gestaciÓn por sustituciÓn y conciliaciÓn familiar...

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y CONCILIACIÓN FAMILIAR:

PRESTACIONES POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD

AUTOR: JOAQUÍN LEÓN SANCHO

REALIZADO BAJO LA TUTELA DE LA PROFESORA:Dª MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS

DRA DERECHO DEL TRABAJO UNIVERSIDAD DE MURCIA

MURCIA, JUNIO 2013

Esta monografía se ha confeccionado en base al Trabajo de Fin de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos depositado en la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Murcia en el mes de junio de 2013 y cuya defensa fue los días 1 y 2 de julio

Mi agradecimiento a A.V.V y J.C.C,

quienes amablemente

me dieron a conocer su caso a través de C.A.M

ÍNDICE

ResumenResumenResumenResumen 7

AbstractAbstractAbstractAbstract 9

1 INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN 13

2 NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓNNUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓNNUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 18

2.1 La gestación por sustituciónLa gestación por sustitución 19

2.2 La gestación por sustitución en el Derecho EspañolLa gestación por sustitución en el Derecho Español 20

2.2.1 La Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado 21

2.2.2 La nueva Ley del Registro Civil 22

2.2.3 Consecuencias de las nuevas modificaciones legales 23

2.2.4 A modo de conclusión 24

3 LA SEGURIDAD SOCIAL COMO INSTRUMENTO CONCILIADORLA SEGURIDAD SOCIAL COMO INSTRUMENTO CONCILIADORLA SEGURIDAD SOCIAL COMO INSTRUMENTO CONCILIADOR 25

3.1 La repercusión de la Ley Orgánica de IgualdadLa repercusión de la Ley Orgánica de Igualdad 27

Gestación por sustitución y conciliación familiar: Las prestaciones por maternidad y paternidad

5

3.2 Prestaciones por maternidad y paternidad en la Ley General de Seguridad Social y RD 295/2009

Prestaciones por maternidad y paternidad en la Ley General de Seguridad Social y RD 295/2009 31

4 TIPOLOGÍA JUDICIALTIPOLOGÍA JUDICIALTIPOLOGÍA JUDICIAL 34

4.1 SJS núm 2 de Oviedo 212/2012 de 9 de abril y STSJ Asturias 2320/2012 de 20 de septiembre

SJS núm 2 de Oviedo 212/2012 de 9 de abril y STSJ Asturias 2320/2012 de 20 de septiembre 34

4.2 STSJ Cataluña 7985/2012 de 23 de noviembreSTSJ Cataluña 7985/2012 de 23 de noviembre 37

4.3 El caso de las SSTSJ Madrid 668/2012 y 216/2013El caso de las SSTSJ Madrid 668/2012 y 216/2013 43

4.3.1 STSJ Madrid 668/2012 de 18 de octubre 46

4.3.2 STSJ Madrid 216/2013 de 13 de marzo 50

5 CONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓN 54

6 BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA 61

ANEXOSANEXOSANEXOS

Joaquín León Sancho

6

RESUMEN

La aprobación de la L. 13/2005 de 1 de julio por

la que se modifica el Código Civil en materia de derecho

a contraer matrimonio y su sanción por parte del Tribunal

Constitucional a través de la Sentencia 198/2012, de 6 de

noviembre han supuesto la equiparación de los derechos

de las familias homoparentales a los de las

heteroparentales.

Paralelamente, las últimas Instrucciones de la

Dirección General de los Registros y el Notariado, entre

las que se encuentra la de 5 de octubre de 2010, vienen a

dar validez en el Derecho español a las resoluciones

judiciales extranjeras en las que se reconozca a favor de

los padres contratantes la filiación de los nacidos

mediante gestación por sustitución.

Por otro lado, la aprobación de la LO 3/2007 de

22 de marzo para la Igualdad efectiva de Mujeres y

Hombres, y el RD 295/2009 de 6 de marzo por el que se

regulan las prestaciones económicas del sistema de

Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo


7

durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural,

han supuesto la ampliación y equiparación entre sexos de

tales prestaciones.

A pesar de estas últimas reformas ampliadoras en

materia de protección familiar en la Seguridad Social,

nuevamente la realidad ha superado a la ley.

Concretamente, el art 133 bis Ley General de Seguridad

Social contempla los supuestos en los que la maternidad

se encuentra protegida, pero en ningún momento en los

que está excluida de protección. Hecho similar ocurre con

el RD 295/2009, que en su artículo 2 no menciona

situaciones que estén taxativamente excluidas de la

protección, lo que está generando conflictos a la hora de

acceder a las prestaciones, ya que su concesión dependerá

del criterio de la Administración que resuelva.

Se hace por tanto necesaria una nueva redacción

de estos apartados para dar cabida a éstas nuevas

configuraciones familiares.


8

ABSTRACT

The approval of the L. 13/2005 of July 1st which

modifies the Civil Code relating to the right to marriage

and their sanction from Constitutional Court by the

Judgment 198/2012, of November 6th led to the

equalization of rights of the homosexual families to the

heterosexual families.

In parallel, the latest instructions of the

Directorate General of Registries and Notaries (Dirección

General de los Registros y el Notariado), among which is

that of October 5th, 2010, come to give validity in the

Spanish Law to foreign judgments in recognition for

Contracting parents the filiation of those born through

surrogacy.

Moreover, the approval of the LO 3/2007 of

March 22nd for Effective Equality of Women and Men

(Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres), and RD 295/2009 of

March 6th regulating the economic Social Security

system benefits by maternity, paternity, risk during


9

pregnancy and during breastfeeding risk (Real Decreto

295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las

prestaciones económicas del sistema de la Seguridad

Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el

embarazo y riesgo durante la lactancia natural), led to the

expansion and alignment of these benefits between both

sexes.

Despite these last enlarging reforms on familiar

protection in Social Security, again reality has overtaken

the law. Specifically, Article 133bis Social Security Act

(Ley General de Seguridad Social) provides for the

circumstances in which motherhood is protected, but at

no time in those which is excluded from protection.

Similar fact happens with the RD 295/2009, which in its

Article 2 not mentions situations that are exhaustively

excluded from protection, which is generating conflicts

when it comes time to access to benefits, because the

grant depends on the judgment that the Administration

resolved.


10

It therefore becomes necessary a new wording of

these provisions to accommodate them to these new

family configurations.


11


12

1. INTRODUCCIÓN

Conciliar es “conformar dos o más proposiciones o

doctrinas al parecer contrarias”.

Real Academia Española de la Lengua (RAE).

La conciliación personal, familiar y laboral se puede

definir como “la participación equilibrada entre mujeres y

hombres en la vida familiar y en el mercado de trabajo,

conseguida a través de la reestructuración y

reorganización de los sistemas, laboral, educativo y de

recursos sociales, con el fin de introducir la igualdad de

oportunidades en el empleo, variar los roles y

estereotipos tradicionales, y cubrir las necesidades de

atención y cuidado a personas dependientes”.

Palabras para la igualdad – Plan Óptima

Desde finales del Siglo XIX ha venido

regulándose en mayor o menor medida los derechos de

las trabajadoras relacionados con sus circunstancias


13

familiares, centrándose principalmente en la salud de la

propia mujer tanto durante el embarazo como durante la

lactancia.

Paulatinamente, y hasta hace muy poco tiempo,

estos derechos han ido sufriendo diversas ampliaciones, y

aunque no siempre ha sido la mujer el sujeto beneficiario

de los mismos, si que lo ha sido en términos generales, y

este hecho ha provocado efectos negativos en su carrera

profesional, aunque éstos no serán objeto de nuestro

estudio.

La evolución de éstos derechos ha llevado a tomar

a la familia como un valor fundamental para la persona,

entendiendo que ésta, para poder desarrollarse de una

manera saludable, no puede dedicar toda su vida al

ámbito laboral. No obstante, y a pesar de todas las

evoluciones habidas recientemente, sobre todo gracias a

la Ley Orgánica de Igualdad, la realidad social sigue

imponiendo que sea la mujer la destinataria principal de

éste derecho y el varón el destinatario subsidiario del

mismo. Por ello, resulta fundamental la existencia de una


14

correcta política de conciliación de la vida laboral y

familiar que se ajuste cada vez más no sólo a las

realidades familiares tradicionales sino a las nuevas

realidades que cada vez más se observan en nuestra

sociedad.

Paralelamente, debemos de ser conscientes que, la

también relativamente reciente reforma del Código Civil

por la Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica

el Código Civil en materia de derecho a contraer

matrimonio, que permite el matrimonio entre personas

del mismo sexo, nos abre la puerta a nuevas realidades

familiares que no podemos dejar de lado.

Como bien dice la Ley Orgánica de Igualdad (L

3/2007), en adelante LOI, en su art 44.1: “los derechos de

conciliación de la vida personal, laboral y familiar se

reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en

forma que fomenten la asunción equilibrada de las

r e sponsab i l idades f ami l i a res , ev i t ando toda

discriminación basada en su ejercicio”


15

Este precepto parece adelantar una nueva realidad

que, gracias en parte a los movimientos de globalización,

y causado por las nuevas realidades familiares, se está

dando cada vez en mayor medida en nuestra sociedad.

Estamos hablando concretamente de las parejas de

varones que desean tener un hijo y que éste sea biológico,

las cuales podrían recurrir a técnicas, como la gestación

por sustitución, que aunque no son legales en nuestro

país, si lo son en otros países del entorno.

Es este tipo de parejas y los posibles problemas

legales que pueden encontrarse a la hora de disfrutar los

permisos de maternidad y paternidad si deciden tener un

hijo biológico van a ser el objeto de nuestro estudio, ya

que ademas de ser una realidad cada vez más común,

nuestros Tribunales están ya conociendo casos al

respecto.

El objetivo de este trabajo será, por tanto, realizar

una revisión de la gestación por sustitución y la

normativa en la que la misma se pueda amparar, tras la

cual realizaremos una revisión de las prestaciones de


16

seguridad social que podrían disfrutar los progenitores

contratantes, concretamente en lo referido a las

prestaciones por maternidad y paternidad. Terminaremos

con una revisión de diversas sentencias recientes en las

que se aborda este derecho para estudiar el tratamiento

que se le da.


17

2. NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

La aprobación de la L 13/2005 que modifica el

Código Civil en lo referente al matrimonio ha supuesto el

inicio de la apertura de la ley a una realidad social que ha

existido siempre, pero también ha supuesto una apertura

de la misma a nuevos retos y figuras legales que hasta

ahora nuestra sociedad no contemplaba.

Una de estas realidades supone la posible elección

por parte de un matrimonio homoparental (generalmente

de varones), conformado al amparo de la mencionada

Ley 13/2005, de concebir un hijo biológico y cómo

encuadrar esta concepción en el marco de las

prestaciones por maternidad y paternidad de la Seguridad

Social.

Para ello realizaremos previamente un breve

repaso de la legislación actual acerca de la gestación por

sustitución y las diferentes soluciones judiciales e

Instrucciones que ha dado la Dirección General del


18

Registro y Notariado (DGRN) como la de 5 de octubre de

2010.

2.1. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Se trata de un fenómeno social en plena expansión

por el cual una mujer, mediante contraprestación

económica o si ella, se compromete a gestar un bebé para

que otras personas puedan ser sus padres.

