GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL Y CONTRATOS

EL TABAJO Y EL DERECHO LABORAL

¿ QUE ES EL TRABAJO?.- Trabajo significa, faena, labor, tarea, actividad que implica un despliegue físico de energía. Desde la óptica jurídica, significa:

Toda actividad libre, material o intelectual, permanente o transitoria, cualquiera que sea su finalidad, que una persona natural llamada trabajador, ejecuta en beneficio de otra persona, natural o jurídica, llamada patrono o empleador, bajo su subordinación y dependencia a cambio de un salario, en desarrollo de un contrato de trabajo. (Art. 5º C.S.T.)

Elementos del trabajo

Los elementos protegidos por la ley, son:

1º- La Actividad Humana. Hace relación al trabajo del hombre, no de los animales y menos de la maquinaria. El trabajo debe mirarse desde un concepto amplio, ya sea por el dinamismo o movimiento, como el que signifique pasividad o inmovilidad.

El celador que cuida sentado un bien, o la modelo que muestra un traje en constante movimiento, ambos está ejecutando un trabajo.

2º.- La actividad libre.- Nos referimos a la libertad desde la perspectiva jurídica, es decir, la libertad ampara ejercer la actividad que se prefiera, la autonomía laboral. Contraría el trabajo obligatorio, y la esclavitud.

3º.- Realizado por una persona natural.- El derecho laboral sólo se ocupa de proteger la actividad humana, realizada personalmente, no protege la actividad de las personas jurídicas.

4º.- Al servicio de otra persona.- Está claro que quien presta un servicio o un trabajo se llama trabajador, y necesariamente debe ser una persona natural, que por efecto de la subordinación ejecuta su labor a favor de otra.

A quien le presta el servicio o trabajo puede ser una persona natural o jurídica y es denominada empleador. Este último es quien tiene la facultad de determinar la forma de ejecución del trabajo, y a su vez el trabajador debe mediante la subordinación, desarrollar su actividad laboral bajo los parámetros señalados por el empleador. Este elemento es muy importante por cuanto el derecho laboral protege la actividad humana bajo dependencia de otra.

5º- Cualquiera que sea su finalidad.- Hay que señalar que la actividad a desarrollar no debe ser ilícita. La ilicitud hace relación a que sea contraria a la ley o a las buenas costumbres, no obstante puede tener protección legal cuando se den las siguientes condiciones: 1) que la actividad en si misma no

sea ilícita y, 2) que exista buena fe de parte del trabajador. Recordemos que la buena fe Colombia se presume (Art.769 del C.C.).

6º - Efectuada en ejecución de un contrato de trabajo.- En todo contrato de trabajo existe una relación laboral, pero no en toda relación laboral existe un contrato. Hay casos de actividades laborales en donde no se ha configurado un contrato de trabajo y, sin embargo esa actividad está protegida por la legislación laboral, de ahí la denominación: en ejecución de un contrato y no en ejecución de una relación laboral.

Protección al Trabajo

El trabajo como actividad individual de las personas, goza de especial protección de parte del Estado. Revisemos algunas normas legales al respecto:

La Constitución Nacional “Art. 17 : Se prohíbe la esclavitud “[…]

“Art. 26: Toda persona es libre de escoger profesión u oficio” […]

“Art. 39: Los empleadores y trabajadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones.” […]

“Art. 54: […] El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”

“Art. 55: Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos del trabajo.”

“Art. 56: Se garantiza el derecho a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador”.

Estas normas establecen como el Estado pone a disposición de los trabajadores, todos los mecanismos constitucionales, legales y administrativos para brindarles seguridad y protección en la ejecución de su contrato, siempre y cuando este sea lícito y no contravenga las normas le gales de cualquier carácter.

¿QUÉ ES EL ESTATUTO DEL TRABAJO?

Es el nombre que la Constitución de 1991, adoptó para la normativa del trabajo que deberá contener los principios mínimos fundamentales consagrados por ella a favor de los trabajadores y consagrados en el Art. 53.

“Art. 53.- El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuanta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultad para transigir y conciliar sobre los derechos Inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, capacitación, adiestramiento y descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación laboral.

La ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. (Negrillas fuera de texto)

Hay que señalar que el “Estatuto del Trabajo” no sustituye al Código Sustantivo del Trabajo. La Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-262 de 1995, señaló:

“El Constituyente ha dispuesto que se expida un estatuto del trabajo que, a semejanza de un Código Sustantivo y Procesal del Trabajo, desarrolle los principios mínimos fundamentales de la materia con coherencia y unidad, pero no está en su voluntad impedir que se regulen asuntos relacionados con la misma materia en otras disposiciones legales; es más, no es admisible, dentro de estos supuestos constitucionales, que las leyes que se ocupan de los asuntos relacionados con la materia laboral, resulten inconstitucionales por la omisión general del Congreso en expedir el mencionado estatuto, o lo que sería lo mismo, que en todo caso la ley respectiva resulte inconstitucional por la ausencia de otra ley general que no ha sido expedida, y que la inconstitucionalidad recaiga sobre una materia que desde todos los puntos de vista resulte conforme con la Constitución”.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El Contrato de Trabajo, por ser consensual permite que las partes contratantes (empleador y trabajador) definan la modalidad del mismo. Por regla general, los contratos de trabajo se clasifican en diferentes modalidades, según su forma el

contrato de trabajo puede ser: oral o escrito; según su duración el contrato puede ser: ocasional, accidental o transitorio, a término fijo, por duración de la obra o labor determinada y, a término indefinido; según su forma de pago: a sueldo, a destajo, a jornal, a salario integral, parte en dinero y parte en especie.

1º.- De acuerdo con la forma. De acuerdo con lo señalado por el Art. 37 del C.S.T. el contrato de trabajo puede ser: verbal o escrito; para su validez no requiere de forma especial alguna, salvo disposición legal en contrario.

a) Contrato Verbal.- Es una modalidad muy generalizada, conserva la consensualidad del contrato. El art. 38 del C.S.T., modificado por el art. 1º del Decreto 617 de 1954, establece:

“Art. 38.- Cuando el contrato sea verbal el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1.- La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse.

2.- Cuantía y forma de remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago.

3.- La duración del contrato.”

El contrato verbal no puede tener estipulado plazo fijo, ya que mutaría su clase a contrato a término fijo, y este siempre debe constar por escrito.

b) Contrato Escrito.- Se denomina así al documento en que constan las condiciones generales y particulares del convenio entre el empleador y el trabajador. El contrato a término fijo, siempre deben constar por escrito por disposición expresa del art. 46 del C.S.T. El contrato de trabajo escrito, está definido por el art. 39 del Código.

Existen contratos y cláusulas que siempre deben con constar por escrito:

Período de prueba;

Salario Integral;

Contrato de aprendizaje;

Pagos que no constituyen salario, previamente acordadas por las partes;

Contrato a término fijo, prórrogas y preaviso;

Contratos laborales con extranjeros no residentes en el país, y Enganche de trabajadores para el exterior.

La libertad y autonomía contractual laboral, está limitada al mínimo de garantías y derechos establecidos en la ley laboral.

Todo lo que se pacte por debajo de ellas y desmejore trabajador, es ineficaz. (Art. 43 C.S.T.). Una de las cláusulas ineficaces más frecuentes es la llamada “cláusula de no concurrencia”

“Art. 44 C.S.T.- Cláusula de no concurrencia.- La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador una vez concluido su contrato no produce efecto alguno.” (Negrillas fuera de texto).

CLAUSULAS INEFICACES

Todas aquellas cláusulas en los contratos de trabajo que afecten al trabajador y le desmejores sus condiciones en contra de lo establecido en la ley, convenciones colectivas de trabajo o en pactos colectivos de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos de trabajo, y las que sean ilícitas o ilegales no producen efecto alguno; pero a pesar de la ineficacia de ellas, cuando el trabajo se ha desarrollado en virtud de ellas, que constituyan por si mismas una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales por el tiempo en que laboró , hasta que la ineficacia haya sido reconocida o declarada judicialmente.

