garcia pinto

PRIMERA PARTE: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

BOLILLA I

1. El contrato. Concepto. Análisis del a.1.137 y de sus fuentes. Tesis amplia y tesis restringida sobre el contrato. Examen de ambas posturas en nuestra doctrina. Importancia de la cuestión. El concepto de contrato en el derecho comparado (Según el a.1.137, “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad, para reglar sus derechos”. La brevedad del artículo contrasta con la extensa nota que Vélez agrega al pie del mismo, citando variadas fuentes (Savigny, Freitas, Aubry y Rau), lo que dificulta la interpretación. Puesto que el CC usa frecuentemente el vocablo “contrato”, es importante establecer su verdadera significación y alcances a fin de resolver aparentes contradicciones y evitar las dudas interpretativas. Aunque caben variadas interpretaciones doctrinarias, ellas son reducibles a dos: a) Unos sostienen la Tesis Amplia, según la cual “son contratos todos los actos jurídicos bilaterales: los que crean obligaciones y también los que las extinguen, las modifican o las transmiten; los que se refieren a derechos personales (obligaciones) y también los que se refieren derechos reales”; b) Otros sostienen la Tesis Restringida, según la cual “sólo son contratos los negocios bilaterales que crean obligaciones, en tanto los demás son convenciones” (las convenciones serían el género y los contratos serían una especie dentro de ese género). Debiendo optarse por una u otra tesis cabe hacer un análisis meduloso de la cuestión. El análisis etimológico del término “contrato” nada aporta, pues tal palabra, de origen romano, ha ido cambiando su significado con el tiempo. Tampoco sirve el Derecho Comparado, pues hay códigos que adhieren a la Tesis Amplia (Italia) y otros que se inclinan por la Restringida (Francia). Para clarificar el tema, lo mejor es remitirse sólo al CC, a su articulado, y en especial al texto del propio a.1.137 (no a la nota del mismo pues ésta, además de no tener fuerza de ley, contiene argumentos contradictorios que abonan tanto una tesis como la otra). Siguiendo tal criterio analítico la cátedra termina adhiriendo a la Tesis Amplia, fundándose en los siguientes argumentos: a) La letra del a.1.137 no es excluyente ni limitativa, sino abarcadora y de amplio alcance (habla de “derechos” en general y no sólo de derechos creditorios; dice “reglar sus derechos” y ello implica no solo crear derechos nuevos sino modificar, transmitir o extinguir los preexistentes), b) El CC incluye en el título “Contratos” ciertos negocios que no crean obligaciones sino que las transmiten (caso de la cesión), así como negocios con efectos en el campo de lo personal y lo real (caso de la prenda y la anticresis), c) El CC trata la transacción (negocio jurídico que extingue obligaciones litigiosas o dudosas) fuera del título “Contratos”: para quienes sostienen la Tesis Restringida esto sería un argumento a favor de su postura: cuando se trata de extinguir obligaciones no cabe hablar de contrato. Sin embargo tal argumentación es errada pues el a.833 establece que son aplicables a las transacciones los principios generales de los contratos y el a.835 alude a los partícipes de la transacción llamándolos “contratantes”, lo cual aclara definitivamente que los negocios extintivos de obligaciones también son contratos) - El matrimonio y la tradición traslativa de dominio: ¿son contratos? (a) El matrimonio no es contrato pues, si bien hay acuerdo de las partes para celebrarlo, no hay acuerdo de las partes en cuanto a qué reglas han de regirlo, ya que tales reglas son fijadas por la ley, independientemente de las reglas que las partes quieran darle. Además el acuerdo de las partes para celebrarlo no basta para que efectivamente se celebre, siendo menester que el Estado, a través del Registro Civil, participe formalizando la unión matrimonial, b) La tradición traslativa de dominio sí es contrato pues consiste en un negocio bilateral cuyo objeto es extinguir la obligación de dar la cosa vendida al comprador y ello puede hacerse sin formalidad y sin intervención del Estado (salvo que se trate de un inmueble, en cuyo caso el Estado, a través del Registro Inmobiliario, se limita a registrar la transferencia del dominio).

2. Naturaleza jurídica del contrato, distintas teorías (La Teoría del Hecho Jurídico enseña que entre todos los hechos que ocurren o pueden ocurrir, son hechos jurídicos aquellos que tienen consecuencias jurídicas (a.896: “hecho jurídico es todo acontecimiento susceptible de producir alguna modificación, adquisición, transferencia o extinción de los derechos u de una obligación”). Los hechos jurídicos pueden ser naturales o humanos, y estos últimos pueden ser involuntarios o voluntarios, lícitos o ilícitos. Los hechos jurídicos humanos voluntarios lícitos se denominan actos voluntarios lícitos y pueden ser de dos clases: Actos Simples (aquellos que se realizan sin prever sus efectos jurídicos, pero a los cuales la ley les otorga determinados efectos jurídicos, como es el simple acto de mudarse de casa, el cual tiene el efecto jurídico de modificar el domicilio real de la persona) o Actos Jurídicos (aquellos que se realizan previendo que tendrán determinados efectos jurídicos). A partir de esta introducción se trata de establecer qué es el contrato, cuál es su naturaleza jurídica. Sin duda es un hecho, un acontecimiento, algo que sucede; mas aún, es un hecho jurídico, pues

Apuntes de Contratos - Angel María García Pinto - 2002

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tiene consecuencias jurídicas. Ahora bien: dentro del género de los hechos jurídicos: ¿A qué especie pertenece?, ¿Es un acto simple al cual la ley le otorga determinados efectos jurídicos o es un acto jurídico que los contratantes celebran previendo libremente determinados efectos?. En lo que sigue se expondrán las teorías sobre el particular) - a) Teoría del supuesto de hecho (Esta teoría expone la naturaleza jurídica del contrato a través de dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa. La proposición negativa dice que “el contrato no es una ley”, es decir, no es ordenamiento jurídico emanado de la autoridad legislativa estatal, no es derecho objetivo, o simplemente no es derecho (esto es errado: si el contrato no es ley no se explica cómo un contrato puede plantear una cuestión de derecho, de interpretación de cláusulas, que puede llegar incluso a la Corte por vía de recurso de casación. Lo correcto es decir que el contrato no es derecho objetivo pero si es derecho subjetivo, lo que significa que en definitiva es derecho). La proposición afirmativa dice que “el contrato es un hecho jurídico” consistente en la concreción real de una hipótesis prevista en el ordenamiento jurídico estatal, a la cual ese mismo ordenamiento le adjudica determinadas consecuencias, es decir es un acto simple (esto es falso pues niega la autonomía de la voluntad individual, la libertad y capacidad de los hombres para acordar entre sí determinadas reglas de convivencia al margen del ordenamiento estatal). En síntesis: esta teoría, además de errada, es peligrosa, pues confunde el simple acto (que genera los efectos que la ley dice porque la ley lo dice) con el acto jurídico (que genera los efectos que las partes quieren porque las voluntades individuales son autónomas) y coloca a la ley estatal en un plano supremo, anulando el papel del individuo como generador de derecho) - b) Teoría normativa (Esta teoría, a la que adhiere la cátedra, expone la naturaleza jurídica del contrato en base a dos proposiciones afirmativas. La primera dice que “el contrato es una ley individual” (esta proposición está contenida en el a.1.197 que dice que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” y explica porqué los contratos pueden interpretarse con los mismos métodos con que se interpreta la ley y son susceptibles de recurso de casación). La segunda proposición dice que “la ley y el contrato son actos jurídicos y, como tales, son especies de hechos jurídicos”, aunque el contrato es un acto jurídico de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los previstos por la ley y no los queridos por las partes. De modo tal que en el contrato hay autonomía de la voluntad pero no ilimitada sino dentro del marco que la ley admite. Esta teoría, que es la correcta, también se denomina “Teoría de la autonomía de la voluntad”) - Contrato y actos subjetivamente simples y subjetivamente complejos. Contrato y actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales (Establecido ya que el contrato es una especie de acto jurídico, cabe clarificar mas su naturaleza jurídica. Para ello es menester recordar previamente que los actos jurídicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad física para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando se requiere mas de una voluntad para originarlos); y por otra parte pueden ser unilaterales (cuando contienen un solo centro de interés) o bilaterales (cuando contienen dos o mas centros de interés). Esta doble clasificación de los actos jurídicos da lugar a cuatro posibilidades: a) Acto subjetivamente simple, unilateral: en general todos los actos subjetivamente simples son unilaterales. No son contratos y el ejemplo mas claro es el testamento (basta la sola voluntad del testador y hay un solo centro de interés que es el patrimonio a testar), b) Acto subjetivamente simple, bilateral: en general no se da esta posibilidad, excepto en el autocontrato (es una forma particularísima de contrato sobre la cual se vuelve mas adelante y en la cual hay una sola voluntad con dos centros de interés), c) Acto subjetivamente complejo, unilateral: se da cuando interviene mas de una voluntad, corriendo todas paralelas en busca de un único centro de interés. El ejemplo mas claro es la sanción de una ley por unanimidad en el Parlamento (adviértase que en tal caso las voluntades no se cruzan, sino que corren paralelas, pues todos votan igual en pos de un único interés que es hacer ley el proyecto. La falta de cruzamiento impide que este tipo de actos sean contratos, denominándoselos “actos colectivos”), d) Acto subjetivamente complejo, bilateral: se da cuando interviene mas de una voluntad, cruzándose ellas en distintos centros de interés: el ejemplo mas claro es la donación (dos voluntades, la del donante y la del donatario, tras dos centros de interés distintos: el donante quiere desprenderse de la cosa, el donatario quiere recibirla a título gratuito. Esto si es contrato, pues hay cruce de voluntades). De lo expuesto surge que, con la única y particular excepción del autocontrato, sólo hay contrato en el caso d), es decir en el acto subjetivamente complejo bilateral (atención: bilateral no significa “dos” sino “mas de uno”, pudiendo ser dos, tres , diez, etc.), es decir cuando hay mas de un sujeto y mas de un centro de interés o dicho de otra forma, cuando hay voluntades distintas que se cruzan. Resulta entonces que los contratos son “actos jurídicos bilaterales” (es por eso que la promesa unilateral, en tanto no es aceptada, no constituye contrato, aunque genere responsabilidad en quien la formula). Para terminar el punto resta aclarar la diferencia entre el contrato y otros actos jurídicos bilaterales tales como: a) La convención: en general no hay acuerdo entre los autores acerca de la diferencia entre contrato y convención: para algunos se trata de sinónimos; para otros la convención


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es un género que abarca todos los actos bilaterales (sean de contenido patrimonial o no) y el contrato es una especie dentro de ese género que comprende sólo los actos bilaterales de contenido patrimonial, b) El acuerdo: en general se entiende que un acuerdo es un encuentro de voluntades, sin importar si las voluntades se encuentran sin cruzarse (como ocurre en el acto colectivo) o se encuentran al cruzarse (como ocurre en el contrato), de modo que el acuerdo sería el género y el contrato sería una especie dentro de ese género. López de Zavalía tiene una opinión diferente: dice que un acuerdo es un acto creador de normas generales y un contrato es un acto creador de normas particulares) - Comparación del contrato con otras figuras: contrato y sentencia; contrato y acto administrativo; contrato y cuasi contrato; contrato y ley. Status y contrato (a) Sentencia y contrato: las sentencias son declarativas o confirmatorias de derechos preexistentes y no constitutivas de derechos nuevos. Además son actos unilaterales y jurisdiccionales que pueden tener alcances extrapatrimoniales, mientras que los contratos son actos bilaterales de alcance patrimonial, b) Acto administrativo y contrato: el Estado, en cuanto sujeto de derecho, se manifiesta mediante actos administrativos unilaterales. Si en alguno de esos actos participa otra parte, el acto administrativo es un contrato (de empleo, de obra pública), aunque se rige por normas específicas para la Administración, c) Cuasi contrato y contrato: los cuasi contratos se diferencian de los contratos en que no tienen acuerdo de voluntades: las obligaciones surgen por la sola voluntad de una parte (como en la gestión de negocios hecha sin conocimiento del titular, no obstante lo cual éste queda obligado a restituir gastos al gestor) o sin que medie voluntad de las partes (como en la llamada “comunidad incidental”, que se da cuando dos personas heredan un único bien y resultan condóminos forzosos, obligados entre sí a respetar reglas de condominio), d) Ley y contrato: ambos son actos jurídicos, pero son especies distintas: la ley es fuente de obligaciones generales y tiende a satisfacer el interés general; el contrato es fuente de obligaciones particulares y tiende a satisfacer intereses particulares, e) Status y contrato: la palabra “status” alude a estado, estática, quietud, ausencia de movimiento y en cierto modo es opuesta a “contrato”, que implica cambio de estado por voluntad libre de los contratantes. Cuando hay muchas leyes estatales reguladoras de conducta que dejan poco margen de libertad a los particulares se habla de una “sociedad estática”, opuesta a la sociedad dinámica y evolutiva que se da cuando los particulares pueden desplegar la autonomía de la voluntad) - Las relaciones contractuales de hecho (El concepto de “relación contractual de hecho”, introducido por el alemán Haupt, alude a ciertos hechos cotidianos del tráfico comercial contemporáneo, tales como comprar una lata de gaseosa poniendo una moneda en una máquina o usar el servicio telefónico marcando un código de tarjeta. Según Haupt, tales hechos no constituyen contratos pues no hay una declaración de voluntad común, no obstante lo cual dan lugar a relaciones contractuales de hecho entre las partes. La teoría, confusa y hasta contradictoria, parte de una concepción clásica de lo que es un contrato (“una declaración de voluntad común”), ignorando el concepto moderno, que no se concentra tanto en la declaración en sí misma, sino en las voluntades: es claro que la empresa productora tiene voluntad de vender su producción y la ofrece a través de máquinas expendedoras, como también es claro que el usuario, cuando introduce la moneda, está manifestando aceptación de la oferta: hay oferta y hay aceptación, de modo que hay contrato, aunque no haya una “declaración de voluntad común”. El hecho de que la oferta no admita discusión, de que no pueda formularse una contraoferta ni negociar, no es esencial aunque sea relevante y dé lugar a una forma de contratación común en los tiempos actuales, como es la contratación “por adhesión” (se volverá sobre ella en las últimas bolillas) - Las funciones del contrato (El contrato tiene una función básicamente privada cual es la de satisfacer intereses individuales. Sin embargo, cuando se multiplica en una gran cantidad y variedad de formas y contenidos, y todos los individuos de una sociedad pueden, por vía de contratos, satisfacer sus intereses, el contrato adquiere una dimensión social y cumple una función social (es lo que sostiene el liberalismo, promoviendo la libre contratación y la mínima participación del Estado). Puede ocurrir que muchos contratos se aparten de su noble fin y terminen siendo medios de opresión de unos individuos sobre otros, por lo cual el Estado, mediante leyes reguladoras, pone límites a la autonomía de la voluntad individual, como vía para lograr la justicia social (es lo que sostiene el intervencionismo). La clave está en lograr un equilibrio entre la libertad individual y el intervencionismo estatal).

3. El método: los dos grandes tipos. Parte general y principios generalizables (En el Derecho Civil existen principios que son generales, como también figuras e instituciones que son particulares, lo que da lugar a que, básicamente, existan dos métodos para desarrollar un código: a) Desarrollar directamente las diferentes instituciones particulares, reiterando en cada una de ellas los principios comunes o generalizables. El modelo típico de este método es el código francés, inspirado por Napoleón, b) Desarrollar una Parte General en la que se exponen los principios que son comunes a todas las instituciones, y una Parte Especial en la que se regulan las diferentes instituciones


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particulares. El modelo típico de este método es el código alemán, inspirado por Savigny. Ciertamente, los conceptos “general” y “particular” son relativos, pues hasta el mas particular de los artículos de un código es general en cuanto resulta aplicable a un sinnúmero de casos que pueden presentarse en la vida real) - La cuestión en el derecho romano. La división tripartita en Gayo. Las Institutas de Justiniano (Los romanos, precursores de la codificación moderna, se plantearon el problema del método al momento de redactar sus códigos: Gayo, autor de las Institutas, entendió que el Derecho Civil abarcaba tres grandes temas (personas, bienes, acciones), aunque dividió su código en cuatro partes: personas, bienes I, bienes II y acciones. Justiniano, recopilador de todo el Derecho Romano clásico, coincidió con Gayo en cuanto a la división tripartita del Derecho Civil, pero también redactó libros separados, a cada uno de los cuales a su vez los dividió en títulos, de modo que la división tripartita fue meramente teórica. Estos antecedentes ponen de manifiesto lo complejo que es separar lo general de lo particular y explican porqué los códigos modernos aplican métodos variados) - La cuestión del método en el derecho comparado. Los códigos modernos (Cuando a comienzos del siglo XIX se inició la era de la codificación moderna los codificadores encontraron las mismas dificultades metodológicas que tuvieron los romanos: a) Los franceses, autores del primer código moderno, resolvieron la cuestión dividiendo su código en un título preliminar sobre las leyes y tres libros (personas, bienes, modos de adquirir la propiedad). El tercer libro es el mas extenso e incluye un título sobre contratos, lo cual es incorrecto pues hay contratos que carecen de efectos reales y son puramente obligacionales (ej. comodato). Consecuentemente, los contratos y las obligaciones quedan entremezclados, lo cual genera frecuentes problemas de interpretación. Los españoles sancionaron su código en 1851 por impulso de García Goyena, quien repitió a grandes rasgos el modelo francés, b) Los alemanes sancionaron su código en 1900, apoyándose en las enseñanzas de Savigny. Consta de una Parte General de un solo libro y de una Parte Especial de cuatro libros (obligaciones, derechos reales, familia, sucesiones) y se lo considera el primer código elaborado científicamente. Similar método aplican el código portugués (1966) y el brasileño (1916), destacándose como antecedente de este último el Esbozo de Freitas, anterior al código alemán y que no llegó a sancionarse por la muerte de su mentor, c) El código suizo no tiene Parte General pero presenta la particularidad de que su libro quinto sobre obligaciones se aplica tanto al Derecho Civil como al Comercial. Algo similar ocurre con el código italiano (1942), que se aplica incluso en materia laboral) - El método del CC argentino: distribución de las diversas materias (Vélez Sarsfield, autor de nuestro código, se preocupó por el método pero no llegó a plasmar una división entre la Parte General y la Parte Especial. Ello es comprensible pues para entonces los únicos códigos sancionados y vigentes respondían mas bien al modelo francés, el Esbozo de Freitas era solo un proyecto y las ideas de Savigny, aunque ya eran conocidas, no se habían plasmado aún en un código. No obstante esto el CC argentino es superior al francés en cuanto al método, sobre todo en materia de obligaciones y contratos pues separa claramente ambos institutos, evitando confusiones. Nuestro CC consta de dos Títulos Preliminares y cuatro Libros: el Primero sobre las personas y la familia; el Segundo sobre los derechos personales en las relaciones civiles (se divide a su vez en tres secciones: obligaciones, hechos y actos jurídicos, obligaciones que nacen de los contratos), el Tercero sobre los derechos reales, el Cuarto sobre derechos reales y personales) - Los principios que deben orientar el derecho contractual en nuestros días. Incidencia de la reforma del año 1968. Los proyectos de reforma (La doctrina que actualmente prevalece en el mundo en materia de Derecho Civil es la que tiende a separar claramente en los códigos el tratamiento de los contratos y las obligaciones, superando así la confusión que generan los códigos sin método científico como el francés. Si bien nuestro código supera al francés en este aspecto, la separación que él propone es insuficiente y ello ha motivado diversos proyectos de reforma tendientes a darle al código una estructura similar al modelo alemán. En tal sentido se destacan el proyecto de 1936 impulsado por Bibiloni y el de 1954, aunque ninguno de ellos llegó a aprobarse. En cambio si se aprobó en 1968 una reforma parcial (Ley 17.711), la cual, si bien mejoró el código en muchos aspectos, resulta insuficiente para actualizar el derecho contractual argentino).

4. La unificación de la legislación sobre obligaciones y contratos. Razones que justifican la unificación (Actualmente nuestro derecho contractual presenta la particularidad de estar sujeto a una doble legislación, la civil y la comercial. Puesto que en esencia las relaciones comerciales son relaciones civiles (el ejemplo mas claro de esto es el contrato de compraventa, típica figura del Derecho Civil contractual, que es a la vez la institución básica de la actividad comercial), la doble legislación no tiene sentido ni razón de ser y la unificación está plenamente justificada, como lo demuestran las razones que a continuación se exponen) - a) Breve referencia histórica (Inicialmente la legislación civil y la comercial fueron una sola: durante casi mil años los romanos, que desarrollaron el comercio como ningún otro pueblo, reglaron sus relaciones comerciales con las


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normas del Derecho Civil. La doble legislación se originó recién en la Edad Media, cuando a raíz de la ausencia de legislación reguladora (recuérdese que por entonces Europa era un conglomerado de feudos dispersos y el Derecho Civil Romano estaba prácticamente desaparecido), las grandes corporaciones mercantiles se vieron forzadas a reglar por sí mismas sus intensas relaciones comerciales. Ante ello comenzaron a acordar normas reguladoras que con el tiempo llegaron a constituir el Derecho Comercial, como una rama autónoma del Derecho. Como puede advertirse, la doble legislación no tiene fundamento científico alguno y responde sólo a una contingencia histórica) - b) La superación del criterio objetivo (Cuando a comienzos del siglo XIX se inició la era de la codificación moderna, el Derecho Comercial había alcanzado tal grado de desarrollo que los codificadores aplicaron un criterio objetivo: entendieron que las relaciones comerciales eran esencialmente distintas de las demás relaciones civiles y aplicables objetivamente solo a los comerciantes. En base a ese errado criterio optaron por dictar códigos civiles paralelos al Derecho Comercial vigente. A tal punto llegó la separación que el Derecho Comercial siguió evolucionando en forma autónoma y paralela, dictándose en la mayoría de los países (incluido el nuestro) códigos de comercio, cuyos contenidos son en gran parte similares a los contenidos de los códigos civiles. A esta altura de los tiempos, en que el Derecho alcanzado un alto grado de desarrollo científico, el criterio objetivo de los primeros codificadores ya ha sido superado y ya casi nadie en el mundo se opone a la unificación de ambas legislaciones. De hecho muchos países ya tienen legislación unificada) - c) La existencia de un nuevo derecho: el empresario, la empresa, la actividad empresarial (En el último siglo han surgido nuevos protagonistas de la actividad comercial e industrial: las empresas y los empresarios. La actividad empresarial ha alcanzado tal grado de desarrollo que ya no se agota en las cuestiones de capital y patrimonio, sino que se prolonga en las relaciones de trabajo. A estas últimas el Derecho Comercial no puede abarcarlas, siendo ellas materia propia de un nuevo derecho cual es el Derecho de la Empresa. En síntesis, el Derecho Comercial por sí sólo resulta hoy insuficiente para regular la actividad comercial, lo que constituye otra razón para justificar su absorción por el Derecho Civil) - d) La doctrina (Aunque la unificación encontró al principio varios detractores, entre ellos Vidari, a esta altura de los tiempos la doctrina es casi unánime en respaldarla. No puede ser de otra manera ya que, como se vio, no hay ninguna diferencia esencial entre una relación comercial y una relación contractual civil) - El proyecto de unificación de 1987 (A tono con la tendencia mundial, nuestro país avanza hacia la unificación de las normas civiles y comerciales sobre obligaciones y contratos. En tal sentido existe un proyecto que data de 1987 que actualmente se estudia en el Congreso y que constituye un instrumento básico de labor a partir del cual es posible llevar adelante el análisis particular del articulado. En lo sucesivo se hará referencia a él llamándolo Proyecto de Unificación, o simplemente PU).

5. Los requisitos del contrato. La división clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales (La doctrina clásica no habla de requisitos sino de elementos, distinguiendo tres tipos: a) Esenciales: aquellos que necesariamente deben existir para que haya contrato válido. Pueden ser generales (la capacidad de los contratantes, el consentimiento, el objeto, la forma (cuando es exigible), la causa) o particulares (ej. el precio), b) Naturales: aquellos que la ley considera naturalmente incluidos en los contratos, aún tácitamente, salvo que las partes expresamente los excluyan (es el caso de la garantía de evicción: se supone que está en todos los contratos de compraventa aunque no figure expresamente, salvo que las partes establezcan expresamente su exclusión, en cuyo caso el contrato sigue siendo válido, pues la garantía de evicción no es elemento esencial), c) Accidentales: aquellos que normalmente no están en los contratos, pero que las partes pueden agregar si así lo quieren, para darle al contrato una determinada modalidad (ej. la cláusula penal, la condición) - Otra clasificación: a) Los presupuestos, b) Los elementos, c) Las circunstancias (La doctrina moderna distingue tres tipos de requisitos: a) Los presupuestos extrínsecos: son requisitos externos al contrato, que existen independientemente de él y antes que él, pero que influyen en el contrato determinando su validez. Tal el caso de la capacidad de los sujetos y de la idoneidad del objeto, b) Los elementos intrínsecos: son los que están en el contrato y lo constituyen. Se los denomina cláusulas y se los divide en esenciales, naturales y accidentales. Esto es parecido a lo que enseña la doctrina clásica, pero no es lo mismo: el inmueble objeto de una compraventa es un presupuesto para la doctrina moderna o es un elemento esencial para la teoría clásica. Para la doctrina moderna son elementos esenciales el consentimiento, la forma, el precio, el contenido, c) Las circunstancias: son requisitos extrínsecos al contrato, pero no anteriores a él, pues en tal caso serían presupuestos. Son circunstancias el lugar y el tiempo en que se desenvuelve el contrato, así como puede serlo el entorno político económico en que se desarrolla).


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BOLILLA II

1. Clasificación de los contratos. Los criterios clasificatorios. Clasificación por el fin y el objeto inmediato. El contrato creditorio (Antes de analizar los diversos criterios clasificatorios que propone el CC cabe referirse a dos clasificaciones de carácter general: a) Según el fin jurídico que persiguen los contratos pueden ser de creación, de extinción, de modificación o de transmisión de derechos, pudiendo ser también mixtos (ej. la novación, que extingue y crea derechos en un solo acto), b) Según el objeto inmediato sobre el que recaen, los contratos pueden versar sobre derechos reales o sobre derechos personales, pudiendo ser también mixtos (ej. el mutuo, que transfiere la propiedad y a la vez engendra la obligación de restituir). Combinando ambos criterios cabe decir que si el contrato es de creación de derechos y su objeto es un derecho personal se denomina contrato creditorio. La primera clasificación que menciona el CC se refiere a estos contratos, a los cuales los clasifica en unilaterales y bilaterales. Debe tenerse cuidado con estas denominaciones en las que la bilateralidad y la unilateralidad tienen un sentido distinto al que se vio cuando se trataron los actos jurídicos: entonces se dijo que los contratos son siempre negocios jurídicos bilaterales, pues siempre contienen mas de un centro de interés; acá la unilateralidad o bilateralidad no aluden al momento de la contratación sino a los efectos que el contrato produce. En el punto siguiente el tema quedará mas claro).

2.a) Unilaterales y bilaterales. La categoría de los sinalagmáticos imperfectos. Unión de contratos. Los contratos con prestaciones recíprocas. Importancia (Según el a.1.138 un contrato creditorio es bilateral (o sinalagmático) cuando reúne dos condiciones: a) Que ambas partes queden obligadas, b) Que las obligaciones sean recíprocas. Si falta alguna de estas dos condiciones el contrato es unilateral (a) Si falta la primera condición, es decir si solo una de las partes se obliga, el contrato es rigurosamente unilateral (obviamente en este caso, al faltar la primera condición, también falta la segunda), b) Si solo falta la segunda condición, es decir si ambas partes se obligan pero las obligaciones no son recíprocas, el contrato es no rigurosamente unilateral. Hay quienes consideran un tercer grupo, intermedio entre los sinalagmáticos y los unilaterales, a los que llaman “sinalagmáticos imperfectos”, en los cuales comienza habiendo una sola parte obligada para luego quedar obligada también la contraparte. Como ejemplo citan el contrato de depósito, en el cual al principio solo existe la obligación del depositario de guardar la cosa y restituirla, pero si el depositario incurre en gastos surge la obligación del depositante de restituir tales gastos: el ejemplo es impropio pues la obligación de restituir gastos no surge del contrato sino de un hecho distinto; no hay sinalagma y el contrato de depósito es unilateral. Otro ejemplo que dan es la donación con cargo, pero el cargo no es obligación principal comparable a la obligación del donante de dar la cosa donada, de modo que mal puede hablarse de sinalagma: la donación con cargo es unilateral. En cuanto al mandato oneroso, que también se da como ejemplo, la obligación de retribuir con honorarios la tarea del mandatario hace que tal contrato sea bilateral, de modo que hay un sinalagma perfecto. En síntesis: todos los ejemplos que se dan son reducibles a contratos bilaterales o unilaterales, de modo que la tercera categoría de contratos sinalagmáticos imperfectos no existe: el contrato es bilateral o es unilateral. Hay otros que sostienen que un contrato bilateral no es otra cosa que la unión de dos contratos unilaterales: esto es falso pues en la bilateralidad se da siempre el sinalagma, es decir el vínculo de interdependencia de la obligaciones recíprocas, y solo cuando falta el sinalagma falta la bilateralidad, pero en tal caso ya no cabe hablar de contrato bilateral sino de dos contratos unilaterales separados. En cuanto a la importancia práctica de la distinción entre contratos bilaterales y unilaterales es discutida: Borda afirma que no tiene sentido práctico y López de Zavalía sostiene que sí, pues el doble ejemplar en que se redactan los contratos bilaterales es útil a la hora de la prueba (sobre todo si se trata de contratos consensuales), destacando también las ventajas de conocer la bilateralidad a la hora de interpretar el pacto comisorio, la mora recíproca y la imposibilidad de pago) - b) Onerosos y gratuitos. Distinción con la categoría anterior. Atribuciones gratuitas y onerosas. Importancia (La segunda clasificación del CC es la del a.1.139, que distingue entre contratos gratuitos (aquellos que otorgan una ventaja a una parte sin


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necesidad de realizar un sacrificio correlativo) y onerosos (aquellos que imponen ventajas y sacrificios ambas partes: lo que es ventaja para una parte es sacrificio para la otra y viceversa). Esta clasificación no debe confundirse con la anterior pues, si bien la bilateralidad siempre supone onerosidad, la unilateralidad no siempre supone gratuidad, pudiendo haber también contratos unilaterales onerosos. En esta clasificación solo se tienen en cuenta las ventajas que obtiene cada parte, siendo mas propio hablar de “atribuciones” gratuitas u onerosas. La onerosidad admite grados y se mide comparando las ventajas con los sacrificios: el ideal es la equivalencia entre ambos términos y desde allí en adelante, cuando mas grande sea la diferencia entre ventajas y sacrificios, mayor será el beneficio de un contratante y el perjuicio del otro. Si bien la equivalencia no es una cuestión puramente objetiva, pues cada parte aprecia subjetivamente hasta qué punto un contrato lo favorece o lo perjudica, el CC impone límites objetivos: el a.954 establece la anulabilidad de los contratos que otorgan ventajas desproporcionadas e injustificadas a una parte a costa de la otra, preceptuando que la explotación se presume cuando hay manifiesta desproporción en las prestaciones (aunque se admite prueba en contrario). Un caso particular de onerosidad se da en el contrato a favor de un tercero (ej. seguro de vida), en el cual hay tres partes (promitente, estipulante, beneficiario) y dos relaciones (una relación “base” entre promitente y estipulante y una relación “accesoria” entre promitente y beneficiario): para analizar la relación “base” hay que suponer que no existe un tercero y que el beneficio recae directamente sobre el estipulante, de modo tal que la relación es bilateral y por ende onerosa (esto sin perjuicio de las excepciones previstas en el CC); en cuanto a la relación "accesoria”, puede ser gratuita u onerosa. Sobre la utilidad de esta clasificación cabe decir que es importante establecer si un contrato es a título gratuito u oneroso, pues la onerosidad (unida a la buena fe) actúa como una valla que impide a terceros ejercer acción pauliana (arts. 968, 970), reivindicatoria (arts. 2.767, 2.778) o de petición de herencia (a.3.430) y da mayor protección en caso de evicción (arts. 2.089, 2.091) o de vicios redhibitorios (arts. 2.164, 2.165). En cambio el título gratuito, además de no tener las ventajas señaladas, coloca las adquisiciones ante el peligro de revocación (a.1.858) o de colación (a.3.476) e impone además ciertos deberes propios de la gratuidad (alimentos, restitución de comodato, etc.). De allí la importancia de establecer el carácter de los llamados “contratos incoloros”, que son aquellos que, según el caso, pueden ser gratuitos u onerosos (es el caso de los contratos con fiador, cuando este no recibe retribución por su papel) - c) Conmutativos y aleatorios. Importancia (El a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, cuando dice que “los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o perdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto” (por oposición, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos). Ejemplo de contrato conmutativo (o “cierto”) es la compra de un televisor en x cuotas fijas: desde el inicio el comprador y el vendedor saben a qué atenerse; las ventajas y desventajas para cada parte son conocidas y ciertas. Ejemplo de contrato aleatorio (o “de suerte” o “incierto”) es la renta vitalicia, pues dura de por vida, lo cual implica duración incierta (aquí la alea depende de la naturaleza del objeto, aunque también podría depender de la voluntad de las partes, como ocurre en una compraventa, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no según se den o no ciertas circunstancias). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: en éste la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condición (ej. compro un paraguas sujeto a que llueva a mañana: si no llueve mañana, no hay compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio final estará sujeto a que llueva mañana o no: si llueve mañana pago un precio, si no llueve pago otro precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace). Una característica fundamental de los contratos aleatorios es que deben ser aleatorios para ambas partes: si sólo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilícito y nulo. La distinción entre contrato aleatorio o conmutativo es importante en relación a la aplicación del instituto de la lesión, de la cláusula “rebus sic stanti bus” y de la evicción) - d) Formales y no formales. Importancia (Atendiendo al aspecto formal, los contratos son no formales (o no solemnes) cuando la ley no les impone formas determinadas (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba) y son formales (o solemnes) cuando la ley les impone formas determinadas para que tengan validez. Sobre el particular el a.1.184 establece que deben ser hechos en escritura pública los siguientes contratos: los que tienen por objeto la transmisión de bienes inmuebles o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, las particiones extrajudiciales de herencia, los contratos de sociedad civil incluidas sus prórrogas o modificaciones, las convenciones matrimoniales y la constitución de dote, la constitución de renta vitalicia, la cesión o la renuncia de herencia, el otorgamiento de poderes especiales que deben presentarse en juicio y de poderes de administración, las transacciones sobre bienes inmuebles, todos los actos que sean accesorios de contratos redactados por escritura pública. Es importante distinguir entre un contrato formal y uno no formal, pues si un


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contrato se celebra sin formalidad, debiendo ser formal, carece de validez legal) - e) Consensuales y reales. La datio rei. Importancia (Los contratos creditorios también se clasifican en consensuales (cuando quedan concluidos por el solo consentimiento de las partes) o reales (cuando además del consentimiento se requiere la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato, es decir la “datio rei”, para que quede concluido). En los contratos reales, la “datio rei” es mas que una simple tradición de la cosa, es “requisito formal y esencial”, sin el cual los contratos no se consideran celebrados. Por ello cabe distinguirlos de los simples contratos manuales, que son aquellos micronegocios que frecuentemente se hacen en la vida cotidiana (ej. comprar un diario, elemento de circulación corriente y precio conocido), en los cuales la dación de la cosa funciona a la vez como expresión de la voluntad de las partes y como acto de cumplimiento del contrato (los contratos manuales se celebran y se concluyen en el mismo acto y son consensuales). En el contrato real, en cambio, la datio rei es elemento formal y esencial: el mutuo, el comodato y el depósito quedan celebrados sólo cuando se hace entrega de la cosa).

3.f) Nominados e innominados: típicos y atípicos. Régimen jurídico aplicable. Distintas teorías. Uniones de contratos. Contratos mixtos. Contratos usualmente típicos. Importancia (El a.1.143 dice que los contratos pueden ser nominados o innominados según que la ley les asigne un nombre determinado o no. En otro sentido los contratos pueden ser: a) Típicos: cuando están previstos en la ley y regulados específicamente, en cuyo caso se rigen por las reglas que la ley les impone sin que importe que las partes le den un nombre distinto del que les corresponde. Si algún problema no puede ser resuelto con dichas normas se aplican subsidiariamente las reglas generales de los contratos o, en su defecto, las reglas propias de algún tipo semejante, b) Atípicos: cuando no encajan en ninguno de los tipos previstos en la ley. No existiendo reglas específicas que los rijan, se interpretan aplicando directamente las reglas generales de los contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algún tipo semejante. Hay quienes hacen de estas dos clasificaciones una sola, hablando de contratos “nominados o típicos” y de contratos “innominados o atípicos”, lo cual es errado pues, si bien la mayoría de los contratos nominados son típicos, también existen algunos que son atípicos (ej. ahorro previo). Debe quedar claro: la primera clasificación tiene que ver con el nombre legal del contrato y la segunda con su regulación específica por la ley. En cuanto a la interpretación de los contratos atípicos cabe decir que no es sencilla, existiendo tres teorías sobre el método a aplicar: a) Teoría de la absorción: propone basar la interpretación en los factores prevalentes (cláusulas, prestaciones) del contrato atípico, aplicando las reglas del contrato típico a que corresponden. El problema es que a menudo los factores prevalentes no son asimilables a ningún contrato típico (ocurre cuando el contrato es atípico puro) o que existen varios factores de igual jerarquía y que corresponden a distintos contratos típicos, b) Teoría de la combinación: propone descomponer el contrato atípico en sus cláusulas y agruparlas según el tipo a que corresponden. El problema es que descomponer el contrato es relativamente fácil, pero lograr una interpretación global coherente y unitaria es muy difícil, c) Teoría de la aplicación analógica: propone que todo el contrato atípico sea regulado por las reglas del contrato típico mas parecido. Ello suele conducir a excesos de simplificación que dejan de lado los elementos atípicos. Las tres teorías tienen algo de verdad pero son insuficientes por sí mismas, siendo lo mas apropiado recurrir, según el caso, a una combinación de las tres. Mas allá de eso, no debe perderse de vista el a.1.198 que establece que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”). La interpretación también se ve dificultada cuando las partes realizan convenciones que acumulan y combinan dos o mas tipos de contratos, situación que se conoce como “unión de contratos” y que puede ser: a) Externa: cuando los contratos se vinculan sin influirse entre sí, en cuyo caso cada cual se rige por las reglas propias de su tipo (ej. Juan vende una casa a Pedro y al mismo tiempo le alquila otra), b) Interna: cuando entre los contratos hay una dependencia, unilateral o recíproca, en cuyo caso cada contrato se rige por sus propias reglas, pero la suerte de uno influye sobre el otro (ej. Juan le vende una casa a Pedro, sujeto a que a la vez Pedro le alquile otra: si no se da la locación, no se da la compra), c) Alternativa: cuando se concluyen dos contratos, pero se aclara que sólo uno se cumplirá, que será aquel que quede determinado por alguna condición a cumplirse: mientras la condición no se cumple cada contrato se rige por sus propias reglas. Distinta a la unión de contratos (en la cual hay dos o mas contratos vinculados) es la “contratación mixta”, en la cual hay un solo contrato con particularidades que pueden ser de tres clases: a) Contrato de doble tipo: si las prestaciones de una parte se ajustan a un tipo y las de la otra parte a otro tipo, b) Contrato mixto de sentido estricto: si todo el contrato se ajusta a un tipo determinado, pero contiene elementos de otro tipo (ej. donación con elementos de compraventa), c) Contratos combinados: si una de las partes debe prestaciones de dos o mas tipos y la otra parte debe prestaciones unitarias). Para concluir el punto cabe referirse a los llamados “contratos


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usualmente típicos”, que son aquellos que, si bien son atípicos en cuanto no tienen regulación legal específica, son tan frecuentes y comunes que es posible tipificarlos. Es el caso de contratos tales como el de garaje, el de suministro, el de turismo o el de leasing, cuya existencia ha dado lugar a una polémica doctrinaria acerca de si constituyen una categoría distinta de los típicos y atípicos: la corriente predominante sostiene que es mas propio hablar de contratos típicos (regulados por la ley) y atípicos (no legislados) y que los “usualmente típicos” deben ser legislados (es lo que propone el PU) - g) De ejecución inmediata y diferida, instantáneos y de duración. Importancia (Atendiendo al tiempo, los contratos pueden clasificarse según dos criterios: a) Según cuándo comienzan a ejecutarse, los contratos pueden ser de ejecución inmediata (si la entrega de la cosa vendida y el pago por ella tienen lugar al momento mismo de celebrarse el contrato) o diferida (si la entrega de la cosa vendida es instantánea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa), b) Según cuánto dura la prestación, el contrato puede ser instantáneo (si la prestación dura un instante) o de duración (cuando la prestación se prolonga en el tiempo, pudiendo ser ininterrumpido, periódico o escalonado). Ambos criterios son independientes y combinables, pudiendo darse, por ejemplo, un contrato de ejecución inmediata y de duración (la prestación debe comenzar ya y prolongarse en el tiempo). Estas clasificaciones son útiles para establecer la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión: solo en un contrato de duración se puede alegar que circunstancias imprevistas han tornado excesivamente oneroso el contrato y reclamar su resolución) - h) Contratos con efecto personal y con efecto real (En cuanto a sus efectos, el contrato puede ser con efecto personal (cuando incide en el campo de los derechos personales) o con efecto real (cuando incide en el campo de los derechos reales). Esta clasificación, que alude a los efectos, no debe confundirse con la de consensuales y reales, que alude a los elementos constitutivos del contrato. Tan independientes son ambas clasificaciones que hasta pueden combinarse, pudiendo haber, por ejemplo, contratos consensuales con efecto real u otras combinaciones.

4.i) Otras clasificaciones. Causados y abstractos (Los contratos contienen “atribuciones”, es decir elementos que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos y otorgan ventajas a las partes: quien atribuye lo hace por alguna causa que constituye la razón fundante de la atribución. Ante ello el sistema de derecho puede adoptar dos actitudes: a) Establecer que la atribución es válida por sí misma, independientemente de la causa o razón en que se funde. Se habla entonces de “atribución abstracta” o de contrato abstracto (cabe distinguir entre abstracción absoluta, cuando no interesa la causa y abstracción relativa, cuando se ignora la causa a priori, pero se la tiene en cuenta eventualmente, como ocurre en las acciones y excepciones que se usan para corregir atribuciones que derivan en enriquecimiento desproporcionado), b) Establecer que la atribución es válida sólo si se funda en una causa existente y lícita. En tal caso se habla “atribución causada” o de contrato causado y la causa de la atribución debe ser probada por el interesado en hacerla valer (salvo que se lo libere de tal obligación, en cuyo caso se habla de “abstracción procesal de la causa”, como ocurre en el supuesto del a.500). Lo del a.500 es una excepción, ya que en general nuestro sistema es causalista: la tradición transfiere dominio cuando se funda en justa causa (en justo título), de lo contrario la traslación de dominio no se verifica) - Principales y accesorios (Se habla de contrato principal y contrato accesorio cuando dos contratos están vinculados de modo tal que uno (el principal) es la causa, la razón fundante del otro (el accesorio). El contrato accesorio típico es el de garantía: la fianza, la prenda, la hipoteca. Es aplicable a los contratos accesorios el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” (aunque en rigor este principio es propio de las cosas, mas que de los derechos); por lo tanto si el contrato principal se extingue, el contrato accesorio también se extingue) - Contratos y subcontratos (hay subcontrato cuando de un contrato, llamado “contrato base”, deriva otro contrato, llamado “subcontrato”, de modo tal que se crea una posición jurídica de igual tipo de la que se goza, sin perder la titularidad (ej. el locatario que a su vez subalquila el inmueble a un tercero). No debe confundirse el subcontrato con el contrato accesorio: en este último la relación es de subordinación, en el subcontrato la relación es de derivación. La importancia de reconocer un subcontrato como tal está en el hecho de que la ley concede al subcontratista acciones directas, no solo contra su contraparte en el subcontrato sino también contra el causa-dante del contrato base) - Civiles y comerciales (Se suele distinguir entre contratos civiles y contratos comerciales, atendiendo a la materia o a los sujetos involucrados en unos y otros: se dice que son comerciales aquellos contratos cuyo objeto es un negocio de naturaleza comercial (ej. compraventa mercantil), aquellos en los que participan comerciantes o aquellos que la ley declara como tales. La distinción es forzada y deriva del desdoblamiento del Derecho en Civil y Comercial. En la actualidad se tiende a ignorar esta división y a tratar a todos los contratos como civiles: en Tucumán existe el fuero Civil y Comercial Común, que atiende asuntos de ambas clases. A nivel nacional se avanza hacia esa modalidad (Proyecto de Unificación), pero la Justicia Federal todavía tiene juzgados civiles y comerciales separados) - Macros y


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microcontratos. Contratos manuales (La distinción entre macro y microcontratos se basa en la magnitud económica del negocio y tiene un alcance relativo pues el que un negocio sea grande o chico depende de las circunstancias (tal como la fortuna de los contratantes). Mas allá de esta limitación, la distinción es útil cuando se la vincula con la capacidad de los contratantes: aunque los contratos que celebran los incapaces son nulos por ley (a.1.160) no se puede negar validez al acto de compra de una golosina por parte de un menor: se trata de un microcontrato tan pequeño y tan cotidiano que se autorregula sin necesidad de recurrir a la ley (en todo caso, y para no contradecir la ley, puede suponerse que si el menor porta algunas monedas es porque su padre se las dio, autorizándolo a que realice con ellas algunas compras menores o microcontratos). Sea que los lleven a cabo adultos o menores, los microcontratos suelen ser manuales, pues en ellos hay simultaneidad entre la expresión de voluntad de los contratantes y el intercambio de prestaciones y hay libertad de forma: en el acto de comprar el diario, típico ejemplo de contrato manual, en un solo acto se acepta el precio, se paga por él y se recibe lo que se compra) - Negocios ad referéndum (Un contrato es “ad referéndum” cuando la declaración de voluntad de una de las partes o de ambas no basta para darle validez, requiriéndose el asentimiento o la homologación de un tercero para ello. El negocio ad referéndum no debe confundirse con el contrato preliminar, que es un contrato que genera obligación de contratar: a la inversa, el contrato ad referéndum es un “contrato claudicante” es decir un contrato que ya se ha celebrado pero al cual le falta la puntada final para que tenga vigencia plena y genere obligaciones) – Contrato normativo (El contrato es normativo cuando no es obligatorio celebrarlo pero, si se celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones. Un ejemplo es el Contrato de Trabajo: el empleador no está obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe ajustarse a las leyes laborales y convenios colectivos: pagar salarios determinados, respetar la jornada laboral, hacer aportes patronales, etc.) – Contratos colectivos e individuales (A diferencia de los contratos individuales, que solo obligan a quienes los suscriben y hasta donde suscriben, los contratos colectivos obligan a una generalidad de personas, entendiéndose que quienes adhieren a él aceptan sus condiciones aunque su voluntad individual sea otra: si un contrato colectivo de trabajo impone que todos los obreros de una fábrica deben usar casco, el obrero que no usa casco incurre en incumplimiento contractual) – Contratos cerrados y abiertos (A diferencia de los contratos cerrados, que se agotan en las partes que los suscriben inicialmente, los contratos abiertos admiten que terceros accedan a la situación contractual creada por las partes originales (ej. contrato de sociedad). El derecho del tercero nace a partir del momento en que se incorpora a la situación contractual, resultando así una situación distinta a la que hay en el contrato a favor de tercero (estipulación) pues en tal caso el derecho del tercero nace a partir de la estipulación misma) - Contratos plurilaterales (El concepto de contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina: el código italiano lo incorporó en 1942 y nuestra legislación lo recogió a través del Decreto-Ley 19.550 de Sociedades Comerciales (también se alude a él en el PU). Aunque aún hay discrepancias doctrinarias, puede decirse que un contrato es plurilateral si reúne tres requisitos: a) Si tiene tres o mas partes (el concepto de “parte” no debe entenderse como sinónimo de “persona” sino como “centro de interés”: varias personas pueden constituir una sola parte en la medida que tienen un único centro de interés), b) Si la plurilateralidad (tres o mas partes) es eventual y no necesaria, es decir si el contrato subsiste cuando las partes se reducen a sólo dos (en tal caso dejaría de ser plurilateral, pero seguiría siendo contrato), c) Si tiene estructura asociativa y unidad funcional, de modo que las diferentes prestaciones de cada parte apunten a un único fin común. En los contratos plurilaterales se presenta el problema de cómo se propagan hacia el resto del contrato ciertas vicisitudes de un vínculo parcial (una nulidad, una resolución por incumplimiento, una extinción por imposibilidad de la prestación), para lo cual en general se sigue el criterio de la esencialidad: si el vínculo que se extingue o resulta nulo es esencial la nulidad se propaga a todo el contrato, que resulta nulo; si el vínculo que se extingue o resulta nulo no es esencial, la nulidad no se propaga y solo ocurre que el número de partes se reduce (si quedan solo dos partes cesa la pluralidad, si queda solo una parte ya no hay contrato). Son plurilaterales los contratos “de organización”, es decir los que tienen por fin la creación de un ente colectivo (una sociedad comercial, un consorcio de empresas), siendo su ejemplo mas acabado el contrato de sociedad, en el cual hay pluralidad eventual de partes y estructura asociativa (hay diversidad de prestaciones que concurren a un único fin y hay contraposición de intereses). Los contratos de juego (ej. Telekino) no son plurilaterales pues no hay un solo contrato con pluralidad de partes sino muchos contratos bilaterales entre cada jugador y la banca; además, aunque todos los jugadores forman un pozo común, no hay estructura asociativa (se trata mas bien de un acto colectivo, porque no hay intereses contrapuestos). Sobre los contratos de ahorro previo hay discrepancias: aunque la mayoría entiende que no son plurilaterales, Wayar y otros entienden que sí lo son (sobre estos contratos se volverá en la bolilla XX).


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5. La libertad y el contrato. La libertad de conclusión y de configuración. La libertad de elección de las formas (En principio la libertad es un presupuesto del contrato, aunque la ley o las circunstancias imponen ciertas limitaciones y excepciones: 1°) La libertad de conclusión: la libertad de contratar reconoce excepciones como las previstas en el a. 2.613 y ssgtes. La libertad de no contratar, tiene limitaciones tales como la del a. 910 in fine (que alude a la existencia de una obligación previamente contraída que obliga a contratar, como es el caso de un precontrato) y otras impuestas por la ley (a. 1.324, 3.068, 436). La libertad de elegir con quien contratar también admite limitaciones: no pueden contratar los cónyuges entre sí, ni puede vender a cualquiera quien firmó un pacto de preferencia con alguien en particular, 2°) La libertad de configuración: el principio general es que las partes pueden darle al contrato el contenido que libremente les plazca (a.1.197), pero dentro de los límites de las buenas costumbres (a.21) y la justicia (a. 954), 3°) La libertad de elección de la forma: el a.974 consagra como regla general que hay libertad de forma en la contratación, sin perjuicio de los casos en que la ley impone formas determinadas, que por cierto son numerosos) - El preliminar de contrato. Preliminares unilaterales y bilaterales (Establecido que la libertad es un presupuesto del contrato, aunque con las excepciones y limitaciones que impone el sistema legal, se trata ahora el preliminar de contrato, en el cual el fenómeno de limitación de la libertad es manifiesto. Se comienza por definir qué es un preliminar de contrato: “es un contrato que obliga a concluir otro contrato” dicen Spota y Fontanarrosa; “es un contrato jurídicamente contingente que obliga a la conclusión de otro contrato que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales” dice López de Zavalía ampliando la definición anterior (“jurídicamente contingente” significa qué el preliminar puede darse o no, pues no es obligatorio que para celebrar un contrato deba celebrarse antes un preliminar). De ambas definiciones surge evidente la autolimitación de la libertad de conclusión y de configuración que implica el preliminar: si ya hay un preliminar que obliga, poca libertad queda para configurar el contrato o para decidir si se contrata o no. El preliminar de contrato es un contrato perfecto, con su propia tipicidad, por lo que no cabe darle nombres errados que inducen a confusión (no cabe llamarlo precontrato ni antecontrato). Asimismo, cabe diferenciarlo de otras figuras: a) Es distinto de las tratativas previas (“puorparlers”), pues éstas son simples negociaciones que no obligan a las partes, b) Es distinto de la oferta irrevocable, pues ésta es un acto jurídico unilateral, en tanto el preliminar es bilateral, c) Es distinto del testamento, pues éste también es un acto unilateral. Esto debe quedar claro: el preliminar, en cuanto es contrato, es acto jurídico bilateral siempre. Sin perjuicio de ello, y en otro sentido, se lo llama unilateral cuando una sola de las partes queda obligada a concluir el contrato futuro y bilateral cuando ambas partes se obligan a concluir el contrato futuro. La utilidad práctica del preliminar es discutida: a) Wayar entiende que no es útil (ej. en la compraventa es inútil hacer un preliminar pues el propio contrato ya está imponiendo obligación y entonces se estaría haciendo dos veces lo mismo), b) López de Zavalía entiende que es útil en ciertos casos (ej. cuando la ley impone la forma notarial y las partes no están en condiciones de llenarla en forma inmediata). Otra polémica se suscita en cuanto a la forma del preliminar, ya que unos sostienen que debe tener la misma forma que el contrato definitivo y otros entienden que tal condición no es necesaria (lo cierto es que, si el contrato definitivo tiene forma solemne absoluta, el preliminar también debe tenerla y hacerse por escritura pública). Finalmente, en cuanto a sus efectos, el preliminar “obliga a contratar”, de modo que si el obligado se niega a contratar incumple su obligación y puede ser demandado por daños y perjuicios por la contraparte (López de Zavalía entiende que la indemnización por daños es excepcional, debiendo antes el perjudicado procurar el cumplimiento por tercero).


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BOLILLA III

1. La acción de contratar. El consentimiento: definición y naturaleza (El a.913 expresa que “ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. Esto equivale a decir que “sólo cuando la voluntad interna del sujeto se manifiesta exteriormente se está ante un hecho voluntario”, con lo cual queda claro que en el hecho voluntario se dan dos elementos: a) La voluntad interna, que es un fenómeno psicológico interno que, mientras no se exterioriza, sólo el sujeto conoce y sólo a él le incumbe, b) La exteriorización, que es un fenómeno del sujeto que se proyecta fuera de él, a partir del cual los demás pueden conocer la voluntad interna. A esto, es decir a la suma de voluntad interna y exteriorización, López de Zavalía le llama consentimiento. Sin embargo ello no es correcto, pues consentimiento deriva de “com sentimiento” o bien de “común sentimiento”, lo que significa que no alude a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos sentimientos) que se cruzan y coinciden. Así pues, no cabe hablar de consentimiento en un acto unilateral (en el cual hay voluntad interna y exteriorización de un solo sujeto) sino sólo en un acto bilateral (como es la acción de contratar). Esta interpretación se ajusta al CC, cuyo a.1.144 dice que “el consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte y la aceptación de la otra”, lo que equivale a decir que deben coincidir las exteriorizaciones de voluntad de ambos sujetos (uno exterioriza su voluntad haciendo una oferta y el otro exterioriza la suya aceptándola). Definitivamente, el consentimiento es un fenómeno jurídico bilateral y constituye el hecho a partir del cual un contrato queda concluido (a.1.137: “hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaración de voluntad común”). Justamente porque el consentimiento es oferta y aceptación, las tratativas previas al contrato, las negociaciones, no son contrato. En contra de este criterio, los suizos sostienen la teoría de la “punktation”, según la cual, si las partes se han puesto de acuerdo en lo esencial, ya hay contrato aunque queden detalles irresueltos pues a estos, en caso de polémicas, los puede resolver el juez. El criterio suizo, que algunos pretendieron introducir en el PU dando valor contractual a las minutas y borradores, es inaceptable pues implica una gran inseguridad jurídica. Distinto es el caso del preliminar, pues él no constituye una minuta o un borrador sino un verdadero contrato, en el cual las partes “consienten” que se obligan a contratar) - Formas de manifestarse: expresa y tácita. El valor del silencio (La exteriorización de la voluntad puede producirse de varias formas (ver a.915), las cuales pueden ser clasificadas según varios criterios. La cátedra distingue tres especies de formas: a) La presunción: la forma es presunta (o legal) cuando la ley da por existente una cierta voluntad, aún cuando de hecho ella no exista (a.920). La presunción legal puede ser “iuris tantum” (cuando se admite prueba en contrario) o “iuris et de iure” (cuando no se admite prueba en contrario, como ocurre con el a.1.097). Hay quienes entienden que la forma presunta (o ficticia) no es una especie autónoma sino un tipo dentro de la forma declarativa, pero eso es errado pues en la presunción legal se presume una cierta voluntad aún cuando no la haya, mientras que en las formas declarativas (sean expresas o tácitas) siempre hay una voluntad real, b) El silencio: según el a.919, el silencio vale como declaración de voluntad sólo en algunos casos, tal como cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El a.919 responde a la hipótesis de Perozzi, quien sostiene que el valor


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del silencio como expresión de voluntad depende de las circunstancias: si, por ejemplo, las partes mediante una expresa declaración precedente acordaron que la falta de respuesta a una carta en un cierto plazo significa “acepto”, el silencio tiene un significado claro como exteriorización de voluntad del silente; si en cambio no media la circunstancia de la expresa y acordada declaración previa, el silencio no puede interpretarse ni como aceptación ni como rechazo. El silencio se asemeja a la declaración tácita, pero ambas figuras son diferentes pues en la declaración tácita siempre hay una declaración, mientras que el silencio, en ciertas circunstancias, no implica nada (ni sí, ni no), c) La declaración: es la forma mas usual de exteriorización de la voluntad y puede ser expresa o tácita, existiendo tres tesis para distinguir entre una y otra: 1°) Objetiva: la declaración es expresa cuando se hace valiéndose de medios a los que la ley, los usos o las convenciones adjudican un sentido (ej. la palabra oral o escrita) y es tácita cuando consiste en un cierto comportamiento que, bajo ciertas circunstancias, supone exteriorización de voluntad, 2°) Subjetiva: la declaración es expresa cuando su fin directo e inmediato es exteriorizar la voluntad y es tácita cuando, persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente hace conocer la voluntad, c) Intermedia: siendo parciales las dos tesis precedentes, esta tesis combina ambas y sostiene que la declaración es expresa cuando se hace valiéndose de un medio con sentido (ej. la palabra oral o escrita) y cuando además tiene por fin inmediato exteriorizar la voluntad) - El elemento determinante de la voluntad jurídica. Teorías de la voluntad y de la declaración de la voluntad. La cuestión en el CC (El elemento determinante de la voluntad jurídica es la “intentio iuris” es decir la intención de las partes de que el acto que celebran tenga efectos jurídicos. Justamente en eso se diferencian el simple acto y el acto jurídico (el contrato): éste no es mero hecho previsto por el ordenamiento legal sino que también es voluntad jurídica, es decir, intención de las partes de que el acto cree, modifique, transfiera o extinga derechos (ver Bol I, Pto 2). Hay quienes sostienen lo contrario argumentando que muchísimos actos cotidianos, que en rigor son contratos, son simples actos sin voluntad jurídica: la intención de quien compra un diario es informarse y nada mas, no hay “intentio iuris”. Sin embargo, si se analiza bien, se puede advertir que la verdadera e inmediata intención del que compra el diario es “adquirir derecho de propiedad sobre el diario”, con lo cual queda claro que la “intentio iuris” está presente aunque por la cotidianeidad del acto ni el propio protagonista se percate de ello. Definitivamente, la “teoría de la intentio iuris” es correcta y el propio CC la sostiene cuando distingue entre los simples actos, que se realizan sin perseguir fines jurídicos pero a los cuales la ley les asigna efectos jurídicos (a.899) y los actos jurídicos, que se realizan persiguiendo fines jurídicos inmediatos (a.944).

2. Los términos del consentimiento: la oferta y la aceptación (Si el consentimiento es el momento crucial del contrato, el acto a partir del cual el contrato nace, establecer cuándo y dónde se produce resulta fundamental. Ello no es problema cuando el contrato es “entre presentes”, es decir entre personas que están en un mismo lugar y se comunican con inmediatez, pero resulta mas complejo cuando el contrato es “entre ausentes”, es decir entre personas que están distanciadas y se comunican con cierto retardo. Si bien la cuestión de la presencia o ausencia es mas compleja que lo que se acaba de exponer (sobre ello se vuelve mas adelante), interesa en lo inmediato establecer cómo se produce el consentimiento entre ausentes que se comunican por correspondencia o por medio de agentes (a.1.147). Para ello, lo mejor es analizar separadamente los dos términos del consentimiento, es decir la oferta y la aceptación) - La oferta. Sus requisitos. Teorías sobre el valor jurídico de la oferta: clásica, moderna e intermedia (La oferta es un “acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato y constituye la penúltima expresión de voluntad previa a la conclusión del contrato”. En la etapa de negociación y formación del contrato pueden realizarse varias ofertas, pero en definitiva la que vale como tal es la última, que a su vez es el penúltimo acto voluntario previo al contrato, pues el último es la aceptación. El punto es establecer cuándo la oferta queda perfeccionada (es decir cuándo está en condiciones de ser aceptada por su destinatario) y hasta cuándo puede ser revocada por el oferente. Sobre lo primero cabe decir que una oferta no puede ser aceptada antes de ser ofrecida formalmente (esto, que parece obvio, no lo es tanto, pues puede ocurrir que el destinatario conozca la oferta antes que el oferente se la haga llegar, por vía de alguna infidencia: en tal caso no puede aceptarla pues falta la exteriorización de la voluntad del oferente). En cuanto a lo segundo cabe decir que el oferente puede retractarse y revocar la oferta hasta el momento en que ésta es aceptada, lo cual ocurre, según el a.1.154, “cuando el aceptante remite la respuesta al oferente”(esto parece indicar que el CC adhiere a la llamada Teoría de la Expedición, distinta de la llamada Teoría de la Recepción, que dice que la aceptación se produce “cuando el oferente recibe la respuesta”. Sobre esto se vuelve mas adelante). Una oferta, para ser válida, debe reunir cuatro requisitos: a) Debe ser completa, es decir, debe reunir todos los elementos esenciales que constituyen el contrato que se quiere celebrar. Lo ideal sería que se la formule de modo tal que el destinatario pueda aceptar respondiendo simplemente


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“si”, aunque en la práctica es usual que se dejen sujetas a discusión algunas condiciones no esenciales. Ello es válido, pero no lo es que falte alguna condición esencial pues en tal caso no se trataría de una oferta sino de una “invitación a contratar”, b) Debe adecuarse a las formas que la ley impone para el contrato que se pretende celebrar: si, por ejemplo, se trata de una oferta de donación de inmueble, debe hacerse por escritura pública, c) Debe realizarse con “intentio iuris” pues se trata de un acto jurídico en el cual la intención jurídica es esencial. Por lo tanto las ofertas hechas “en broma” y las que contienen la frase “sin compromiso” no son ofertas válidas, d) En principio debe estar dirigida a persona determinada (a.1.148), aunque puede aceptarse como válida una oferta dirigida a personas indeterminadas si es completa (así lo establece la Ley de Defensa del Consumidor y así lo prevé el Proyecto de Unificación). De lo dicho surge que el efecto jurídico de la oferta es “atribuir al destinatario una potestad jurídica: la de aceptar o no aceptar”. El punto es establecer hasta dónde alcanza ese efecto o, lo que es lo mismo, establecer si la oferta es autónoma (si sobrevive a la muerte o incapacidad del oferente) y si es vinculante (si debe ser mantenida o puede ser revocada por el oferente). Sobre el particular se han formulado tres teorías: a) Clásica: sostiene que la oferta es no autónoma (caduca por muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del destinatario) y es no vinculante (su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o mantenerla por el tiempo que sea su voluntad, antes de la aceptación), b) Moderna: sostiene que la oferta es autónoma (no se ve influenciada por la muerte o incapacidad del oferente) y es vinculante (es irrevocable antes de la aceptación, aunque de duración limitada), c) Intermedia: sostiene que la oferta no es autónoma ni tiene fuerza vinculante, no obstante lo cual el oferente es responsable por los perjuicios que ocasiona al destinatario la revocación o la caducidad. Esta última teoría es la que recoge nuestro CC, cuyo a.1.150 establece que la oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, salvo que el oferente hubiera renunciado a la retractación o se hubiera obligado a mantenerla por cierto tiempo, y cuyo a.1.156 dispone que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando que la misma caducó o fue revocada, y que por aceptar hubiera incurrido en gastos o sufrido pérdidas, podrá reclamar pérdidas e intereses. Para aplicar estos arts. es preciso determinar cuándo se produce la aceptación (“cuando el aceptante remite la respuesta”, dice el a.1.154) y además hay que diferenciar si la oferta se extingue por revocación (la revocación es un acto voluntario del oferente, una potestad exclusiva de él) o por caducidad (la caducidad no es una potestad sino una consecuencia necesaria de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente), pues en este último caso el efecto extintivo de la caducidad se extiende hasta el momento en que la aceptación es “sabida” por el oferente (esto es lo que establece el a.1.149, lo cual parece contradecir al a.1.154 que dice que si la aceptación ya fue remitida ya hay contrato (aunque aún no haya sido recibida) y por lo tanto ya no cabe caducidad. La cátedra dice que no se trata de una contradicción sino de una excepción: si en el lapso que media entre la expedición de la aceptación y su recepción por el oferente se da una caducidad, ésta opera retroactivamente y anula el contrato que, en principio, ya estaba concluido desde que la carta de aceptación fue expedida. Dicho de otro modo: cuando hay una caducidad, el CC se aparta de la Teoría de la Expedición y adhiere a la Teoría de la Recepción. Finalmente, y en cuanto a la duración de la oferta, cabe decir que ella se rige por las reglas contenidas en el a.1.151, que dispone que las ofertas verbales deben ser respondidas inmediatamente, teniéndose por rechazadas en caso contrario y que las ofertas formuladas por medio de agente se consideran rechazadas cuando el agente vuelve sin aceptación expresa (este criterio se aplica también para las ofertas hechas por correo, aunque con una cierta elasticidad debido a las dificultades que presenta el correo en las grandes ciudades) - La aceptación: sus requisitos y su naturaleza. Modalidades de la oferta y de la aceptación (La aceptación es un ”acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar el contrato”. Que la aceptación deba ser congruente con la oferta no significa que necesariamente deba consistir en un “sí, y punto”: aunque eso sería lo ideal, también es posible que la oferta contenga varias alternativas (cada una de ellas completa en sí misma), en cuyo caso no es posible responder solo con un “sí, y punto”. Lo que se quiere decir es que la aceptación no puede modificar la oferta, ni aún mínimamente, pues en tal caso ya no es aceptación sino “contraoferta”, con lo cual se invierten los roles: el destinatario se transforma en oferente y viceversa y la etapa de tratativas previas sigue abierta. En tal sentido se pronuncia el a.1.152 cuando dice que cualquier modificación que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicará la propuesta de un nuevo contrato. En cuanto a que la aceptación “en principio va dirigida al oferente”, eso el lo que dice el CC, que “en principio adhiere a la teoría de la expedición”; sin embargo en ciertos casos la expedición no es necesaria, como ocurre cuando el oferente exime al destinatario de la obligación de comunicar, bastando alguna forma de exteriorización (ej. cuando alguien ofrece a otro mercadería consumible y se la entrega: si el destinatario recibe la mercadería y la consume, tal acto de exteriorización se tiene por aceptación). Los requisitos que debe reunir la respuesta para ser válida como aceptación y concluir el contrato, son tres: a) Debe ser congruente


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con la oferta, b) Debe tener la forma que prescribe la ley o la que impone el oferente al formular la oferta, c) Debe darse estando la oferta vigente y subsistente, no cuando ésta haya caducado o haya sido revocada. Si la aceptación se hace cumpliendo estos requisitos, una vez hecha queda perfeccionada y, según el a.1.154 que se basa en la Teoría de la Expedición, el contrato queda concluido. Sin embargo el a.1.155, que responde a la Teoría de la Recepción, dice que la aceptación puede ser revocada por el aceptante antes de que llegue a conocimiento del oferente, lo cual plantea de nuevo la cuestión acerca de si se trata de una contradicción o de una excepción. A esto hay que agregar que el contrato “ya concluido” también puede “deshacerse” retroactivamente si se produce caducidad (por muerte o incapacidad del proponente antes de haber “sabido” de la aceptación, según el a. 1.149), lo que lleva a preguntarse a qué teoría adhiere realmente el CC o mas aún cual teoría es la que debería aplicarse. Es lo que se intentará dilucidar en el punto siguiente).

