente está descuidada en casos excepcionales; y entonce s su inobservancia, cons-tituyendo la regla general, form a la costumbre. Tal fué el caso en Roma, comolo veremos más adelante, y tambien el de nuestras relaciones urídicas actuales,por ejemplo en la region dond e impera el de recho prusiano. El sistema de con-venciones basadas sobre la bona ji s, en el sentido rom ano antiguo, es decir ,del come rcio jurídico exclusivamente fundad o en la lealtad y la confianza, esproducto y complemento del formalismo.

Todavía vemos en esto á la forma contradecirse y desmen tir su objet o. Des-tinada á dar á las relaciones civiles un a segur idad, las lleva, por el contra rio, árenunciar á toda especie d e garantía jur ídica y á preferir una cómoda incerti-dumbr e á una molesta seguridad, desprendiéndose d e ello que cl formalismo

lleva en sí su propia condena y confiesa claramente la imposibilidad en que seencuentra de tener una aplicacion absoluta.

( J " i ) Esta eventualidad hizo introdiicir dos forinas incnos incómodas de tcstainento: clkslnnirnluntru fcmporcpcslu condilum. La orina del tcsainento de los soldados tiene tina relacionriinoin con éstos, pero cri cierto inodo sirvió para la irirroduccion y adinision de los fideicoinisos.

w2) La necesidad tlcl viaje á Roina, para las personas qtie habitaban lcjos dc ella, eii clcaso en que habia tenido Itigar en ella la inlurc cwsio, fiié tina e las causas de los actos sin forinade los roinanos. Testigo la inaritiinisioii sin forinas: rcconociin~lolo sí, y dentro de ciertos Iíiiiites,el Pretor toinaba en considcracion todos los inco~iveriientes ue resultaban de las forinas exigidaspor la ley. Pero hahia a~l cmás tros inotivos que expoii<lreinos n el tercer sistcina.



Si se le puede motejar al formalismo por sus peligros y sus incomodidades,

existen otros cargos rii5s que con razon pueden dirigirsele y que conciernen á

su parte ética.

Nadie ha formulado ni explicado claramente esta nueva censura, porqueexplicarla seria refiitarla; pero la idea en que se funda ha dejado más de un

rasgo, y reviste para los espiritus poco reflexivos una ap ariencia d e realidad. Se

apoya sobre la conjetura histórica, no menos e rrónea q ue ella, de que el dere-

cho germánico ha rendido en todo tiempo homenaje al principio del carácter

no formal de las convenciones. Otras veces se añadia á esta opinion el prover-

bio de el hombre debe sostener su palabra (203); ero investigaciones recientes (203,a)

han demostrado qiie ese proverbio no tiene na da de c omun c on la fuerza obli-

gatoria de los contratos no formales, y se refiere exclusivamente al procedimiento

que en ese terreno consagra el principio de q ue la parte se liga con sus afirma-

ciones y sus confesiones en justicia.

Esciichemos la acusacion dirigida cont ra el formalismo. Decl arando n o obli-

gatoria la palabra dada por causa d e un vicio de forma insignificante, el dere-cho desconocia de hecho el sentimiento moral, ó lo tenia en olvido, al privar

de toda pena y aun de toda censura el más injusto abuso d e confianza, Ilegan-

do por lo tanto hasta el extremo de obligar al juez en ocasiones á prestar su

auxilio para amparar por medio de una argucia á la perversidad y al fraude.

( ) El eiisayo heclio por Stob be, Zur gescliichtc dtr dmtsclie~i, Verirngsreclits, para prob ar eseaserto no Iia podido cotiveiicerine. Véase en sen tido con trar io Sie gel, Gesclticltle des deiilscheri gerichts

i~ r rnhrens, toino 1,pág. 393. Este atitor distingiie las deudas que se piieden ó no negar. La pretension

del que invoca iin contrato no forinal pue de evitarse sólo con el juram ento del deinantl ado. Para

que el coiitr ato prodtizca iodo su e/e/ecio,e n otro s términ os, par a qiie la deud a no pi ieda ocul tarse,

el tlereclio gerinánico exige taiiil~ien ierta hr in a. La distincioii llamada clel Dercclio roinaiio eii.

i i ~l legndo y el jidtico~iiirsti~~iitredi/~rtserili njutlicrti. C. A. Schinicli, eii sti tratado Iinrto irietli;iiio:I)~rprin?i/ / .b.~~rsciiirrlrm iorn irtidyermlin, Recht Tostock. 1853, es tan ficil (le hacer constar, coiiio

qtie rii esta iiinrcria, i r ¡ coiiio cii ctialqiiiera otr a, sii ideal (le la iiioralitla<I lci derc clio aletnaii se

ciiciieiiira irealizado. El tlerccho cle los contr atos aleinaries, tlice e n la pig . 231. e sti iotlo t I>;isn.