2º.- De acuerdo con su duración.- Con base en el tiempo que se requiere para ejecutar el contrato de trabajo, éstos contratos pueden ser: trabajo ocasional, accidental o transitorio, por un tiempo definido, por el tiempo que dure la realización d una obra o labor encomendada, o por tiempo indefinido

a) Trabajo ocasional, transitorio o accidental: Son contratos de trabajo de corta duración, por lo general en plazo inferior a un mes (30) días, y se refiere a actividades diferentes a la actividad del empleador. El término de mes debe entenderse como mes calendario. Revisar Sentencias: C-823 y C-825 de 2006. En ellas, la Corte reconoció al trabajador derechos como a otros trabajadores.

“Art. 6º. C.S.T. – Trabajo ocasional, transitorio o accidental es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas d las actividades normales del patrono.”

En la práctica este tipo de contratos se excluyen de la regulación laboral y legalmente están desprotegidas por las autoridades laborales. Está excluido de las prestaciones de: accidente de trabajo y enfermedad profesional (art.223), no obstante el obligación del empleador está obligado a prestar los primeros auxilios, tratamientos y medicina de urgencia; de auxilio de monetario de enfermedad no profesional; el empleador no está obligado a pagar gastos funerarios. (art. 247)., los trabajadores no tienen derecho a cesantías (art. 25); no tienen derecho a prima de servicio, a vacaciones y está excluido del seguro de vida.

b) Contrato a término fijo.- Esta modalidad de contrato exige de solemnidad legal, ya que siempre debe constar por escrito.

Esta modalidad está consagrada en el art. 46 C.S.T. y en el Decreto Reglamentario 1127 de 1991, sus características son:

Debe constar por escrito, Su duración debe pactarse por escrito, No tiene tiempo mínimo de duración, pero no puede ser superior a tres (3) años.

Es renovable indefinidamente por un período igual al inicialmente pactado.

Si es inferior a un (1) año, la prórroga puede ser sucesiva hasta tres (3) períodos iguales o inferior al inicialmente pactado, al de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Requiere de preaviso por escrito para darlo por terminado con una alteración de treinta (30) días, si no se hace se entenderá renovado por período igual al inicialmente pactado. Si el término es inferior a treinta (30) días no hay lugar al preaviso.

Si el tiempo es inferior a un (1) año, se deben cancelar al trabajador todas las prestaciones sociales en forma proporcional al tiempo trabajado, en especial, las vacaciones y prima de servicios. Esta medida acaba con la costumbre de pactar menos de tres meses para no pagar prima de servicios y vacaciones.

Si es inferior a un (1) año, el período de prueba equivale a la quinta (1/5) parte, sin exceder de dos (2) meses que es el máximo legal permitido. Si no se pacta por escrito se entiende que no existe, y si se pacta por más tiempo, la cláusula será ineficaz y se entiende como no escrita u hecha y no habrá período de prueba.

“Art. 46. C.S.T.- Contrato a término fijo: El contrato a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1.- Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una alteración no inferior a treinta (30) días, este se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2.- No obstante, si el término es inferior a un (1) año, únicamente podrá renovarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo d los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Parágrafo: En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea.”

c) Contrato por duración de obra o labor determinada.- Es una clase de contrato basado en la duración de terminación de la obra (art. 45 C.S.T.) Su identidad debe exigirse siempre con base en el tiempo de ejecución de la obra, es decir, dejar claramente definida en que cosiste la obra o labor contratada, de lo contrario el contrato realidad puede evidenciar uno de duración indefinida.

Esta modalidad contractual tiene las siguientes características:

Es un contrato sometido a una condición: hecho futuro e incierto, no se sabe cuando termina. Si hubiera plazo sería a término fijo. No existe restricción para su utilización, todo tipo de actividad es susceptible de esta modalidad contractual.

El objeto de la obligación del trabajo debe quedar determinada.

No hay exigencia de que se haga por escrito, puede ser verbal, pero es recomendable que sea escrito para saber específicamente cual es la obra o labor determinada.

Le son aplicables las instituciones laborales generales como el auxilio de cesantías, primas, vacaciones, etc.

d) Contrato a término indefinido.- Es aquel contrato de trabajo en que no hay determinación del tiempo de ejecución. Está determinado por el art. 47 C.S.T.