3. La formación del contrato. Tiempo y lugar de su conclusión. Necesidad de determinar las circunstancias de lugar y tiempo. Contrato entre presentes. Formas particulares de contratación: a) Por mandatarios, b) Por teléfono (Establecer cuál es el tiempo y el lugar de conclusión de un contrato es importante, pues ello tiene que ver con los plazos contractuales y con la jurisdicción a que queda sometido el contrato. Se ha señalado ya que si el contrato es entre presentes el tiempo y lugar de conclusión son fácilmente determinables y que si el contrato es entre ausentes la determinación es mas dificultosa. Pero ese no es el único problema, pues también es dificultoso determinar cuándo un contrato es entre presentes y cuándo es entre ausentes. Hasta hace algunas décadas la distinción parecía clara: los contratantes eran “presentes” cuando estaban frente a frente y se comunicaban oralmente, de modo que la declaración de uno era inmediatamente conocida por el otro y viceversa; los contratantes eran “ausentes” cuando estaban distanciados físicamente, de modo que solo podían comunicarse por correspondencia o por medio de agentes (a. 1.147), lo que hacía que entre la declaración de uno y la recepción del otro mediara un tiempo apreciable. Así pues, todo parecía reducirse a una cuestión de distancia física y tiempo de comunicación. El progreso de las comunicaciones ha quitado vigencia a tales criterios: hoy dos personas que se encuentran a miles de kilómetros una de otra pueden comunicarse instantáneamente por varios medios (teléfono, satélite, Internet), lo que ha obligado a replantear los criterios clásicos y a entender que la distancia y el tiempo no deben considerarse en sentido físico sino jurídico: a) La distancia: puede decirse que hay ausencia entre los contratantes cuando entre ellos existe una barrera jurídica “relevante” (una frontera internacional, interprovincial y aún interdepartamental), de modo tal que cada uno de ellos se encuentra ausente en la jurisdicción en que se encuentra el otro, b) El tiempo: puede decirse que hay ausencia entre los contratantes cuando las comunicaciones entre ellos no son instantáneas sino que media un tiempo “apreciable” entre cada declaración y su recepción por la otra parte. El empleo de los términos “relevante”, “apreciable” indica hasta qué punto los conceptos son relativos: un contrato por teléfono entre alguien que está en Córdoba y alguien que está en Tucumán es “entre ausentes” para el Derecho Interprovincial y es “entre presentes” para el Derecho Internacional; un par de horas pueden implicar inmediatez en unos casos y retardo en otros (particularmente entre contratantes que están en diferentes países y se rigen por diferentes usos horarios). Así pues, la presencia y la ausencia resultan difíciles de distinguir en muchos casos. El caso mas elocuente de esta dificultad lo plantean los contratos por teléfono (que por cierto son numerosísimos y a menudo alcanzan gran envergadura): hay quienes sostienen que son contratos entre presentes, quienes dicen que son contratos entre ausentes y quienes afirman que son entre presentes en relación al tiempo y entre ausentes en relación a la distancia. Mas aún, la cátedra (López de Zavalía) afirma que no se los puede caracterizar y que se los debe analizar considerando el lugar y el tiempo en que los contratantes realizan sus declaraciones. Dejando de lado estos casos complejos y polémicos, se tratarán en lo que sigue los contratos entre ausentes que se comunican por correspondencia, que constituyen el caso típico de contrato entre ausentes y que no ha perdido vigencia, pues sus principios son aplicables a los contratos celebrados a distancia por vía de computadoras (email), tal como se verá en la Bolilla 21) - Contrato entre ausentes: momento en que se concluye. Teorías de la declaración, de la expedición, de la recepción y de la información. El problema en nuestro derecho (En principio “un contrato queda concluido en el tiempo y el lugar en que se encuentran las voluntades del oferente y el aceptante”. Ahora bien: ya se ha visto en el punto anterior que, tratándose de ausentes que se comunican por correspondencia, no es sencillo establecer cuándo ocurre ese encuentro. A priori se pueden señalar cinco momentos: a) Cuando el aceptante se decide interiormente, b) Cuando exterioriza su decisión escribiendo la carta de aceptación, c) Cuando la envía al oferente, d) Cuando el oferente la recibe, e) Cuando el oferente la lee y toma conocimiento de la respuesta. Descartando el primer momento, pues ya se vio que la


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voluntad interna por sí sola no tiene relevancia para el Derecho si no va acompañada de la exteriorización, quedan cuatro momentos que dan lugar otras tantas teorías: a) Teoría de la Declaración: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y lugar en que el aceptante declara su voluntad, es decir cuándo y dónde escribe su carta de aceptación. La teoría, que es seguida por el Código de Chile, es criticable pues el aceptante podría retractarse y decidir no enviar la carta, lo que crea dudas acerca de si efectivamente hay “encuentro de voluntades” y contrato concluido, b) Teoría de la Expedición: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y el lugar en que el aceptante envía la carta al oferente. Este criterio es el que adopta nuestro CC (a.1.154), aunque con ciertas excepciones, según ya se pudo ver, c) Teoría de la Recepción: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y lugar en que el oferente recibe la respuesta (no cuando lee la carta y se percata de su contenido, sino cuando la carta ingresa a su ámbito, sea su domicilio o su oficina). Es el criterio que adopta el CC como excepción, al cual adhiere la cátedra y que se ha incorporado en el Proyecto de Unificación, d) Teoría de la Información: sostiene que el contrato queda concluido en el lugar y el momento en que el oferente se informa del contenido de la respuesta, es decir, cuando lee la carta. Quienes sostienen esta teoría, recogida por los códigos de Italia y Venezuela, entienden que solo entonces y no antes se produce efectivamente el “encuentro de voluntades” (esto no es rigurosamente cierto, y además el conocimiento de la aceptación es difícil de probar, lo que da lugar a que con frecuencia se alegue “falta de conocimiento”, aún habiendo mediado recepción, con la consiguiente inseguridad jurídica). Si de las cuatro teorías se descarta la primera por las inseguridades que genera y a la cuarta, que también genera inseguridades, se la asimila con la tercera (entendiendo que recibir la carta y leerla es lo mismo), quedan en pie dos tesis: a) Expedición (el contrato se concluye cuando el aceptante remite la carta), b) Recepción (el contrato se concluye cuando el oferente recibe la respuesta). Ambas teorías dan lugar a injusticias o situaciones absurdas si se las impone en exclusividad: a) Si se adopta la teoría de la expedición sin excepción alguna, pueden darse situaciones injustas (ej. si el aceptante muere después de haber enviado la carta de aceptación y antes de que ésta llegue a manos del oferente, éste se vería forzado a cumplir un contrato, no con su contraparte original sino con los herederos de ésta, lo cual puede no ser de su conveniencia). Para evitar situaciones como la ejemplificada, el CC admite excepciones basadas en la teoría de recepción (ver nota al pie del a.1.149), b) Si se adopta la teoría de la recepción hasta sus últimas consecuencias el contrato no llegaría a concluirse nunca, pues cada vez que una parte declare algo, deberá esperar a que la otra lo sepa y le haga saber que ya lo sabe, y esta parte a su vez deberá esperar a saber y luego informar a la otra parte que ya sabe que sabe, etc (ver nota al pie de los arts. 1.150 a 1.154). Lo concreto es que en los contratos entre ausentes que se relacionan por correspondencia siempre hay algún retardo y nunca ocurre realmente el “encuentro de voluntades”, razón por la cual la ley debe establecer de algún modo “el momento ficticio de tal encuentro”. A esta cuestión se alude cuando se habla de “tiempo en sentido jurídico”. Los criterios posibles son varios según se ha visto y todos admiten algún reparo. Teniendo que optar por alguno, la cátedra se inclina por aplicar la teoría de la recepción (asimilando a ella la teoría de la información), entendiendo que es la mas razonable y que la recepción de una carta puede ser conocida por el remitente si la carta es “con aviso de recepción”. El mismo criterio adopta el Proyecto de Unificación, cuyo a.853 establece que “el contrato queda concluido cuando el oferente recibe la carta de aceptación”).

4. Preliminares y tratativas previas a la concertación del contrato. La culpa en la formación del contrato (En el punto anterior se aludió al a.1.156, que dispone que “la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando que la misma caducó o fue revocada, y que por aceptar hubiere incurrido en gastos o sufrido pérdidas, podrá reclamar pérdidas e intereses”. A priori esto parece infundado porque: 1°) Si entre las partes no llega a haber una relación contractual (o bien hay una relación contractual “recién nacida” que es nula por caducidad) no hay obligaciones entre ellas, y si no hay obligaciones no debería haber responsabilidad, 2°) Si la revocación es oportuna (es decir si se hace antes de la aceptación, tal como lo prescribe la ley) no debería hacerse responsable al oferente que revoca, por los daños que sufre el aceptante (mucho menos si el contrato se frustra por caducidad). Estas reflexiones llevan a preguntarse cuál es el fundamento del a.1.156, de dónde proviene la responsabilidad por revocación o caducidad de la oferta y cuál es su naturaleza. Es lo que se intentará responder en lo que sigue, exponiendo las distintas teorías sobre la culpa en la formación del contrato) – 1) Teoría de la culpa contractual o in-contrahendo (Yhering) (Intentando explicar porqué hay responsabilidad aún cuando el contrato no llegue a concluirse, Yhering desarrolló una teoría según la cual quienes están en tratativas previas para contratar tienen la obligación de obrar con diligencia (con cuidado y previsión), de modo que si por falta de diligencia de alguna de las partes el contrato finalmente se frustra, el que obró sin diligencia obró con culpa y por ende debe responder por los daños que hubiere causado al otro. Según Yhering, cuando las


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partes están negociando existe entre ellas un “pacto tácito de garantía” que va incluido en el contrato, de modo que si el contrato finalmente no se concluye o se anula, este pacto entra a funcionar. Dicho de otro modo: el deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero la responsabilidad por indiligencia surge recién cuando la oferta es aceptada, lo que implica que la culpa es contractual (ej.: quien ofrece una mercadería debe tenerla disponible al momento de ofrecerla (debe ser diligente): si no la dispone y la oferta no es aceptada, no hay responsabilidad porque no hay daño; pero si por no disponerla (por haber sido indiligente) revoca la oferta cuando ésta ya ha sido aceptada (con una aceptación que implica gastos), hay responsabilidad porque hay daño). La tesis de Yhering es correcta y sirve para explicar porqué un aceptante frustrado puede demandar por daño emergente (y aún por lucro cesante) al que revoca la oferta (aún cuando la revocación se haya hecho a tiempo), pero no sirve para fundamentar la responsabilidad por caducidad prevista en el a.1.156 (no puede decirse que si el oferente muere o sobreviene incapaz es “culpable de indiligencia”) - 2) Teoría de la culpa precontractual (Fagella ) (La responsabilidad por caducidad podría explicarse con la teoría desarrollada por Fagella, quien advirtió que el contrato no comienza a formarse a partir de la oferta, sino que hay una etapa anterior, de elaboración e ideación de la oferta y de evaluación de la misma por la contraparte, que puede insumir gastos a ambas partes: cuando las partes resuelven iniciar tratativas, tácitamente cada parte está “autorizando” a la otra a que incurra en gastos para formular una oferta o para aceptar la misma. Consecuentemente, si el que formula una oferta la retira intempestivamente después que ha sido aceptada, incurre en culpa precontractual y debe resarcir los gastos que hubiere ocasionado a la otra parte (la responsabilidad se transmite a los sucesores del oferente si éste muere después de haber hecho la oferta, es decir, si media caducidad). Si bien la teoría es esencialmente correcta, no explica porqué solo el oferente tiene responsabilidad: conforme a la teoría, el destinatario también debería responder por culpa cuando rechaza la oferta, pues previamente “autorizó” al oferente a que incurra en gastos para formularla; sin embargo el destinatario que rechaza una oferta que no le satisface no tiene responsabilidad alguna) – 3) Teorías de la culpa extracontractual: a) De la culpa aquiliana, b) De la responsabilidad legal, c) De la voluntad unilateral, d) Del abuso del derecho (Tanto la teoría de Yhering como la de Fagella son esencialmente correctas, pero resultan insuficientes para explicar algunos casos. Ello ha dado lugar a que se formulen otras teorías, las cuales tienen en común el hecho de considerar que la culpa es extracontractual. Entre estas teorías se citan: a) De la culpa aquiliana: sostiene que hay una responsabilidad extracontractual idéntica a la que deriva de un delito o un cuasi delito (“todo el que por su culpa o negligencia ocasiona un daño debe indemnizarlo”). Esta teoría no encaja en nuestra legislación, que establece que la revocación de oferta no es un acto ilícito (de hecho está expresamente autorizada por el CC), y mucho menos lo es la caducidad. En cambio es aplicada en Francia, donde la ley dispone que para estos casos se apliquen las reglas de los actos ilícitos, b) De la responsabilidad legal: sostiene que hay responsabilidad porque así lo dispone la ley. Si bien esto es cierto, es una tesis frágil, pues en lugar de fundamentar la ley, usa la ley como fundamento (“la revocación o caducidad de oferta aceptada genera responsabilidad en el oferente porque así lo dice el a. 1.156 y punto”), c) Del abuso del derecho: dice que la responsabilidad es extracontractual y deriva de un abuso de derecho de la parte responsable de resarcir. Esto también es frágil: no puede decirse que el oferente que muere y genera caducidad, “abusa del derecho” y por ello hace responsables a sus sucesores, d) De la buena fe: sostiene que la responsabilidad es extracontractual y deriva de la falta de buena fe en las tratativas. También es discutible pues, si bien el CC dice que los contratos deben celebrarse con buena fe, aún mediando buena fe puede ocurrir que un contrato no se concluya (de hecho en la caducidad por muerte del oferente no hay mala fe), e) De la declaración unilateral de la voluntad: sostiene que quien declara unilateralmente su voluntad durante las negociaciones se obliga y por eso es responsable en caso de revocación o caducidad. Esto explica que el oferente sí tenga responsabilidad por retractarse de su propia declaración, pero que el destinatario de la oferta (el potencial aceptante), no tenga responsabilidad por no aceptar, pues sus actos no están condicionados por una previa declaración de voluntad de su parte. Aunque hay quienes rechazan esta tesis y afirman que la declaración unilateral de voluntad no obliga a quien la realiza, esta es la teoría mas aceptada, y la cátedra adhiere a ella. Cabe advertir que la etapa de tratativas previas suele ser mas compleja de lo que a priori puede suponerse, pudiendo consistir en algo mas que en simple oferta y aceptación: en muchos casos se da un “ir y venir de ofertas y contraofertas”, que hacen que los roles de “oferente” y “destinatario” sean circunstanciales y se inviertan permanentemente. Esto puede verse claramente en el clásico “regateo” que suele darse en las compraventas cotidianas: si un tendero ofrece una camisa a cincuenta pesos y un cliente se acerca y ofrece cuarenta, el cliente está formulando una contraoferta, con lo cual deja de ser destinatario y se convierte en oferente. Por su parte el tendero, destinatario de esa oferta, formula una nueva contraoferta ofreciendo la camisa a cuarenta y cinco pesos. El “regateo” puede continuar y concluir


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en contrato (compraventa de la camisa) o bien puede fracasar (si finalmente no hay acuerdo). Sin embargo, cualquiera que sea el resultado final, es claro que ambas partes deben realizar las tratativas con seriedad y respetando al otro: si el cliente, después de habérsele aceptado el precio que ofreció, afirma que en realidad no tiene interés en la camisa y se retira sin comprarla (revoca su oferta), resulta que ha hecho perder el tiempo al tendero (que por ello dejó de atender a otros clientes), lo que implica un daño que debe ser resarcido. Aunque en la vida diaria y en las tratativas sobre montos pequeños, estos incidentes no tengan consecuencias jurídicas, ello no significa que no deban tenerlas. En las grandes operaciones comerciales el proceso es similar, aunque mas complejo, y los gastos derivados de una aceptación que se frustra por revocación de la oferta pueden ser significativos. Entendidos los fundamentos y alcances de la responsabilidad de las partes, cabe distinguir tres momentos en la formación del contrato: 1°) Antes de formularse la oferta no hay responsabilidad: no es aplicable el a.1.156 pues éste se refiere al período post-oferta, ni hay responsabilidad por fracaso de las negociaciones (salvo que la ruptura sea arbitraria). La sola ruptura no genera responsabilidad de indemnizar, pues las tratativas son “a riesgo”: quien las inicia lo hace sabiendo que ellas pueden no concluir en contrato, aún obrando de buena fe. Ciertamente, no es sencillo establecer si una negociación fracasa por desacuerdo de buena fe o se rompe por arbitrariedad, aunque puede presumirse esto último cuando alguno de los tratantes viola los llamados “deberes de negociación”, tales como el de comunicación (“hay que comunicar al otro si no se está en condiciones de concluir válidamente el contrato”), de confidencialidad (“hay que mantener en secreto la información que la otra parte da a conocer en el marco de las tratativas”) o de custodia (“hay conservar y no usar los bienes de la otra parte que son confiados en el marco de las negociaciones”), 2°) Después de formularse la oferta hay responsabilidad precontractual impuesta por la ley: si la oferta es aceptada sin saber que ha sido revocada o que ha caducado, y ello ha generado gastos al aceptante, es aplicable el a.1.156, que impone responsabilidad al oferente. La aceptación puede ser retractada sin consecuencias hasta antes de haber sido conocida por el oferente; si es retractada después de ser conocida por el oferente ya hay contrato y hay que cumplirlo: si éste no pudiera cumplirse de otra manera, el aceptante que se retractó debe satisfacer las pérdidas e intereses ocasionados al oferente, según lo dispone el a.1.155 (es lógico, pues la aceptación también es una declaración unilateral de voluntad que obliga a quien la formula, es decir al aceptante), 3°) Después de concluirse un contrato que resulta nulo pueden haber responsabilidades extracontractuales variadas: el a.1.056 establece que “los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”. Las causales de nulidad del contrato son varias y las consecuencias dependen de la causa: a) Si se anula por alguna incapacidad de hecho, la parte que era capaz de contratar no tiene derecho a la restitución de lo que hubiere dado, salvo que pruebe que existe lo que dio (a.1.165), b) Si se anula por falta de idoneidad del objeto, el que hubiera prometido entregar cosas inexistentes debe indemnizar al otro (a.1.172), c) Si se anula por falta de legitimación, el que vende cosa ajena, aunque sea de buena fe, debe indemnizar al comprador frustrado (a.1.329), d) Si se anula por defectos de forma, no hay que indemnizar pues se entiende que ambas partes conocen la ley y deben respetar las formas esenciales de los actos jurídicos.

5. Los vicios del consentimiento. Régimen jurídico aplicable (Se dijo al comenzar que en el acto voluntario concurren dos elementos, la voluntad interna (lo que se quiere, el contenido de la voluntad) y la exteriorización (lo que se dice que se quiere, la manifestación de la voluntad). A esto hay que agregar que el acto, para ser realmente voluntario, debe ser realizado en un marco de libertad y de pleno conocimiento de la situación: si concurren factores “viciantes” (un error espontáneo, un error provocado por dolo, una situación violenta), la voluntad resulta viciada y el acto no es “estrictamente voluntario”. Si los factores viciantes se presentan en un acto bilateral, como es el acto de contratar, se habla de “vicios del consentimiento” que afectan la validez del acto. Son vicios del consentimiento los siguientes: 1°) El error: es la “falta de conformidad entre el juicio y la realidad” (es distinto de la ignorancia, que es la “falta de conocimiento de la realidad”. Sin embargo, en cuanto a sus efectos legales, error e ignorancia se asimilan). El error puede ser de dos tipos: a) Impropio (u obstativo): es el que afecta la manifestación de la voluntad (el caso típico es el “lapsus”, como sería el caso de quien, queriendo escribir “U$S”, escribe “$” sin advertirlo), b) Propio (o de vicio): es el que afecta el contenido de la voluntad (sería el caso de quien, queriendo contratar con Juan, contrata con Pedro convencido de que éste es Juan). Desde otra perspectiva, el error puede ser: a) Accidental: cuando no tiene relevancia para la ley (a.928), b) Esencial: cuando es causa de nulidad del acto jurídico, como es el caso del error en la naturaleza del acto, del error sobre la persona con quien se contrata, del error sobre la causa principal del acto o del error respecto del objeto sobre el que versa el contrato (ver arts. 924 a 927). Un tercer criterio clasifica al error en: a)


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Excusable: cuando ha habido razón para errar (en tal caso el error no perjudica al que erró y es causa de nulidad del acto según el a.929), b) Inexcusable: cuando no ha habido razón válida para errar, en cuyo caso el acto es válido (“nadie puede alegar su propia torpeza”). Los tres criterios clasificatorios son combinables, pudiendo darse varias combinaciones, pero para que el error anule el acto debe ser a la vez esencial y excusable. Existe un cuarto criterio, que distingue entre error de hecho y de derecho, entendiendo que este último no es excusable pues la ley se supone conocida por todos (pero hay excepciones, como la del a.784), 2°) El dolo: es un conjunto de “argucias, engaños y maquinaciones tendientes a hacer caer al otro en error o a aprovecharse del error en que ya está”. La parte afectada por el dolo cae en un error provocado, resultando viciada su voluntad. El dolo puede ser Directo (cuando proviene de la contraparte) o Indirecto (cuando proviene de un tercero) y puede ser Positivo (cuando consiste en una acción) o Negativo (cuando consiste en una omisión). Pero la clasificación mas importante es la que distingue entre dolo Incidental y dolo Principal, pues el primero no afecta la validez del acto y solo da derecho a la reparación del daño, en tanto el dolo principal es causa de nulidad: el a.932 dice que hay causal de nulidad sólo si concurren cuatro condiciones en el dolo: que haya sido grave, que haya sido la causa determinante de la acción, que haya ocasionado un daño importante, que no haya habido dolo de ambas partes, 3°) La violencia: cabe distinguir dos tipos de violencia: a) Física: el CC la llama “fuerza irresistible” (a.936: “habrá falta de libertad en los agentes cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible”). En este caso no hay vicio de voluntad sino ausencia de voluntad, pues el sujeto no es libre y “hace aunque no quiera” (es el caso de alguien que es empujado y al caer rompe algo valioso), b) Moral: el CC la llama “intimidación” (a.937: “habrá intimidación cuando se inspire en un agente, por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, ascendientes o descendientes”). En este caso si hay vicio de voluntad, pues el sujeto “hace queriendo hacer” pero ese querer es forzado, producto de la coacción. Se trate de violencia física o de violencia moral, el acto que se celebra bajo su influencia es anulable (a.941). Cabe advertir que si ambas partes, voluntariamente, resuelven hacer un acto simulado (ej. hacer aparecer una venta como una donación) o un acto fraudulento, no hay voluntad viciada pues las partes hacen exactamente lo que quieren hacer: quieren simular y simulan. Par terminar el punto cabe referirse al problema que se presenta cuando no hay coincidencia entre la voluntad interna y la declaración externa (cuando alguna de las partes alega que lo que ha declarado no es lo que realmente quiso declarar). Para resolver esta eventualidad se han planteado tres teorías: 1°) Teoría de la voluntad: sostiene que en caso de no coincidencia prevalece la voluntad interna sobre la declaración, ya que sin voluntad “psicológica” no hay contrato. El problema es cómo conocer la voluntad interna, siendo que por definición ella es “interna”: si se pretende interpretar los contratos o establecer su validez con esta teoría, se pretende un imposible (solo Dios conoce nuestras intenciones) y la prueba mas elocuente de ello es que los propios defensores de esta teoría recomiendan “observar signos exteriores para determinar la voluntad interior” (?). La aplicación de esta teoría, de corte individualista, conduce necesariamente a crear inseguridad jurídica, 2°) Teoría de la declaración: sostiene que en caso de no coincidencia la declaración prevalece sobre la voluntad interna. Esta teoría, aplicada en la interpretación de los contratos, en los que las declaraciones consisten en palabras, conduce a extremos peligrosos: las palabras son solo sonidos y su sentido depende en buena medida del contexto y las circunstancias en que son dichas. Igual riesgo resulta cuando se aplica la teoría para determinar la validez de los contratos: solo contando con la buena fe de la otra parte es posible asignar prevalencia a las declaraciones, 3°) Teoría ecléctica: combina las dos teorías anteriores, aunque apoyándose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyándose principalmente en la teoría de la declaración: para interpretar los contratos prevalece la declaración, pues una eventual no coincidencia no genera nulidad sino anulabilidad y los actos anulables son válidos mientras no se anulen. Igual criterio se sigue para establecer la validez de los contratos: solo son nulos si el vicio tiene cierta entidad).


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BOLILLA IV

1. Capacidad para contratar. Incapacidades de hecho y de derecho. Religiosos profesos y comerciantes fallidos (La Teoría de las Personas enseña que uno de los atributos de la personalidad es la capacidad, que puede definirse como la “aptitud para actuar” y que abarca la “capacidad de hecho” (que es la capacidad de obrar por sí que tienen las personas) y la “capacidad de derecho” (que es la capacidad de ser titulares de derechos que tienen las personas). Puesto que la capacidad es un atributo inherente a la persona, podría decirse que en general la capacidad es la regla (“todas las personas son capaces”); sin embargo en la realidad no es así, pues existen circunstancias que limitan la capacidad y llevan a la ley a establecer incapacidades: a) Incapacidad de hecho: son incapaces de hecho quienes están impedidos o limitados de actuar por sí. El CC distingue entre los incapaces absolutos, que necesitan representante para todo acto jurídico que realicen (según el a.54 son incapaces absolutos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben hacerse entender por escrito) y los incapaces relativos, que pueden realizar ciertos actos por sí, tales como celebrar contratos de trabajo o ejercer título habilitante (según el a.55 son incapaces relativos los menores adultos). Quienes no son alcanzados por estas enumeraciones son considerados capaces de hecho, los cuales también pueden ser divididos en absolutos (cuando no tienen ninguna limitación de obrar) y relativos (cuando tienen alguna incapacidad específica, como es el caso de los inhabilitados, de los religiosos profesos y de los comerciantes fallidos). Esta última categoría y la de incapaces relativos parecen iguales, pero hay una diferencia: la incapacidad relativa se da por regla general, cuando la persona es menor adulta; mientras que la capacidad relativa se da por excepción, cuando el adulto capaz absoluto sufre una detracción que lo priva de una parte de su capacidad), b) Incapacidad de derecho: a


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diferencia de la incapacidad de hecho, la incapacidad de derecho nunca es absoluta (ello significaría negarle a una persona todo derecho, lo cual es equivalente a negarle personalidad). Así pues, hay incapacidad de derecho cuando una persona, en razón de ciertas calidades y circunstancias, se ve privada en abstracto de gozar de un cierto derecho. La mayoría de los autores entienden que el a.1.361 enumera casos de incapacidad de derecho (ej. los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos menores). En cambio López de Zavalía entiende que el citado artículo enumera casos de falta de legitimación o idoneidad, pues la incapacidad de derecho solo puede darse en relación a personas “imperfectas” (las personas por nacer, las personas jurídicas) o a actos personalísimos que, por no poder concluirse por representante legal, conllevan para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho (testamento, reconocimiento de hijo por un menor de 18 años). La tesis de López de Zavalía es discutible, pero presenta la ventaja de traer a colación el tema de la idoneidad, que se asemeja a la capacidad pero es distinta de ella, pues la idoneidad es la “aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos” (recuérdese que la capacidad es la “aptitud para actuar”). Como ejemplos de supuestos de idoneidad (y no de capacidad), se citan los enumerados en el a.398) - Nulidad de los contratos celebrados por incapaces: carácter y régimen jurídico (En general la nulidad de los contratos puede ser relativa (cuando pueden pedirla solo algunos) o absoluta (cuando puede pedirla también el Ministerio Público). Cuando se trata de nulidad por incapacidad se aplica el a.1.164 que dice textualmente: “el derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar”. La confusa redacción del artículo ha generado disensos entre los tratadistas en cuanto a sus alcances: hay quienes, forzando el texto, interpretan que si la incapacidad es relativa, la nulidad solo puede ser alegada por el incapaz, sus representantes o sucesores (nulidad relativa); y si la incapacidad es absoluta también pueden alegarla terceros interesados y el Ministerio Público (nulidad absoluta). López de Zavalía disiente con esta tesis y opina que en los contratos concluidos por incapaces (sean absolutos o relativos) la nulidad siempre es relativa, pues ésta es la regla general que adopta el CC y el a.1.164 no la contradice (adviértase que este art. alude al Ministerio de Menores y no al Ministerio Público). Mas allá de las dudas, lo que está claro es que “la parte capaz nunca puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte”. Esta regla, establecida en el a.1.149, funciona incluso cuando el incapaz actúa con dolo: en tal caso hay “doble causal de nulidad”, pero como el capaz engañado no puede pedir nulidad por incapacidad del otro, solo le cabe pedir nulidad por dolo. Por eso se dice que “el dolo suple a la incapacidad”. Pero aún hay mas: cuando el dolo del incapaz consiste en engaños tendientes a forzar al otro a contratar, ni el propio incapaz puede plantear nulidad (a. 1.166, primera parte), resultando que el contrato es válido porque ninguna de las partes tiene acción de nulidad (el capaz sólo tiene acción de nulidad por dolo cuando hay daño). La parte final del a.1.166 aclara que el incapaz doloso sí tiene acción de nulidad si es menor impúber o si el dolo consiste en “ocultación de la incapacidad”. Mas allá de estos “vericuetos” que plantea el CC, lo concreto es que, si la nulidad procede (si el acto es nulo), corresponde la restitución de lo recibido (si existiere). o en su defecto una acción por enriquecimiento, estando la prueba a cargo de quien alegue la nulidad).

2. El objeto de los contratos. Aplicación de los principios generales. El a.953. Requisitos: a) El valor patrimonial de la prestación, b) Posibilidad material y jurídica, c) Licitud, d) Determinación (En términos resumidos el a.953 dice que “el objeto de los contratos deben ser cosas o hechos que cumplan ciertas condiciones”. El texto así resumido permite distinguir en el objeto del contrato un “objeto inmediato” (los hechos, las acciones, las prestaciones a que se obligan las partes. Ej. “dar” la cosa, “hacer” la obra) y un “objeto mediato” (las cosas, los objetivos que se persiguen con las prestaciones. Ej. dar “la cosa”, hacer “la obra”). Para que el contrato sea válido en relación al objeto, éste debe ser idóneo, es decir debe reunir ciertas condiciones o requisitos: a) El objeto debe tener valor patrimonial: esto es innecesario en cuanto al objeto mediato (la cosa) pues la cosa tiene valor patrimonial por definición (a.2.111: “cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor”), pero es absolutamente imprescindible en cuanto al objeto mediato (la prestación, el hecho), según lo establece claramente el a.1.169, b) El objeto debe ser posible material y jurídicamente: las cosas deben ser existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no prohibidos por la ley ni contrarios a la moral y las buenas costumbres (ej. no es válido en cuanto a su objeto un contrato por el cual alguien se compromete a matar a su padre, pues si bien esto es posible materialmente, no lo es ni jurídica ni moralmente), c) El objeto debe ser lícito: esto no se refiere a las cosas, pues las cosas no son lícitas o ilícitas sino que simplemente “son”; mas bien se refiere a los hechos y en relación a ellos la licitud es equivalente a la posibilidad jurídica: un hecho es lícito si es jurídicamente posible, d) El objeto debe ser determinado o determinable: el


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a.1.170 dice que es suficiente con que las cosas estén determinadas en su especie y no en su cantidad, siempre que ésta sea determinable. También es válido dejar la determinación en manos de un tercero o, en última instancia, en manos del juez, pero en cualquiera de estos casos la cosa debe ser determinable) - Problemas particulares: 1) Cosas inexistentes. Cosas futuras: pactum de re sperata y pactum de spe, lea, 2) Cosas ajenas: sistemas romano, francés y argentino. El problema en nuestro derecho, 3) Cosas litigiosas, gravadas o embargadas, 4) Herencias futuras. Origen y fundamentos de la prohibición. Pactos de disposición, de renuncia y de institución (Con relación al objeto del contrato se presentan diversos problemas vinculados a la nulidad que merecen atención particular. Entre ellos se citan: a) La cuestión de la existencia de la cosa: el objeto del contrato puede ser una cosa existente o inexistente, pero si una parte al contratar declara existente una cosa que no existe, el contrato es nulo y el que declaró la cosa como existente debe indemnizar al otro (a.1.172). Distinto es el caso cuando se trata de una cosa que no existe pero puede llegar a existir (“cosa futura”) pues si la existencia se confirma el contrato es válido: en tal caso, previsto en el a.1.173, el contrato es “condicional” (porque su existencia está subordinada a la existencia de la cosa) y se lo denomina “pactum de re sperata” (pacto de cosa esperada). El mismo a.1.173, en su parte final, contempla el caso de los contratos onerosos en que una de las partes asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir: en tal caso el contrato es válido y es aleatorio, denominándose “pactum de spe” (pacto de esperanza). Un ejemplo de estos casos es la compra de una cosecha a futuro: es un contrato condicional (si no hay cosecha no hay contrato, si hay cosecha hay contrato) y a la vez aleatorio, con alea de cantidad (el comprador asume el riesgo de ganar o perder según que la cosecha sea buena o mala), b) Las cosas ajenas: el objeto del contrato puede ser una cosa propia o ajena, pero si una parte al contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradición de la cosa, incurre en delito de estelionato y debe satisfacer las pérdidas e intereses del otro (a.1.178). En principio estos contratos son nulos, pero pueden resultar válidos si el promitente hace tradición de la cosa o si el verdadero dueño de la cosa ratifica el contrato. Distinto es el caso de quien vende cosa ajena declarando tal situación, lo cual es válido: si no garantiza el éxito solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y si por su culpa la cosa ajena no se entrega debe indemnizar al otro (a.1.177). Volviendo al estelionato, éste sólo se da cuando hay mala fe del vendedor: si éste vende cosa ajena de buena fe (creyéndola propia) no hay estelionato, pero la venta es nula y debe indemnizar al comprador. Esto surge del a.1.329, que dice que “las cosas ajenas no pueden venderse...” y parece colisionar con el a.453 de Código de Comercio que dice que “la compraventa de cosa ajena es válida”. Sin embargo no hay colisión: el CC se aplica para la compraventa de cosas inmuebles, mientras que el Código de Comercio se aplica a la compraventa de cosas muebles (en las que la posesión supone título) con comprador de buena fe, c) Las cosas litigiosas, gravadas o embargadas: para cosas en esta situación son aplicables los principios establecidos para las cosas ajenas (a.1.179), d) Las herencias futuras: el a.1.175 establece expresamente que no se puede contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate. Se trata de una prohibición específica que viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real: el caso de un joven que dio como garantía de un contrato su herencia futura y que, acosado por las deudas, mató a su padre para heredarlo y así poder pagar. Con fundamento en esta prohibición están prohibidos ciertos pactos como el de renuncia (que consiste en abdicar anticipadamente a una herencia futura), el de disposición (que implica aceptar ahora una herencia futura y al mismo tiempo disponer su transmisión a tercero) y el de institución (que consiste en instituir legatario a uno de los contratantes o a ambos recíprocamente).

3. La forma de los contratos. El formalismo en el derecho. Sistema del CC y principios generales. La libertad en la elección de la forma. Forma ad solemnitatem y ad probationem (Si el contrato es una expresión de la voluntad, la forma es el medio idóneo a través del cual la voluntad se manifiesta: todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir. La forma puede ser libremente elegida por las partes, en cuyo caso el contrato se dice “no formal”, o puede ser impuesta por la ley, en cuyo caso el contrato se dice “formal” (a.973: “la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano público o con el concurso del juez del lugar”). La regla general es que los contratos sean no formales (a.974), pues la libertad es un presupuesto del contrato y eso incluye la libertad de elección de la forma; la excepción es que los contratos sean formales (a.1.184: “deben ser hechos en escritura pública los siguientes contratos: ...”; a.1.193: deben hacerse por escrito los contratos por mas de diez mil pesos”). El formalismo legal imprime cierta pesadez a los negocios y en ciertos casos resiente el principio de buena fe que rige en los contratos, pero constituye una gran ayuda para establecer cuándo un contrato está concluido y


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contribuye a probar su existencia. El valor jurídico de la forma depende de los alcances que la ley le dé: a) Si la forma constituye requisito ineludible para dar validez al acto, al punto que si no tiene la forma legal exigida el acto es nulo, se dice que la forma es “ad solemnitatem”, b) Si la forma no es imprescindible para que el acto sea válido, pero resulta imprescindible si se pretende probar que el acto existe, se dice que la forma es “ad probationem”) – 1) Contratos que deben instrumentarse en escritura pública (a.1.184). Inobservancia de la obligación de escriturar (a.1.185). Doctrina y jurisprudencia elaborada al respecto (Ya se hizo mención del a.1.184 que enumera los contratos que deben instrumentarse por escritura pública (“los que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos; las particiones extrajudiciales de herencia; los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones; las convenciones matrimoniales; la constitución de renta vitalicia; la cesión o renuncia de herencia, etc.”). A continuación de él, el a.1.185 establece que “los contratos que debiendo hacerse por escritura pública se hacen por instrumento particular firmado, no quedan concluidos mientras la escritura pública no se firma, pero valen como preliminares si las partes se hubiesen obligado a hacer escritura pública”. Este artículo y los subsiguientes que se refieren al mismo tema, motivan dos tesis distintas en cuanto al valor de la forma en nuestro derecho: a) La tesis formalista sostiene que en nuestro Código la forma es ad solemnitatem (sin la forma debida el contrato es nulo, o bien sin escritura pública no hay nada). Sin embargo eso no es lo que dice exactamente el a.1185: mas bien dice que si no hay escritura pública, no hay lo que debería haber (una compraventa concluida) pero algo hay (un contrato que obliga a escriturar para perfeccionar la compraventa), b) La tesis aformalista dice que en nuestro derecho la forma es ad probationem (sin la forma debida el contrato es válido, o bien sin escritura pública hay compraventa y para probarla basta el boleto). Esta tesis pretende sustentarse en el a.1.193 (“por mas de diez mil pesos hay que contratar por escrito”) y en el a.1.188 (“si se contrata verbalmente debiendo hacerse por escrito el contrato se entenderá concluido como obligación de hacer”). Pero el a.1.185 es claro: sin escritura no hay contrato concluido. En concreto, ambas tesis son en parte acertadas y en parte erradas: lo cierto es que en nuestro derecho la forma es a la vez ad solemnitatem y ad probationem, pues la forma sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. El error de las tesis parciales está en no advertir que nuestro Código no plantea una solemnidad absoluta (en la cual la falta de la forma debida genera “nulidad plena” y no deja ningún negocio válido) sino una solemnidad relativa (en la cual la falta de la forma debida genera “nulidad efectual”, convirtiendo el negocio original en otro negocio distinto) – 2) Juicio por escrituración. Demanda y defensa. Contenido de la obligación de escriturar. Causas que pueden originar el juicio. Facultades del juez (a.1.187). Doctrina y jurisprudencia (Como ya se dijo, el a.1.185 deja claro que si no hay escritura pública (si solo hay “boleto de compraventa”), no hay lo que debería haber (una compraventa concluida), sino otra cosa (un contrato que obliga a escriturar para perfeccionar la compraventa). Esta “obligación de escriturar” contenida en el boleto, ya otorga derechos al comprador: a) Si el vendedor cae en concurso o quiebra: el a.1.185 bis dice que el boleto puede ser opuesto a terceros (a los acreedores del concurso), cabiéndole al juez la facultad de otorgar al comprador, supuesto de buena fe, la escritura traslativa de dominio, siempre que ya hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio (este artículo, agregado por la ley 17.711 apunta a proteger a quien adquirió un inmueble destinado a vivienda y según la jurisprudencia sólo cabe su aplicación cuando el boleto ha sido oportunamente inscripto en el Registro Inmobiliario), b) Si el vendedor se niega a escriturar: el a.1.187 establece que el boleto supone “obligación de hacer” (de escriturar), de modo que si el vendedor se niega a escriturar, el comprador puede demandar la escrituración o reclamar pérdidas e intereses. En esta hipótesis también le cabe al juez la facultad de disponer la escrituración).

4. Prueba de los contratos. Concepto. El método del CC y la CN. Los medios de prueba enunciados por el CC. Clasificación de los medios de prueba. Valoración de cada uno de ellos: a) Los instrumentos públicos y privados. El problema de la correspondencia epistolar y telegráfica, b) Confesión, juramento y presunciones, c) Testigos: limitación de esta prueba en razón del valor. Exégesis del a.1.193. Prohibición de invocar esta prueba contra el contenido de un acto escrito o cuando se pretende modificarlo (Cuando se habla de la prueba de los contratos hay que distinguir entre modo de prueba (es decir, cómo se prueba) y medio de prueba (es decir, con qué se prueba). Con relación al modo, y en consonancia con lo que dispone la Constitución Nacional, el a.1.190 establece que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas. Con relación a los medios, el mismo artículo dice que son medios de prueba los instrumentos públicos, los instrumentos particulares firmados o no firmados, las confesiones de las partes judiciales o extrajudiciales, los juramentos judiciales, las presunciones legales o judiciales, y los testimonios de testigos (esta


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enumeración es meramente enunciativa, pudiendo admitirse otros medios, tal como la prueba pericial, mencionada en otro artículo y aún medios que el CC no menciona porque en los tiempos de Vélez eran desconocidos). Sobre los medios expresamente enunciados por el CC cabe decir: a) Instrumentos públicos y privados: los instrumentos son públicos si en ellos interviene un funcionario público que da fe de su contenido y son privados si en ellos sólo intervienen los particulares. Estos últimos pueden ser firmados (como es el caso de la correspondencia epistolar) o no firmados (como son los libros de los comerciantes). Los instrumentos que los particulares firman ante un escribano que certifica las firmas son privados: recién se hacen públicos cuando son sellados), b) Confesión, juramento y presunciones: la confesión es una declaración, judicial o extrajudicial, provocada o espontánea, emanada de persona capaz de obligarse y de la cual puede derivar un perjuicio para ella. El juramento es una declaración hecha ante autoridad judicial bajo palabra empeñada (en general los códigos de procedimiento no lo contemplan). La presunción es la adjudicación de un sentido determinado a una situación dada. Puede ser legal (cuando es la ley la que presume) o judicial (cuando es el juez el que presume), c) Testimonio (testigos): es la declaración de terceros que han tenido conocimiento personal de los hechos. Aunque la prueba testimonial es admitida genéricamente por el CC, su valor probatorio es limitado (el a.1.193 dice que los contratos por mas de diez mil pesos deben hacerse por escrito y “no pueden ser probados por testigos”). Antiguamente la prueba testimonial tenía mucho valor (incluso prevalecía sobre la prueba documental en ciertos casos), pero paulatinamente fue perdiendo jerarquía: en unas Ordenanzas del siglo XVI ya se insinúa la limitación y en el Código Napoleónico la limitación ya es manifiesta: los contratos, a partir de cierto monto, no pueden ser probados por testigos; además, si hay un documento escrito, no puede ser rebatido por testigos. Entre las razones de esta limitación se citan: el temor al soborno de testigos, la fragilidad de la memoria humana, la necesidad de reducir el número de juicios (al exigirse prueba escrita preconstituida se desalientan muchos potenciales demandantes) - Relaciones entre la forma y la prueba. Prueba de los contratos que tienen forma determinada por la ley. Principios y excepciones (Las relaciones entre la forma y la prueba ya han sido establecidas: en los contratos formales la forma es ad solemnitatem y ad probationem. Para ellos es aplicable el a.1.191 que establece que “los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieran en la forma prescripta, a no ser que...” (a continuación enumera cuatro casos en que se admiten los medios de prueba designados). De modo que, como principio básico y general, la forma es ad probationem, pues sólo el contrato con la debida forma es contrato probado. Pero este principio admite, como se dijo, cuatro excepciones enumeradas en el a.1.191: 1ra excepción: ...“cuando hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley”. Aclarando los alcances de esta excepción el primer párrafo del a.1.192 dice que se juzga que hay “imposibilidad” en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída mediando incidentes imprevistos que imposibilitaren formarla por escrito; 2da excepción: ...”cuando hubiese habido un principio de prueba por escrito, en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado”. Aclarando los alcances de esta excepción el segundo párrafo del a.1.192 dice que se considera “principio de prueba por escrito” a cualquier documento que emane del adversario o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil el hecho litigioso; 3ra excepción: ...”cuando la cuestión versare sobre vicios de la voluntad o del acto”. Esto puede probarse por cualquier medio pues no hay que probar que el contrato existe sino que hay que probar que contiene vicios que lo hacen nulo; 4ta excepción: ...”cuando una de las partes hubiese recibido una prestación y se negase a cumplir el contrato”. Puesto que en este caso el contrato ya ha comenzado a ejecutarse es razonable admitir cualquier tipo de prueba pues lo contrario equivaldría a alterar el principio de buena fe).

5. La causa de los contratos. Teorías causalista y anticausalista. El problema en nuestro derecho. La frustración del fin del contrato. El proyecto de unificación de 1987 (Un principio básico de la Lógica es el Principio de Razón Suficiente, que expresa que “todo lo que es, tiene su razón de ser”. Dicho de otro modo: “todo lo que es, es por alguna causa”. Esto es aplicable a todo: a todas las cosas, a todos los hechos (incluidos los contratos) y resulta tan obvio que ha llevado a muchos juristas a entender que es innecesario y carente de sentido práctico detenerse a indagar sobre las causas de los contratos. Para estos juristas, llamados “anticausalistas”, los contratos “son y punto” y no interesa “porqué son” o “para qué son”. Por el contrario, otra escuela, la de los “causalistas”, entiende que el concepto de causa es muy útil en el Derecho y que siempre debe indagarse la causa de las obligaciones. Mas allá del disenso, ambos coinciden en que todo tiene causa (no puede ser de otro modo, pues esto es obvio). En nuestro derecho prevalece el criterio causalista: por lo pronto el a.499 recoge el Principio de Razón Suficiente y expresa que “no hay obligación sin causa, es decir sin que sea derivada de...”. El artículo no enumera las causas de obligaciones (tradicionalmente, y con algunos disensos doctrinarios se entiende que son cinco: el


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contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley) y se refiere a la “causa fuente” o generadora de la obligación y no a la “causa fin” que es lo que se persigue al contratar (en una compraventa, la causa fin es “ser propietario”). Complementariamente, el a.500 establece que “aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo contrario”: la presunción sólo funciona en el caso de las obligaciones documentadas (pagarés, cheques y “deudas incausadas” en general), ya que en los demás casos quien reclame una prestación debe probar que existe tal obligación a causa de algo (de un contrato incumplido, de un daño). El a.501 dice que la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (en tal caso el deudor debe probar que la causa es falsa y le cabe al acreedor probar la existencia de causa verdadera si pretende mantener la validez de la obligación). Finalmente, el a.502 dispone que la obligación fundada en causa ilícita es de ningún efecto: es el caso de causas contrarias a la ley o al orden público (ej. contratar sobre herencias futuras, vender influencias, alquilar el cuerpo de la hija).

BOLILLA V

1. Efectos de los contratos. Conceptos generales. Fuerza vinculante e intangibilidad (El efecto inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las relaciones jurídicas entre ellas. Ocurre que el contrato, aunque es creación de las partes, se emancipa de ellas y las gobierna con una fuerza vinculante e intangible igual a la que emana de la ley (a.1.197: los contratos tiene fuerza de ley para las partes). Esta fuerza es de tal magnitud, que ha llevado a los estudiosos a preguntarse de dónde proviene, qué la origina. La pregunta ha merecido varias respuestas: a) La teoría positivista sostiene que “los contratos obligan porque así lo dispone la ley”. Si bien esto es cierto en alguna medida, porque en última instancia es la ley la que da fuerza coercitiva a los contratos, no es totalmente cierto: hay “algo más”, ajeno a la ley, que da fuerza al contrato, b) La teoría del imperativo categórico dice que “los contratos obligan porque obligan”. Es un argumento racional puro, sostenido por Kant, c) La teoría utilitarista dice que “los contratos obligan porque


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cumplir es útil”, ya que si no se cumple no se encontrará con quién contratar en el futuro. Es un argumento tautológico, pues equivale a decir que los contratos obligan porque si no obligan no sirven, d) La teoría religiosa sostiene que “los contratos obligan porque hay razones morales y religiosas para que así sea”. Es una teoría antiquísima que viene de los tiempos en que religión y derecho se confundían; en el mundo actual, materialista e indiferente, la teoría no es convincente, e) La teoría de la veracidad y la confianza afirma que “los contratos obligan porque contienen verdad y suponen confianza entre las partes, que son valores que deben respetarse por razones morales, jurídicas y filosóficas”. Es un argumento demasiado difuso. Como puede advertirse ninguna de estas teorías fundamenta suficientemente el porqué de la fuerza obligatoria de los contratos. Ello ha llevado a desarrollar una teoría mas elaborada, basada en la autonomía de la voluntad) - La doctrina de la autonomía de la voluntad. Sus orígenes filosófico y económico. Las limitaciones impuestas por la realidad social. Estado actual del problema: a) El abuso del derecho, b) La buena fe contractual, c) Lesión e imprevisión, d) El estado de necesidad, e) El orden público económico. El a.1.197 del CC (La doctrina de la autonomía de la voluntad es relativamente nueva, ya que encuentra sus orígenes en la Edad Moderna, en tiempos del humanismo renacentista, cuando la Reforma produce la separación de la Iglesia y el Estado. Ello dio lugar a una laicización del Derecho, surgiendo un nuevo sistema jurídico basado en la libertad del hombre. Las ideas filosóficas de Rousseau, que entendió al Estado como el resultado de un “contrato social” celebrado libremente por los hombres, fueron el antecedente inmediato de la tesis de la autonomía de la voluntad y sirvieron de base para el surgimiento del liberalismo, corriente filosófica de fuerte contenido económico que puso énfasis en la libertad individual. En ese contexto se consolidó la doctrina de la autonomía de la voluntad, que promovía la libre contratación entre los individuos como motor del progreso social. El liberalismo se propagó por todo el mundo y paulatinamente comenzó a mostrar sus fisuras: exclusión social, explotación del hombre por el hombre, desigualdad. Así, la realidad social comenzó a imponer limitaciones al individualismo y a la libertad de contratación, surgiendo instituciones jurídicas tales como: el concepto de abuso de derecho (destinado a evitar que algunos, abusando de sus derechos, explotaran a los mas débiles); la doctrina de la buena fe contractual (que promueve la nulidad de los contratos celebrados de mala fe); la teoría de la lesión y la imprevisión (destinada a evitar que situaciones imprevistas deriven en enriquecimiento injusto de algunos a costa de otros); el concepto de estado de necesidad (que apunta a justificar actos ilícitos cometidos en situaciones límites); la idea de orden público económico (que tiende a priorizar el interés económico colectivo con relación a los intereses individuales). Estos institutos influyeron sobre la doctrina original y contribuyeron a replantearla, al punto que en la actualidad la doctrina de la autonomía de la voluntad sostiene que, si bien hay libertad de conclusión (libertad de contratar o no) y libertad de configuración (libertad de determinar el contenido del contrato), tales libertades no son ilimitadas sino acotadas a los límites que impone la ley positiva estatal: sólo dentro de ese marco la voluntad es autónoma y las partes tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurídicas. Así pues, resulta que la fuerza de los contratos no proviene exclusivamente, ni de la voluntad de las partes ni de la ley positiva estatal, sino del concurso equilibrado de ambos elementos).

2. Efectos de los contratos con relación a las personas. Partes y sucesores. Sucesores universales y particulares. Herederos y legatarios. Hipótesis de las obligaciones propter rem. Efecto obligatorio y efecto real: el a.577 (Puesto que el contrato está dirigido a reglar los derechos de las partes, en principio solo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros (es la llamada regla “res inter alios acta”). A fin de aclarar conceptos cabe decir, en primer lugar, que ser parte significa ser “titular de la relación jurídica”, debiendo distinguirse entre “parte formal”, que es quien emite la declaración de voluntad y “parte sustancial”, que es el titular de los intereses que el contrato regula (cuando alguien contrata en nombre propio es a la vez parte formal y sustancial; pero si alguien contrata en nombre de otro, el declarante es parte formal y el otro es parte sustancial. Como se verá mas abajo, esta distinción es importante, por lo que conviene tenerla presente). En segundo lugar cabe señalar que la calidad de “parte” se puede transmitir de una persona a otra: el a.1.195 dice que “los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, salvo en lo referido a las obligaciones inherentes a la persona (que son intransmisibles) y en otros casos previstos por la ley”. Cuando se dice que los efectos de los contratos recaen sobre las partes, se está diciendo, claro está, que recaen sobre personas: tales personas deben estar determinadas al momento de contraerse la obligación o ser determinables a futuro (es el caso de un título al portador) ya que si alguna parte es indeterminable no hay contrato. Sin embargo es admisible una “indeterminación relativa”, como la que se da cuando la obligación es ambulatoria o “propter rem”, es decir cuando la obligación está atada a una cosa determinada que puede cambiar de dueño (se dice que en estos casos “la


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obligación sigue a la cosa y no a la persona”): es el caso de las expensas comunes de un edificio a cuyo pago está obligado el titular de cada unidad, quienquiera que sea. Para terminar cabe decir que, cuando se habla de efectos del contrato, hay que distinguir entre el “efecto personal” (que consiste en otorgar a la parte cierto derecho creditorio) y el “efecto real” (que consiste en otorgar a la parte cierto derecho real). La diferencia se hace clara cuando se lee el a.577: “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real” (dicho de otro modo: antes de la tradición de la cosa, el acreedor tiene “derecho a ser propietario” pero aún no tiene “derecho de propiedad”) - El principio de la relatividad del contrato. Los terceros con y sin interés legítimo. La inoponibilidad (Parece claro que, con relación a un contrato, una persona cualquiera tiene solo dos posibilidades: o es “parte” o es “tercero”. Dicho de otro modo: “es tercero todo aquel que no es parte”. Sin embargo la cuestión no es tan simple, pues en algunos artículos el CC emplea la palabra “tercero” con otro significado: cuando una de las partes contratantes actúa en nombre de otro, ese otro es llamado “tercero”, pero resulta que en realidad es parte (es “parte sustancial”, según se vio). Esto obliga a distinguir entre “tercero formal”, que es quien no es parte formal y si es parte sustancial (es “el otro”, el representado), y “tercero sustancial”, que es quien no es parte sustancial y puede ser o no ser parte formal (es el representante que firma el contrato, o es un tercero cualquiera ajeno al contrato). Aclarado el punto, se vuelve sobre la ya citada regla “res inter alios acta”: cuando se dice que los contratos sólo afectan a las partes y no a terceros, se alude sólo a los efectos directos del contrato y se afirma que la relación jurídica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e ininvocable por terceros, salvo que los terceros sean “formales” (es decir, que sean “parte sustancial”). Esto se conoce como “Principio de relatividad del contrato” (la regla es la inoponibilidad y la ininvocabilidad, la excepción es la oponibilidad y la invocabilidad) y está consagrado en el a.1.199: “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, salvo en los casos de los arts. 1.161 y 1.162”). Pero el contrato no se agota en sus efectos directos, sino que también tiene efectos indirectos que consisten en la obligación de “todos los demás” de respetar el contrato. Con relación a estos efectos el principio de relatividad no vale y la regla se invierte: el contrato es oponible a “todos los demás”, siendo inoponible sólo por excepción. En las frases precedentes “todos los demás” son los “terceros sustanciales”, es decir los terceros ajenos al contrato, pudiendo distinguirse entre ellos dos grupos: los terceros no interesados (aquellos a quienes el contrato les es indiferente) y los terceros interesados (aquellos a quienes el contrato los afecta indirectamente), los cuales pueden tener un interés activo (es el caso de los acreedores de las partes a quienes el contrato entre ellas puede afectarlos) o un interés pasivo (es el caso de los deudores de las partes a quienes el contrato puede afectarlos). Establecidos los casos en que los contratos son oponibles a terceros (sea como regla general en cuanto a sus efectos indirectos, sea como excepción en cuanto a sus efectos directos), resta mencionar que, en ciertos casos, la oponibilidad sólo es posible previo cumplimiento de algún requisito extra: a título de ejemplo se menciona el a.2.505 que dispone que “los contratos sobre adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles a terceros mientras no estén inscriptos en el registro inmobiliario correspondiente”).

3. La representación. Método. La representación directa activa. Con poder y sin poder. Representación directa pasiva. La llamada representación indirecta. El mensajero (En el lenguaje vulgar la palabra “representación” significa “acción y efecto de representar” o bien “hacer presente lo que está ausente, con palabras o signos”. En el ámbito jurídico el sentido es el mismo, pero presenta matices y variaciones que plantean problemas terminológicos y obligan a manejarse con cuidado. En primer lugar hay que distinguir tres figuras, la representación directa, la representación indirecta y la posición de mensajero, y analizar, para cada una de ellas, en qué consisten la “acción” y el “efecto” aludidos en la definición genérica. En segundo lugar hay que advertir que la representación directa puede ser activa o pasiva. Con esas pautas cabe decir: a) La representación directa activa: ocurre cuando la acción se da de modo que “alguien observa una conducta tal que significa que está formulando una declaración a nombre de otro” y el efecto consiste en que “lo declarado por el representante vale como si lo hubiera declarado el representado”. Para que el efecto representativo se produzca es menester que el representante esté legitimado, lo cual puede ocurrir antes del acto (sea por representación necesaria o legal, como es el caso de los padres, que son representantes necesarios de sus hijos, o sea por representación voluntaria, como es el caso de aquellos que, siendo capaces, designan a otros para que los representen) o bien puede ocurrir después del acto (en este caso consiste en una ratificación de lo actuado que suple la falta de legitimación previa), b) La representación directa pasiva: en este caso la acción consiste en “recibir una declaración en nombre de otro” (adviértase que acá el carácter representativo no lo da la conducta del receptor sino el contenido de la declaración); en cuanto al efecto, ocurre que “lo declarado al representante vale como si hubiera sido declarado al


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representado” (siempre que haya autorización previa o ratificación posterior, con o sin poder), c) La representación indirecta: se da cuando la acción es tal que “el representante indirecto actúa declarando a nombre propio”, con lo cual no obliga al representado respecto de terceros pero lo faculta a subrogarse de los derechos y acciones que nacen del acto; en este caso los efectos “reposan en cabeza del representante” y solo llegan al representado por vía subrogatoria oblicua. La representación indirecta solo cabe cuando está previamente autorizada, d) El mensajero: en este caso la acción es tal que el mensajero no declara su propia voluntad sino que manifiesta estar transmitiendo una declaración ajena”; en cuanto al efecto, el valor del mensaje depende de que exista una autorización para ser mensajero, sea para dar mensajes o para recibirlos. La posición del mensajero se asemeja mucho a la del representante, al punto que muchas reglas son aplicables a ambos. Sin embargo hay una diferencia: cuando hay representante el contrato puede ser entre presentes o entre ausentes; cuando hay mensajero el contrato siempre es entre ausentes) - Representación y mandato: distinción (Estas figuras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es así: a) Puede haber representación sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representación necesaria y en ciertos casos de representación voluntaria (ocurre si A comunica a B que C es su apoderado, cuando C aún no ha recibido mandato), b) Puede haber mandato sin que haya representación, como ocurre en la “comisión civil” del a.1.929, donde el mandatario actúa a nombre propio) - El autocontrato. Naturaleza. Su admisión por el ordenamiento jurídico. Prueba (El autocontrato es una figura particularísima del derecho, que se da cuando el representante actúa como tal y a la vez lo hace como contraparte. Puede darse cuando hay una representación simple (ej. Juan encarga a Pedro que le venda una cosa y Pedro, siendo representante de Juan, la compra para sí) y también cuando hay una representación doble (ej. Pedro es a la vez representante de Juan para vender y representante de Pablo para comprar: cuando la compraventa se realiza actúa él solo en nombre de las dos partes). Por su particular naturaleza ha sido objeto de múltiples análisis y teorías, algunas de las cuales se comentan a continuación: a) Se afirma que no es un contrato, pues es un acto unilateral (se concluye por la sola voluntad de una persona). López de Zavalía no está de acuerdo y dice que el autocontrato es bilateral (y por ende es contrato) porque realmente hay dos personas que se ponen de acuerdo: hay dos centros de interés, que recaen sobre una misma persona solo circunstancialmente, b) Se sostiene que no es “psíquicamente razonable” que una persona haga una oferta y esa misma persona la acepte. Quienes sostienen esto no objetan el que una misma persona primero acepte una oferta y después se retracte, lo cual demuestra que es posible que una persona tenga dos “quereres” distintos y sucesivos. Y si esto es posible, también es posible que una misma persona primero “quiera” ofrecer en nombre de una parte e inmediatamente después “quiera” aceptar en nombre de la otra, c) Se dice que el autocontrato es inmoral pues plantea un conflicto de intereses, ya que el representante, al decidir, “necesariamente” toma partido por una parte y perjudica a la otra (se entiende que en caso de representación simple tomará partido por sí mismo en perjuicio de su representado y en caso de representación doble tomará partido por uno de sus representados perjudicando a su otro representado). Si bien es innegable que esto puede ocurrir, no es así “necesariamente”: puede ocurrir que los intereses de las partes sean concordantes, en cuyo caso no habría conflicto de intereses ni inmoralidad alguna. Y si fueran discordantes y el contrato se concluyera en contra del interés de una parte, le cabría a ésta la posibilidad de plantear nulidad demostrando que el representante se excedió en sus facultades. En concreto: el autocontrato “no es inmoral en sí mismo”, por lo cual parece exagerada la previsión de algunos códigos de prohibirlo en todas sus formas y resulta atinado el criterio de nuestro CC de no prohibirlo genéricamente. Pero, si bien no es inmoral en sí, resulta moralmente peligroso admitirlo sin reservas, razón por la cual el CC lo prohíbe expresamente en todos los casos de representación necesaria (a.1.361: está prohibido a los padres comprar los bienes de sus hijos, etc.”). Cuando la representación es voluntaria, el CC no tiene un criterio uniforme: en ciertos casos admite el autocontrato (a.1.919 primera parte: “si al representante se le encarga tomar dinero prestado, puede ser él quien preste, siempre que sea al interés corriente”) y en otros casos lo prohíbe expresamente (a.1.442: “los administradores no pueden cederse a sí mismos los créditos de sus mandantes”). Cabe aclarar que, cuando la representación es voluntaria, las prohibiciones de autocontratar funcionan supletoriamente, lo que significa que los mandantes pueden autorizar anticipadamente la autocontratación y también ratificar a posteriori los autocontratos hechos sin su autorización. Para terminar el punto, y con relación a la prueba del autocontrato, ésta debe versar sobre la existencia de exteriorizaciones de voluntad, pues el autocontrato es un hecho voluntario y por ende le es aplicable el principio general sentado en el a.913).