(lo seiicillniiieiire eii ei precepto (le la ley inoral de que los contratos deben ser respetados. El

viejo M6ser (viase la iiota 207) pensaba de otro inorlo, y sil iiiaiiera de ver es tle iaiito iiiis peso

ciiniito que era iin hoiiil ~re le corisiiiiiada exp erieiici n y (le iiiia iiatiiraleza esericinliiieiite aleiiin.

tia. .El loco. dice éi eii términos poco corteses, es quien p ritnero aplica el proverbio u i i t i Iioiiibre

iio tiene iiiis qiie tina palabra*, pero e n el seritido de que iin Iioinbre de'bi en iio piieda retirar la

pal;il)rn i i t i n vez (lada: seria caiisa tle inis (lesgracias de las qiie se prieden iinagiiinr.-

( n J.o) Seegel, Dic Erliolung und LVnnAlung i~ nm'clilliclim lhfalinn. Ractia A t 10s snio~ies n:\tccde~~iini l'irriri, toiiio SLI I. 1);igiiia 201 s., piibiicadn ininbie n separa dniiiei ite, Vieiia, ItltiS.

cX'ITULO 11.-SECCION 11-C BSENC1.4 DEI. FORhlhl.lShl0. l. 6

iQ11-5 no debió sufrir el sentimiento iirídico del pueblo y quebrantarse ante el

espectáculo cotidiano de semejante escándalo Además imponer silencio al sen-

$miento jurídico, ¿n o es debilitarlo? declarar á la forma como suprema y últi-

ma razon, ¿ no es arruinar al comercio jurídico en su base, la lealtad?Se puede responder desde luego, y ante todo, que esa crítica desconoce

completamente la mision propia del derech o y de la moral. Pero este es un e rror

más frecuente de lo que se imagina, y se presenta en otras muchas cuestiones.

¿Sostendremos que el derecho deb e incluir toda obligacion moral en la catego-

ría de de ber jurídico? Admitámoslo por un instante, y por cima de la palabra

dada está el juramento. Si se pide al legislador que d é fuerza obligatoria á las

promesas desprovistas de forma, con más razon deberá peclírsele para las jura-

mentadas, toda vez que idénticos motivos niorales lo esigen. El derecho canó-

nico llega hasta eso, y ha dad o fuerza obligatoria á las promesas bajo juramen.

to; pero tambien ha mostrad o de una ma nera instructiva á dónd e viene á parar

el legislador cuando eleva exigencias puram ente morales al rango de deberes

jurídicos. sí se ha visto, en efecto, bajo la influencia de tal disposicion, al ura-mento llegar á ser un me dio de eludir las disposiciones más saludables del de-

recho. Todas las medidas de precaucion tomadas en favor de los indivíduos han

fracasado por causa de aquél ( por ejemplo, la prohibicion dc la usura, el recur-

so contra la violencia el dolo, el Sc. ~Macedonianuín,Velleianun~ , si la misma

legislacion canónica, espantada de sus propias consecuencias, no hubiese recu-

rrido á una especie de escamoteo (2ii33b),dicha disposicion h ub ~e ra provecha-

do íitlicamente á los usitreros y á los engañadores. Pero ella ha sido sucesiva-

mente abrogada en casi todas las legislaciones particulares de Alemania. ¿El es-

píritu del pueblo se ha debilitado por eso Precisamente ciiando el legislatlor

abando na ciertos actos á sí mismos es ciianclo el sentiniiento moral del piicblo

se expresa de la manera m á s eficaz, y parece que, clehido á la falta (le protecciony ¿iyutla le la ley, constituye un tlebcr (le \.clai. por cllos ("").