“Art. 47.- Duración indefinida.-

1.- El contrato de trabajo no estipula a término fijo o cuya duración no esté determinada por la obra o de naturaleza de labor contratada, o no se refiere a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.

2.- El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con alteración no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el art. 8º, numeral 7º, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.”

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión del Contrato de Trabajo consiste en la interrupción provisional del contrato, cuando se den las causales taxativamente señaladas en la ley laboral, específicamente en el art. 51 del C.S.T., subrogado por el art. 4º de la Ley 50 de 1990.

En estos eventos, el contrato de trabajo subsiste, pero cesa la obligación para el trabajador de prestar el servicio pactado y para el empleador la obligación de pagar el salario, durante el lapso de la suspensión, aunque queda en la

obligación de cumplir sus obligaciones generadas con anterioridad a la suspensión y con las referidas a la muerte y enfermedad de los trabajadores. La suspensión tiene las siguientes características:

1º.- Es temporal,

2º.- Subsiste el contrato de trabajo,

3º.- Cesan los efectos del contrato: el trabajador no presta el servicio y el empleador no paga el salario,

4º.- Protege al trabajador en caso de enfermedad o muerte.

Las causales de suspensión del Contrato de Trabajo están señaladas taxativamente en el Art. 51 C.S.T. Ellas son:

1.- Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

2.- Por la muerte o inhabilidad del empleador, cuando este sea una persona natural, y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.

3.- Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se lleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito a los trabajadores.

4.- Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador, o por suspensión disciplinaria.5.- Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por treinta (30) días después de terminado el servicio militar.

6.- Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.

7.- Por huelga declarada en la forma prevista en la ley.

SUSTITUCIÓN DE EMPLEADORES

Se entiende por sustitución de empleadores, todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir que no sufra variación esencial en el giro y objeto social. (art. 67 C.S.T.). La sola sustitución del empleador no significa la terminación del contrato de trabajo, este mantiene su vida y efectos jurídicos, totalmente y no se modifica para nada. (art.68 C.S.T.).

Cuando se presente sustitución patronal, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

1ª.- El antiguo y el nuevo patrono responder solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución estuvieren vigentes y exigibles; cuando el nuevo empleador las satisface, puede repetir contra el antiguo empleador.2ª.- El nuevo patrono solo responde por las obligaciones que surjan a partir de la sustitución.

3ª.- En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las mesadas pensionales que le sean exigibles con posterioridad a la sustitución, deberá ser cubiertas por el nuevo empleador, si existen exigencias anteriores, este puede repetir contra el anterior empleador.

4ª.- El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago total de las cesantías correspondientes al servicio prestado con el anterior empleador, como si se tratara de un retiro voluntario, pero el contrato sigue vigente.5ª.- Si no se llega al acuerdo, el antiguo empleador deberá entregar a nuevo empleador el valor de las cesantías causadas, antes de la sustitución.

6ª.- El nuevo empleador puede convenir con todos o cada uno de los empleados el pago d la cesantías, de la forma en que lo dispone el numeral 4º. (art. 69 C.S.T.) De acuerdo con el art. 70 del C.S.T., los empleadores (viejo y el nuevo) pueden acordar modificaciones a su relación, pero no podrán comprometer los derechos de los trabajadores. (Revisar Casaciones Laborales C.S.J.: Agosto 27/73; Febrero 11/81; Marzo 5/81 y Enero 24/91).

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

El Contrato de Trabajo, como cualquier acuerdo de voluntades puede darse por terminado, en diversas circunstancias y por lo tanto da fin a la relación jurídica que liga al empleador con el trabajador y viceversa. La extinción del Contrato de Trabajo se da por causales taxativamente señaladas en la ley. Para ello, los artículos 61 y 62 del C.S.T. determinan las causales de terminación del Contrato. Cuando se finiquite (termine), si la terminación del contrato se da sin una justa causa, se presenta el incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios, según lo establecido por el art. 64. El art 61 del Código, determina las causas de terminación del contrato. Dice el numeral 1º. :El contrato de trabajo termina por:

a) Muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento;

c) Por expiración del plazo pactado;

d) Por terminación de la obra o labor contratada;