4. El contrato a favor de terceros. Concepto. Antecedentes históricos. Diferencias con otras figuras (El contrato a favor de tercero (o estipulación) es una “operación jurídica triangular


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que consiste en que una parte (promitente), a cambio de una prestación de la otra parte (estipulante), se obliga ante un tercero (beneficiario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen acción tanto el estipulante como el tercero”. En esta definición, que responde al criterio que sigue nuestro CC (a.504), son destacables dos cuestiones: a) El promitente no promete “porque sí”, sino porque recibe una prestación del estipulante, de modo que la estipulación no es “pura” sino “accesoria”, b) En caso de incumplimiento del promitente tienen acción contra él tanto el estipulante como el tercero beneficiario (estipulación propia). Si solo tuviera acción el estipulante no sería estipulación (aunque algunos entienden que sí y hablan de estipulación impropia). La estipulación no era admitida en Roma (a lo sumo se admitieron, en tiempos de Justiniano, algunas formas de “estipulación impropia”); la verdadera estipulación, la propia, aparece en los estatutos de las ciudades mercantiles de la Edad Media, impulsada por los canonistas. De allí la toman el código francés y el español y en estos se inspira el a.504 de nuestro CC. La estipulación tiene puntos en común con otras figuras, por lo que cabe remarcar sus diferencias: a) Con la representación directa: no es lo mismo que “Juan contrate en nombre de Pedro” (representación) a que “Juan contrate a favor de Pedro” (estipulación), pues de un contrato por representación pueden derivar beneficios o perjuicios para el tercero representado, mientras que de una estipulación solo derivan beneficios para el tercero beneficiario; además en un contrato por representación el representante no tiene acción, mientras que en la estipulación el estipulante si la tiene, b) Con la representación indirecta: ésta es muy similar a la estipulación pues en ambos casos “se contrata en nombre propio y en interés de un tercero” y además tanto el representado indirecto como el tercero beneficiario tienen acción; sin embargo hay una diferencia: la acción del representado indirecto es oblicua, mientras que la del tercero beneficiario es directa, c) Con la delegación: ésta también es una figura triangular pues hay un delegante, un delegado y un delegatario (que son aproximadamente comparables al estipulante, al promitente y al tercero respectivamente); sin embargo hay una diferencia: en la delegación se requiere el consentimiento contractual del delegatario, mientras que en la estipulación tal declaración no es necesaria, d) Con el contrato por persona a designar: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se reserva el derecho de nombrar a un tercero sustituto en la relación contractual; se diferencia de la estipulación pues en ésta el estipulante y el tercero coexisten simultáneamente, mientras que en el contrato por persona a designar no es así: la relación es con el contratante original o es con el sustituto) - Teorías sobre su naturaleza: a) De la oferta, b) De la gestión de negocios, c) De la creación legal, d) Del procedimiento técnico (La particular naturaleza del contrato a favor de tercero lleva a preguntarse cómo es que el tercero adquiere un derecho sin ser parte en el contrato (recuérdese la regla general: “los contratos solo producen efectos entre las partes y no benefician ni perjudican a terceros”). Intentando responder a esta cuestión se han formulado varias teorías: a) Teoría de la oferta: sostiene que la estipulación es una oferta que se le hace al tercero, que se perfecciona cuando éste la acepta. El punto es determinar quién hace la oferta y esto admite tres respuestas: 1) El estipulante: pero el a.504 dice que la aceptación no se dirige al estipulante sino al promitente, 2) El promitente: pero la facultad de “revocar la oferta” no la tiene el promitente sino el estipulante, 3) Ambos juntos: pero si juntos ofrecen, juntos deberían cumplir y resulta que quien debe cumplir es solo el promitente. Ciertamente, esta teoría no conforma, b) Teoría de la gestión de negocios: sostiene que el estipulante es un gestor de negocios y el beneficiario un dominus que, al aceptar, ratifica lo actuado por el gestor. Esta teoría se sustenta en una interpretación muy discutible del a.1.162 que dice que “las relaciones de derecho del que contrata por tercero son las del gestor de negocios”. Lo cierto es que el artículo no alude al estipulante sino al representante indirecto (al que contrata en nombre propio a favor de un tercero esperando ratificación posterior de éste) y la prueba mas clara de ello es que, mientras el gestor de negocios tiene acción contra el dominus, el estipulante no la tiene contra el beneficiario), c) Teoría de la creación directa: dice que el derecho del tercero nace directamente del contrato entre el estipulante y el promitente. Esto no es una teoría explicativa, sino simplemente una constatación de aquello que se pretende explicar) - Doctrina en torno del a.504. Técnicas: 1°) Accesoriedad, 2°) Adquisición del derecho por el tercero, 3°) Revocación, 4°) Aceptación. Relaciones que surgen de la figura (La insuficiencia de las teorías expuestas lleva a elaborar una doctrina en torno del a.504, deduciendo a partir de él que en la estipulación se dan dos relaciones: a) Una “relación base” entre promitente y estipulante, de la cual surge la obligación a favor del tercero, de modo que la relación base actúa como “causa eficiente” de la relación accesoria, b) Una “relación accesoria” entre promitente y tercero que atribuye a éste un beneficio. Pero en cambio no surge una tercera relación (entre estipulante y beneficiario), razón por la cual no tienen acción el uno contra el otro e incluso el estipulante puede revocar la estipulación sin consecuencias (ello siempre y cuando el beneficiario no la haya aceptado todavía, pues la aceptación “perfecciona” la relación accesoria y da formal existencia legal al derecho del tercero). Esto significa que la aceptación cumple un papel “perfeccionante” del derecho


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del tercero: mientras no haya aceptado, el tercero tiene un “derecho en expectativa”; a partir de la aceptación tiene un derecho adquirido) - Contratos por tercero: a nombre de tercero y a cargo de tercero. Los arts. 1.177 y 1.163 (A partir de la figura del “contrato a favor de tercero”, hay quienes entienden que también puede darse una figura simétrica a él, algo así como un “contrato a cargo de tercero” (para que algo así se diera debería ocurrir que el estipulante “autorice” al promitente para que, a nombre propio, “obligue” a un tercero). Quienes insisten en concebir esta figura argumentan que los arts. 1.163 y 1.177 la contemplan (a.1.163: “el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”, a.1.177: “el que contrata a nombre de tercero, prometiendo entregar cosas ajenas, solo está obligado a hacer lo necesario para que la prestación se realice, salvo que hubiera garantizado la promesa”). Sin embargo no es así: el a.1.163 dice que si el tercero no acepta el cargo el promitente debe cumplirlo por sí, con lo cual queda claro que “la no aceptación por el tercero” no tiene efectos simétricos a los que tiene tal hecho en el contrato a favor de tercero. En cuanto al a.1.177, en él se plantea la promesa de un hecho propio (“hacer todo lo necesario para que la prestación se realice”) y por ende tampoco es un contrato a cargo de tercero). 5. La transmisión del contrato: generalidades (El a.503 dice que las obligaciones se transmiten a los sucesores de acreedores y deudores, y el a.1.195 dice que los efectos de los contratos se transmiten a los sucesores de las partes. Entre ambos artículos hay una evidente similitud, pero no hay igualdad: el a.503 alude a las obligaciones en general (cualquiera sea su fuente), mientras que el a.1.195 se refiere exclusivamente a las obligaciones y derechos de origen contractual. De cualquier manera lo que cuenta es que “los contratos son transmisibles”, es decir que la condición de “parte” en un contrato puede pasar de una persona a otra que es su sucesora (recuérdese que “sucesor” no es solo el heredero mortis causa, sino todo aquel que sucede a una persona en la titularidad de derechos, sea por causa de muerte o por otra causa) - La cesión del contrato. Diferencias con otras figuras: a) Con la cesión de créditos, b) Con la cesión de deudas, c) Con la novación, d) Con la delegación. Posibilidad de la cesión de contrato. Declaraciones de voluntad necesarias. Efectos. Reglas aplicables (Puede decirse que “la cesión de contrato es una operación jurídica que tiene por objeto transmitir la posición contractual”. La breve definición obliga a hacer algunas consideraciones que permitan diferenciar esta figura de otras tales como: a) La cesión de créditos: en ésta solo se transmiten los derechos del acreedor, mientras que en la cesión de contrato se transmite la posición contractual completa, que incluye tanto los derechos como las obligaciones de la parte transmitida, b) La cesión de deudas: vale un comentario similar al del punto anterior, a lo que hay que agregar que la cesión de deudas no es un instituto reglado por el derecho y sólo resulta admisible en ciertos casos con la previa conformidad del acreedor, c) La novación: cuando la novación es por cambio del sujeto activo se extingue el derecho del acreedor original y nace un derecho a favor del nuevo acreedor, pero además se extinguen los derechos accesorios; en la cesión de contrato no hay efecto extintivo general sino efecto transmisivo general: se transmiten los créditos y las deudas y también se transmiten las conexiones que existen entre ellos. Mas allá de sus particularidades, la cesión de contrato se rige por las mismas reglas que rigen las cesiones en general: hay tres personas involucradas (cedente, cesionario, cedido) y son necesarias ciertas declaraciones de voluntad entre ellas para que la cesión se produzca: a) Entre cedente y cesionario: entre los transmitentes el traspaso es consensual, pues basta con que ambos den consentimiento para que la transmisión se perfeccione, b) Con relación al contratante cedido: si bien el sólo consentimiento de los transmitentes surte efectos entre ellos, se requiere que el cedido exonere al cedente para que éste quede liberado de sus obligaciones como contraparte original, c) Con relación a terceros: para que el traspaso pueda ser opuesto ante terceros la notificación y aceptación del cedido se debe hacer por acto público (a.1.467).

BOLILLA VI


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1. Efectos particulares y vicisitudes de los contratos (Los contratos crean obligaciones y las obligaciones son para ser cumplidas. Por ende, quien incumple puede ser demandado por la contraparte: esto siempre y cuando la contraparte a su vez haya cumplido las prestaciones a su cargo, pues de lo contrario el demandado puede interponer excepciones, sea por contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sea por contrato mal cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus) - 1°) Exceptio non adimpleti contractus, exceptio non rite adimpleti contractus. Requisitos de procedencia y aplicación de cada una de ellas (a) La exceptio non adimpleti contractus encuentra antecedentes dispersos en el Derecho Romano (como exceptio doli) y se consolida en la Edad Media con el aporte de los canonistas. Es una excepción por dolo, pues quien demanda cumplimiento sin haber cumplido actúa dolosamente. En principio solo tiene cabida en los contratos bilaterales (a.1.201), pero en la práctica sus alcances son mas amplios: puede oponerse en las obligaciones recíprocas (a.510), e incluso puede oponerse extrajudicialmente como respuesta al reclamo de pago que formula un acreedor que también es incumplidor. Técnicamente es una “excepción dilatoria sustancial” mediante la cual se niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda: conforme al a.1.201 corresponde al demandante probar el hecho negado. Puesto que la exceptio se basa en el incumplimiento, ella no procede (a.1.201) cuando el demandante sí ha cumplido, cuando hubiese ofrecido cumplir, o cuando la obligación fuese a plazo y éste no estuviera vencido (pero en este último caso sería injusto dejar al demandado desprotegido si el demandante cae en insolvencia antes de cumplirse el plazo, razón por la cual la ley le otorga una “excepción por caducidad”, contenida en los arts. 572 y 753). Otra causal de improcedencia es la imposibilidad de cumplir: si ello no es culpa del demandante la obligación se extingue para ambas partes (a.695). La exceptio non adimpleti contractus es oponible incluso contra demandante plural (caso en que el demandante original muere y tiene mas de un sucesor), debiendo aplicarse en tal caso los principios de divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones, b) La exceptio non rite adimpleti contractus está prevista en el a.1.426 para casos de cumplimiento parcial o defectuoso (“el comprador puede negarse a pagar el precio, si el vendedor no le entrega exactamente la cosa vendida, o si se la entrega sin sus accesorias, o si se la entrega por partes, etc.”). Puesto que incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la excepción prospere: el juez puede entender que el grado de incumplimiento es muy leve y no hacer lugar a la excepción. En cuanto a quien está a cargo de la prueba es un tema discutido: para unos corresponde al demandante (como en la exceptio non adimpleti contractus) y para otros al demandado (porque acá no se trata de probar el hecho, sino de probar que el hecho no responde a la obligación debida) - 2°) Resolución por incumplimiento. El pacto comisorio. Antecedentes históricos. Clases: legal, convencional. Resolución judicial y extrajudicial. Requisitos. Efectos. Análisis del a.1.204. Análisis de la jurisprudencia elaborada sobre el tema (Todos los contratos incluyen, en forma tácita o expresa, una cláusula que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento de la otra parte. Tal cláusula se denomina “pacto comisorio” y encuentra sus orígenes en el Derecho Romano: éste comenzó reconociendo a los vendedores que no podían cobrar la cosa vendida y ya entregada, dos acciones: la actio venditi (para obtener el pago) y la actio reivindicatio (para obtener la restitución de la cosa). Con el tiempo ello derivó en la costumbre de agregar en los contratos una cláusula que se conoció como “ley comisoria” en virtud de la cual el contrato quedaba sin efecto si el pago debido no se realizaba, naciendo así el llamado “pacto comisorio expreso”, también llamado “convencional”. En los contratos innominados que se verifican dando, la ley comisoria no se escribía, no obstante lo cual, cuando había incumplimiento de quien había recibido, el tradens (dador de la cosa) disponía de dos acciones optativas: la actio prescriptio verbis (para obtener el pago) o la condictio causa data causa non secuta (para obtener la restitución de lo dado). Surgió así el “pacto comisorio tácito”, también llamado “legal”, que con el transcurso del tiempo se consideró incluido en todos los contratos (no solo en los innominados). Desde la Edad Media hasta el presente el sentido del pacto comisorio no ha cambiado mayormente: sigue consistiendo en una opción (reclamar el pago o resolver el contrato) y sigue considerándoselo tácitamente incluido en todos los contratos (sin perjuicio del derecho de las partes a incluirlo expresamente); lo único que cambió es que al principio la resolución se producía automáticamente a partir de la declaración de voluntad del perjudicado y luego se exigió que mediara un formal pronunciamiento judicial declarando resuelto el contrato: si el pacto era expreso el trámite se cerraba con el pronunciamiento judicial (hasta esa fecha podía pagar el incumplidor); si el pacto era tácito se dictaba una sentencia dando un plazo suplementario para cumplir. Bajo esas pautas, y con mínimos cambios, recogió la figura del pacto comisorio el Código Napoleónico. Nuestra legislación, en cambio, lo recogió con criterios dispares: el Código Civil, en su a.1.204 original, decía “si no hay pacto expreso que autorice la disolución, el contrato no podrá disolverse y solo podrá pedirse el cumplimiento” (esto suponía una negación genérica del pacto comisorio tácito, a la cual se suman otros artículos específicos donde también se lo desconoce; sin


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embargo en otros artículos se lo admite para casos determinados). Como si la confusión fuera poca, el Código de Comercio, en su a.216 original lo reconocía expresamente en forma genérica (“la condición resolutoria se considera implícitamente comprendida en todos los contratos, para el caso de incumplimiento de una de las partes”). Tamaña contradicción entre dos leyes de igual jerarquía dio lugar a múltiples problemas jurídicos y doctrinarios y motivó la modificación de ambas leyes: el a.216 del Código de Comercio se modificó mínimamente, ratificándose el criterio de admitir genéricamente el pacto comisorio tácito. En cambio el a.1.204 del Código Civil se cambió diametralmente, aprobándose por Ley 17.711 un extenso texto nuevo que comienza diciendo: “en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver...”. Se logró así congeniar ambos códigos, pero subsisten las incoherencias internas en el Código Civil pues la reforma no alcanzó a los artículos contradictorios (léase el a.1.412, que acepta el pacto tácito; el a.1.429, que lo niega; y el a.1.374 que prohíbe el pacto comisorio expreso en la venta de cosas muebles). El a.1.204, tras establecer que existe el pacto comisorio tácito, dispone que “si la prestación no es cumplida, el acreedor podrá requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince días (salvo pacto expreso que fije plazo menor) y que cumplido el plazo sin que medie cumplimiento, el contrato quedará resuelto con derecho del acreedor a resarcimiento por daños y perjuicios”. A continuación establece que “las partes podrán pactar expresamente que en caso de incumplimiento la resolución se producirá de pleno derecho, cuando la parte interesada comunique a la otra su voluntad de resolver, lo que podrá hacerse aunque antes se haya demandado el cumplimiento del contrato”. Del texto del artículo surgen algunas consideraciones: a) El pacto tácito no es de orden público por lo cual las partes, haciendo valer la autonomía privada, pueden pactar condiciones distintas de las establecidas en la norma, b) La resolución se produce de pleno derecho (sin necesidad de pronunciamiento del juez) con el solo requerimiento de cumplimiento del interesado (por medio fehaciente) y el transcurso del plazo que se otorgue (no menos de quince días). Esto implica la ventaja de la celeridad y el ahorro de gastos, pero en ciertos casos no hay certeza de que la resolución se haya producido, por lo cual también es válido recurrir a la justicia pidiendo un pronunciamiento que declare formalmente resuelto el contrato).

2. 3°) Seña o arras. Concepto. Funciones. Comparación con la cláusula penal. La seña penitencial y la confirmatoria. Concepto y alcances. Diferencias y efectos. La cláusula como señal y “a cuenta de precio”. Principios de ejecución (La seña o arras es una figura contractual muy antigua, que cumple variadas funciones y aparece en diversas formas, lo que impide dar una definición que sea abarcadora: el rasgo común que presentan las diversas formas es que todas consisten en una dación, lo que implica que hay un tradens (el que da) y un accipiens (el que recibe). El sentido y los efectos de esta dación pueden dos: a) Puede ser que la seña signifique que el tradens y el accipiens tienen “intención de contratar”, en cuyo caso la seña equivale a contrato no concluido aún y cabe la posibilidad de arrepentirse. En tal caso la seña se dice “penitencial”, b) Puede ser que la seña signifique que el tradens y el accipiens tienen “intención de cumplir el contrato”, en cuyo caso la seña equivale a contrato ya concluido y ya no cabe la posibilidad de arrepentirse. En tal caso la seña se dice “confirmatoria”. A priori puede decirse que nuestro derecho establece el carácter penitencial de la seña pues admite el “ius poenitendi” (derecho de arrepentimiento): el a.1.202 dice: “si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. También puede arrepentirse el que la recibió en cuyo caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor...”. Sin embargo también hay cabida para un sucesivo carácter confirmatorio de la seña: el derecho a arrepentirse subsiste hasta que hay un “principio de ejecución del contrato” y a partir de entonces ya no cabe hablar de “contrato a concluir”, sino de “contrato concluido a cumplir”: si el tradens se arrepiente, el accipiens puede optar entre quedarse con la seña recibida o exigir el cumplimiento del contrato (igual derecho le cabe al tradens si es el accipiens quien se arrepiente). En estos casos se habla de “seña confirmatoria penal”, que es similar a la cláusula penal, solo que en esta última hay una “promesa de dar en caso de incumplimiento” mientras que la seña es un “dación anticipada por si hay incumplimiento”. Otra variante es la “seña confirmatoria a cuenta de precio”, similar a la anterior, solo que en este caso, si el que incumple es el accipiens, el tradens puede reclamar cumplimiento o pedir indemnización, teniendo la seña recibida como “pago a cuenta” de la misma. Una tercera variante es la “seña confirmatoria prueba”, que ocurre cuando a la seña es tenida como signo de conclusión del contrato, de modo que el recibo que se otorga por ella constituye “principio de prueba por escrito” de que el contrato está concluido (ver a.1.191). El a.1.202 funciona con carácter supletorio, pudiendo las partes pactar desde el inicio el carácter confirmatorio de la seña en cualquiera de sus tres variantes. Un caso frecuente en la práctica es el de dar a la seña un doble carácter, “como seña y a cuenta de precio”, lo cual parece contradictorio (o es “seña” o es “pago a cuenta”). Sin embargo la jurisprudencia ha establecido el


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siguiente criterio: no hay doble carácter simultáneo sino sucesivo: el dinero dado/recibido funciona a priori como seña penitencial (si hay arrepentimiento la otra parte puede recuperarlo duplicado/quedárselo) y a posteriori, si no hay arrepentimiento y el contrato se cumple, como pago a cuenta del precio) - 4°) La lesión subjetiva. Ámbito de aplicación del a.954. Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Usura penal y lesión civil. Diferencias (Un contrato es lesivo “objetivamente” cuando hay desproporción en las prestaciones, sin tomar en consideración la actitud de los sujetos. Mientras a los romanos les bastaba con que hubiera una lesión objetiva para establecer la nulidad del contrato, la doctrina moderna considera que la lesión objetiva no basta, sino que debe haber también una lesión subjetiva, es decir una “actitud” de explotación y abuso de una parte sobre la otra. Sobre el particular, el a.954 modificado por ley 17.711 dispone: “...también podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidente, desproporcionada y sin justificación” (el artículo continúa y establece que la explotación se presume cuando hay desproporción; que los cálculos deben hacerse a valores del tiempo de celebración del acto y la desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda; que solo el lesionado y sus herederos pueden demandar y que la acción prescribe a los cinco años; que el demandante puede optar entre pedir nulidad o reajuste, pero si pide nulidad y el demandado ofrece reajuste, cabrá reajustar). Mas allá de estas consideraciones objetivas, lo que importa es la subjetividad de la lesión: a) La actitud del lesionado: la lesión debe ser causada por la necesidad (física o psíquica, personal o patrimonial), la ligereza (falta de adecuado examen) o inexperiencia (ausencia de conocimientos que da la vida), b) La actitud del lesionante: no basta la posición desventajosa en que se coloca el lesionado con su propia actitud, sino que es menester que el otro conozca la situación y se aproveche de ella. El concepto de lesión civil se asemeja al delito de usura previsto en al a.175 bis del Código Penal (“el que aprovechándose de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, le hace dar o prometer ventajas pecuniarias desproporcionadas, incurre en usura y será reprimido con prisión de uno a tres años y multa”), sin embargo son distintos: la tesis dualista dice que la lesión es el género y la usura una especie dentro de ese género (todo contrato oneroso puede ser “civilmente lesivo”, pero solo algunos contratos onerosos (como el mutuo) pueden ser “usurarios”).

3. 5°) La revisión de los contratos. La teoría de la imprevisión. Análisis del a.1.198. Ámbito de aplicación. Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Jurisprudencia elaborada en torno a la cláusula rebus sic stantibus. La cláusula de estabilización y la teoría de la imprevisión (El a.1.198 comienza diciendo: “los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión...”. La previsión es la regla general, lo que significa que si todo se desenvuelve como se ha previsto (o como debió preverse) nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular. Pero no siempre las cosas ocurren como se ha previsto o se debió prever, sino que a pueden presentarse situaciones imprevisibles que alteren el equilibrio contractual en perjuicio de una u otra parte, autorizando la revisión, el cambio y aún la resolución del contrato. Estas situaciones definen la llamada “Teoría de la imprevisión” y para ellas el a.1.198 continúa diciendo: ...”en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación de una parte se torna excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad derive de causas extrañas al riesgo propio del contrato. La resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos y no cabrá resolución cuando el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora”. Aunque el texto es claro, caben algunas consideraciones: a) En cuanto al ámbito de aplicación: la enumeración del artículo es amplia pero excluyente: no alcanza a los contratos gratuitos (ej. donación, comodato) ni a los de ejecución inmediata (es lógico, pues la imprevisión se vincula al tiempo de vida del contrato), b) En cuanto a los requisitos: no cualquier circunstancia justifica la revisión, debiendo mediar un hecho extraordinario (no ordinario, no común) o imprevisible (que no se puede prever), que provoque onerosidad excesiva de las prestaciones (el orden del exceso queda librado al criterio del juez, aunque hay quienes sostienen que hay exceso cuando el desequilibrio supera el 50%) y que tenga lugar sin que haya culpa ni mora del perjudicado, c) En cuanto a las acciones a que da lugar: se puede plantear, como acción o como excepción, una revisión del contrato, que puede dar lugar a la modificación del mismo o a su resolución (si se plantea como acción, el demandado puede proponer modificaciones tendientes a restituir el equilibrio). El texto original del a.1.198 no aludía a la imprevisión porque tradicionalmente se entendió que ella estaba implícitamente contenida en los contratos a través de una cláusula tácita que decía “rebus sic stantibus” (“mientras las cosas así estén”). Sin embargo Vélez la excluyó en el


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texto original del a.1633, por lo cual este artículo también debió modificarse para admitir la teoría de la imprevisión) - 6°) Cesación de los efectos de los contratos. Cumplimiento normal, imposibilidad de cumplimiento, revocación, rescisión, nulidad e ineficacia. (El efecto normal del contrato es que sea cumplido por las partes y que con ello queden extinguidas las obligaciones que de él nacen (esto sin perjuicio de aquellos casos en que, aun cumplidas las obligaciones contractuales, subsisten obligaciones post contractuales, como ocurre en la compraventa, donde el comprador cumple pagando por la cosa y el vendedor cumple entregando la cosa, no obstante los cual subsiste la obligación del vendedor de responder por evicción y por vicios redhibitorios). El efecto anormal del contrato es que no se cumpla, lo que puede ocurrir por diversas causas: a) Por imposibilidad de pago: si el pago se torna imposible física o legalmente, sin culpa del deudor, la obligación se extingue (a.888), b) Por revocación: la palabra “revocación” se usa con diferentes sentidos: en sentido primordial significa “extinguir un acto unilateral con otro acto unilateral (ej. “revocar” una donación por ingratitud); en sentido traslaticio, referida a los contratos, se emplea indistintamente como sinónimo de rescisión o de resolución (este último significado es mas válido pues la revocación deja sin efecto un contrato retroactivamente), c) Por rescisión: es una forma de extinción que opera hacia el futuro y que depende de una causa sobreviniente. Puede ser bilateral (cuando ambas partes la acuerdan mediante un “distracto”, que es un contrato que extingue un contrato anterior), unilateral (cuando una de las partes extingue el contrato en virtud de facultades expresamente contenidas en él) o legal (cuando es la ley la que autoriza a una parte a rescindir), d) Por resolución: es una forma de extinción que opera con efecto retroactivo. Puede ser automática (cuando depende de una condición, tal como la ocurrencia de un hecho resolutorio), facultativa (cuando requiere, además del hecho resolutorio, una expresa declaración de voluntad, como ocurre en el pacto comisorio) o opcional (cuando la propia parte provoca el hecho resolutorio, como ocurre cuando se pierde voluntariamente la seña significando con ello la resolución del contrato), e) Por nulidad: en rigor la nulidad no es causa de extinción del contrato sino de no nacimiento del mismo. Lo que ocurre que la nulidad puede ser no manifiesta, en cuyo caso el contrato no es nulo sino anulable (se reputa válido mientras no sea declarado nulo). Además hay que distinguir entre la nulidad absoluta (que impide que el contrato pueda ser saneado y puede ser declarada de oficio por el juez) y la relativa (que solo puede ser alegada por aquél en cuyo beneficio la ha establecido la ley), f) Por ineficacia: en un sentido amplio la ineficacia es un género que abarca todas las situaciones en que, por una razón u otra, el contrato no surte efectos. Una especie de ineficacia es la nulidad; otra especie es la inoponibilidad: el contrato puede ser eficaz entre las partes pero ineficaz (inoponible) a terceros, sea por aplicación de la regla “res inter alios acta”, por falta de publicidad o por contener una simulación) - Incumplimiento contractual, responsabilidad civil (Si el cumplimiento de la obligación contractual otorga al deudor el derecho a liberarse y a repeler eventuales acciones del acreedor, el incumplimiento contractual (sea que consista en no cumplimiento, en cumplimiento tardío o en cumplimiento defectuoso) otorga al acreedor el derecho a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a hacérselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (a.505). Esto es así por cuanto el incumplimiento contractual supone un daño a la contraparte y por ende genera una responsabilidad civil en el incumplidor equivalente a la que deriva de un acto dañoso: sobre el particular el a.1.083 dispone que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”) .

4. El principio general de la buena fe y la teoría del contrato. Buena fe creencia. Apariencia jurídica y contrato (En principio las leyes que regulan los contratos son estrictas en cuanto a los vicios que ellos contienen: si el que vende no es el dueño, si el que actúa no tiene poder para hacerlo, el acto es nulo o es anulable. Sin embargo este principio no puede ser aplicado hasta sus últimas consecuencias, pues “si el contratante actúa de buena fe, con la convicción razonada y diligente de que lo que surge de la apariencia, de lo externo, es reflejo fiel de la verdad jurídica, la ley debe ampararlo”. Este es el “Principio de la buena fe creencia”, originalmente no contenido en nuestro CC y luego incorporado en el a.1198, que empieza diciendo “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe...”. A partir de este texto la apariencia jurídica tiene efectos sanatorios de la subyacente invalidez de los contratos celebrados a título oneroso) - Buena fe lealtad. Concepto y campo de aplicación (La buena fe contractual no debe agotarse en la celebración del contrato, sino que debe prolongarse a su ejecución: “los contratantes deben abstenerse de caer en falta de lealtad o probidad en el cumplimiento de sus obligaciones, se deben recíproca colaboración y comprensión”. Tal lo que establece el “Principio de la buena fe lealtad”, cuya aplicación práctica se hace manifiesta, por ejemplo, en los contratos de locación de obra


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material, en los cuales la colaboración recíproca de los contratantes es indispensable para el buen fin del contrato) - Abuso del derecho y buena fe: vigencia de ambos principios (El valor de la buena fe en los contratos resulta evidente cuando se alude al concepto de “abuso del derecho”: el a.1.071 establece que el ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, pero la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, entendiéndose por tal al que ... exceda los límites de la buena fe”. Ciertamente, no es sencillo establecer cuál es el punto justo que separa el ejercicio regular del ejercicio abusivo de un derecho, pues la mayoría de los contratos persiguen fines interesados y especulativos. No obstante, haciendo una interpretación armónica, el punto de equilibrio puede establecerse) - El principio de buena fe y la labor de los jueces. Posibilidad de aplicar de oficio los postulados de la buena fe (Al interpretar un contrato, los jueces deben aplicar el mismo criterio que siguen para interpretar la ley: deben suponer que el contrato es mas sabio y mas justo que quienes lo han concluido: a) Porque es mas justo, el juez debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a normas de honestidad, corrección y lealtad, b) Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue elaborado en base a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión).

5. Interpretación de los contratos: Concepto. Materia objeto de la labor interpretativa. Importancia del “comportamiento contractual” y de los hechos. Interpretación (Interpretar es “captar el sentido de una manifestación de voluntad” y ello incluye tanto a las manifestaciones claras como a las oscuras y ambiguas, a las que son de sentido indiscutido por las partes como a las que son discutidas. Esto significa que la materia objeto de la labor interpretativa es el contrato entendido como un todo, sin perjuicio de lo cual es válido y necesario interpretar aisladamente cada declaración en cuanto ellas confluyen a formar el contrato. Interpretar, se ha dicho, es captar el sentido “de la manifestación de voluntad”: no de la pura voluntad pues esta es interna de cada sujeto y solo Dios la conoce; no de la pura manifestación, pues ésta consiste en palabras, que al fin y al cabo son meros sonidos que tienen diferentes sentidos en diferentes contextos. Con razón ha dicho Perozzi que el sentido de una declaración se encuentra en la confluencia del comportamiento y las circunstancias) - Integración e interpretación integradora (Suele hacerse una distinción entre la operación jurídica de “interpretar” (captar el sentido el contrato, fijar su contenido) y la operación jurídica de “integrar” (considerar algunos efectos que no están contenidos en el contrato sino en la legislación supletoria). Mas aún: suele hablarse de “interpretación integradora” como si se tratara de “sumar” los contenidos explícitos y los efectos tácitos previsibles, como si estos no hubieran sido previstos. Sin embargo no puede asegurarse que las partes, al excluir la mención a ciertos efectos legales, realmente no los hayan previsto: puede ser que los hayan previsto pero hayan resuelto no mencionarlos, pues para eso está la legislación supletoria. Así pues, decir “interpretación integradora” es una redundancia pues la interpretación siempre es integradora) - Las reglas interpretativas. Carácter (La ley establece ciertas reglas sobre la interpretación de los contratos, cuyo carácter es materia de discusión: para algunos se trata de simples “consejos”, para otros son verdaderas “normas jurídicas”. La cuestión no es menor y adquiere importancia en relación al recurso de casación: si se trata de simples consejos al juez, la interpretación es libre arbitrio del juez y resulta ajena a la casación; si se trata de verdaderas normas jurídicas, la interpretación puede ser revisable en casación cuando se alega violación a las normas interpretativas. López de Zavalía advierte que las normas sobre interpretación también son “objeto de interpretación” y según cómo se interpreten serán “simple consejo” o “precepto normativo”; sin perjuicio de ello, aclara que los problemas verdaderamente interpretativos siempre son materia revisable en casación) - Interpretación según la común intención de las partes (El a.218 del Código de Comercio dice que “para los supuestos de ambigüedad de las palabras, debe buscarse mas en la intención común de las partes que en el sentido literal de los términos”. Esto no significa que la “intención común” prevalezca sobre el “sentido literal”, pues la norma debe armonizarse con el a.1.198 del CC que establece como pauta interpretativa “el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”. Conjugando ambos artículos puede decirse que nuestra legislación adopta una postura intermedia) - Las reglas del Código de Comercio: a) Interpretación según las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general, b) Interpretación según el espíritu de la cláusula (El Código de Comercio establece dos reglas básicas de interpretación: a) Según las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general: el a.217 dice que “las palabras deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo” (por “uso general” debe entenderse el corriente de la vida de relación). El a.218 inc.1° alude al sentido literal de las palabras, el cual depende del contexto y las circunstancias. El a.218 inc.2° dice que si las cláusulas son equívocas o ambiguas deben


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interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra partes del mismo escrito, b) Según el espíritu de la cláusula: el a.216 establece que al interpretar debe tomarse en cuenta el espíritu del contrato, que es el de estatuir algo, el de tener algún efecto, el de establecer un ordenamiento justo. Por ello, si todas las significaciones conducen a la validez del acto, debe elegirse aquella que mejor realiza la idea de equidad. También está en el espíritu del contrato el no ser un fin en si mismo sino un medio para el logro de un fin. Por ende, debe seguirse un criterio especificador y optarse por la significación que mejor conduzca al fin perseguido. Si la cuestión no puede resolverse aplicando estas dos reglas básicas, es válido recurrir a la analogía, y si ello no fuera suficiente, cabe aplicar los principios generales del derecho) - Interpretación según la buena fe. La regla favor debitoris, su alcance (El a.1.198 establece como pauta interpretativa “el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”. Esto significa que al interpretar los contratos debe seguirse el mismo criterio que se usa para interpretar la ley, es decir, debe considerarse que el contrato es mas justo y mas sabio que quienes lo han celebrado : a) Porque es mas justo, el juez debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a normas de honestidad, corrección y lealtad, b) Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue elaborado en base a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión).


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BOLILLA VII

1. Evicción. Etimología y acepciones. Definición. Origen histórico de la garantía. Método del CC (Etimológicamente, evicción significa “situación que sobreviene de una derrota en juicio”. Se trata de una figura desarrollada por el Derecho Romano que consiste en la “privación de derecho que sufre el adquirente de una cosa” y que pone en marcha la llamada garantía de evicción, en virtud de la cual “el transmitente de la cosa responde por la evicción que sufre el adquirente” (de lo dicho surge que no es lo mismo la evicción que la garantía de evicción: la evicción es una situación que puede darse o no; la garantía de evicción es una obligación que la ley impone al transmitente para la eventualidad de que la evicción se dé). Nuestro Código trata la evicción dentro de la Teoría General de los Contratos, desarrollando una Teoría General de la Evicción aplicable a todos los contratos de carácter oneroso, para legislar luego sobre la evicción en cada tipo de contrato. La evicción aparece definida en el a.2.091 que expresa: “hay evicción en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea con la adquisición, si el adquirente por título oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquirió o sufre una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa”. La definición incluye dos situaciones distintas, privación del derecho y turbación del derecho, lo que lleva a hacer una distinción entre “evicción producida” (cuando el adquirente es derrotado en juicio y se ve privado de su derecho) y “principio de evicción” (cuando todavía no hay sentencia y por ende no hay derrota, pero ya hay turbación del derecho). La evicción se da en las transmisiones de derechos a título oneroso (aunque eventualmente puede darse también en ciertas transmisiones a título gratuito, como lo prevé el a.2.146), solo en virtud de sentencia (aunque eventualmente pueda darse en virtud de otras causas, como lo prevé el a.2.094) y por causa anterior o contemporánea con la adquisición (aunque eventualmente pueda darse por causa posterior a la adquisición como lo prevé el a.2.095), que no haya sido conocida por el adquirente. En cuanto a la garantía de evicción, ella queda establecida mediante el a.2.097 que dice que “la responsabilidad que trae la evicción tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos no hubiese convención alguna sobre ella”) – Naturaleza de la garantía de evicción: a) Ámbito de vigencia, b) Garantía como cláusula natural, c) Pactos que estipulan una responsabilidad mayor o menor para el caso de evicción. Régimen jurídico de tales pactos (a) Ámbito de vigencia: como se ha señalado, la garantía de evicción rige en todos los contratos traslativos a título oneroso, es decir en aquellos en que la transmisión de derechos de perfecciona mediante la tradición y en los cuales se proporciona una ventaja a una parte a cambio de un sacrificio correlativo y equivalente (es el caso de la compraventa, la permuta, la sociedad, la cesión). En cambio, no rige para los contratos traslativos a título gratuito tales como la donación (sin embargo hay ciertos casos en que el donante responde por evicción (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garantía de evicción, cuando la donación fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena), b) Garantía como cláusula natural: la garantía de evicción es una cláusula natural del contrato, que funciona aunque las partes nada digan sobre ella. Por tal razón la ley la impone (a.2.097), o mas bien la reconoce. Sin embargo reviste carácter supletorio: las partes pueden, mediante pactos, aumentar o restringir sus alcances, c) Pactos de responsabilidad: el a.2.098 reconoce el derecho de las partes a pactar aumento, disminución o supresión de la garantía de evicción. Así pues, son válidos, aunque poco comunes, los pactos que aumentan la responsabilidad por evicción, siempre que sean expresos y claros y no impliquen abuso de derecho (en rigor estos pactos se asemejan a una cláusula penal). También son válidos los pactos que disminuyen la responsabilidad, admitiéndose en estos casos que se redacten en forma genérica. En cambio son nulos los pactos que eximen de responsabilidad por evicción cuando ésta deriva de la mala fe del transmitente (a.2.099) pues ello resulta contrario a la moral y a la buena fe negocial. En cuanto a la renuncia o exclusión de responsabilidad, el a.2.100 establece que ella no exime de responsabilidad por evicción: el


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perjudicado no podrá demandar daños y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pagó) - Caracteres y fundamentos de la obligación de garantía (1°) Caracteres de la obligación de garantía: a) Exige al transmitente (garante) un comportamiento positivo (un “hacer”, consistente en asistir procesalmente al adquirente demandado por tercero) y un comportamiento negativo (un “no hacer”, una omisión, consistente en no turbar al adquirente en el goce de su derecho), b) Es susceptible de ejecución en especie, lo que significa que, estando el transmitente obligado a cumplir “haciendo” y “no haciendo”, si incumple y la prestación no puede ser satisfecha por tercero, cabe reclamar indemnización por daños y perjuicios, c) Es indivisible, lo que implica que si los transmitentes son varios, todos ellos tienen obligación de garantizar (todos deben abstenerse de turbar el goce del derecho, todos deben asistir al adquirente demandado). La indivisibilidad de la garantía no obsta para que la obligación de reparar los perjuicios, que se cumple en dinero, sea divisible, 2°) Fundamentos de la obligación de garantía: en principio ella se basa en el carácter oneroso de los contratos a que se aplica: la equivalencia de prestaciones quedaría completamente distorsionada si se tolerara que una de las partes se viera privada de su ventaja debido a los vicios jurídicos del derecho transmitido. Dos teorías intentan explicar su naturaleza: a) Teoría alemana: sostiene que la obligación de garantía es un aspecto parcial de la responsabilidad civil contractual, bastando que el adquirente sea turbado en la posesión para que pueda reclamar indemnización (no es necesario que se cumplan otros requisitos tales como citación a juicio, sentencia condenatoria, etc.), b) Teoría argentina: sostiene que la obligación de garantía es un remedio autónomo con requisitos y efectos propios) - Sujetos intervinientes: quién debe y a quien se le debe la garantía (La evicción es una figura triangular, pues intervienen tres personas: transmitente, adquirente, tercero. Atento a ello es necesario establecer quién debe y a quién se le debe la garantía de evicción: a) Quién debe: el transmitente del derecho a título oneroso, eventualmente su antecesor (cuando él es responsable del vicio) y traslativamente sus sucesores universales y singulares (aunque hayan recibido la herencia con beneficio de inventario), b) A quién se le debe: al adquirente del derecho a título oneroso, y traslativamente a sus sucesores universales y singulares) - Objeto y prestación: a) Garantía del “hecho personal”, b) Garantía del “hecho de terceros”, c) Objeto de la garantía (En una obligación, objeto y prestación no son términos equivalentes: el objeto es esencial, es el resultado mediato o inmediato que satisface el interés del acreedor; la prestación no es esencial, es el comportamiento del deudor a través del cual se obtiene el resultado. Aclarado el punto cabe decir que en la obligación de garantía el objeto es “impedir que el adquirente de un derecho sea turbado en su ejercicio o privado de él” y la prestación es “el comportamiento destinado a obtener tal resultado”. Según se vio, ese comportamiento debe ser positivo en un sentido (asistir procesalmente al adquirente demandado en juicio por un tercero, lo que se denomina “garantía del hecho de tercero”) y negativo en otro sentido (abstenerse de turbar al adquirente en el goce del su derecho, lo que se denomina “garantía del hecho personal).

2. 1°) Principio de evicción (evicción por perturbación). Concepto. Requisitos: a) Adquisición a título oneroso, b) Turbación de derecho, c) Causa anterior y desconocida. Efectos: a) La citación de evicción. Procedimiento, b) Omisión de efectuar la citación, c) Derechos del adquirente, d) El a.1.051 y la garantía de evicción (Según ya se ha señalado, hay principio de evicción cuando el adquirente sufre una turbación de su derecho. La turbación debe provenir de un tercero, ya que si es el propio transmitente el que inicia la turbación el adquirente puede oponerle la excepción de garantía o la doctrina de los actos propios. También deben darse otros requisitos: a) Adquisición a título oneroso: se ha dicho ya que solo cabe hablar de evicción o de principio de evicción cuando la adquisición es a título oneroso. Y a ello cabe agregar que debe haber efectiva transmisión del derecho: en la compraventa la transmisión solo se verifica con la tradición de la cosa, y mas aún, en la compraventa inmobiliaria se requiere, además del modo (la tradición), el título (la escritura inscripta en el Registro Inmobiliario). Si la transmisión no se perfecciona (si el adquirente tiene boleto y posesión pero no tiene escritura, o si tiene boleto inscripto y no tiene posesión), el adquirente no puede oponer sus derecho a terceros pero puede exigir que el transmitente lo asista ante la pretensión de un tercero, b) Turbación de derecho: la turbación debe ser actual y real (una simple amenaza, una hipotética demanda, no constituyen turbación). Pero además la turbación debe ser “de derecho”, lo que implica que debe consistir en una pretensión jurídica de un tercero de disputarle el derecho al adquirente, manifestada por vía judicial (demanda) o extrajudicial (reclamo). No producen principio de evicción las siguientes turbaciones: las que proceden de la ley (las servidumbres pasivas, las restricciones al dominio contenidas en el CC, etc.), las que eran conocidas al momento de la adquisición, las establecidas de manera aparente por el hecho del hombre, pues al ser aparentes se presume que el adquirente debió conocerlas al momento de adquirir, c) Causa anterior y desconocida: este requisito, ya mencionado antes, se explica porque se trata de proteger tanto al adquirente como al transmitente: sería injusto que éste


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deba responder por vicios que el adquirente ya conocía cuando adquirió. El principio admite dos excepciones: a) Cuando el derecho es adquirido con posterioridad a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior (ej. en la usucapión), cuando la turbación proviene de hechos posteriores del propio enajenante). En cuanto a los efectos del principio de evicción cabe decir: a) La citación de evicción: consiste en el llamado que se debe hacer al enajenante para que asista al adquirente que fue perturbado por un tercero. En principio se da en la etapa judicial, pero también puede darse en la extrajudicial cuando la defensa ante la turbación insume gastos. La citación tiene dos fines: a) Que el transmitente (garante) tome conocimiento de la turbación y actúe en consecuencia, b) Que el derecho a asistencia del adquirente turbado no caduque. La citación es una carga procesal que la ley le impone al adquirente como requisito para que se active la garantía de evicción. No es una demanda sino una simple notificación que el adquirente puede hacer asumiendo el rol de “demandado por tercero” o de “demandante a tercero que amenaza turbar su derecho” (el tercero también puede citar al enajenante). Si el citado no se presenta o se niega a asumir la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del citado se establece en juicio aparte; si el citado asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el citante o actuando separadamente como “litis consorte”, b) Omisión de efectuar la citación: si el adquirente demandado no cita al garante pierde el derecho a la indemnización que le cabría ante una eventual derrota en el juicio. Esto es así porque el garante tiene derecho a defensa y para poder ejercerla debe saber que hay demanda. Esta regla general admite excepciones: el derecho a indemnización no se pierde si el adquirente demandado prueba que la citación habría sido inútil por no haber oposición justa que hacer a la demanda o si se allana a la demanda del tercero por ser ello inevitable (lo cual debe probar), c) Derechos del adquirente: si el demandado gana el juicio no hay evicción y en tal supuesto no tiene ningún derecho contra el enajenante, ni aún para cobrar los gastos que hubiera hecho (a.2.117). Esto en el caso de que hubiera omitido citar al enajenante, pues si lo hubiera citado y éste no hubiera concurrido, el adquirente que ganó el juicio podrá reclamar al garante los gastos en que incurrió para defenderse (e incluso podría demandarlo por daños y perjuicios si probase que los sufrió por causa del juicio), d) El a.1.051 y la garantía de evicción: en su versión original el a.1.051 decía: “todos los derechos personales o reales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que llegó a ser propietario en virtud de un acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual” (Si Juan vendía a Pedro por acto anulable, y Pedro vendía a Pablo, la anulación alcanzaba a ambas ventas, aunque Pablo hubiera comprado de buena fe. A Pablo solo le quedaba reclamar indemnización de Pedro en virtud de la garantía de evicción). La ley 17.711 agregó al artículo el siguiente párrafo: “salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso”, con lo cual la segunda venta (la de Pedro a Pablo) es válida: de esta forma el tercero adquirente de buena fe queda confirmado como propietario, sin perjuicio de lo cual conserva la garantía de evicción contra su enajenante) – 2°) Evicción producida (privación de derecho). Concepto. Requisitos: a) Privación de un derecho, b) Privación por sentencia (excepciones de privación sin sentencia). Efectos: a) Saneamiento, b) Cesación de la garantía (Si el adquirente demandado pierde el juicio, entonces ya no hay principio de evicción por turbación de derecho, sino evicción producida por privación de derecho. Para que ella tenga lugar deben darse los requisitos propios del principio de evicción (adquisición a título oneroso, causa de turbación anterior o contemporánea con la adquisición y desconocida por el adquirente, demanda hecha por tercero), mas los siguientes: a) Privación de un derecho: la privación puede ser total (cuando el derrotado (el evicto) pierde completamente la posición jurídica que ocupaba en virtud de la adquisición, la que pasa a ser ocupada por el tercero ganador: Juan adquirió 20 has. y sufrió evicción sobre las 20 has.) o parcial (cuando el derrotado pierde la posición jurídica que ocupaba respecto de una parte del objeto, pero la conserva respecto del resto (Juan adquirió 20 has. y sufrió evicción sobre 5 has.). También hay privación parcial cuando el derrotado conserva la posición jurídica que ocupaba pero sufre una disminución de las facultades inherentes al derecho que tiene (Juan adquirió 20 has. pero debe servidumbre de paso al tercero ganador). Incluso puede haber privación mixta (Juan adquirió 20 has., es privado de 5 has. y sobre las otras 15 has. se le impone una servidumbre de paso) en cuyo caso el derrotado puede pedir que sea considerada total a los fines de la garantía, b) Privación por sentencia: la regla general es que para que haya evicción producida debe mediar sentencia judicial firme que prive de derecho al adquirente. Sin embargo también puede haber privación sin sentencia, lo cual se da en los siguientes casos: a) Cuando hay adquisición por título nuevo: si el adquirente es demandado y antes de la sentencia vuelve a adquirir por título nuevo, distinto e independiente del anterior, puede reclamar del enajenante la indemnización del perjuicio que sufrió (no hace falta que la nueva adquisición sea a título oneroso: puede ser una donación e incluso el donante puede ser el tercero que demandó), b) Cuando los poderes públicos (ejecutivo, legislativo) enajenan mediante acto administrativo o ley basada en causa anterior a la adquisición (es el caso de la expropiación cuando la utilidad pública ha sido


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declarada antes de la adquisición), c) Cuando la privación deriva de una decisión arbitral consentida por el garante, d) Cuando el adquirente reconoce el derecho del tercero demandante sin negar el suyo y probando que la participación del garante sería inútil y solo encarecería el juicio. En cuanto a los efectos de la evicción producida cabe decir: a) Saneamiento: ante la evicción producida el garante tiene obligación de saneamiento, lo cual implica tres cosas: 1°) Debe restituir al adquirente la ventaja que recibió de él (recuérdese que la adquisición fue a título oneroso). El reembolso debe ser en especie, y si ello no fuera posible debe ser en dinero, b) Debe restituir al adquirente los gastos y costas del juicio (o los gastos extrajudiciales si se tratare de evicción sin sentencia), c) Debe indemnizar los daños y perjuicios que el adquirente evicto pruebe haber sufrido por causa de la evicción. La obligación de saneamiento es divisible, por lo cual, si hay mas de un obligado, cada uno de ellos puede ser demandado por su cuota parte, b) Cesación de la garantía: la obligación de garantía cesa en los siguientes casos: 1°) Cuando el adquirente conocía el riesgo de evicción (López de Zavalía entiende que esto solo exime de la obligación de indemnizar daños), b) Cuando el adquirente hubiere omitido citar al enajenante, c) Cuando el adquirente no hubiera opuesto en el juicio las defensas que le cabían o no hubiera apelado la sentencia, d) Cuando el adquirente se hubiera sometido a decisión arbitral sin consultar al enajenante).

3. El régimen de la evicción en los contratos en particular. a) Entre comprador y vendedor (Ante la evicción producida se abre la etapa de saneamiento: a) Si la evicción es total el vendedor debe restituir el pago recibido y además indemnizar el daño que hubiere ocasionado, b) Si la evicción es parcial el comprador evicto puede optar entre pedir resolución del contrato (si la pérdida es significativa) o reclamar restitución de lo pagado en proporción a la pérdida sufrida. La restitución de lo pagado debe ser íntegra (aunque la cosa haya perdido valor. Y si aumentó de valor por mejoras incorporadas por el evicto, el mayor valor también debe restituirse. En todos los casos la restitución es sin intereses (a.2.118), salvo los que se devengan a partir de la desposesión) - b) Entre permutantes (Si la evicción es total el copermutante evicto tiene tres opciones: a) Puede reclamar la restitución de la cosa que entregó, b) Puede reclamar el valor de la cosa que entregó, c) Puede reclamar el valor de la cosa que recibió y perdió por evicción. En cualquiera de los casos puede reclamar por los daños y perjuicios que pruebe haber sufrido. Si la evicción es parcial se aplican las reglas de la compraventa) - c) Entre socios (Cada socio responde ante los otros socios por la evicción de los bienes que hubiera aportado a la sociedad: si ésta puede continuar debe responder por los gastos de evicción mas el valor del bien evicto; si la sociedad no puede continuar responde además por los daños y perjuicios) - e) Entre donante y donatario. Posibilidad de extender la garantía de evicción a adquisiciones efectuadas a título gratuito (En principio no hay garantía de evicción en la donación, pues se trata de una transmisión de derechos a título gratuito (a.2.145). Sin embargo hay cuatro casos en que el donante si debe la garantía de evicción (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garantía de evicción, cuando la donación fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena (en este último caso el donante no debe restituir al donatario evicto el valor de la cosa que perdió, sino solo la indemnización por los gastos que le causó por la donación) - f) Entre cedente y cesionario (En la cesión de crédito a título oneroso el cedente responde por evicción ante el cesionario, salvo que hubiera mediado renuncia de éste. La evicción puede darse porque el crédito cedido no es del cedente, porque ya está extinguido o porque emana de título nulo. Si el cedente obró de buena fe solo responde por los perjuicios directos (precio de la cesión, gastos de juicio); si obró de mala fe debe responder además por el lucro cesante) - g) Entre locador y locatario (Ver Bolilla XII, Pto 2).

4. Los vicios redhibitorios. Antecedentes históricos y de derecho comparado. Concepto, naturaleza, contenido y ámbito de aplicación. Objeto sobre el que debe recaer la garantía (El a.2.164 dice que son vicios redhibitorios “los defectos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existente al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”. Al igual que la evicción, los vicios redhibitorios fueron legislados en el Derecho Romano, correspondiendo a los ediles curules el mérito de haber iniciado la regulación de la materia autorizando al comprador de cosa viciada a plantear actio redhibitoria (devolución de la cosa y devolución del pago menos intereses) o actio minoris (quita en el precio por menor calidad de la cosa recibida). Los vicios redhibitorios son motivo de la existencia de la garantía redhibitoria, que constituye una obligación natural contenida en todas las transmisiones de derechos hechas a título oneroso (salvo las adquisiciones por remate y por adjudicación judicial, según el a.2.171). Al igual que la garantía de evicción, la garantía redhibitoria queda establecida por la ley con carácter supletorio, pudiendo las partes pactar aumento o


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disminución de la garantía dentro de los límites que admite el ordenamiento jurídico (a.2.166). En cuanto a su contenido, la obligación de garantía por vicios ocultos consiste en que el enajenante debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada. Como ya se dijo, su ámbito de aplicación son los contratos traslativos onerosos y no los gratuitos (a.2.165), aunque estos excepcionalmente pueden admitir garantía redhibitoria) - Incidencia de la ciencia, la técnica y la tecnología (Cualquier ordenamiento jurídico está condicionado por la ideología y por el grado de conocimiento científico y tecnológico imperantes al momento de su sanción. Nuestro CC no escapa a esa regla, por lo cual, habiendo transcurrido casi ciento cincuenta años desde su sanción, muchas de sus normas han perdido actualidad. Esto es particularmente notorio en materia de vicios redhibitorios, requiriéndose algunos cambios que actualicen la norma) - Requisitos que deben concurrir para que se configuren vicios redhibitorios. Enumeración: a) Vicio oculto, distintos criterios, facultades del juez, b) Gravedad, caracterización, las circunstancias del contrato, la situación de las partes, c) Causa anterior, incidencia de la teoría del título y el modo, d) Desconocimiento del adquirente (a) Vicio oculto: el vicio (defecto, imperfección de la cosa) debe ser oculto. El problema es establecer cuándo es realmente oculto o cuándo es aparente y pasa inadvertido por el adquirente: para unos “es oculto si no puede ser detectado por peritos o expertos”, lo cual es impracticable pues se dificultarían enormemente las transacciones cotidianas; para otros “es oculto si no puede advertirlo un adquirente de mediana capacidad”, lo cual es razonable pero incierto. De cualquier manera se entiende que la ley no busca proteger al adquirente negligente o descuidado, por lo que cabe decir: “el vicio es oculto si no puede ser advertido por medio de un examen cuidadoso y atento del adquirente, lo cual se valora según las condiciones personales de éste”. Esta última “definición” pone en manos del juez la facultad de apreciar, objetiva y subjetivamente, si un vicio es oculto o no, b) Vicio grave: no cualquier imperfección, por pequeña que sea, da lugar a acción redhibitoria: el vicio debe ser grave, debe tener tal entidad que afecte la utilidad o el funcionamiento de la cosa, tornándola inapropiada o inservible. Establecer si el vicio es grave o no también es una cuestión difícil: la ley da algunas pautas (“cuando el desperfecto hace que la cosa sea impropia para su destino”, “cuando el defecto disminuye la posibilidad de uso de la cosa”), las que deben ser valoradas teniendo en cuenta las circunstancias del contrato y la situación de las partes (importan en esta cuestión las profesiones, artes u oficios de las partes). También importa la reparabilidad: el vicio, siendo grave, puede ser reparable o no, y si siendo reparable el vendedor lo repara o lo torna leve, el adquirente ya no tiene acción redhibitoria (aunque podría tener acción por menor precio), c) Causa anterior: el vicio debe ser anterior a la adquisición y para establecer tal cosa es menester determinar cuando se perfecciona la transmisión del derecho: “a la fecha del título de propiedad”, dice la teoría del título; “a la fecha de la tradición” dice la teoría del modo. Si bien se trata de una cuestión de hecho, que los jueces deben apreciar según las circunstancias (depende en buena medida del tipo de cosa que se transmite), la jurisprudencia ha sentado el criterio de que, en el caso de inmuebles vendidos con boleto (sin escritura), la fecha de toma de posesión constituye “fecha de adquisición” a los efectos redhibitorios. Sin perjuicio de esto, corresponde al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, d) Desconocimiento del adquirente: esta es una cuestión subjetiva (solo el adquirente sabe realmente si conocía o no los vicios de la cosa) que la ley resuelve recurriendo a la presunción: según las cualidades personales del adquirente (su nivel de instrucción, su profesión u oficio) se presume o no que el adquirente conocía el vicio.

5. Efectos. Los derechos del adquirente afectado: a) Al cumplimiento, b) Otras acciones, c) Derecho de opción (La aparición de vicios en la cosa adquirida otorga varios derechos al adquirente: a) Derecho al cumplimiento: la existencia de vicios redhibitorios implica que la obligación no ha sido cumplida en forma íntegra e idéntica. Consecuentemente, el adquirente puede plantear “acción de cumplimiento” a fin de intentar que se le dé exactamente lo que se le debe. Esta acción solo puede ejercerse sin dificultad cuando se deben cosa pertenecientes a un género que nunca perece o en situaciones similares, b) Derecho a otras acciones: el adquirente también puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento o reclamar una indemnización por incumplimiento contractual (lo que estará sujeto a las reglas generales). Incluso, si es demandado de cumplimiento por el enajenante, puede plantear una exceptio no rite adimpleti contractus, c) Derecho de opción: no obstante el abanico de opciones que se le presentan, lo mas frecuente es que el adquirente perjudicado intente alguna de las acciones específicas, es decir la acción redhibitoria o la acción estimatoria. Por la primera puede demandar la resolución del contrato, devolviendo la cosa y exigiendo la restitución de lo pagado; por la segunda puede reclamar una disminución en el precio. En rigor la opción entre ambas acciones solo es posible cuando se trata de vicio grave, ya que si el vicio es leve solo cabe la acción estimatoria. El derecho de opción es indivisible, de modo que si son varios los adquirentes perjudicados, no pueden plantear unos acción redhibitoria y otros acción


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estimatoria: todos en conjunto deben optar por una u otra acción. Ambas acciones prescriben a los tres meses contados desde que el vicio fue conocido por el adquirente o se hizo manifiesto) - La acción redhibitoria. Concepto y ámbito de aplicación. Relaciones derivadas de la acción: a) Interpartes, b) Con relación a terceros (La acción redhibitoria tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el adquirente devuelve la cosa viciada al enajenante y éste restituye lo que ha recibido de aquel. En la compraventa puede optarse entre esta acción y la estimatoria; en los demás contratos de cambio (permutas, donaciones que admiten evicción, adquisiciones por dación en pago o por remates, sociedades) solo cabe la acción redhibitoria. De ella derivan las siguientes relaciones: a) Entre partes: si el enajenante obró de buena fe solo debe restituir el pago recibido con mas sus intereses desde que lo recibió, debiendo el adquirente restituir la cosa con mas sus frutos y productos percibidos desde que recibió la cosa. Si el enajenante obró de mala fe, es decir si conocía el vicio de la cosa (o debía conocerlo en razón de su oficio o profesión), no solo debe restituir el pago recibido con sus intereses sino que además debe indemnizar daños y perjuicios, b) Con relación a terceros: si el adquirente en posesión de la cosa la compromete con terceros (la hipoteca, la prenda o se la embargan) conserva el derecho a plantear acción redhibitoria (pues esta acción se concede en su exclusivo beneficio), por lo cual, si la acción tiene éxito, los terceros quedan sin garantías (éstas no son oponibles al vendedor que recupera la cosa) - La acción estimatoria o quanti minoris, régimen jurídico. Los vicios redhibitorios en el contrato de locación de obra (Esta acción no tiene por objeto dejar sin efecto el contrato sino reformular sus términos estableciendo una disminución del precio en proporción al vicio de la cosa. Se recurre a ella cuando los vicios de la cosa son leves de modo tal que la cosa, aunque con defectos, puede cumplir su destino (es frecuente en contratos de locación de obra, donde los vicios constructivos no impiden el uso de la obra pero le restan valor). Si el enajenante obró de buena fe, solo está obligado a restituir la parte proporcional del precio (ésta se determina en función del costo de reparar el vicio si éste admite reparación, o en función de la desvalorización de la cosa si el vicio no es subsanable). Si el enajenante obró de mala fe debe restituir la parte proporcional de lo que recibió, e indemnizar daños y perjuicios).


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BOLILLA VIII

1. La gestión de negocios. Método. Obligaciones nacidas ex cuasi contractus. Antecedentes históricos y de derecho comparado (La gestión de negocios tiene lugar cuando una persona se hace cargo de negocios ajenos sin haber recibido mandato del dueño y sin que éste tenga conocimiento de la gestión. Se trata de una figura particularísima, cuya caracterización resulta difícil. Los romanos no la consideraron un contrato en sentido estricto porque carece del elemento esencial del contrato, cual es el consentimiento de las partes (aquí las voluntades de las partes, que son el gestor y el dueño o “dominus”, no llegan a encontrarse, al menos no lo hacen antes de realizarse la gestión). No obstante esta circunstancia, los romanos encontraron en la gestión de negocios todos los demás elementos del contrato, particularmente el hecho de ser fuente de derechos y obligaciones similares a las que surgen de un contrato, razón por la cual lo caracterizaron como un “cuasi contrato”. Con esa caracterización “híbrida” llegó la figura hasta nuestros días: Vélez no la definió abiertamente como un contrato, pero la incluyó el Libro Segundo, Sección Tercera (“Obligaciones que nacen de los contratos”), estableciendo que las relaciones entre el gestor de negocio ajeno y el dueño deben regirse por las reglas propias del contrato de mandato (a.2.288).

2. Gestión de negocios regular. Concepto. Acciones que derivan de ella. Requisitos: a) Ausencia de mandato, b) Alienidad objetiva del negocio, c) Capacidad, d) Animus negotia aliena gerendi, e) Utiliter coeptum, f) Otros requisitos (ausencia del dominus y preexistencia del negocio) (La gestión de negocios se dice regular cuando reúne simultáneamente todos los requisitos siguientes (en rigor son exigibles solo los cinco primeros): a) Ausencia de mandato: la decisión de gestionar el negocio ajeno no debe provenir de un mandato del dominus ni de ninguna otra relación obligatoria del gestor con aquél, sino que debe nacer de la propia, exclusiva y espontánea iniciativa del gestor (por eso no es gestor el padre, de los negocios de su hijo; ni el tutor, de los negocios de su pupilo; ni el depositario, de las cosas ajenas que guarda), b) Alienidad objetiva del negocio: la gestión debe versar sobre negocio objetivamente ajeno, es decir sobre cosas que están totalmente en el patrimonio de otro, no sobre cosas propias ni sobre cosas que se comparten con otro, c) Capacidad: en principio el gestor debe ser capaz de contratar (a.2.288: “toda persona capaz de contratar”...) y también debe serlo el dominus, aunque puede haber gestión de negocios habiendo incapacidad en el gestor y/o en el dominus, d) Animus negotia alieni gerendi: debe haber en el gestor un ánimo de gerenciar negocio ajeno, es decir debe haber alienidad subjetiva. Así lo establece el a.2.289, aclarando que el error en la persona del otro no desnaturaliza el acto, pero no hay gestión de negocios cuando el gestor gerencia cosas ajenas creyendo que son suyas o si lo hace simplemente por ejercer una liberalidad, e) Utiliter coeptum: a priori la gestión debe ser útil a los intereses del otro. La utilidad se juzga objetivamente, al momento en que la gestión se inició, f) Ausencia del dominus: el dueño debe estar ausente y desconocer la gestión que se realiza sobre su propio patrimonio. Si el dueño está ausente, pero conoce de la gestión y no la impide, hay ya un consentimiento tácito que transforma la gestión de negocios en un


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simple mandato. El concepto de ausencia debe tomarse en un sentido amplio: supone ausencia, imposibilidad de obrar, incapacidad sin que se tenga representante. En general es un requisito que no se toma en cuenta, g) Preexistencia del negocio: el gestor debe actuar sobre un negocio preexistente que necesite gerenciamiento, ya que el inicio de un nuevo negocio sobre patrimonio ajeno es un acto de creación distinto de la gestión de negocios. Esto es lo que dice la nota al pie del a.2.288; sin embargo se entiende que esta exigencia está abarcada por el requisito de utilidad y, como las notas al pie no son “ley”, en general no se exige esta condición. De la gestión de negocios regular derivan dos acciones: 1°) La acción directa, que puede ejercer el dominus para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal. Para poder ejercerla, la gestión debe reunir los cinco requisitos que se han citado, excepto en lo referente a capacidad del dominus, ya éste puede demandar aún siendo incapaz de contratar, siempre que el gestor sea capaz de contratar, 2°) La acción contraria, que puede ejercer el gestor para que el dominus cumpla sus obligaciones. Para poder ejercerla, la gestión debe cumplir los cinco requisitos que se han citado, excepto en lo referente a capacidad: el gestor incapaz de contratar puede demandar al dominus aún cuando éste también sea incapaz de contratar (a.2.297: “toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos por tercero sin mandato, queda sometida a las obligaciones propias de quien da mandato”).

3. 1°) Las obligaciones del gestor: a) Continuar y acabar el negocio, b) Culpa y caso fortuito, c) Rendir cuentas (a) De continuar y acabar el negocio: esta obligación está impuesta en el a.2.290 y subsiste hasta que el dueño pueda proveer por sí, o hasta que puedan proveer sus herederos, si el dueño muere durante la gestión. La obligación funciona del mismo modo que en el mandato: si bien el mandatario puede renunciar, está obligado a continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda proveer por sí; además el mandato tampoco se extingue cuando muere el mandante, si hay negocios en curso cuya demora los hace peligrar. En cuanto al caso de muerte del gestor durante la gestión, son aplicables las mismas reglas que regulan la muerte del mandatario, b) De responder por culpa: el a.2.291 dice que el gestor de negocios responde por culpa en el ejercicio de su gestión, aunque hubiera puesto en ella su diligencia habitual. El mismo artículo establece que solo se le exige la diligencia habitual cuando se haga cargo de un negocio urgente, cuando lo haga para evitar un perjuicio al dueño no habiendo otro que lo haga o cuando actúe por amistad. El a.2.292 dice que también responde de los actos del gestor sustituto que él hubiera designado en su reemplazo y el a.2.293 aclara que habiendo mas de un gestor la responsabilidad de ellos no es solidaria, lo que significa que cada uno responde sólo por la parte que le toca según su intervención. En cuanto al caso fortuito, la regla general es que el gestor no responde por los daños que de él derivan (a.2.295); sin embargo el a.2.294 enumera cuatro casos en que el gestor sí responde por daños derivados de caso fortuito: cuando ha hecho operaciones arriesgadas que el dueño no tiene por costumbre hacer; cuando hubiera obrado mas en interés propio que en interés del dueño; cuando no tuviera aptitudes para la gestión; cuando con su intervención hubiera impedido que gestionara alguien mas apto que él, c) De rendir cuentas: el a.2.296 establece que la gestión concluye recién cuando el gestor rinde cuantas al dueño o a su representante de la gestión realizada) - 2°) Las obligaciones del dueño del negocio: a) La acción contraria, b) Indemnizar al gestor, c) El a. 2.300. Pluralidad de dueños (a) De restituir gastos al gestor: el a.2.298 instituye la acción contraria cuando dispone que el gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que tuvo con motivo de la gestión, con mas sus intereses calculados desde el día en que los hizo. En cambio, el dueño del negocio no está obligado a pagar retribución alguna a quien realizó la gestión, ni a responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por el ejercicio de la gestión (a.2.300), d) De indemnizar al gestor: el a.2.298 in fine dispone que el dueño del negocio está obligado a liberar o indemnizar al gestor de las obligaciones personales que hubiera contraído. El a.2.299 aclara que cuando el negocio tuviera mas de un dueño, la responsabilidad no es solidaria, lo que significa que cada uno responde sólo por su parte) - La prueba de la gestión. Régimen (El régimen de la prueba de la gestión de negocios y de los gastos que ella hubiera demandado, está establecido en el a.2.296 in fine que dispone que es admisible toda clase de prueba. Esto es lógico, pues se trata de probar hechos).

4. La gestión de negocios irregular. Concepto. La actio de re in verso, comparación con la acción contraria (La gestión de negocios se dice irregular cuando en ella falta uno o mas de los requisitos exigidos para la gestión regular (esto se refiere solo a los primeros cinco requisitos, ya que los dos últimos no son exigibles según ya se mencionó). La consecuencia inmediata de la irregularidad es que no caben las acciones propias de la gestión regular (directa y contraria), cabiendo en cambio la acción de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el gestor, cuando la contraparte se ve beneficiada con un enriquecimiento sin causa: 1°) El dominus puede


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recurrir a la acción de re in verso cuando falta al capacidad de contratar en el gestor, lo cual es causa suficiente para impedir la acción directa, 2°) El gestor puede plantear recurrir a la acción de re in verso en tres supuestos: a) Cuando falta la utilitas coeptum (a.2.301: “si el negocio no fue emprendido útilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo en que el gestor emprendió la gestión, el dueño que no hubiera ratificado la gestión solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio”), b) Cuando falta la alienidad subjetiva (a.2.302: “si el gestor creyó hacer un negocio propio, o compartido pero en su exclusivo interés, el dueño que no hubiera ratificado la gestión solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio”), c) Cuando falta la capacidad de contratar en el dueño (a.2.302: “si el dueño del negocio fuese menor o incapaz y su representante no ratificara la gestión, el dueño solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio”). Puede advertirse que en los tres supuestos el dueño solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio: esa es la diferencia que hay entre la acción de re in verso y la acción contraria, ya que en esta última el dueño responde por la totalidad de los gastos útiles en que incurrió el gestor, aunque no haya habido ventaja para el dueño (el tope de restitución es lo gastado por el gestor, no lo ganado por el dueño). La ratificación. Clases, efectos, valor, retroactividad. Relaciones con terceros. Doctrinas. Actuación en nombre propio y ajeno. Acción directa. Obligaciones personales del gestor. Prueba. Interés en la ratificación (La ratificación es un acto unilateral emanado del dominus, mediante el cual la gestión de negocios, fuere regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al día en que comenzó la gestión (a.2.304). La ratificación modifica la relación entre las partes, mejorando la posición del gestor: a) Si la gestión de negocios era irregular, la convierte en regular, otorgando al gestor el derecho a plantear acción contraria, con lo cual puede recuperar la totalidad de los gastos en que incurrió, independientemente de las ventajas obtenidas por el dueño, b) Si la gestión de negocios era regular, limita los efectos de la acción directa, pues convierte al gestor en mandatario, otorgándole derecho a reclamar retribución por los servicios prestados si ellos son afines a la profesión o modo de vida del mandatario. Sobre los efectos de la ratificación con relación a terceros hay dos doctrinas: 1°) La doctrina dominante distingue dos momentos: a) Antes de la ratificación: el gestor, haya actuado en nombre propio o del dominus, está personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene acción directa contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por vía subrogatoria (es lo que dice el a.3.205), b) Después de la ratificación: se aplican las reglas del mandato, 2°) López de Zavalía entiende que no solo hay que distinguir dos momentos, sino también dos modos de actuar, lo que implica cuatro supuestos: a) Gestor obrando a nombre ajeno, antes de la ratificación: si se dan los requisitos de la acción contraria hay representación con poder y si no se dan hay representación sin poder; en ambos casos el gestor está personalmente obligado para con el tercero, pero en el primer caso, si el tercero prueba que había representación con poder, tiene acción directa contra el dominus (el utiliter coeptum funciona como autorización), b) Gestor obrando a nombre ajeno, después de la ratificación: la ratificación facilita la prueba en la representación con poder y vuelve oponible la representación sin poder, c) Gestor actuando a nombre propio, antes de la ratificación: el gestor está personalmente obligado frente al tercero, el cual solo tiene acción contra el dominus por vía subrogatoria, d) Gestor actuando a nombre propio, después de la ratificación: se aplican las reglas del mandato pero nada cambia pues el tercero solo tiene acción contra el dominus por vía subrogatoria. Como puede advertirse, la tesis de López de Zavalía es complicada: puede resumírsela diciendo que, mientras la mayoría afirma que el tercero no tiene acción directa contra el dominus antes de la ratificación en ningún caso, López de Zavalía dice que sí la tiene en un supuesto: cuando el gestor actúa teniendo poder del mandante, emprendiendo gestión útil, aunque excediéndose en sus facultades. Puesto que la prueba versa sobre un hecho (la utilidad), el tercero tiene que probar la alienidad objetiva de la gestión y que el acto fue útil para el negocio; pero no tiene que probar la alienidad subjetiva, ya que corresponde al dominus probar lo contrario (ausencia de alienidad subjetiva). El interés de la ratificación radica en que si no hay utiliter coeptum (si no hay autorización), la ratificación suple esa carencia y equivale a autorización y si hay utiliter coeptum (si hay autorización) la ratificación exime de probarla.