La ciiestion presenta adeiiiás otro aspecto. ~ E i; i c;ttisa (Ic tina tlcslcaltad

por parte del romano el tio rccoiioccr corno obligntoi'io i i t i ;tcto cclchratlo s

la observanci a de las form as esigit1:is p or In ley? (p or c.jeiitplo, In tixtlicion (le

( l::', ) En los contratos iisiirarios ol)tciiitlos por violeiicin se ol)lignl)n ;iI tlc~itlor cjcciiiar-

los, pero se For~al)a ii scg~iitla l acreetlor esiiiiiii. lo qiie hal)i:~ cci1)itlo.

( ') Nosotros vercinos 1115s lejos itiia ~ ~r ii cb ale ello (toiiio V eii los actos iio ~)revisros ic

iiiia accioii tiel dere cho antigu o.



sos en qu e es bien dificil d e establecer esa distincion. Os qu iero legar, vender,

dar, pueden significar: 1.Q os lego, os doy, os vendo e;iecillivnmente; 2 . P me obligo á

legaros, á venderos, í d a ro s e n u n t i e mp o d a d o ; 3.P,ó tengo ln intencion de hacerlo y os

informo de ello como p odria d aros aviso de cualq uier otr o proyecto qtie mi es-

píritu conciba, es decir, os legaré, venderé, dar é, y lo podeis saber, pero sin que

yo trate de obligarme. Admitamos ent retan to qu e las últimas voluntades no exi-

giesen de ningun modo una form a determinada: ¡qué de demandas sin fin no

se levantarian sobre el sentid o de semejantes coniunicaciones, harto com unes

en la vidal En el sistema del formalismo, expresar la intencion de querer no

presenta absolutamente ning un peligro ni corre jamás el riesgo de ser confun-

dida coii la libre espresion de la vol'untad. En el sistema de la falta de forma,

cuaiido IIO Iiay forina prescrita, la intencion p odrá siempre confiindirse con la

voluntad, y ésta con la intencio n, La form a es, pues, el sello de la voluntad jurí-

dica ( Pero del mismo mo do q ue distingiie aqiiello que es jurídico de lo

que no lo es, así tambien pued e d isting iir en tre las cosas jurídicas, es decir,

serialar la diferencia entre los diversos actos jiirídicos. El ejemplo de las setvi-dumbres de que hem os hech o referencia seivirá para de mostrar lo. El juez Ila.

mado á juzgar sobre la diferencia pendien te entre dos partes, con motivo de la

constitucion pretendida de una servidumbre, puede vacilar entre cuatro dife-

rentes hipótes is : la s e ~ d u m b r está consti tuida (acto real); 2 .q está solamente

prometida (obligacion); 3. ,una de las partes no ha h echo más qu e conceder el

ejercicio de hecho irrevocable de la servidumbre precavium); 4. , a parte no ha

hecho más que expresar la intencion de reconocer más tarde la servidumbre.

Esta dificultad apenas existia para el juez r omano : en el prim er caso, en efecto,

habia lugar á la mancipacion ó cesion en justicia in ure cessio); la estipulacion

se exigia en el segundo caso. Si no hab ia ning una f orm a qu e viniese á revelar el

acto que se trataha de concluir, se entraba de lleno en el caso de la tercera 6

cuarta hipótesis. Ahora bien, para estos dos filtimos casos era indiferente por

completo que faltara iin signo distintivo exterior, porque todo depentlia de la

buena voliintad tlel coticedente; el ad~ci~sarioo tenia nin guna acciori, y el,jiicz

("") S~a igiiy , ysteiii 111, p6g. SSY:Uiia resolucioii sobre cos:is iiriportantes rariiticiiie llega

desde el priiner instaii[e á su inadiirez, sino que linbitiinlinerite vn precedida (le tin estatlo (le

ii~dec isioii n el ciial Ins iraiisaccioiies se Iinccii poc o poco C iiisciisil)leiiieiite, y cii el qiie In

distiricioir (le In voliiiiiati pert'ecin pued e se r taii tiifícil coiiio in6s nclclaiite ín<lis1)eiisal)[e1):ii.a cl

j uez L foriiin es ~)i .ec io;i ii s caso. y es el sigiia iiit1clel)ie tlcl caric tci tletiiiitic'o tlc I:i ~~ cso lt~ cio ii.