Para el caso que nos ocupa en este estudio nos

centraremos en la gestación por sustitución mediante

inseminación artificial, en la que la madre gestante recibe

por este método el material genético de uno de los

varones de un matrimonio homoparental.

Son pocos los ordenamientos jurídicos de nuestro

entorno que permiten estas prácticas. Podríamos destacar,

aunque con distintas condiciones según los países, a

Escocia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Inglaterra,

Rusia y Ucrania. Fuera de nuestro continente destaca

EEUU en ocho estados (con California como estado más


19

favorable), Canadá, Corea, India, Israel, Méjico y

Tailandia.

2.2. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCION EN EL

DERECHO ESPAÑOL

En un principio la LO 14/2006 de 26 de mayo,

sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece

esta práctica como nula de pleno derecho, por lo que lo

más normal es que las parejas que recurran a esta técnicas

busquen madres fuera de nuestras fronteras.

No obstante, en los últimos años se ha observado

una modificación en el régimen jurídico de la inscripción

registral de los nacidos por estas técnicas. Hasta ahora, en

el caso que nos ocupa de las parejas homosexuales de

varones, lo más normal era que uno de los progenitores lo

fuese biológico y el otro incoase un expediente de

adopción, por lo que la situación del menor podría quedar

regularizada de esta forma; pero las recientes

modificaciones de la Ley de Registro Civil (LRC) y las


20

instrucciones de la Dirección General de los Registros y

el Notariado han modificado la situación en la forma que

explicaremos a continuación.

2.2.1. La Instrucción de la Dirección General de los

Registros y el Notariado

El 5 de octubre de 2010 la Dirección General de

los Registros y el Notariado (DGRN) emite una

Instrucción sobre el régimen registral de la filiación de

los nacidos mediante el método de gestación por

sustitución.

A partir de ahora, y según esta Instrucción, un

nacido por éste método podrá ser inscrito en el Registro

Español si lo ha sido en el país de origen y además hay

una resolución judicial favorable de los Tribunales de

éste concediendo la filiación a los padres contratantes.


21

2.2.2. La nueva Ley del Registro Civil

La nueva Ley del Registro Civil1 (LRC) ha

pasado, consciente o inconscientemente, de largo por la

realidad de la filiación de los nacidos mediante técnicas

de gestación por sustitución. Esta ignorancia por parte de

la Ley, puede dar a entender que concede plena validez a

la Instrucción de la DGRN.

No obstante, en su Título X alberga la normativa

de Derecho Internacional Privado. Precisamente si

repasamos su art 98, el cual está dedicado a la

certificación de asientos extendidos en registros

extranjeros, nos encontramos que con la interpretación de

los apartados 1.a, b y c se podría dar plena validez a esta

certificación extranjera de inscripción, encontrándonos

con el problema del apartado 1.d que quedaría a

interpretación del registrador.


22

1 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil

2.2.3. Consecuencias de las nuevas modificaciones

legales

La nueva regulación que hemos repasado,

introducida tanto por la Instrucción de la DGRN como

por el art 98 de la nueva LRC, deja abierta la posibilidad

de establecer en el Derecho español los contratos de

gestación por sustitución como plenamente legales.

Razones:

I. Coherencia. Como podemos seguir manteniendo la

nulidad de un contrato que de haberse celebrado

fuera de España y en democracias tan consolidadas

como la estadounidense (caso de California) hubiese

sido plenamente válido.

II. Equidad. A causa del gasto que llega a suponer para

las familias que desean tener hijos por esta vía, al no

disponer de otras posibilidades, habida cuenta de los

elevados gastos que supone el realizar todo el

proceso fuera de España y la situación económica y

laboral en la que nos encontramos actualmente.


23

III. Igualdad. Ya que al negar esta práctica se está

privando de una vida familiar a parejas que no

disponen de otros métodos para la concepción de un

hijo biológico.

IV. Derecho a la intimidad de la madre gestante y, en

este caso, de los varones que solicitan los servicios

de ésta para poder tener un hijo biológico.

2.2.4. A modo de conclusión

Según hemos podido observar en este breve

repaso de la gestación por sustitución, en nuestro

ordenamiento jurídico, y a falta de una regulación más

concreta que se oriente sobre todo hacia una

simplificación administrativa, tan necesaria en el

momento actual en que nos encontramos, que conlleve un

mayor ahorro económico no sólo para la Administración

sino también para el ciudadano, un menor nacido por este

método podría adquirir la filiación ya sea acogiéndose los

padres a la nueva regulación que, como hemos visto,


24

puede dejar la puerta abierta a estas prácticas, o bien

mediante la instrucción por parte del progenitor no

biológico de un expediente adopción.

Por lo tanto, y tras este repaso, pasaremos a lo que

verdaderamente nos va a ocupar, que es el tratamiento de

las prestaciones de Seguridad Social por maternidad y

paternidad de los progenitores del menor.

3. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO INSTRUMENTO CONCILIADOR

Como bien escribe la catedrática MARTÍNEZ

BARROSA, M.R. en su libro La conciliación de la vida

familiar y laboral en la Seguridad Social Española,

“España mantiene un elevado porcentaje de atención

informal de las personas dependientes en el seno

familiar”.

Una de las causas de este hecho puede ser que

España es uno de los países en que se presta una menor

atención institucional a la familia, lo que provoca, que


25

sumado a la base cultural de nuestro país, sean las

mujeres las que mayormente cargan con estos servicios

de manera informal, lo que les obliga a abandonar el

mercado laboral; este hecho nos hace imaginar la

dificultad añadida que puede suponer para un varón

casado con otro el acceder a los servicios a la familia que

ofrece nuestro sistema.

El conflicto familiar, que ha de ser tratado como

bidireccional, está siempre presente en la mente de los

trabajadores, ya que de lo contrario puede llegar a

conseguirse un envejecimiento de la población al no

ofrecer a ésta la posibilidad de “renovarse” en unas

condiciones óptimas, lo que a su vez puede acabar con la

base del Estado de Bienestar.

La conciliación no puede ser un problema

exclusivamente femenino, no solamente porque estemos

obviando la igualdad de género, sino porque estaríamos

ejerciendo una discriminación sexual. El problema a

tratar no es por tanto solamente terminológico, sino que

también lo es social. No podemos cargar a la mujer con


26

toda la responsabilidad del cuidado familiar ya que

estaríamos dejando de lado, de esta forma, a otros

modelos de familia no tradicionales, por lo cual es muy

importante que todas las medidas que se tomen acerca de

la conciliación familiar vayan dirigidas a ambos sexos, y

en concreto a facilitar al varón el poder ejercer los

mismos derechos de conciliación independientemente del

modelo de familia en el que éste se integre.

Las políticas de conciliación, por tanto, deberán ir

encaminadas a proveer de igualdad de oportunidades y

derechos a todos aquellos que deseen compatibilidad la

vida personal, familiar y laboral.

3.1. LA REPERCUSIÓN DE LA LEY ORGANICA

DE IGUALDAD

Esta ley se encarga de recoger las medidas

necesarias para poder llegar a obtener un mayor grado de

igualdad de oportunidades entre las personas que optan

por compatibilizar la vida laboral y familiar. Estas


27

medidas van encaminadas a todos los ámbitos de la vida

y, entre ellos, al de la protección social.

Gracias a esta nueva ley, los derechos de

conci l iac ión van a cobrar gran impor tancia

concediéndoles el rango de principios sociales de primer

orden.

Aún queda por conseguir que la sociedad deje de

ver estos derechos como exclusivamente femeninos, uno

de los principales inconvenientes con los que se pueden

encontrar nuestras parejas a la hora de ejercer los

derechos señalados. Se trata de focalizar la visión en que

el derecho protegido es la salud del recién nacido y no

sólo la del progenitor.

No obstante, en el caso español, aún queda mucho

camino por recorrer, habida cuenta de que es uno de los

países de la Union Europea que menos presupuesto

dedica a la familia, circunstancia agravada por la actual

situación de crisis económica y de recortes. Invertir en

familia, y sobre todo en el correcto desarrollo de las

futuras generaciones es proveer de una base sólida al


28

Estado de Bienestar para que éste se pueda sostener y se

consiga también una mejoría de la situación económica

del país, al conseguir nuevas generaciones plenamente

productivas.

La LOI ha tratado de facilitar los requisitos de

acceso tanto a la acción protectora de los progenitores

como la protección del recién nacido y el fomento de que

el otro progenitor participe en su cuidado. Asimismo, la

LOI fomenta la asunción equil ibrada de las

r e sponsab i l idades f ami l i a res , ev i t ando toda

discriminación en su ejercicio (art 44 LOI).

La dificultad de compatibilizar la actividad

laboral con la vida familiar es una de las causas más

frecuentes de abandono del mercado de trabajo, lo que

puede llegar a convertir en inservibles las medidas

igualitarias tomadas por leyes como la de Igualdad.

Para conseguir una verdadera eficacia de estas

medidas no sólo basta con promulgar leyes encaminadas

a conseguir una igualdad de oportunidades, sino que hay

que trabajar desde la base educativa de las personas para


29

así eliminar las barreras y tabúes sociales que son los que

verdaderamente van a marcar el camino de la igualdad.

La prestación por maternidad ha de proteger

frente actos discriminatorios en el entorno empresarial.

Esta prestación es, por tanto, “creadora de auténticos

derechos en materia de corresponsabilidad familiar con

elocuentes enunciados generales de prohibición de

discriminación por razón de la misma o por ejercicio de

derechos de conciliación, si bien todavía quedan en el

aire algunas cuestiones pendientes”2

La LOI trata de fomentar la asunción de

responsabilidades por ambos progenitores, y para ello

crea una prestación de paternidad independiente de la de

maternidad. La eficacia de este permiso va a depender en

gran medida del uso que se haga del mismo ya que va a

depender del actuar de los sujetos implicados en él.


30

2 MARTINEZ BARROSO M.R.(2011), La conciliación de la Vida Laboral y Familiar en la Seguridad Social Española,Ed. Jurua, Lisboa, pág. 35.

3.2. PRESTACIONES POR MATERNIDAD Y

PATERNIDAD EN LA LEY GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL Y RD 295/2009

La Ley General de Seguridad Social (LGSS) en su

art 133bis nos define las situaciones protegidas por la

prestación por maternidad como aquellas que vienen

causadas por maternidad, adopción o acogimiento de un

menor; añade en el art 133ter que este hecho es

extensible a todo trabajador por cuenta ajena,

independientemente de su sexo, siempre y cuando reúna

los requisitos mínimos establecidos por esta normativa.

Para el caso de la prestación por paternidad debemos de

acudir al art 133octies. LGSS.

Teniendo en cuenta este hecho parecería claro, por

lo menos a simple vista, que en el caso de la gestación

subrogada, y una vez reconocida la filiación en el

derecho español por las vías antes explicadas, se

concediese tal prestación a los progenitores. Pero la

realidad no es así, ya que el Instituto Nacional de la

Seguridad Social (INSS) viene denegando estas


31

prestaciones aduciendo que en estos casos no puede

haber maternidad y por lo tanto no procede prestación

alguna. Un formalismo burocrático que no se hubiese

producido de haberse tratado de una adopción, ya que

como veremos ahora, los Tribunales la equiparan a esta

situación o “maternidad sin parto” como bien dicen

algunos de ellos.