5. Empleo útil. Concepto. Comparación con la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa. Supuestos que contempla el CC (El empleo útil se presenta cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en utilidad de otra persona. Está definido en el a.2.306, que establece que quien hiciera gastos de empleo útil a favor de otra persona puede reclamar de ella la restitución de lo gastado. El empleo útil se diferencia de la gestión de negocios en la intención del agente: el gestor de negocios tiene intención de gerenciar un negocio ajeno, el que hace empleo útil no. En cuanto al enriquecimiento sin causa, la diferencia es que en éste la acción


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solo cabe cuando hay un beneficio subsistente en cabeza del dueño, mientras que en el empleo útil la acción de restitución puede intentarse aunque el beneficio haya cesado. El Código Civil enumera tres supuestos de empleo útil que se enumeran a continuación) – a) Gastos funerarios (El a.2.307 establece que los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y a los usos del lugar, excluidos los gastos en bien del alma y los de luto de la familia, constituyen empleo útil. Esto significa que son de empleo útil todos los gastos relativos al sepelio (féretro, sala velatoria, traslados, avisos fúnebres, cargas municipales), pero no lo son los posteriores al sepelio (misas recordatorias, avisos de aniversarios, etc.). El a.2.308 aclara que si el difunto no deja bienes, los gastos funerarios deben ser atendidos por el cónyuge sobreviviente, y a falta de posibilidades de éste, por las personas obligadas alimentar al muerto cuando vivía) – b) Empleo útil de dinero (el a.2.309 establece que son de empleo útil los dineros empleados en aumentar el precio de una cosa de otro o que le reportaron una ventaja o utilidad) – c) Transmisión de los bienes a un tercero (El a.2.310 establece que son de empleo útil los gastos que ocasionaron la mejora del precio de una cosa enajenada gratuitamente a un tercero) - Gestión anormal: gestión contra la prohibición expresa del dueño (El a. 2.303 define la llamada “gestión anormal” cuando establece que quien hiciera negocio de otro contra su expresa prohibición, no tendrá derecho a cobrarle lo que hubiera gastado, a no ser que lo hiciera por un interés legítimo. Por no admitir acción de restitución, la gestión anormal no constituye un supuesto de empleo útil).

SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

BOLILLA IX

1. La compraventa. Concepto. Definición legal: análisis y crítica. Otras definiciones (El a.1.323 dice que “habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Sobre esto la doctrina formula algunas críticas: a) Se sostiene que no es conveniente que un código contenga definiciones, las cuales son mas propias de la doctrina (el propio Vélez sostiene esto en la nota del a.495). Esta crítica es infundada pues el texto del a.1.323 no es una definición en el sentido estricto de la palabra: no dice “compraventa es...”, ni dice “habrá compraventa sólo cuando...”. Lo que hace el artículo es describir un “supuesto genérico”, una situación hipotética en la cual se verifica una compraventa, descripción a partir de la cual es la doctrina la que elabora y propone definiciones (si se repasa el CC se verá que esta metodología se repite sistemáticamente, verificándose incluso en la “definición” de contrato contenida en el a.1.137). Por lo tanto, para evitar malos entendidos, se deja aclarado que en lo sucesivo, cuando se aluda a una “definición dada por el CC”, en realidad se estará aludiendo a una “definición que surge del CC”, b) Se afirma que la definición del a.1.323 es incompleta, pues no da cabida a los contratos manuales ni a las operaciones en las que el objeto no es una cosa sino un derecho. Esta crítica es infundada pues en los contratos manuales (ej. comprar el diario) se cumplen todos los requisitos contenidos en la definición, solo que ellos se presentan simultáneamente: hay simultaneidad entre las manifestaciones de voluntad (“quiero vender”, “quiero comprar”) y las acciones (“entrego”, “recibo”); y en cuanto a la compraventa de derechos, también está incluida en la definición, pues la palabra “cosa” se expresa en su sentido mas amplio (ver nota al pie del a.1.327), c) Se sostiene que la expresión “transferir la propiedad” es estrecha, pues no da cabida a los casos en que se vende cosa futura hoy inexistente o bien cosa ajena, siendo mas apropiado decir “conferir la propiedad”. Recogiendo estas críticas, Segovia y López de Zavalía dan definiciones mas precisas (éstas sí son definiciones en el sentido estricto de la palabra): Segovia no dice “transferir la propiedad” sino “entregar la cosa con fin a transferir su dominio”; López de Zavalía no dice “transferir la propiedad de una cosa” sino “transferir o constituir un derecho real”. La doctrina extranjera también ha dado definiciones (Planiol-Ripert, Colin-Capitant, Josserand), las que si bien responden a otros sistemas legislativos, en lo esencial coinciden con la que surge del a.1.323) - El nombre del contrato (Para darle nombre a este contrato Vélez usa la expresión “compra y venta” (a.1.323), mientras que en otros artículos dice simplemente “compra” o simplemente “venta”. Esto se debe a que el contrato puede ser visto desde dos perspectivas: para el comprador es una compra y para el vendedor es una


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venta. Aunque algunos códigos nombran a este contrato con solo una de estas expresiones simples (los códigos francés e italiano le llaman contrato de “venta” y el código español lo llama contrato de “compra”), la doctrina se inclina mayoritariamente por denominarlo contrato de “compraventa”, denominación que si bien es algo extensa tiene la ventaja de incluir las dos perspectivas. Además no es una expresión extraña nuestra legislación: el Código de Comercio habla de contrato de “compra-venta” (con un guión entre ambos términos) y la palabra “compraventa” ya ha sido incorporada al Código Civil a través de la ley 17.711 (ver a.1.185 bis). De cualquier manera lo que cuenta es la naturaleza del contrato: si no reúne todos los requisitos de una compraventa, no es una compraventa aunque las partes lo llamen así (a.1.326) – Caracteres (El contrato de compraventa es: a) Nominado: pues la ley le asigna un nombre propio (“compraventa”), b) Consensual: pues queda concluido con el solo consentimiento de las partes y no se requiere ni la entrega de la cosa ni el pago del precio, c) No formal: pues tiene forma libre (ello sin perjuicio de la excepción dispuesta en el a.1.184 que exige la escritura pública para la transmisión de inmuebles o de derechos sobre ellos), d) Bilateral: pues genera obligaciones recíprocas entre las partes. Lo es incluso en las compraventas aleatorias (cuando se compra cosa existente sujeta a riesgo de desaparecer), pues el vendedor conserva la obligación de entregar mientras la cosa exista y el comprador conserva la obligación de pagar aunque la cosa desaparezca. Lo es también en las compraventas manuales, en las cuales hay simultaneidad de formación y ejecución del contrato pero no unilateralidad, e) Oneroso: pues cada parte realiza un sacrificio patrimonial a cambio de una ventaja equivalente, f) Generalmente conmutativo: pues la existencia y cuantía de las prestaciones de ambas partes son ciertas. Excepcionalmente puede ser aleatorio (cuando hay incertidumbre en la prestación de una parte, como ocurre con la compra de una cosecha a futuro) o condicional (cuando hay incertidumbre en las prestaciones de ambas partes), g) De carácter declarativo: pues por sí mismo no transfiere el dominio de la cosa, pero constituye título válido para que el comprador exija la transmisión. Para que la transmisión de dominio se verifique se requiere, además del título válido, el modo (la tradición o la inscripción registral) - Comparación con otras figuras: a) Con la permuta, b) Con la cesión de derechos, c) Con la locación de cosas, d) Con la locación de obra, e) Con la dación en pago, f) Con el contrato de suministro, g) Con el depósito, h) Con la donación con cargo, i) Con el mandato, j) Con la renta vitalicia, k) Con el contrato estimatorio (a) Con la permuta: en la compraventa se cambia una cosa por dinero, en la permuta se cambia una cosa por otra cosa. Así planteada, la diferencia es clara; sin embargo a menudo se cambia una cosa por otra de menor valor y se paga la diferencia en dinero (ej.: se compra un auto nuevo y se paga con el auto usado mas una diferencia en dinero), lo que lleva a preguntarse qué tipo de contrato es: la respuesta la da el a.1.356, que establece que si la cosa vale mas que el dinero dado como diferencia es permuta y si vale igual o menos que el dinero es compraventa. De cualquier manera la distinción no tiene mucha importancia práctica pues ambos tipos de contratos están sometidos al mismo régimen jurídico, b) Con la cesión de derechos: la cesión de derechos, cuando se hace por un precio en dinero, queda abarcada por la definición genérica de compraventa y por ende es compraventa. Cuando se hace por otra causa (remate, dación en pago o adjudicación judicial) no es tan clara su naturaleza jurídica, existiendo varias teorías al respecto; de cualquier modo ello no tiene importancia práctica pues en todos los casos la cesión de derechos se rige por las reglas de la compraventa (a.1.435), c) Con la locación de cosas: el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa, el locador solo se obliga a conceder uso y goce de la cosa. No obstante las claras diferencias entre la compraventa y la locación de cosas no siempre es fácil distinguirlas. Y la distinción es importante pues los regímenes jurídicos de uno y otro son distintos, sobre todo en materia de privilegios (en caso de quiebra) y de riesgos (en la compraventa el comprador asume los riesgos de pérdida o deterioro de la cosa comprada desde que hay transmisión de dominio, en la locación el locatario no asume tales riesgos simplemente porque no hay transmisión de dominio). Borda señala otra diferencia: las cosas que están fuera del comercio (plazas, playas) no pueden ser objeto de compraventa, pero pueden ser objeto de locación, d) Con la locación de obra: si en la compraventa “se entrega una cosa a cambio de un precio”, en la locación de obra “se realiza y entrega una obra a cambio de un precio”. Si para “realizar la obra” el locador solo aporta trabajo no hay posibilidad de confusión: se trata de locación de obra. Pero si para “realizar la obra” el locador debe aportar, además de su trabajo, los materiales que la obra requiere, la cuestión se complica, pues ya no queda claro si se trata de una locación de obra o de una compraventa (menos aún si el costo de los materiales es significativamente mayor que el costo de la mano de obra). La opinión mayoritaria es que siempre se trata de una locación de obra y ella se sustenta en el a.1.629 que dice que “hay locación de obra siempre que haya trabajo que realizar, independientemente de que se deban aportar o no los materiales”. Otra corriente sostiene que siempre se trata de una compraventa, pues lo que cuenta en definitiva no es “realizar la obra” sino “entregarla”, del mismo modo que se entrega una cosa en la compraventa. Una tercera corriente sostiene que, cuando se incluye el aporte


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de materiales, el contrato ya no es exclusivamente de locación de obra sino que se hace mixto: tiene elementos de locación de obra y elementos de compraventa. La cátedra adhiere a la tesis mayoritaria (siempre es locación de obra aunque se aporten los materiales), no solo porque así lo dispone el a.1.629 sino porque así surge del siguiente análisis: en la compraventa solo hay una obligación de dar (“entregar la cosa”), mientras que en la locación de obra hay una doble obligación: de hacer para dar (“realizar la obra para entregarla”), por lo tanto no hay posibilidad de confusión o de mixtura: si la obligación es susceptible de subdividirse en un “hacer” y un “dar” (aunque el “dar” tenga mucha mas significación económica que el “hacer”) el contrato es de locación de obra. Distinguir entre uno y otro contrato es importante pues tienen tratamiento diferente en varios aspectos: a) En los efectos que derivan de la resolución del contrato: si la obra no puede concluirse por causas ajenas al locador y el contrato es considerado compraventa, el locador es “vendedor” y al no entregar la cosa (la obra) no puede reclamar el precio; si en cambio se considera que el contrato es locación de obra, el locador es locador y puede reclamar el pago de los gastos que hubiera hecho, el trabajo realizado y hasta el enriquecimiento de la contraparte, b) En la responsabilidad civil por vicios: si el contrato es compraventa, el vendedor responde por evicción y vicios redhibitorios; si en cambio se lo considera locación de obra, el locador solo responde por ruina total o parcial, e) Con la dación en pago: según el a.779 “el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar”. La cuestión es clara: la dación en pago es un pago (atípico, porque requiere la aprobación del acreedor) y como tal no constituye “contrato” sino “cumplimiento de obligación”. Esa obligación puede tener varias causas, incluso puede haberse originado en una compraventa, pero eso no significa que dación en pago y compraventa sean equivalentes: la dación en pago es, a lo sumo, una forma atípica de completar una compraventa y consecuentemente, genera los mismos efectos que genera el pago en la compraventa común, a los que cabe agregar la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios de la cosa dada en pago, f) Con el contrato de suministro: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se obliga a una prestación a cumplir en cuotas periódicas. Si bien nuestra legislación no regula específicamente estos contratos, les son aplicables por analogía las reglas de otros contratos: a) Si la prestación consiste en suministrar periódicamente ciertas cosas transfiriendo su propiedad (ej. entregar alimentos a un hospital) el contrato es equivalente a una compraventa (la entrega en períodos sucesivos no influye), b) Si la prestación consiste en suministrar periódicamente ciertas cosas solo para su uso y goce, sin transmitir propiedad (ej. suministrar una máquina a una fábrica) el contrato es equivalente a una locación de cosas, c) Si la prestación consiste en suministrar periódicamente ciertas cosas en cuya producción interviene el suministrado dando instrucciones o sugerencias (ej. entregar autopartes a una fábrica) el contrato es equivalente a una locación de obra, g) Con el contrato de depósito: según el a.2.182 “el contrato de depósito se verifica cuando una parte se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa”. Así descripto, el depósito parece muy distinto a la compraventa; sin embargo a menudo se da un contrato mas complejo y difícil de caracterizar: se entrega cierta cantidad de cosas en custodia, encargando al mismo tiempo venderlas a un cierto precio y autorizando a venderlas a un precio mayor y a quedarse con el excedente. En este caso hay que establecer la finalidad económica para caracterizar el contrato: si lo que se busca es vender la cosa, se trata de un “mandato de venta” (la custodia es circunstancial); si se persigue la custodia, pero por tratarse de cosas perecederas se autoriza la venta, se trata de un “depósito irregular”; si se persigue a la vez la custodia y la venta, no hay depósito sino compraventa, pues el depósito exige restitución de la cosa y en este caso no se prevé tal cosa, h) Con la donación con cargo: el a.1.789 dice que hay donación cuando una persona, por acto voluntario entre vivos, transfiere gratuitamente a otra la propiedad de una cosa”. Si la donación se hace con cargo, es decir imponiendo al donatario una prestación, habrá que ver de qué magnitud es el cargo y quien se beneficia con él: si el cargo es de valor similar a la donación no puede hablarse de gratuidad, y si además el cargo beneficia al donante, tampoco cabe hablar de donación, ya que en realidad se trata de una compraventa encubierta, i) Con el mandato: en principio compraventa y mandato no pueden confundirse porque son muy distintos. Sin embargo la cuestión se complica cuando alguien compra una cosa para venderla inmediatamente: aunque algunos sostienen que el que compra para vender es mero mandatario, la doctrina mayoritaria dice que no hay mandato sino dos compraventas sucesivas, j) Con la renta vitalicia: a priori la renta vitalicia parece muy distinta de la compraventa. Sin embargo la distinción se hace difícil cuando alguien recibe una cosa y a cambio se obliga a dar al otro una renta de por vida: para unos se trata de un contrato de renta vitalicia, para Wayar es una compraventa pues ésta es consensual (se concluye por el solo consentimiento de las partes), mientras que la renta vitalicia es real (requiere la efectiva entrega del dinero o de la cosa para concluirse), k) Con el contrato estimatorio: el llamado contrato estimatorio se verifica cuando una persona entrega a otra una cosa, estimándola en cierto precio, con el encargo de venderla y


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autorizándola a quedarse con el mayor valor que pudiera obtener. Se trata de una figura compleja que no está específicamente legislada y cuya naturaleza jurídica es confusa (hay quienes lo asimilan al mandato y quienes ven una sociedad mas una comisión. Otros lo equiparan a una compraventa, aunque con reglas particulares). Para Wayar es un contrato compuesto, integrado por un mandato (ya que se fija precio estimado) mas una venta: mientras la venta no se produzca el contrato se debe regir por las reglas del mandato sin representación).

2. La teoría del título y el modo. La compraventa como título. Sistema argentino y sistema francés: comparación (El carácter de la compraventa, sus efectos sobre el dominio de la cosa, varían según la legislación que se considere: a) Para nuestra legislación la compraventa solo tiene efecto declarativo, pues por sí misma no transfiere el dominio de la cosa pero constituye título válido para que el comprador exija la transmisión de dominio, la que se verifica cuando, además del título, se da el modo (la tradición o la inscripción registral). Este sistema queda establecido con el a.577 que dice “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, b) Para los franceses la compraventa tiene efecto transmisivo, pues su sola celebración convierte al comprador en propietario, no requiriéndose la tradición ni ningún otro negocio jurídico. El sistema francés de transmisión “ipso facto” solo cabe cuando se venden objetos existentes al momento de la compraventa y que pueden ser determinados individualmente; además tiene carácter supletorio, pues las partes pueden pactar que la transmisión no se produzca en el acto sino en un futuro. Por otra parte, para el caso de inmuebles, la transmisión de dominio solo es oponible a terceros cuando el negocio se publicita mediante su inscripción en el registro inmobiliario. El sistema francés tiene algunas ventajas prácticas, pero desprotege al comprador, que al hacerse propietario de la cosa debe asumir los riesgos por su pérdida o deterioro aunque aún no la haya recibido) - Compraventa y forma (Un sector de la doctrina sostiene, erradamente, que la compraventa inmobiliaria tiene forma “ad solemnitatem”, es decir que solo se perfecciona cumpliendo la forma solemne impuesta por la ley (escritura pública). Según esto la compraventa no sería consensual, pues el mero consentimiento no bastaría para concluirla. El error de esta tesis radica en considerar que “formal” es sinónimo de “no consensual” y “no formal” es sinónimo de “consensual”, con lo cual se están mezclando dos criterios clasificatorios independientes entre sí: los contratos pueden ser consensuales o no consensuales (reales) por un lado y pueden ser formales o no formales por otro, razón por la cual no hay impedimento para que sean a la vez consensuales y formales, como ocurre en la compraventa inmobiliaria) - Transferencia del dominio según la naturaleza de las cosas: automotores, aeronaves, buques (La exigencia de inscripción registral de las compraventas no es exclusiva de los inmuebles, sino que se extiende a ciertos bienes muebles, cuyo dominio también debe registrarse: son los llamados “bienes muebles registrables” (automotores, naves, buques). El decreto-ley 6582/58 dispuso que la transmisión de dominio de automotores debe formalizarse por instrumento público o privado y solo produce efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Automotor. Para los buques y aeronaves el régimen es similar: se requiere título y modo, y si se pretende oponibilidad ante terceros, se requiere inscripción del título en el registro correspondiente) - El consentimiento: aspectos sobre los que debe versar (La compraventa, como cualquier contrato, requiere del consentimiento de las partes para celebrarse. El consentimiento es, según se vio, un acto jurídico bilateral que se forma por la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, oferta y aceptación. Supone un acuerdo de las partes, que versa sobre la naturaleza del acto que se celebra, sobre la cosa que es objeto del contrato, sobre la persona con quien se contrata y sobre el precio que debe pagarse: si en alguno de estos aspectos hay disenso entre las partes o error de una de ellas y tal circunstancia hace a la esencia del acto, el contrato es nulo (ej. si una parte cree estar vendiendo y la otra cree estar recibiendo en donación, o si una parte cree estar vendiendo una cosa y la otra cree estar comprando otra cosa). Si en cambio el disenso o el error son meramente accidentales y no hacen a la esencia del acto, éste es válido) - Compraventas forzosas: distintos supuestos. Naturaleza de cada una de las figuras (El a.1.324 comienza diciendo que “nadie puede ser obligado a vender” y a continuación dice “excepto cuando se encuentre sometido a necesidad jurídica de hacerlo, lo que se da en los siguientes casos...”. De este modo establece las llamadas “ventas forzosas” acerca de cuya naturaleza jurídica hay opiniones encontradas: a) Spota sostiene que no son compraventas, pues no hay consentimiento, que es una condición esencial de la compraventa (pero no dice qué son), b) López de Zavalía dice que sí son compraventas pues, aunque la voluntad de vender no es libre y espontánea, hay consentimiento en los demás aspectos del negocio (esto parece contradictorio), c) Wayar sugiere analizar separadamente cada uno de los cinco supuestos enumerados en el a.1.324: 1°) “Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública”: intentando explicar qué es la expropiación, la escuela contractualista dice que ella deriva de un contrato tácito entre el Estado y los ciudadanos en virtud


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del cual estos aceptan anticipadamente venderle al Estado los inmuebles que éste declare de utilidad pública. Así pues, aunque se trata de un contrato de Derecho Público, es equiparable a la compraventa regulada por el Derecho Privado. Otros ven en la expropiación una institución mixta, regida primero por el Derecho Público y luego por el Derecho Privado. Para Wayar es una institución del Derecho Público y no del Derecho Privado, no obstante lo cual admite ser regulado por las reglas de la compraventa, 2°) “Cuando por una convención o un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada”: si la obligación de vender deriva de una convención, entonces consiste en “promesa de venta”, y puesto que se supone que la promesa se formula libremente, no cabe hablar de venta forzosa. En cambio, si la obligación es un cargo impuesto al heredero por el causante, sí hay venta forzosa, pues la aceptación de herencia no es plenamente libre: o se la acepta con el cargo o no se la acepta, 3°) Cuando la cosa fuese indivisible y, perteneciendo a varios, alguno de ellos exigiese el remate: esta situación, que se da en las herencias civiles y en las sociedades, es indudablemente una venta forzosa, a no ser que todos los condóminos estén de acuerdo en vender, 4°) “Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados por decisión judicial”: la opinión mayoritaria sostiene que, aunque la imposición de venta viene del poder público, se establece una relación directa entre rematado y adquirente, por lo que se trata, indiscutiblemente, de una venta forzosa, 5°) “Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos la obligación de venderlos en todo o en parte”: es el caso de tutores y curadores obligados a vender muebles de sus pupilos, de liquidadores de sociedades que deben vender para repartir el capital entre los socios, de síndicos de quiebras que deben vender para pagar a los acreedores. Se trata, indudablemente, de ventas forzosas. En síntesis, en todos los supuestos se trata de venta forzosa, salvo en el caso de expropiación y de convención (aunque estos casos también admiten ser regulados por las reglas de la compraventa) - Modalidades del consentimiento (El consentimiento, entendido como la concurrencia de dos declaraciones unilaterales de voluntad (oferta y aceptación), puede admitir ciertas modalidades: a) Oferta (o aceptación) sujeta a condición suspensiva o resolutoria: hay condición suspensiva cuando se vende a gusto y satisfacción del comprador (es la famosa frase: “si no le satisface le devolvemos su dinero”) o cuando se vende a prueba (a.1.336) pues hasta que el comprador no muestra satisfacción la compraventa no está concluida. Hay condición resolutoria en las ventas a prueba cuando el comprador es moroso en probar, pues en tal caso la compraventa queda concluida (a.1.337), b) Ofertas al público: el a.1.148 dice que, “para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas en un contrato especial...”, lo que a priori indicaría que las ofertas dirigidas al público en general (a personas indeterminadas), no obligan al oferente. Así lo entiende Lafaille, aunque admite que en la práctica estas ofertas son válidas y eficaces y dice que la disposición legal no tiene justificación. Otra corriente sostiene que las ofertas al público son validas y no contradicen la ley, pues ésta prohíbe la indeterminación permanente y en las ofertas al público la indeterminación se termina cuando alguien del público acepta. Wayar dice que hay que distinguir dónde está la indeterminación de la oferta: si está en un elemento esencial (no especifica calidad o cantidad, o condición de entrega), es inválida; pero si solo está en el destinatario es válida y obliga al oferente cuando el destinatario se individualiza) - Compraventa entre ausentes (En esto son aplicables los conceptos generales vistos en la Bolilla III, punto 3 (contratos entre ausentes): una compraventa es entre ausentes cuando entre la oferta y la aceptación media un tiempo jurídicamente relevante. En estos casos el problema radica en determinar cuándo queda concluida la compraventa, o bien cuándo se produce el “encuentro de voluntades” (encuentro entre la aceptación y la oferta), existiendo al respecto varios criterios: de la declaración (cuando el destinatario declara que acepta), de la información (cuando el oferente se entera que el destinatario ha aceptado), de la expedición (cuando el aceptante remite su aceptación) y de la recepción (cuando el oferente recibe la carta de aceptación, aunque no se entere de su contenido). Nuestra legislación vigente (el Código Civil) adhiere a la teoría de la expedición, aunque con atenuantes a favor de la teoría de la recepción; el PU propone adoptar directamente la teoría de la recepción, con lo cual la compraventa queda concluida cuando el oferente recibe la carta de aceptación).

3. Elementos del contrato (En cuanto es un contrato oneroso, la compraventa impone ventajas y sacrificios a cada parte: para el comprador la ventaja (el objeto del contrato según su perspectiva) es la cosa que obtiene y el sacrificio es el dinero que dejará de tener al pagar; para el vendedor es a la inversa: la ventaja (el objeto del contrato según su perspectiva) es el dinero que obtendrá como pago y el sacrificio es la cosa que dejará de tener. De lo dicho surge que en la compraventa el objeto del contrato se compone de dos elementos: la cosa y el precio) – 1°) La cosa. Cosas susceptibles de venta. Requisitos: existencia, determinación, comercialidad (En la compraventa las cosas deben entenderse en su sentido jurídico, es decir como “objetos materiales susceptibles de tener un valor, incluida la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” (a.2.311). A partir de


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esta definición cabe preguntarse cuáles cosas, de entre todas las que hay o puede haber, pueden ser objeto de compraventa: la respuesta la da el a.1.327 que expresa: “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”. Los verdaderos alcances de este artículo quedan claros si se lee la nota al pie del mismo (“la palabra “cosa” se toma en su sentido mas extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenación y de ser cedidos”). Conforme a esto, la cosa, para ser objeto de venta, debe cumplir tres requisitos: a) Existencia: la cosa debe tener existencia real, es decir debe ser posible material y jurídicamente, sea en la actualidad o a futuro. Así pues, no se puede vender “la mitad viva de una vaca” ya que tal cosa es materialmente imposible, ni vender “una persona” ya que ello está prohibido por la ley (si se venden tales cosas, la venta es nula). Tampoco puede venderse, según el a.1.328, una cosa que habiendo existido, ha dejado de existir al momento de concluirse el contrato; pero si solo una parte de la cosa ha perecido, el comprador puede optar entre anular la compra o demandar la parte de la cosa que quede, pagando un precio proporcionalmente menor. Si la cosa se extingue total o parcialmente después de formalizada la venta y antes de ser entregada, el vendedor se libera de la obligación (salvo que la pérdida sea por su culpa o dolo, en cuyo caso debe indemnizar por daños y perjuicios). En cuanto al comprador, la pérdida de la cosa lo libera de la obligación de pagar, y si ya lo hubiera hecho, puede repetir. Un caso particular es la compraventa de dos o mas cosas: puede considerarse como venta única (aunque se incluyan cosas de diferente calidad y precio) o puede entenderse que son ventas múltiples. Es una cuestión de hecho que el juez debe apreciar y que tiene importancia en caso de que haya pérdidas parciales: sea el caso de una compra de 10 vacunos, 20 equinos, 5 porcinos: si se pierden los porcinos el comprador puede argumentar que fue una compra única y que la pérdida parcial lo faculta a no comprar nada, mientras que el vendedor puede decir que fueron tres ventas y que dos de ellas siguen siendo válidas. Puesto que la ley no fija un criterio a seguir, es el juez quien debe decidir de qué se trata, atendiendo a las circunstancias de cada caso, b) Comercialidad: solo pueden ser vendidas las cosas que están en el comercio, las que son enajenables. Hay cosas que son absolutamente inenajenables, sea por disposición de ley (puertos, plazas, mares) o disposición de las personas (ej. prohibición de venta impuesta por el donante al donatario) y otras que son relativamente inenajenables, pues pueden venderse si media autorización previa (ej. bienes de los menores emancipados), c) Determinación: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable (a.1.333), pues la indeterminación deja indefenso al comprador. Si el vendedor dice “vendo ese televisor” la cosa está determinada; si dice “vendo un televisor como ese” la cosa es determinable; si dice “vendo un televisor” la cosa es indeterminable, pues hay gran variedad de televisores (nuevos y usados, grandes y chicos, etc.) - Venta de cosas ajenas: la cuestión en el derecho romano y comparado. Nuestro derecho: Código Civil y Código de Comercio. Supuestos en los que la venta de cosa ajena es válida: efectos. Cuándo no es válida: consecuencias de la nulidad. Efectos con relación al propietario, los derechos que le asisten. Confirmación de la venta (El a.1.329 establece que “las cosas ajenas no pueden venderse”, sin embargo otros artículos admiten la venta de cosa ajena (y aún mas: el a.453 del Código de Comercio dice expresamente que la compraventa de cosa ajena es válida). Para entender esta aparente contradicción hay que recurrir al derecho romano y al derecho comparado: a) En el derecho romano la venta de cosa ajena estaba permitida porque la compraventa tenía efecto declarativo (no transfería el dominio de la cosa, de modo que el vendedor solo se obligaba a procurar la entrega de la cosa), b) En el derecho francés la venta tiene efecto transmisivo (transfiere el dominio de la propiedad), razón por la cual la venta de cosa ajena está prohibida en general. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la prohibición debe relativizarse y no aplicarse en ciertos casos, c) En el derecho español, al igual que en el romano, la compraventa tiene carácter declarativo, por lo cual la venta de cosas ajenas no está prohibida (tampoco está permitida expresamente, pero es aplicable el principio “todo lo que no está prohibido, está permitido), d) En el derecho alemán, que también responde al modelo romano de compraventa, la venta de cosa ajena está expresamente permitida. Tras la síntesis precedente cabe analizar la cuestión en nuestro derecho: en él la compraventa también tiene efecto declarativo (no transfiere la propiedad de la cosa), por lo cual el criterio debería ser el de permitir la venta de cosas ajenas. Y en rigor ése es el criterio, pues lo que el a.1.329 está diciendo es que “las cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias” (“y el que así obra incurre en delito de estelionato”, dice el a.1.178). Si el que vende cosa ajena lo hace declarando que no es dueño, la venta es válida y resulta aplicable el a.1.177 que dice: “las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. El que promete entregar cosa ajena solo está obligado a procurar que la prestación se realice, a no ser que hubiera garantizado la entrega. Si así fuera y la cosa no se entregase, o si la no entrega fuera por culpa del vendedor, éste deberá indemnizar perdidas e intereses”. Conforme a este artículo, son supuestos de ventas válidas los siguientes: a) La venta de cosas fungibles (ej. un


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distribuidor vende a un minorista 500 lámparas de 25 w.): no es exigible que el vendedor sea propietario de lo que promete entregar, pero tiene la obligación de procurar que la entrega se realice, b) La venta realizada por el heredero aparente a comprador de buena fe: el heredero aparente no es propietario, pero la venta es oponible por el comprador de buena fe al heredero verdadero. En cambio hay nulidad en los siguientes supuestos: a) Cuando ambas partes ignoran que la cosa es ajena: ambos pueden pedir la nulidad de la venta: el vendedor hasta antes de la entrega; el comprador en cualquier momento. Establecida la nulidad, y aún habiendo actuado de buena fe, el vendedor debe restituir lo recibido en pago y debe responder por evicción, b) Cuando solo el vendedor sabe que la cosa es ajena: en este caso el vendedor no puede plantear nulidad; en cuanto al comprador, sus derechos son los mismos que en el caso anterior (Wayar entiende que no tiene acción de nulidad, pues al ser comprador de buena fe conserva el derecho de propiedad, que es lo que perseguía al comprar: esto es discutible pues, si el comprador no tenía intención de perjudicar al verdadero propietario, no se le puede negar el derecho a restituir la cosa a su dueño original), c) Cuando solo el comprador sabe que la cosa es ajena: en este caso el comprador no tiene derecho a la restitución de lo dado en pago y menos a pedir indemnización; en cuanto al vendedor, puede pedir nulidad pero no indemnización (salvo que pruebe que sufrió daño por el obrar culposo del comprador). En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa, pues apunta a proteger un interés privado (la propiedad de la cosa) y no está comprometido el orden público (además la anulabilidad del acto es subsanable, sea porque el verdadero propietario lo ratifica o porque el vendedor adquiere la propiedad de la cosa que debe entregar). En cuanto al verdadero propietario, en principio es un tercero en la relación vendedor-comprador, no obstante lo cual la compraventa hecha sin su participación lo afecta: ante ella puede oponerse a entregar la cosa si la tiene en posesión, o puede plantear acción reivindicatoria si no tiene posesión (esta acción es inútil si el comprador es de buena fe, por lo cual puede optar por demandar por daños y perjuicios al vendedor). Finalmente, cabe señalar que el vicio de cosa ajena es subsanable por dos vías: a) Por ratificación del propietario verdadero, la cual puede ser expresa (por declaración) o tácita (dejando transcurrir el tiempo para que el comprador pueda plantear usucapión), b) Por adquisición de dominio de la cosa por parte de vendedor, después de la venta).

4. Compraventa de cosas en condominio. Fundamentos y consecuencias de la nulidad. Consolidación de estas ventas. Venta de la porción del condominio (Según el a.1.331, “si un condómino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula aún respecto de la porción del vendedor...”. La solución que propone el artículo es criticable, pues no se ve la razón para anular toda la venta, incluida la porción que era propia del vendedor: esto perjudica al comprador, quien se ve privado de toda la cosa cuando podría conservar, al menos, la porción no discutida. Cuando la cosa se vende con el consentimiento de todos los condóminos, excepto uno (lo que suele ocurrir cuando uno de los cónyuges muere, generándose un condominio sobre sus bienes, del que participan el cónyuge supérstite y los hijos), en algunos casos los jueces se han pronunciado por la nulidad de toda la venta, aún cuando la oposición provenía de quien era propietario de una pequeña porción (los jueces interpretaron que el caso encuadraba en el a.1.331 y aplicaron el principio de que todo derecho debe ser protegido, por mas pequeño que sea; pero no tuvieron en cuenta el principio de no abuso del derecho). Distinto criterio ha sentado la jurisprudencia en los casos en que la venta se realiza con el consentimiento expreso de algunos condóminos y el consentimiento tácito de otros: los jueces entendieron que tales casos no encuadran en la hipótesis del a.1.331 y se pronunciaron por la validez de la venta. En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el a.1.331 dice que “...el vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los perjuicios e intereses resultantes de la anulación”. De cualquier manera, estas ventas son de nulidad relativa y subsanable, ya que pueden consolidarse por la ratificación hecha a posteriori por los otros condóminos o bien por la adquisición por el vendedor de las porciones de los otros copropietarios. Cabe aclarar que el a.1.331 no impide a un condómino vender solo su propia porción de dominio, ni tampoco lo deja a salvo de acciones de sus acreedores: estos pueden pedir el remate de la porción indivisa, pero no de la totalidad de la cosa (a.2.677) - Compra de la cosa propia. Diversas hipótesis (En principio parece absurdo e improbable que alguien compre algo que ya es de su propiedad: si alguien lo hiciera la venta sería nula y sin efecto alguno. Sin embargo, puede ocurrir que alguien, siendo propietario, no tenga posesión, ante lo cual opte por comprar la posesión. En tal supuesto, si el comprador paga y el vendedor no entrega la cosa, indudablemente le cabe al comprador el derecho a reclamar la entrega; pero si el vendedor entrega la cosa, podría pensarse que el comprador no está obligado a pagar, pues en realidad ha recuperado una cosa que ya era suya; sin embargo hay que considerar en qué condiciones se daba la posesión: si era con justo título y de buena fe el vendedor tenía derechos y puede hacerlos valer. La compra de cosa propia también puede darse cuando se compra una cosa que se posee en condominio con otros) - Compraventa de cosas


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futuras. Venta de esperanza: alea y condición (Se ha visto ya que el a.1.327 admite la compraventa de cosas futuras, lo cual supone dos hipótesis: a) Venta de cosa esperada: es la venta sujeta a la condición de que la cosa llegue a existir en el futuro. Es una venta condicional, pero es venta concluida, de lo cual resulta que el vendedor está obligado, desde que da consentimiento, a realizar todo aquello que conduzca a la existencia de la cosa y, una vez que ésta existe, queda obligado a entregarla. Si la cosa no llega a existir, la condición no se cumple y el contrato no produce efectos (el vendedor no recibe el precio). La condición no se refiere a la cosa en sí, sino al hecho de que llegue a existir, b) Venta de esperanza: es la venta no sujeta a condición, pero de resultado incierto (aleatorio) en la que el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir. En este caso el contrato produce efectos aunque la cosa no llegue a existir, pues de un modo u otro el vendedor recibe el precio. Ello, claro está, siempre que haya realizado los deberes a su cargo para que la cosa exista, pues si no los hizo, el comprador puede reclamar resolución del contrato. Esto es así por cuanto, para el comprador, el objeto directo del contrato no es la cosa en sí, sino “el comportamiento del vendedor” (en este sentido la venta de esperanza se asemeja a una locación de servicio, pues impone al vendedor una “obligación de hacer”). Así descriptas, la venta de cosa esperada y la venta de esperanza se diferencian claramente; sin embargo en ciertos casos la distinción no es tan sencilla, lo cual es grave ya que se rigen por normas distintas (la venta de cosa esperada se rige por el régimen de las obligaciones condicionales (a.1.173) y la venta de esperanza se rige por el régimen de las obligaciones aleatorias (arts. 1.332, 1.404 y ssgtes). Cuando no hay elementos de juicio suficientes para distinguir, la doctrina aconseja desechar la alea y asumir que es venta condicional, ya que solo hay riesgo asumido cuando ello está expresamente establecido en el contrato) - Cosas existentes pero sujetas a un riesgo (La venta de cosas existentes pero sujetas a un riesgo es válida siempre y cuando el comprador conozca el riesgo y lo asuma (es el caso de una venta de vacunos que están en un campo inundado y corren riesgo de perecer). Se trata de una compra con alea, de modo que si el riesgo acontece el comprador debe pagar lo convenido. En cambio, si solo el vendedor conoce el riesgo y lo oculta maliciosamente, cuando el riesgo se realiza el vendedor pierde derecho al precio y además debe reparar los daños causados) - Compraventa de herencia: prohibición. Los pactos prohibidos (El a.1.175 establece expresamente que “no se puede contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate”. Se trata de una prohibición específica que viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real: el caso de un joven que dio como garantía de un contrato su herencia futura y que, acosado por las deudas, mató a su padre para poder cumplir. Mas allá de este antecedente remoto y aislado, la prohibición no tiene fundamento: no hay un impedimento moral (si lo hubiera también deberían prohibirse la renta vitalicia o el seguro de vida) ni se apunta con ello a impedir que algún futuro heredero saque ventajas patrimoniales sobre los restantes. Sin embargo la prohibición existe y da lugar a que se prohíban también ciertos pactos como el de renuncia (que consiste en abdicar anticipadamente a una herencia futura), el de disposición (que implica aceptar ahora una herencia futura y al mismo tiempo disponer su transmisión a tercero) y el de institución (que consiste en instituir legatario a uno de los contratantes o a ambos recíprocamente). Vale aclarar que la herencia es “futura” cuando el causante aún vive: después de la muerte del causante, con la sucesión ya abierta y no habiendo aún partición de herencia, un heredero ya puede vender sus derechos hereditarios).

5. Elementos del contrato (continuación). 2°) El precio. Condiciones (Como segundo elemento esencial de la compraventa, el precio debe reunir ciertas condiciones para que la venta se perfeccione. Sobre ellas se trata a continuación) - a) En dinero. Precio mixto, pactado en moneda extranjera (cláusula “valor dólar”), jurisprudencia (El a.1.323, que define la compraventa, es terminante y claro cuando expresa que “el precio a pagar debe ser en dinero”. Por ende, si no se paga en dinero, no es compraventa (será permuta si se paga la cosa con otra cosa, o será un contrato innominado si se paga la cosa con un trabajo o un servicio). Puede ocurrir que se pague en parte con dinero y en parte con alguna cosa o servicio: en tal caso se habla de “precio mixto” y para decidir si es compraventa o permuta se toma en cuenta cuál de las dos especies prevalece en el precio (a.1.356). De cualquier manera ello no tiene mayor importancia práctica pues en cuanto a sus efectos la compraventa y la permuta son similares. Cuando el precio se pacta en moneda extranjera (dólares) se plantea otra discusión doctrinaria en cuanto a la naturaleza del contrato: la moneda extranjera es “dinero” dicen algunos y sostienen que el contrato es de compraventa; la moneda extranjera no es “dinero de curso legal” dicen otros y sostienen que el contrato es una permuta y que de él emanan “obligaciones de dar cosas”. La ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) puso fin a la discusión al modificar el a.617 y establecer que “las obligaciones pactadas en moneda extranjera se tendrán por obligaciones de dar sumas de dinero” (cabe aclarar que, aunque la Convertibilidad ya no rige, este artículo no fue modificado por la Ley de Emergencia


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sancionada a principios de 2002, por lo cual sigue vigente. De cualquier manera, vale reiterar lo dicho: la discusión es puramente teórica pues en la práctica los efectos son los mismos). Distinto es el caso de las compraventas a plazo en las que se establece que el precio se irá ajustando según la evolución que tenga el dólar (cláusula “valor dólar”). A priori cabe decir que dichas cláusulas son válidas en la medida en que son libremente pactadas por las partes y no son injustas o inequitativas en sí mismas, pues apuntan a mantener invariable la relación cosa-precio cuando hay un proceso inflacionario. Sin embargo a menudo tales cláusulas dan lugar a una distorsión excesiva de la relación cosa-precio que perjudica al comprador. Ante tales situaciones, la Justicia, con fundamento en la teoría de la imprevisión, ha dejado sin efecto la cláusula “valor dólar”, estableciendo mecanismos de indexación considerados mas equitativos. En igual sentido se ha pronunciado en ciertas oportunidades la ley cuando el problema se hizo general y alcanzó proporciones exageradas: dejó sin efectos las actualizaciones con valor dólar y declaró nulas las cláusulas que las impusieran) - b) Determinado o determinable. Forma para obtener la determinación. El a.1.354 de CC. Fijación del precio al momento de la entrega. Determinación por un tercero (También es claro el a.1.323 cuando expresa que “el precio debe ser cierto”, lo que significa que debe ser determinado o determinable, por lo cual, si las partes no lo fijan y no establecen modo de fijarlo, la venta es nula. Una práctica frecuente es la de no fijar el precio en cantidad determinada, sino indicando que se pagará “el justo precio”: a priori podría decirse que tal venta es nula, pues el a.1.355 establece que “cuando la cosa se vendiere a precio indeterminado o por su justo precio, el contrato será nulo. Sin embargo el a.1.354 dispone que “si el precio de venta no se hubiere determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día en el lugar de entrega de la cosa. Combinando ambos artículos puede decirse que “si el precio justo puede determinarse con el mecanismo previsto en el a.1.354 la venta es válida”. Cabe aclarar que el a.1.354 es aplicable cuando ya se hizo la entrega de la cosa y el comprador ya es propietario, pero no se puede aplicar si no hubo tradición. También cabe considerar el a.1.353, que establece que, “para cosas muebles, el precio puede determinarse por referencia al valor de mercado”, lo cual plantea dos cuestiones: a) No se ve la razón por la cual el artículo excluye las cosas inmuebles, para las cuales también existen precios de mercado, b) El artículo no especifica si el precio que se fija es a la fecha del contrato o a la fecha del pago, por lo cual puede adoptarse este último criterio, que es mas práctico cuando hay inflación. Otro modo de determinar el precio es recurriendo a un tercero designado por acuerdo de las partes para que lo fije, lo cual plantea varias cuestiones: a) El tercero actúa cómo mandatario de las partes y no es árbitro, pues no tiene que resolver un litigio, b) Si el tercero no quiere o no puede fijar el precio, a la venta le falta un elemento esencial y resulta nula (a.1.350), aunque las partes están en su derecho de designar a otra persona o establecer otro modo de fijar el precio, c) Si el tercero acepta fijar el precio y luego desiste o no cumple las partes pueden demandar daños y perjuicios (a.1.904), d) La compraventa queda concluida recién cuando el tercero es designado, e) El tercero puede ser designado directamente por las partes o bien por las personas que éstas indiquen, f) El precio fijado por el tercero es irrevocable (a.1.351), lo que significa que el tercero no puede desdecirse, pero no impide que una parte impugne el precio alegando arbitrariedad, error o desproporción (si la impugnación prospera la venta se anula), g) La determinación del precio por el tercero retrotrae los efectos del contrato al momento de su celebración, lo cual implica que los riesgos de la cosa en el plazo que media entre la contratación y la fijación del precio, corren por cuenta del propietario, que es el vendedor hasta la tradición y es el comprador a partir de ella) - c) Serio. Precio simulado, ficticio o irrisorio (Decir que el precio debe ser serio equivale a decir que las partes tienen real intención de pagarlo y recibirlo, que es el verdadero precio de la compraventa. Dicho de otro modo, significa que no es un precio simulado (que oculta al precio verdadero), ficticio (que oculta la falta de precio) o irrisorio (que es insignificante con relación al valor real de la cosa). Si se da alguna de estas tres circunstancias la compraventa es nula porque le falta o está viciado su elemento esencial que es el precio (aunque en el caso de precio simulado, se anula la venta simulada pero resulta válida la venta verdadera que subyace detrás de ella) - d) Justo. Precio vil. Precio justo o equilibrado. Las cláusulas de estabilización: sus límites. Los precios legales (Afirmar que el precio debe ser justo significa decir que debe ser tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil (excesivamente bajo) ni usurario (excesivamente alto). La justeza del precio debe mantenerse a lo largo de toda la operación, lo que suele resultar difícil cuando la venta es a plazos y hay un proceso inflacionario de por medio. Para mantener el equilibrio suelen incorporarse cláusulas de estabilización, que son mecanismos indexatorios que no siempre resultan apropiados y terminan acentuando los desequilibrios. Para evitar los abusos suele intervenir la justicia a pedido de parte, o bien se dictan leyes estableciendo pautas indexatorias obligatorias, o se recurre a la fijación de precios máximos por el Estado (estando vigentes estos no hay impedimento en contratar a precios menores a los máximos).


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BOLILLA X

1. Efectos del contrato de compraventa. 1°) Obligaciones del vendedor: a) De conservación y custodia, b) De entrega. Incumplimiento, c) De transferir la propiedad. El riesgo en la compraventa, d) De garantía por evicción y vicios redhibitorios, e) Otros deberes (El contrato de compraventa impone a las partes obligaciones y derechos recíprocos: lo que es obligación de uno, es derecho del otro y viceversa. Al vendedor le caben las siguientes obligaciones: a) De conservación y custodia: esta obligación es una secuela de la obligación “de entregar la cosa” y está consagrada en el a.1.408: “el vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador”. El deber de conservación es claro cuando se trata de entregar una cosa cierta e individualizada, en cambio resulta mas difuso cuando se trata de entregar cosa incierta de género limitado (ej. entregar 5 caballos, no seleccionados aún, de una tropilla de 50): en tal caso el vendedor debe custodiar toda la tropilla, al menos hasta que se verifique la elección, pues tratándose de cosas susceptibles de perecer, la obligación de entregar solo se extingue cuando se


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pierden todas las cosas. Lo mismo ocurre cuando se trata de una obligación alternativa: hasta la elección hay deber de cuidar las dos cosas elegibles. En cuanto a sus alcances, el deber de conservar se refiere a los actos necesarios y a los útiles (ej. si lo que se debe entregar es una casa, el vendedor tiene obligación de pagar los impuestos (gasto necesario) y de mantenerla (ej. cambiar un vidrio que se rompe o reparar una gotera, que son gastos útiles), pues conservar significa “no cambiar el estado de la cosa vendida” (a.1.408). Aunque no se admite una disminución de la calidad, nada impide que el vendedor incurra en un gasto de mero lujo que mejore la calidad (ej. construir una pileta), aunque no podrá exigir sobreprecio por ello (salvo cuando el comprador hubiera consentido el gasto extra), b) De entrega: esta es la obligación principal del vendedor y consiste en “transmitir al comprador la posesión de la cosa vendida”. En realidad es mas que eso: no es una simple obligación de dar, sino que consiste en un “dar con fines traslativos”. En suma: hacer entrega de la cosa vendida es hacer la tradición (a.1.417), la cual puede ser material o puede ser simbólica (cuando en lugar de entregar la mercadería de un depósito se entregan las llaves del depósito). La obligación de entregar plantea las siguientes cuestiones: 1°) El a.1.409 dispone que “la cosa debe ser entregada libre de toda otra posesión” lo cual, cuando se trata de inmuebles, significa “libre de toda ocupación por personas o cosas”. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar que el inmueble se entregue con ocupantes (inquilino, comodatario), en cuyo caso los derechos del tenedor deben ser respetados por el comprador, 2°) El a.1.409 también dispone que “la cosa se debe entregar con todos sus accesorios”, lo que incluye los frutos y productos cuando corresponda, 3°) En cuanto al tiempo en que debe producirse la entrega, el a.1.409 dice “en el día convenido, y si no lo hubiese, en el día en que el comprador lo exija”; por su parte el a.1.427 establece que “el comprador está obligado a recibir la cosa inmediatamente después de la compra”. Aunque ambos artículos parecen contradictorios no lo son: uno dice que el comprador puede exigir la entrega inmediata y el otro dice que el vendedor puede exigir la recepción inmediata. De cualquier modo, el concepto de “inmediatez” debe valorarse en un contexto de buena fe y de usos mercantiles (si el comprador está en Jujuy y la mercadería está en Buenos Aires la inmediatez resulta relativa), 4°) Sobre el lugar de la entrega el a.1.410 dispone que “la entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de éste en el lugar donde estaba la cosa al momento de la contratación”. Este artículo solo es aplicable a “cosas ciertas”, pues las “cosas genéricas (ej. 100 vacunos) o las “cantidades de cosas” (ej. 100 bolsas de trigo) nunca están en lugar determinado sino que se encuentran diseminadas, razón por la cual se aplica a ellas el a.747 que dispone que “en cualquier otro caso, el lugar de pago será el domicilio del vendedor”. Tampoco se puede aplicar el a.1.410 a las cosas que se mueven por sí (semovientes) o por acción del hombre, por lo cual en tales casos los usos han establecido que, a falta de lugar convenido, la entrega debe hacerse “en el lugar donde la cosa se encuentra habitualmente” (depósito, corral, mercado), 5°) El incumplimiento se verifica cuando la cosa no se entrega y otorga al comprador el derecho a plantear la resolución de la venta o a exigir el cumplimiento, opción que puede ejercer reclamando además indemnización por daños (esto último si hay culpa del comprador en el incumplimiento). Si el incumplimiento deriva de la imposibilidad de cumplir son aplicables las reglas propias de las obligaciones de dar, c) De transferir la propiedad: como se ha señalado, la entrega de la cosa tiene un efecto transmisivo, pues la tradición transfiere el dominio de la cosa. Este es el principio general adoptado por nuestro derecho, que se aplica a las cosas muebles en general. Sin embargo el principio admite excepciones: a) Cuando se trata de inmuebles, la tradición no basta para transferir la propiedad, sino que se requiere además el título, es decir la inscripción de la escritura en el Registro Inmobiliario, b) Para los automotores, la tradición ha sido reemplazada por la inscripción en el Registro Automotor como modo de adquisición de dominio, c) Para buques y aeronaves rige un sistema similar al de los inmuebles. El sistema adoptado por nuestro derecho hace que el vendedor siga siendo propietario hasta el momento de la entrega, razón por la cual debe asumir los riesgos de pérdida o deterioro de la cosa. Si esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor el contrato se resuelve sin efectos, pero si se pierde o deteriora por culpa o dolo del vendedor, éste debe indemnizar los daños, d) De garantía por evicción y vicios redhibitorios: los fundamentos y alcances de estas garantías ya se han expuesto en la Bolilla VII, por lo que no cabe abundar en detalles. Solo cabe decir que, en materia de compraventa, la garantía por evicción (turbación o pérdida del derecho) y vicios redhibitorios (defectos de la cosa) queda establecida por el a.1.414, que dispone que el vendedor “debe sanear la cosa vendida”, lo cual supone: a) Si hay principio de evicción (turbación de derecho): el vendedor debe asistir procesalmente al comprador demandado para que la evicción no llegue a producirse, y debe hacerse cargo de los gastos del juicio, b) Si hay evicción producida (privación de derecho) los alcances del saneamiento dependerán del grado de evicción (que puede ser total o parcial) y de la actitud que haya tenido el vendedor al celebrar la venta (buena o mala fe), pudiendo consistir en restitución total o parcial de lo recibido en pago, resolución de la venta, e incluso en resarcimiento de daños causados, c) Si hay vicios redhibitorios, los alcances del saneamiento también dependerán del grado


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de los vicios (que pueden ser graves o leves) y de la actitud del vendedor al celebrar la venta, pudiendo llegar a ser similares a los que derivan de evicción, e) Otros deberes: además de los ya señalados, le caben al vendedor los siguientes deberes: a) Hacerse cargo de los gastos de entrega (flete, seguros): es una obligación accesoria a la obligación de entregar, que el CC le impone al vendedor (a.1.415) aunque con carácter supletorio, pues las partes pueden pactar otras condiciones para estos gastos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que los gastos de escrituración (honorarios del escribano, sellados) no son gastos de entrega y que, salvo pacto en contrario, son a cargo del comprador, b) Obligación de recibir el precio: el vendedor no puede negarse a recibir el precio si éste responde a las condiciones pactadas (cantidad, lugar, tiempo). Si se negare, le cabe al comprador el derecho a consignar el pago judicialmente para liberarse) – 2°) Obligaciones y derechos del comprador: a) De pagar el precio, b) De retener el precio. Causales para ejercer este derecho, pérdida, c) De recibir la cosa, d) Otros deberes (Las obligaciones y derechos del comprador son los siguientes: a) Obligación de pagar el precio: es la obligación primera y principal del comprador, la que conforme al a.1.424 “debe cumplir en el lugar y tiempo convenidos en el contrato, y si no se hubiera convenido, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa”... Hasta aquí el artículo alude a las compras de contado (“contra entrega de la cosa”); cuando las compras son a pago diferido según los usos del lugar o son a crédito (esto debe constar expresamente), se debe pagar a la fecha de vencimiento del plazo “en el domicilio del comprador” (salvo que se haya acordado otro lugar), b) Derecho a retener el pago: aunque el comprador está obligado a pagar, tiene derecho a retener el pago en dos supuestos: 1°) Cuando tiene fundado temor de ser molestado por una acción real (a.1.425): esto funciona como una “prevención ante posible evicción” y la determinación de cuándo el temor es “fundado” es una cuestión de hecho que el juez debe apreciar según las circunstancias de cada caso (la jurisprudencia ha sentado el criterio de que si el vendedor no tiene títulos perfectos, pero tiene posesión a justo título, no es fundada la pretensión del comprador de suspender el pago), 2°) Cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compró en conjunto (a.1.426): esto funciona como una “prevención ante posible vicio redhibitorio” y solo puede ejercerse cuando el riesgo de vicio es fundado y antes de recibir la cosa (se entiende que si se recibe la cosa se debe pagar, quedándole al comprador el derecho de reclamar por vicios redhibitorios). Cualquiera sea la causa en que se funde la retención del pago, cuando ésta desaparece el comprador debe pagar lo debido mas los intereses devengados durante el tiempo de retención. El derecho a retener el pago se extingue cuando el vendedor otorga garantías suficientes, cuando cesan los riesgos de turbación o privación del derecho o cuando el comprador renuncia en forma tácita o expresa al derecho de retener (bajo tales supuestos, si el comprador insiste en retener el pago, incurre en mora), c) Obligación de recibir la cosa: el a.1.427 establece que “el comprador está obligado a recibir la cosa en el término fijado en el contrato o en el que fuese de uso local o, en defecto de ambos, inmediatamente después de la compra”. En cuanto al lugar de recepción, será aquel que se haya convenido, o bien el que establece el a.1.410 para cosas ciertas (“donde estaba la cosa cuando se celebró la venta”), o el a.747 para cosas genéricas (“en el domicilio del vendedor”) o donde está la cosa habitualmente. Si el comprador de cosa mueble deja de recibirla, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservación y las pérdidas, y a consignar la cosa para liberarse reclamando pago, o a la resolución de la venta (a.1.430). Si se trata de cosa inmueble comprada a plazos y pagada en todo en parte, y el comprador no la recibe, el vendedor tiene los mismos derechos que en el caso de cosa mueble, salvo el derecho a resolución, d) Otros deberes: le cabe al comprador (salvo acuerdo en contrario hacerse cargo de los gastos de escrituración (honorarios del escribano, sellados) y de los gastos de recepción (descarga). En principio no le corresponde pagar gastos de entrega (fletes, embalajes, seguros) salvo que así se hubiera convenido) – 3°) Derechos del vendedor frente al incumplimiento de la obligación de pagar el precio (Si el comprador no paga, al vendedor le caben los siguientes derechos: 1°) A reclamar el pago, b) A retener la cosa si aún no la hubiera entregado al comprador, 3°) A reivindicar la cosa si ya la hubiera entregado y fuera cosa inmueble (no podría hacerlo si la cosa fuera mueble, pues en tal caso el comprador, por haberla recibido, sería propietario y la reivindicación solo puede pedirla el propietario contra quien posee), 4°) A pedir la resolución de la venta con sustento en el a.1.204, que admite la resolución por incumplimiento en virtud del pacto comisorio expreso o tácito (Wayar entiende que este artículo prevalece sobre los artículos 1.429 y 1.432, que no admiten la resolución por no pago de cosas muebles e inmuebles compradas a crédito. Esto por el principio de igualdad entre las partes, que sugiere que si el comprador puede pedir resolución ante la falta de entrega, el vendedor debe poder pedirla ante la falta de pago).