C A P I T U I ~ 11.-SECCION1.-C I..SI;NCIA>BI. F(>RMAI.ISMO.j 1. 6 9

estaba obligado á denegarle la servidumb re. La cuestion de saber si una perso-

na inscrita en un testamento es segun la intencion del testador heredero ó le-

,ga>ario, pued e presentar graves dificultades en nuestro derec ho mod erno, pero

para el juez rom ano estaban c omp letam ente separadas, gracias á la forma dife-rente d e la institticion de hered eros y de legatarios,

La facilidad y la seguridad del diagnóstico, hé aquí la gran ventaja de la

forma. En apariencia sólo aprovecha al juez, pero no es menos importante en

realidad para las partes mismas y para todo el tráfico jurídico. Si la dificultad y

la incertidumbre del diagnóstico patológico embarazan menos al médico que

pued e dañar al enfermo , del mismo mo do las del diagnóstico jurídico son me-

nos molestas para el juez qu e pued en ser perjiidiciales para las partes. Pero para

conceder semejantes facilidades al juez, el comercio jurídico debe resolverse á

ciertos sacrificios: el trabajo del uez está en razon inversa del de las partes con-

tratantes. El forinalismo facilita la tarea del Juez, hacien do más pesada la

situacion d e las segundas, y cuand o no está pi.esclaitaning una forma, las facili-

dades concedidas á las partes hacen inás árdu a la mision del uez.

Al lado de esa primer ventaja de la forma viene á colocarse una segunda,

cuyos frutos las partes son las primeras e n recoger. «En interés de la prosperi-

dad de las relaciones civiles, dice Savigny ( O1), es de desear que los pactos no se

concluyan precipitadamente, sino con prudencia y reflexionando con madurez

las consecuencias que de ellos se deriven. La naturaleza del con trato solemne'

(como la estipulacion roma na) tien de á despertar la atencion del espíritu y con-

tribuye así á crear esa situacion deseada,. La exactitud de esta idea, á pesar de

su solidez, cuando se refiere á las formas que deben produ cir ciertas dilaciones

(como , por ejemplo, la conclusion ante la justicia, la in si~iu acion , tc.), seria

muy discutible respecto á la estipulacion que exigiera un lapsus de tiempo de-

masiado breve para que la parte que hubiese prometido alguna cosa, bajo el

influjo de la excitacion ó (le la ligereza, pudiera en el mo men to de concluir de

celebrarlo pararse á reflexionar, porque la estipulacion era un instante breve

que duraba menos de ti iniiiuto. Seria, sin eitibargo, u error atribuir Uilica-

mente á la dilacion del plazo la ii~tlu encia aludable de In forina, que verdadc-

ratnente reside en sí m isina y en la iiiipresion qiie protlu ce sob re el espíritii riel

interesado, indiciíiidolc 5 lo que se obliga y advii41ii.nclolc qu e está ejecutando

(":) Oblig icionn~ t r l~ / 1, p:íg. 211 . hlijscr Pnliiot phn~i/ns, oiiio 11, SSlV (Derliii, 1758 .

pág. 121 s., Iinl>ina setiniatlo ese ~)iiiitoic vista cii sii Iciigii; ic. Iiiiiiio ri.riic o, 1ici.o sorl >re ii(ie iilc .



i in contrato. Desde que la palabra s pondes ne resonaba en el curso de unaconversacion, advertia al oido ro man o qu e la conversacion, hasta en tonces nojurídica sino amistosa y amigable, tomaba el carácter de n egocio, siendo así la

señal de un acto de naturaleza y de significacion juridicas. El que en el cursode la conversacion habia dad o seguridades. sin duda se sorpren deria q ue su in-terlocutor, cogiéndole la palabra, convirtiese el asunto en materia jurídica (tales la significacion de la palabra roman a, stipulan). Con la palabra spondesne sele invitaba á explicarse sob re la naturaleza d e sus asertos y de sus seguridades,de representar el objeto, alcance y consecuencias de la estipulacion q ue se lepedia. Este sencillo y breve vocablo tenia de esa manera el valor inapreciablede ser el despertador de la con ciencia juridica. Qué de seguridades se dan hoytiia, cuántas promesas se hacen, cuyo au tor, á pesar de la más seria intencion depermanecer fiel á sus compromisos, no admite de ningun modo que su inter lo-cutor pueda sonar con hacerlas valer para exigir su ejecucion al otorgante , querehusaria Iiacerlo si fuese invitado á comprometerse jurídicamente ó á confii:

iiiar su promesas en la hora y en la forma deseadas. La accion en justicia es lapriinera qiie le hace reflexionar, y la decision de una p regunt a qu e, forinuladaen tiempo oportuno, le hubiera costado una sola palabra, viene luego á ser ob-

jeto de un debate desagradable, largo y con seguridad dudoso. Si el fo:malismopresenta e peligro de que quien tenia realmen te la intencion de comp rome-terse queda desligado de su compromiso, gracias á un vicio de forma , el siste-ina de la carencia de formas encierra l peligro contrario, ó sea que quien notenia ninguiia intencion de obligarse, se verá contra su voluntad cargado d e unaresponsabilidad que n o contrajo. (Cuál es el inconveniente más sério? Creo qu en o cabe duda.

Paseinos entretanto á las ventajas especiales de la forma, que segun liemos

\listo descansan en una configuracion pr opia d e ésta (p or ejemplo , la escritura,la publicid ad). En la introduccion d e la forma p or la vía legislativa (como e n elÚltiino estado del Derecho romano para la introduccion de los ins t rutnenta ti-

Dliccl ve1 qilnii jrirblica, de la insinuacion y para el derecho prusiano en el cle laictlaccion escrita de los contratos) constituyen estas ventajas, y sobre todo el

objeio que el legislador se propu so y que le inclinan á dar á la forma determi-,

riada Iiccliiira. Examineinos con ese carácter las formas más usuales y compa-rémoslas ctit re sí.

Id \ vciiti ja tlc la coiiclusioii escrita d e un acto jur ídic o so bre la coiiclusionoriil consis ~c n que asegura la prueb a ulterior de la existeiicia del acto. La asis-

W~TULO 11.-SECCION 11-C ESENCIA DkL FORMMISMD. l.

tencia de los testigos ofrece la m isma utilidad, si bien el acto jurídico oral sefija menos exactamente en la mem oria q ue por escrito. La memoria n o conser- ,

y habitualmente más que el recuerdo del sentido del acto que fué realizado,

sin retener el de los término s precisos; hay circunstancias, sin embargo, en queaquéllos son de gran importancia. Además el acto dejará huellas menos dura-deras, porque dependen de la memoria y de la vida de los testigos, y éstos noson convenientes en cierto modo cuando se trata de asegurar la existencia deun acto q ue contiene m ultitud d e disposiciones detalladas, difíciles de retener,cifras, etc., los testamentos po r ejem plo. Hay otr a diferencia entr e las dos for-mas: que la una asegura el secreto del acto, mientras que por la otra hay quetener al corriente de lo que se trate á los testigos. En el primer caso el deseo dela parte está mejor garantido; el segun do es más favorable á los intereses de losterceros, y responde m ejor al general d el comercio jurídico ( OX),

Por otra parte, esas dos formas, como en las actas notariales de nuestrosdias, pueden concurrir simultáneamente. El testamento privado por escrito delDerecho romano contenia de ello una combinacion particular . Permitia nltestador ocultar el contenido del testamento á los testigos. La escritu ra oficial esla expresion más perfecta de la forma escrita ( la insinuacion romana, lainscripcion m oder na en el registro d e hipotecas, etc.); a del testimonio resiclcen el testimonio oficial test. in comitzis calalis, judic i ob latum, in ure cessto).

Las ventajas generales de la forma se limitan á las personas que in tenlic-nen d irectamente en el acto jurídico; las partes y el juez; pero las ventajas cs-peciales extienden m ucho más sus efectos. No se puede pasar en silencio coneste motivo la publicidad de la forma que lleva el acto al conocimiento detodos. Gracias á la publicidad, en Roma, los acreedores de un deudor quequeria dejarse arrogar, podian h acer valer en tiempo útil sus pretens iones. Sólo

cuando las arrogaciones dejaron d e hacerse an te el pueblo, y cuando ese mc-dio de seguridad que se encon traba e n la forma hubo desaparecido, sc nece-sitó crear para los acreedores un med io d e proteccion particular in iil tegriirn

rest i l i~ t io ropler cnpi t i s deminu t ionem ). La antigua forma dcl testamcnto hec hoen los comicios reunidos in co?naí i is culal i s) prestaba el mismo servicio á los

m) a h e dejado enunciada inás arriba iiiia consideracion sobre este partictilar, habliii~tloti la confeccion oral del testamento toiiio 11 .