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f) Por suspensión de actividades del empleador durante más de ciento veinte (120) días;

g) Por sentencia ejecutoriada;

h) Por decisión unilateral en los casos de los previstos por el art. 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, y 6º de esta ley, y

i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de suspensión del contrato de trabajo.2º.- Art. 61 C.S.T., subrogado por el art. 5º d la Ley 50 de 1990. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores del hecho. El Ministerio dispondrá de un plazo de dos (2) meses para resolver la solicitud. El incumplimiento injustificado de ese término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Cuando la terminación del contrato, tenga como sustento legal, la decisión unilateral contemplada en el literal (h) del art. 62 del C.S.T., sólo será procedente cuando la casual sea una de ellas (taxativamente señaladas) y no otra, así sea semejante o parecida la aducida por el empleador, y deberá expresarla de manera real, sin que pueda aducirse a posteriori. El art. 62 del Código está subrogado por el art. 7º del Decreto Ley 2351 de 1965.

Definición de las justas causas de despido.

- La decisión unilateral de una de las partes por justa causa, constituye una de las causales legales de terminación del contrato de trabajo (art. 61, Lit. h). A su vez, la ley laboral establece de manera taxativa los eventos que constituyen de la justa causa. (art. 62, subrogado por el art. 7º del Decreto Ley 2351 de 1965).

¿Qué es una Justa Causa? “Es el hecho, motivo o razón que, en el contexto de los principios constitucionales y de las normas legales, justifican el hecho consecuencial de la terminación unilateral del contrato de trabajo”. Laboralmente, las causales justas de terminación del contrato de trabajo, inducibles por el empleador o el trabajador, están taxativamente señaladas en la ley.

Las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, están señaladas taxativamente e inequívocamente por el art. 7ª del Decreto Ley 2351 de 1965, que subrogó al art.62 dl C.S.T.

Otras causas justas de terminación del contrato de trabajo.- Con posterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990, se instituyeron dos (2) eventos de terminación del contrato de trabajo por justa causa. Ellas son:1ª.- Art. 22, literal b), de la Ley 510 de 1999. Ley que reformó el Estatuto Financiero –

Toma de Posesión de las Empresas:

“Art. 22, Literal b): La toma de posesión conlleva:

Parágrafo: La separación de los administradores y el revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna”

2ª.- Art. 2º, literal c), Decreto 756 de 2000, (Cooperativas). contempló: “Art. 2º, Literal c): La separación de los administradores y revisor fiscal con ocasión de la toma de posesión da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no genera indemnización alguna” Dentro de la disposición legal, las primeras ocho(8) causales invocadas como justas causas, son motivo suficiente para dar por terminado el contrato de trabajo, sin exigencia de requerimiento alguno, en el mismo instante en que el empleador se percate de su existencia. Hay sí, que comunicar al trabajador expresamente y con pruebas las conductas que han dado lugar al despido por justa causa.

Consideraciones especiales sobre algunas causales contempladas en la norma:

“Todo acto grave de violencia” y derecho a la defensa.- Para esta causal, la Honorable Corte Constitucional, declaró EXCEQUIBLE, el numeral 3º del art. 62 del Código:…(”todo actograve de violencia, injuria o malos tratos fuera del servicio”), bajo el entendido de que para aplicar esta causal, es requisito indispensable, oír previamente al trabajador en ejercicio de su derecho a la defensa. (Art. 29 C.N.- Derecho Fundamental al Debido Proceso). Ver Sentencia C-299 de 1998.

La causal: “detención preventiva del trabajador”: La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-079 de 1996, declaró EXCEQUIBLE, en numeral 7º del art. 62 del C.S.T. (detención preventiva del trabajador), dejando en claro que esta causal no se podrá invocar si el trabajador resulta absuelto finalmente, así sea después de los 30 días consignados en la disposición. Respecto de la causal: “arresto correccional” La Corte Constitucional, en Sentencia C-079 de 1996, recordó que esa figura delictiva, desapareció con la expedición del Decreto 522 de 1971, lo que significa que esta causal carece de aplicabilidad.