2. La autonomía de la voluntad en la compraventa. Limitaciones (La “Teoría de la autonomía de la voluntad”, expuesta en la Bolilla I, establece la naturaleza jurídica del contrato en base a dos


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proposiciones afirmativas: la primera dice que “el contrato es una ley individual” (esto surge del a.1.197 que dice que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”); la segunda dice que “tanto la ley como el contrato son actos jurídicos, aunque el contrato es de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los previstos por la ley y no los queridos por las partes”. De ambas proposiciones se concluye que en el contrato hay autonomía de la voluntad, pero no ilimitada sino hasta el marco que la ley admite. El contrato de compraventa no escapa a este principio: aunque el a.1.363 consagra la autonomía de la voluntad en la compraventa (“las partes pueden, mediante cláusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como quieran, las obligaciones que nacen del contrato”), ello sólo es posible en el marco de las limitaciones que impone el orden jurídico: por un lado ciertos principios (cooperación, asistencia recíproca) que en conjunto constituyen el llamado “Orden Público”; por otro lado normas expresas contenidas en las leyes. Así por ejemplo, el CC contiene varias normas limitativas, llamadas “Reglas de Oro del Código Civil”, entre las que se citan: a.1.198 (“Los contratos deben celebrarse e interpretarse de buena fe”), a.1.071bis (“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”), a.502 (“La obligación fundada en causa ilícita es de ningún efecto”), a.530 (“La condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”) – Modalidades. compraventas condicionales, a término, o con cargo (a) Compraventas sujetas a condición: previo a desarrollar el punto cabe hacer una distinción: la compraventa es “condicional” cuando el acontecimiento incierto que la rige domina por igual ambos lados del contrato y la producción o no del hecho-condición no altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un paraguas sujeto a que llueva: si no llueve no hay compraventa, si llueve si la hay: en ambos casos hay equilibrio); la compraventa es “aleatoria” cuando el acontecimiento incierto influye sobre una sola de las prestaciones, de modo que la producción o no del hecho altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un paraguas cuyo precio depende de la lluvia: si llueve es un precio, si no llueve es otro precio, pero en uno u otro caso hay compraventa). Hecha la distinción, cabe señalar que la compraventa condicional puede ser de condición suspensiva (cuando el contrato se celebra pero queda en suspenso (como si no existiera) mientras no ocurra el hecho-condición) o de condición resolutoria (cuando el contrato se celebra y produce efectos inmediatamente, pero queda resuelto (como si no hubiera existido) cuando ocurre el hecho-condición). En principio la distinción entre una y otra modalidad no ofrece dificultades; sin embargo en ciertos casos surgen dudas, las que se resuelven aplicando el a.1.372: “en caso de duda, la venta condicional se reputará de condición resolutoria si antes de ocurrido el hecho-condición el vendedor hubiera entregado la cosa al comprador”. El criterio es lógico: si hubo entrega de la cosa significa, en principio, que el contrato comenzó a producir efectos antes del hecho-condición, lo que implica condición resolutoria. Cada una de estas dos clases de condiciones tiene sus particularidades, por lo que cabe analizarlas por separado: 1°) Compraventa sujeta a condición suspensiva: mientras no ocurra el hecho-condición, las obligaciones no son exigibles (a.1.370 inc.1: “el vendedor no está obligado a entregar la cosa, el comprador no está obligado a pagarla”). Si en ese marco el vendedor entrega la cosa, el comprador no adquiere el dominio de ella, sino que es tenido por “administrador de cosa ajena” (a.1.370 inc.2). A partir de entonces caben dos alternativas: a) Que ocurra el hecho-condición, en cuyo caso el comprador pasa a ser propietario “con efecto retroactivo al día de la tradición” (a.543) y como tal, no está obligado a rendir cuentas de su “administración” ni a entregar los frutos, b) Que no ocurra el hecho-condición, en cuyo caso la compra no se concreta y el comprador deja de ser tal y se confirma como mero “administrador”, debiendo restituir la cosa con mas sus aumentos y frutos (el a.548 dice “sin los frutos”, pero prevalece el a.1370 inc.2, mas específico, que dice “administrador”, el cual por definición debe restituir la cosa con sus frutos). Los mismos criterios se aplican cuando, además de la entrega de la cosa, ha mediado el pago de la misma (a.1.370 inc.3): si no ocurre el hecho-condición, la compraventa no se concreta y las partes deben restituirse recíprocamente cosa y precio con mas sus frutos, lo que en el caso del precio consiste en intereses), 2°) Compraventa sujeta a condición resolutoria: mientras no ocurra el hecho-condición, las obligaciones son exigibles como si no hubiera condición (a.1.371 inc.1: “el vendedor está obligado a entregar la cosa, el comprador está obligado a pagarla”). Habiendo cumplido cada parte su respectiva obligación, el comprador adquiere el carácter de “propietario” y a partir de entonces caben dos alternativas: a) Que no ocurra el hecho-condición, en cuyo caso la compraventa se confirma y los derechos quedan irrevocablemente adquiridos, b) Que ocurra el hecho-condición, en cuyo caso la compraventa se resuelve y las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones: para este supuesto el a.1372 inc.2 dispone que “el vendedor vuelve a adquirir dominio sobre la cosa recién cuando el comprador le hace tradición de ella”, lo que debe entenderse aplicable solo a cosas muebles (respecto de las cuales podría haber terceros adquirentes de buena fe), ya que para los inmuebles la devolución otorga propiedad con carácter retroactivo, b) Compraventas sujetas a término: no hay impedimento para que una


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compraventa quede sujeta a un plazo, sea éste suspensivo o resolutorio, aplicándose a ella los principios generales sobre obligaciones a plazo, c) Compraventas sujetas a un cargo: no hay acuerdo en cuanto a que la compraventa pueda estar sujeta a un cargo: algunos entienden que el cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que significa que en definitiva no es cargo. Wayar entiende que se puede admitir que la compraventa se sujete a un cargo siempre que se acepte que éste tendrá carácter accesorio respecto de la obligación de una de las partes) - Pactos: a) De no enajenar, b) Comisorio. Muebles e inmuebles, c) De retroventa. Sus limitaciones y peligros, d) De reventa, e) De preferencia, f) Señal o arras, g) De reserva de dominio, h) De mejor comprador, i) Venta a satisfacción del comprador, ad gustum y a ensayo, k) Venta por junto, cuenta, peso o medida, m) Otras cláusulas. El contrato de mohatra (En las compraventas condicionales las condiciones suelen presentarse en forma de cláusulas que contienen “pactos”, entre los cuales se citan: a) Pacto de no enajenar: el a.1.364 establece que “está prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero no a una persona determinada”. El vendedor no puede imponer una prohibición absoluta y total de enajenación pues, de generalizarse tal práctica, no habría libre circulación de los bienes (por esa razón una cláusula de tal contenido es nula, aunque subsiste el resto del contrato). Sin embargo, tampoco se debe coartar el derecho de los vendedores a impedir que “ciertos terceros” adquieran lo que están vendiendo (por tal razón es válida una cláusula de tales alcances). Cabe advertir que, si bien el texto dice “a una persona determinada”, ello debe entenderse en sentido amplio, no circunscrito a una sola persona identificada con nombre y apellido, sino también a grupos determinados de personas, pero sin caer en excesos genéricos (tales como “a ningún extranjero”, “a ninguna mujer”). Cuando no es claro si se han sobrepasado los límites de razonabilidad que impone el artículo, deberá ser el juez quien establezca la validez o nulidad de la cláusula. Si existiendo la cláusula y siendo válida, el comprador vende al cosa a la persona prohibida, le cabe al vendedor original el derecho a demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa del tercero que la hubiera adquirido (ello, claro está, cuando se trate de cosa inmueble, cuya propiedad se registra con la prohibición; no cuando se trate de cosa mueble que el tercero hubiera adquirido de buena fe), b) Pacto comisorio: ya se vio en la Bolilla VI el derecho a resolver el contrato que tiene la parte cumplidora cuando la otra no cumple, derecho que deriva del llamado pacto comisorio, contenido en los contratos en forma expresa o tácita. Se vieron también las contradicciones que contenía en esta materia el CC y la desprolija reforma dispuesta por la ley 17.711, que modificó el a.1.204 admitiendo la existencia del pacto comisorio tácito, pero dejó inalterados otros artículos que niegan la existencia tácita del pacto o peor aún, consideran nulo el pacto expreso cuando se trata de venta de cosas muebles (a.1.374). Aunque este artículo tiene algún sentido (apunta a proteger a eventuales terceros compradores de buena fe), lo cierto es que entre él y el nuevo a.1.204 hay una contradicción, la cual se salva aplicando el principio “ley posterior prevalece sobre ley anterior”, lo que significa que prevalece el a.1.204 y vale el pacto comisorio (tácito o expreso) en la venta de cosas muebles. En cuanto a las cosas inmuebles, el pacto comisorio expreso fue ejercido abusivamente por muchos vendedores de lotes urbanos, razón por la cual la jurisprudencia limitó sus alcances y luego la ley 17.711 admitió tales limitaciones, disponiendo (a.1.204) que si se hubiera pagado parte del precio, el pacto solo podrá ser ejercido respecto de la parte impaga, c) Pacto de retroventa: este pacto está definido en el a.1.366, que dice que el mismo se plasma cuando se incorpora una “cláusula que faculta al vendedor a recuperar la cosa vendida y entregada, restituyendo al comprador el precio recibido, con aumento o disminución”. El rescate tiene efecto retroactivo, por lo que se considera que la cosa nunca salió del dominio del vendedor. El pacto de retroventa (o de rescate) funciona como una condición resolutoria “potestativa” (el hecho-condición no depende del azar sino de la voluntad de una parte), lo que encierra el peligro de abusos (suelen utilizarlo los usureros) y justifica las limitaciones que la ley le impone: 1°) No cabe en la venta de cosas muebles (porque terceros de buena fe se verían perjudicados si compraran algo sin saber que está sujeto a retroventa) y solo puede pactarse en las ventas de inmuebles, en las que el pacto queda anotado en el Registro y nadie puede alegar que lo desconocía). Si se pacta rescate en una venta de mueble, no solo es nulo el pacto sino la venta toda, 2°) El pacto debe celebrarse al mismo tiempo que la venta: si se pacta después es ineficaz como retroventa, pero vale como nuevo contrato (esto significa que la readquisición no es rescate y no tiene efecto retroactivo), 3°) La potestad resolutoria debe ejercerse dentro de los tres años contados desde la venta (no desde la entrega de la cosa): si se pacta un plazo mayor el pacto es válido como tal, pero no en lo referente al plazo, que en tal caso será el máximo legal, 4°) El precio de la retroventa debe estipularse al celebrar el pacto: si se estipula después o se omite estipularlo, se entiende que es igual al precio de venta. El pacto de retroventa se ejerce con la simple declaración del vendedor y en cuanto a sus efectos, hay que distinguir dos períodos: 1°) Antes que el vendedor ejerza su potestad: el comprador no goza de un dominio pleno, pues los actos de administración o disposición que realiza sufren la influencia de la condición resolutoria; en cuanto al vendedor, goza


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de un derecho creditorio (no de un derecho real) y puede exigir medidas conservatorias de la cosa, 2°) Después que el vendedor ejerce su potestad: el comprador debe restituir la cosa con mas sus mejoras necesarias útiles y necesarias (los frutos pendientes deben repartirse equitativamente); el vendedor, por su parte, debe pagar el precio pactado mas el valor de las mejoras necesarias y útiles y también hacerse cargo de los gastos de escrituración. El derecho de retroventa se extingue por el cumplimiento del plazo, por la renuncia del vendedor, o por la pérdida de la cosa por caso fortuito, d) Pacto de reventa: definido en el a.1.367, es equivalente al de retroventa, solo que en el reventa la potestad resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento o disminución del precio. En general se rige por las disposiciones de la retroventa, aunque hay algunas diferencias: aunque el comprador está obligado a realizar los gastos de conservación, no puede pretender que ellos les sean reconocidos cuando revende, e) Pacto de preferencia: definido en el a.1.368, consiste en una “estipulación por la cual el vendedor tiene preferencia de compra, en caso que el comprador resuelva vender la cosa”. Aunque puede pactarse como accesorio de una compraventa, también puede pactarse autónomamente, como contrato independiente, o bien adosado a otros contratos, como la locación o la sociedad. Lógicamente, el preferido podrá recomprar sólo si el comprador decide vender y si ofrece iguales o mejores condiciones que otros interesados. Por lo tanto, si el comprador decide vender, debe hacérselo saber al preferido, indicándole las condiciones que ofrecen terceros interesados, a fin de que el preferido pueda ejercer su derecho (para esto el preferido dispone de tres días cuando se trata de muebles, o de diez si se trata de inmuebles, tras lo cual el derecho de preferencia se extingue). Si el comprador vende sin comunicar al preferido, éste no puede disolver la venta (si el tercero es comprador de buena fe), pero puede reclamar daños y perjuicios, f) Pacto de seña o arras: la seña o arras se vio en la Bolilla VI, dejándose establecido que podía ser penitencial (cuando equivale a “intención de concluir el contrato”, admitiendo el arrepentimiento de alguna de las partes aunque a costa de perder la seña dada o devolver la recibida duplicada), o confirmatoria (cuando equivale a “intención de cumplir el contrato ya concluido” y no admite el arrepentimiento facultando a la contrapartes a demandar cumplimiento o resolución), g) Pacto de reserva de dominio: este pacto tiene lugar cuando a la venta se le agrega una cláusula mediante la cual el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida hasta que el comprador pague la totalidad del precio. Es un mecanismo de garantía del pago, que convierte a la venta en “promesa de venta” y que es asimilable a una venta con condición resolutoria (si ocurre el hecho-condición, que es el no pago, la promesa de venta se resuelve: el vendedor debe restituir la parte de precio que hubiera recibido y el comprador debe restituir la cosa si la hubiera recibido). Aunque en principio es aplicable solo a inmuebles, también podría aplicarse a muebles, aunque en tal caso sería inoponible a terceros compradores de buena fe. Si el comprador recibe la cosa, asume el riesgo de pérdida, lo cual constituye una excepción al principio de que a los riesgos los asume el propietario, h) Pacto de mejor comprador: según el a.1.369, el pacto de mejor comprador es la cláusula mediante la cual el vendedor se reserva el derecho de deshacer la venta si aparece un comprador que ofrezca mejor precio. Funciona como condición resolutoria en la que el hecho-condición que resuelve el contrato es la aparición de un comprador mas ventajoso. Este pacto no cabe en la compraventa de muebles, pues ello crearía incertidumbre generalizada; en cambio cabe estipularlo en la venta de inmuebles, aunque con un plazo de vigencia de tres meses como máximo, tras los cuales el derecho de resolución desaparece ipso iure (de pleno derecho), i) Pacto de venta a satisfacción del comprador: según el a.1.365 “es aquel que establece que no habrá venta, o que la venta quedará desecha, si la cosa vendida no agradase al comprador”. Se trata de una venta condicionada que admite dos variantes: ad gustum (sujeta a que el comprador guste el producto antes de aceptar, lo que según López de Zavalía es una cláusula natural, una condición tácita en la compra de ciertos productos) o a ensayo (sujeta a que el comprador pruebe la eficacia del producto antes de confirmar la compra, lo que según López de Zavalía es una cláusula accidental, una condición que debe pactarse expresamente en la compra). La satisfacción del comprador puede funcionar como condición suspensiva o como condición resolutoria, según lo que pacten las partes, disponiendo el comprador de un plazo para manifestar disconformidad: si no lo hace o si acepta la cosa sin reservas, se entiende que está conforme. Aunque solo el comprador sabe “si está satisfecho”, eso no significa que pueda abusar de su “derecho a satisfacción”, debiendo ejercerlo con responsabilidad y con sentido de respeto hacia el vendedor. En este sentido, la venta a satisfacción se asemeja a la “venta de cosa de calidad determinada”, solo que en ésta última el comprador no puede declararse insatisfecho y deshacer la venta si se le entrega exactamente lo que se le prometió, ya que no es una venta condicional. Tampoco es condicional la “venta según muestra”: si la cosa entregada es igual a la muestra no hay cabida para “insatisfacción”, k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o medida: según el a.1.339, “la venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio” y según el a.1.340 “la venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa y a


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un solo precio”. El a.1.341 dice que la venta por junto es perfecta (está concluida y obliga a las partes) desde que las partes acuerdan cosa y precio, mientras que el a.1.342 dice que la venta por peso, cuenta o medida no es perfecta (no está concluida) hasta que las cosas están pesadas, contadas o medidas (sin embargo el a.1.343 establece que las partes quedan obligadas desde el nacimiento de la venta, lo que significa que la venta no es perfecta pero es válida), m) Otras cláusulas: el contrato de compraventa admite infinidad de cláusulas que lo condicionan o lo modifican, tantas como puede concebir la mente humana dejando actuar libremente a la voluntad (aunque con las limitaciones que impone la ley). Siendo imposible exponerlas a todas, se han mencionado las mas usuales, a las que cabe agregar las siguientes: 1°) La venta locación: tiene lugar cuando las partes celebran una locación estipulando que al cabo de un cierto número de mensualidades pagadas, el locatario adquirirá el dominio de la cosa locada. Es un negocio complejo que en ciertos casos funciona como locación seguida de venta (ocurre cuando la última cuota es superior a todas las anteriores y equivalente al valor de venta) y en otros casos se asemeja a una venta con reserva de dominio (ocurre cuando todas las cuotas, incluida la última, son iguales), 2°) Compraventas a distancia: cuando las compraventas son a distancia surge el problema del traslado de la mercadería desde el lugar donde la tiene el vendedor hasta el lugar donde la espera el comprador (la vía mas usada para el transporte, desde la antigüedad y aún en el presente, es la marítima, aunque también puede hacerse por vía terrestre, aérea, o fluvial). El transporte tiene sus costos y sus riesgos y además implica un tiempo entre el momento en que el vendedor entrega la mercadería al transportista y el comprador la recibe de éste: ello plantea problemas, pues el vendedor pretende cobrar inmediatamente después de embarcar la mercadería, el comprador pretende pagarla una vez que la recibe y hay que acordar quién se hará cargo de los costos y riesgos de transporte. Para resolver estas cuestiones se crearon las cláusulas “pago contra documento” y “acepto contra documento”, mediante las cuales el vendedor cobra inmediatamente después de despachar y el comprador tiene un documento (la factura) que le garantiza que recibirá la mercadería. Sin embargo ello es insuficiente, razón por la cual el comercio marítimo fue creando cláusulas que hoy se utilizan universalmente (incluso cuando se usan otras vías de transporte). Entre ellas se cita: a) La cláusula FAS (siglas en inglés que significan “al costado del buque”), que obliga al vendedor a dejar la mercadería en el muelle que indica el comprador, quien a partir de entonces asume los riesgos y costos, b) La cláusula FOB (“libre a bordo”), que obliga al vendedor a embarcar la mercadería en el buque y a partir de entonces los riesgos y costos son a cargo del comprador, c) La cláusula CIF (costo, seguro, flete), que obliga al vendedor a embarcar y transportar, haciéndose cargo de los gastos hasta el arribo a puerto de descarga), 3°) Contrato de mohatra: consiste en una venta seguida de reventa, que se utiliza para ocultar una operación de mutuo (préstamo): si Juan le presta a Pedro $ 8.000 a condición que al cabo de seis meses le devuelva $ 10.000, al hacerlo por vía de mohatra se estipula que Pedro compra la casa de Juan por $ 8.000 incluyendo una cláusula de reventa que faculta a Pedro a revenderle la casa a Juan por $ 10.000, con vigencia por seis meses. El contrato de mohatra es válido siempre que no se emplee para ocultar préstamos usurarios u operaciones ilícitas).

3. La promesa de compraventa. Unilateral y bilateral (La compraventa, como cualquier contrato concluido, supone, en la mayoría de los casos, un conjunto de tratativas previas (“pourparlers”) que poco a poco van acercando las posiciones de las partes. En algún momento las tratativas dejan de ser simples opiniones y sondeos y se transforman en verdaderas “promesas” que se hacen las partes, que pueden ser unilaterales (promesa de comprar o promesa de vender) o bilaterales (promesa de comprar y de vender). El problema es determinar si las promesas son solo eso, es decir “promesas de compraventa” y si de por sí ya constituyen “compraventa concluida”. Para responder a la cuestión se analizará en lo que sigue el “boleto de compraventa”, acerca de cuya verdadera naturaleza jurídica existen opiniones encontradas) - El boleto de compraventa inmobiliaria. Concepto. Importancia de la figura. Su naturaleza jurídica. Diversas teorías (El boleto de compraventa inmobiliaria es una figura extraña al Código Civil original: Vélez, al establecer que la compraventa de inmuebles debía hacerse por escritura pública (a.1.184), no advirtió suficientemente las dificultades prácticas que ello implicaba. Debe tenerse en cuenta que al momento de sancionarse el Código Civil, los catastros parcelarios existentes en el país eran muy rústicos, lo que dificultaba y encarecía las escrituraciones. Ante ello, y no pudiendo detenerse la libre y creciente circulación de bienes inmobiliarios, se fue generalizando de a poco la costumbre de comprar y vender inmuebles “con boleto de compraventa”, simple documento firmado por las partes que dejaba constancia de la operación y dejaba “pendiente” la escritura. Aunque actualmente los catastros y registros inmobiliarios ya están organizados, la costumbre de comprar y vender “con boleto” sigue siendo generalizada, en parte porque los costos de escrituración siguen siendo elevados y en parte porque resulta una modalidad muy práctica cuando se vende en


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mensualidades y el vendedor no quiere escriturar hasta que no se complete el pago. Sin embargo, mas allá de la costumbre, la ley (a.1.185) sigue exigiendo la escritura para tener por concluida la venta (aunque el a.1.185 bis, agregado por la ley 17.711, reconoce algún valor al boleto). Ello ha dado lugar a una extensa polémica doctrinaria acerca de la verdadera naturaleza jurídica del boleto: lo que en concreto se discute es si el boleto es solo una “promesa de comprar y vender” (un preliminar de compraventa) o es un “instrumento que acredita una compraventa ya realizada”. En lo que sigue se desarrollan las dos teorías que existen al respecto) - a) La tesis formalista. El boleto como contrato preliminar. Opinión de López de Zavalía (Esta tesis se aferra a la letra del Código y sostiene que el boleto es solo una “promesa de compraventa” y no una venta concluida, pues falta uno de los elementos esenciales exigidos por la ley que es la “forma” (la escritura). López de Zavalía, que adhiere a esta teoría, sostiene que el boleto es un contrato preliminar perfecto, distinto de la compraventa en sí, la cual recién se concreta cuando el promitente (el vendedor) firma la escritura. De acuerdo a esta teoría serían necesarios dos consentimientos sucesivos, lo que lleva a preguntarse qué ocurre si el promitente (el vendedor), tras haber firmado el boleto (tras haber prometido vender) se niega a escriturar: aunque algunos sostienen que el promisario (el comprador) solo puede reclamar daños y perjuicios, López de Zavalía entiende que también puede reclamar “cumplimiento de la promesa”, es decir escrituración, aún por vía de ejecución forzada (pidiendo al juez que ordene escriturar). Si es así, no se ve cual es la diferencia esencial entre el boleto (contrato preliminar ) y la escritura (contrato definitivo) - b) La tesis aformalista. El boleto como contrato de venta definitivo. Opinión de Morello (Esta tesis se aferra a los hechos y sostiene que el boleto es un “contrato definitivo”, una venta concluida, lo que significa que a partir de su firma las partes asumen los roles de “comprador y “vendedor”. Morello, promotor de esta teoría, entiende que los contratantes, al firmar el boleto, lo hacen en el entendimiento de estar concluyendo una compraventa, y no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas impuestas por la ley. Wayar, que adhiere a esta teoría, agrega que el boleto equivale a compraventa concluida simplemente porque así es en la realidad diaria (el boleto es venta para un obrero y para un sabio, para un lego y para un letrado) - Fundamentos y consecuencias de cada una de estas teorías. Importancia práctica de la cuestión. Nuestra jurisprudencia (La teoría formalista se funda en la letra de la ley y en la necesidad de seguridad jurídica; la teoría aformalista se funda en los hechos, en la realidad social y en un sentido de estricta justicia. La cuestión tiene una enorme importancia práctica, pues del carácter y el valor que se otorgue al boleto dependen muchos efectos de la compraventa, tanto con relación a las partes como con relación a terceros. La jurisprudencia no ha tenido un criterio uniforme en esta cuestión, habiendo optado por uno u otro criterio en diferentes casos, Sin embargo, paulatinamente, y sobre todo a partir de las leyes 17.711 (a.1.085 bis) y 19.551 (Concursos) tiende a prevalecer la tesis aformalista) - Boleto y cesión (Mas allá de las diferencias que plantean ambas teorías, las dos coinciden en que el boleto es un contrato y, como todo contrato, admite ser cedido bajo ciertas condiciones: puede cederlo una parte (sea que se la llame “comprador” o se la llame “promisario”) o puede cederlo la otra parte (sea que se la llame “vendedor” o se la llame “promitente”) y, en uno u otro caso, implica una verdadera cesión de contrato, mediante la cual el cedente transfiere al cesionario su “status contractual”, es decir, su calidad de titular del boleto. Tal transmisión es completa, incluyendo tanto los créditos como las deudas: si el comprador debe parte del precio y a él se le debe la escritura, resulta que es a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que, para ceder su status contractual, necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el vendedor (solo podría ceder sin previa conformidad del vendedor si hubiera pagado todo el precio, ya que en tal caso no sería deudor sino solo acreedor y se trataría de una cesión de crédito). En cuanto al cesionario, adquiere el status del cedente en plenitud, quedando obligado a pagar el saldo de precio y facultado a reclamar la escritura. La cesión del boleto no requiere formalidades sacramentales para consumarse, bastando un documento escrito o el simple endoso del boleto por los involucrados. En algunos boletos suele incluirse una cláusula que impide la cesión: ello es válido mientras no se trate de una prohibición genérica y total, sino de una prohibición de ceder a determina(s) persona (s), pues en definitiva se trata de una “cláusula de no enajenar” y se rige por las reglas de ésta última) - Boleto y tercerías: de dominio, de posesión y de mejor derecho (a) Tercería de dominio: la tercería de dominio es una acción que se concede a los propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos sufren embargos a causa de sus deudas. Presumiendo que el poseedor es el dueño de los muebles, los acreedores embargan cosas que en realidad no son del deudor: mediante la acción de tercería, las cosas embargadas pueden ser sustraídas de la ejecución si el tercero prueba ser el verdadero dueño. En principio la tercería de dominio solo es aplicable a bienes muebles (en los que la posesión supone propiedad) pero no a inmuebles, pues con relación a estos la titularidad de dominio se establece con la escritura. Sin embargo en ciertos casos (terceros que tienen posesión y boleto, pero no tienen escritura) la justicia ha admitido la acción de tercería de


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dominio sobre inmuebles para proteger los legítimos derechos del adquirente de buena fe, b) Tercería de posesión: algunos códigos procesales han creado una figura equivalente a la tercería de dominio, para aplicarla a los inmuebles: se trata de la “tercería de posesión” mediante la cual se apunta a proteger los derechos del poseedor con justo título (con boleto), con el mismo espíritu con que el Código Civil protege en general a los poseedores de buena fe. Para que esta acción prospere es menester inscribir el boleto en el Registro Inmobiliario, a fin de que eventuales acreedores del titular de dominio no puedan alegar que ignoraban la existencia de la posesión, c) Tercería de mejor derecho: a menudo ocurre que un titular de dominio vende el inmueble, con boleto, a mas de un comprador. Aunque todos son de buena fe y por ende todos tienen derecho a ser propietario, solo uno puede llegar a serlo. Para establecer cuál será existe la acción de “tercería de mejor derecho”, que otorga preferencia a quien tiene boleto mas antiguo: el boleto mas antiguo prevalece incluso sobre escrituras otorgadas con posterioridad y aún sobre eventuales embargos trabados con fecha posterior al boleto. Solo puede ser vencido si la acción de embargo se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha del boleto) - Los derechos emergentes del boleto frente al concurso del vendedor (a.1.185 bis). Incidencia de la Ley de Concursos 19.551 (El a.1185 bis, incorporado por la Ley 17.711, estableció que “los boletos a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez podrá disponer la escrituración a favor del comprador”. El artículo receptó la innegable y generalizada realidad social de comprar lotes con boleto, haciéndose eco de innumerables reclamos de protección a los adquirentes de buena fe que se veían despojados por la quiebra del vendedor, reclamos que en casos aislados ya habían encontrado eco favorable en los jueces. Sin embargo hubo quienes no estuvieron de acuerdo: los mercantilistas ortodoxos sostuvieron que, ante un concurso o quiebra, el artículo vendría a alterar el principio de igualdad de los acreedores, que es básico e materia concursal. Intentando apaciguar a los descontentos, el a.150 de la Ley de Concursos 19.551 dispuso que solo tendrán preferencia los adquirentes por boleto que destinen el inmueble a vivienda: esta limitación no tiene sentido, pues no se ve porqué no han de tener preferencia quienes destinen el inmueble a una actividad comercial o microindustrial que constituya el sustento único de una familia, o aquellos que mantengan el lote baldío por no tener medios para construir todavía. Mas allá de esta limitación, lo cierto es que el a.1.085 bis está vigente y que resulta aplicable si se dan los siguientes requisitos: a) El vendedor debe haber sido declarado en concurso o quiebra por sentencia judicial, b) La compraventa debe estar instrumentada por boleto, aunque no es menester que éste haya sido inscripto en el Registro Inmobiliario, c) El comprador debe serlo de buena fe, es decir debe haber comprado ignorando el estado falencial del vendedor, d) Debe encontrarse pagado al menos el 25% del precio total al declararse el concurso, d) El otorgamiento de escritura no es imperativo sino facultad del juez (“podrá”), que decide según las circunstancias de cada caso) - La protección del adquirente. Requisitos. El debate en la doctrina y la jurisprudencia (El debate doctrinario sobre la naturaleza y el valor del boleto de compraventa no ha concluido, aunque cabe señalar que la jurisprudencia y la legislación tienden a inclinarse a favor de la protección del adquirente de buena fe).

4. Modalidades en la compraventa de inmuebles. Los casos del a. 1.344, su régimen jurídico (El a.1.344 enumera una serie de modalidades de compraventa de inmuebles, citando entre otras la compra sin indicación de área y a un solo precio, sin indicación de área y a precio por medida, con indicación de área con un solo precio y no a tanto la medida, etc. Sin embargo estas modalidades distan por mucho de ser todas las posibles: la evolución del derecho y el progreso tecnológico han dado lugar a gran variedad de modalidades (loteos, edificios en propiedad horizontal, countries, barrios cerrados, tiempos compartidos, etc.) que han tornado insuficientes las previsiones del Código Civil, obligando a dictar normas específicas que regulen las diferentes modalidades. En lo que sigue se analizan algunas de ellas) - Venta de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos en cuotas periódicas. Análisis del régimen contenido en la Ley 14.005 (La ley 14.005, conocida como “Ley de loteos”, establece las pautas a que debe ajustarse la venta de un inmueble extenso fraccionado en lotes y pagaderos en cuotas: el vendedor debe hacer aprobar los planos de loteo y subdivisión, cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir el loteo en el Registro Inmobiliario, haciéndose pasible de sanciones y multas si incumple esta obligación. Cada operación de venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus condiciones (nombre del comprador, identificación del lote, precio y forma de pago, designación de escribano, etc.). La norma prevé que en caso de conflictos con terceros el adquirente con instrumento inscripto será preferido ante otros acreedores. Asimismo señala que quien hubiera pagado el 25% del precio total tendrá derecho a escriturar, pudiendo el vendedor inscribir hipoteca para garantizarse el cobro. También establece mecanismos para transferir los lotes comprados y regula los honorarios de los escribanos. La Ley de Loteos vino a poner fin a la generalizada práctica


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de vender lotes de manera irregular e incluso ilícita, pero en ciertos casos resultó contraproducente por imponer condiciones que no siempre son cumplibles o por encarecer excesivamente los precios. Por esta razón, y por la falta de controles adecuados de los organismos públicos responsables, son todavía frecuentes los loteos irregulares, lo que suele generar serios conflictos entre adquirentes y vendedores) - Enajenación en prehorizontalidad. Análisis de la Ley 19.724. Problemas registrales (La ley 19.724, conocida como “Ley de Prehorizontalidad”, establece las pautas a que debe ajustarse la venta de unidades de propiedad horizontal en un edificio construido, en construcción o a construirse: el vendedor debe hacer aprobar los planos de propiedad horizontal y de subdivisión, cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir la prehorizontalidad en el Registro Inmobiliario, acompañando un proyecto de reglamento de copropiedad. Cada operación de venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus condiciones (nombre del comprador, identificación de la unidad, precio y forma de pago, etc.), entregándose al adquirente una copia de la escritura de afectación a prehorizontalidad. La norma prevé que si terceros adquieren el inmueble afectado o si se pretende hipotecar el mismo, los derechos de los adquirentes deberán respetarse. También establece los requisitos a cumplir para el caso de una eventual desafectación (por no construcción de la obra, por fracaso de ventas), incluyendo la obligación de indemnizar a los adquirentes. La ley contiene otras disposiciones en materia de publicidad y de construcción por administración y dispone que al terminarse la obra debe constituirse formalmente el consorcio, debiendo la asamblea de adquirentes designar un administrador provisorio hasta que se apruebe el reglamento de copropiedad y administración definitivo. Aún siendo extensa y muy detallada, esta ley no ha bastado para resolver los frecuentes problemas que se plantean en la venta de departamentos, sobre todo cuando la prehorizontalidad se inscribe en base a un proyecto y la obra se frustra, dejando a muchos adquirentes en precaria situación).

5. El contrato de permuta. Historia. Definición. Método del Código Civil. Afinidad con la compraventa. Caracteres. Capacidad. Objeto. Cosas que pueden permutarse (La permuta (cambio de una cosa por otra, trueque) es, quizá, la primera y mas antigua forma contractual conocida por la humanidad. Seguramente se practicó durante milenios, sin mas regulación que la que imponían las costumbres, hasta que con la aparición de la moneda surgió la compraventa. Sin embargo la permuta nunca desapareció del todo: aunque en número reducido, siguió practicándose y, en épocas mas recientes, alcanzó regulación legal propia, configurándose como negocio jurídico típico. El CC lo define en el a.1.485 como “trueque o permutación, contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le dé la propiedad de otra cosa”. Para algunos autores la permuta es una “compraventa doble con precios compensados”, ya que cada una de las partes reúne a la vez las condiciones de comprador y vendedor y cada una de las cosas es a la vez cosa y precio. Este punto de vista desconoce los antecedentes históricos (la compraventa deriva de la permuta y no al revés) e interpreta erróneamente el hecho que la permuta se rija por los principios de la compraventa: esto no es porque esté subordinada a ella sino porque la compraventa tiene mucho mas auge y resulta lógico desarrollar normativas para ella y no para una figura menos empleada. Definitivamente, la permuta tiene entidad propia. Se caracteriza por ser: a) Consensual, ya que se concluye con el solo consentimiento de las partes, b) No formal, ya que la ley no le impone forma determinada (no obstante, cuando alguna de las cosas permutadas es un inmueble, deben observarse las solemnidades previstas en el a.1.184), c) Bilateral: pues impone obligaciones recíprocas y correspectivas a cada permutante, d) Onerosa: porque cada parte recibe una ventaja patrimonial a cambio de un sacrificio equivalente, e) Declarativa, no transmisiva de derechos reales: pues por sí misma no transfiere propiedad, requiriéndose la tradición o la inscripción en el Registro. En cuanto a la capacidad de las personas permutantes y a las cosas que pueden permutarse, los arts. 1.490 y 1.491 son claros: “no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender”, “no pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse”) - Efectos de la permuta. Obligaciones que genera. Evicción y vicios redhibitorios. Anulación y rescisión del contrato (La permuta, en cuanto es un contrato bilateral creditorio, impone a ambas partes obligaciones que por sus características son típicas “obligaciones de dar”. Consecuentemente les son aplicables sus reglas, lo que incluye, deber de conservación de la cosa, deber de pagar el traslado, e incluso garantía de evicción y vicios redhibitorios (establecida específicamente en el a.1.489). En cuanto a derechos, el a.1.486 reconoce a ambos permutantes el derecho de retención, cuando sostiene que “si una de las partes ha recibido la cosa prometida y tiene fundados motivos para creer que no era propia del que la dio, tiene derecho retener lo que él tuviera que dar y a pedir la nulidad del contrato”. Con respecto a la anulación de la permuta el a.1.487 dispone que “la anulación tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la cual se hubiese pronunciado la nulidad”. Este artículo colisiona con el a.2.130, que protege a terceros adquirentes a título


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oneroso, pero el a.1.051 modificado por Ley 17.711 resuelve la contradicción: los terceros adquirentes de inmuebles, cuando lo son de buena fe y a título oneroso, están protegidos contra cualquier acción reivindicatoria).

BOLILLA XI

1. La cesión de crédito. Evolución histórica. Definición y caracteres (Si bien el derecho romano admitió rápidamente la transmisión de derechos mortis causa, fue mas remiso en aceptar la transmisión entre vivos: en tiempos de la República sólo se admitía la novación (que en rigor no es una cesión) y mas tarde se aceptó como modo de transmisión que el cedente entregara un poder al cesionario para que ejerciera en su nombre el derecho cedido. Este modo era muy imperfecto, pues bastaba con que el cedente revocara unilateralmente el poder para que el cesionario perdiera los derechos. Recién en tiempos del Imperio se perfeccionó la cesión de créditos, cuando los pretores otorgaron acción a los cesionarios con poder revocado. Desde entonces la cesión de créditos fue expresamente admitida y figura en toda la legislación antigua. Hoy tiene consagración casi universal (excepto en la legislación inglesa), constituyendo toda una materia dentro del Derecho Civil. En lo que no hay unanimidad doctrinaria es en lo referido a su ubicación dentro de un código civil: algunos (Alemania, Brasil) la tratan en el capítulo de Obligaciones y otros (Francia) en los Contratos de Compraventa. Nuestro código la trata en la sección Contratos, lo cual admite alguna crítica, pues no solo las obligaciones contractuales son transmisibles. Sobre ella el a.1.434 expresa: “habrá cesión de crédito cuando una de las partes (cedente) se obligue a transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (cedido), entregándole el título del crédito”. Sus caracteres mas salientes son: a) Es consensual, pues produce efectos inmediatos entre cedente y cesionario, aunque con relación al cedido y a terceros los produce a partir de la notificación al deudor o aceptación de éste (no debe entenderse por esto que la aceptación del deudor sea condición necesaria para la validez de la cesión: ella vale aún sin el consentimiento del deudor), b) Es formal, requiriendo forma escrita (a.1.454), y en ciertos casos escritura pública (a.1.455), para ser eficaz (la excepción son los títulos al portador, que se ceden por su simple tradición, según el mismo a.1.455), c) Puede ser onerosa o gratuita: son onerosas la cesión-venta y la cesión-permuta y es gratuita la cesión-donación, d) Es creditoria y no real, pues transmite derechos personales, no derechos reales) - Comparación con otras figuras: a) Con el pago son subrogación, b) Con la novación (a) Cesión y pago con subrogación: ambas figuras se asemejan en cuanto a que hay una sustitución de sujeto y esto explica porqué el a.769 dispone que la subrogación convencional se rige por las reglas de la cesión de derechos. Sin embargo hay varias diferencias entre ambas: en la cesión, el acreedor (cedente) cede su crédito a un tercero a un precio que a menudo difiere del valor del crédito que cede, mientras que en la subrogación el acreedor (subrogado) recibe de un tercero exactamente lo que se le debe; la cesión exige el consentimiento del acreedor (cedente) porque siempre es convencional, mientras que la subrogación puede hacerse sin intervención del acreedor (subrogado) y aún contra su voluntad, pues puede ser convencional o puede ser legal; la cesión solo produce efectos respecto de terceros a partir de la notificación al deudor cedido, mientras que la subrogación produce todos sus efectos por solo hecho del pago, b) Cesión y novación por cambio de sujeto: ambas figuras se asemejan en cuanto a que hay una sustitución del sujeto acreedor, pero hay varias diferencias: la cesión es transmisiva, pues el crédito pasa del cedente al cesionario, mientras que la novación es extintiva y recreativa, pues el crédito se extingue y nace uno nuevo en cabeza de otro sujeto; en la cesión el crédito pasa al cesionario con todos su accesorios, mientras que en la novación los accesorios se extinguen y no se vuelven a crear; la cesión se consuma sin intervención del deudor cedido, mientras que la novación requiere el consentimiento del deudor para que la nueva obligación nazca; la cesión es un acto formal, mientras que la novación no lo es) - Reglas aplicables a la cesión. Asimilación con otros contratos. Ámbito de vigencia (La cesión se sujeta a diferentes reglas, según cuál haya sido su causa: a) Si el crédito fue cedido por un precio, o dado en pago de algo debido, o adjudicado por sentencia, se habla de “cesión-venta”, la cual se rige por las reglas de la compraventa en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.435), b) Si el crédito fue cedido a cambio de una cosa o de otro derecho, se habla de “cesión- permuta” o de “cesión-cesión”, la cual se rige por las reglas de la permuta en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.436), c) Si el crédito fue cedido gratuitamente se habla de “cesión-donación”, la cual se rige por las reglas de la donación en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.437). La ley dispone otras reglas para las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras enumeradas en el a.1.438) - Sujetos y capacidad en la cesión


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(Como regla general se establece que “para ceder a título oneroso se requiere la misma capacidad que para comprar y vender; y para ceder a título gratuito se requiere la misma capacidad que para donar” (arts. 1.439 y 1.441). Sin perjuicio de la prohibición genérica contenida en los arts. citados, los arts. 1.442 y 1.443 imponen prohibiciones específicas (incapacidades de hecho y de derecho para la cesión de créditos): no pueden ser cedentes los menores ni los dementes; no pueden ser cesionarios los administradores de organismos públicos o religiosos, de créditos contra los mismos organismos; los mandatarios, de créditos de su mandantes que ellos mismos gestionan; los abogados y procuradores, de créditos de sus clientes que ellos mismos litigan. Tampoco pueden cederse los esposos gratuitamente el uno al otro durante el matrimonio ni los padres a los hijos bajo patria potestad, etc.) - El objeto: derechos cesibles y derechos que no pueden cederse (El principio general es que todo crédito puede ser cedido, salvo que exista una prohibición expresa o implícita de la ley o algún impedimento contenido expresamente en el título (a.1.444). De acuerdo a esto cabe decir que: a) Son cesibles: los créditos condicionales y los eventuales, los exigibles y los aleatorios, los a plazo y los litigiosos (a.1.446), incluyendo una deuda vencida o impaga, el derecho a una renta vitalicia y el derecho a una indemnización por daños y perjuicios derivado de un incumplimiento contractual. También los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (a.1.447), lo que incluye los frutos de cosechas futuras o la renta futura de un edificio de alquiler todavía no construido. También pueden cederse los créditos que podrían resultar de convenciones aún no concluidas y los que resultan de las ya concluidas (a.1.448), lo que incluye las acciones resultantes de una licitación pública que ya se ganó pero que todavía no se contrató, o los derechos de autor de una obra literaria inconclusa. En síntesis: todo derecho (y no solo todo crédito) es transmisible en tanto esté en el patrimonio del cedente y que su cesión no este prohibida por la ley o por el título del derecho (incluso son cesibles las acciones que se fundan en una obligación natural), b) No son cesibles: los derechos inherentes a la persona, tales como el nombre, el estado, el domicilio, la capacidad, y la mayoría de los derechos de familia (patria potestad, tutela, curatela). Tampoco el derecho a la vida, al honor o a la integridad física (aunque sí podrían cederse eventuales indemnizaciones derivadas de la lesión a tales derechos). No pueden cederse los derechos de uso y habitación (porque se consideran intuito personae) ni las esperanzas sucesorias. En particular no son cesibles las jubilaciones y pensiones civiles y militares (pues son personalísimas), las remuneraciones de los asalariados (salvo en el porcentaje máximo que fije la ley), el derecho a alimentos futuros, la indemnización por accidentes de trabajo, ni el subsidio por maternidad).

2. Forma y prueba del contrato. Forma: regla general. Derechos litigiosos o dudosos, a la orden o al portador. (La regla general es que la cesión debe hacerse en forma escrita, bajo pena de nulidad (a.1.454). La forma es exigida ad solemnitatem, aunque se trata de una solemnidad relativa, lo que significa que la falta de forma implica la no conclusión de la cesión pero equivale a preliminar de cesión (a.1.185). Se requiere cesión por escritura pública en los siguientes casos: a) Cuando se trata de derechos litigiosos (a.1.455), es decir sujetos a controversia judicial, en los que también cabe hacer la cesión por acta judicial agregada al expediente e incluso por un escrito firmado por las partes y presentado ante el juez, b) Cuando se trata de derechos hereditarios (a.1.184 inc.6) o de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (a.1.184 inc.9). Al margen de estas excepciones, la forma de cesión de un derecho acreditado por título varía según que el título sea ´”al portador” (a favor de la persona que lo tiene en su poder, como ocurre con un cheque al portador o un título público) o “a la orden” (a favor de una persona determinada): si es al portador la cesión puede hacerse por la simple tradición del título (a.1.455 in fine) y si es a la orden la cesión debe hacerse por endoso (firma del cedente), según lo establece el a.1.456) - Prueba: régimen (Puesto que en la cesión de crédito la forma es ad solemnitatem y no ad probationem, la cesión puede ser probada por otros medios además del escrito de cesión) - Los efectos del contrato. Entre partes: a) Transmisión del derecho (momento consumativo). Función del titulo, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente, c) Obligación de garantía, d) Medidas conservatorias (La cesión de crédito produce efectos tanto entre las partes (cedente, cesionario) como en relación a terceros. Los efectos que produce entre las partes son: a) Transmisión del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifica por la sola celebración de la cesión, no siendo esencial la entrega del título (no obstante esto la ley exige la entrega del título a fin de facilitar al cesionario el ejercicio de su derecho). La cesión puede ser total o parcial (todo el crédito o una parte de él) pero en cualquier caso es siempre plenamente transmisiva, pues el cesionario recibe, respecto de la parte cedida, el crédito con mas sus accesorios y garantías, incluyendo la fuerza ejecutiva del título. Si la cesión es parcial, el cesionario no goza de ninguna preferencia respecto del cedente ni tampoco a la inversa, salvo que se hubiera pactado alguna regla de preferencia, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente: éstas dependerán de la causa de


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la cesión: si es cesión-venta tendrá las obligaciones propias del comprador, tal como pagar el precio; si es cesión-permuta tendrá las obligaciones propias del copermutante; si es cesión-donación tendrá las obligaciones propias del donatario, c) Obligación de garantía: el cedente, cuando se trata de cesión-venta que es la mas usual, asume el papel de “vendedor” y como tal está obligado a entregar el título y a garantizar la existencia del crédito que cede. Esta obligación de garantía es muy similar a la garantía de evicción que hay en la compraventa, pero no es igual, pues en la cesión la “cosa” es un crédito y no basta con garantizar que éste existe, sino que también hay que garantizar su cobrabilidad. Sobre el particular el a.1.476 expresa: “el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso o litigioso; pero no responde de la solvencia del deudor o sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública”. El artículo parece decir que: a) Por la existencia del crédito se responde “siempre” (excepto cuando el crédito se hubiera cedido advirtiendo que era litigioso o dudoso), lo que significa que si el crédito no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir el precio e indemnizar pérdidas e intereses (a.1.477), y mas aún: si la cesión hubiese sido de mala fe, debe restituir la diferencia entre el precio recibido y el valor nominal del crédito cedido (a.1.478). Hasta aquí la interpretación del a.1.476 es correcta, b) Por la solvencia del deudor o sus fiadores se responde “solo cuando” la insolvencia fuese anterior y pública. Esta interpretación del a.1.476 es incorrecta, pues el cedente también es responsable de la “insolvencia sobreviniente” del deudor: el a.1.479 dice que si el crédito no puede ser cobrado al deudor o a sus fiadores, el cedente debe restituir el precio de la cesión y los gastos del contrato. Esto significa que, al ceder el crédito, el cedente se convierte en “fiador subsidiario” del deudor cedido: si éste no paga y el garante tampoco, el cesionario puede accionar contra el cedente como quien acciona contra un garante. Para tener derecho a esto, el cesionario debe haber agotado antes todas las acciones de cobro contra el deudor cedido y sus fiadores (a.1.481) y debe haber tomado las medidas conservatorias debidas, de modo que la incobrabilidad no haya sobrevenido por su culpa (a.1.482). En cuanto a la cesión gratuita (cesión-donación), el a.1.484 establece que el cedente no debe responder ni por la existencia del crédito cedido ni por la solvencia del deudor cedido, d) Medidas conservatorias: como norma general un acreedor tiene derecho a pedir que se tomen medidas conservatorias sobre el patrimonio de su deudor, a fin de asegurarse el cobro su crédito (ej. pedir embargo preventivo). En la cesión ese derecho recae sobre el cedente hasta el momento de la notificación o aceptación del deudor; a partir de entonces la facultad pasa al cesionario.

3. Efectos con relación a terceros. ¿Quiénes son los terceros en la cesión?. Necesidad de la notificación al deudor cedido o de su aceptación (En la cesión solo son “partes” el cedente y el cesionario; en cambio son “terceros” el deudor cedido y los acreedores del cedente, del cesionario y del cedido. Como ya se ha señalado, la cesión se caracteriza por surtir efectos inmediatos entre las partes, pero no con respecto a terceros, ya que ante ellos recién produce efectos a partir de la notificación o aceptación del deudor cedido. Así pues, la notificación resulta ser un acto imprescindible para que la cesión sea oponible erga omnes. La notificación es un acto unilateral, que puede ser realizado por cedente y cesionario, sea actuando ambos en conjunto o por separado, o bien por cualquiera de ellos sin la participación del otro. También pueden notificar los representantes de las partes, e incluso terceros por vía subrogatoria (acreedores del cedentes o del cesionario). La notificación puede dirigirse al deudor cedido o a su representante, debiendo tenerse en cuenta, cuando los deudores son varios, si la obligación es divisible o indivisible y si es solidaria o mancomunada. No hay exigencias legales en cuanto a la forma de la notificación (puede incluso ser verbal), excepto que debe hacerse por acto público para que produzca efectos sobre terceros. En cuanto a su contenido, basta con que haga conocer la cesión al deudor cedido (a.1.460). Importante es la oportunidad de la notificación, pues ella establece el momento a partir del cual resulta oponible a terceros: si el cesionario se demora en notificar y aparece un segundo cesionario notificando antes, será esta segunda cesión la que valdrá ante el deudor cedido y otros terceros. Aunque la notificación surte efectos por sí misma, el deudor cedido notificado puede manifestar formal aceptación: ésta consiste en un acto unilateral del deudor, sin forma legal exigida, que no tiene influencia sobre las partes, pero puede tenerla respecto de terceros acreedores del cedido, ante los cuales éste puede exhibir la aceptación para probar que existe la cesión. Visto el cambio de situación que se opera a partir de la notificación, los efectos de la cesión son distintos según se los considere antes o después de la notificación) – A) Efectos de la cesión anteriores a la notificación o aceptación: a) Respecto del deudor, b) De los acreedores del cedente, c) Del cesionario, d) Del cedente (a) Respecto del deudor: antes de la notificación el deudor está obligado solo para con el cedente, que es su acreedor original. Por lo tanto, si en ese lapso el deudor le paga al cedente, el pago es válido y el deudor se libera (ello sin perjuicio de los derechos del cesionario sobre el cedente), b) Respecto de los acreedores del cedente: puesto que la cesión no tiene efectos sobre terceros antes


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de la notificación, los acreedores del cedente podrían embargar el crédito que éste ha cedido y el cesionario no podría oponerse, cabiéndole solo demandar al cedente la restitución de lo pagado y la indemnización de pérdidas e intereses, c) Respecto del cesionario: antes de la notificación, el cesionario solo tiene acción contra el cedente y no puede invocar el derecho adquirido ante terceros, d) Respecto del cedente: la cesión convierte al cedente en “vendedor”, y como tal, queda obligado ante el cesionario a entregarle el título del crédito cedido y a garantizar la cesión; paralelamente, conserva sus derechos respecto del deudor cedido hasta la notificación a éste).

4. B) Efectos de la cesión posteriores a la notificación o aceptación: a) Respecto del cedente, b) Del cesionario, c) Del deudor, d) Del cedente y cesionario en concurrencia (a) Respecto del cedente: la notificación no afecta mayormente al cedente pues éste ya había perdido su derecho al hacer la cesión. Pero le sirve para oponerse a la pretensión de sus acreedores, pues desde la notificación el crédito ha salido formalmente del patrimonio del cedente y ya no puede ser embargado por los acreedores de éste. Al margen de esto, el cedente conserva la obligación de garantizarle al cesionario el cobro de su crédito, b) Respecto del cesionario: producida la notificación el cesionario asume en plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del deudor y oponerse a las pretensiones de terceros (otros cesionarios, acreedores del cedente), c) Del deudor: una vez notificado, el deudor ya no puede pagarle al cedente y debe pagarle al cesionario. Si tiene dudas fundadas sobre a quién debe pagarle, puede consignar el pago judicialmente para liberarse, d) Del cedente y el cesionario en concurrencia: desde la cesión misma ambos tienen derecho a pedir medidas conservatorias del crédito: el cedente, porque aún es, respecto del deudor y de otros terceros, el titular del crédito; el cesionario por que ya tiene un crédito y le cabe el derecho de resguardarlo. A partir de la notificación, solo el cesionario conserva tales facultades) - Garantías de la cesión. Garantía de hecho y de derecho. Cesión gratuita. Cesación de la garantía. Ejercicio de la acción de garantía (Las garantías que están implícitas en la cesión se han visto mas arriba (garantía de existencia y legitimidad del crédito, garantía de solvencia del deudor cedido), viéndose además que en la cesión gratuita no caben estas garantías. Se ha visto también bajo qué circunstancias cesa la garantía (cuando el deudor cae en insolvencia mediando culpa del cesionario por no haber pedido medidas conservatorias) y cómo se ejerce la acción de garantía (reclamando restitución de lo dado en pago (y mas, si hay mala fe) e indemnización por pérdidas e intereses). Consecuentemente, cabe remitirse al apartado 2 para mas detalles.

5. El contrato de cesión de derechos. Concepto. Reglas aplicables. Objeto. Efectos (En los cuatro apartados precedentes se han usado indistintamente las expresiones “cesión de crédito” y “cesión de derecho” como si fueran sinónimos. Sin embargo no lo son, pues la cesión de crédito es solo una especie dentro del género de las cesiones de derechos, el cual abarca transmisiones de derechos muy variados: créditos, derechos hereditarios, derechos de uso y habitación, etc. El empleo indistinto de uno y otro término no es casual ni arbitrario: el propio Código Civil ha recurrido a este método de mezclar la especie con el género, como puede confirmarse leyendo los arts. 1.434 a 1.484, los que si bien corresponden al Título “De la cesión de créditos” y se refieren en general a la cesión de créditos, también aluden a otras cesiones (de herencias, de derechos de uso, de derechos en general), que no son de “créditos” en el sentido estricto de la palabra. El Título 4 bien podría llamarse ”De las cesiones en general”, y bien podría decirse, a modo de definición genérica, que “una cesión es una transferencia de derechos”, aunque aclarando que no toda transferencia es una cesión (ej. la transferencia del derecho de propiedad no es una cesión, sino una venta, una permuta o una donación). Justamente atendiendo a estas excepciones es que el a.1.438 in fine establece que “las disposiciones generales sobre cesiones no son aplicables a ... acciones y derechos que en su constitución tengan designado un modo especial de transferencia”. Con relación a los sujetos que pueden ser cedentes o cesionarios de derechos, el tema ya ha sido desarrollado con amplitud en el apartado 1 de esta Bolilla por lo que no cabe abundar en detalles: la regla general dice que pueden ceder a título oneroso todos los que pueden vender y pueden ceder a título gratuito todos los que pueden donar; a ello hay que agregar ciertas reglas específicas que impiden a determinadas personas ser cedentes o cesionarios. Lo mismo vale decir con relación a los derechos que pueden ser objeto de cesión: la regla general es que todos los derechos no reales son cesibles, con excepción de ciertos derechos inherentes a la persona y los de familia, que son incesibles por ser intransmisibles (los derechos reales, tal como el derecho de propiedad, no son cesibles pues se transmiten por otros modos, tales como venta, permuta o donación). Establecidos los caracteres generales de la cesión de derechos, se considerarán en lo que sigue algunas cesiones específicas que merecen atención) - Cesiones sin fines de trasladar la propiedad (Si alguien es titular de un derecho personal, tal como una renta proveniente de un alquiler, puede valerse de una cesión, para


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transferir algún atributo contenido en ese derecho conservando la titularidad del derecho. Se habla en tales casos de “cesión sin fines de trasladar la propiedad”, la cual puede ser una cesión en usufructo, una cesión en garantía o una cesión en cobranza: a) Cesión en usufructo: se utiliza para constituir un usufructo sobre bienes que no son cosas corporales, pues cuando se trata de una cosa corporal el usufructo es un derecho real que se constituye por venta, permuta o donación (a.1.838). Así pues, quien es propietario de un derecho personal (ej. derecho a cobrar un alquiler mensual, establecido mediante un instrumento legal que es el contrato de alquiler) puede cederlo en usufructo: a) Si el titular cede su derecho entregando al usufructuario el instrumento (el contrato de alquiler), que es una cosa, está constituyendo un derecho real sobre un objeto actual que en el futuro producirá frutos. Para que los produzca, hay que hacer valer el instrumento y ello compete a quien lo tiene en su poder, el usufructuario, que entonces se comporta como “cesionario del instrumento” (debe notificar de la cesión al inquilino); una vez que percibe la renta, el “cesionario del instrumento” deja de ser tal y simplemente usufructúa la renta percibida. En síntesis, hay en este caso dos objetos de cesión: uno actual, que es el instrumento mismo y otro futuro, que es la renta que ese instrumento genera. Por eso se habla de cesión “en” usufructo, b) Si el titular cede su derecho sin entregar el instrumento porque éste no existe, solo está cediendo la renta futura que el ejercicio del derecho ha de producir: no hay aquí “objeto actual” (ni cabe otorgar al usufructuario la calidad de “cesionario del instrumento”), sino solo “objeto futuro” a usufructuar. Se habla entonces de cesión “con fines de” usufructo. La diferencia entre una y otra figura es importante con relación a las pretensiones de terceros: en la cesión en usufructo hay “usufructo ya constituido” y la notificación al cedido bloquea cualquier pretensión de terceros sobre el derecho cedido; mientras que en la cesión con fines de usufructo hay “usufructo a constituir” y la notificación no bloquea las pretensiones de terceros: estos pueden embargar aún después de producida la notificación, b) Cesión en prenda y cesión en garantía: un derecho personal también puede cederse en pignoración o prenda, aunque para ello es imperioso que el derecho conste en un título por escrito. Si no hay instrumento solo cabe hacer una cesión en garantía; sin embargo, si las partes quieren que valga como cesión en prenda y así lo expresan, la cesión tendrá todos los efectos de una prenda en cuanto no sean incompatibles con la idea de derecho personal: el garantizado no tendrá la preferencia propia de la prenda, pero podrá percibir el crédito a fin de que lo cobrado sea el asiento de la prenda. En sumo: no hay “objeto actual” pero sí “objeto futuro” y, concretado éste, nace una prenda sobre él, c) Cesión en cobranza: Tiene lugar cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que éste perciba la utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si la relación se da de modo tal que el cesionario cobra el crédito cedido en nombre del cedente, no hay cesión sino mandato o representación, pues el crédito cedido continúa en cabeza del cedente; si en cambio el cesionario cobra el crédito cedido a nombre propio, hay cesión en cobranza (al menos la hay con relación a terceros, pues en rigor el negocio se rige por las reglas del mandato oculto o comisión civil) - La cesión de derechos hereditarios. Concepto. Método del Código Civil. Caracteres. Derecho aplicable. Forma. Objeto. La herencia. Oponibilidad de la cesión. Efectos. La doctrina jurisprudencial (Dentro del género de las cesiones de derechos está la especie de las cesiones de universalidades jurídicas, y una de las subespecies de ésta es la cesión de derechos hereditarios. Por lo tanto, previo a hablar específicamente de la cesión de herencia, conviene recordar a grandes rasgos qué son las universalidades jurídicas (“universitas”): son “conjuntos patrimoniales constituidos por activos y pasivos que no recaen sobre una persona en particular, sino sobre un grupo de personas que, en conjunto, son las titulares de ese patrimonio”. El ejemplo mas común de universalidad jurídica es la sucesión indivisa (”universitas hereditatis”), la cual recae sobre los herederos en conjunto, cada uno de los cuales se denomina coheredero. Si uno de los coherederos resuelve ceder su cuota parte a un cesionario (que puede ser otro coheredero o alguien extraño a la sucesión), se está en presencia de una “cesión de herencia”, la cual puede ser definida como “contrato traslativo de toda o una parte alícuota de una universalidad jurídica, recibida por el transmitente a título de heredero o coheredero y moldeado en el acto de concretarse el negocio”. Como cualquier cesión de derechos, la cesión de herencia puede adquirir el carácter de cesión-venta, cesión-permuta, cesión-cesión o cesión-donación y puede presentar gran variedad de formas debido a la autonomía con que se realizan los negocios privados (ej. puede cederse la herencia afirmando su existencia y garantizando la calidad de heredero, o bien puede cederse la herencia declarando que es dudosa su existencia o la calidad de heredero del cedente, etc.). En cuanto al método legislativo implementado para regularla cabe decir que el Código Napoleónico legisló en forma conjunta la cesión de herencia y la cesión de créditos, lo que resulta criticable; y que en nuestra legislación Vélez siguió a Freitas y entendió que la cesión de herencia debía tratarse en el Libro de Sucesiones. Sin embargo no llegó a plasmar su propósito, resultando así que la cesión de herencia aparece legislada en diversos artículos aislados (1.175, 1.184 inc.6, 2.160/3, 3.322 y 3.732) y en algunas notas, que por cierto no tienen fuerza de ley. No obstante esta circunstancia, cabe


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decir que la cesión de herencia sí está legislada y que a ella le son aplicables las normas generales de la cesión de derechos y las normas específicas contenidas en diversas partes del Código. En cuanto a sus caracteres, la cesión de herencia es: a) Consensual, pues se concluye con el solo consentimiento del cedente y el cesionario, b) Formal, pues la ley le impone una forma (escritura pública según el a.1.184 inc.6), aunque se trata de una solemnidad relativa (a.1.185), c) Aleatoria cuando es onerosa, aunque esto admite alguna reserva, pues en lo relativo a su existencia y calidad la cesión es conmutativa; solo es aleatoria en cuanto al resultado económico neto del negocio, pero esta alea o riesgo existe en cualquier contrato oneroso, d) Traslativa, porque los derechos que son objeto de la cesión se trasladan de un titular a otro (hay quienes afirman que cuando el cesionario es un coheredero del cedente, no hay traslación sino mera declaración, que equivale a partición de herencia). Cabe acotar que solo pueden cederse los derechos hereditarios que ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesión, pues la cesión de herencia futura está expresamente prohibida (a.1.175). También cabe decir que la cesión de herencia puede hacerse antes o después de haberla aceptado: si se hace antes, ello equivale a aceptación (a.3.322), aunque en cualquiera de los dos casos se la tiene por aceptada con beneficio de inventario. Además puede hacerse hasta el momento de la partición de herencia, pues a partir de entonces ya no se trata de derechos “hereditarios” sino de derechos “heredados” (en rigor, cuando se trata de derechos reales registrables, el momento no es el de la partición sino el de la inscripción de tales derechos (“hijuelas”) en el Registro Inmobiliario). Además de someterse a las reglas generales de las cesiones de derechos, la cesión de herencia se somete a las reglas propias de una cesión de universalidades: 1°) La cantidad de la herencia: si después de hecha la cesión la porción cedida aumenta por renuncia de otro coheredero, en principio (y salvo convención en contrario) la acrecida va al cedente. Si la porción disminuye por aparición de deudas no conocidas a priori, el cedente debe responder por evicción parcial ante el cesionario, 2°) La consistencia de la herencia: cuando se cede la herencia, se cede todo derecho hereditario (salvo expresa convención que excluya algún bien específico). Habitualmente se consideran excluidos los “recuerdos de familia” (cartas, fotografías, medallas, etc.), sin embargo a menudo tales “recuerdos” tienen un valor que no es puramente afectivo sino material, y en tales casos cabe considerarlos incluidos en la cesión, 3°) La enajenación y constitución de derechos reales: la herencia debe darse al cesionario en el estado en que se encuentra al momento de la cesión. Si algún bien singular de la universitas hubiera sido enajenado, debe darse todo lo que se hubiera recibido por la enajenación (salvo que el cesionario hubiera sabido de la enajenación al momento de la cesión), 4°) Los frutos: puesto que la herencia cedida es una universalidad, debe darse con los frutos percibidos a partir de la cesión, 5°) Las mejoras, las pérdidas y deterioros: la universitas debe entregarse con las mejoras que se le hubieran incorporado, las que benefician al cesionario. Las pérdidas y deterioros también los sufre el cesionario, salvo que derivaren de algún provecho del cedente, 6°) Las deudas, cargas y honorarios: éstas pertenecen a la universitas y por ende pasan del causante al cedente y de éste al cesionario. Como toda cesión, la cesión de herencia produce efectos inmediatos entre las partes: el cedente queda obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para que el cesionario disfrute de su condición de coheredero y responde por evicción del mismo modo que responde el vendedor en la compraventa (salvo que los derechos hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos); el cesionario queda obligado a pagar el precio de la cesión y adquiere el carácter de coheredero de la sucesión, asumiendo todos los derechos y obligaciones que ello supone. Para ser oponible a terceros la cesión debe ser notificada al “cedido”, solo que en este caso el “cedido” es la sucesión misma que está a cargo del juez de la causa, razón por la cual el cesionario “notifica” presentando ante el juez del sucesorio la escritura de cesión; a partir de entonces el cesionario se convierte en “sucesor” o “coheredero” y puede oponer tal condición ante terceros: a) Ante los otros coherederos, b) Ante los acreedores de la sucesión: en realidad a ellos la cesión les es indiferente, pues ella no altera la “universalidad”, ya que la cuota cedida sigue estando dentro de la sucesión, c) Ante los acreedores del cedente, quienes viéndose perjudicados pueden accionar contra el cedente o contra el cesionario planteando acción pauliana.


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BOLILLA XII

1. El contrato de locación. La definición del a.1.493. Terminología. Diversas clases. Comparación y crítica del método (El a.1.493 dice que “habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio, un precio determinado en dinero”. El texto es criticable, no solo porque incluye tres clases de locación que son esencialmente distintas (de cosas, de obra, de servicios), sino porque omite un elemento esencial de la locación, cual es el tiempo cierto que debe durar la misma (casi todos los códigos del mundo incluyen este elemento en la definición). El artículo continúa luego, aludiendo a vocablos usuales en la materia, cuyo significado conviene precisar: las palabras “locación”, “locador”, “locatario”, “alquiler” se emplean en contratos referidos a inmuebles urbanos y a cosas muebles; mientras que los términos “arrendamiento”, arrendador”, “arrendatario” se usan en contratos referidos a inmuebles o bienes rurales) - La locación de cosas. Definición y caracteres. Diferencias con: a) La venta, b) El depósito, c) El comodato, d) El mutuo, e) La sociedad, f) El usufructo (Acotando y corrigiendo el texto del a.1.493, cabe decir que “hay locación de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante tiempo cierto a otra persona (locatario), que a su vez se obliga a pagar un precio cierto en dinero”. La locación de cosas se caracteriza por ser: a) Bilateral, pues origina obligaciones recíprocas entre las partes, b) Onerosa, porque otorga ventajas a cambio de sacrificios equivalentes, c) Conmutativa, porque es de prestaciones ciertas, d) Consensual, porque se concluye por el solo consentimiento de las partes, e) No formal, porque en general la ley no le impone formalidades (excepto cuando se locan inmuebles), f) De tracto sucesivo, pues su cumplimiento se prolonga en el tiempo, g) Personal, porque genera obligaciones y no transmite derechos reales (se verá luego que esto es relativo). Para entender su naturaleza cabe compararla con otros contratos: 1°) Con la venta: en ésta hay obligación de transmitir el dominio de la cosa (lo que incluye uso, goce y libre disposición), mientras que en la locación solo hay obligación de transmitir el uso y goce de la cosa. En materia de riesgos, y por aplicación del principio “la cosa se pierde para el dueño”, resulta que en la venta el comprador asume los riesgos cuando recibe la cosa (tradición), mientras que en la locación el riesgo no se transfiere al locatario con la entrega sino que queda en cabeza del locador. Además hay cosas que no se pueden vender pero sí se pueden locar (playas, parques), b) Con la sociedad: aunque en principio se trata de figuras muy distintas, puede haber confusión cuando la locación no se paga con una suma fija sino con un porcentaje de la producción: para Vélez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locación, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales. Mayor es la confusión en el caso contrato de aparcería (que incluye el inmueble y los elementos de trabajo) y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en algunos casos se lo trata como arrendamiento, c) Con el usufructo: si éste es oneroso casi no hay diferencia con la locación, pues en ambos hay uso y goce a cambio de un precio. Sin embargo el usufructo también puede ser gratuito y la locación no. Además el usufructo puede ser sin término (extinguiéndose con la muerte del usufructuario), mientras la locación no puede exceder de diez años y puede no extinguirse con la muerte del locatario. A ello hay que agregar que el usufructo debe constituirse por escritura pública


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y la locación es no formal (salvo la de inmuebles). De cualquier manera las diferencias no son esenciales: solo surgen de la ley, d) Con el depósito: éste es gratuito (al menos el depósito típico), mientras que la locación es onerosa. Además la locación es consensual y el depósito es real (se concluye con la entrega de la cosa). También se diferencian en que el locatario puede usar y gozar de la cosa, mientras que el depositario debe guardarla y no puede usarla, e) Con el mutuo: en ambos casos se entrega una cosa para ser gozada a cambio de dinero pagado periódicamente, solo que en la locación la cosa no se entrega en propiedad y debe ser devuelta idéntica al terminar el contrato, mientras que el prestamista da en propiedad una cosa fungible (dinero) que se devuelve en igual especie a lo largo del contrato. Además la locación es consensual, mientras que el mutuo es un contrato real, f) Con el comodato: aunque en ambos hay goce de cosa ajena, en la locación el goce es oneroso e incluye derecho a los frutos, mientras que en el comodato el goce es gratuito y no incluye los frutos (salvo expresa autorización). Además la locación es consensual y el comodato es real) - Naturaleza del derecho del locatario (Tradicionalmente se ha entendido que la locación otorga al locatario un derecho personal (derecho a gozar de la cosa ajena). Esto se funda en el a.1.515 que impone al locador la “obligación de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa”, lo que significa que el locatario no goza directamente de la cosa sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Contrariando esta visión clásica, Troplong, sostuvo que el derecho del locatario es de naturaleza real, conclusión a la que llegó fundándose en el a.1.498 (“la locación subsiste en caso de venta del inmueble”) y en el hecho de que el locatario dispone de acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posición (si su derecho fuera solo personal, en caso de ser perturbado debería dirigirse al locador para que lo defienda). Mas allá de la polémica, no puede negarse que en la actualidad la tendencia legislativa es la de proteger al inquilino que habita con su familia, considerándolo un “usuario” del inmueble e impregnando su derecho personal de un fuerte contenido real) - Forma y prueba del contrato (En un principio todos los contratos de locación, incluso los de inmuebles, eran no formales (el CC no contiene norma alguna que imponga formas a la locación). Sin embargo la realidad social y las necesidades comerciales impusieron la conveniencia de la forma escrita para las locaciones de inmuebles: la Ley 13.264 estableció que los arrendamientos rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el Registro Inmobiliario, formalidad que es ad probationem; por su parte la Ley 23.091 impuso la forma escrita a las locaciones urbanas, aunque aceptando el contrato verbal cuando el mismo hubiera tenido principio de ejecución (cuando el inquilino ya ocupó el inmueble con el consentimiento del propietario). A partir de estas leyes solo los contratos sobre cosas muebles y los arrendamiento rurales por menos de un año están exentos de formalidad. En cuanto a la prueba, los contratos de locación urbanos y rurales se prueban con el instrumento escrito (salvo cuando existe principio de ejecución, en cuyo caso se admite todo tipo de prueba); el resto se prueba por cualquier medio (pero no se admiten testigos si el valor del contrato supera los diez mil pesos) - Presupuestos y elementos: a) Consentimiento, b) Capacidad. La locación como acto de administración. Poderes requeridos, c) Objeto, Cosas que pueden ser objeto de locación. Locación de derechos, d) Precio: reglas aplicables, e) Tiempo de la locación. Limitaciones a la autonomía de la voluntad (a) El consentimiento: es un elemento esencial del contrato, sobre todo en lo referido a su naturaleza, a la cosa que se alquila y al precio, ya que la falta de acuerdo en alguno de esos puntos hace nulo el contrato. También debe haber consentimiento en cuanto al tiempo de duración y al destino que se dará a la cosa locada; sin embargo la omisión de estas cuestiones es suplible por las normas legales y no causa nulidad. El consentimiento puede estar sujeto a modalidades de condición, plazo y cargo; mas aún: “debe” estar sujeto a modalidad de plazo extintivo (cierto o incierto), ya que no hay locación perpetua. No cabe en la locación la “promesa de locación”: si una parte prometió arrendar y la otra prometió tomar en arrendamiento, ya hay contrato concluido, no mera promesa. Tampoco cabe, en principio, la locación forzosa (pues el consentimiento debe ser libremente prestado); sin embargo el carácter social que tiene la propiedad privada y la escasa oferta de alquileres de vivienda (por existir precios máximos fijados por ley), llevó al Estado a sancionar la Ley 13.581, en virtud de la cual se obligaba a los propietarios de viviendas desocupadas a alquilarlas en plazo perentorio, bajo pena de incautar el inmueble y alquilarlo por cuenta del dueño. La ley resultó contraproducente, pues desalentó la construcción de viviendas para alquilar. Por esa razón fue derogada por la Ley 23.091, que impone fuertes impuestos a las viviendas deshabitadas, modo indirecto de forzar su alquiler), b) La capacidad: los menores emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios. Los padres pueden serlo por sus hijos menores, pero el contrato se extingue automáticamente al cesar la patria potestad. Lo mismo vale para los tutores y curadores, aunque ellos necesitan expresa autorización judicial. Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en alquiler por mas de seis años los inmuebles que están a su cargo, pero pueden tomar inmuebles en alquiler por el máximo plazo legal (diez años). Los administradores de herencias no pueden ser locadores ni locatarios de bienes


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inmuebles (excepto dar o tomar alquileres de pastoreo por un año como máximo); en cambio pueden dar o tomar en alquiler cosas muebles siempre que ello no entorpezca la división de herencia. Como norma general el a.1.513 dispone que los que no pueden comprar o vender ciertos bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos (el artículo se refiere a casos como el de los padres, que no pueden comprar los bienes de sus hijos menores, y por ende no pueden alquilarlos para sí). El copropietario de una cosa indivisa no puede alquilarla, ni aún en la parte que le pertenece, sin el consentimiento unánime de los demás copropietarios; pero si la cosa no puede ser usada o gozada en común no hace falta unanimidad, sino simple mayoría para alquilarla entera, c) El objeto: el a.1.499 dice que “pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles” (las fungibles se excluyen porque al ser sustituibles no se estaría devolviendo la misma e idéntica cosa recibida, sino otra de la misma especie, resultando un mutuo mas que una locación). Deben ser cosas determinadas o determinables, admitiéndose una indeterminación relativa (a.1.500); y debe ser cosa no perecida al tiempo de la locación, pudiendo tratarse también de cosas que existirán en el futuro (ej. alquilar un departamento en un edificio en construcción). No deben ser cosas que están “fuera del comercio” (a.1.501), aunque esto no tiene los mismos alcances que en la compraventa, pues ciertas cosas no se pueden vender pero se pueden alquilar (una playa, un sector de una plaza). Cuando se habla de locación de “cosas”, éstas deben entenderse en sentido estricto, como objetos materiales o corporales, excluyendo los “derechos”, pues estos no se alquilan sino que “se ceden temporalmente”: el CC establece que quien tiene “derecho de uso” de una vivienda y no la habita, puede alquilarla a un tercero, pero esto no significa que esté “alquilando el derecho” sino que está “alquilando la cosa (la vivienda)”. Definitivamente, no hay locación de derechos. Quienes insisten en concebir esta figura dan como ejemplo el “alquiler” de un fondo de comercio, que tiene lugar cuando el titular de un negocio le “alquila” el mismo a un tercero, entregándole el inmueble, los muebles, la marca, la clientela y la mercadería. Sin embargo esto no es una “locación de derechos” sino un contrato complejo, compuesto por una locación (el inmueble, los muebles) y una venta o préstamo de consumo (la mercadería), pues cuando el “alquiler” concluye, el “locatario” no devuelve la misma e idéntica mercadería que recibió, sino otra equivalente. En cuanto a la locación de cosas ajenas, en principio es válida entre las partes, sin perjuicio de los derechos del verdadero propietario, quien puede demandar la entrega de la cosa locada o bien ratificar la locación: si el propietario opta por demandar la cosa y le es restituida, los efectos de la desposesión entre los contratantes dependerán de que hayan actuado de buena o de mala fe. Hay ciertos casos en que el verdadero propietario no tiene opción y debe respetar la locación en curso (aunque percibiendo él el precio): ocurre cuando el locador es un heredero aparente de buena fe o un poseedor animus domini de buena fe, que después de dar en locación es vencido en juicio (no es declarado heredero o pierde el juicio posesorio), d) El precio: siendo un elemento esencial de la locación, debe estar determinado o ser determinable, pues de lo contrario el contrato es nulo (sin embargo, si ya hubo principio de ejecución, es decir, si la cosa ya fue entregada al locatario, el contrato puede validarse recurriendo a la justicia para que fije el precio en base a valores de mercado estimados por peritos). Aunque el a.1.493 establece que el precio se debe pagar “en dinero”, también se admite que se pague “en especie”, lo que es usual en los arrendamientos rurales donde el locador recibe un porcentaje prefijado de la producción. El precio se puede pagar todo junto al principio o al final de la locación o bien en cuotas periódicas (mensualidades), modo que es obligatorio en las locaciones de viviendas, en las que no se permite cobrar mas de un mes por adelantado. En principio el precio del alquiler es fijo e inamovible por el tiempo del contrato, sin embargo la inflación impone la necesidad de introducir cláusulas de ajuste periódico de la mensualidad para que el contrato mantenga su equilibrio. A menudo ello deriva en aumentos desmedidos que perjudican al locatario, lo que da lugar a leyes de emergencia que “congelan los alquileres”. Si bien estas leyes resuelven los problemas en lo inmediato, a la larga terminan perjudicando a los locadores, lo que retrae la oferta. Mas allá de estos avatares, el locador solo está obligado a mantener el precio por el tiempo del contrato: vencido éste puede reclamar aumento y, si el locatario no acepta, debe desalojar, e) La causa: como todo contrato, la locación debe tener su causa, interesando en particular la “causa fin”, es decir, el uso que se pretenda dar a la cosa locada. Si el uso previsto es manifiestamente contrario a la moral y buenas costumbres o prohibido por la ley, el contrato es nulo por ilicitud de causa (a.1.503). Si el locatario, excediendo los términos contractuales, hace uso deshonesto de la cosa, el locador puede pedir el cese del uso indebido o la resolución del contrato. Si en el contrato no se establece el uso o destino que se dará al inmueble, se entenderá que será usado conforme a su naturaleza (a.1.504), f) El tiempo de locación: el a.1.505 fija un plazo máximo de diez años para toda locación, estableciendo que si las partes acordaran plazo mayor el contrato concluirá al cumplirse diez años. Sin embargo ciertas leyes específicas admiten plazos de hasta veinte años en arrendamientos rurales que imponen al propietario realizar inversiones no amortizables en plazos cortos; lo mismo ocurre con ciertas locaciones urbanas destinadas a la construcción de edificios. En


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cuanto al plazo mínimo, el a.1.507 lo fija en dos años para la locación de viviendas y tres para las comerciales e industriales, pudiendo el locatario considerar estos plazos como válidos, aunque el contrato establezca otros menores (estos mínimos no rigen para locaciones hechas con fin de usarse como embajadas, consulados o vivienda de personal diplomático, ni para viviendas de turismo de temporada, ni para guarderías de vehículos o animales, ni para puestos de mercado o ferias, ni para las locaciones en las que algún organismo público participa como inquilino). El plazo mínimo se impone a favor del locatario, quien pierde el beneficio de tener por cierto tal plazo si incurre en atraso en el pago (dos o mas cuotas), si subalquila sin autorización o si da al inmueble un uso indebido o distinto del pactado (a.1.507). Al margen del plazo mínimo, el locatario puede resolver el contrato a partir del sexto mes de locación, debiendo notificar al locador con sesenta días de anticipación como mínimo: si ejercita esta opción antes del año debe indemnizar al locador con un mes y medio de alquiler; si la ejerce después del año la indemnización será de un mes. Si en el contrato no se hubieran determinado plazos, se entenderá que son aplicables los plazos mínimos de ley, según el destino de la locación).