parientes del testador ( O g ) . Los que no admiten la opinion qu e he expresadoniás arriba tomo I , de qu e el piieblo votaba los testamentos de la misma ma-nera qu e las leyes, y tenia, por consigu iente, el derec ho de rec hazar los testa-m e n to s i n .j us to s i n o f i c io so s ) , m e c o i i c e d e r á n c u a n d o m e n o s q u e l apublicacion de la Última voluntad ante todo el pueblo ofrecia de hecho cie rtagarantía contra el abuso manifiesto de la libertad de testar. Exponia, en efec-to, al testador en vida á la censura de la opinion pública, y á la cólera y ene-mistad d e los parientes de frauda dos en sus esperanzas. Cuan do despues se in-trodujo la forma secreta del testamento y cayó la garantía contra ultrajantesabusos de testamen tos injustos, el derecho m aterial tuvo que suplir la falta dela forma con la querella de inofi ioso lestanienfo Así es como la forma á vecessustituye tlisposiciones materiales d e dere cho, y cambios decisivos en ella con-ducen forzosamente á cambios en el fondo misino del derecho.

3 Rclacion mlr l s venlojas y 1 s desvmiajas

L:i eniimeracion de las ventajas y desventajas del formalisino aclara lacuectioii pres entada iiiás arriba sobre el valor práctico d e éste, pero no la re-suelve todavía, ni la podremos dilucidar hasta que hayamos examiiiado si lasvciitajas dc la forina cxccden á los ínconvenicntes.

l carricter ventajoso de un a venta se determina , no por el valor del objetocomprado, sino por la proporcion que se establece entre el valor clel objeto y elprecio. Del mismo modo los efectos ventajosos que ofrece una organizacion nopueden dar la medida de su valor práctico, valor que sólo será apreciado cono-ciendo los sacrificios que ha costado su establecimiento, es decir, cuiles son losefectos desveiítajosos qiie se deben sufrir para gozar de él. Pero una cosa iiotiene el misino valor para todos: necesaria á los ojos de los unos, parece supérfluaá los cle otros, así coino sus gastos tambien dependen del tieinpo y del lugar.Las organizacioiies del de recho sufren la misma suerte; así es que la medida desu valor práctico n o se determ ina jamás de un a m anera abstracta, absoluta, sinode tina mñnera relativa y dependiente de una série de circunstancias ri las cua-les se aplica lo que iiiiplica el forma lismo.

(2 p )Eii la bpocn nctiial seiialar6 las piil~licaciones cgales del tiiairitnoiiio. Iiiiiiil cs decir

q i i e rntoiies fiscales, tlel Óit lei i público, de esindisticn. etc., eii tina palabra, los not ti vos politicospiieden igtialineiitc logrnrsr Iaforina,

Nuestro derecho actual ha ado ptado , para los contratos en general el prin-cipio de la ausencia de formas, y sólo el de ca inl~io e rige por formas del más

. extre mado rigor. De aquí puede ieducirse qiie las ventajas y desventajas del for-

inalismo hacen oscilar el juicio. En el contrato de camhio existe compensacionentre el rigor impuesto por la forma y las ventcjas q ue ella asegura, mientrasque los contratos de la vida ordinaria n o ofrecen esas garantías. Para las di sp esiciones de la íiltima voluntad, las producen la transferencia d e la propiedad, laconstitticion de hipotecas, las senfidu mbre sprediales, etc.; los derechos moder-nos han conservado parte de las formas del Derecho romano organizado otrasnuevas, Aquí tambien el fiel de la balanza se inclina en favor del formalismo.En efecto, en esas disposiciones la forma es mucho más im portante q ue paralos contratos, porque éstos limitarán sus efectos á las personas que intervienenen ellos directamente y expiran tníís ó menos pronto; pero las disposiciones queacabamos de nombrar tienen, po r el contrario, efectos muy distantes, tanto conrelacion al tiempo como á las personas interesadas, y como sus efectos se ex-