Sin embargo, el art 2 del RD 295/2009, de 6 de

marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas

del sistema de la Seguridad Social por maternidad,

paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la

lactancia natural nos va a detallar las situaciones

protegidas por la prestación por maternidad. Una

interpretación estricta de este articulo en su segundo

apartado nos lleva a entender que cualquier otra

modalidad de acogimiento familiar diferente de las

expresadas en el mismo articulo quedará excluida de la

prestación por maternidad. Asimismo, y en el caso de la

paternidad, nos encontramos con el mismo impedimento

en el art 22 del mismo RD.


32

Como veremos a continuación, el INSS está

aplicando una interpretación restrictiva del los art 2 y 22

del RD 295/2009 para denegar las prestaciones por

maternidad y paternidad a los padres de los menores

nacidos por gestación por sustitución, amén de poner

trabas administrativas, que en otros tipos de maternidad/

paternidad no se ponen, a la hora de presentar las

solicitudes para que puedan ser denegadas por ésta causa,

lo que puede llegar a generar situaciones de

discriminación.

Durante este estudio hemos tenido conocimiento

de cuatro casos recientes en los que se ha denegado la

prestación con el posterior conocimiento en Instancia por

el Juzgado de lo Social correspondiente y el respectivo

recurso ante el Tribunal Superior de Justicia. Se trata de

los enjuiciados por las siguientes sentencias:

• Sentencia Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo

212/2012, de 9 de abril y STSJ Asturias 2320/2012,

de 20 de septiembre

• STSJ Cataluña 7985/2012, de 23 de noviembre


33

• STSJ Madrid 668/2012, de 18 de octubre

• STSJ Madrid 216/2013, de 13 de marzo

4. TIPOLOGIA JUDICIAL

4.1. SJS NÚM. 2 DE OVIEDO 212/2012, DE 9 DE

ABRIL Y STSJ ASTURIAS 2320/2012, DE 20 DE

SEPTIEMBRE

En instancia, el Juzgado de lo Social va a estimar

la solicitud de la parte demandante por considerar que en

este caso no se está dirimiendo la filiación del menor; no

obstante, aporta pruebas más que suficientes para

demostrar que ésta situación no debe de ser el

impedimento para que se conceda una prestación por

maternidad, ya que prima el derecho del menor y de su

familia a una correcta atención de sus necesidades e

integración familiar.

En esta primera sentencia estamos ante un caso de

gestación por sustitución en una familia heteroparental,


34

en la que, por diversos motivos, los padres acudieron a

esta técnica para tener a su hijo.

En éste caso, la prestación fue reconocida en

instancia por el Juzgado de lo Social correspondiente

pero fue recurrida por la parte demandada alegando, entre

otros términos, el incumplimiento del Art 133bis LGSS y

el RD 295/2009 además de las consideraciones de

ilegalidad en la filiación del menor que directamente no

darían derecho a la mencionada prestación.

• El Tribunal en sus fundamentos aparta en primer

lugar la cuestión de la legalidad o no de la filiación

adquirida por este método, ya que aunque reconoce

que estos contratos son nulos en nuestro Derecho va

a primar el bienestar de la familia y el menor frente

a esta situación. Añade además el reconocimiento

que hacen a ésta situación las resoluciones de la

DGRN ya mencionadas.

• El Tribunal recalca además que lo que aquí hay que

tener en cuenta es el interés del menor,

mencionando en este caso el art 3 de la Convención


35

de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de

1989.

• En esta sentencia, el TSJ de Asturias va a realizar

una interpretación amplia de los mencionados

artículos 133 LGSS y 2 RD 295/2009 para

desestimar el recurso del INSS frente a la

resolución de instancia, equiparando de esta manera

la gestación por sustitución a situaciones ya

protegidas en la normativa como son las de

adopción y acogimiento del menor.

• Por último, en el quinto fundamento de derecho va

a recurrir a la Constitución Española y, en concreto,

a su art 39 para justificar su posterior decisión,

alegando que de lo contrario no estaríamos

garantizando una protección social, económica y

jurídica del menor y de la familia; aduce además el

derecho a la igualdad reflejado en el art 14 de este

mismo texto.

Por todos los hechos que expone anteriormente va

a desestimar la reclamación del INSS y a dar validez a la


36

sentencia de instancia en la que se concedía la prestación

a la madre.

4.2. STSJ CATALUÑA 7985/2012, DE 23 DE

NOVIEMBRE

En esta sentencia se aborda un caso de prestación

por maternidad en familia monoparental en el que la

prestación fue denegada por parte del INSS. En instancia

ésta fue concedida por sentencia del correspondiente

Juzgado de lo Social, la cual fue recurrida ante el TSJ, el

que, tras las exposiciones que ahora detallaremos,

confirmó nuevamente, al igual que en el caso anterior, la

sentencia de instancia.

Al solicitar el demandante la prestación por

maternidad, el INSS le va requerir por escrito el Libro de

Familia o certificación de inscripción en el Registro

Civil. Posteriormente, al no poder atender el demandante

el requerimiento en forma y plazo, la prestación va a ser

denegada por parte del INSS, alegando como motivo


37

fundamental el no encontrase la situación entre las

contempladas en el art 133 LGSS. No tiene en cuenta, en

este caso, la sentencia del Tribunal Superior del Estado

de California en la que se reconoce la maternidad del

demandante.

• En esta sentencia, al igual que en el caso de

Asturias, vuelve a recordar el Tribunal que el caso

que nos ocupa no es la legalidad o no de la

gestación por sustitución sino el amparo del menor

y la familia, ya que el primer asunto ya ha sido

dirimido por un Tribunal extranjero y la última

instrucción de la DGRN así lo avala.

• También en este caso el Tribunal va a poner por

encima de toda situación el interés y la protección

del menor en sus primeros momentos de vida.

• Asimismo, esta sentencia vuelve a hacer una

interpretación generosa de los art 133bis LGSS y

2.2 RD 295/2009, llegando a concluir que es

precisamente en éste último artículo en el que tiene

cabida la situación objeto de estudio.


38

• Recuerda también el Tribunal que según el art 14

RD 295/2009, es suficiente la resolución judicial en

la que se concede la maternidad para poder solicitar

la mencionada prestación.

Es por ello que este Tribunal vuelve a desestimar

la reclamación del INSS, aduciendo, además, que la

maternidad ha quedado suficientemente probada por la

resolución judicial extranjera y su convalidación por la

DGRN, siendo por tanto innecesaria la presentación del

Libro de Familia, que en este caso no supone más que

una traba administrativa a la concesión de la prestación,

habida cuenta de que, si se hubiese tratado de una

maternidad biológica, éste no hubiese sido necesario,

habiendo bastado con la presentación del correspondiente

informe de Maternidad.

A los dos últimos casos les dedicaremos un

apartado exclusivo por estar relacionados entre sí y por

ser, quizás, los que más controversias puedan suscitar


39

según se ha podido deducir de los comentarios a las

sentencias, sobre todo a la primera de ellas.

Además de las sentencias mencionadas podemos

también señalar otras dos que pueden resultar de interés

para el estudio de la cuestión; éstas son:

• STSJ Madrid 1032/2009, de 30 de noviembre.

• STSJ Castilla y Leon 539/2010, de 5 de mayo.

Destacan estas dos sentencias por ser casos

anteriores a la publicación del RD 295/2009 que, como

hemos visto en el anterior apartado, es la norma que están

utilizando los Tribunales como base para la resolución

favorable de los supuestos enjuiciados.

En la primera de las sentencias, ampliamente

comentada por ÁLVAREZ CUESTA, H (2010)3, a pesar

de no tratarse de un caso claro de gestación por

sustitución, ya que tras el nacimiento de la menor va a ser

la madre la que renuncie a toda relación materno-filial


40

3 ÁLVAREZ CUESTA, H. (2010) “El ejercicio de la paternidad biológica en solitario y la titularidad compartida de la maternidad” Revista doctrinal Aranzadi Social paraf. 21/2010 BIB 2010/1245

con la nacida, la prestación fue denegada por no

encontrarse la madre en una situación que cause derecho

a la misma.

El Tribunal va a destacar en este caso dos

situaciones, la primera es lo innecesario de tener en

cuenta la situación de la madre como sí hace el INSS al

haber renunciado ésta a toda relación con la nacida y por

lo tanto considerar que su situación laboral en este caso

no es relevante para que el padre pueda generar derecho a

la prestación; reconoce el Tribunal al padre como el único

progenitor jurídico de la menor y por lo tanto es él quien

debe de generar derecho a la prestación. Equipara su

situación a la de padre adoptivo.

Señala el Tribunal en segundo lugar que lo que

aquí se debe de tener en cuenta además de las

necesidades de la madre de descanso y recuperación post-

parto, son las propias necesidades de la menor en sus

primeros momentos en la familia, que es lo que

verdaderamente interesa en este caso al haber sido

reconocido el padre como único progenitor jurídico.


41

La segunda de las sentencias, al igual que la ya

comentada STSJ Asturias 2320/2012 de 20 de

septiembre, trata el caso de la gestación por sustitución

en una familia heteroparental, aunque sin aplicar el RD

295/2009 por haberse iniciado el caso antes de su

aprobación. En este caso, también el Juzgado de Instancia

reconoce la prestación por maternidad por las causas que

más adelante comentaremos y es el INSS el que va a

recurrir la resolución al TSJ correspondiente.

El INSS alegará que se infringe el Art 133 LGSS

y la recurrida dirá en sus alegaciones que la inexistencia

de parto no puede ser causa de denegación de la

prestación.

Para resolver este caso, el Tribunal nuevamente

antepondrá los intereses del menor, recordando la

existencia de la Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida

Laboral y Familiar, la LOI y la Convención Sobre

Derechos del Niño; asimismo, el Tribunal considera que

lo que se está discutiendo en este caso no es la filiación

de la menor, sino el interés de la misma y de su propia


42

familia para una correcta atención e integración en los

primeros momentos de vida. Considera asimismo el

Tribunal que, cuando menos, se debería equiparar la

situación a la de adopción.

En estos dos casos señalados, la resolución de los

respectivos Tribunales, por las situaciones expuestas en

cada caso, va a ser favorable a la percepción de la

prestación solicitada.

4.3. EL CASO DE LAS SSTSJ MADRID 668/2012 Y

216/2013

Queda claro que nos encontramos ante una

situación de discordancia entre Derechos (el español y el

extranjero) en el reconocimiento de la filiación de una

menor y las consiguientes prestaciones sociales a las que

podría dar derecho el reconocimiento de la filiación.

E s t e h e c h o , c o m o h e m o s c o m e n t a d o

anteriormente, puede originar una situación de colisión

del orden público español y el derecho de protección


43

social que hay que dispensar en, un primer momento, al

menor y subsidiariamente, a sus progenitores,

independientemente de la filiación o de la modalidad de

gestación.

Hemos de tener en cuenta que, a pesar de la

prohibición existente en España hacia la gestación por

sustitución, la filiación en este caso viene establecida y

autorizada por la Autoridad extranjera, sancionada por

sus Tribunales y autorizada por el Registro Civil

Consular.

Hemos de tener en cuenta también que a los

matrimonios conformados al amparo de la Ley 13/2005 y

según esta misma, no se les puede negar el derecho a la

conformación de una familia, biológica o no, con

progenitores del mismo sexo y a las prestaciones sociales

que ésta conlleva.