2. Efectos el contrato. 1°) Las obligaciones del locador: a) De entregar la cosa y sus accesorios. Estado en que debe entregar la cosa. Lugar, tiempo y gastos de entrega. Incumplimiento (La obligación de entregar la cosa alcanza a la cosa en sí y a sus accesorios, lo cual comprende llaves, servidumbres si las hubiera, frutos pendientes y ciertos servicios accesorios (portería, calefacción agua caliente) si cabe entender que ellos están implícitos en la locación), pero no incluye frutos y productos extraordinarios ni acrecidas por aluvión. La cosa debe entregarse en buen estado, salvo que se hubiera convenido entregarla como esté (esto se presume si el locatario la recibe sin reservas). Salvo convención en contrario, la cosa debe entregarse en el sitio en que estaba al celebrarse el contrato, en forma inmediata, corriendo los gastos de entrega por cuenta del locador. Si el locador incumple en la entrega, el locatario puede reclamar cumplimiento o pedir resolución del contrato, reclamando daños y perjuicios si no hubiera mediado caso fortuito) - b) De conservar la cosa. Reparaciones a que está obligado. El caso fortuito en la locación (La obligación de conservar la cosa incluye el hacer las reparaciones necesarias para que el locatario use y goce de la cosa conforme se ha convenido. Ello incluye las roturas por caso fortuito, las debidas a la calidad o vicios de la cosas (ej. cañerías rotas), las que derivan del uso normal (ej. repintar), las que son por culpa del locador o sus agentes y las que provocan terceros aunque sea por motivo de enemistad con el locatario. Si el locador no cumple, el locatario puede retener pagos proporcionales al costo de reparación o demandar judicialmente las reparaciones, realizándolas por sí, si el locador desoye la orden judicial de reparar. Si se trata de reparaciones urgentes puede reparar por sí sin que medie autorización judicial. También puede demandar la resolución del contrato o reclamar indemnización por daños y perjuicios. Si por caso fortuito o fuerza mayor la cosa se destruye totalmente, el contrato se rescinde sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnización (aunque el locatario haya perdido muebles y mercaderías al producirse la destrucción). Si el caso fortuito produce una pérdida parcial (ej. una expropiación), el locatario puede pedir la resolución o bien una baja proporcional en el precio. Si el caso fortuito no destruye la cosa pero impide su uso o goce (ej. que por una epidemia las autoridades obliguen a desalojar), el inquilino puede pedir la resolución del contrato o la cesación del pago mientras dure el impedimento. En cualquiera de los supuestos de caso fortuito no cabe indemnización de daños y perjuicios porque no hay culpa del locador) - c) De garantía, por evicción y por vicios redhibitorios (En la locación la evicción funciona de modo distinto que en la compraventa: no hay turbación o privación de un derecho real (del derecho de propiedad), sino turbación o privación de un derecho personal (del derecho al uso y goce de la cosa). Aún así, puede haber evicción si el locador no es el propietario de la cosa y el propietario demanda la restitución al locatario: ello perturba el uso y goce, debiendo asistir el locador al locatario en el juicio (sin perjuicio de ello le cabe al locatario el derecho de suspender el pago o consignarlo judicialmente); si la demanda prospera y el locatario se ve privado del uso y goce de la cosa, puede pedir la resolución del contrato y demandar al locador por los daños y perjuicios ocasionados. También puede haber principio de evicción o evicción producida si el locador, siendo propietario, alquila la cosa a mas de una persona. En cuanto a los vicios redhibitorios, el locador debe responder, no solo por los vicios ocultos existentes al celebrarse el contrato, sino también por aquellos que se manifiestan luego. Lógicamente, debe tratarse de vicios serios, que afecten el uso y goce (goteras, humedad en las paredes) y deben haber sido desconocidos por el locatario al contratar. Si se dan tales supuestos, el locatario puede pedir una disminución del precio o la resolución del contrato; y si hubo mala fe del locador puede reclamar indemnización por daños, d) De pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario. Mejoras que el locatario puede realizar. Casos en que el locador debe reembolsar. Efectos de esta obligación (En materia de mejoras domina el principio de libertad de las convenciones: las partes


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pueden pactar lo que mejor les convenga. Sin embargo a menudo no pactan sobre el tema o hacen pactos confusos, razón por la cual la ley establece supletoriamente algunas reglas y pautas de interpretación. El principio básico es que “el locatario puede hacer en la cosa locada todas las mejoras útiles o voluntarias, siempre que no alteren la forma o el destino de la cosa o que no sean nocivas”. Si se trata de reformas voluntarias que alteran la forma o el destino de la cosa, el locatario necesita autorización previa del locador, entendiéndose que “autorizar no equivale a hacerse cargo del costo”, salvo que en la autorización se establezca así, indicando el máximo que el locatario puede gastar. La autorización puede constar en el mismo contrato o puede darse a posteriori, pero siempre debe hacerse por escrito e indicando el máximo gasto autorizado (sin tales requisitos es nula). Si el contrato se resuelve sin culpa de las partes (por caso fortuito), el locador no debe pagar ninguna mejora, ni siquiera las voluntarias que haya autorizado y se haya obligado a pagar; si en cambio la resolución es por culpa del locador, debe pagar todas las mejoras, excepto las voluntarias que se hubieran hecho sin su autorización. Una tercera posibilidad es que el contrato se resuelva por culpa del locatario, en cuyo caso el locador solo debe pagar las mejoras que se obligó a pagar y las hechas de urgencia. En cuanto al valor de las mejoras, rigen las siguientes reglas: las mejoras voluntarias que el locador se obligó pagar y las realizadas de urgencia por el locatario se pagan por lo que costaron; las útiles y las necesarias se pagan por su valor al final del contrato. El mecanismo de pago es la compensación con los alquileres, cabiéndole al locatario el derecho a retener la cosa locada como medida de coacción para asegurarse el cobro de lo que se le adeuda. Por último cabe acotar que el derecho del locatario a hacer reformas cesa cuando es citado de desalojo: a partir de entonces toda reforma es abusiva, aún las que el locatario haga a su cargo, pues lo que justifica el derecho que se le dio es el uso y goce de la cosa, e) De pagar cargas y contribuciones (En principio, son a cargo del acreedor las cargas impositivas (impuesto inmobiliario) y las contribuciones (rentas municipales por alumbrado barrido y limpieza) y son a cargo del locatario los impuestos vinculados a la actividad que desarrolle (habilitación comercial, ingresos brutos) y el pago de servicios (luz, agua, gas). Sin embargo las partes pueden convenir otros términos.

3. Efectos del contrato: 2°) Las obligaciones del locatario: a) De pagar el precio. Pagos anticipados. Acción ejecutiva y derecho de retención del locador (El pago del alquiler es la primera obligación del inquilino pues constituye el objeto que el locador tuvo en mira al contratar. Debe hacerse en los tiempos convenidos o al final de cada período (puede convenirse el pago por mes anticipado, siempre que se haga por escrito) y en el lugar convenido (a falta de éste, en el domicilio del locador). Aunque el medio normal de prueba del pago es el recibo privado, el pago se prueba por cualquier medio, aunque no es eficaz la prueba con testigos si no hay principio de prueba por escrito. Con relación a terceros que pretendan resolver la locación, el locatario puede oponer recibos de pago por adelantado, siempre que esta modalidad se haya pactado de buena fe (hay varios supuestos en que se presume mala fe en el pago adelantado, por ejemplo cuando el locatario hace pagos por adelantado después de conocer la quiebra del locador). Si el locatario no cumple su obligación de pago (lo que ocurre cuando hay dos o mas períodos impagos), el locador tiene varias acciones y garantías, aunque para ejercerlas debe intimar previamente el pago por medio fehaciente, dando un plazo de diez días. Solo después de vencido el plazo sin que medie pago caben la vías judiciales (Ley 23.091), las que pueden consistir en: a) Pedir la resolución del contrato y el desalojo del inquilino, reclamando daños y perjuicios, b) Pedir un mandamiento judicial que prohíba al inquilino retirar los frutos y objetos que están en el inmueble, como medio de aseguramiento del pago (es una especie de “derecho de retención”), c) Iniciar una acción ejecutiva contra el inquilino o el garante para perseguir el cobro de lo adeudado, pero el reclamo solo debe incluir las mensualidades adeudadas (deuda líquida) y no otros conceptos (no daños y perjuicios, que no son líquidos y deben reclamarse por separado en juicio ordinario), b) De usar y gozar la cosa conforme a su destino. Responsabilidad del locatario por daños, deterioros, obras nocivas, omisión de mejoras y abandono. Eximentes de responsabilidad (Aunque el inquilino tiene derecho al uso y goce de la cosa, debe ejercer ese derecho con responsabilidad y cuidado, usando la cosa conforme a su destino, sea el establecido en el contrato o el que naturalmente tiene la cosa. El locatario no puede hacer uso abusivo de la cosa argumentando que “no cambia el destino” (ej. constituye uso abusivo que en una casa de dos dormitorios, diseñada para que habiten cuatro personas, habiten diez). Si el locatario incurre en abuso o cambia el destino, el locador puede demandar el cese del abuso o la resolución del contrato, pidiendo indemnización de daños. Aún haciendo uso debido, el locatario está obligado a conservar la cosa en buen estado y responde por los daños ocasionados a la cosa por su culpa o la de sus familiares, dependientes o huéspedes: todo daño existente al tiempo de la restitución de presume imputable al locatario, sin perjuicio de prueba en contrario; ante su existencia el locador puede exigir las reparaciones necesarias, la indemnización que estime y hasta la resolución del contrato si se trata de daños graves. La obligación del locatario


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incluye el no abandono de la cosa, el que se considera configurado cuando se deja la cosa por un tiempo prolongado sin causa que lo justifique (ej. no hay abandono cuando el locatario se ausenta por vacaciones, o cuando deja la cosa al cuidado de otra persona, o cuando la deshabita por causa de fuerza mayor como una epidemia). Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y a solicitar la cosa, sin necesidad de intimar al locatario a que cumpla. La obligación de usar la cosa conforme a su destino incluye la prohibición de hacer cambios de forma no autorizados u obras nocivas para la cosa: si esto ocurre, el locador tiene derecho impedir las obras o a reclamar su demolición si ya se hubieran hecho, pudiendo pedir resolución del contrato si el daño fuera grave, con la correspondiente indemnización. También se incluye en este rubro la obligación del locatario de hacer aquellas obras a que se hubiera comprometido por el contrato: el incumplimiento de esta obligación en tiempo o forma faculta al locador a recurrir a la justicia para que ordene la ejecución en plazo cierto y también a pedir resolución reclamando indemnización. Si bien la ley es severa en cuanto a las obligaciones del locatario con relación a la conservación de la cosa, la misma ley lo exime de responsabilidad cuando los daños son por caso fortuito, por vicios propios de la cosa o por extinción o deterioro natural de la cosa derivados de su uso normal - c) De restituir la cosa (Puesto que la locación supone la entrega de la cosa solo en uso y goce y no en propiedad, es obligación del locatario restituirla al concluir el contrato. La cosa debe ser restituida en buen estado de conservación, salvo que las partes hubieran estipulado otras condiciones de restitución (ej. tratándose de una vivienda, debe entregarse con la pintura en buen estado) - d) De comunicar las novedades dañosas (Puesto que es el locatario quien está en uso y goce de la cosa, es él quien toma conocimiento directo de ciertos hechos y novedades que afectan a la cosa, tales como una usurpación pretendida o realizada por tercero, una demanda reivindicatoria, una constitución de servidumbre o la aparición de daños por vicios. Consecuentemente es obligación del locatario comunicar estas novedades al locador: la omisión de aviso implica la pérdida de la garantía de evicción y la obligación de indemnizar al locador por los daños derivados de la no comunicación oportuna de las novedades).

4. Cesión y sublocación. Disposiciones generales. Concepto. Naturaleza jurídica. Efectos. Comparación entre la cesión y la sublocación (El a.1.583 establece que “el locador puede sublocar o ceder a otro la cosa locada, si ello no le fuese prohibido por el contrato o por la ley”. Los artículos siguientes dicen que “habrá cesión cuando únicamente se transmitan los derechos y obligaciones del locatario, en cuyo caso serán aplicables las reglas de la cesión de derechos” y “habrá sublocación cuando haya un nuevo contrato de locación, en cuyo caso serán aplicables las reglas de la locación”. A priori la distinción parece sencilla, sin embargo a menudo surgen dudas sobre si se trata de una cesión o una sublocación, razón por la cual se recurre a las siguientes “reglas”: 1°) Si se traspasa todo el inmueble es cesión; si se traspasa una parte es sublocación, 2°) Si el precio se paga de una sola vez y por adelantado es cesión; si se paga fraccionado es sublocación, 3°) Si se establece relación directa entre el locador y el nuevo poseedor de la cosa es cesión; si interviene el locatario es sublocación, 4°) Si el traspaso se celebra sin formalidad es sublocación, ya que la cesión requiere forma legal (escritura pública). Como puede advertirse, la diferencia es sutil y proviene mas de la ley que de la naturaleza misma de los negocios, que en cuanto a su finalidad son casi idénticos. Sin embargo, distinguir uno de otro es importante pues las consecuencias son distintas: por lo pronto la cesión surte efectos respecto de terceros recién a partir de la notificación (en este caso el “cedido” es el locador), mientras que la sublocación no necesita ser notificada para que tenga vigencia plena. Además, si se trata de sublocación, el sublocador se rige por el contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia plena del contrato primero); mientras que si es una cesión, el cesionario se rige por el contrato primero. Aunque el a.1.583 impone como principio general la “facultad” del locatario de transmitir el uso de la cosa, cabe aclarar las limitaciones de esa facultad: a) La cesión, mas que “de derechos”, es “del contrato”, pues se ceden derechos y obligaciones (la obligación de pagar), lo cual requiere el consentimiento del acreedor (que no es otro que el locador “cedido”), b) El locatario no puede ceder ni sublocar si hay expresa prohibición contractual o legal: es común incorporar en los contratos de locación de inmuebles urbanos la prohibición de sublocar (esto implica también la tácita prohibición de ceder), con lo cual el locador busca eludir eventuales problemas de insolvencia; a ello hay que agregar la expresa prohibición legal de subarrendar inmuebles rurales, lo que no puede hacerse ni aún con el consentimiento de las partes (esto apunta a eliminar la intermediación especulativa), c) Similares limitaciones hay con relación al préstamo de la cosa: el locatario puede prestar la cosa, salvo pacto en contrario. De lo dicho se concluye que la “facultad del locatario” de ceder, sublocar o prestar la cosa está muy limitada y que en rigor la “regla” que impone el a.1.583 es mas bien la “excepción”. Si a pesar de existir una prohibición, el locatario cede o subloca, el locador puede pedir la cesación del uso y goce por el cesionario o sublocador, demandar la rescisión del contrato e incluso reclamar


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daños y perjuicios al locatario. Si la cesión o la sublocación es válida, sus efectos serán distintos según se trate de una u otra figura: a) Efectos de la cesión: el cedente no tiene el privilegio del locador respecto de las cosas introducidas en el inmueble y el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo que se hubiera convenido su entrega en buen estado. El locatario sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea una relación directa entre el locador y el cesionario que obliga a los dos y les otorga acciones directa a ambos. Esto significa que el cedente tiene ante sí dos deudores que están obligados solidariamente, b) Efectos de la sublocación: aquí hay un nuevo contrato de locación que obliga a las partes (sublocador y sublocatario): entre ellos rigen las condiciones de precio y plazo pactadas en el nuevo contrato, el sublocador tiene privilegios de locador respecto de las cosas introducidas por el sublocatario en el inmueble y el sublocatario puede exigir la entrega de la cosa en buen estado y está obligado a devolverla así. Como el contrato primero sigue vigente, las relaciones entre locador y locatario no se modifican. En cuanto a las relaciones entre locador y sublocatario, si bien no están directamente vinculados, la ley les concede a ambos acciones directas el uno contra el otro, como si fueran locador y locatario) - Terminación de la locación. Causales. Efectos. Conclusión de la sublocación (El a.1.604 enumera siete causales que ponen fin a la locación: 1) El vencimiento del plazo: si la locación continúa mas allá del plazo, ello no equivale a reconducción tácita y cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) La decisión de cualquiera de las partes, cuando no se hubiera fijado plazo y estuviera cumplido el mínimo de ley, 3) La pérdida de la cosa alquilada, lo que obliga a la parte culpable a indemnizar (si hay pérdida parcial, el locatario puede optar entre pedir la resolución o una disminución del precio), 4) La imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino por caso fortuito (si hay imposibilidad temporal, el locatario puede optar entre pedir la resolución o la cesación temporal del pago), 5) Los vicios redhibitorios, que facultan al locatario a pedir resolución del contrato o disminución del precio, 6) La imposibilidad de iniciar o continuar el contrato por caso fortuito, 7) Las variadas causas en que la culpa de una de las partes autoriza la otra a rescindir (cambio de destino, abandono, deterioro, obras nocivas, no ejecución de mejoras comprometidas, etc.). La enumeración del a.1.604 no es taxativa, cabiendo conclusión por otras causas tales como: el acuerdo de partes para terminar, la confusión (cuando el locatario compra o hereda la casa que alquila), la ocurrencia de una condición resolutoria, el fin de un usufructo (cuando el usufructuario es locador), la quiebra del locatario. No son causas de terminación de la locación: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de usar la cosa por sí, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa. Terminada la locación, el locatario debe restituir la cosa, para lo cual existen distintos plazos (desde tres días para cosas muebles, hasta 90 días para los casos de desalojo, contados desde la notificación). En cuanto a la terminación de la sublocación, se rige por los mismos principios que acaban de enumerarse, con el agregado de que también concluye por terminación de la locación, aunque se hubiera pactado un plazo mayor que el de ésta).

5. La locación urbana. El problema social y la evolución legislativa (La locación urbana es un tema de vastos alcances sociales, debido al gran número de personas que no tiene vivienda propia y se ve forzada a alquilar. Atento a ello, no sorprende la tendencia estatal a intervenir en las locaciones, imponiendo normas obligatorias que apuntan a proteger al locatario. Si bien se trata de un fenómeno mundial, en nuestro país el intervencionismo estatal en materia de locaciones ha alcanzado especial desarrollo, adquiriendo perfiles propios. Aunque hay algunos antecedentes anteriores, bien puede decirse que la evolución legislativa se inició en 1943, cuando se sancionó el decreto 1580/43 que impuso la prórroga forzosa de todas las locaciones por un año y medio, estableció rebajas en los precios en base a tablas de escala decrecientes y creó una “cámara de alquileres”, organismo administrativo con facultades jurisdiccionales, destinado a arbitrar y resolver los litigios entre las partes. Desde entonces las leyes de alquileres han sido una constante y, mas allá de las particularidades de cada una, se han caracterizado por imponer las siguientes pautas: a) Las prórrogas: si bien el mecanismo de prorrogar masivamente los alquileres ante una emergencia puede ser una solución apta en el corto plazo, su esencia se desvirtúa cuando las prórrogas temporarias se renuevan sistemáticamente: en el país se hizo esto durante mas de treinta años, permitiendo el abuso de muchos inquilinos y desalentando la construcción de viviendas para alquilar, b) Los precios topes: la idea de poner precios máximos y fijos ante una emergencia económica, para evitar abusos por parte de locadores inescrupulosos, también parece sensata. Sin embargo se desvirtúa cuando se fijan precios demasiado bajos o se imponen índices de ajuste poco realistas, c) La sucesión de los derechos locativos: la idea de que los derechos del locatario son hereditarios está vinculada al contenido “real” que tiene la locación, mas allá de que, teóricamente, con ella se transmiten derechos personales. Sin embargo no es razonable abusar de esta idea: en nuestro país las leyes llegaron al extremo de autorizar las permutas directas de inmuebles entre


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inquilinos, como si ellos fueran los propietarios y sin intervención alguna de los locadores, d) Las cámaras de alquileres: en principio parece razonable crear organismos administrativos específicos que controlen la aplicación de las leyes de alquileres. Sin embargo la idea se desvirtúa si se le otorgan a estas “cámaras” facultades jurisdiccionales que son propias del Poder Judicial y se admiten que ellas se manejen con criterios “políticos” y “demagógicos” mas que jurídicos. Así ocurrió en el país, convirtiéndose las cámaras de alquileres en organismos gigantescos pero absolutamente inoperantes. En síntesis, las ideas intervencionistas son buenas si se imponen con prudencia y mesura: no ha sido ésta la característica de nuestra legislación, lo que dio lugar a abusos de muchos locatarios y a una caída sistemática de la oferta de viviendas en alquiler, que hacia principios de los años ochenta era ya insignificante. En ese contexto se sancionó en 1984 la Ley 23.091, que puso fin a las prórrogas, hizo un reordenamiento general de las normas e implementó un régimen de promoción de locaciones) – Análisis de la Ley nro. 23.091 (Esta ley, conocida como “Ley de locaciones urbanas”, se apoya en los principios generales del CC, pudiendo distinguirse en ella dos partes: a) Reglas básicas de locación: entre otras cosas establece que los contratos deben hacerse por escrito, que habrá plazos mínimos según el destino de la locación (dos años para viviendas, tres para comercios e industrias), que el precio se debe pactar en moneda de curso legal, que los ajustes se harán en base a índices oficiales, que previo a iniciar acciones legales por incumplimiento el locador debe intimar el pago por medio fehaciente, que el depósito de garantía no puede ser mayor a un mes de alquiler, que no se puede cobrar por adelantado mas de un mes de alquiler, que en caso de fallecimiento del locatario la locación puede ser continuada por los convivientes, b) Régimen de promoción de locaciones: se trata de un régimen optativo aplicable a viviendas comunes y económicas, que ofrece exenciones impositivas a los locadores (se pueden deducir de impuestos las inversiones de construcción y las rentas de alquiler), exime del pago del impuesto de sellos a los contratos de alquiler, implementa un régimen de seguro obligatorio que cubre al locador y al locatario y eleva a tres años el plazo mínimo para los contratos que adhieran a la promoción. Si bien la ley 23. 091 admite algunas críticas, impone un régimen locativo equilibrado, siendo muy superior a sus antecedentes. En cuanto al régimen de promoción, si bien tuvo algunos efectos positivos, los avatares de la economía terminaron haciéndolo ineficaz.

6. La locación rural. Régimen jurídico aplicable. El arrendamiento rural. Concepto y caracteres. Efectos: obligaciones y derechos de las partes (Las locaciones rurales tienen características propias que las diferencian de las urbanas y justifican un régimen locativo específico. Vélez no tuvo en cuenta esta circunstancia y solo incorporó unos pocos artículos aislados sobre la materia en el Código Civil. Ello motivó la sanción en 1948 de una ley específica, la 13.246, conocida como “Ley de arrendamiento y aparcerías rurales”, que con algunas reformas posteriores continúa vigente hasta hoy. Ella legisla sobre dos materias, el arrendamiento rural y la aparcería: sobre el primero, el a.2 de la ley dice que “hay arrendamiento rural cuando una de las partes se obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones agropecuarias en cualquiera de sus especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y goce un precio en dinero”. Del texto surgen los requisitos que debe reunir una locación para ser “arrendamiento rural” (inmueble no urbano, destino agropecuario, precio en dinero), aunque la propia ley excluye como arrendamientos los contratos hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por un año o menos y las aparcerías pecuarias (alquiler de animales) que no incluyen alquiler de inmueble. En cuanto a sus caracteres, puede decirse que el contrato de arrendamiento rural es consensual, bilateral, oneroso, formal, conmutativo, nominado y de tracto sucesivo, cabiendo decir respecto de su forma, que debe redactarse por escrito ante escribano o juez de paz e inscribirse en el Registro Inmobiliario. Su plazo mínimo es de tres años y el máximo es de diez, aunque puede llegar hasta veinte si incluye inversiones del arrendatario que son de productividad diferida. El arrendamiento no admite cesión ni sublocación, ni siquiera con el consentimiento de las partes y están prohibidas en él las cláusulas que obligan al arrendatario a realizar sus tareas empleando personas determinadas o a contratar con determinados contratistas, así como a realizar trabajos ajenos a la explotación del predio o imponer jurisdicción distinta de la que corresponde al inmueble. También está prohibida la explotación irracional del suelo, que origine su erosión, degradación o agotamiento. En cambio no hay impedimento para pactar que, además del precio se pague un porcentaje del producido cuando éste exceda de cierto valor (contrato canadiense). En cuanto a sus efectos, el arrendamiento rural impone a las partes las siguientes obligaciones y derechos: a) El arrendatario se obliga a explotar el predio conforme al destino previsto en el contrato y a mantenerlo libre de malezas y plagas, haciéndose cargo de la mitad del costo que ello demande. También a conservar los edificios y mejoras que haya en el inmueble, b) El arrendador se obliga a aportar la otra mitad del costo de control de plagas y, en caso de haber muchos arrendatarios, a contribuir al funcionamiento de una


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escuela en la zona proporcionando el edificio escolar. A diferencia de lo que ocurre en una locación urbana, el arrendador no tiene privilegio sobre las cosas que el arrendatario desalojado deje en el inmueble, los que son inembargables excepto cuando el arrendatario es una sociedad de capital. El contrato de arrendamiento se resuelve por causas tales como el abandono injustificado del predio, por la explotación irracional del suelo o por los incumplimientos de una u otra parte) - El contrato de aparcería. Concepto, caracteres, efectos. Aparcerías agrarias y pecuarias. Disposiciones aplicables (Hay aparcería “cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra un predio con mas animales, máquinas y demás enseres de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos”. Las particulares características de este contrato hacen difícil su caracterización: para Spota es una sociedad de capital e industria y para otros es un contrato complejo, en parte locación y en parte sociedad. Mas allá de la discusión, lo cierto es que se rige por la ley 13.246 y también le son aplicables las normas que imponen los usos y costumbres locales y ciertas normas del CC sobre locación; todo ello, claro está, sin perjuicio de lo que las partes convengan. En particular le son aplicables las normas de la ley 13.246 sobre plazos mínimos y máximos, explotación racional, inembargabilidad de bienes y prohibiciones específicas. También las referidas a obligaciones de las partes, aunque en este caso son mas graves, ya que el dador no solo debe dar las cosas comprometidas, sino responder por sus vicios, llevando además libros y anotaciones sobre el uso y explotación de animales y cosas y distribución del producido; en cuanto al aparcero, debe realizar personalmente la explotación, no pudiendo ceder, arrendar ni dar en aparcería los bienes que son parte del contrato y debe dar aviso al dador, con anticipación suficiente, sobre cuándo comenzará la percepción de frutos. La aparcería puede ser agrícola o puede ser pecuaria: en el primer caso el dador entrega la tierra, los enseres de trabajo y la mitad de los gastos de siembra y cosecha, y el aparcero aporta su trabajo y la otra mitad de los gastos (por esta razón esta aparcería se denomina “medianería” y al aparcero se lo llama “medianero”); en la aparcería pecuaria el dador aporta el predio y los animales y el aparcero aporta el trabajo de cría, que puede hacer en el campo cedido o en el suyo propio (esta aparcería suele denominarse “invernada” o “engorde”, debiendo aclararse que solo hay aparcería cuando el plazo es de tres años o mas). En uno u otro caso, la distribución de frutos o productos se hace conforme a lo convenido o a los usos del lugar y ninguna de las partes puede disponer de ellos sin consentimiento de la otra. El contrato de aparcería admite, en general, las mismas causas de resolución que el contrato de arrendamiento rural.

BOLILLA XIII

1. La locación de servicios. Definición y caracteres. Importancia (Se ha visto ya la criticable modalidad del Código Civil de referirse a la locación en términos generales, mezclando en un mismo artículo (a.1.493), tres “locaciones” que son esencialmente distintas (de cosas, de servicios, de obras). Si a partir del a.1493 se pretendiera dar una definición de locación de servicios, cabría decir: “habrá locación de servicios cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero”. Esta es, casi textualmente, la definición contenida en el a.1.623, de la que resulta que quien presta el servicio es “locador” y quien lo aprovecha y paga por él es “locatario”. Sin embargo esta definición y estas terminologías, establecidas a partir de un forzado paralelismo con la locación de cosas, son inapropiadas y anacrónicas, pues la locación de servicios poco tiene que ver con la locación de cosas. El tratamiento de ambas figuras como negocios similares tiene origen en el derecho romano, en el cual los esclavos eran tratados como “cosas” y entonces era posible y equivalente “locar el uso y goce de cosas” o “locar los servicios de ciertas cosas, tales como los esclavos”. Sorprende que después de tanto tiempo, y siendo ya universalmente aceptado que el hombre no es reducible a mera “cosa”, la denominación “locación de servicios” subsista en muchos códigos, incluso en algunos de reciente sanción, como el de Brasil. La denominación “locación de servicios” solo cabe (y con reservas) en ciertos casos en que una persona autónoma presta servicios temporarios a otra, a cambio de un pago, pero de ningún modo es apropiada para referirse a las relaciones laborales permanentes y bajo relación de dependencia, que son las mas comunes en la actualidad. Para ellas es mas apropiada la denominación “contrato de trabajo”, figura que tiene poco que ver con la locación y que se rige por normas específicas: actualmente la legislación laboral tiene tal amplitud y grado de desarrollo, que constituye una disciplina independiente dentro del Derecho y ni remotamente está contenida en el Código Civil, que solo le dedica unos cuantos artículos. El contrato


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de trabajo, figura de importancia crucial en la sociedad moderna, está regulado por la Ley 20.744 (y otras complementarias), que dice que “hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración”. El modo correcto de denominar a las partes es llamar “empleador” o “patrón” a quien recibe el trabajo y paga por él, y “empleado” o “trabajador” al que trabaja y cobra por ello, llamando además “salario” o “sueldo” a la remuneración. Refiriéndose al contrato de trabajo, cabe decir que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es oneroso, pues, aunque nada impide prestar servicios gratuitos, tal prestación no constituye un contrato de trabajo sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recíprocas son ciertas y se presumen equivalentes) - Comparación con: a) La locación de obra, b) El mandato, c) La sociedad, d) El depósito (a) Con la locación de obra: en ambos casos una parte promete trabajo a cambio de dinero, lo que hace difícil distinguir entre uno y otro contrato: unos proponen hacerlo en base al modo de retribución, sosteniendo que si se paga por el tiempo trabajado es contrato de trabajo y si se paga por trabajo realizado es locación de obra, lo cual es errado pues el contrato de trabajo también admite el pago a destajo o “por tanto”. Otros proponen hacer la distinción en base a la finalidad perseguida: si se persigue el trabajo en sí es contrato de trabajo y si se persigue el resultado de ese trabajo es locación de obra; el criterio es correcto pero no es fácil de aplicar en la práctica. Hay quienes sugieren tener en cuenta las denominaciones de las partes: si se habla de empleador y empleado es contrato de trabajo; si se denominan empresario y comitente es locación de obra; aunque esto es correcto, no siempre las denominaciones adoptadas son las debidas. El criterio correcto y mas práctico es basar la distinción en la relación que existe entre las partes: si hay “relación de dependencia” (subordinación del trabajador al empleador) hay contrato de trabajo; si no la hay, se trata de una locación de obra. No obstante las dificultades, la distinción entre ambas figuras es importante, pues son muy distintos sus efectos: a) Si el empleador rompe el contrato de trabajo, solo debe pagar al empleado lo efectivamente trabajado mas indemnización; si el comitente rompe el contrato de locación de obra, debe pagar al empresario la utilidad completa que éste esperaba obtener, b) Los riesgos de la cosa sobre la que se trabaja, cuando es contrato de trabajo, corren por cuenta del empleador; en cambio cuando es locación de obra corren por cuenta del empresario, c) Ante daños a terceros provocados por sus empleados responde el empleador en el contrato de trabajo y responde el empresario en la locación de obra, b) Con el mandato: a priori no parece que haya espacio para confusión, sin embargo puede haberla cuando el representante trabaja habitualmente para su representado. En tal caso lo que marca la diferencia es la actitud de las partes: si el representante actúa con facultades amplias y sin relación de subordinación para con su representado, es mandato; si actúa bajo la inmediata vigilancia y dirección de su principal y con relación de subordinación, es contrato de trabajo, c) Con la sociedad: la distinción se hace difícil cuando el contrato de trabajo prevé que la remuneración se complemente con una participación en las ganancias del empleador; sin embargo hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las pérdidas y está subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de pérdidas y además tiene relación de paridad con los otros socios, d) Con el depósito: la confusión no se da con el depósito gratuito, sino con el oneroso. Sin embargo es posible la distinción si se observa la relación que hay entre quien recibe la cosa y quien la entrega: si el que recibe la cosa la guarda bajo la dirección del que la da y se subordina a él, hay contrato de trabajo; si actúa independientemente, hay depósito) - Objeto, capacidad, forma y prueba (a) Objeto: tanto el Código Civil (a.1.626) como la Ley 20.744 (a.40), establecen que “es nulo el contrato de trabajo cuyo objeto es ilícito o inmoral, lo que no anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción”. Aunque la propia ley establece que no se consideran ilícitos aquellos trabajos que las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía toleran (ej. la prostitución), la jurisprudencia ha considerado inmoral la prestación de servicios en casas de tolerancia, sea como regente, pupila o simple doméstica, b) Capacidad: siendo el contrato de trabajo un “contrato”, en principio le son aplicables a él las normas generales sobre capacidad para contratar. Sin embargo el contrato de trabajo admite reglas particulares en materia de capacidad, entre las cuales se citan: a) Aunque los menores de catorce años no pueden trabajar en relación de dependencia, se admite que lo hagan en la empresa familiar, sin que ello implique que exista contrato de trabajo, b) Los menores de entre catorce y dieciocho años pueden trabajar, sea celebrando contratos de trabajo o contratos de aprendizaje, que son similares y otorgan al menor el carácter de “aprendiz remunerado”. En uno u otro caso necesitan autorización paterna, pero si ya están trabajando se presume que cuentan con tal autorización. Además están autorizados a estar en juicio en todo lo relativo al contrato de trabajo, c) Los menores con dieciocho años cumplidos pueden trabajar aún contra la oposición paterna, teniendo libre administración y disposición del producido de


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su trabajo. También tienen plena capacidad laboral los menores emancipados, d) Los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su potestad les presten servicios acordes con su edad (a.277 CC). Ello no supone existencia de contrato de trabajo, ni aún en el supuesto que el padre pague por tales servicios, pues tal pago no es obligatorio ni constituye remuneración, sino que se lo considera un estímulo tendiente a crear en el menor la cultura del trabajo y la conciencia de que puede ganarse su sustento. La atribución dada a los padres se extiende hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad y debe ejercerse con prudencia, pudiendo intervenir la autoridad si se pasan los límites de la razonabilidad, e) Los tutores tienen, respecto de sus pupilos, un derecho similar al de los padres, pero solo pueden ejercerlo siempre que vivan con ellos y hasta que los pupilos cumplan quince años (a.1.625 CC). A partir de esa edad el tutor no puede pretender ningún servicio de su pupilo, ni aún remunerándolo, f) Los criadores tienen, respecto de sus criados, un derecho similar al de los padres y tutores, y no están obligados a pagarles sueldo hasta los quince años (a.1.625 CC), pues se supone que el servicio que prestan los criados es una compensación por los gastos y desvelos originados en la crianza, alimentación, educación, etc. Si voluntariamente el criador resuelve pagar a su criado, ello supone la renuncia al beneficio concedido y el inicio de un contrato de trabajo, c) Forma: la ley no exige formalidad alguna para celebrar contrato de trabajo, pues los derechos y obligaciones de las partes están suficientemente especificados en las leyes laborales y en los convenios colectivos de trabajo. Ello sin perjuicio de ciertos casos especiales en que hay formas legales exigibles, d) Prueba: el contrato de trabajo puede probarse por cualquier medio. Mas aún, la sola prestación de un servicio hace presumir la existencia del contrato, salvo prueba en contrario) - Efectos: obligaciones de las partes. Obligación de pagar el precio. Presunción de onerosidad. Determinación del valor de los servicios. Cuándo se presume la intención de beneficiar (a) Obligaciones del trabajador: su primera y principal obligación es la de prestar el trabajo prometido con actitud de colaboración y solidaridad, subordinándose a las directivas del empleador y aceptando las normas del establecimiento. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata de un contrato intuito personae y las obligaciones adquiridas son indelegables e incesibles a terceros. El trabajador tiene además un deber de secreto para con su empleador, respecto de la información que éste le confía para que haga su trabajo (métodos de fabricación, datos de clientes, etc.) y cuya divulgación pueda ocasionar daño al patrón. La violación de este secreto puede llegar a configurar un delito penal, salvo que se trate de información sobre ilícitos. El incumplimiento de la obligación de prestar servicios autoriza al empleador a exigir cumplimiento, aunque si el trabajador se niega no puede ser obligado por la fuerza, cabiendo entonces hacer ejecutar el servicio por tercero o demandar daños y perjuicios. Puede además despedirlo, entendiéndose que el incumplimiento constituye justa causa, b) Obligaciones del empleador: su primera y principal obligación es la de pagar el precio o salario establecido, lo cual plantea problemas cuando no hay precio estipulado. Ante ello se parte de una presunción de onerosidad, es decir se supone que el trabajo siempre es por un precio (salvo prueba en contrario). Esta presunción no cabe, y se presume la contraria, es decir la gratuidad o intención de beneficiar, cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo prestó habitaba en la casa del otro gratuitamente (esta presunción también admite prueba en contrario). Establecido el carácter oneroso de la prestación, cabe determinar el valor de la retribución, para lo cual se recurre a los convenios colectivos de trabajos y a las leyes arancelarias; si tales elementos no establecieran valores ciertos para la prestación en cuestión, la fijación del valor queda al arbitrio del juez laboral. La obligación de pagar comprende obligaciones complementarias: de pagar todo el salario (incluidos los complementos y estímulos pactados); de pagar en moneda de curso legal y en efectivo (esto implica que el pago con bonos, Lecops, o tickets es ilegal); de pagar en término, sea que el término fuere mensual, quincenal o semanal; de pagar en el lugar de trabajo y en horario de trabajo; de emitir recibo de pago por duplicado haciendo constar datos del empleador y del empleado y detalles de la liquidación y entregando copia al empleador. A las obligaciones vinculadas al pago se agregan otras, entre las que se citan: de contribuir con aportes previsionales y hacer las retenciones y depósitos de ley; de dar condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, de respetar la jornada laboral y el descanso semanal, de otorgar vacaciones pagadas y otras licencias especiales (por paternidad, por maternidad, por fallecimiento de familiar, etc.); de otorgar licencias por enfermedad, de asumir los costos de accidentes de trabajo, de reservar el empleo al trabajador que pase a ocupar cargos electivos en el Estado o en las instituciones gremiales; etc.) - Las locaciones excluidas del Código Civil: enumeración. Leyes y estatutos específicos. La intervención del Estado en la regulación de la locación de servicios (Ya se hizo mención a la insuficiencia de las normas que contiene el Código Civil en materia de locación de servicios y al hecho de que en general es mas apropiado hablar de contrato de trabajo que de locación de servicios. Vale agregar al respecto que existen ciertas relaciones de trabajo que no son encuadrables en el modelo de contrato de trabajo. Estas relaciones, entre las que se cuentan los servicios de profesionales, de editores, de publicistas,


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tampoco están tratadas en el Código Civil, siéndoles aplicables leyes y estatutos específicos para cada una de ellas. Así pues, la intervención del Estado en la regulación de la locación de servicios, se hace extensiva y abarca prácticamente todas las relaciones laborales posibles) - Conclusión del contrato: a) Celebrado por tiempo indeterminado. Diversas causas de conclusión, b) Celebrado por tiempo determinado. Principio y excepciones. Tácita reconducción (a) Cuando es por tiempo indeterminado: en principio, y salvo convención de las partes o casos especiales, el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado. Siendo así, puede concluir por diversas causas tales como: 1°) El mutuo consentimiento de las partes, el cual debe manifestares por escritura pública o ante autoridad judicial, como vías para asegurar que la declaración no sea arracada engañosamente del trabajador, 2°) La voluntad unilateral del trabajador, sea que ella fuere espontánea y de motu propio, en cuyo caso consiste en simple renuncia sin consecuencias; o sea que fuere consecuencia de incumplimientos o presiones del empleador, en cuyo caso el empleado se considera despedido y tiene derecho a pago de preaviso e indemnización, 3°) La voluntad unilateral del empleador, sea que fuere consecuencia de incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despedido con justa causa y no tiene derecho a indemnizaciones; o sea que no se fundara en incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despido sin justa causa y el empleador debe pagar indemnizaciones. La jurisprudencia ha sentado como criterio general que la adhesión del trabajador a una huelga no constituye justa causa de despido, siempre que el derecho se ejerza debidamente. En cuanto al despido fundado en una disminución del trabajo no imputable al empleador, se entiende que es causa válida pero no justa, y que otorga al trabajador el derecho a percibir una indemnización simple (la mitad de la normal), 4°) La muerte del trabajador, 5°) El concurso civil, la quiebra o la liquidación del empleador (o su muerte, si es empleador unipersonal), en cuyo caso el trabajador tiene derecho a indemnización y es acreedor privilegiado, 6°) La incapacidad sobreviniente del trabajador, quien en tal caso tiene derecho a la indemnización de ley, 7°) La jubilación del trabajador, la cual no le da derecho a indemnización, b) Cuando es por tiempo determinado: esta modalidad constituye una excepción y se aplica, por ejemplo, en la industria de la construcción. Puede concluirse anticipadamente por cualquiera de las causales citadas en el punto anterior, si ellas ocurren antes del término; o puede concluirse por vencimiento del término o finalización de la obra, en cuyo caso el empleador debe preavisar y el empleado tiene derecho indemnización simple. Si vencido el término la relación laboral continúa, se entiende que hubo reconducción tácita).

2. La locación de obra. Definición, elementos y caracteres (Particularizando una vez mas el abarcador texto del a.1.493 cabe decir que “habrá locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esa obra, un precio determinado en dinero”. Esta definición admite críticas similares a las que se hicieron al tratar la locación de servicios: llamar “locación de obra” a este contrato, “locador” al que hace la obra y “locatario” al que la paga, induce a confusiones, siendo mas apropiada la terminología moderna, que denomina a este negocio “contrato de obra”, llamando “empresario” al que hace la obra y “comitente o “dueño” al que la paga. De cualquier manera, ambas terminologías son válidas y se usan indistintamente. Definido el contrato de obra, cabe agregar que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral y oneroso, pues, aunque nada impide hacer obras gratuitamente, tal prestación no constituye un contrato de obra sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recíprocas son ciertas y se presumen equivalentes, d) Es de tracto sucesivo, pues sus efectos se prolongan en el tiempo) - Distinción con: a) La locación de servicios y de cosas, b) La venta, c) El mandato (a) Con la locación de servicios y de cosas: la comparación con la locación de servicios se hizo en el punto anterior. Con relación a la locación de cosas, en principio la diferencia es clara: en la locación de cosas se promete “dar cosas” ya existentes para su uso y goce, sin transferir la propiedad; mientras que en la locación de obra se promete “hacer obras“ para entregarlas en propiedad. La confusión podría darse cuando se hace locación de cosas futuras (ej. cuando se alquila un departamento que todavía no se construyó); sin embargo la distinción sigue siendo clara: si la cosa futura se promete solo en uso y goce es locación de cosa; si se la promete en propiedad es locación de obra, b) Con la venta: la comparación con la venta se hizo en la Bolilla IX, punto 1, a donde cabe remitirse para refrescar conceptos, c) Con el mandato: aunque ambas figuras se asemejan cuando el mandato es oneroso, pues en ambos casos “se hace para otro, por dinero”, es posible diferenciarlas porque el mandatario actúa “por otro”, mientras que el empresario actúa “por sí”. Además el mandatario solo realiza actos jurídicos, mientras que el empresario hace actos materiales o intelectuales, pero no jurídicos. La diferenciación es importante porque los efectos de uno y otro contrato son muy distintos: el mandatario obliga con sus actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo por la acción directa que tienen contra el comitente los obreros y proveedores del


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empresario); el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que éste esperaba obtener; el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locación de obra no concluye con la muerte del comitente; el empresario asume los riesgos de su empresa y de la obra, mientras que el mandatario tiene derecho a ser indemnizado de todas las pérdidas que sufra a causa de su gestión) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto: aunque el objeto del contrato de obra parece ser exclusivamente la ejecución de construcciones (viviendas, caminos, obras de infraestructura urbana), y en rigor así es muchísimos casos, en realidad el concepto “obra” es mucho mas amplio, abarcando gran variedad de “haceres”: obras intelectuales como escribir un libro o pintar un cuadro, actos tales como reparar o fabricar una máquina, y aún los actos que consisten en “deshacer”, como una demolición, son “obras” en el sentido jurídico del término. Así pues, el objeto del contrato de obra resulta ser muy variado, y las únicas limitaciones que le impone la ley es que sea posible, lícito, no contrario a las buenas costumbres ni a la moral y determinado. Respecto de esta última condición, también se admite que sea no determinado pero determinable, es decir que existan elementos (en el contrato, en el precio o en las costumbres del lugar) que permitan su determinación. Uno de los problemas que se plantean en cuanto al objeto (que es complejo, pues consiste en un hacer y un dar), es determinar a quién corresponde aportar los materiales que requiere la realización de la obra: si ello no se hubiera convenido, se entiende en general que debe aportarlos el empresario, b) Forma: aunque en principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración del contrato de obra, algunos contratos está sujetos a formalidades: es el caso de los contratos de obras públicas, que requieren forma escrita, o del contrato de construcción de un buque de mas de seis toneladas, para el cual se exige escritura pública, o del contrato de construcción y venta de un edifico de propiedad horizontal, que debe formalizarse por boletos e inscribirse en el Registro Inmobiliario, c) Prueba: el a.1.193 establece que el contrato de obra puede probarse por cualquier medio, excepto por testigos cuando su valor supera los diez mil pesos. La prueba por testigos sí se admite, para cualquier monto de contrato, cuando hay principio de prueba por escrito o cuando no se trata de probar el contrato en sí, sino los hechos vinculados a su cumplimiento y ejecución. Cabe señalar que en los contratos para ejecutar obras complejas o de gran envergadura, la documentación que integra el contrato es voluminosa y muy variada (planos, planillas, cómputos, presupuestos, especificaciones técnicas generales y particulares), siendo frecuente que entre tanta información haya contradicciones: para resolverlas se aplican principios tales como: “lo particular prevalece sobre lo general”, “la información contenida en planos prevalece sobre la contenida en memorias y cómputos”, etc.) - Sistemas de contratación de las obras (Como prueba del insuficiente tratamiento que el Código Civil ha dado a la locación de obra, se señala la ausencia de toda mención a los sistemas de contratación, que son importantes para interpretar los contratos. De este tema se han ocupado las leyes de obras públicas (la nacional y las provinciales), que mencionan y reglamentan los tres sistemas de contratación mas usuales, tanto en las obras públicas como en las privadas. Ellos son: a) La contratación por ajuste alzado: se da cuando las partes pactan desde el comienzo un precio global, fijo e inamovible, por la ejecución de la obra completa. El sistema es práctico en obras complejas, donde hay muchos ítem, tales como las viviendas y las obras de arquitectura en general. La inamovilidad del precio resulta insostenible cuando hay inflación y las obras son de duración prolongada, razón por la cual se admite el ajuste del precio por inflación, surgiendo así el llamado “ajuste alzado relativo”. Para poder aplicarse sin problemas, este sistema requiere que el proyecto esté definido y revisado en todos sus detalles, pues de lo contrario pueden surgir diferencias de interpretación en cuanto a si tal o cual trabajo está incluido o no en el precio total de la obra; o puede ocurrir que, a mitad de la obra, el dueño resuelva hacer cambios al proyecto, lo que obliga a discutir en qué grado tales cambios aumentan o disminuyen el precio total pactado al contratar, b) La contratación por unidad de medida: se da cuando las partes pactan desde el comienzo, precios unitarios distintos para cada ítem diferente de la obra, de modo que el precio total resulta de multiplicar la cantidad ejecutada de cada ítem por su respectivo precio unitario y de sumar luego todos los valores parciales. El sistema se utiliza para obras con pocos detalles, tales como la construcción de un camino o de una red de agua (se paga por metro de zanja cavada y tapada, por metro de cañería colocada, por cantidad de conexiones domiciliaras instaladas, por metro cuadrado de vereda reconstruida, etc.), aunque nada impide emplearlo en obras complejas y con detalles tales como edificios en general (se paga por metro cuadrado de piso, por metro cuadrado de revoque, por cantidad de bocas de luz, por metro lineal de zócalo, etc.). El sistema resulta práctico cuando el comitente sabe qué quiere hacer pero no está seguro de cuánto podrá o deberá hacer, pues en definitiva solo se pagan las cantidades realmente ejecutadas: por ejemplo, si el dueño de una finca contrata la ejecución de un alambrado a razón de diez pesos por metro, estimando hacer tres mil metros, a priori el valor total de la obra es de treinta mil pesos; pero si se ejecutan mas o menos metros que los previstos, el precio total final resulta ser


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otro. La ventaja del sistema es que no hay que rediscutir precios cuando cambian las cantidades, aunque esto vale siempre que los cambios de cantidad no sean excesivos (la ley de obras públicas establece que si los cambios de cantidad superan el veinte por ciento en mas o en menos, cualquiera de las partes tiene derecho a pedir cambio de precio). Este sistema también admite que los precios se ajusten por inflación, c) La contratación por coste y costas: el sistema consiste en pagarle al empresario todo lo que gasta en materiales y mano de obra (coste), mas un porcentaje que cubre sus gastos indirectos y su ganancia (costas). Resulta muy práctico en obras que son de desarrollo incierto por insuficiencias del proyecto o por variabilidad de las condiciones, como puede ocurrir cuando se construye un puente sobre un río: si el río está muy crecido (lo cual no puede saberse a priori) deben hacerse obras de defensa mas costosas que si el río trae su caudal habitual; con este sistema no hay que discutir precios, pues en definitiva se hacen las obras que la situación aconseja y se paga lo gastado mas el porcentaje pactado. Por su practicidad, este sistema tiende a ser utilizado cada vez mas, incluso en obras de desarrollo previsible, aunque requiere un mínimo de confianza en la buena fe y capacidad de gestión del empresario y un riguroso sistema de control de gastos. Otra de las ventajas que presenta es que no hay que hacer ajustes por inflación aplicando índices (lo cual siempre es problemático en las obras), pues el ajuste es “automático”: siempre se está pagando lo que realmente cuestan los insumos. Además de estos tres sistemas de contratación hay otros menos difundidos, cabiendo incluso la posibilidad de contratar combinando sistemas. Caben también otras alternativas, que si bien no son “sistemas de contratación”, sino mas bien “modalidades de contratación y ejecución” merecen comentarse: es válido contratar una obra por partes, encomendando cada parte a una empresa diferente, mediante contratos separados; también cabe la posibilidad de hacer un contrato con una sola empresa y que ésta a su vez subcontrate ciertas partes de la obra con empresas especializadas (en tal caso el empresario principal pasa a ser comitente o dueño de la obra respecto de los subcontratistas); también suele ocurrir que el dueño de la obra resuelva hacerla por sí, empleando personal propio y comprando los materiales: en este caso no hay locación de obra pero hay obra, cabiendo hablar de “obra por administración”) - Efectos de la locación de obra. 1°) Las obligaciones del locador o empresario: a) De ejecutar y entregar la obra en tiempo y forma, b) De garantía ante el locatario por destrucción o deterioro de la obra, antes y después de la entrega. Por ruina total o parcial. Diversos supuestos. Responsabilidad del locador por las personas que ocupa. Responsabilidad del locador frente a terceros. Responsabilidad del arquitecto o director de la obra (a) Obligación de ejecutar la obra en forma: la obra debe ejecutarse de acuerdo con las “reglas del arte del buen construir”, concepto un tanto difuso que implica que la obra debe construirse con cuidado y previsión y resultar segura, apta para el fin previsto y con contenido estético. Se trata en definitiva de ejecutarla conforme al proyecto y, a falta o insuficiencia de éste, conforme a lo que es costumbre en el lugar y teniendo en cuenta el precio estipulado (a.1.632). Similares alcances tiene la cláusula que suele agregarse en los contratos y que establece que la obra debe hacerse “a satisfacción del dueño”: ello no supone una potestad absoluta del dueño, sino una facultad que debe ejercer con equidad y en el marco de las condiciones de contratación (si el dueño insistiera en considerarse insatisfecho, cabría la intervención de peritos y correspondería al juez determinar si la obra se entregó en debida forma o no). Si el empresario entrega la obra en condiciones indebidas (con fallas, incompleta), le cabe al dueño el derecho a no pagar el precio (siempre que la deficiencia sea significativa) o a reclamar cumplimiento del contrato (reparación de las fallas, completamiento) incluyendo indemnización de daños. Si el incumplimiento del empresario es definitivo, el dueño puede recurrir a un tercero para que repare las fallas o complete la obra, e incluso puede destruir la obra, si contiene fallas graves e irreparables. Sin perjuicio de estas facultades, si las deficiencias son graves, el dueño tiene derecho a la resolución del contrato (a.1.204 sobre pacto comisorio), b) Obligación de entregar la obra en tiempo: el principio básico es que el empresario debe entregar la obra en el plazo pactado y es responsable de los daños y perjuicios que provoque la entrega tardía. Sobre el particular, caben las siguientes consideraciones: 1°) El plazo no siempre se pacta en forma expresa, sino que puede constar tácitamente (ej. si ante un evento deportivo próximo se encomienda a un empresario que construya una tribuna nueva en un estadio, se sobreentiende que la misma debe entregarse terminada antes del evento). En otros casos el plazo no consta ni siquiera tácitamente, entendiéndose entonces que la obra debe ejecutarse en el plazo que sea razonable según las características de la obra (esto es una cuestión de hecho sobre la que decide el juez si las partes no se ponen de acuerdo), 2°) El plazo inicialmente pactado puede ampliarse, sea por un acuerdo de partes (ej. cuando surgen “adicionales” de obra) o por razones ajenas a las partes, tales como un período de lluvias extraordinario que obligue a suspender la obra o disminuir su ritmo, 3°) No se trata solo de “entregar a tiempo”, sino de ejecutar la obra al ritmo debido (no se trata solo de “dar”, sino de “hacer para dar”): en las obras públicas y en muchas obras privadas se pacta, además de un plazo, un “plan de trabajos” al cual debe ajustarse la ejecución de la obra (ej. el primer mes


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deben terminarse los cimientos, el segundo los muros, el tercero el techo, etc.). De este modo se puede saber si la obra se ejecuta al ritmo debido o se va atrasando; y si el atraso se acentúa y resulta evidente que la obra no se entregará a tiempo, el comitente puede reclamar la resolución del contrato antes de cumplirse el plazo de entrega, c) Obligación de garantizar la obra antes de su entrega: con relación a las responsabilidades emergentes de la destrucción o deterioro de la obra antes de su entrega, se aplica el a.1.630, que tiene una redacción un tanto confusa y merece analizarse con cuidado: comienza diciendo que “el empresario no tiene derecho a retribución si la obra se destruye por caso fortuito antes de ser entregada...” (hasta aquí la redacción es clara y coherente, pues en el caso fortuito no hay culpas y ninguna de las partes tiene derecho a reclamar por pérdidas e intereses: no puede reclamar el comitente, aunque él haya puesto los materiales y no puede reclamar el empresario por el trabajo que perdió). Y el artículo continúa: ...”a no ser que haya habido morosidad para recibirla...” (esto también es coherente: aquí el caso fortuito ocurre cuando el comitente está en mora, y por lo tanto debe responder por su culpa pagándole al empresario su trabajo). Seguidamente el artículo se refiere al caso en que la destrucción es causada por la mala calidad de los materiales y da pautas confusas cuya interpretación mas lógica es la que sigue: si la obra se destruyó por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable del daño siempre, aún cuando los materiales hubieran sido provistos por el comitente, pues se supone que el empresario es un experto y debió advertir la mala calidad del material que se le proveyó. Si la advirtió y se la hizo saber al comitente, podrá reclamar la retribución de su trabajo, pero no se exime de pagar los daños, pues fue imprudente al emplear materiales cuya mala calidad conocía. Con mas razón deberá responder por daños y no tendrá derecho a la retribución de su trabajo, si él mismo proveyó los materiales defectuosos o si la obra se destruyó por deficiencias de la mano de obra, pues él es responsable de las personas que ocupa (a.1.631). El único caso en que está exento de responsabilidad por daños es cuando los materiales, habiendo sido provistos por el comitente, tenían vicios ocultos que ni un experto podría haber advertido, d) Obligación de garantizar la obra después de su entrega: la responsabilidad del empresario no se extingue con la entrega de la obra, sino que se extiende mas allá de ella. Sobre el particular el a.1.646 establece que “el constructor es responsable, hasta diez años después de haber entregado una obra de larga duración, por su ruina total o parcial, sea que ésta provenga de vicio del suelo, de vicio de construcción o de mala calidad de los materiales, sin importar quien los haya provisto o de quien sea el inmueble donde se la construyó”. Con respecto a los vicios del suelo, es lógico que se responsabilice al constructor aunque se trate de inmueble ajeno pues, en cierto sentido, el inmueble (el suelo) es como “un material que el comitente provee para la obra” y es obligación del constructor verificar su calidad. En cuanto al concepto de “ruina”, no debe entenderse por tal solo la destrucción masiva o el derrumbe del edificio, pues también hay ruina cuando hay un deterioro importante (ruina parcial); mas aún, no es necesario que la ruina se haya producido, bastando con que exista riesgo cierto de que vaya a producirse. La responsabilidad empresaria por ruina después de la entrega es de orden público, según surge claramente del a.1.646 que establece que “no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina”. Esto es lógico, pues sería contrario a la seguridad pública que los constructores de edificios, puentes, caminos, pudieran liberarse de responsabilidad por la ruina de sus obras con una simple cláusula contractual. La acción por ruina total o parcial de un edificio prescribe, según el a.1.646, al cabo de un año de haberse producido la ruina. En cuanto a la carga de la prueba, producida la ruina se presume que ella se debió a fallas de construcción o de los materiales, y se hace responsable “prima facie” al constructor: si éste pretende liberarse de la responsabilidad, le corresponde a él probar que no tuvo culpa, e) Responsabilidad del arquitecto o director de la obra: además del constructor, que es quien “hace la obra”, existe la figura del arquitecto o ingeniero que “proyecta y/o dirige la obra”, cuyas responsabilidades son distintas a las del constructor, cabiendo tres posibilidades: a) Que el arquitecto haga el proyecto, pero no dirija la obra: en este caso responde por los vicios del proyecto (errores de cálculo, omisiones en los planos, etc.), pero no por los vicios de la construcción, b) Que el arquitecto haga el proyecto y dirija la obra: en este caso responde tanto por los vicios del proyecto como por los vicios de la construcción, c) Que el arquitecto no haga el proyecto, pero dirija la obra: en este caso, como en el anterior, responde por los vicios de la construcción y por los vicios del proyecto (pues, aunque él no lo hubiera realizado, está obligado, por su profesión y por su carácter de director técnico de la obra, a revisarlo antes de hacerlo). De esto, y de lo visto mas arriba, surge que ante ruina total o parcial, las responsabilidades del proyectista, del director técnico y del constructor pueden superponerse, resultando que el dueño puede accionar por daños indistintamente contra cualquiera de los tres y por el total del daño (es como si los tres fueran “deudores solidarios”). En tal caso, la carga de la indemnización se repartirá proporcionalmente entre los tres, según el grado de responsabilidad que tenga cada uno, cuestión que el juez debe determinar en cada caso.