tieiiden más lejos, la forma da m6s valor á la confirinacion del acto. Además,las clesventajas de la forina son inenos molestas. Son actos que se concluyen rá-pidamente; así, por ejemplo, los contratos reales y los consensuales, á excepciondel cie socicdatl, s concluyen por regla general sin grandes preparativos, entérminos que un retardo ocasionaclo por fornialidades complicadas podria, se-g i as circunstancias, hasta imped ir su cumplimiento. No suce de lo mismo conlos actos de que hablainos más arriba, que no presentan el mismo carácter deurgencia, porque ordi nariam ente largas deliberaciones y pactos preceden á silcelehracion; así es qu e la form a n o necesita alargar aun más esas vacilaciones.En fin, esos actos forinan la excepcion en el curso de la vida jurídica, por quepara cada inil contratos hay quizás un solo testamento, y entre mil transferen-

cias de la ptopietlatl sobre cosas in~iehl es na sola sobre inmuebles. Así es qiicpodemos explicar y jiistificar la forina iiiás sencilla de la estipulacion roinaiia,coinparacla con la foimia 111;is coiilplicada de la inaiicipacion y de la cesioii eii

La diversitlíid dc las iiístitiiciones Jurítlicas establece, pues, difc renc i;~ iiS.ivor de las vciitqjas í lesvciilajns del forinalisino. Así, una forina apropiad;^tal institucion piictle conipletarriciitc contrariar el jucgo de tal otra. NO es iiic-iios cicrto taml>ieiique las prciiiisas históricas influyen sobre las diferencias dehri na s q ue cncoiitraiiios eii e l Sorinalistno. La necesidad tlc la forma, que er,iregla ;ihsoluta p:irn los roinaiios, paK\ iiosotros constitiiye la cxcepcion.



Si su sistema formalista les hubiese sido tan m olesto como lo sena hoy para nc-

sotros, los romanos hubieran debido sentir cierto deseo de desembarazarse de él,

que es lo que concl~iyeron or hacer al fin, con motivo del procedimiento de las le

ncliones más tarde con las fórmulas de las disposicio~ies e la última voluntad. Pero

ese sistema no pudo haber pesado to rpemente sobre su comerciojutídico, y esto nosha inducido á fijar la atencion sobre dos circunstancias importantes desde el doble

pun to de vista de la naturaleza relativa del formalismo en general de la inteligencia

especial del formalismo romano. Trátase, por lo tanto, de un p unto exam inado más

aniba, ó sea de la situacion de la jurisprudencia romana respecto del pueblo con

motivo de la omnipresencia d e los uristas en los actos de la vida de la parte gratuita

de los servicios de aquéllos. Trátase despues de una cualidad que, sin ser especial al

pueblo rom ano, estaba más áinpliamente desenvuelta en él que ent re nosotros, ex-

ceptuando al pueblo inglés, ó sea de la tendencia nacional hácia la forma. La exami-

naré más adelante, designándola con el nombre de salimialo e In fonn. Gracias á

esa cualidad, los romanos, en lugar de ver en ella un yugo extenor , artificial sin

razon d e ser, se les imponia á su inteligencia perspícua como creaciones natuiales

de explicacion perfecta.

Futidnrtrenlo hisl ónco del Jotnrcrlis~iio

Sil iinporiancia para la historia de l civilizacion. Periotlo de l se1isil~ il idat1. Sc~iiit lo lc

l forrn3. Actos siinbólicos fig~irados . Forinas residtias. La forina coi iio tlcposirariñ

de las tradiciones del puel>lo. Fiierza conservadora de la foriiia.

51. Heinos dicho ya que sei-ia err óne o atribuir exclusivaiiiente cl forina-

lisino del derecho á las ventajas práct icas q ue ofrec e. Esto sólo es vertlacl para

las forinas que entran en la vida por un acto de la legislacion, porque son intro-

ducidas con un fin determinado deben á un niotivo práctico su csisteiicia

configuracion propias, Esas foriiias podrian denominarse tendencias c i i i x o n í

que llevan tlesdc sil orígen el sello de una intcnc ion Ictermina da.

De otro rnotlo ocurre con las forinas qu e cinanaii de la vida del puc l~ lo , oilio

pasa coii las iiativas quc pcrteiicceii á la época originaria del dcrcclio. Sca que l

intuicion ó la conciencia del legislador las haya introducido ó hayan siclo hcclias

siii el scntiniicnto dc sii iitilidad piáctica, este se ntiniiciito no ha podido iiiciios dc

ihering el espiritu del derecho romano formalismo

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