Por otra parte, la maternidad biológica en parejas

d e l m i s m o s e x o n o l l e g a a d i f e r e n c i a r s e

desmesuradamente, en cuanto a prestaciones sociales se


44

refiere, de situaciones como la de adopción y

acogimiento para las que sí que se encuentran protegidas.

Centrándonos en el caso que nos ocupa, no

debemos de olvidar que nos encontramos ante la

existencia de un nuevo ser humano, al que la legislación

española asigna una protección especifica que hay que

dispensarle independientemente de cualquier otra

situación o valoración.

Una vez que los progenitores fueron reconocidos

como biológicos por la Autoridad extranjera y aceptada la

situación por el Registro Consular Español, cabe

preguntarnos el motivo de las trabas administrativas que

se pudieron encontrar a la hora de solicitar las diferentes

prestaciones sociales, habida cuenta de que el art 48 del

Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho de la

prestación por maternidad a aquella persona que no es

madre biológica.

Llama la atención también que, a pesar de que,

inicialmente, se reconociese la prestación por paternidad

al progenitor que figura como padre, ésta fuese después


45

revocada y reclamadas sus cuantías. ¿Ocurriría este

hecho al tener conocimiento la Seguridad Social del

intento del otro progenitor de recurrir la resolución

denegatoria de la prestación por maternidad? De ser así,

¿por qué la administración reconoce inicialmente la

prestación por paternidad y no la prestación por

maternidad tratándose del mismo caso y habiendo sido

reconocidos ambos miembros de la unidad familiar como

los progenitores legales?

4.3.1. STSJ Madrid 668/2012, de 18 de octubre

En este caso, y tras la denegación por parte de la

Seguridad Social de la prestación por maternidad, el

Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid va a ratificar tal

resolución al considerar que el demandante no ha dado a

luz a la menor y que tampoco la ha adoptado. Añade que

en la inscripción registral no queda reflejada la condición

de madre del actor.


46

En el recurso presentado a esta sentencia, el

progenitor va a alegar que es jurídicamente imposible

adoptar a su propia hija, ya que ésta ha sido reconocida

como tal en un Tribunal extranjero y ratificado por el

Registro Consular correspondiente.

Por este motivo, en el Registro Civil ambos

figuran como progenitores de la menor y procede por

tanto una aplicación análoga de lo contenido en el art 133

LGSS.

Resulta necesario, en todo caso, como venimos

comentando a través de las otras sentencias, la tutela del

interés del menor, que debe de quedar por encima de

cualquier otras situación.

El Tribunal fundamenta que el art 133bis LGSS

considera situaciones protegidas la adopción y el

acogimiento, sin llegar a entrar en lo que se entiende por

cada una de las situaciones. Remite también al hecho de

que la cualidad de madre no exige el hecho del parto para

que ésta sea considerada como tal. Recuerda también el

Tribunal que la LO 3/2007 establece la eliminación de


47

cualquier discriminación por razón de sexo y que la

protección social debe tener por objeto una mejor

integración de la vida laboral y familiar.

Al análisis del art 133bis LGSS el Tribunal

concluye que con la llegada de un nuevo hijo a la familia

y habida cuenta de los nuevos modelos de familia

existentes, se deben de distinguir dos situaciones

protegidas, una conlleva parto y la otra no; es en este

segundo supuesto en la que entraría en juego el caso

objeto de estudio.

La sentencia entrará a valorar además la acción

protectora que tiene la suspensión del contrato de trabajo

y la consiguiente prestación, no sólo en los casos de

maternidad biológica, sino también en los de adopción y

acogimiento, no sólo para los progenitores sino para el

propio menor.

El Tribunal va a reconocer que los progenitores

adquieren tal condición por una sentencia que es

ratificada por el Registro Consular y es por ese motivo

por el que va a hacer extensiva la norma general a este


48

caso, acogiendo el caso como si de una adopción se

tratase. El mismo resultado se alcanza si se analiza el

régimen jurídico de la familia monoparental, ya que la

situación protegida es la misma y la persona que debe

beneficiarse tiene similar posición al no existir adopción

o acogimiento familiar pero si existir una inscripción

registral sin madre por naturaleza conocida.

Despierta nuestro interés en esta sentencia como

el Tribunal llama la atención al legislador por una

redacción arcaica de la LGSS que no está adaptada a las

nuevas circunstancias sociales ni a la normativa

innovadora, llegando a concluir la necesidad de cambiar

el sentido de la misma en este punto. Queda demostrado

además en el Antecedente de Hecho 6º que la Agencia

Tributaria sí que ha reconocido la deducción por

maternidad sin exigir ningún requisito adicional más que

la demostración de la filiación, como si que esta haciendo

la Seguridad Social

Finalmente, el Tribunal resuelve que, probada la

filiación de la menor con sus progenitores, y estando


49

fuera de los tres supuestos contemplados en la LGSS, lo

que crea un vacío legal, cabe una interpretación extensiva

de los beneficios sociales de la prestación por maternidad

a las nuevas formas de familia.

4.3.2. STSJ Madrid 216/2013, de 13 de marzo

Esta sentencia se puede considerar la segunda

parte del caso expuesto en el epígrafe anterior, ya que

trata la prestación por paternidad solicitada por el

segundo progenitor, la cuál fue inicialmente concedida

por la Seguridad Social aunque, transcurridos unos

meses, ésta fue revisada y reclamada al mismo.

En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal

expone a favor de los recurrentes, que se ha reconocido la

paternidad de los mismos y que tal es reflejada en el

Libro de Familia, por lo que una denegación de la

prestación supondría también una vulneración del art 14

de nuestra Constitución, ya que se estaría privando

discriminatoriamente a la menor de una protección ahí


50

reconocida por el simple hecho de haber nacido por

técnicas de gestación por sustitución. Dice el Tribunal

también que “el derecho a la no discriminación en

función de la filiación supone un orden público

supralegal”

Al igua l que en los casos es tudiados

anteriormente, el Tribunal recuerda a la Entidad Gestora

que está desenfocando los motivos para la denegación de

la prestación, ya que lo que aquí se trata no es de

determinar la validez o no de la filiación, ya que eso

correspondería a otros organismos, sino, una vez que está

concedida y demostrada documentalmente, del acceso a

las prestaciones sociales que la misma pueda generar. En

este sentido dice el Tribunal “no se pueden hacer

interpretaciones metafísicas de la normativa de

prestaciones de la Seguridad Social. Invocar hipotéticos

derechos biológicos naturales, de personas anónimas y

que difícilmente podrán ostentarlo dada su nacionalidad y

renuncia judicial a los mismos, para obstaculizar el


51

derecho a las prestaciones sociales del menor resulta en

este caso inadecuado”.

En el último párrafo del fundamento segundo, el

Tribunal aboga por alejarnos de tecnicismos

obstaculizadores cuando dice “de todas formas esta sala

ya se ha pronunciado sobre esta prestación -la prestación

de esta menor, y sus progenitores -padre y madre- (no

creemos que la menor los llame progenitor A y progenitor

B) y este precedente obviamente nos vincula.”

A partir de este punto, y en nuestra opinión, en

una demostración de lo que debe ser la simplificación

procesal en estos casos, el Tribunal pasa a reproducir la

sentencia TSJ Madrid (Sala de lo Social) 668/2012, de 18

de octubre que, como hemos comentado anteriormente,

es la que resuelve el litigio referente a la prestación por

maternidad causada por el nacimiento de esta misma

menor.

Tras la citada exposición, el Tribunal resuelve

estimar el recurso presentado por el padre que solicita la

prestación por paternidad contra la sentencia de 24 de


52

febrero de 2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid

en la que se daba validez a la reclamación interpuesta por

el INSS y en la que se reclamaba la devolución de la

prestación por paternidad inicialmente concedida y ya

cobrada.


53

5. CONCLUSIÓN

La realidad del mundo homosexual tuvo su

reconocimiento jurídico en España hace ocho años con la

aprobación de la Ley 13/2005 de 1 de julio del

matrimonio entre personas del mismo sexo.

Si esta realidad resulta ya ineludible, pese a los

recelos que pueda causar en los sectores más

conservadores de nuestra sociedad, es ya el momento de

comenzar a arbitrar las formulas necesarias para que

nuestro Derecho incardine dentro de su marco jurídico las

nuevas relaciones de filiación que puedan surgir, al igual

que ya reconoce las de filiación no biológica. Estas

nuevas relaciones de filiación son además ya aceptadas

por los Registros Civiles Consulares gracias a las ultimas

instrucciones de la DGRN.

• Se trata de buscar el superior interés de los hijos/as

nacidos con estos sistemas de filiación, sean éstos

biológico o no, para lo cual se hará necesario iniciar

una reforma de los preceptos que actualmente están

en conflicto con el fin de homogeneizar los


54

criterios, siempre teniendo en cuenta lo que los art

14 y 39 de nuestra Constitución dicen acerca de la

igualdad de todos los españoles y la protección de

la familia por encima de cualquier otro interés.

• Los preceptos a reformar, según nuestro punto de

vista, serían los art referentes a las prestaciones por

maternidad y paternidad de la LGSS (Cap. IV.bis) y

R.D. 295/2009, ya que a pesar de la ambición de las

ultimas reformas, introducidas por la LO 3/2007 de

Igualdad, éstas se han quedado cortas a la vista de

las nuevas familias creadas al amparo de la L

13/2005.

Es cierto que la LO 3/2007 de Igualdad elimina

barreras, por ejemplo, en cuanto al disfrute indistinto de

la prestación por maternidad se refiere. Es cierto también

que contemplan los casos de filiación en los que se puede

acceder a estas prestaciones, pero también resulta cierto

que no excluye taxativamente ningún supuesto, y es ahí

donde están surgiendo controversias a la hora de solicitar

las mencionadas prestaciones.


55

• Como bien vienen reconociendo los Tribunales del

orden Social, lo que en estos casos se trata no es de

determinar la validez de la filiación obtenida por

éstas técnicas, ya que de ésto se encargarán los

organismos competentes, sino una vez que ésta ha

sido reconocida por los Registros Consulares, de

darle la cobertura social necesaria y que tendría por

otro lado cualquier otra filiación recogida en la

normativa de Seguridad Social. Evitaríamos de esta

forma dejar a discreción de la Administración

Territorial competente la decisión de conceder o

denegar las prestaciones familiares.

Por tanto, y como hemos comentado al principio

de esta conclusión, se hace ya necesario dar un paso más

en el proceso igualitario que abrió la L 13/2005, en el que

se equiparen las nuevas formas de filiación que nos han

traído los matrimonios homoparentales a las formas de

filiación “clásicas” y cuya protección ya reconoce nuestra

legislación.


56

Esta reforma se hace también necesaria de cara a

unificar criterios y simplificar procesos y costes, habida

cuente del momento de austeridad y recortes que estamos

sufriendo, ya que se trata de situaciones claramente

protegibles simplemente aplicando como ya hemos

comentado los art 14 y 39 CE y en los que hay que

valorar el superior interés del menor, ya que un menor del

que se cuide su bienestar en sus primeros años de vida y

en el que se invierta el presupuesto necesario, será un

adulto bien formado y que pueda contribuir en un futuro

próximo al mantenimiento del Sistema de Bienestar que

tanto nos ha costado conseguir:

• No se trata, por otro lado, de unas medidas

únicamente dirigidas a parejas del mismo sexo, sino

también a familias monoparentales y parejas

heterosexuales que deseen tener una descendencia

biológica que no pueden conseguir por otra vía.