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3. Efectos de la locación de obra. 2°) Las obligaciones del locatario o dueño: a) De pagar el precio. Diversas formas de contratar la obra. Determinación del precio. Tiempo y lugar de pago. Encarecimiento de los materiales y de la mano de obra. El a.1.633. La acción del a.1.645, b) De recibir la obra. Verificación, aprobación y recepción. Recepción expresa y tácita, provisional y definitiva, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros (a) Obligación de pagar el precio: cualquiera sea el sistema de contratación establecido y el precio pactado, es obligación del dueño pagarlo en tiempo y en forma. Aunque el a.1.633 establece que el precio es fijo e inamovible, el mismo artículo admite que cabe reajustarlo cuando circunstancias imprevistas o inevitables (ej. la inflación) lo hayan desvirtuado (ya se vio que todos los sistemas de contratación admiten ajustes de precios por aumento en los materiales o mano de obra). En cuanto al momento del pago, la ley dispone que, si no se hubiera pactado, debe hacerse al momento de recibirse la obra. Sin embargo lo mas usual, sobre todo en obras prolongadas y muy costosas, es que se pacten pagos parciales a cuenta, cuyos valores se establecen en base al avance de las obras: al fin de cada mes se hace una medición de lo hecho y se emite un “certificado de obra”, el cual es pagado y tenido como “pago a cuenta”, sin que ello implique recepción de la parte de obra que se está pagando. Sobre el lugar de pago, se aplican las reglas generales que dicen que debe pagarse en el lugar convenido y a falta de éste, en el lugar donde se hiciere la tradición de la cosa (en la obra), o donde la obligación se hubiere contraído, o en el domicilio que tenía el deudor (el comitente) al momento de contratar. El comitente puede negarse a pagar si la obra no se le entrega de acuerdo a lo convenido, pero tal derecho le cabe siempre que las deficiencias de la obra sean de tal magnitud que justifiquen ese proceder. Si el comitente no paga en el tiempo convenido, sin estar justificado, el empresario puede reclamar el cumplimiento del pago o la resolución del contrato, reclamando además indemnización por pérdidas e intereses. Si se hubieran pactado pagos periódicos y no se cumplieran, el empresario tendrá derecho también a suspender la obra hasta que se pague lo adeudado, teniéndose el tiempo de suspensión como causa válida para ampliar el plazo de obra. El empresario no pagado tiene, inclusive, el derecho a retener la obra (incluyendo planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el comitente) como vía para forzar el pago. La obligación de pagar el precio incluye la de pagar los trabajos adicionales (no previstos en el contrato) que el comitente hubiera ordenado ejecutar y también aquellos que, sin haberse contratado, el empresario debe realizar por ser absolutamente necesarios para la obra (a.1.633). Las acciones por cobro del precio de la obra prescriben a los diez años contados desde que la obligación se hizo exigible, b) Obligación de recibir la obra: en principio el comitente está obligado a recibir la obra, sin embargo tiene derecho a verificar la calidad de la misma antes de recibirla. Así pues, resulta que la recepción de la obra no se hace en un instante, sino que consiste en un proceso, que comienza con la verificación que hace el comitente. A ello le sigue, si cabe, la aceptación de la obra y, recién entonces, la recepción (todo esto en el plano teórico, pues lo usual es que la aceptación y la recepción se den en un solo acto, que incluso puede ser tácito). Este “proceso” se explica porque una obra es en general una cosa compleja con contenidos aparentes y contenidos ocultos, cuya verdadera calidad no puede apreciarse sino cuando ya se la ha recibido y se la usa. Justamente por esta circunstancia la recepción de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero se hace una “recepción provisoria”, a partir de la cual el comitente queda en posesión de la obra y retiene un porcentaje del precio en concepto de garantía por vicios ocultos que pudieran aparecer; después (al cabo de un tiempo preestablecido que puede llegar a ser hasta de un año), se hace la “recepción definitiva”, pagando al empresario la suma retenida en concepto de garantía. Mas allá de algunas ventajas prácticas que ofrece este sistema de “doble recepción”, que es obligatorio en las obras públicas y también se suele utilizar en obras privadas, lo cierto es que jurídicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que cuenta es la llamada recepción provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en posesión del comitente y si se destruye por caso fortuito es él quien asume los daños; en cuanto al comitente, a partir de la entrega (recepción provisoria) su responsabilidad por vicios constructivos ocultos se extiende por diez años y la recepción definitiva en nada altera dicha situación. El a.1.647 bis se refiere sin duda a la recepción provisoria, toda vez que establece que, recibida la obra, el empresario se libera de responder por vicios aparentes y no cabe luego alegar no aceptación; pero no se libera de responder por vicios ocultos al momento de la entrega (dicho de otro modo: la recepción equivale a aceptación tácita de la obra tal como se ve, salvo que se hiciera expresa reserva de la existencia de vicios aparentes. Por los vicios ocultos no es necesario hacer reserva alguna), c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: puesto que en el contrato de obra las partes son el comitente y el dueño, en principio solo surte efectos entre ellos y no contra terceros. Sin embargo ese principio general no es estrictamente aplicable en los contratos de obra, tal como podrá apreciarse a continuación: a) El a.1.645 establece que si el comitente no hubiera pagado la totalidad del precio pactado al empresario y éste le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen acción directa contra el locador principal hasta la concurrencia


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de la suma debida al empresario. Este beneficio se funda en razones de equidad y la jurisprudencia ha interpretado que también es ejercitable por los subcontratistas, ya que son “proveedores” del empresario. El beneficio va mas allá: como se presume que los obreros no tienen modo de probar que el comitente adeuda sumas al empresario, no necesitan probar tal cosa; en todo caso es el comitente quien, en defensa contra esa acción, debe probar que ha pagado todo al empresario (para ello puede presentar recibos privados), b) El a.1.647 dice que los empresarios son responsables, por la inobservancia de disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos. Y no solo cuando incumplan ordenanzas, y no solo respecto de los vecinos: en rigor, y por aplicación de los arts. 1.109 y 1.113, son responsables de todo daño que por su culpa o la de sus dependientes causen a terceros).

4. Cesión y subcontratación de la obra, Régimen jurídico (La cesión y subcontratación de la obra están sujetas reglas similares a las que admiten la cesión y la sublocación de cosas (ver Bolilla XII, punto 4), aunque tienen algunas particularidades. Por lo pronto cabe decir que “hay cesión del contrato de obra cuando el empresario transfiere su situación contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente” (aunque también podría ser el comitente quien transfiera el contrato a un tercero) y “hay subcontratación de la obra cuando el empresario contrata con un tercero la ejecución de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero queda jurídicamente vinculado con él y no con el comitente”. Como principio general vale decir que el empresario está facultado a ceder el contrato a un tercero, excepto expresa prohibición en el contrato, y que mientras el comitente no acepte la cesión, el empresario cedente seguirá obligado, lo que sumado a la obligación asumida por el empresario cesionario da como resultado que hay dos obligados ante el comitente. Si éste da su consentimiento a la cesión, el empresario cedente se libera de toda obligación (a.814), excepto de la obligación de garantía por vicios en la porción de obra que hubiera ejecutado antes de la cesión, vicios por los cuales también responde el cesionario. La cesión no es posible cuando el contrato se ha celebrado intuito personae, es decir atendiendo a las condiciones personales del empresario. La subcontratación también está permitida, dentro de los mismos límites, lo que significa que no se puede subcontratar si lo prohíbe el contrato. La subcontratación, regida por un nuevo contrato, no altera la relación entre el comitente y el empresario ni crea vínculo directo entre el comitente y el subcontratista. No obstante ello, el comitente tiene acción directa por daños contra el subcontratista, idéntica a la que tiene contra el empresario; y a su vez el subcontratista tiene acción directa contra el empresario en los supuestos del a.1646) - Extinción del contrato. Diversas causas: a) Conclusión de la obra, b) Desistimiento del dueño, c) Voluntad de las partes, d) Muerte, falencia, etc. del empresario, e) Imposibilidad, f) Omisión de los deberes por parte del dueño de la obra, g) Inejecución de las obligaciones por el empresario (a) Conclusión de la obra: el modo normal de extinción de un contrato es que las partes cumplan sus obligaciones. Tratándose de un contrato de obra ello consiste en concluir la obra y entregarla al comitente, quien a su vez la recibe y paga por ella, b) Desistimiento del dueño: el a.1638 dispone que “el dueño puede desistir de la obra por su sola voluntad, aunque la obra haya empezado, indemnizado al empresario de todos sus gastos y pagándole la totalidad del beneficio que éste habría obtenido en caso de concluirla. Este artículo no viola el principio de que para concluir anticipadamente un contrato se requiere la voluntad de ambas partes, pues en rigor el empresario está recibiendo todo lo que esperaba recibir, con lo cual no sufre perjuicio. Sin embargo la Ley 17.711 agregó un párrafo al a.1.638 que faculta a los jueces a disponer un pago menor si la aplicación estricta del artículo conduce a desproporciones, c) Voluntad de las partes: si la obra fue contratada por unidad de medida, sin fijarse la cantidad de unidades a ejecutar, cualquiera de las partes puede concluir unilateralmente el contrato en cualquier momento, pagándose la cantidad ejecutada hasta entonces (a.1.639). Si la cantidad de unidades se hubiera fijado, ninguna de las partes puede concluir unilateralmente el contrato sin haberse ejecutado todas las unidades previstas; si alguno desistiera antes de eso, deberá indemnizar a la contraparte por el daño derivado de la inejecución parcial. Esta norma es mas elástica cuando se trata de obras públicas, pues se admite ejecutar un veinte por ciento en mas o en menos, sin que ello genere derecho a indemnización, d) Muerte, desaparición, falencia del empresario: el a.1.640 establece que la muerte del empresario resuelve el contrato (no así la muerte del comitente) y otorga derecho a los herederos a percibir el pago por la parte de obra que se hubiera ejecutado, y a continuar la obra si ésta no requiriese condiciones personales determinadas en el ejecutor. La desaparición del empresario se tiene por abandono de obra y faculta al comitente a resolver el contrato (a.1.643). Lógicamente, debe tratarse de un abandono indudable, prolongado y que permita presumir que la obra no será continuada (la ejecución a ritmo excesivamente lento se equipara a abandono). El comitente también puede resolver el contrato cuando se produce la falencia (quiebra) del empresario (a.1.643), pues en la mayoría de los casos ello equivale a imposibilidad de continuar la


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obra. Nada dice el Código respecto de la desaparición o quiebra del comitente, aunque cabe entender que en tales supuestos el empresario también está facultado a resolver el contrato, salvo que hubiera cobrado por anticipado, e) Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra: el a.1.642 dispone que si el empresario se ve imposibilitado de terminar la obra, tanto él mismo como el comitente pueden pedir la resolución del contrato. El concepto de “imposibilidad” debe entenderse en sentido amplio: comprende tanto la imposibilidad objetiva (hechos físicos o jurídicos ajenos a las partes, tales como una inundación o una expropiación), como la imposibilidad subjetiva (cuestiones inherentes a la persona del empresario, tales como una enfermedad o su encarcelamiento). Las consecuencias de la resolución por imposibilidad dependerán de cual sea la causa de ella: si la imposibilidad es por causas ajenas a las partes (ej. la expropiación del inmueble donde iba a hacerse la obra) solo cabe pagar al empresario la parte de obra que ya hubiera ejecutado; si la imposibilidad fuera por culpa del empresario (ej. si fuera condenado a prisión), él deberá indemnizar al comitente los daños que le ocasione; si la imposibilidad fuera por culpa del comitente (ej. cuando un tercero reivindica como propio el inmueble donde se estaba haciendo la obra), él debe pagar al empresario toda la utilidad que este habría percibido de completarse la obra, f) Omisión de los deberes por parte del dueño de la obra: si el comitente no entrega los materiales prometidos o no paga la obra, el empresario puede resolver el contrato (a.1.644). En los contratos de obra hay pacto comisorio tácito, g) Inejecución de las obligaciones por el empresario: el caso es similar al anterior, pues el pacto comisorio tácito funciona para ambas partes: si el empresario incumple sus obligaciones (ej. se atrasa en la obra o la ejecuta deficientemente), el comitente tiene derecho a resolver el contrato. Naturalmente, tanto en este caso como en el precedente, el incumplimiento debe ser grave para que autorice la resolución: un pequeño retraso en el pago o en el avance de la obra no son causa suficiente para pedir la resolución del contrato. 5. Otros contratos. Concepto, naturaleza y efectos de cada uno de ellos: a) Las profesiones liberales. Naturaleza jurídica del contrato entre profesional y cliente. El pacto de cuota litis. Régimen jurídico (a) Las profesiones liberales: los médicos, abogados, contadores, ingenieros, etc., en cuanto ejercen su profesión realizan un trabajo que, como cualquier otro, debe ser remunerado por quienes aprovechan del mismo (los clientes, los pacientes, etc). El problema es determinar cuál es la naturaleza jurídica de la relación que se entabla entre los profesionales y sus clientes, lo cual ha merecido varias opiniones: 1°) Para unos es un mandato, pero esto no resiste análisis, pues en el mandato hay representación para realizar un acto jurídico y los médicos, arquitectos, ingenieros, no actúan representando a nadie sino que actúan por sí; además no realizan actos jurídicos, sino actos materiales e intelectuales. Los únicos que se aproximan al modelo de mandato son los abogados, pero ni siquiera ellos responden exactamente al modelo, b) Otros sostienen que es una locación de servicios, pues su objeto es el trabajo, y por ende es equiparable a un contrato de trabajo. Esto es errado pues los profesionales no trabajan en relación de subordinación con sus clientes sino que se caracterizan justamente por su independencia de criterio. Los únicos que se aproximan al modelo de locación de servicio son los profesionales que trabajan en relación de dependencia por un sueldo, pero ni aún ellos responden exactamente al modelo, pues actúan en un marco de mas libertad de creación intelectual que los trabajadores comunes, c) Hay quienes afirman que se trata de una locación de obra, pero ésta se caracteriza por prometerse un resultado y los profesionales casi nunca prometen un resultado. Además el que contrata a un profesional puede desistir pagando sólo los servicios prestados, mientras que quien desiste de hacer la obra debe pagar al empresario toda la utilidad prevista, d) La mayoría lo considera un contrato multiforme, que en ciertos casos asume forma de mandato, en otros se encuadra como locación de servicios y a veces es locación de obra. Aunque esto parece encajar mejor con las situaciones reales, la asimilación a formas clásicas sigue siendo forzada, e) La cátedra entiende que es un contrato atípico, sujeto a sus propios esquemas, sin perjuicio de que en ciertos casos se asemeje a alguna forma clásica (como ocurre, por ejemplo, con los profesionales que trabajan en relación de dependencia, a quienes las leyes laborales tienden a proteger encuadrándolos bajo el modelo de contrato de trabajo). En lo que sigue se analizarán brevemente las diferentes modalidades que se dan en cada profesión, poniéndose de manifiesto la atipicidad de cada caso: 1°) Los abogados y procuradores: la retribución de abogados y procuradores que trabajan por cuenta propia está regulada por una ley que establece honorarios mínimos, siendo nulo todo convenio previo que fije montos menores, aunque nada impide que después de haber hecho la tarea, el abogado pacte honorarios menores. La existencia de un arancel legal tampoco impide la realización de un “pacto de cuota litis”, por el cual cliente y abogado se asocian en el resultado del juicio: el abogado se hace cargo de los gastos y costas del juicio y se ocupa de gestionarlo, adquiriendo un derecho sobre el resultado que no puede exceder del cuarenta por ciento. En estos pactos, que están prohibidos en los juiciosa previsionales, de familia o alimentarios, el abogado


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conserva el derecho a cobrar su honorarios a la parte vencida. Además, si el cliente resolviera cambiar de abogado después de haber hecho el pacto de cuota litis, podrá hacerlo pero reconociendo el derecho del abogado a una parte del resultado (salvo que demuestre que el abogado actuó negligentemente). Distinto es el caso cuando el abogado trabaja por sus honorarios: el cliente puede reemplazarlo en cualquier momento y solo tendrá derecho a honorarios por los servicios que hubiera prestado hasta ese momento, 2°) Los médicos: no existen aranceles médicos regulados por ley, por lo cual la cuestión queda librada a la voluntad de las partes. Si hay litigio de honorarios por servicios ya prestados, la determinación es difícil por la particular relación que se da entre las partes: pocas veces el médico o el paciente pueden invocar algún contrato sobre honorarios, pues a menudo no se habla de ello a priori o se pacta verbalmente en una conversación privada. Para fijar honorarios el juez toma en cuenta la importancia de los servicios prestados, la gravedad de la enfermedad, el número de consultas, el relieve profesional del médico, etc. Si a mitad de un tratamiento el paciente resuelve cambiar de médico, debe pagar honorarios al médico solo por la parte de tratamiento ya realizada. El médico también puede dejar anticipadamente al paciente, siempre que ello no afecte su salud. En cuanto a la responsabilidad civil y penal de los médicos que incurren en “mala praxis” (práctica negligente de su profesión), debe quedar claro que el médico no garantiza un resultado (no garantiza que el enfermo se curará) sino que debe garantizar medios (poner toda su sapiencia para proveer a la curación o alivio del enfermo), 3°) Ingenieros, arquitectos, agrimensores: estos realizan tareas profesionales tan variadas, que resulta difícil establecer la naturaleza jurídica de la relación que tienen con sus clientes: el trabajo del proyectista, que aporta creación intelectual, es propio de un contrato atípico; el del director técnico se asemeja mas a una locación de obra; el del administrador de obra se parece a un mandato. Mas allá de esta dificultad, la retribución de estos profesionales está regulada por leyes arancelarias que fijan valores mínimos, siendo nulo todo pacto que fije valores inferiores a los mínimos, pues se trata de leyes de orden público. En cuanto a la ruptura unilateral del contrato, si quien desiste es el cliente, debe pagar al profesional no solo el trabajo ya realizado, sino también todo lo que habría ganado en caso de completarse el trabajo; si quien desiste es el profesional, debe indemnizar al cliente por los daños que tal desistimiento) - b) El contrato de edición (Este contrato está definido en la Ley 11.723 sobre Propiedad Intelectual, que dice que “hay contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y éste a reproducirla y venderla”. El contrato admite muchas modalidades: puede pactarse que el editor imprima, distribuya y venda, pagando al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre la utilidad neta, o una suma fija. Es distinto al “contrato de impresión”, en el cual el impresor solo se obliga a imprimir la obra a cambio de un precio, y del “contrato de distribución”, en el cual el distribuidor recibe la obra ya impresa y se obliga a distribuirla para la venta a cambio de un precio o un porcentaje: el contrato de edición los comprende a todos, de donde deriva su complejidad. Su objeto puede ser cualquier obra intelectual susceptible de editarse (en gráfica, en sonido, en video, etc), a condición de que no sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, lo cual es difícil de determinar pues entran en juego elementos como la libertad de expresión y de prensa. Debido a su complejidad, hay disensos acerca de cual es su naturaleza jurídica: aunque tiene elementos propios de la locación de obra, de la venta y de la sociedad, no es asimilable a ninguno de estos contratos: es un contrato atípico que tiene su propio régimen legal. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que es bilateral, oneroso (al menos así se presume) y consensual, en principio es formal (de forma escrita), aunque resulta válido si esto se omite. Admite ser probado por cualquier medio, siéndole aplicables los principios generales sobre prueba consagrados en el a.1.190 y siguientes. En cuanto a sus efectos respecto del autor, cabe decir que éste tiene derecho a traducir, transformar y refundir su obra, pues se trata de una propiedad intelectual, imbuida de un “derecho moral” inalienable. Conserva incluso el derecho a suprimirla, sin que el editor pueda oponerse, aunque debe ser indemnizado. Lógicamente, el autor tiene derecho a la retribución prevista, estando obligado a entregar la obra al editor en el plazo pactado y a garantizarle a éste la autenticidad y disfrute de la obra. El editor, por su parte, tiene el derecho de editar, distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas en cuanto a cantidad de ejemplares y calidad de impresión, incluso en lo referido al lugar y forma en que se indica el nombre del autor. En cuanto a sus obligaciones, está la de imprimir, distribuir y vender la obra, la de pagar al autor su retribución, la de respetar los originales, la de registrar la obra y la de responder por la pérdida de los originales. El contrato de edición puede ser cedido por cualquiera de las partes, aunque el autor solo puede hacerlo una vez que ha terminado la obra y la ha entregado al editor. Concluye el contrato por causas tales como el agotamiento de las ediciones previstas, la pérdida de la obra, algún incumplimiento de parte, el vencimiento del plazo de duración convenido o la muerte o incapacidad del autor antes de que concluya la obra. Los efectos de la conclusión dependerán de su causa y de las culpas que hubiera,) - c) El contrato de representación teatral (La ya citada Ley 11.723 lo define diciendo que “hay


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contrato de representación teatral cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario para que sea representada públicamente”. Por extensión, la disposición es aplicable a cualquier otro modo de representación o reproducción mecánica de la obra (radiofonía, televisión, cine). El contrato admite variadas modalidades y tiene semejanzas con el de edición, pues ambos apuntan a difundir públicamente una obra intelectual o artística. Tales semejanzas explican que éste contrato suscite las mismas controversias que el de edición en cuanto a su naturaleza jurídica, cabiendo concluir, como en aquel caso, que se trata de un contrato atípico. Aunque se trata de un contrato consensual, susceptible de probarse por cualquier medio (a.1.190), la ley exige que, cuando se trate de una obra inédita (que se va a representar por primera vez) el empresario entregue recibo de ella al autor y confirme dentro de los treinta días siguientes si acepta o no la representación. En cuanto a sus efectos respecto del autor, éste tiene derecho a que la obra se represente respetando los originales, a hacer las modificaciones, agregados y supresiones que estime oportunas y a que se lo retribuya por su obra en los términos pactados, estando a su vez obligado a entregar la obra prometida, a asegurar al empresario el disfrute de la obra y a colaborar en los ensayos. El empresario, por su parte, tiene derecho a elegir los intérpretes y percibir el importe de las entradas, estando a su vez obligado a representar la obra ajustándose a los originales, a hacerlo en la época convencida, a pagar el precio acordado al autor y a conservar los originales. En materia de cesión del contrato, el principio es que el empresario no puede ceder el contrato pues se presume que la elección del empresario por el autor es determinante para la concreción del contrato. El empresario tampoco tiene derecho a sacar mas copias de la obra que las necesarias, pues ello equivale a invadir facultades propias del autor. El autor si puede ceder el contrato, siempre que haya terminado la obra y la hay entregado al empresario para su representación. Para la finalización del contrato son aplicables en general las mismas reglas que para la conclusión del contrato de edición, aunque con algunas particularidades, tal como que la muerte del empresario autoriza la conclusión pues se entiende que él es un elemento determinante del contrato). Otro elemento particular de estos contratos son los intérpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato, razón por la cual el empresario les debe retribución extra cuando difunde la obra por medios masivos sin el previo consentimiento de ellos) - d) El contrato de espectáculo público (Se llama contrato de espectáculo público al que se celebra entre un empresario de espectáculos y el espectador que asiste a los mismos. Es un contrato por adhesión, en el que el empresario pone todas las condiciones y el espectador simplemente las acepta. Su naturaleza jurídica es discutida: tiene elementos de una locación de cosa (el empresario alquila un palco o un lugar a cambio de un precio) y también alguna similitud con la venta (algunos clubes deportivos “venden” plateas en sus estadios para financiarse, aunque en rigor no se vende un derecho de propiedad sino de uso), pero la doctrina mayoritaria entiende que es una locación de obra: a cambio de un precio se ofrece un resultado, que es el espectáculo. El contrato se formaliza con la adquisición del billete de entrada, que es también el instrumento que sirve como prueba de su celebración. Sus condiciones son las que constan en el billete mas las que se hubieran publicitado. El espectador tiene derecho a presenciar el espectáculo, completo y en los términos prometidos, desde el lugar por el que pagó, pudiendo ceder su derecho por la simple vía de entrega de la entrada a un tercero. Como espectador está obligado a respetar las condiciones que el empresario impuso, tales como conducirse con respeto hacia los demás espectadores y no perturbar el espectáculo, cabiéndole al empresario el derecho a expulsarlo si viola estas normas. El empresario por su parte, tiene derecho a cobrar la entrada y a exigir determinadas condiciones preestablecidas tales como vestimenta o horario; y tiene obligación de proporcionar el espectáculo prometido, sin quitas ni cambios. En cuanto a daños y accidentes que puedan sufrir los espectadores durante el espectáculo, el empresario responde por ellos, entendiéndose que hay una responsabilidad acumulada, contractual por un lado (porque el contrato implica garantizar seguridad al espectador) y cuasi delictual por el otro (porque quien organiza un espectáculo masivo genera un riesgo por el que debe responder).Obviamente, no será responsable el empresario de los perjuicios que sufran los espectadores por su propia culpa o por fuerza mayor) - e) El contrato de publicidad (Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios públicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribución en dinero. Su importancia en las sociedades modernas es obvia, por lo que huelgan los comentarios. Se considera que es un contrato de locación de obra, pues se promete un resultado (la publicación) a cambio de dinero; sin embargo en ciertos casos asume la forma de un contrato de locación de cosas (cuando se alquila un espacio fijo para destinarlo a publicidad). El publicista (dueño del medio de difusión) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido, respetando las condiciones de tamaño, forma y ubicación convenidos, como también lo referente a días y horas de propalación. El contrato de publicidad no puede cederse (no puede hacerse la publicidad por un medio distinto del pactado), pues se entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. La obligación esencial del anunciante es la de pagar el precio estipulado y la de dar al publicista el texto de lo que debe publicar. En los


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contratos de publicidad hay casi siempre una tercera figura, la del agente de publicidad, que actúa como nexo entre el anunciante y el dueño del medio; su relación con el anunciante es asimilable a una locación de obra: promete hacer una obra (diseñar y realizar una campaña publicitaria) a cambio de una remuneración en dinero).

BOLILLA XIV


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1. Asociación y sociedad. Sociedad en sentido estricto. Naturaleza jurídica del acto constitutivo. Diversas teorías: a) Contractualistas, b) Del acto colectivo, c) De la institución (La sociedad, es decir la unión de dos o mas personas en pos de un objetivo común, es un fenómeno cuya naturaleza jurídica admite alguna polémica: a) Es un contrato, sostiene la doctrina clásica o contractualista, basándose en el hecho de que hay dos o mas voluntades que se encuentran, haciendo nacer relaciones jurídicas entre ellas, b) Es un acto colectivo, dice Gierke, advirtiendo que ella no solo hace nacer relaciones jurídicas entre las partes, sino que crea una nueva persona jurídica. Aunque tiene razón, no está negando el carácter contractual de la sociedad: simplemente dice que la sociedad es un contrato y es algo mas, c) Es una institución, afirma Messineo, señalando que en la sociedad las voluntades no se encuentran como en un contrato, sino que corren paralelas en pos de intereses distintos pero conciliados. No tiene razón, pues resulta indudable que en la sociedad las voluntades finalmente se encuentran, aún cuando antes de formalizarse la sociedad hayan estado contrapuestas. Definitivamente, la sociedad es ante todo un contrato, sin perjuicio de que, además de eso, pueda ser también otra cosa (un acto colectivo creador, una institución) - El contrato de sociedad. Definición y caracteres (El a.1648 dice que “hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí”. El texto pone de manifiesto los elementos o condiciones que deben darse para que haya sociedad: que haya reunión de dos o mas personas; que se reúnan para un fin común; que ese fin sea apreciable en dinero; que todos participen de las ganancias (y de las pérdidas, agrega el a.1.652). Este último elemento (que todos los socios participen de las ganancias y las pérdidas), es la esencia del contrato de sociedad: si esta condición no se cumple la sociedad es nula (a.1.652). En cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de sociedad es: a) Plurilateral (ver Bol. II, punto 4), b) Conmutativo, c) Oneroso, pues todos los socios deben aportar algo, d) Consensual, porque se forma por el solo consentimiento de las partes (aunque esto admite excepciones), e) De gestión colectiva, f) De tracto sucesivo, pues crea una relación jurídica duradera, g) Intuito personae) - Diferencias con: a) La venta, b) La locación de cosas y servicios, c) La indivisión hereditaria, d) El condominio (a) Con la venta: la confusión solo cabe en el caso en que alguien, siendo dueño exclusivo y total de un negocio, vende una parte de él, de modo que el comprador pasa a ser socio. En tal caso hay que ver cuál es el destino del precio pagado: si éste pasa al patrimonio exclusivo del vendedor, es una venta en simultáneo con una sociedad en la que el vendedor aporta la parte no vendida y el comprador aporta la parte comprada; si el precio pagado pasa a integrar el patrimonio del negocio común es una sociedad pura: uno aporta el negocio preexistente completo y el otro aporta dinero, b) Con la locación de cosas y servicios: la comparación de la sociedad con la locación de cosas se hizo en la Bolilla XII, punto 1 (puede haber confusión cuando la locación se paga con un porcentaje de la producción: para Vélez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locación, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales. También es confuso el contrato de aparcería, que incluye el inmueble y los elementos de trabajo, y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en general se lo trata como arrendamiento). La comparación con la locación de servicios se hizo en la Bolilla XIII, punto 1 (puede haber confusión cuando el contrato de trabajo prevé que la remuneración se complemente con una participación en las ganancias del empleador; pero hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las pérdidas y está subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de pérdidas y además tiene relación de paridad con los otros socios), c) Con la indivisión hereditaria: cuando varias personas heredan un patrimonio por muerte del causante, mientras dure la indivisión hereditaria se encuentran en condición de “socios forzosos” y la similitud con la sociedad es evidente. Sin embargo hay diferencias: en la indivisión hereditaria la asociación es forzosa, impuesta por la ley, mientras que en la sociedad es voluntaria; en la indivisión hereditaria el poder de administración lo tiene el juez o la persona que él designa, mientras que en la sociedad lo tienen todos los socios; en la indivisión hereditaria cualquier heredero puede pedir en cualquier momento la partición de herencia que pondrá fin a la sociedad; en la sociedad se crea una situación permanente de la que los socios no puede apartarse mientras rija el plazo pactado (salvo las hipótesis de excepción), d) Con el condominio: aunque en ambos casos hay comunidad de intereses, las diferencias son notorias: el condominio es un derecho real originado en un contrato, en una herencia o en la ley, mientras que la sociedad confiere a los socios derechos personales y solo nace de un contrato; el condominio supone una situación pasiva (mantener la cosa común a la espera de su liquidación), mientras que la sociedad supone un estado activo de negocios y operaciones jurídicas y económicas) - Naturaleza jurídica del acto creador. Doctrinas elaboradas para explicar la personalidad de las sociedades. La cuestión en nuestro derecho según la Ley 19.550. El Proyecto de Unificación de 1987 (Al margen del aspecto contractual de la sociedad, en cuanto crea derechos y obligaciones entre las partes (socios), lo cierto es que del contrato de


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sociedad surge una “nueva persona”, no física obviamente, sino ideal. Aunque esto hoy ya no se discute, durante muchos años se entendió que no era el contrato de sociedad en sí el que hacía “nacer” a esta persona ideal, sino que era el Estado quien le daba nacimiento, cuando autorizaba a esa sociedad a funcionar y le otorgaba “personería jurídica”. Esta doctrina, conocida como “Teoría de la ficción”, predominaba en el siglo XIX y fue acogida por Vélez: el a. 33 original se refería a las personas ideales privadas como “de existencia posible”, considerando a las asociaciones sin autorización estatal para funcionar, como “simples asociaciones”, carentes de personería jurídica. De a poco esta visión errada fue dando paso a la “Teoría de la realidad”, que sostiene que las personas jurídicas pueden existir aún sin que medie autorización estatal: la reforma impuesta por la Ley 17.711 le dio cabida y el nuevo a.33 enumera a las “personas jurídicas privadas” dividiéndolas en dos grupos: 1°) Las asociaciones y fundaciones de bien público que reúnan ciertas condiciones y tengan autorización del Estado para funcionar, 2°) Las sociedades civiles y comerciales, y demás entidades capaces de obligarse, que no necesitan autorización estatal para funcionar. Las únicas personas ideales que no son “personas jurídicas”, son las asociaciones que, debiendo tener autorización estatal para funcionar, funcionan sin ella, a las cuales se denomina “simples asociaciones” (ateneos literarios, agrupaciones religiosas), pero el a.46 reformado les reconoce el carácter de “sujetos de derecho” (pareciera como si, dentro del género de “personas ideales” hubiera dos especies: las personas jurídicas (a.33) y los sujetos de derecho (a.46), lo cual es discutible). El a.33 reformado introduce formalmente la distinción entre sociedad civil y sociedad comercial: ningún otro artículo del Código plantea esta distinción, debiendo entenderse que cuando el CC habla sobre sociedad, se refiere solo a las sociedades civiles, ya que las sociedades comerciales están reguladas por la Ley 19.550 (el a.1 de esta ley dice que “habrá sociedad comercial cuando dos o mas personas, en forma organizada conforme a alguno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. El término “tipos” alude a alguna de las tantas formas que admiten las sociedades comerciales: anónima, de responsabilidad limitada, en comandita y acciones, en comandita simple, de capital e industria, etc.). El a.2 de la Ley 19.550 dice que las sociedades comerciales son “sujetos de derecho”, contradiciendo al a.33 del Código Civil, que dice que son “personas jurídicas”. Por su parte el a.5 de la Ley 19.550 impone a las sociedades comerciales el requisito de la inscripción en el Registro Público de Comercio, contradiciendo al a.33 que dice que no necesitan autorización para funcionar. Si bien la Ley 19.550 prevalece sobre el Código Civil porque es posterior y mas específica, las contradicciones constituyen “desprolijidades” legislativas que deben sanearse: el Proyecto de Unificación Civil y Comercial apunta a ello.

2. Diversas clases de sociedades. A) Civiles y comerciales: diferencias (Aunque ambas tienen fines de lucro, hay varias diferencias entre ellas, algunas de las cuales ya se han señalado en el punto anterior: 1°) Las sociedades civiles se rigen por las reglas sobre sociedades contenidas en el Código Civil y no necesitan autorización para funcionar; las sociedades comerciales se rigen por la ley 19.550, que impone formas estatutarias determinadas y exige la inscripción en el Registro Público de Comercio, 2°) Las sociedades civiles son siempre intuito personae; las sociedades comerciales no siempre lo son, 3°) Las sociedades civiles están sometidas al Fuero Civil y las comerciales al Fuero Comercial, aunque en Tucumán ambos son uno, ya que existe el Fuero Civil y Comercial Común, 4°) En las sociedades civiles la separación entre la entidad y los socios es menos neta y completa, pues las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (a.1.713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad si no quedan al menos dos socios vivos (a.1.758). En las sociedades comerciales la separación entre la entidad y los socios es tajante, ya que las deudas de la sociedad no afectan los patrimonios personales de los socios. Ello supone riesgos para el interés público y explica que el Estado intervenga en la aprobación de los estatutos, en la constitución de las sociedades y en el contralor de sus actividades) - B) Universales y particulares. Sociedades de todos los bienes y de todas las ganancias (Surge de la definición de sociedad (a.1.648) que en ella las partes se comprometen a prestaciones y esperan ganancias: tanto unas como otras deben ser ciertas, pues el a.1.651 establece que “son nulas las sociedades de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan” (son las llamadas “sociedades universales”). Esto es así porque el aporte genérico de todo el patrimonio personal a la sociedad equivale a dejar a la persona individual sin patrimonio, lo cual no cabe: no existe persona sin patrimonio, pues este es un atributo de la personalidad) - Presupuestos y elementos: 1°) Consentimiento. Estipulaciones permitidas y prohibidas (1) El consentimiento: el primer requisito de la sociedad, como el de cualquier contrato, es el consentimiento de las partes, fenómeno jurídico bilateral a partir del cual el contrato queda concluido (a.1.137: “hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaración de voluntad común”). El consentimiento debe ser dado


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por las partes en un marco de libertad y sin vicios, ya que si está viciado (si contiene error, dolo, o violencia), es nulo y hace nulo el contrato. Aunque en principio rige el principio de autonomía de la voluntad, hay ciertas estipulaciones que están expresamente prohibidas (a.1.653): que ningún socio pueda renunciar a la sociedad ni ser excluido de ella aunque haya causa justa; que cualquier socio pueda retirar su parte cuando quiera; que al socio capitalista se le restituirá su parte con mas ganancias aunque haya pérdidas; que el socio industrial recibirá una retribución fija, haya o no ganancias (aunque estas estipulaciones son nulas, no es nulo el contrato que las contenga). En cuanto a las estipulaciones permitidas, en principio son todas aquellas que no están expresamente prohibidas: el a.1.654 enumera algunas, aunque el listado no es taxativo: que ningún socio perciba menos que los otros aunque su prestación sea igual o mayor; que algún socio no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias) – 2°) Capacidad. Sociedad entre cónyuges (La capacidad de los contratantes es un presupuesto del contrato (debe existir antes que él), lo que supone que no pueden celebrar un contrato de sociedad los incapaces (menores, dementes), actuando por sí. En cambio, pueden hacerlo a través de sus representantes (padres, tutores, curadores), siempre que estos cuenten con autorización judicial (y con el consentimiento del menor, si la prestación de éste consistiera en trabajo personal). Si se tratara de un menor que hereda una participación en una sociedad ya existente, su representante debe requerir autorización judicial para continuar en la sociedad o dejarla. Los menores emancipados y los autorizados a ejercer el comercio pueden celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan bienes recibidos a título gratuito (con relación a estos, solo pueden hacerlo con autorización del juez o del cónyuge mayor de edad). Los padres no pueden asociarse a sus hijos menores (a.279), ni los tutores a sus pupilos, aunque no hay inconveniente para que, mediando herencia, resulten socios de una sociedad ya constituida (cabe señalar que el Código de Comercio autoriza expresamente la sociedad entre padre e hijo mayor de dieciocho años). En principio los esposos pueden celebrar entre sí contratos de sociedad, aunque hay controversias doctrinarias al respecto. Si en una sociedad celebrada entre capaces (válida) sobreviene la incapacidad de alguno de los socios, la sociedad deviene nula y la nulidad puede ser opuesta incuso ante terceros por el representante del incapaz, pero la nulidad derivada de una incapacidad de hecho solo puede ser invocada por el incapaz) – 3°) Objeto. Principio. Nulidad de la sociedad de objeto ilícito. Carácter de la nulidad y efectos (Particularizando la regla general del a.953, el a.1.654 establece que las sociedades deben tener un objeto lícito. Así pues, son ilícitas las sociedades constituidas para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia, o para realizar actos de monopolio, o para aprovechar la influencia de uno de los socios (a.1.650). En tales supuestos la sociedad resulta nula de nulidad absoluta, pues la invalidez se funda en razones de interés público: si la ilicitud es manifiesta el acto es nulo; si no es manifiesta y solo se la advierte con una investigación de hecho, es anulable. El efecto de la nulidad con relación a los socios es que estos no tienen acción entre ellos para pedir la división de ganancias y pérdidas ni la restitución de las cosas o capitales que hubieran aportado a la sociedad (a.1.659). La norma se basa en que el Estado no puede proteger a nadie que se haya asociado ilícitamente, pero resulta demasiado severa en ciertos casos de ilicitud dudosa, cuando algún socio haya participado de buena fe. Respecto de terceros, el efecto según el a.1.659 in fine, es que los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandarlos, pero sí pueden los terceros de buena fe, acreedores de la sociedad, demandar a los socios, sin que estos puedan oponer la nulidad (a.1.660). En tal caso los socios responden solidariamente (a.1.661). En cuanto a los actos ilícitos que cometen los socios de sociedades lícitas, en nombre de éstas o en nombre propio, son aplicables los arts. 1.656 a 1.658) – 4°) Forma y prueba. Valor del contrato (El inc.3 del a.1.184 reformado establece que los contratos de sociedad, sus prórrogas y modificaciones, deben hacerse por escritura pública, lo cual va en contradicción con el a.1.662, que admite incluso la forma verbal: debe entenderse que prevalece el a.1.184 porque es posterior y que el a.1662 solo es aplicable a las sociedades de hecho. De cualquier modo la escritura pública es forma ad probationem (a.1.185) y la existencia de la sociedad puede probarse por otros medios (a.1.663). Justamente el a.1.662 establece que la prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (a.1.190 y siguientes) y que para determinar si la prueba testimonial es admisible el valor del contrato será el de todo el fondo social para la tasa de ley (si no se tratara de probar el contrato en sí, sino las actividades de la sociedad, la prueba testimonial sería admisible para contratos de cualquier monto) - Sociedades irregulares o de hecho. Régimen jurídico. Socios y terceros. Prueba (Las sociedades de hecho se forman cuando dos o mas personas se asocian sin cumplir las formalidades que exige la ley. Esto es muy frecuente, pues a menudo las personas deciden asociarse por un tiempo breve o para hacer un negocio aislado y resuelven prescindir de la escritura pública o postergarla para el supuesto que la sociedad prospere y se consolide. Si así ocurre y la sociedad sigue en situación irregular, las diferencias que puedan surgir entre los socios o con terceros plantean problemas de interpretación legal. Intentando prevenir estos problemas, algunas


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legislaciones adoptaron posturas extremas, negando toda acción entre los socios de una sociedad de hecho. Ello dio lugar a injusticias cada vez que un socio de hecho defraudaba a sus asociados y además no propició la desaparición de las sociedades de hecho, que siguieron proliferando. Es que las sociedades de hecho son, como su nombre lo indica, “hechos”, realidades antes las cuales el Derecho no puede ser indiferente ni mucho menos negarles existencia. Por tal razón la legislación actual les reconoce existencia y la jurisprudencia ha establecido que están sometidas al mismo régimen jurídico que las sociedades comunes (excepto en lo atinente a su liquidación y a otras cuestiones, en las que se rigen por reglas propias): se las considera personas jurídicas, tienen patrimonio independiente del de sus socios, pueden demandar y ser demandadas. El Código Civil legisla sobre ellas de un modo un tanto solapado (a.1.163: “cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse... por falta de instrumento”; a.1.165: “ella puede probarse por los hechos de donde resulta su existencia”), lo que se explica porque Vélez admite la realidad “a regañadientes” (recuérdese su adhesión a la teoría de la ficción). La Ley 19.550, decididamente adherida a la teoría de la realidad, no solo les reconoce existencia sino que legisla sobre ellas, imponiéndoles algunas normas específicas ajustadas a su particular naturaleza: por lo pronto las distingue de las sociedades regulares, estableciendo que los socios de una sociedad de hecho pueden pedir en cualquier momento su disolución, aunque no haya vencido el término previsto en el contrato, aunque no haya contrato o aunque no se haya cumplido el objeto para el cual se concertó (a.22, Ley 19.550). Este artículo, que no hace mas que reconocer la precariedad legal de las sociedades de hecho, podría inducir a creer que el socio renunciante jamás tendrá responsabilidad, aunque su renuncia sea intempestiva o de mala fe; sin embargo la jurisprudencia ha puesto equilibrio: muchos fallos han impuesto al que actuó de mala fe y perjudicó a su socio, la obligación de indemnizarlo. En cuanto a la administración y representación legal de la sociedad de hecho, ella puede ser ejercida por cualquiera de los socios. Particular mención merece el a.23 de la Ley 19.550, en cuanto establece que tanto los que actuaron en nombre de la sociedad de hecho, como los restantes socios, son responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros: esto es lógico, pues de lo contrario los terceros que contratan con una sociedad de hecho quedarían expuestos. Justamente porque la responsabilidad de los socios es ilimitada, los terceros pueden dirigir su acción contra la sociedad de hecho o bien considerarla inexistente y demandar a cualquiera de los socios por el total (pero no pueden oponer la inexistencia cuando son demandados por la sociedad de hecho). La existencia de una sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos: ya se mencionó mas arriba el a.1.165 que enumera algunos medios de prueba, enumeración que no es taxativa. Respecto de la prueba cabe aclarar que, aunque la existencia de la sociedad haya sido reconocida en el juicio de un socio contra un tercero, ello no da derecho a que ese socio tenga por probada la sociedad con respecto a los otros socios (a.1.666).

3. Los socios. ¿Quiénes tienen esa condición?. Socio ostensible y socio oculto. Herederos y legatarios de derechos sociales. Cesión de derechos sociales. Régimen jurídico (El a.1.667 dice que “son socios todos los que hubieran firmado como tales el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a él” (para que un tercero se incorpore como nuevo socio hace falta la conformidad de todos los socios, pues se trata de un contrato intuito personae y no cabe que ningún socio sea obligado a aceptar a un tercero). Suele darse en muchas sociedades, que figura como socio alguien que en realidad no lo es y que solo ha prestado su nombre para la sociedad: es el llamado “socio ostensible o aparente”, detrás del cual se oculta el “socio no ostensible u oculto”. Ello plantea dos situaciones posibles: a) Si los consocios hubieran participado de la simulación, tendrán al socio oculto como verdadero, pero el socio aparente será considerado verdadero con respecto a terceros, teniendo derecho a que se le reintegre lo que él hubiera pagado a los acreedores de la sociedad (a.1.668), b) Si los consocios desconocían la simulación al contratar con el socio aparente (si éste actuaba en nombre del oculto sin haberlo hecho saber), los consocios, que no están obligados a aceptar al socio oculto, pueden demandar a éste o al aparente o pueden tener al oculto como verdadero, sin perjuicio de que para terceros resulte verdadero el aparente. En principio la calidad de socio no es transmisible porque es intuito personae, lo cual implica: a) Que el heredero o legatario de un socio fallecido no adquiere la calidad de socio (a.1.670): ante la muerte de un socio la sociedad se disuelve, a no ser que todos los socios restantes acepten al heredero como sustituto del causante o que así se haya convenido en vida de éste, b) Que no cabe la cesión de derechos sociales, a no ser que todos los socios restantes acepten al cesionario como socio o que tal posibilidad haya sido contemplada en el contrato (a.1.671). Si éste fuera el caso, la cesión tendría efectos plenos, resultando socio el cesionario con todos los derechos y obligaciones que tal condición supone. Si el contrato nada dice sobre cesión, se entiende que ella está prohibida (a.1.673), pudiendo prohibirse expresamente. Si algún socio cede su parte estando prohibida la cesión, el cedente conserva su calidad de socio frente a los otros socios, y además se convierte en mandatario


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del cesionario (a.1.674) pues entre cedente y cesionario la cesión es válida y surte efectos plenos. Accesoriamente, el cesionario, en su carácter de acreedor del cedente, puede demandar a la sociedad o a los socios por vía de acción subrogatoria) - Administración de la sociedad (En virtud del principio de libertad de las convenciones, los socios pueden establecer en el contrato de sociedad las pautas que regularán su administración, pues el poder de administrar la sociedad reposa en todos ellos (a.1.676). Si no establecieren reglas de administración, serán aplicables supletoriamente las disposiciones legales sobre la materia) - a) Administración prevista en el contrato. Socio administrador. Designación. Administración por un tercero (Básicamente son tres los modos de administración que se pactan contractualmente: 1°) Socio administrador designado en el contrato: en este caso la persona del administrador es elemento esencial del contrato y por ende su mandato es irrevocable (a.1.681). La revocación solo cabe si es por justa causa, es decir si el administrador ejerce indebidamente su función (a.1.682). En tal caso cualquier socio puede pedir la revocación (a.1.685), pero solo el juez puede disponerla: mientras no haya sentencia de revocación el administrador sigue en funciones (a.1.683), salvo que haya peligro en la demora, es decir, que resulte evidente que el mantenimiento del administrador en su puesto es perjudicial para la sociedad. En tal caso el juez puede suspender al administrador y designar un interventor provisorio (a.1.684). Puesto que la persona del administrador es esencial en la sociedad, una vez removido de su cargo cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad (a.1.686). El administrador también puede renunciar, y ello también es causal de disolución, debiendo indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa (a.1.687), b) Socio administrador designado después del contrato: en este caso los demás socios pueden revocar el mandato dado al administrador en cualquier momento: no es necesario que haya justa causa pero si debe haber mayoría en la decisión (a.1.688). El administrador también puede renunciar a su función, sin responsabilidad alguna (a.1.689), salvo que la renuncia sea intempestiva. Ni la revocación del mandato, ni la renuncia del administrador son causales de disolución de la sociedad (a.1.690), c) Administración por tercero no socio: en este caso son aplicables los mismos principios que en el anterior: cabe revocación y renuncia, no cabe disolución de la sociedad por tales causas) - b) Administración no prevista en el contrato (El principio general es que, no habiéndose designado administrador por contrato ni habiéndose previsto modo de designarlo, todos los socios son administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros (a.1.677). La ley entiende que hay un mandato tácito recíproco entre los socios y les otorga a todos el derecho de oponerse a las decisiones de todos, aunque estableciendo que la oposición debe ejercerse antes que los actos impugnados tengan efecto legal y que solo prosperan las oposiciones que son mayoritarias. Si a pesar de la oposición mayoritaria algún socio realiza un acto que comprometa a la sociedad, el acto es válido, salvo que el tercero involucrado hubiera sabido de la oposición. El principio de oposición mayoritaria no es aplicable a los actos que apunten a alterar los términos del contrato o que sean ajenos al objeto de la sociedad: para realizar estos actos es menester la decisión unánime de todos los socios, bastando que uno solo se oponga para que los cambios no prosperen) - Poderes del administrador. Derechos y obligaciones de los administradores. Responsabilidades (Salvo expresa disposición en el contrato sobre los poderes del administrador, se entiende que ellos están determinados por el objeto de la sociedad (a.1.691). Su función se reputa como un mandato que lo faculta a realizar todos los actos ordinarios de administración, entendiéndose por tales aquellos para los que no necesita poderes especiales (a.1.694). El a.1.695 aclara expresamente que el mandato no autoriza a innovar sobre los inmuebles de la sociedad ni a cambiar su objeto y el a.1.698 establece que los negocios prohibidos en el contrato, aunque sean de administración ordinaria, solo puede hacerlos con la conformidad unánime de los socios. El a.1.700 establece que los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que tiene el mandatario respecto de sus mandantes. El administrador tiene derecho a ejercer su función sin injerencias de los socios, sin perjuicio de las facultades de contralor de estos sobre aquél (a.1.696).

4. Obligaciones y derechos de los socios respecto de la sociedad. 1°) Obligaciones: a) De hacer los aportes. Clases. Régimen de cada una de ellas (Los socios tienen obligación de hacer los aportes prometidos a la sociedad, los que pueden consistir en obligaciones de dar (propias de los socios capitalistas) u obligaciones de hacer (propias de los socios industriales). En principio todas las cosas y derechos pueden ser aportados a una sociedad (inmuebles, muebles, dinero, créditos contra terceros, el nombre, la clientela). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad constituyen el capital social, presumiéndose, salvo aclaración en contrario, que los bienes aportados se transfieren a la sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (a.1.703). Esto implica que la sociedad adquiere el dominio de los bienes aportados por los socios, de modo que si la sociedad se disuelve los socios no pueden pretender que se les restituyan los bienes que aportaron (a.1.702). La presunción de transmisión de dominio no cabe cuando se trata de una sociedad de capital e


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industria, pues en tal caso se presume que el socio capitalista aporta dinero solo para uso y goce de la sociedad, y no en propiedad de la sociedad (a.1.704). Esto es a los efectos de que, ante la liquidación de la sociedad, el socio industrial no pretenda quedarse con parte del dinero aportado por el socio capitalista. Cuando el aporte consiste solo en uso y goce de la cosa, el aportante sigue siendo dueño de la cosa (a.1.706) y tiene derecho a que se le restituya íntegra cuando la sociedad se disuelve, pero, por el principio “res perit domine” (la cosa perece para su dueño), él corre con el riesgo por pérdida (salvo que la pérdida o deterioro fuere causada por culpa del administrador o algún socio). Frente a los terceros, el aportante de uso y goce conserva sus derechos de dueño. Cuando el aporte consiste en un crédito, la sociedad pasa a ser cesionaria del mismo, bastando con que ello conste en el contrato social (a.1.707). Cuando el aporte consiste en trabajo personal, el aportante se denomina socio industrial y sus obligaciones con respecto a la sociedad se rigen por las reglas propias de las obligaciones de hacer (a.1.708). Los aportes deben hacerse en la cantidad y en el tiempo fijados en el contrato, entendiéndose en caso de no haberse pactado, que todos los socios deben aportar igual cantidad y deben hacerlo en el tiempo que requieren los fines de la sociedad. Si algún socio incumple su obligación de aportar, puede ser excluido de la sociedad por decisión unánime de los otros o puede disolverse la sociedad (a.1.773), sin perjuicio de la obligación del incumplidor de resarcir daños y perjuicios. El derecho a reclamar aportes industriales no hechos corresponde a todos y cada uno de los socios (a.1.709). Finalmente cabe acotar que la obligación de aportar llega hasta la cantidad establecida en el contrato y que ningún socio puede ser obligado a aportar mas, salvo que ello fuera imprescindible para alcanzar el objeto social (a.1.710) - b) De garantía por evicción y vicios redhibitorios (Cada socio responde de la evicción de los bienes que hubiese aportado a la sociedad y de sus vicios redhibitorios (a. 1.701) por lo cual, producida la evicción total, los otros socios pueden optar entre continuar la sociedad con exclusión del aportante o bien disolverla. En cualquiera de los casos, el aportante evicto debe responder por daños ante la sociedad y los socios (a. 2.132). El socio evicto puede ofrecer reemplazar la cosa perdida por otra semejante (a. 2.135), pero no puede ser obligado a ello por los otros socios (a. 2.134). La opción entre disolución de la sociedad o continuación con exclusión del socio, también existe cuando se trata de vicios redhibitorios) - c) Deber de fidelidad (El deber de fidelidad de los socios consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad y en hacer todo aquello que la beneficie. Está consagrado en el a. 1724, que dispone que los socios deben poner en todos los negocios sociales la misma diligencia que pondrían en los suyos. De allí deriva la responsabilidad del socio por su conducta culpable, establecida en el a. 1.725, la que no puede compensarse con los beneficios que por su trabajo hubiera proporcionado a la sociedad. Se consideran conductas culpables: la divulgación de información reservada de la sociedad, la realización por cuenta propia de negocios similares a la sociedad que ocasionen perjuicio a ésta (competencia desleal); la no asunción de las funciones de administrador cuando ello constituya un deber del socio; el uso de fondos de la sociedad para fines propios, aunque sea temporalmente; la imputación de cobros a cuentas propias antes que a cuentas de la sociedad, cuando se ejerce la administración, etc.) - 2°) Derechos: a) De participar en los beneficios (Todos los socios tienen derecho a participar de los beneficios que obtiene la sociedad (a.1652: “será nula la sociedad en la que se establezca que algún socio no participe de los beneficios”). La proporción en que cada socio participa de los beneficios queda librada a lo se hubiera convenido, siendo lícito estipular que un socio reciba beneficios en proporción distinta a la de sus aportes. El pago de beneficios puede ser exigido en el momento establecido en el contrato, o en su defecto una vez al año, según es costumbre) - b) Beneficio de competencia (El a.1.733 establece que todos los socios tienen el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro. Esto significa que el socio que se ha endeudado con la sociedad con motivo de las actividades sociales, sólo responde hasta donde le compete según su cuota parte, lo cual es lógico, ya que sería contrario al espíritu comunitario de la sociedad que alguno de los socios pudiera ser dejado en la miseria) - c) Asociación de un tercero a su parte (Si bien ningún socio tiene derecho a incorporar a un tercero a la sociedad (salvo unánime aceptación de los otros), no hay impedimento para que cualquiera asocie a un tercero a su parte (a.1.730). En tal caso esta asociación funciona como una subsociedad dentro de la sociedad principal: frente a ésta solo existe el socio original y el subsocio no tiene participación directa, aunque excepcionalmente puede ir contra la sociedad principal por vía de acción oblicua) - d) A la exclusión del consocio (En principio todos los socios tienen “derecho de pertenencia a la sociedad”, lo que significa que no pueden ser excluidos de ella. Sin embargo, todos los socios tienen también “derecho a la exclusión del consocio”, lo que parece una contradicción. Ocurre que el derecho de pertenencia se tiene mientras dura la buena conducta del socio para con la sociedad: si el socio incurre en conducta indebida puede ser expulsado por los otros con justa causa (a.1.734). El a.1.735 enumera varios supuestos de justa causa de expulsión: cuando el socio cede a un tercero sus derechos sociales estando ello prohibido; cuando incumpla su obligaciones para con la sociedad, aunque ello no sea


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por su culpa; cuando le sobreviniese alguna incapacidad; cuando perdiese la confianza de los otros socios debido a su conducta impropia. Cualquier socio puede pedir la expulsión de un consocio, pero la decisión la tiene la mayoría (sin perjuicio de que en el contrato se hubieran previsto otros mecanismos de expulsión). La exclusión de un socio da derecho a cualquiera de los otros a pedir la disolución de la sociedad, pero ésta puede continuar si así lo deciden todos por unanimidad. El excluido, tiene derecho a la participación en los beneficios de los negocios ya concluidos, y tiene obligación de continuar participando en los negocios en curso hasta su conclusión, participando de sus ganancias o de sus pérdidas (a.1.742). Los terceros mantienen intactos sus derechos contra el socio separado, tanto por los negocios concluidos como por los pendientes) - e) De renunciar a la sociedad (En las sociedades constituidas por tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa (a..738). Son causas justas, según el mismo artículo: la remoción o renuncia del socio administrador designado por contrato; la existencia de causales de expulsión de algún socio, cuando no quisiera ejercerse ese derecho. En el contrato pueden agregarse otras causales de renuncia o bien establecerse el derecho a renuncia en cualquier momento, pero en tal caso la sociedad ya no es por tiempo determinado aunque alguna cláusula le fije plazo. Es nula la cláusula que impida a los socios renunciar habiendo justa causa (a.1.653), pues ello dejaría a los socios a merced de la torpeza o el abuso de los otros. Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado puede renunciarse en cualquier momento, siempre que la renuncia no sea de mala fe o intempestiva (a.1.739). Hay mala fe cuando con la renuncia se obtiene una ventaja personal que de lo contrario sería para la sociedad y hay intempestividad cuando la renuncia es inesperada y perjudica los negocios sociales en curso (a.1.740). El a.1.741 establece que la renuncia de mala fe es nula para los otros socios: lo que el renunciante hubiese ganado con ella pertenece a la sociedad, y si hubiese perdido solo él corre con la pérdida. El mismo artículo dispone que la renuncia intempestiva obliga al renunciante a indemnizar a la sociedad por los daños que cause. Además de los señalados, la renuncia tiene los mismos efectos que la exclusión) - f) Reembolso de anticipos y reintegro de pérdidas (El a.1.731 establece que todo socio tiene derecho a que la sociedad le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, incluyendo los intereses) - g) De usar las cosas de la sociedad (Este es un punto sobre el cual el CC no ha legislado, a diferencia de otros códigos que sí lo hicieron, imponiendo soluciones dispares. En general se acepta que los socios pueden usar las cosas de la sociedad, siempre que haya consentimiento de los otros socios, aunque sea tácito) - h) Otros derechos. Derechos y obligaciones de los socios entre sí: enumeración y régimen (Además de los citados, los socios tienen derecho a representar a la sociedad en los casos previstos en el a.1.726; de administrar la sociedad cuando no hubiere administrador designado; de oponerse a los actos de administración de otro socio; de controlar la administración ejercida por otro).

5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. La sociedad y los terceros. Los socios y los terceros. Deudores y acreedores. Concurrencia (Como ya se señaló, la idea predominante en nuestra legislación es que ante terceros la sociedad es una persona autónoma e independiente de los socios: como persona que es (persona jurídica), tiene todos los atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y patrimonio propios). Su patrimonio está compuesto por los aportes de los socios, mas los bienes adquiridos y los créditos contra terceros que resultaren de sus negocios. La separación entre la sociedad y los socios llega a tal punto que la sociedad puede incluso contratar con los socios, los que en tal caso adquieren el carácter de terceros, según dispone el a.1.711. Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios (a.1.712) y por ende ningún socio puede cobrar por sí los créditos sociales: si el tercero deudor pagara a un socio no autorizado a cobrar, seguiría obligado para con la sociedad. El principio de separación no es tan terminante cuando se trata de deudas de la sociedad: aunque ésta no responde por las deudas particulares de los socios (a.1.743), los socios sí responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no subsidiariamente y en proporción a su parte viril (a.1.713). Por “parte viril” debe entenderse la que corresponde a cada socio “por cabeza”, es decir, dividiendo la deuda en partes iguales y no en proporción a la participación social: si bien es así con relación al tercero acreedor, ello no obsta para que luego el socio que aportó mas de lo que le corresponde según su participación en la sociedad, reclame la diferencia al socio que aportó menos (a.1.752). Vista la costumbre de los socios de manejar los negocios sociales como si fueran propios, para evitar confusiones el a.1.715 dispone que solo serán deudas de la sociedad las contraídas por los administradores en el marco de su mandato: todo lo que exceda de ese límite será deuda particular del administrador o del socio que la contrajo. En cuanto a las deudas que tenga la sociedad para con un socio en particular, éste puede, actuando como un tercero, demandar a la sociedad (deduciendo la parte que a él le corresponde pagar como socio) o bien demandar a cada uno de los socios por la parte que le corresponde (obviamente, sin demandar la parte que él mismo debe pagar como socio


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deudor) - Fin de la sociedad. Disolución. Causales: a) Muerte, exclusión o renuncia de los socios, b) Cumplimiento del término o condición, c) Pérdida del capital social, d) Imposibilidad de continuar el negocio, e) Incumplimiento de los aportes (a) Muerte, exclusión o renuncia de los socios: en principio cualquiera de estos hechos puede causar la disolución total de la sociedad. Sin embargo no necesariamente es así, pues los socios restantes pueden resolver continuar asociados y en tal caso la sociedad sobrevive y continúa operando. Si en una sociedad de dos socios se produce la muerte de uno de uno de ellos, la sociedad se disuelve de pleno derecho (a.1.758), aunque podría continuar si los herederos del causante resolvieran por unanimidad incorporarse como socios y el socio sobreviviente aceptara. Si ocurre una muerte de socio en una sociedad de mas de dos miembros, la sociedad no se extingue necesariamente, pero si el fallecido fuere un componente esencial de la sociedad (si fuere el administrador designado por contrato, o el socio industrial sin cuyo aporte la sociedad no puede cumplir su objeto), cualquier socio puede pedir la disolución. Puede ocurrir que algunos socios propongan continuar la sociedad aún faltando el socio esencial, pero tal moción solo puede prosperar con el consentimiento unánime de los socios (a.1.759). Muerto un socio cualquiera, otro socio podría proponer que se incorporen los herederos del fallecido: esto solo cabe si lo aceptan los socios por unanimidad y si lo aceptan los herederos, ya que ellos no pueden ser asociados contra su voluntad, ni siquiera en el supuesto de que tal opción haya sido prevista en el contrato (a.1.670). Si la sociedad subsiste con exclusión de los herederos, se debe hacer una partición parcial del capital social, entregando a los herederos la parte separada que les corresponde. La partición se hace al día de la muerte del causante, y los herederos no participan de ningún negocio posterior de la sociedad, pero sí de aquellos que se hubieran iniciado antes del fallecimiento (a.1.760). En cuanto a la renuncia de un socio, ella es posible en cualquier momento cuando la sociedad es por tiempo indeterminado y faculta a los restantes a decidir si continúan o no con la sociedad (a.1.767). En las sociedades por tiempo determinado, la exclusión o renuncia de un socio solo puede producirse por justa causa y autoriza la disolución de la sociedad (a.1.769), b) Cumplimiento del término o condición: el a. 1.764 establece que la sociedad expira por el cumplimiento de su plazo de vigencia o por la ocurrencia de la condición resolutoria que tuviera, aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputará subsistente al solo efecto de terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condición la sociedad continuara, se entenderá que hubo unánime consentimiento de los socios para prorrogarla por tiempo indeterminado, sin que se requieran actos formales (a.1.766), c) Pérdida del capital social: el a.1.771 establece que la sociedad se extingue por la pérdida total de su capital social y aún por una pérdida parcial, si ella es de tal magnitud que impide a la sociedad seguir operando. Esta última condición puede resultar difícil de establecer en ciertos caso, correspondiendo al juez dictaminar sobre el punto, d) Imposibilidad de continuar el negocio: el a.1.774 establece que la sociedad se extingue si sobreviene algún motivo, propio de los socios o externo a la sociedad, que imposibilite su continuidad. Es el caso de una guerra, o del encarcelamiento de un socio que es esencial a la sociedad, e) Incumplimiento de los aportes: el a.1.773 establece que si alguno de los socios no cumple sus aportes, la sociedad se disuelve a menos que todos los demás socios quieran continuar. Esto es lógico pues el aporte a la sociedad es la obligación primera de cualquier socio y constituye un elemento esencial de la sociedad) - Quiénes pueden pedir la disolución (Pueden pedir la disolución de la sociedad los propios socios, sus herederos, o sus representantes legales con autorización judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios en ejercicio de acción subrogatoria, porque se trata de un derecho estrictamente personal (salvo que la sociedad hubiere cumplido su objeto o éste se hubiera tornado imposible o ilícito). En cuanto al momento en que se produce la disolución, es distinto según entre los propios socios que con respecto a terceros: entre los socios la disolución se produce desde que existe la causa que la provocó, aún cuando la disolución sea decretada judicialmente (a. 776); con respecto a terceros la disolución se produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pública (a.1.768). Si la disolución es solo parcial, la sociedad continúa operando, sin necesidad de reinscripción del dominio (solo cabe hacer la partición y entrega del patrimonio del excluido). Si la disolución es total, el socio que fuere culpable de ella debe pagar los daños ocasionados; cesan los poderes de representación y administración excepto con relación a terceros que ignoren la disolución; cesan todos los derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad, sin perjuicio de los negocios pendientes; se hace un inventario y se lleva a cabo la liquidación y partición de bienes entre los socios) - Liquidación y partición. Reglas aplicables. Distribución de ganancias y pérdidas (Disuelta la sociedad, se inicia el proceso de liquidación y partición: durante la primera etapa (liquidación), la sociedad conserva su personería a fin de que se concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso de liquidación se rige por las reglas del Código de Comercio para las sociedades comerciales (a.1.777 del Código Civil), que entre otras cosas dispone el nombramiento de un liquidador para que


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lleve a cabo el proceso. Concluida la liquidación queda como saldo un capital social, iniciándose la segunda etapa (partición), por la cual se distribuye entre los socios el capital liquidado. La partición se rige por las reglas de la división de herencia (a.1.788 del Código Civil), aunque con algunas particularidades: la distribución de ganancias y pérdidas se hace según los términos acordados en el contrato para la partición, y a falta de estos, según la proporción de aportes hechos por cada socio (a.1.778). En principio la partición debe hacerse en especie: si el aporte no fue en dinero, sino que fue una cosa o el uso de una cosa, su valor será el que se haya fijado en el contrato, no el que tenía al tiempo de la disolución (a.1.787). Cuando se trate de sociedades de capital e industria, la regla básica es que, salvo pacto en contrario, el socio capitalista tiene derecho a recuperar íntegramente su capital (a.1.705), repartiéndose con el socio industrial sólo las ganancias. A la inversa, el socio industrial no participa de las pérdidas de capital, entendiéndose que solo pierde su industria (a.1.779), salvo que expresamente haya asumido el compromiso de contribuir de su bolsillo al pago de las pérdidas. Si las pérdidas son de tal magnitud que el capital social no alcanza a cubrirlas, el socio industrial debe contribuir para responder ante terceros, sin perjuicio de su derecho a reclamar reintegro del socio capitalista. Cuando se trate de una liquidación parcial por retiro de un socio, el valor de su aporte será el fijado en el contrato, o en su defecto el que surja del valor real del activo y del valor llave si existiere (a.1788 bis). Este artículo también es aplicable para liquidar la parte de los herederos de un socio fallecido cuando no continúan en la sociedad.