Reconocimiento de la pensión. Esta causal exige consulta previa con el trabajador. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1443 de 2000, declaró EXCEQUIBLE, el numeral 14 del art. 621 C.S.T. (reconocimiento de la

pensión), advirtiendo que, cuando el trabajador cumple los requisitos para pensionarse por jubilación, vejez, invalidez, debe ser consultado sobre si opta por el beneficio de la pensión, u opta por la alternativa de seguir trabajando por un tiempo más, de acuerdo con lo autorizado por el art. 33, parágrafo 3º, de la Ley 100 de 1993. Cualquier otra interpretación, será declarada como INEXEQUIBLE.

¿Cuáles son la oportunidad y los requisitos para alegar las causales de terminación del contrato por justa causa?

Por mandato expreso del Parágrafo del art. 62 del Código, señala que la parte que da por terminado el contrato de trabajo, debe manifestar por escrito a la otra, en el momento de la terminación del contrato, la causal o motivo de tal determinación. No podrá posteriormente aducir otras causas para dar por finiquitado el contrato. Hay que advertir, que en el caso de aducir una justa causa de despido, correspondiente a los numerales 9º al 15º, el empleador deberá dar aviso escrito al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días, de no hacerlo, se considera como despido injustificado y dará lugar a la indemnización correspondiente.

La omisión del preaviso no es irregularidad que pueda subsanarse con el pago d quince (15) días de salario, sino que es presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral con justa causa. Hay que tener en cuenta que existen causales de terminación por justa causa a favor del trabajador, las que también están taxativamente indicadas en los artículos 62 y 63 del Código, modificados por el art.7º del Decreto 2351 de 1965.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA

El art. 64 del C.S.T., modificado por el art. 28 de la Ley 789 de 2002, establece: “Terminación del Contrato de Trabajo sin justa causa”.

– “El art. 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 6º de la Ley 50 de 1990, quedará así:

“Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa: En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte de el empleador o si este da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan.

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado en el contrato; o del lapso determinado por la duración de la obra o la labor determinada, caso en el cual la indemnización no será inferior a 15 días. En los contratos a término indefinido la indemnización s pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1.- Treinta (30) días de salario cundo el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2.- Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicios continuos se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcional por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

1.- Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor d un (1) año.2.- Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicios continuos, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1º anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

Parágrafo transitorio: Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplicará únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) años o más el primero (1º) de enero de 1991.¿Cuándo no hay justa causa para terminar unilateralmente un contrato de trabajo?

Se entiende que un contrato de trabajo se termina sin justa causa, cuando las causas de terminación rebasan los postulados del art. 62, del C.S.T. y son mal aplicados por el empleador.

Además la mera autonomía y liberalidad de las partes, pueden definir la terminación del contrato de trabajo, cuando el empleado presenta renuncia, o cuando el empleador, mediando la indemnización legal, termina el contrato de trabajo.

Recordemos que en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

¿Qué es una Condición?. - De acuerdo con lo señalado por el Código Civil, Art.1530, la condición:… “es un hecho futuro e incierto del que pende el nacimiento o la extinción de un derecho”.

La condición se llama resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.(Art. 1536 C.C.) .

¿Qué es el Daño Emergente y el Lucro Cesante?.- El Código Civil, en el art. 1614, señala: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento. En la práctica significa, que por lucro cesante debemos entender la pérdida de ingresos por el salario dejado de percibir el trabajador por el despido de que fue objeto; y por daño emergente el dinero que el trabajador tiene que emplear para su subsistencia a raíz de la pérdida del empleo. (ver Sentencia C-1507 de 2000).

La teoría jurídica, refiriéndose a la terminación de los contratos de trabajo se refiere a los llamados: “Despido Directo, y Despido Indirecto.”