• La necesidad de esta regulación ampliadora de los

supuestos de protección es, por tanto, una cuestión

que no solamente atañe a las familias surgidas al


57

amparo de la L 13/2005, sino que hay una gran

cantidad de españoles susceptibles de encontrarse

en esta situación y que actualmente se ven

obligados a acudir a vacíos legales para obtener una

protección que, por otro lado, de haber tenido la

descendencia por los métodos considerados como

“clásicos”, hubiesen obtenido directamente. Como

hemos comentado a lo largo del estudio, muchas

pueden ser las razones a dar para defender esta

teoría, pero basta con tres:

- La igualdad que todos los españoles debemos

tener ante la Ley según dice el art 14 de nuestra

Carta Magna

- Una reducción de los costes que estos procesos

pueden suponer, no sólo para las personas que

los inician, sino para la propia Administración,

habida cuenta del momento de austeridad

administrativa y social en el que nos

encontramos.


58

- Evitar la discordancia entra la Administración

de Seguridad Social y la Tributaria, ya que

como podemos observar en el Antecedente 6º de

la STSJ Madrid 668/2012 de 18 de octubre ésta

si que viene concediendo la deducción

correspondiente simplemente habiendo

demostrado la filiación.

• Como bien dice el TSJ de Madrid (Sala de lo

Social), en su sentencia 216/2013, se deben evitar

tecnicismos innecesarios, ya que un menor no va a

llamar a su padre “progenitor B”, sino simplemente

“papá”.

Cabría por ultimo decir, que ante este nuevo

fenómeno, una correcta regulación podría evitar que

resurgiesen en nuestras Maternidades organizaciones

lucrativas al margen de la ley que se aprovechasen de la

situación de estas familias y repitiesen situaciones tan

oscuras como las que recientemente hemos podido

descubrir.


59

No olvidemos que de lo contrario estaríamos

dificultando, cuando no negando, el derecho de un

amplio colectivo de la sociedad a una correcta

conciliación de la vida laboral y familiar.

La solución pasará, por tanto, como nos dice el

TSJ de Madrid (Sala de lo Social) en su sentencia

668/2012, por una reforma del Art 133 LGSS en el que

simplemente se distingan dos situaciones a proteger: la de

la maternidad con parto y la situación sin parto, en la que

entrarían, además de las situaciones que ahora se

encuentran incluidas, el resto de situaciones que pudiesen

surgir.

Quedaría además pendiente el tratamiento del

resto de prestaciones, como son las de protección familiar

y muerte y supervivencia, porque todo parece apuntar a

que tarde o temprano podríamos encontrarnos con los

mismos problemas a la hora de solicitar éstas si no se

encuadran correctamente las nuevas formas de filiación

en el sistema de Seguridad Social.


60

6. BIBLIOGRAFÍA

ALBER MÁRQUEZ, M. (2012) “Los contratos de

gestación de sustitución celebrados en el extranjero y la

nueva ley del Registro Civil”. Diario La Ley Nº 7863 Ref.

D-209, sección doctrina, 22 de mayo de 2012. Ed. La

Ley 5317/2012

ÁLVAREZ CUESTA, H (2010) “El ejercicio de la

paternidad biológica en solitario y la titularidad

compartida de la maternidad” Revista doctrinal Aranzadi

Social paraf. 21/2010 BIB 2010/1245

BORRAJO DACRUZ, E (2013) “Gestación por

sustitución y prestación por maternidad (comentarios a la

STSJ Madrid, Social, de 18 de octubre de 2012)”

Actualidad Laboral Nº 2, Sección Estudios, febrero 2013,

tomo 1. Ed. La Ley 306/2013.

GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I et. al. (coordinador)

(2007). La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas en

las Relaciones Laborales y en la Empresa. Ed. Elx Nova

Valladolid.


61

MARTINEZ BARROSO, M.R. (2011) La conciliación

de la vida Familiar y laboral en la Seguridad Social

Española. ED. Jurua, Lisboa.

NUÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. (directora) (2009).

Nociones básicas sobre igualdad en las Relaciones

Laborales, guía para la Empresa y Administraciones

Públicas. Ed. Tecnos Madrid

VALERA AUTRAN, B (2013) “La protección social de

la maternidad no biológica” Revista doctrinal Aranzadi

Social paraf. 6/2013 BIB 2013/695.

WEBS CONSULTADAS

DICCIONARIO RAE ON-LINE http://lema.rae.es/drae/?

val=CONCILIAR consulta 4 de Mayo de 2013

PLAN OPTIMA PALABRAS PARA LA IGUALDAD

http://www.gizartelan.ejgv.euskadi.net/r45-conccont/es/

con ten idos / in formacion /conc_que_es /es_ info /

que_es_conciliate.html consulta 4 de mayo de 2013


62

ANEXOS

I. ÍNDICE LEGISLATIVO II

II. ÍNDICE DE SENTENCIAS V

III. SENTENCIAS DE INTERÉS

Tribunal Superior de Justicia de Asturias

(Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia

núm. 2320/2012 de 20 septiembre

VII

Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña (Sala de lo Social, Sección

1ª).Sentencia núm. 7985/2012 de 23

noviembre

XXI

Tribunal Superior de Justicia de Madrid


núm. 668/2012 de 18 octubre

XXXII

Tribunal Superior de Justicia de Madrid


núm. 216/2013 de 13 marzo

LIV

Las tres primeras sentencias expuestas están extraídas de la base datos Westlaw Encuentra de la Editorial Aranzadi con fecha de 21 de junio de 2013. Todos los apuntes que en ellas figuren son propiedad y tienen Copyright de la mencionada editorial.

Gestación por sustitución y conciliación familiar: las prestaciones por maternidad y paternidad

I

ÍNDICE LEGISLATIVO

Europa. Directiva 76/207/CEE de 9 de Febrero relativa a

la aplicación del principio de igualdad de trato entre

hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al

empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y

a las condiciones de trabajo. DOCE de 14 de febrero pág.

70 y ss.

Europa. Directiva 2002/73/CE de 23 de septiembre que

modifica la directiva del Consejo relativa a la aplicación

del principio de igualdad de trato entre hombres y

mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la

formación y a la promoción profesionales, y a las

condiciones de trabajo. DOCE de 5 de octubre pág.

L269/15 y ss.

España. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

General de la Seguridad Social. BOE de 29 de junio pág.

20658 y ss.


II

España. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de

marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

del Estatuto de los Trabajadores. BOE de 29 de marzo

pág. 9654 y ss.

España. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover

la conciliación de la vida familiar y laboral de las

personas trabajadoras. BOE de 6 de noviembre pág.

38934 y ss.

España. Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica

el Código Civil en Materia de derecho a contraer

matrimonio. BOE de 2 de julio pág. 23632 y ss.

España. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de

reproducción humana asistida. BOE de 27 de mayo pág.

19947 y ss.

España. Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Mayo de Igualdad

efectiva entre Hombres y Mujeres. BOE de 23 de Mayo

pág. 12611 y ss.

españa. Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que

se regulan las prestaciones económicas del sistema de la


III

Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo

durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

BOE de 21 de marzo pág. 27936 y ss.

España. Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la

Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre

régimen registral de la filiación de los nacidos mediante

gestación por sustitución. BOE de 7 de octubre pág.

84803 y ss.

España. Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil.

BOE de 22 de julio pág. 81468 y ss.


IV

ÍNDICE DE SENTENCIAS

Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social,

Sección 3ª) Sentencia núm. 1032/2009 de 30 de

noviembre.

Tribunal Superior de Justicia Castilla y Leon (Sala de lo

Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 539/2010 de 5 de

mayo

Tribunal Superior de Justicia Asturias (Sala de lo Social,


septiembre.


Sección 4ª) Sentencia núm. 668/2012 de 18 de octubre.

Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social,


noviembre.

Juzgado de lo Social núm 2 de Oviedo. Sentencia

212/2012 de 9 de abril.


V


Sección 3ª) Sentencia núm. 216/2013 de 13 de marzo.


VI

SENTENCIAS DESTACADAS

Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia núm. 2320/2012 de 20 septiembreAS\2012\2485

PRESTACION POR MATERNIDAD: se incluyen dentro de las situaciones protegidas la maternidad mediante contrato de gestión por sustitución reconocida por resolución judicial del país de nacimiento, habiendo accedido el nacimiento y la filiación al Registro Civil Consular de dicho país.

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 1604/2012

Ponente: IIlma. Sra. mª de la paz fernández fernández

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el «INSS» codemandado, contra la Sentencia de 09-04-2012 del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo, dictada en autos promovidos sobre derechos fundamentales, confirmando el derecho de la demandante a percibir la prestación por maternidad que ha sido reconocida por la referida sentencia.


VII

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02320/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2012 0101635

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001604 /2012

J U Z G A D O D E O R I G E N / A U T O S : D E M A N D A 0001043/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: INSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Estrella , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: CRISTINA DIAZ CARRERA, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 2320/12

En OVIEDO, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo


VIII

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001604/2012, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 212/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001043/2011, seguidos a instancia de Estrella frente al INSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª. Estrella presentó demanda contra el INSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2012, de fecha nueve de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora presta sus servicios para el SESPA, con la categoría profesional de Técnico especialista de laboratorio.


IX

2º) El 13 de julio de 2011 se dictó Resolución por el Tribunal Superior de California, Condado de San Diego, en la que se declara que la hoy actora es madre legal y natural del niño nacido de Belinda entre el 2 de junio de 2010 y el 5 de octubre de 2011 y declara que esta señora no es la madre del niño que tenga entre las citadas fechas; declara también que la responsabilidad financiera del citado niño corresponde a la actora y a Ignacio y que sólo ellos tendrán la custodia física y legal del menor. Se ordenó que el hospital en que naciera el niño tenido por Belinda entre el 5 de junio de 2010 y el 5 de octubre de 2011, expida el certificado de nacimiento en el que consten entre otros datos, el nombre del niño de acuerdo con las indicaciones de la actora y de Ignacio , permitir a ambos firmar el certificado, registrar la información dada por el padre biológico Ignacio y registrar la información confidencial de la actora.

3º) En el Registro Civil consular en Los Ángeles(Estados Unidos) figura como nacido Ricardo el NUM000 de 2011, siendo su padre Ignacio y su madre Estrella .

4º) La actora solicitó el 1 de septiembre de 2011 a la Unidad de Gestión de Personal del SESPA, que al finalizar su periodo vacacional el 31 de agosto de dicho año, le proporcionara el certificado de empresa para solicitar permiso de maternidad a disfrutar desde el 1 de septiembre al 22 de diciembre de 2011.

Le fue denegado por resolución de 23 de septiembre basándose en que conforme con la normativa vigente sólo cabe permiso por maternidad en los casos de parto, acogimiento y adopción, no siendo ninguno de ellos el que planteaba.

Presentó recurso de alzada ante el SESPA y reclamación previa ante el INSS.


X

El SESPA desestimó el recurso por resolución de 8 de febrero de 2012. El INSS resolvió desestimando la reclamación, el 2 de noviembre.

5º) El importe de la base reguladora mensual es de 73,25 €.

6º) Interpuso la demanda el 21 de diciembre de 2011 y se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la jurisdicción competente.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimo la demanda interpuesta por Dª Estrella contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL y declaro la nulidad de la resolución del SESPA de 23 de septiembre de 2011 y del INSS de 2 de noviembre de 2011 y el derecho de la actora a disfrutar del permiso de maternidad durante un periodo de 16 semanas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución y al SESPA a emitir el certificado correspondiente".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia acogió favorablemente la pretensión deducida por la actora en su demanda, y declaró la nulidad de la resolución dictada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias el 23 de setiembre de 2011 y la del Instituto Nacional de la Seguridad Social fechada el 2 de noviembre del mismo año, reconociendo a la demandante el derecho a disfrutar del permiso de maternidad durante un periodo de 16 semanas, con las consecuencias derivadas de dicha declaración.

Frente a la misma se alzó en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social articulando su recurso por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , reguladora de la Jurisdicción Social, mediante dos motivos de censura jurídica.

El primero denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 6, apartados 3 y 4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) en relación con el artículo 10 apartados 1 y 2 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre ( RCL 1988, 2332 ) , sobre Técnicas de Reproducción Asistida , según la redacción consolidada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre ( RCL 2003, 2725 ) .

Argumenta en esencia quien recurre, en términos prácticamente coincidentes a los opuestos en el plenario, que el contrato de gestación por sustitución de que trae causa el derecho al permiso de maternidad solicitado, así como su correspondiente prestación, es plenamente nulo y fraudulento y que la mera inscripción registral de la filiación no puede crear efectos constitutivos para una situación nula de pleno derecho máxime si tenemos en cuenta que las sentencias


XII

extranjeras, para ser válidamente reconocidas en España han de seguir el procedimiento de "exequátur".

Añade, en segundo y último lugar, que la resolución recurrida infringe, por falta de aplicación, lo dispuesto en el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social que establece como situaciones protegidas por maternidad, la propia maternidad natural, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente o simple, argumentando que la actual redacción del antedicho precepto es la que vino dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007, 586 ) , posterior a la Ley de Reproducción Asistida, según la redacción consolidada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por lo que el legislador, de haberlo querido, podría haber incluido otras hipotéticas situaciones de filiación.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la accionante que defendió la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO

L a c u e s t i ó n o b j e t o d e d e b a t e s e c e n t r a fundamentalmente en determinar si -como ha resuelto la juzgadora "a quo"- la gestación por sustitución, cuya filiación ha quedado perfectamente acreditada, da derecho a la madre legal a disfrutar del permiso de maternidad.

Para ello hemos de partir de los incontrovertidos datos obrantes en el relato de la sentencia que a continuación se señalan:

A) El 13 de julio de 2011 se dictó Resolución por el Tribunal Superior de California, Condado de San Diego, en la que se declara que la hoy actora es madre legal y natural del niño nacido de Belinda entre el 2 de junio de 2010 y el 5 de octubre de 2011 y declara que esta señora no es la madre del niño que tenga entre las citadas fechas; declara también que


XIII

la responsabilidad financiera del citado niño corresponde a la actora y a Ignacio y que sólo ellos tendrán la custodia física y legal del menor. Se ordenó que el hospital en que naciera el niño tenido por Belinda entre el 5 de junio de 2010 y el 5 de octubre de 2011, expida el certificado de nacimiento en el que consten entre otros datos, el nombre del niño de acuerdo con las indicaciones de la actora y de Ignacio , permitir a ambos firmar el certificado, registrar la información dada por el padre biológico Ignacio y registrar la información confidencial de la actora.

B) En el Registro Civil consular en Los Angeles (Estados Unidos) figura como nacido Ricardo el NUM000 de 2011, siendo su padre Ignacio y su madre Estrella .

C) La demandante, que presta servicios como técnica de laboratorio para el Servicio de Salud codemandado, solicitó el correspondiente certificado de empresa a efectos de pedir permiso de maternidad que le fue denegado el 23 de setiembre de 2011 por no encontrarse en ninguno de los supuestos legalmente previstos para obtenerlo. Presentó recurso de alzada, desestimado por resolución de 8 de febrero de 2012, y reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que había hecho lo propio el 2 de noviembre de 2011.

TERCERO

La Entidad Gestora reproduce en el escrito de formalización del recurso los mismos argumentos opuestos en el plenario ya rechazados por la Magistrada de instancia tras valorar los medios de prueba practicados en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Laboral, después de verificar el exhaustivo juicio de razonabilidad que se detalla en los cuatro Fundamentos de Derecho de su resolución, y la Sala no puede mas que compartir su criterio.


XIV

Es indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. Art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo ( RCL 2006, 1071 ) , sobre técnicas de reproducción humana asistida) y que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» ( Art. 10.2 de la Ley 14/2006 ).

Pero dicho precepto no es de aplicación al caso que nos ocupa.

En efecto, no se trata aquí de determinar la filiación del nacido en California, ni siquiera de decidir si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español, porque la maternidad de la accionante no solo está reconocida en una resolución del Tribunal de San Diego, sino que el nacimiento y filiación del nacido se han Inscrito en el Registro Civil Consular de Los Angeles.

Desde lo anterior, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que de tal situación se derivan en nuestro país en el contexto de las prestaciones de Seguridad Social de que aquí se trata, sin que sea exigible el procedimiento de " exequátur

" alegación novedosa y extemporáneamente efectuada en el escrito de recurso.

Por otra parte, es de plena aplicación en el supuesto examinado la argumentación utilizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado para rechazar el fraude de ley, en la Resolución de 18 febrero 2009 (RJ 2009, 1735) dictada a propósito de la inscripción de nacimiento acaecido fuera de España mediante certificación registral extranjera, en los siguientes términos:

"... no cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley, fenómeno al que aluden el


XV

Art. 12.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) para los casos internacionales y, en general, el Art. 6.4 del Código Civil. Los interesados no han utilizado una «norma de conflicto» ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una Ley imperativa española. No se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California. Y tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el conocido como «Forum Shopping fraudulento» al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la Ley imperativa española. En efecto, la certificación registral californiana no es una sentencia judicial que causa estado de cosa juzgada y que se intenta introducir en España para provocar un estado inalterable de filiación oponible "erga omnes". Dicho aspecto debe ser vinculado con el interés del menor, que es un interés «superior» (vid. de nuevo el citado Art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989), de forma, modo y manera que dicho interés se impone sobre cualquiera otra consideración en juego, tal y como podría ser la represión de movimientos presuntamente fraudulentos a los que, por cierto, el auto recurrido denegatorio de la inscripción ni siquiera se ha referido. Y el interés superior del menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones."


XVI

CUARTO

El examen de la segunda infracción legal denunciada exige partir de lo dispuesto en el actual Art. 133 bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social (ex reforma de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) ) que, a efectos de la prestación de maternidad, considera situaciones protegidas, la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997 ) , y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000 , 2317 y 2427) , de Medidas para la reforma de la función pública.

El Artículo 133 ter del referido texto legal determina que serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los períodos mínimos de cotización que en él se detallan.

Por su parte, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo ( RCL 2009, 590 ) , que desarrolla reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007, 586 ) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha llevado a cabo una notable intensificación y ampliación de la acción


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protectora de la Seguridad Social, recogiendo en su artículo 2.2 dentro de las situaciones protegidas:

"2. Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, ermanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación."

QUINTO

De los preceptos reguladores del descanso laboral en las citadas situaciones la solución de la sentencia recurrida es, a juicio de la Sala, la más correcta, y, a los efectos de fundamentar esa solución afirmativa, debemos considerar:

A) Que la Constitución Española de 1978 ( RCL 1978, 2836 ) prevé en su artículo 39 , que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, lo que, además, se conecta con el artículo 14 del mismo texto constitucional.

B) Que una vez separadas por el legislador las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad -antes englobadas-, dando a esta última un privativo tratamiento en cuanto al concepto mismo y a la cuantía de las prestaciones que de ella se derivan, se trata fundamentalmente de dar cobertura específica y protección adecuada al hijo nacido fruto de la maternidad. La atención o cuidado del menor y el estrechamiento de los lazos del padre y la madre con el mismo es lo prioritario y fundamental y así se deduce de datos tales como que el legislador atribuya la condición de beneficiario no sólo a la madre sino también al padre, que


XVIII

sea superior el período de tiempo reconocida para el cuidado del menor que para la recuperación de la madre biológica o que se haga extensiva la protección en los supuestos de adopción y acogimiento. A este respecto, merece la pena traer a colación que el Tribunal Supremo reconoció la prestación de maternidad incluso en aquellos casos en los que la menor adoptada ya se encontraba incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del período de descanso por maternidad, conviviendo con la adoptante , argumentando que la finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir de la resolución judicial que la constituye cuando se establece la situación de hijo del adoptante y cuando pasa a integrarse en la nueva familia ( Sentencia de 15 septiembre 2010 ( RJ 2010, 7428 ) RJ 2010\7428 resolviendo recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2289/2009 ).

C) La interpretación generosa de la referencia contenida en el Art. 2 del Real Decreto 295/2009 ( RCL 2009, 590 ) que considera jurídicamente equiparables a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para aquéllas, cualquiera que sea su denominación, lleva a concluir que los supuestos de filiación están también amparados en la norma.

En resumen, concurren en el supuesto examinado los requisitos previstos legalmente para el reconocimiento del derecho al descanso por maternidad y el percibo de la subsiguiente prestación lo que determina el forzoso rechazo de la censura jurídica formulada.


XIX

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Estrella contra la entidad recurrente, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y el MINISTERIO FISCAL, sobre Derechos Fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia núm. 7985/2012 de 23 noviembreAS\2013\845

PRESTACION POR MATERNIDAD: se incluyen dentro de las situaciones protegidas la maternidad mediante contrato de gestación por sustitución reconocida por resolución judicial del país de nacimiento, habiendo accedido el nacimiento y la filiación al Registro Civil Consular de dicho país.

Jurisdicción: SocialRecurso de Suplicación núm. 6240/2011 Ponente: Ilmo. Sr. D. adolfo matías colino rey

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona, de fecha 14-5-2011, en autos promovidos sobre maternidad.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0031002

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL


XXI

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY


S E N T E N C I A núm. 7985/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 14 de mayo de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 1214/2009 y siendo recurrido/a Severiano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.


PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimo la demanda presentada per Severiano , en contra de l'Institut Nacional de la Seguretat Social sobre prestació de maternitat i declaro el dret de la part actora a percebre la prestació de maternitat per part múltiple i condemno a l'INSS a estar i passar per aquesta declaració i a abonar l'import de 17.730,72 euros a la part actora. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:


XXII

" 1r.- Severiano amb DNI núm. NUM000 i en situació d'alta a la Seguretat Social, en data 28.04.09 va presentar sol·licitud de la prestació de maternitat per part múltiple, indicant com a data del part el 31.03.09 i inici del descans el 10.04.09, per naixement de les seves filles Marí Luz i Caridad .

2n.- L'INSS per resolució de 8.04.09 va requerir al demandant el llibre de família o certificat de inscripció en el Registre civil. El demandant va contestar per escrit indicant que no tenia llibre de família per estar l'expedient pendent de inscripció en el Registre civil central.

3r.- En data 14.08.09 l'INSS va denegar el dret a la prestació de maternitat biològica al no estar inclòs en cap de les situacions protegides.

4t.- Contra aquesta resolució va presentar reclamació prèvia que es va desestimar per resolució de 22.10.09 que esgota la via administrativa.