Despido Directo.- El despido será directo, cuando el empleador rompe el vínculo laboral en forma inmediata por mera liberalidad suya. La actitud del trabajador es totalmente pasiva, es decir padece o sufre el despido. Despido Indirecto.- En este caso el empleador no manifiesta al trabajador la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo, sino que para logar ese objetivo incumple sus obligaciones legales; por ejemplo: desmejorando las condiciones del trabajo. En este caso, el empleador no lo ha despedido abiertamente, pero ha modificado el contrato, de tal manera que puede llegar a “obligar” al trabajador a que renuncie. Hay que tener en cuenta que se puede, dentro del despido indirecto, caer en conductas sancionables, pues puede incurrir en causales de “Acoso Laboral”, tratado por la Ley 1010 de 2005, que castiga tales conductas, de manera que puede un empleador que, responder laboralmente, mediante el pago de indemnizaciones por un supuesto despido legal y administrativamente como autor de conductas señaladas por la Ley 1010 de 2005.

Una de las formas más comunes de despido indirecto, consiste en solicitar al empleado la renuncia. (La renuncia es un acto libre y voluntario del trabajador) de manera que, actuando así, se obliga al empleado, en contra de su voluntad, a dejar el trabajo.

En este tipo de eventos el trabajador puede demandar al empleador por constreñir su voluntad, alegando en su favor un despido injusto y solicitar la indemnización, lógicamente sustentado en las pruebas pertinentes.

En principio, tanto el despido directo como el indirecto produce los mismos efectos (retiro del trabajador) , ya que existe la máxima: “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición [ubi eaden ratio eaden dispositio].

El Art. 8º, del Decreto Ley, Nº 2351 de 1965 colocó en un mismo pié de igualdad el “despido directo y el indirecto” para efectos de la indemnización tabulada legal, imponiéndola indistintamente en caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada por parte del patrono, o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley.

(Revisar Sentencia de Casación Laboral C.S.J., diciembre 11 de1980).

¿Qué es el Preaviso?

El preaviso, o aviso previo, es el deber que tiene el empleador para notificar al trabajador, la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, ello para las causales, contempladas por los numerales 9º a 15 del art. 8º del Decreto Ley 2351 de 1965.

La omisión del preaviso no es una irregularidad que pueda subsanarse con el pago de los quince (15) días de salario, sino que es presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el empleador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa.

La ley contemplaba que al igual, el trabajador debía dar un preaviso al empleador de la decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo, y el plazo consagrado es de treinta (30) días. El art. 28 de la Ley 789 de 2002, que subroga el art. 64 del C.S.T., eliminó para los contratos a término indefinido el denominado preaviso de treinta (30) días, a cargo del trabajador; si éste se retira intempestivamente, no puede el empleador retener o descontar por ese hecho, suma alguna de su salario, o de sus prestaciones sociales.

No se puede confundir este preaviso del trabajador, con el otro de treinta (30) días que se requiere para evitar la prórroga automática de los contratos a término fijo, que continúa rigiendo para ambas partes. ¿Que son los despidos anulables, ilícitos e ineficaces?.

Casos de reintegro en la legislación colombiana.

La legislación laboral protege a ciertas personas frente a los despidos ilícitos e ineficaces, declarándolos como anulables y base de la acción de reintegro.

Este es un “derecho especial”, cuyos titulares son algunos trabajadores protegidos por una estabilidad laboral reforzada, que sean despedidos sin justa causa, o existiendo ella, son despedidos sin la autorización especial requerida de funcionario competente.

Este derecho está restringido a los siguientes trabajadores: la mujer trabajadora con fuero de maternidad, y el trabajador con fuero sindical; tradicionalmente, el trabajador con más de diez (10) años de servicios, y excepcionalmente, el trabajados discapacitado y el trabajador en incapacidad temporal.

¿Qué es la Acción de Reintegro?.- Esta acción constituye el ejercicio de la facultad instrumental o procesal de un trabajador despedido para exigir ante el juez laboral su reinstalación en el mismo cargo o en uno semejante al que ocupaba en el momento del despido.

Acción de Reintegro de la mujer con fuero de maternidad.

- La mujer, que estando protegida por fuero de maternidad, es despedida sin la autorización de la autoridad competente, se hace titular de la acción de reintegro ante un juez laboral. En la práctica, dadas las demoras de los procesos laborales, lo indicado y práctico es acudir a una Acción de Tutela, alegando que se están comprometiendo los derechos fundamentales de la vida, la salud, la supervivencia y otros conexos tanto de la madre como del niño, además porque los derechos de los niños son prevalentes y privilegiados.