5é.- El demandant te la condició de família monoparental reconeguda per resolució del Departament d'Acció Social i Ciutadania de la Generalitat amb data 8,.02.10. (foli núm. 44 i 45)

6é.- Les menors Marí Luz i Caridad van néixer mitjançant tècniques de reproducció humana assistida, sent el Sr. Severiano el pare genètic i els òvuls d'una donant anònima, a la ciutat de Modesto de l'Estat de California (EEUU), de una gestant per subrogació a favor del Sr. Severiano . Per sentencia del Tribunal Superior del Estado de California Condado de San Diego, Distrito Central, Cas núm. D513365, es declara al demandant pare genètic i natural i únic tutor legal de les bessones Marí Luz i Caridad i s'atorga de forma immediata completa, exclusiva i permanent la pàtria potestat i la guarda i custodia de les filles


XXIII

i de cada una d'elles per separat al sol·licitant, així com es disposa que en els certificats de naixement de les nenes figurara el nom del demandant com "Madre/Progenitor".

7é.- La sentencia declara que la dona gestant per subrogació i el seu marit no son els pares previstos, genètics, naturals ni legals de les nenes , no tenen ni tindran en cap moment cap dret ni responsabilitat parental financera ni de cap altre tipus respecte de les menors, col·lectiva ni individualment.

8é.- En cas d'estimar-se la demanda l'import de la base reguladora mensual es de 3.166,20 euros (105,54 euros/dia) i l'import de la prestació es de 17.730,72 euros corresponent a 18 setmanes més 42 dies de subsidi especial. (sense controvèrsia)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.


PRIMERO

Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que se declaraba su derecho a percibir la prestación de maternidad en los términos que constan en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el único motivo del recurso, que se dirige a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 133, bis de la Ley General de la Seguridad Social , de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Estatuto de los


XXIV

Trabajadores y artículo 30.3 de le la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000 , 2317 y 2427) , e infracción del artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo ( RCL 2006, 1071 ) .

Alega la parte recurrente que, en el presente caso, se denegó a la parte demandante el subsidio de maternidad biológica por parto múltiple ya que no queda acreditado que reúna los requisitos que establece el artículo 133, bis de la Ley General de la Seguridad Social . Consta que los menores nacieron mediante técnica de reproducción asistida en el estado de California y se solicita que se aporte el libro de familia o certificado de la inscripción en el Registro Civil; en el expediente administrativo no consta ni el libro de familia ni resolución judicial de adopción que serían documentos imprescindibles para generar el derecho a prestación. Alega también la parte recurrente que en el ordenamiento español es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio. Afirma que, al haberse producido el nacimiento en el extranjero, la prestación de maternidad se entiende supeditada a que la filiación quede inscrita en el correspondiente Registro Civil español, considerando que la prestación por maternidad en el supuesto enjuiciado, no tiene encaje en ninguna de las situaciones protegidas por el artículo 133 bis de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , pues no se trata de prestación por maternidad que tenga su origen en parto biológico, adopción o acogimiento.

SEGUNDO

La cuestión objeto de debate se centra fundamentalmente en determinar si la gestación por sustitución, cuya filiación ha quedado perfectamente acreditada, da derecho a disfrutar del permiso de maternidad, debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Superior del Estado de California, Condado de San


XXV

Diego, declaró al demandante padre genético y natural y único tutor legal de las gemelas Marí Luz y Caridad , otorgándole de forma inmediata completa, exclusiva y permanente la patria potestad y la guarda y custodia de las hijas y de cada una de ellas por separado, disponiendo que en los certificados de nacimiento de las niñas figurara el demandante como "Madr/Progenitor". Y que por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de junio de 2.011, se estimó el recurso de alzada interpuesto por el demandante contra la resolución del Encargado del Registro Civil Consular en San Francisco, sobre inscripción de nacimiento de dos menores, y acordó que se procediera a la inscripción solicitada. A tenor de los hechos declarados probados, el demandante es el único progenitor jurídico de las menores, al haberse autorizado en sede judicial la renuncia a "toda relación materno-filial con las menores" de la madre biológica.

Es cierto que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. Art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo ( RCL 2006, 1071 ) , sobre técnicas de reproducción humana asistida) y que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» ( Art. 10.2 de la Ley 14/2006 ). Pero, en el presente caso, no se trata de determinar la filiación de las hijas nacidas en California, ni tampoco de decidir si una filiación determinada en virtud de una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español, porque la paternidad del demandante no solo está reconocida en la sentencia del Tribunal Superior del Estado de California, Condado de San Diego, sino también por el hecho de que el nacimiento y filiación de las nacidas se han inscrito en el Registro Civil Consular de San Francisco, California.


XXVI

Lo que aquí se cuestiona es el derecho a la prestación por maternidad. El artículo 133 bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , a efectos de la prestación de maternidad, considera situaciones protegidas, la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997 ) , y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000 , 2317 y 2427) , de Medidas para la reforma de la función pública.

El artículo 133 ter dispone que serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los períodos mínimos de cotización que en él se detallan.

Por su parte, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo ( RCL 2009, 590 ) , que desarrolla reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007, 586 ) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha llevado a cabo una notable intensificación y ampliación de la acción protectora de la Seguridad Social, recogiendo en su artículo 2.2 dentro de las situaciones protegidas: "2. Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones


XXVII

jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación."

El artículo 14 establece los requisitos de la solicitud de la prestación económica por maternidad; en su apartado 2 contiene los documentos que preceptivamente deben acompañar a la solicitud, entre los que se encuentra, para la maternidad, el informe de maternidad expedido por el Servicio Público de Salud que atendió a la trabajadora embarazada en el que constan la fecha probable del parto y la fecha del parto, y para la adopción o acogimiento, la resolución judicial por la que se constituye la adopción o la resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar y la certificación de la empresa o administración pública en la que conste la fecha de inicio de la suspensión laboral o del permiso, respectivamente.

La finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, que se convierte en elemento prioritario desde el momento en que no solo se atribuye la condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, y por el hecho de haberse ampliado la prestación a supuestos en los que no hay alumbramiento. El objeto de la prestación se vincula más con la atención al menor, hasta el punto que el RD 295/2009 amplia la protección no solo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino a aquellas "instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo,


XXVIII

permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año".

El caso del demandante es equiparable a dichas situaciones porque la maternidad ha sido declarada en sentencia del Tribunal De California y la misma ha sido inscrita en el Registro Civil español. Si en los demás supuestos distintos a la maternidad natural, se reconoce el derecho a la prestación para procurar la atención del menor, esta finalidad también concurre en el presente supuesto. Al no discutirse la filiación de las recién nacidas como hijas del demandante, debe incluirse al mismo en algunas de las situaciones que dan lugar al derecho a la prestación por maternidad. Este es, además, el criterio mantenido por otras Salas de lo Social; así las de Castilla-León de 5 de mayo de 2.010 (JUR 2010, 215499), "cuando menos, debería equipararse el supuesto de la actora al de la adopción, en el que tampoco ha existido parto pero que sí aparece recogida en el mencionado artículo como situación generadora de la prestación aquí reclamada" (También la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2.009 se plantea la cuestión por ser la situación similar a la adopción, que era la tesis del demandante). En otros casos, se ha considerado que "al reconocer que la maternidad por sustitución es equiparable a las demás situaciones de hecho protegidas, la denegación de sus efectos cuando responde a la misma causa, supone una vulneración del principio de igualdad porque la diferente naturaleza de las instituciones no justifica la denegación del subsidio" ( STSJ de Asturias de 9 de abril de 2012 (AS 2012, 924) ). O la de esta misma Sala de Asturias de 20 de septiembre de 2.012 (AS 2012, 2485), al concluir que "la interpretación generosa de la referencia contenida en el Art. 2 del Real Decreto 295/2009 que considera jurídicamente equiparables a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones


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jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para aquéllas, cualquiera que sea su denominación, lleva a concluir que los supuestos de filiación están también amparados en la norma".

En definitiva, en el supuesto analizado, concurren los requisitos previstos legalmente para el reconocimiento del derecho al descanso por maternidad y par apercibir la correspondiente prestación, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2.011 , dictada en los autos nº 1214/2009, sobre prestación por maternidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de


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la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.


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Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 4ª).Sentencia núm. 668/2012 de 18 octubreAS\2012\2503

PRESTACIONES POR MATERNIDAD: beneficiario: gestación por sustitución (vientre de alquiler): hijo biológico del otro miembro del matrimonio del mismo sexo masculino; legislación aplicable: interpretación.

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 1875/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. miguel angel luelmo millán

El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, de fecha 04-11-2011, que es revocada, dictada en autos promovidos en reclamación sobre prestación por maternidad.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0053266 /2012, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1875/2012


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Materia: PRESTACIÓN DE MATERNIDAD

Recurrente/s: Luis María

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA n° 1251/2010

C. A.

Sentencia número: 668/2012

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCIA PAREDES

MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID, a 18 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL


SENTENCIA

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1875/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María Del Carmen Arias Molero, en nombre y representación de D. Luis María , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID , en sus autos número


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1251/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosa María Alonso Garcia, en reclamación por maternidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.


PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Luis María con DNI NUM000 , solicitó en abril del 2010 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, acordando conceder a la parte actora diez días a fin de aportar la inscripción preceptiva de su maternidad en el Registro Civil español bien en la delegación española correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.

El demandante presentó un escrito señalando no poder presentar la documentación requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad


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demandada dictó resolución denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) .

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago directo de la prestación por maternidad durante el periodo de 112 días en que permaneció inactivo por cuidado de la niña Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad.

TERCERO.- En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro médico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela , reflejándose tanto en el certificado emitido por el centro médico como en el certificado registral de California, como nombre de la madre Luis María y como nombre del padre Cecilio .

CUARTO.- Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una resolución judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución en fecha 3-5-11 en los términos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción


XXXV

solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del nacimiento de la menor Graciela en los términos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cónsul General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B".

QUINTO.- Consta que el INSS reconoció a D. Cecilio , marido del actor, la prestación de paternidad con efectos económicos del 12-4-10.

SEXTO.- La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela .

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. "

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de marzo de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.


XXXVI

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes


PRIMERO

Recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, señala la infracción del art 133 bis y 133 ter de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) en relación con el art 48.4 de la ET ( RCL 1995, 997 ) y con la jurisprudencia que dice de aplicación, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la anotación en el Registro Civil del Consulado de España en Los Ángeles (California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aquél como progenitores, por lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS , no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo prevenido para el supuesto de adopción por familia monoparental.

De contrario, la Administración de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicación de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.3 del ET , señalando que el actor solicita la prestación de maternidad por parto y no por adopción ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relación con el RD 295/2009, de 6 de marzo ( RCL 2009, 590 ) , y que conforme a todas esas disposiciones, sólo la maternidad biológica, la adopción o el acogimiento permiten el


XXXVII

reconocimiento de la prestación, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconociéndose incluso la documentación sobre la que haya basado su decisión.

SEGUNDO

La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo ("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo ( RCL 2006, 1071 ) , de reproducción asistida, y que la filiación de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente táctica, pero en el ámbito estrictamente jurídico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaración de hechos probados que se haya recurrido la Resolución de la DGRN de 3-5-11 (PROV 2012, 107637) a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece así inalterado también en este punto (el escrito de impugnación de recurso, por su parte, únicamente se refiere a una Resolución de la DGRN de 18-2-09, de la que tampoco expresa más circunstancias que la de que se refería a la inscripción del nacimiento de dos menores nacidos mediante la misma técnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos modos, es distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resolución (la actual, de 3-5-11) que se proceda a la inscripción de


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nacimiento solicitada por el actor y su pareja, señalando previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al entender de la Sala, y que "para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) 1881" (se refiere a sus arts 954 y ss ) citando en tal sentido los AATS de 29-9 (RJ 1998, 9004) y 1-12-98 (RJ 1998, 10673) y 18-6-00 .

En efecto, el ATS de 1-12-98 (RJ 1998, 10540 AUTO) dice textualmente al respecto: "La resolución cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto constituye la adopción de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria, en los que la intervención de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes enfrentadas sino que su actuación es necesaria por así tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a recibir las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a éste efectos constitutivos o atributivos de derechos para los intervinientes en él. En el orden jurídico


XXXIX

procesal español los actos de jurisdicción voluntaria se han caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestión al conocimiento de los jueces y tribunales a través del procedimiento contencioso que corresponda.

Atendiendo a estas características, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a través del procedimiento de exequátur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC . Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-2-55), se había puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones recaídas en los expedientes de jurisdicción voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuación jurisdiccional, como en la función que la ley reserva a la intervención del órgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas diferencias vetan cualquier intento de aplicación siquiera analógica del procedimiento previsto en los artículos 951 y siguientes de la LEC y desplazan la cuestión de la homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de él....... "

A partir de ahí, entiende que lo que únicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la instrucción de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripción del nacimiento de la menor, a saber: a) la presentación ante dicho encargado de una resolución judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (es decir, que no


XL

haya contienda), siendo de reseñar al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado habilitación para reconocer la resolución judicial extranjera con carácter previo a la inscripción; c) que el órgano jurisdiccional extranjero haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; d) que dicha resolución se haya respetado el interés superior del/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a gozar de una identidad única); y, e) el conocimiento de esta última del alcance de su renuncia y el carácter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolución da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripción.

Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnación de la parte demandada de que la sentencia -cuya confirmación solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN.........sino únicamente sus efectos respecto a la prestación contributiva de maternidad por parto", es la cuestión de cuál sea el interés protegido con la misma, que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , porque los referidos efectos están indefectible e ineludiblemente vinculados al interés jurídicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean "los trabajadores por cuenta ajena" a que alude el art 133 ter de esa norma, lo que se trata de amparar es no sólo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad biológica, sino también y en todo caso, el del menor, de ahí que se haya desgajado la previsión normativa de la regulación general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se contemplen los casos de adopción y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.


XLI

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Sección 3ª) en su sentencia de 30-11-09 (AS 2010, 277), que al respecto señala que "el derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto......", teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 (RJ 2010, 7428) la prestación en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre biológica con la que aquélla se constituyó en pareja varios años después del nacimiento de la menor, señalando que incluso habiéndose generado el derecho en la segunda (madre biológica), se puede producir una situación posterior que permita después el disfrute prestacional por la adopción de ese/a menor, porque "aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos mujeres como madres, una de carácter biológico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenéutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.

En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS , se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, sin que se de previamente una definición de qué se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al concepto general de "estado o cualidad de madre", que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahi que se le parigualen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica, refiriéndose el art 133 ter de la misma norma a los beneficiarios de la prestación como a "los


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trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........", constituyendo el RD 295/09 ( RCL 2009, 590 ) una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condición, ni puede contravenir el tenor legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su preámbulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007, 586 ) , para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este ámbito igualatorio, habiendo sido precisamente esa L.O. la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteración en la norma reglamentaria tanto de las situaciones protegidas (art 2 ) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distinción de sexo, significando, en fin, el RD en su intención expositiva que la ampliación de la protección social que supone, tiene el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral así como también "favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral", lo que es aplicable a las familias de la naturaleza o clase que sea.

Desde esta base, debe repararse en que la unión entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos, lo que no ha de hacer de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biológico suponga un obstáculo insalvable en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que puedan asimilarse a los mismos, como es el caso presente según más adelante se verá, sobre la base de que en él la madre biológica no aparece como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningún derecho al respecto, habiéndose logrado la filiación legal por el actor y su pareja.

TERCERO

Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad biológica,


XLIII

debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET ( RCL 1995, 997 ) enumera entre las causas de suspensión del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relación con la suspensión del contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opción de la interesada, a la madre y al otro progenitor, así como la referencia a los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho Estatuto, y también a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe añadir, en fin, la suspensión del contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferenciándose entre el supuesto de parto, en que la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopción o acogimiento, en que este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados.

Desde el examen de tales normas y la filosofía que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperación después del parto, teniendo por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.

Junto a esa licencia y también relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se establecen licencias parentales que tienen por objeto la atención del mismo y la conciliación de las responsabilidades familiares con la ejecución de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.

Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relación con la llegada de un hijo/a al núcleo familiar, generador de ese derecho de licencia de maternidad o


XLIV

paternidad: a) La de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situación sin parto de los otros progenitores que, en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva.

Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de gestación ni ha parido. Su condición de progenitor no obsta para excluirle de aquella condición de "madre", aunque se le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante "gestación por sustitución".

Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como única beneficiarla a la madre sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con aquélla, de ahí el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitución en aquellos casos en que la madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opción o por muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestación económica que lo acompañe, pero en este caso tampoco estarla encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa trasferencia del derecho.

Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopción y el acogimiento familiar, como figuras


XLV

que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde "ambos progenitores" podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.

CUARTO

Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la protección que otorga el sistema de Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relación laboral, y así, la acción protectora del sistema comprende la maternidad y paternidad ( artículo 38.1 c) de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), y en la regulación específica de esta protección se da el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aquí interesa, la protección de maternidad, recogida en el Capítulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro del supuesto general, según dispone su artículo 133 bis, "la maternidad, la adopción y el acogimiento... durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ....".

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa protección serán los trabajadores que disfruten de los periodos de suspensión del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea su sexo conforme al precitado artículo 133 ter de la LGSS .

No hay que olvidar que en la suspensión del contrato se incluye la adopción y acogimiento familiar que, junto al derecho de la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho, permite reconocer la protección no sólo a la mujer sino al hombre.


XLVI

La maternidad, pues, a la que se refiere, como situación protegida, el precepto en cuestión, no es más, como ya se ha apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en coherencia con los derechos que reconoce el ET ( RCL 1995, 997 ) , y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopción o acogimiento.

Siendo ello así, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la condición de sujeto beneficiario de la prestación de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el Registro Civil.

Para llegar a esta conclusión bastaría con examinar el contenido de la propia prestación de maternidad por parto y sus diferencias con la maternidad por adopción y la posición que en una y otra ocupa el "progenitor", como análisis que podría despejar cualquier invocación de trato discriminatorio, toda vez que en la prestación de maternidad por parto es la "madre biológica" la que tiene reconocido el derecho y sólo en contadas situaciones y circunstancias el legislador permite que pueda transferirse ese derecho al "otro progenitor", que lo obtendrá como tal derecho de maternidad y por existir madre biológica, de tal suerte que el otro progenitor jamás es beneficiario directo del derecho prestacional e incluso jamás podrá disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condición de progenitor no le otorga la de madre biológica de la que trata el ámbito de protección de la Seguridad Social cuando se refiere a la maternidad como situación protegida en los términos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de suspensión del contrato de trabajo.


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La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio régimen jurídico que la misma tiene establecido, no es equiparable con la situación que ostenta el demandante, porque, además de la finalidad que se persigue con esta concreta protección (salud de la madre, antes y después del parto, además de la de su atención al nacido), su situación, en relación con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aquél mantuviera vinculo biológico con éste, que le colocarla en la posición de progenitor pero no en el de madre o madre biológica que utiliza el ET y la LGSS.

Es más, la maternidad como situación protegida y vinculada al parto está claramente referida en la regulación del subsidio no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que "en caso de parto....... " ( articulo 133 sexies de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295/2009 ( RCL 2009, 590 ) ).

QUINTO

Queda por determinar si existe otra posición en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que se encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.

Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopción y acogimiento familiar, donde los sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como "progenitores" de esa clase. Ciertamente, el demandante y su pareja no han acudido a esta figura jurídica para establecer la relación familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podría entenderse, en principio, que les fuera de aplicación ese régimen.


XLVIII

Ahora bien, parece igualmente evidente que la posición del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, también como "progenitores", ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C. (LEG 1889, 27), porque aunque la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación como la que se contempla en el caso presente no está contemplada en la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , ni, en consecuencia, desarrollada en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo ( RCL 2009, 590 ) , los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.

Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusión alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se está ante una laguna legal, y la identidad de razón concurre desde el momento en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo por haber inscrito en el Registro Civil la filiación entre el menor y el que reclama la prestación.

Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condición aunque derive de otro título al que el ordenamiento


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español, por medio de lo que la Dirección General de los Registros y Notariado ha interpretado y resuelto a raíz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconociéndole la eficacia suficiente para generar el vínculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.

En todo caso y si no, la interpretación extensiva de la norma se impondría en una situación como la presente en virtud de lo que dicho concepto supone de inclusión en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en su espíritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es más amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la fórmula verbal empleada por ésta dijo menos de lo que realmente quería decir, esto es, que el texto legal es extendido mediante esa clase de interpretación a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta dicción.

De manera, pues, que por cualquiera de ambas vías, se llega a la misma conclusión acogedora del recurso, como si de una adopción se tratase.

SEXTO

Por último, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la que el vínculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a efectos jurídicos como tal.

El concepto de familia monoparental que la acción protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de maternidad no contributiva viene reflejado en el artículo 17.2 del Real Decreto 295/2009 ( RCL 2009,


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590 ) , antes citado, diciendo que "Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia".

Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relación de pareja o matrimonial con otra persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedaría comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situación a proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene también similar posición, ante la inexistencia de adopción o acogimiento familiar pero con inscripción registral de la filiación y sin madre por naturaleza conocida.

SÉPTIMO

Repárese, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofón dialéctico de lo precedentemente razonado, que es difícilmente asumible, por repugnar a la lógica más primaria, que se deniegue la prestación al actor en sus descritas circunstancias cuando se le reconocería ex lege si él y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor, solución que sería contraria tanto al espíritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 ( RCL 2007, 586 ) en cuanto modificadora, para acercarlo a su filosofía y postulados, del Capítulo IV Bis del Título III de la ( RCL 1994, 1825 ) LGSS donde se ubica el articulado (arts 133 bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse acorde, en fin, con el espíritu que anima al resto de la legislación vigente concernida de algún modo en este caso, con el que aquélla y la propia LGSS están llamadas a conformar un todo armónico, toda vez que las sucesivas reformas en los diversos ámbitos acerca de la familia y cuanto a ella se


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refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ningún otra cuestión y que la fecha de efectos de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en el hecho séptimo del incombatido relato de la sentencia recurrida, la solución que se impone es la estimatoria del recurso, como si de una adopción se tratase.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando el derecho del actor a la prestación solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento y abono en los términos precedentemente mencionados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA


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UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-1875-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel n° 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS (RCL 2011, 1845).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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gestaciÓn por sustituciÓn y conciliaciÓn familiar...

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