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BOLILLA XV

1. Donación. El problema de la definición. Terminología. Método legislativo. Las liberalidades que no son donaciones. Los supuestos del a. 1.791. El contrato de donación. El a. 1789 (Para hablar de donación es necesario hacer primero algunas precisiones terminológicas que eviten confusiones: siguiendo a López de Zavalía, cabe decir, en primer lugar, que existe un género de actos que consisten en “dar gratuitamente”, a los cuales cabe llamar “donación-acto”. En segundo lugar hay que decir que dentro del género de la donación-acto caben varias especies: puede haber dación gratuita unilateral o bilateral; puede haber dación gratuita de un derecho o, a la inversa, dación gratuita consistente en liberar a otro de una obligación; puede haber dación gratuita por acción o por omisión. El problema radica en que a todas estas especies de donación-acto se las denomina simplemente “donaciones”, sin hacer distingos entre ellas. Así ocurre, al menos, en la mayoría de las legislaciones, para las cuales toda dación gratuita es donación. En nuestro derecho, en cambio, hay muchas daciones gratuitas que no son donaciones. Para entender esto conviene comenzar por la definición de donación, contenida en el a.1.789: “habrá donación, cuando una persona, por un acto entre vivos transfiera, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”. De la definición surge que: 1) La donación es un acto “entre vivos”, por lo que no son donaciones los actos de última voluntad (el a.1.790 lo dice expresamente), 2) La donación cabe respecto de las cosas y solo de las cosas: si se transfiere gratuitamente un derecho no se trata de una donación sino de una cesión gratuita, regida por las reglas de la cesión, 3) La transferencia debe ser a título gratuito, es decir que debe implicar una merma patrimonial en el donante sin compensación por el donatario (aunque a éste se le puede imponer un cargo, sin que ello altere la esencia gratuita del acto), 4) La donación es voluntaria por definición (no existe la donación forzosa). Acotando mas los alcances de la definición, el a.1791 enumera varias daciones gratuitas que no son donaciones, sino que son “liberalidades” regidas por reglas propias: 1) El renunciar a una hipoteca o el afianzar una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente (no es donación la renuncia a un derecho de garantía, ni la asunción de una obligación de garantía), 2) El dejar de cumplir una condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque ello tuviera por fin favorecer a alguien (no hay donación porque no hay merma patrimonial: el derecho eventual no llega a ingresar en el patrimonio del que renuncia y por ende nunca “sale” de él), 3) El no uso voluntario de una servidumbre a que se tiene derecho, con miras a dejarla perder (no hay donación porque no hay acto jurídico alguno: el derecho se pierde por prescripción legal, no por “acción” del renunciante), 4) El dejar correr voluntariamente una prescripción para favorecer al poseedor (igual que en el caso anterior, no hay donación porque no hay acto jurídico alguno: el derecho sobre la cosa se pierde por prescripción legal, no por “acción” del renunciante), 5) El servicio personal gratuito, hecho por quien acostumbra pedir precio por prestarlo (no hay donación pues no hay enajenación de cosa alguna), 6) El acto de entregar o recibir gratuitamente una cosa, pero sin ánimo de transferir o adquirir el dominio sobre ella. La larga enumeración de liberalidades que no son donaciones pone de manifiesto la estrechez del concepto de donación en nuestro código. También hay diferentes criterios legislativos respecto de los “negocios mixtos”, tales como las donaciones con cargo, pues cuando hay cargo ya no hay pura gratuidad, sino que también hay onerosidad y se hace difícil establecer si el acto es gratuito u oneroso: para nuestra legislación tanto las donaciones con cargo como las remuneratorias son negocios onerosos hasta la medida del valor del cargo o de la justa retribución por el servicio prestado, aplicándose las reglas de la donación solo al excedente. Sobre la naturaleza jurídica de la donación cabe advertir que ella puede ser unilateral (hay quienes sostienen que la donación como acto unilateral no es posible, pues para que alguien dé hace falta que otro alguien


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reciba), pero habitualmente es bilateral (consiste en oferta y aceptación), configurándose en tal caso como un contrato. Algunos sostienen que la aceptación por el donatario no es suficiente para hacer de la donación un contrato, pues el “acuerdo” de las partes no deriva de una negociación previa sino de un acto de disposición del donante que el donatario no tiene posibilidad de negociar, cabiéndole solo aceptar o rechazar (en este sentido la donación se aproxima mas a la disposición testamentaria que al contrato, y ello explica que pueda ser aceptada aún después de muerto el donante o que pueda ser revocada por ingratitud). Aunque la tesis no contractualista tiene algún fundamento, la doctrina contractualista predomina en el derecho comparado y nuestro código adhiere expresamente a ella, como lo demuestra el hecho de que la donación está tratada en el Libro II, Sección II (“Obligaciones que nacen de los contratos”), en el Título 8 “De las donaciones”). Como contrato, la donación tiene los siguientes caracteres: a) Es formal (y en algunos casos es solemne); b) Es gratuita (el cargo que a veces se le impone no tiene el carácter de contraprestación sino de obligación accesoria); c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante), d) Es consensual, pues no se requiere la entrega de la cosa para que se concluya, e) Es nominado y es típico, pues la ley le da nombre y lo regula) – Presupuestos. 1°) El consentimiento: a) El requisito de la aceptación, b) Revocación de la oferta, c) Caducidad por fallecimiento y por incapacidad, d) Pluralidad de beneficiarios (a) La aceptación del donatario: es absolutamente necesaria, pues a nadie se le puede imponer la voluntad de otro, ni siquiera cuando es en su propio beneficio. Mientras no hay aceptación, la oferta de donación no produce efecto legal alguno. En ciertos casos la aceptación debe ser expresa y requiere formalidad (incluso escritura pública), pero en otros casos puede ser tácita, bastando con recibir la cosa (a.1.792) o con realizar con ella actos propios de un dueño, b) La revocación: la donación puede ser revocada, total o parcialmente, antes de su aceptación. La revocación puede ser expresa o tácita (ej. cuando se vende la cosa ofrecida en donación). No cabe revocación de la promesa de donación hecha para constituir una fundación, después que el Estado autorizó el funcionamiento de la fundación, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos nada pueden reclamar al donante (a.1796). Esto es lógico pues la oferta de donación es intuito personae. Si el que muere antes de la aceptación es el donante, el donatario aún puede aceptar y los herederos del donante no pueden oponerse (a.1.795). Aunque esto va en contra de los principios generales (“la muerte del oferente antes de haber sabido de la aceptación hace caducar la oferta”), la solución es lógica porque cabe suponer que quien quiso donar en vida, también quiso legar. En correspondencia con esto el a.1.809 dispone que la capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o al momento de la entrega y la capacidad del donatario se juzga al momento de la aceptación, d) Pluralidad de beneficiarios: tiene lugar cuando se hace donación a mas de un donatario o, mas comúnmente, cuando el donatario muere después de haber aceptado y la donación recae sobre sus herederos. En tales casos hay que ver cómo se reparte la donación (o la herencia), pues de ello dependerá cuánto reciba cada uno, y si su parte acrece o no cuando alguno no acepta. Sobre el particular el a.1.794 dispone que si la donación se hace a varias personas separadamente, cada donatario debe aceptar por su parte y solo por ella, ya que las partes no aceptadas no acrecientan las partes aceptadas y quedan en cabeza del donante; el mismo artículo dispone que si la donación se hace a varias personas solidariamente, la aceptación de uno solo se aplica a la donación entera: si algún donatario no acepta, su parte acrecienta la cuota de los aceptantes pues no queda en cabeza del donante. Esta regla, y otras que son mas propias del derecho hereditario, se aplican siempre (salvo que el donante hubiera establecido explícitamente otro criterio), pues en la donación la voluntad del donante no se presume, sino que tiene que ser explícita: solo así caben acrecentamientos particulares) - 2°) Capacidad: de hecho y de derecho. Momento en que debe existir. Legitimación (El a.1.804 establece que tienen capacidad para hacer y recibir donaciones, todos los que pueden contratar, salvo los casos particulares en que la ley dispone otra cosa. En los artículos siguientes se dan algunas precisiones: no pueden donar los menores sin consentimiento de sus padres (aunque si pueden hacerlo los que han cumplido dieciocho años, respecto de los bienes que han adquirido con su trabajo); no pueden donar los menores emancipados, aquellos bienes que hubieran recibido a título gratuito, salvo que tuvieran autorización judicial o del cónyuge mayor de edad; no puede donar cada cónyuge individualmente, los bienes gananciales inmuebles y muebles registrables (aunque puede donar los propios), y pueden donar ambos cónyuges actuando conjuntamente, incluso a sus propios hijos de cualquier edad (a.1.805); no pueden donar los inhabilitados, salvo que tuvieran autorización de su curador. No pueden donar ni ser donatarios: los padres, respecto de bienes de sus hijos menores; los tutores y curadores, respecto de bienes de sus pupilos; los albaceas, respecto de bienes del haber hereditario que administran. Respecto de las incapacidades para recibir donaciones, la regla principal es que las donaciones deben dirigirse a personas existentes (a.1.806); la única excepción a esta regla es la donación destinada a crear una fundación. No pueden aceptar donaciones: los mandatarios para sus mandantes, salvo que estuvieran legitimados por poder


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especial; los tutores y curadores para sus pupilos, salvo que contaren con autorización judicial. En cambio, si pueden aceptar donaciones para sus hijos, los padres, sin necesidad de autorización judicial. El a.1.809 establece que estas reglas deben cumplirse en determinados momentos: el donante debe ser capaz en el momento de donar o en el momento de entregar y el donatario debe serlo en el momento de aceptar) - 3°) Objeto. Extensión. Donación de bienes presentes y de bienes futuros (Las reglas básicas en cuanto al objeto de la donación es que debe tratarse de una cosa corporal y que todas las cosas que pueden ser vendidas, pueden ser donadas (a.1.799). Sin embargo esto vale con algunas salvedades: a) Es nula la donación de cosas futuras (a.1.800). Esto apunta a proteger al donante de una excesiva prodigalidad o de su imprevisión. Se trata de una nulidad relativa, pues si la cosa luego existe sin que media acción alguna del donante (como sería el caso de una cosecha) y el donante la entrega conforme lo prometió, la donación precedente queda confirmada, b) Es nula la donación de cosa ajena pues para el donante la cosa ajena es cosa “futura” (aún no está en su patrimonio). En este caso la nulidad es absoluta, pues para que la cosa ingrese al patrimonio del donante, es necesario que éste actúe comprando la cosa que quiere donar, c) Es nula la donación de “todos” los bienes presentes de una persona (a.1.800), pues ello equivale a dejarla en el desamparo. Pero si el donante se reserva el usufructo de ellos o una porción suficiente para subsistir la donación es válida. Quedan a salvo los derechos de los acreedores del donante (que pueden plantear acción revocatoria) y de sus herederos ascendientes y descendientes (que pueden plantear acción de inoficiosidad).

2. Elementos: 1°) Forma: a) Donaciones formales. Análisis del a. 1.810. Distintas especies, b) Donaciones no formales, c) Donaciones manuales. Concepto, requisitos. La tradición como elemento de la donación manual, d) El preliminar de donación. Polémica en torno a su validez (a) Las donaciones formales: el a.1.810, en su versión original, imponía forma solemne a numerosas donaciones, incurriendo en un exceso de celo en la protección del donante. La ley 17.711 reformó el artículo, quedando establecido que solo dos donaciones (las mas gravosas) deben ser hechas ante escribano público: las de bienes inmuebles y las de prestaciones periódicas o vitalicias. Para ellas la escritura pública es un requisito ad solemnitatem, sin el cual la donación es nula y no vale ni siquiera como “promesa de donación”, pues no es aplicable el a.1.185 (solo las donaciones hechas al Estado escapan a este rigor, ya que ellas pueden acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas). En cuanto a la aceptación, también debe ser formal, hecha en la misma escritura, o en otra separada si el donatario estuviera ausente, también otorgada por escribano (a.1.811), b) Las donaciones no formales: todas las demás donaciones, incluidas las tres que fueron eliminadas del a.1.810 (las con cargo, las remuneratorias, las hechas por un cónyuge al otro para después de su fallecimiento), pueden ser hechas sin escritura pública, pudiendo hacerse una donación manual o un preliminar de donación, c) Las donaciones manuales: son las que se celebran simplemente haciendo entrega de la cosa (tradición). Están previstas en el a.1815, que establece que la donación de cosas muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin acto escrito, con la sola entrega de la cosa, d) El preliminar de donación: tiene lugar cuando la donación se celebra mediante un instrumento privado, sin hacer tradición de la cosa. El escrito vale como “preliminar de donación”, que el donatario puede hacer valer en juicio para exigir la entrega de la cosa (a.1813). Pese a la claridad del a.1.813 en cuanto al valor probatorio del escrito privado, hay polémicas sobre ello: la doctrina mayoritaria entiende que no cabe hablar de promesa o precontrato de donación, pues la oferta de donación es revocable hasta antes de su aceptación y por ende no obliga; mas aún, la muerte del donatario antes de la aceptación hace caducar la oferta, lo que demuestra que no hay precontrato) - 2°) Prueba. Donaciones presuntas. Donación de cosas muebles (De las disposiciones sobre la forma derivan las exigencias sobre la prueba: queda claro que las donaciones de inmuebles o de prestaciones vitalicias solo pueden probarse por la escritura pública (a.1.812), en la cual no solo debe constar la donación sino también la aceptación (a.1.814). Las donaciones por escritura privada se prueban, como ya se señaló, con la exhibición del escrito, aunque también se consideran probadas si confiesa el donante (a.1.813). En cuanto a las donaciones manuales, se parte de la presunción de que quien posee la cosa mueble es su dueño y la tiene porque le fue donada (al menos en los supuestos del a.1.818): quien alegue que no hubo donación, sino préstamo, depósito u otra figura similar, debe probarlo valiéndose de todo tipo de prueba (a.1.817) - 3°) Contenido y causa. Sustituciones, nuda propiedad y usufructo. Condiciones permitidas y prohibidas. Causa (El contenido esencial del contrato de donación es el “animus donandi”, es decir el espíritu de liberalidad que ha impulsado al donante. Aunque por ser un contrato se supone que es el fruto del común acuerdo de las partes, es claro que en él predomina netamente la voluntad del donante: el propio a.1.802 comienza diciendo “el donante puede imponer a la donación todas las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lícitas...”. Hasta aquí la donación se asemeja mucho al testamento, sin embargo hay diferencias, pues no se admiten


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en la donación las sustituciones, que sí son válidas en el testamento (la sustitución vulgar, que consiste en designar un donatario principal y otro sustituto para el supuesto que falte aquél; o la sustitución fideicomisaria, que consiste en designar un donatario principal y otro para que lo sustituya a su muerte). La prohibición se explica porque la donación, a diferencia del testamento, es un contrato y como tal requiere la aceptación de la contraparte (y si hay sustitución es porque no hubo aceptación). El a.1.802 continúa diciendo ...”no puede el donante, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a condición suspensiva o resolutoria, que le deje el poder de revocarla o de neutralizar o restringir sus efectos”: la cláusula se refiere a las condiciones puramente “potestativas”, es decir sujetas a la sola voluntad del donante. En cambio sí son válidas las condiciones aleatorias, sean suspensivas (la donación no tiene lugar mientras no ocurra el hecho-condición) o resolutorias (la donación se produce, pero queda sin efecto si ocurre el hecho-condición). También es válido imponer condiciones de nuda propiedad y usufructo, tales como donar la cosa reservándose el uso, o donar a uno la cosa sin usufructo y a otro el usufructo, o donar el usufructo de la cosa reservándose su dominio. En cuanto a la causa de la donación, se dice que ella prevalece sobre la forma: si hay causa suficiente para donar, puede prescindirse de las formas (si hay causa suficiente para donar un inmueble, no es imprescindible la escritura pública como establece el a.1.810, pues la donación, o al menos la promesa de donación, se puede probar por instrumento privado como establece el a.1.185). Respecto de la causa fin, ella debe ser lícita: la donación sujeta a un cargo o condición imposible, inmoral o ilícito es nula (Borda sostiene que vale como donación sin cargo, ya que la condición no es de cumplimiento obligatorio).

3. Efectos: 1°) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa. Mora. Frutos (La obligación primera del donante es la de entregar la cosa en el momento debido. Si entra en situación de mora en la entrega, debe dar también los frutos habidos desde que se puso en mora, aunque no es considerado poseedor de mala fe (a.1.833). Si el donante persiste en la mora, el donatario tiene acción personal contra el donante, a fin de obtener la ejecución de la donación; y tiene también acción real contra el donante si éste le dio título de dominio pero no le dio la cosa (a.1.834). Si la cosa fue vendida y entregada a un tercero, el donatario puede iniciar acción revocatoria contra éste, pero la acción no prosperará si el tercero es adquirente de buena fe) - b) Responsabilidad por pérdida (El donante debe responder ante el donatario cuando la cosa se pierde o deteriora antes de entrar en mora, solo si él es culpable de la pérdida. Estando en mora en la entrega, responde siempre por la pérdida o el deterioro, aunque ellos deriven de un hecho fortuito. Sin embargo solo responde por el valor real de la pérdida, no por otros daños indirectos, pues se lo tiene por poseedor de buena fe), c) De garantía por evicción y vicios redhibitorios (En principio el donante no responde por evicción o vicios redhibitorios de la cosa (a.1.835 y a.2.145), pues no es razonable imponer esto a quien da gratuitamente. Sin embargo debe responder cuando la donación es remuneratoria, cuando es con cargo, cuando fue hecha de mala fe o cuando él mismo se hubiere obligado expresamente a responder (a.2.146) - 2°) Obligaciones del donatario: a) De prestación alimentaria (En principio la donación es un contrato unilateral, pues impone obligaciones a una sola parte (al donante). Sin embargo el donatario tiene para con el donante un deber de gratitud, que va mas allá de lo puramente moral y se hace exigible legalmente: el a.1.837 establece que si el donante entra en estado de indigencia, el donatario tiene la obligación de pasarle alimentos. Tal obligación cabe solo cuando la donación fue sin cargo, lo cual es criticable, pues el cargo no quita gratuidad a la donación. Aunque esta obligación es subsidiaria (primero están obligados los parientes del indigente), puede llegar a ser muy gravosa en proporción al valor de la donación, por lo cual el donatario puede liberarse de ella devolviendo la cosa donada o su valor si ya la hubiera vendido (si el donante se negara a recibir la cosa, el donatario puede abandonarla). El incumplimiento de la obligación alimentaria otorga al donante derecho a dos acciones: una por prestación de alimento y otra por revocación de la donación) - b) De cumplir con los cargos (Cuando la donación es con cargos, el donatario que acepta la donación se obliga a cumplirlos, sea que estén impuestos en favor del donante o de un tercero (a.1.838). Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la revocación de la donación) - c) De pagar deudas del donante (El a.1.839 dice que donatario no está obligado a pagar las deudas del donante si no se obligó a ello, aunque la donación haya sido de una parte determinada de los bienes del donante. Sin embargo los acreedores de éste pueden plantear acción revocatoria contra la donación si los bienes remanentes de ella no alcanzan para cubrir las deudas del donante) - Diversas clases de donaciones: a) Donación con cargas. Concepto. Beneficiarios, Acciones por revocación y cumplimiento (El cargo es una obligación accesoria impuesta a quien recibe una liberalidad. Su influencia en el régimen de la donación es muy grande pues le hace perder a ésta su gratuidad plena, transformándola en un negocio mixto, en parte gratuito y en parte oneroso. En tal caso el cargo se compensa con una parte de la donación y esta parte del negocio queda sometida al régimen de los


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negocios onerosos (esto supone garantía por evicción y vicios redhibitorios, no reducción por inoficiosidad, no colación, etc.); el excedente es considerado gratuito, y queda sometido al régimen de la donación (a.1.827). El incumplimiento del cargo tiene efectos distintos según que el cargo tenga por beneficiario al propio donante o a un tercero: a) Si el beneficiario es el donante, él o sus herederos pueden plantear acción de cumplimiento, y también los acreedores del donante por vía subrogatoria. El incumplimiento del donatario también faculta al donante a plantear una acción revocatoria, b) Si el beneficiario es un tercero, él o sus herederos pueden plantear acción de cumplimiento (a.1.829), y también los acreedores del tercero por vía de acción oblicua. En este caso al donante no le cabe pedir cumplimiento (a.1.829), lo cual es criticable, pues él, como autor de la liberalidad y promotor del cargo, puede tener un interés no económico en que el mismo sea cumplido. Cuando el cargo es de cumplimiento imposible o consiste en un ilícito la donación toda resulta nula (Borda entiende que debería anularse solo el cargo y subsistir la donación como si fuera simple, sin cargo) - b) Donación remuneratoria. Concepto. Naturaleza. Forma (La donación es remuneratoria cuando se da en recompensa por servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales el donatario podría exigir pago por vía judicial (a.1.822). Aunque se trata de un negocio oneroso (y como tal admite garantía por evicción y vicios redhibitorios, no admite reducción por inoficiosidad ni colación y no puede ser revocado), constituye una donación porque se hace con espíritu de liberalidad (cuando el que prestó servicios no quiere cobrar por ellos, pudiendo hacerlo). El donatario que acepta la donación remuneratoria pierde el derecho a reclamar el pago de los servicios prestados. Cuando se da en recompensa por servicios que no se pueden cobrar judicialmente o cuya acción de cobro ya ha prescrito, la donación no es remuneratoria sino simple, rigiéndose en tal caso por las reglas generales de la donación gratuita. Cuando se da en pago de servicios que no se prestaron o de servicios ilícitos, la donación es nula. En cuanto a su forma, ya se mencionó que hasta la reforma de la Ley 17.711 se exigía la escritura pública (a.1.810) y que desde entonces es suficiente con un instrumento privado donde conste qué servicio se quiere remunerar) - c) Donaciones mutuas. Concepto. Comparación. El a.1.821 (Las donaciones son mutuas cuando las realizan dos o mas personas recíprocamente, en un mismo acto (a.1.819). Es un acto oneroso que tiene analogías con la permuta (lo que explica que el a.1.820 prohíba las donaciones mutuas entre cónyuges), pero no es igual a ella, pues, si bien cada parte tiene en mira lo que recibirá de la otra, no se espera equivalencia de las prestaciones; además la permuta es un contrato bilateral y las donaciones mutuas son dos contratos unilaterales. Justamente por esta falta de bilateralidad, no cabe hablar en las donaciones mutuas de pacto comisorio, ni de exceptio non adimpleti contractus, ni de lesión, ni de onerosidad excesiva. El a.1.821 establece la regla que las rige: ambas donaciones están recíprocamente condicionadas en su existencia y en su monto, por cuestiones de forma, de valor de las cosas donadas, o de capacidad de las partes, pero son autónomas en lo relativo a su cumplimiento y a su revocación) - d ) Donación por causa de muerte. Concepto. Los supuestos del a.1.803, análisis de cada uno de ellos. Promesa para después del fallecimiento (En principio nuestra legislación prohíbe las donaciones diferidas para después de la muerte del donante, y las que se hicieren serán nulas como donaciones, pero valdrán como testamentos si cumplen las formalidades que la ley exige para estos últimos. Las únicas donaciones mortis causa que se admiten (a.1.803), son las que se hacen a condición de que el donatario restituirá las cosas al donante si éste no muere en un lance previsto o a condición de volver las cosas al donante si el donatario muere primero. Las excepciones se entienden porque no se trata de actos de última voluntad, sino de donaciones de efecto inmediato pero sujetas a condición resolutoria. En cuanto a las promesas para después del fallecimiento del donante, son nulas como donaciones, aunque pueden ser admitidas como declaraciones testamentarias) - e) Otros casos. Donaciones ocultas, indirectas, negotium mixtum cum donationem y por causa de matrimonio (a) Donaciones ocultas: son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (tal como disimular una donación haciéndola aparecer como compraventa). En estos casos el acto oculto es válido como donación si cumple las formalidades que la ley exige para ello, b) Donaciones indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a través de un tercero, tal como ocurre cuando el donante acude al contrato a favor de tercero. Estos negocios no están sujetos a las reglas de forma de las donaciones, debiendo respetarse solo la forma del mecanismo utilizado, c) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que las partes, queriendo que el negocio sea en parte oneroso y en parte gratuito, lo concluyen dándole una estructura de negocio oneroso y agregándole prestaciones gratuitas no necesariamente equivalentes. Es como la contrapartida de la donación con cargo (negocio esencialmente gratuito aunque con elementos de onerosidad). En lo que es oneroso, funcionan las condiciones de onerosidad (garantía de evicción y vicios redhibitorios, pacto comisorio, exceptio non adimpleti contractus); en lo que es gratuito, funcionan las condiciones de gratuidad (revocación por ingratitud, reducción por inoficiosidad), d) Donaciones por causa de matrimonio: pueden ser: 1°) Donación del


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futuro esposo a la futura esposa: debe ser hecha por escritura pública y es válida si el matrimonio se celebra; en tal caso se la presume aceptada por la esposa. La donación de la futura esposa es nula, 2°) Donaciones de terceros: pueden ser hechas antes o después del matrimonio, pero siempre teniendo a este por causa. Solo son exigibles si el matrimonio se celebra y si éste se anula quedan sin efecto, excepto respecto del cónyuge de buena fe).

4. Revocación de las donaciones. Distintas causas (En principio la donación es irrevocable por el donante después de la aceptación. Sin embargo al ley admite la revocación en ciertos casos expresamente enumerados en el código (a.1.848). En lo que sigue se los analiza) - a) Por inejecución de las cargas. Cargo y condición-cargo. Sujeto activo de la acción. Sujeto pasivo. Requisitos de apertura. Efectos de la revocación. La prescripción de acción (El a.1.849 establece que si el donatario entra en mora en el cumplimiento de los cargos o condiciones, el donante puede pedir la revocación. La alusión a “cargos o condiciones” induce a algunas confusiones, aunque se entiende que en general se trata de “cargas”, término que incluye tanto los “cargos” (obligaciones de dar sumas de dinero), como las “condiciones-cargos” (obligaciones no apreciables en dinero). El a.1.852 aclara que solo el donante (y eventualmente sus herederos) puede ejercer la acción de revocación por inejecución de cargas; nunca un tercero, aunque se trate del beneficiario del cargo, pues los terceros solo tienen acción personal por cumplimiento (a.1.853). Así pues, resulta que el donante (o sus herederos), es el único sujeto activo de la acción y el donatario es el único sujeto pasivo. Para que proceda la acción es requisito que el donatario se haya constituido en mora (a partir de entonces ni siquiera la imposibilidad de cumplir surgida después invalida la acción). En cuanto a sus efectos, entre las partes la revocación actúa como condición resolutoria: los bienes donados vuelven al dominio del donante, reteniendo el donatario los frutos habidos hasta la constitución en mora. El donante no puede reclamar daños y perjuicios pues con la devolución de los bienes el donatario se libera; si el donatario ya hubiera enajenado la cosa a un tercero, el donante puede accionar contra el donatario por daños o contra el tercero por restitución. Esta última acción cabe solo respecto de bienes inmuebles, respecto de los cuales la revocación tiene efectos retroactivos sobre los derechos adquiridos por terceros: todo derecho real queda extinguido por la revocación, si en el título consta el cargo pendiente (a.1.855), pues en tal caso el tercero no puede alegar que desconocía el cargo pendiente cuando adquirió (distinto es el caso de los bienes muebles, ya que los terceros adquirentes de buena fe no pueden ser privados del derecho adquirido). El tercero puede impedir los efectos de la revocación ofreciendo cumplir él las cargas impuestas al donatario (siempre que no sean de ejecución personal), sin perjuicio de reclamar luego al donatario la indemnización por daños (a.1.857). Con respecto al beneficiario del cargo, cuando éste no es el donante sino un tercero, su derecho al beneficio queda firme a partir de la aceptación, de modo que si el donatario incumple y ello deriva en revocación, puede exigir el cumplimiento al donante que revocó (a.1.851). La acción por inejecución de cargas prescribe a los diez años contados desde que el donatario entró en situación de mora) - b) Por ingratitud: antecedentes y fundamentos. Causas de ingratitud. Requisitos. Atentados contra la vida. Injurias. Delitos. Rehusar alimentos. Donaciones que pueden ser revocadas. Régimen de la acción. Efectos (La revocación basada en la ingratitud del donatario es admitida desde los tiempos de los romanos. Su fundamento es que el donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante, que va mas allá del plano puramente moral y se patentiza en el derecho positivo, mas precisamente en el Código Civil, cuyo a.1.858 enumera tres actos que son tenidos como pruebas de ingratitud: el atentar contra la vida del donante (aunque no haya sido condenado penalmente), el proferir injurias graves contra su persona u honor, el negarle alimentos. Aunque la enumeración es taxativa, la inclusión del concepto “injurias graves”, flexible por definición, da cabida a otras causales (tales como delitos contra los bienes del donante, citados en el a.1.860). Cualquiera que fuere la causa, debe ser moralmente imputable al donatario y debe grave para que dé lugar a revocación (a.1.861), lo cual es una cuestión de hecho sujeta a la apreciación personal del juez. En principio cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y las remuneratorias, pero éstas solo en las partes que no son onerosas (a.1.863). La acción de revocación por ingratitud es personal, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus herederos (a.1.864), aunque estos últimos no pueden ejercerla si el donante previamente perdonó (aunque fuere tácitamente, renunciando a la acción). La acción de revocación por ingratitud no puede ser cedida, pues la facultad de perdonar es personalísima e irrenunciable. La acción solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus herederos, aunque si el donatario muriese estando iniciada la acción, puede ser continuada contra los herederos (a.1.865). Esta acción prescribe al año contado desde que tuvo lugar el acto de ingratitud; la brevedad del plazo se explica por el hecho de que si el ofendido no acciona en ese lapso cabe suponer que perdonó. El donante ofendido puede perdonar cuando quiera, no iniciando la acción o renunciando a ella, pero no se admite que renuncie anticipadamente a la acción, pues tal


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cosa equivale a autorizar al donatario a ser ingrato. Los efectos que la revocación por ingratitud produce entre las partes son similares a los que produce entre ellas la revocación por inejecución de cargas; en cambio son distintos con relación a terceros adquirentes de los inmuebles donados, pues en estos casos el tercero no tiene cómo saber si el donatario será ingrato y se le revocará la donación. Consecuentemente, el donante no tiene acción contra el tercero adquirente de buena fe) - c ) Por supernacencia de hijos. Antecedentes y legislación comparada. Fundamentos. Nuestro derecho. Pacto expreso: quienes pueden pactarla, efectos (El a.1.868 admite la revocación de donación por supernacencia de hijos, sólo cuando tal causa ha sido expresamente establecida de antemano. En el derecho romano no era así, pues se daba por sobreentendido que el donante sin hijos podía revocar la donación si luego llegaba a tenerlos. Actualmente algunos códigos mantienen esta tesitura: en el derecho francés la revocación por supernacencia se produce de pleno derecho y en el italiano se produce a pedido del donante. El código alemán, por su parte, no legisla sobre el tema, entendiéndose que la supernacencia de hijos después de la donación actúa como una condición resolutoria tácita. La solución propuesta por Vélez, que exige la estipulación previa y expresa, es mas lógica y equilibrada, primero porque no interesa si el donante tiene hijos o no antes de donar, segundo porque reduce la incertidumbre del donatario. La estipulación puede ser pactada por quienes ya tienen hijos y por quienes aún no los tienen, y puede referirse a hijos matrimoniales o extramatrimoniales; en cualquier caso actúa como condición resolutoria de la donación y surte efectos desde que el donatario es notificado del nacimiento. En tal caso debe restituir los bienes recibidos, pero no los frutos, pues hasta entonces es tenido por poseedor de buena fe. Si el donatario se niega a devolver los bienes, el donante no debe plantear acción de revocación de dominio (pues volvió a ser propietario por el solo hecho del nacimiento), sino acción de restitución. Todas las donaciones admiten esta cláusula, incluso las con cargo y las remuneratorias, aunque en éstas la revocación solo alcanza a la parte no onerosa del negocio).

5. Reversión de las donaciones. Concepto. El predeceso sub conditione. Posibilidades. Enumeración. Régimen de reversión. Actos de disposición sobre el derecho de reversión (La reversión es la aniquilación retroactiva de la donación, prevista en una cláusula accidental de reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir la donación en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus herederos (a.1.841). Es una condición resolutoria muy frecuente en las donaciones, que se conoce como predeceso sub conditione y permite al donante recuperar las cosas donadas si muere el donatario antes que él. La cláusula de reversibilidad es accidental (no necesaria), y solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente: si se estipula a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, la cláusula se considera no escrita respecto de los demás y aplicable solo al donante (a.1.842). Según el modo que asuma la cláusula, caben varias posibilidades (a.1.841): a) Si la reversión se estipula para el caso de muerte del donatario antes que el donante, la reversión se produce cuando muere el donatario aunque sobrevivan sus hijos, b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y sus hijos y descendientes antes que el donante, la reversión sólo tiene lugar cuando mueren el donatario y todos sus hijos y descendientes, c) Si se estipula para el caso de muerte del donatario sin hijos antes que el donante, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho a revertir, el cual no renace aunque mueran todos los hijos antes que el donante. Hay una cuarta posibilidad, que surge de la letra del a.1.841, que alude a la muerte del donatario y “sus herederos”: aunque Borda entiende que se trata de un error de Vélez, quien posiblemente quiso aludir al donatario y “sus descendientes”, lo cierto es que la cláusula existe y admite varias interpretaciones, pero si se aludiera a cualquiera que tenga el carácter de “heredero”, la cláusula de reversión no tendría mayor sentido, excepto para el remoto caso que el donatario no tuviera ningún heredero y se quisiera evitar que la donación fuera a parar a manos del fisco. En cuanto a su régimen, la cláusula de reversión es resolutoria y actúa ipso iure, siendo innecesario plantear demanda. Mientras no ocurra el hecho-condición (la muerte del donatario), el donatario tiene condición de propietario puro y simple, pudiendo enajenar la cosa por sí o serle embargada por sus acreedores, todo ello sin perjuicio de la subsistencia de la cláusula de reversibilidad; en cuanto al donante, solo tiene derecho a ejercer medidas conservatorias en protección de un derecho eventual. Si el hecho-condición se cumple (si muere el donatario antes que el donante) la reversión se produce con efecto retroactivo y la enajenación de la cosa resulta de ningún efecto, ya que la cosa vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca (a.1.847). El derecho del donatario se consolida definitivamente si el donante muere antes que el donatario, pues en tal caso el hecho-condición ya no puede producirse; también cuando el donante realiza actos de disposición del derecho de reversión consistentes en renunciar a la reversión, sea expresamente (a.1.845) o tácitamente al consentir la venta de la cosa donada (a.1.846). El donante puede realizar otros actos de disposición de su derecho, tales como cederlo en las mismas condiciones en que él lo puede ejercer, o reducir sus alcances consintiendo que se


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constituya hipoteca sobre el bien que no afecte al acreedor hipotecario) - Reducción de las donaciones. Las donaciones inoficiosas. Concepto. La acción de reducción. Requisitos. Sujetos de la acción de reducción. Naturaleza jurídica. La masa de cálculo. Elementos que la forman. Determinación de la inoficiosidad. Orden de la reducción. Otros problemas: aceptación de la herencia. Divisibilidad. Prescripción. Prueba (En el derecho sucesorio la libertad de testar está restringida: una persona solo puede disponer libremente del veinte por ciento de sus bienes para legarlos a quien quiera por testamento; el ochenta por ciento restante constituye lo que se llama la “legítima”, pues lo heredan necesariamente sus herederos legítimos. En la donación, dada su similitud con el testamento, rige el mismo principio: no se puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio, pues el resto está afectado a la legítima (a.1830). Si el donante supera ese porcentaje, la donación es inoficiosa y los herederos necesarios del donante pueden plantear una acción de reducción por inoficiosidad (a.1.831) cuando la donación ya se ha hecho efectiva (si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara cumplimiento, pueden oponer excepción de inoficiosidad). Surge de lo dicho que la acción y la excepción de reducción por inoficiosidad proceden cuando se cumplen dos requisitos: que haya muerto el donante y que la donación afecte las legítimas de los herederos forzosos; en tal caso la donación se reduce hasta el punto en que no afecta la legítima. Pueden ser sujetos activos de la acción todos los herederos forzosos que ya existían al tiempo de la donación (a.1.832), lo cual incluye a los hijos nacidos antes de la donación y reconocidos después de ella. También incluye a los nacidos después si hubiera algunos nacidos antes, según un párrafo agregado por Ley 17.711. En cambio, no incluye al cónyuge casado después de la donación. El a.1.832 también dice que la acción de reducción cabe tanto contra las donaciones gratuitas como contra las onerosas, aunque en este último caso, solo afectan la parte no onerosa. En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe señalar que el objeto de la acción de reducción es la restitución en especie de la cosa donada en exceso, por lo cual se trata de una acción reipersecutoria (va en busca de la cosa en sí, antes que en busca del valor de la cosa) y es ejercitable incluso contra terceros que la hubieran recibido del donatario. Para establecer cual es la porción disponible para donación, la masa de cálculo se forma con los bienes que tenía el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dejó (el pasivo), mas las donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el veinte por ciento de esta masa calculada. Si las donaciones sumadas superan ese monto hay inoficiosidad y cabe la reducción. Esta comienza por los legados, y si aún continuara afectada la legítima sigue con las donaciones según orden inverso a sus fechas (primero la última, luego la penúltima, etc., hasta liberar la legítima). Si las donaciones fueron simultáneas se reducen todas a prorrata. Caben otras consideraciones con respecto a la reducción por inoficiosidad: a) El heredero que ha renunciado a la herencia no está legitimado para pedir la reducción; y el hecho de accionar por reducción es tenido por aceptación tácita de la herencia, la que se presume hecha con beneficio de inventario, b) La acción de reducción es divisible, por lo cual, si hay varios herederos, cada uno puede ejercerla por su parte, c) La acción de reducción prescribe a los diez años, d) Quien pretenda incluir o excluir una donación de la masa de cálculo, debe probar que tal cosa corresponde).


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BOLILLA XVI

1. Contrato de mandato. Concepto. Caracteres (El a.1.869 dice que “el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”. Lo primero que surge de esta definición es que en el mandato hay representación: algunos discuten esta idea sosteniendo que puede haber mandato sin representación (cuando el mandatario actúa por sí mismo, como ocurre en el caso previsto en el a. 1.929). Sin embargo no es así, pues en tales casos no hay un mandato en sentido estricto, sino mas bien una “comisión civil”, y aún en ellos se trata de gestiones que pueden ser objeto de representación. Definitivamente, la idea de representación está siempre presente en el mandato, sea de forma ostensible u oculta. Otra característica del mandato es que apunta solo a la realización de actos jurídicos, lo cual no siempre fue así, ya que en el derecho romano el mandatario también podía realizar actos materiales en nombre de su mandante. Actualmente se admite la realización de actos materiales por mandato, solo en la medida que sean accesorios y subordinados al objeto principal. Además de la definición contenida en el Código Civil, está la contenida en el Código de Comercio: “mandato comercial es el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lícitos de comercio que el otro le encomienda”. No hay mayores diferencias entre ambas definiciones y podría decirse que el mandato comercial es un caso particular del mandato en general. En cuanto a los caracteres del contrato de mandato cabe decir que: a) No tiene un fin en sí mismo, sino que se celebra como medio para la realización de otro acto jurídico, b) Puede ser oneroso o gratuito, presumiéndose gratuidad cuando nada se hubiera convenido, y onerosidad cuando consiste en atribuciones y funciones que se le dan al mandatario en virtud de ley o cuando implica trabajos propios de la profesión o modo de vida del mandatario (a.1.871). La presunción de gratuidad en caso de silencio es discutible, pues en la realidad el mandato es generalmente oneroso: el Código de Comercio establece que, en caso de silencio sobre el punto, el mandato comercial se presume oneroso, c) Habitualmente es consensual (queda celebrado por el solo consentimiento de las partes), aunque en ciertos casos es formal, debiendo ser otorgado por escritura pública) - Comparación con: a) La representación, b) La locación de servicios, c) La locación de obra, d) La gestión de negocios. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato. El a.1.870 (a) Con la representación: esta comparación ya se hizo en la Bolilla V, Punto 3. Se dijo entonces que ambas figuras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es así: puede haber representación sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representación necesaria y


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en ciertos casos de representación voluntaria; y puede haber “mandato” sin que haya representación, como ocurre en la “comisión civil” del a. 1 929, cuando el mandatario actúa a nombre propio. Aunque en sentido estricto se trata de figuras diferentes, en general se someten a las mismas reglas. Sobre el particular el a.1.870 enumera los casos de representación a los cuales les son aplicables las reglas del mandato: a) A las representaciones necesarias (ej. la de los padres respecto de sus hijos menores) y a las de las personas que por su oficio deben representar a ciertas personas o a ciertos bienes (ej. la de los consejeros de menores, o las de los síndicos de quiebras), b) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública, c) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, d) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro, el militar en relación a su superior, e) A las representaciones por gestores oficiosos, f) A las procuraciones judiciales, g) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos. En todos los casos las reglas del mandato se aplican en la medida que no se opongan a las reglas particulares que rigen cada figura, b) Con la locación de servicios: esta comparación ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 1. Se dijo entonces que solo podía haber confusión cuando el empleado actúa como representante del empleador, en cuyo caso lo que permite la distinción es la actitud de las partes: si el que actúa lo hace con facultades amplias y sin relación de subordinación para con su representado, es mandato; y si actúa bajo la inmediata vigilancia y dirección de su principal y con relación de subordinación, es contrato de trabajo, c) Con la locación de obra: esta comparación ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 2. Se dijo entonces que en ambos casos “se hace para otro, por dinero”, pero el mandatario actúa “por otro”, mientras que el empresario actúa “por sí”. Además el mandatario solo realiza actos jurídicos, mientras que el empresario hace actos materiales o intelectuales, pero no jurídicos. Se señaló además que el mandatario obliga con sus actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo excepciones); y que el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que éste esperaba obtener. Se dijo, por último que el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locación de obra no concluye con la muerte del comitente, d) Con la gestión de negocios: el mandato se da a priori para que el mandante realice actos futuros, mientras que en la gestión de negocios ocurre a la inversa: el gestor realiza los actos en presente, por iniciativa propia y sin que medie mandato, el cual aparece en el futuro por vía de ratificación retroactiva de lo actuado por el gestor. En lo demás la gestión de negocios se rige por las reglas del mandato y el gestor es tenido por mandatario) - La formación del contrato: a) El consentimiento. Momento en que se forma. El apoderamiento y la aceptación como actos unilaterales. Otorgamiento del mandato. Forma: expresa y tácita; entre presentes y entre ausentes (A diferencia de lo que ocurre en los contratos en general, en los cuales el consentimiento consiste en la concurrencia de la oferta y la aceptación, en el mandato los dos términos no coinciden en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato (equivalente a una “oferta”), por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en su nombre; segundo, la aceptación, por la cual el apoderado acepta el mandato. Dada la clara distinción entre uno y otro acto, el Código Civil los regula por separado: a) El apoderamiento solo puede circunscribirse a aquello que el mandante podría hacer si obrara personalmente (a.1.872). En principio el otorgamiento de poder no requiere formalidad, pudiendo ser tácito o expreso (a.1.873). Sin embargo en ciertos casos la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pública, como ocurre con los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio y con los poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado en escritura pública (a. 1.184, inc. 7). En tales casos, la exigencia se justifica por la importancia de los intereses comprometidos, aunque a menudo resulta demasiado pesado cumplirla, por lo cual la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla. En cuanto al poder tácito, es el que resulta de hechos que indican la voluntad de otorgarlo, tal como la inacción o el silencio del mandante o bien cuando éste no impide, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro realiza en su nombre (a.1.874), b) La aceptación también puede ser tácita o expresa, (a.1.875), teniéndose por tácitamente dada, cuando el mandatario realice actos que respondan al mandato o cuando guarde silencio (a.1.876). También se tiene por aceptado el mandato entre presentes cuando el mandatario hubiera recibido el poder del mandante sin formular protesta (a.1.877). Entre ausentes el silencio equivale a aceptación solo en los siguientes casos (a.1.878): cuando el mandante hubiera remitido el poder al mandatario y éste lo hubiera recibido sin protesta; cuando por carta le hubiera encomendado gestiones afines a su profesión u oficio y el mandatario no hubiera contestado) - b) Capacidad. Reglas sobre designación de mandatarios (Hay que distinguir entre capacidad para dar mandato y capacidad para recibirlo. La primera se rige por el a.1.894, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de administración basta con que el mandante tenga capacidad de administración, y por el a.1.895, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de disposición se


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requiere capacidad para disponer de los bienes. En cuanto a la capacidad para ser mandatario, hay dos reglas contradictorias: el a.1.896 dice que para ser mandatario se requiere capacidad para contratar y el a.1.897 dice que es válido el mandato dado a persona incapaz. La doctrina entiende que prevalece el a.1.897 pues, como el mandatario no obra por sí sino por el mandante, importa la capacidad de éste y no la del mandatario. El mandante tiene derecho a elegir como mandatario a quien le plazca, pero asume el riesgo por su decisión: si el mandatario es incapaz queda obligado ante él y ante terceros (a.1.897), pero no puede demandar al mandatario por daños y perjuicios ni por inejecución de mandato, ni por rendición de cuentas (a.1.898) - c) Objeto. Reglas aplicables (El principio general que rige en nuestro derecho es que el objeto del mandato solo puede ser un acto jurídico (a.1.869). Confirmando esto, el a.1.889 dispone que pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos susceptibles de producir adquisición, modificación o extinción de derechos. El a.1.890 aclara los alcances del concepto: no se puede dar poder para testar ni para realizar actos entre vivos que de acuerdo con otras leyes solo pueden ser realizados personalmente (ej. no se puede dar poder para que otro ejerza la patria potestad por el poderdante, pero se puede dar poder para que otro se case en nombre del poderdante). El a.1.891 dispone que el mandato de acto ilícito, inmoral o imposible no da acción a ninguna de las partes contra la otra, salvo que el mandatario no supiere o no tuviere como saber de la ilicitud del objeto (además, en virtud del a.953, el mandato es nulo). El a.1.892 dice que el objeto del mandato puede ser en interés exclusivo del mandante, o del mandante y el mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero solamente; pero no puede ser en exclusivo interés del mandatario. Si así fuera no sería un mandato sino un simple consejo (a.1.893), que no obliga ni al que lo da ni al que lo recibe) - d) Prueba. Las leyes sobre registro (La prueba del mandato, se rige por los principios del a.1.193, que dice que si el contrato tiene un objeto cuyo valor supera los diez mil pesos debe hacerse por escrito y no se admite la prueba testimonial, excepto en lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados por cualquier medio, incluso por testigos).

2. La extensión del mandato. Mandato general y mandato especial. Mandato concebido en términos generales. Supuestos en los que no son necesarios poderes especiales. El acto de administración. Concepto y régimen legal. Comparación con el acto de disposición (El a.1.879 establece que el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios del mandante) o especial (cuando de refiere a uno o mas negocios determinados). Cuando el mandato es concebido en términos generales solo comprende los actos de administración, aunque contenga la cláusula de general y libre administración, o aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente (a.1.880). El sentido de esta cláusula es prevenir alguna imprevisión del mandante o algún abuso del mandatario. El a.1.881 enumera diversos casos en que se necesitan poderes especiales, entre los cuales se citan: para hacer pagos que no sean de administración ordinaria, para hacer novaciones, para transigir, para renunciar al derecho de apelar o prescripciones adquiridas, para cualquier renuncia gratuita o remisión de deudas para reconocer hijos extramatrimoniales, para cualquier contrato que implique transferencia de dominio de bienes inmuebles, para hacer donaciones, para prestar dinero o tomarlo prestado salvo cuando la administración consista en ello, para dar en arriendo por mas de seis años, para formar sociedad, para constituir al mandante en fiador, para aceptar herencias. Mas allá de la diversidad, todos estos actos tienen en común el ser actos de disposición, lo que no hace mas que confirmar lo establecido en el a.1.880: para actos de disposición se requiere poder especial. El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente, entendiéndose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningún otro, aunque sea análogo o similar. Para que esto quede claro los arts. 1.882 a 1.888 establecen límites precisos a los poderes especiales: el poder para transar no implica poder para comprometer en árbitros; para vender no involucra para hipotecar ni para recibir el precio si se hubiere dado plazo; para hipotecar no comprende el hacerlo por deudas anteriores al mandato; para obligarse supone también para cumplir la obligación siempre que el mandante proveyere los medios para ello; para vender bienes de herencia no implica para cederla antes de haberla recibido; para cobrar deudas no comprende para demandar a los deudores ni para recibir una cosa por otra, ni para hacer quitas ni remisiones) - Pluralidad de contratantes: mandantes y mandatarios (El a.1.899 dispone que si en el mismo instrumento se hubiera designado a mas de un mandatario, se entenderá que fue hecho para ser aceptado solo por uno, salvo en los siguientes casos: a) Que se los haya nombrado para que actúen conjuntamente, en cuyo caso no pueden aceptar separadamente (a.1.900), b) Que se los haya nombrado para que actúen en forma separada, o para que se dividan las tareas, c) Que se los haya nombrado para que a falta de uno actúe otro, en cuyo caso el nombrado segundo solo puede aceptar cuando falta el primero y así sucesivamente (a.1.901). Cuando el mandato es conjunto, los mandatarios responden ante el mandante en forma simplemente mancomunada (no hay solidaridad a menos que así se establezca


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o que hubieran incurrido en culpa o dolo común). En cuanto a la pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros con quienes hubiera contratado el mandatario) - El mandato irrevocable. Concepto. Caracteres. Efectos. Régimen legal (En principio el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su sola voluntad. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser irrevocable, si se dan tres requisitos (a.1.977): a) Si se otorga para negocios especiales (el mandato general nunca puede ser irrevocable), b) Si se otorga por tiempo limitado, establecido expresa o tácitamente, c) Si se otorga en interés legítimo de los contratantes o de un tercero. La irrevocabilidad subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad. Para que el mandato sea irrevocable ello debe ser claramente establecido en el poder. La irrevocabilidad no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa (a.1.977). En cuanto a sus efectos, la irrevocabilidad no solo priva al mandante de su derecho a revocar arbitrariamente el poder, sino que además el mandato subsiste aunque el mandante muera o caiga en incapacidad).

3. Efectos del contrato: 1°) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato. Cómo debe ejecutarse. Oposición de intereses. Ejecución por los acreedores del mandatario (La obligación primera y principal del mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados (a.1.904). Debe ejecutarlos exactamente, en el lugar y el tiempo debidos, poniendo toda su diligencia en la gestión y actuando con discreción. En muchos casos no es fácil valorar el desempeño del mandatario, razón por la cual el CC dicta algunas reglas sobre el particular: no se consideran traspasados los límites del mandato cuando el acto se ha ejecutado del modo mas ventajoso para el mandante (a.1.906); el mandatario debe abstenerse de actuar si el acto fuese manifiestamente dañoso para el mandante (a.1.907); si los intereses del mandante se opusieran a los suyos, debe renunciar antes que preferir los suyos (a.1.908). De cualquier manera, corresponde al mandante probar que el mandatario incumplió sus deberes) - b) De tomar medidas conservatorias en caso de imposibilidad de ajustarse a las instrucciones (el a.1.916 dispone que si el acto es imposible de cumplir en los términos en que fue mandado, el mandatario no está obligado a cumplir de otra manera, debiendo tomar medidas conservatorias (puede pedir nuevas instrucciones al mandante, y si no lo satisfacen, puede renunciar). El a.1.917 dice que si los actos encomendados al mandatario fueran del tipo de los que él hace habitualmente por su profesión o modo de vida, y él rechazara el mandato, igual está obligado a tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan) - c) De rendir cuentas (La obligación de rendir cuentas, inherente a toda gestión de negocio ajeno, está consagrada expresamente en el a.1.909. El mandante puede eximir al mandatario de esta obligación, pero ello no lo exonera de la obligación de ejecutar fielmente el mandato (a.1.910) - d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato (El ya citado a.1.909 también impone al mandatario la obligación de entregar al mandante lo que hubiera recibido de él en virtud del mandato. El a.1911 aclara los alcances de esta obligación: comprende bienes, dinero, documentos, y se hace extensivo a lo que recibiese de un tercero para el mandante y a todas las ganancias que resulten del negocio) – e) Obligaciones en caso de sustitución del mandato (Aunque el mandato es un acto de confianza en el cual la persona del mandatario es esencial, el CC admite que, salvo expresa prohibición del mandante, el mandatario nombre un sustituto (a.1.924). En tal caso el mandatario responde por el sustituto, salvo que éste haya sido impuesto por el mandante, y las relaciones entre mandatario y sustituto se rigen por las reglas generales del mandato (a.1.928). El mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el otro para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas que emanan del mandato (los arts. 1.926 y 1.927 hablan del mandante y “el substituido”, aunque es claro que aluden al sustituto, lo cual surge del a.1.928: hay un mandatario principal (substituido) y un mandatario sustituto (“substituido por él”). Con relación a terceros, el a.1.942 aclara que si la sustitución se hace sin autorización ni ratificación del mandante, éste no responde ante terceros por los actos que el sustituto ejecutara en su nombre) - f) Responsabilidad del mandatario. Ausencia de solidaridad (El a.1.904 dice que el mandatario debe responder ante el mandante por los daños y perjuicios que deriven de la inejecución total o parcial del mandato. El a.1.920 establece que si un mandato se da a varias personas en forma conjunta, no hay solidaridad entre ellas a menos que así se hubiera convenido. Si no se hubiera estipulado, cada mandatario responde ante el mandante solo por sus faltas y hechos personales) - 2°) Obligaciones del mandante: a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecución del mandato (El a.1.948 establece que es obligación del mandante proporcionar al mandatario los medios necesarios para que éste cumpla su obligación, si el mandatario así lo solicita. Si no el mandante no da los medios, el mandatario se libera de la obligación de cumplir el mandato) - b) De reembolso (Si el mandante no hubiera proporcionado los fondos y estos hubieran provenido del mandatario, el mandante está obligado a reembolsarlos, aunque el negocio no lo haya favorecido o aunque le parezcan excesivos (en este


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caso puede impugnarlos), salvo que expresamente hubiera prohibido los gastos o que estos derivaran de la culpa del mandatario (a.1.949). El reembolso debe incluir los intereses devengados desde que los gastos se hicieron (a.1.950) - c) De indemnizar las pérdidas (Según el a.1.953, el mandante debe indemnizar al mandatario de las pérdidas que hubiera sufrido por la gestión encomendada, siempre que no haya sido el mandatario el causante de las mismas. Se reputan como pérdidas, aquellas que el mandatario no habría sufrido si no hubiera realizado la gestión encomendada (a.1.954) - d) De liberar al mandatario (El a.1.951 establece la obligación del mandante de liberar al mandatario de las obligaciones que hubiera contraído con motivo de la encomienda y proveerle las cosas y fondos necesarios para exonerarse) - e) De retribuir el servicio (En principio el mandato se presume gratuito, salvo convención en contrario o en los casos en que el mandatario realiza gestiones propias de su profesión o modo de vida (a.1.871). Para estos últimos supuestos el a.1.952 dispone la obligación del mandante de retribuir al mandatario por sus servicios, sea en una suma fija o con una participación en las ganancias del negocio realizado, salvo el trabajo de abogados y procuradores (y también otras profesiones) para lo cual existen leyes de aranceles. Estas leyes son de orden público, por lo cual las partes no pueden pactar a priori valores menores a los mínimos de ley, pero si cabe que después de hecha la gestión, el profesional acepte honorarios menores. El a.1.956 autoriza al mandatario a ejercer derecho de retención de bienes y cosas del mandante, si éste no restituye gastos o no paga los servicios prestados. Por su parte el a.1.958 dispone que el mandatario tiene derecho a que se le retribuyan servicios prestados parcialmente, si el mandante revoca anticipadamente el mandato sin que medie culpa del mandatario) - Solidaridad entre los mandantes respecto del mandatario. Ausencia de solidaridad respecto de terceros (Habiendo mas de un mandante respecto de un negocio único y común, y con mandato dirigido a un único mandatario, todos los mandantes responden solidariamente ante el mandatario por las obligaciones que asumen, pero no quedan solidariamente obligados para con terceros respecto de obligaciones que el mandatario hubiera contraído en su nombre (a.1.941).

4. Efectos del mandato con relación a terceros (El a 1.929 dice que el mandatario puede actuar en nombre de su mandante o en nombre propio. Los efectos son distintos en uno u otro caso) - a) Contratación en nombre del mandante. Actuación dentro de los límites del mandato. Actos realizados fuera de los límites del poder. Formas y efectos en cada caso (Según el a.1.930, si el mandatario actúa en nombre del mandante, no adquiere ninguna obligación ni derecho personal respecto de terceros, siempre que actúe en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratificados por el mandante (en estos casos todo lo actuado por el mandatario se tiene por hecho directamente por el mandante: solo él se obliga ante terceros; solo él puede demandar a los terceros). Si el mandatario actúa excediendo los límites del mandato y su actuación no es ratificada, caben dos posibilidades: que el tercero con quien contrató haya conocido y consentido el exceso, en cuyo caso el contrato es nulo (a.1.931); que el mandatario haya ocultado sus límites al tercero con quien contrató o haya asegurado ratificación, en cuyo caso el mandatario queda obligado personalmente ante el tercero (arts. 1.932 y 1.933). Puesto que los límites del mandato son a menudo imprecisos y ello puede obrar en perjuicio del tercero, el a.1.934 tiende a protegerlo cuando dispone que un acto se juzgará hecho dentro de los límites del mandato cuando entra en los términos de la procuración, aunque se haya hecho excediendo los límites del poder) - b) Contratación en nombre propio. Mandato oculto. Concepto. Efectos. Situación en que se encuentran las partes. Caso de duda. La ratificación: formas y efectos (El a.1.929 establece que si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, aunque estos pueden demandarlo por vía subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario. En ciertos casos el mandatario actúa a nombre propio por instrucciones expresas del mandante, quien de ese modo pretende ocultar su participación en el negocio (es un recurso para eludir ciertas prohibiciones, como la del tutor a quien le está prohibido adquirir los bienes de sus pupilo): en tales casos se está ante el llamado “mandato oculto”, al cual son aplicables las reglas de la simulación, según las cuales el uso de testaferros será lícito o ilícito según que implique o no una violación de la ley. En prevención de estos casos el a.1.938 establece que los terceros tienen derecho a conocer los términos del mandato o poder con que actúa el mandatario y que las órdenes reservadas e instrucciones secretas no tienen influencia sobre los terceros que contrataron con los instrumentos de procuración a la vista. En caso de duda sobre si el contrato fue hecho a nombre del mandante o del mandatario, se tomarán en consideración la naturaleza del negocio, lo que por mandato se encargaba y las reglas que establece el Código de Comercio para las comisiones (a.1.940). En cuanto a la ratificación del mandante, ésta puede ser expresa o tácita, y equivale a mandato con efecto retroactivo (a.1.936), liberando de responsabilidades al mandatario que haya actuado a nombre propio y sin tener poderes para los actos que celebró).


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5. Cesación del mandato, causas: a) Cumplimiento de negocio (La causa natural y normal de la cesación del mandato es el cumplimiento de los actos para los que fue dado (a.1.960). Sin perjuicio de ello, puede cesar por otras causas, las que son enumeradas en el a.1.963), b) Vencimiento del plazo (El a.1.960 cita también como causa natural del mandato el vencimiento del plazo del mismo, sea determinado o indeterminado. El a.1961 aclara que los actos del mandatario se suponen celebrados en la fecha en que consta en el instrumento y que corresponde al mandante probar lo contrario cuando lo alegue) - c) Revocación del mandato. Regla general. Forma y efectos. Mandatos irrevocables (La regla general es que el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento (a.1.970), pues se trata de un acto de confianza personal en el mandatario, que cabe dejar sin efecto de inmediato si cesa esa confianza. La revocación puede ser expresa o tácita; lo que cuenta es que la voluntad del mandante quede claramente establecida. Hay revocación tácita en los siguientes casos: a) Cuando el mandante designa nuevo mandatario para el mismo negocio: en tal caso la revocación se produce cuando el viejo mandatario es notificado de la nueva designación (a.1.971), b) Cuando el mandante toma intervención personal en el negocio y se relaciona directamente con los terceros, salvo que exprese su intención de continuar el mandato (a.1.972), c) Cuando hay un mandato general y se designa un mandatario con poder especial para cierto negocio, en cuyo caso el mandato general queda revocado parcialmente, para ese negocio en particular (a.1.975). El a.1.976 aclara que no vale la inversa: un mandato general posterior no revoca uno especial anterior. En principio, y de acuerdo al a.1.970, el mandante tiene derecho a que el mandatario revocado le devuelva el poder (el instrumento donde consta el mandato); sin embargo el mandatario saliente tiene derecho a conservar el mismo como prueba de que actuó por mandato: esto se resuelve haciendo que el mandatario exhiba el poder a fin de que el mandante haga constar en él la revocación, tras lo cual el mismo queda en manos del mandatario saliente. No obstante la regla general de revocabilidad, hay ciertos casos en que el mandato es irrevocable, para lo cual deben darse ciertos supuestos (ver esta misma Bolilla, al final del punto 2) - d) Renuncia del mandatario (Otra regla general es que el mandatario puede renunciar al mandato en cualquier momento, sin invocar causa: se desliga así de sus obligaciones siempre que renuncie en tiempo debido (a.1.978). Excepcionalmente el mandato puede ser irrenunciable, cuando fuera condición de un contrato bilateral o cuando se hubiera pactado la irrenunciabilidad. En tales casos la renuncia solo cabe cuando media justa causa, ya que si el mandatario renuncia sin justa causa debe indemnizar al mandante de los daños que le ocasione. El mandatario renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda hacerlas por sí o designe nuevo mandatario (a.1.978) - e) Muerte o incapacidad de una de las partes (En principio el mandato cesa con la muerte del mandante o del mandatario. Sin embargo esta regla admite excepciones y el mandato continúa cuando ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o de un tercero (a.1.982); o cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de la muerte del mandante (a.1.980) (esta excepción no cabe si los herederos del mandante son menores o incapaces, según lo aclara el a.1.981). El a.1.983 dice que cualquier mandato hecho para ser ejecutado después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad. En cuanto a la incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, ella pone fin al mandato si consiste en pérdida total o parcial del ejercicio de sus derechos (a.1.984) - f) Caso de sustitución del mandato (Si se hubiese designado mandatario sustituto, la cesación del mandato principal hace cesar el submandato, pero no a la inversa) - Efectos de la cesación de mandato entre las partes y respecto de terceros (La cesación del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario, sin perjuicio de los efectos que subsisten a posteriori: a) Los actos celebrados por el mandatario después de la cesación no obligan al mandante, salvo aquellos que el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesación, b) Los negocios en marcha continúan a cargo del mandatario o sus herederos hasta que el mandante se haga cargo (a.1.969). Con relación a terceros la cesación produce efectos a partir de la notificación: los contratos celebrados por el mandatario con terceros que ignoraban sin culpa de la cesación son obligatorios para el mandante (a.1.967) - El mandatario prestanombre o simulado (El mandatario prestanombre o simulado es el típico testaferro, quien actúa a nombre propio siguiendo expresas instrucciones de su mandante, las cuales son dadas por vía de un mandato oculto. El uso de este recurso es válido siempre y cuando no se emplee para violar la ley).


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BOLILLA XVII 1. Contrato de fianza. Concepto. Caracteres (El a.1.986 dice que “habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria”. Surge claro de la definición que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre las partes (adviértase que solo son “partes” el fiador y el acreedor; el tercero, que es el deudor principal, no es “parte” en el contrato de fianza, sin perjuicio de las obligaciones que tenga para con el acreedor y el fiador). Son caracteres del contrato de fianza los siguientes: a) Es típico y nominado, pues la ley le da nombre y lo regula, b) Es consensual, pues queda celebrado con el solo consentimiento de las partes, c) Es unilateral, pues solo una de las partes (el fiador) queda obligada, aunque en ciertos casos puede ser bilateral (cuando el acreedor se compromete a pagar al fiador una retribución por garantizar la deuda), d) Es habitualmente gratuito, pues la ley no le impone ni al fiador ni al acreedor la obligación de retribuir la fianza. Si el tercero (el deudor principal) paga una retribución al fiador para que sea su garante, el contrato sigue siendo gratuito, pues el tercero es “ajeno” al contrato de fianza celebrado entre el fiador y el acreedor; si el acreedor paga una retribución al fiador para que garantice la deuda, el contrato de fianza se hace parcialmente atípico y se asemeja mas a un contrato de seguro o a una fianza comercial (onerosa por definición), e) Es accesorio, pues existe mientras exista la deuda principal; cancelada ésta, cesa la fianza, f) Es subsidiario, pues el acreedor puede ir contra el fiador solo después que el deudor principal ha incumplido, g) Es no formal, pues no requiere una forma determinada) - Promesa de fianza (Aunque la definición dada en el a.1.986 deja en claro el carácter contractual (bilateral) de la fianza, el a.1.987 parece contradecirlo, pues establece que “la fianza también puede constituirse por acto unilateral antes de ser aceptada por el acreedor”. Vélez habría tomado ambos artículos del Esbozo de Freitas, aunque en éste se habla de fianza unilateral sólo cuando ella es impuesta por la


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ley o por la justicia, aclaración que Vélez omitió, dejando planteada la contradicción. Ello ha dado lugar a muy variadas interpretaciones: para algunos (Wayar) el a.1.987 es una clara prueba de que la declaración unilateral de voluntad sí obliga a quien la formula, lo cual poco tiene que ver con fianzas impuestas por la ley o la justicia (por eso Vélez habría omitido esta alusión); para otros el a.1.987 alude a una “promesa de fianza”, tesis que es discutible pues la promesa o preliminar de contrato exige la concurrencia de ambas partes (fiador y acreedor), que no se da en este caso. Hay quienes sostienen que el a.1.987 contempla un supuesto de “contrato a favor de tercero”, celebrado entre el deudor (estipulante) y el fiador (promitente) a favor del acreedor (tercero beneficiario): es discutible, sobre todo cuando la fianza se constituye sin participación del deudor. La polémica generada por este artículo continúa irresuelta) - Comparación con: a) Otras instituciones de garantía, b) La obligación solidaria, c) La delegación imperfecta, d) Las cartas de recomendación (a) Con otras instituciones de garantía: la fianza es una garantía personal y no constituye el único modo que tiene un acreedor de asegurarse el cobro de sus créditos. También existen garantías reales, tales como la prenda, la hipoteca y la anticresis, en las cuales un bien del patrimonio del deudor queda afectado a la garantía del crédito y no es necesario recurrir a un tercero ajeno a la obligación para que la afianze, b) Con la obligación solidaria: hay similitud entre ésta y la fianza simple en cuanto a que en ambas el acreedor puede reclamar el pago a mas de uno. Pero hay una diferencia: en la obligación solidaria todos los codeudores son deudores principales y directos del acreedor, mientras que en la fianza el fiador es deudor accesorio y subsidiario. Cuando la fianza no es simple sino solidaria la semejanza es mayor, pues el fiador ya no tiene los beneficios de excusión y división; sin embargo subsiste el carácter accesorio de la obligación del fiador. Aún mayor es la semejanza cuando el fiador se obliga como “principal pagador”, pero aún así existen diferencias, sobre las que se vuelve después, c) Con la delegación imperfecta: hay delegación pasiva imperfecta cuando el deudor principal (delegante) acuerda con otra persona (delegado) en que ésta se haga cargo de una obligación del primero, sin que el acreedor (delegatario) exonere al deudor principal, de modo tal que ambos quedan igualmente obligados ante el acreedor. Aunque la similitud con la fianza es notoria, hay una diferencia: la delegación es producto del acuerdo entre el deudor y un tercero delegado, mientras que la fianza es producto de un acuerdo entre el acreedor y un tercero fiador, d) Con las cartas de recomendación: estas son escritos mediante los cuales una persona se dirige a otra ponderando la solvencia y cualidades personales de una cierta persona y recomendando que se le dé crédito. En nuestro derecho no constituyen fianza ni imponen responsabilidad al emisor (a.2.008), excepto cuando obra de mala fe (a.2.009), en cuyo caso debe responder por los daños que deriven de la insolvencia del recomendado (la mala fe debe ser probada por quien afirme su existencia). Además de las cartas de recomendación existen las cartas de crédito, en las que el emisor no se conforma con recomendar a otro sino que va mas a allá y directamente ordena o autoriza a un tercero a que le entregue bienes o dinero. Aunque las cartas de crédito sí obligan al emisor, no son fianzas (a.2.007), salvo que el emisor expresamente se constituya en fiador del crédito. La similitud entre estas cartas y las tarjetas de crédito es notoria, por lo que se volverá sobre ellas en la Bolilla XXI, que trata ese tema) - Clases de fianza: a) Convencional, legal, judicial, b) Simple y solidaria, c) Civil y comercial (La fianza constituida puede clasificarse según distintos criterios: según su causa fuente puede ser convencional (cuando nace de un contrato), legal (cuando la impone la ley) o judicial (cuando se dispone por sentencia); según su naturaleza puede ser simple (cuando el fiador goza de los beneficios de excusión y división) o solidaria (cuando no tiene tales beneficios); según su carácter puede ser civil o comercial. 1.a) La fianza convencional: es la que nace de un contrato (a.1.986) y constituye la regla general. Puede celebrarse antes, durante o después de haber nacido la obligación principal y requiere siempre el consentimiento de las partes. Si la obligación principal nació sin fianza, en principio debe continuar así; sin embargo por excepción se admite que en las obligaciones de tracto sucesivo (ej. alquileres) el acreedor pueda exigir al deudor que constituya fianza si cayera en insolvencia o mudara de domicilio (a.2.002). El acreedor tampoco tiene, en principio, el derecho a exigir el reemplazo del fiador, aunque puede hacerlo si el fiador cae en insolvencia después de haber sido aceptado (a.2.001). De igual modo, no puede el fiador pretender dejar de serlo ofreciendo en su reemplazo otro fiador o una garantía real, sin la conformidad del acreedor (a.1.999), 1.b) La fianza unilateral (legal o judicial): es la que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador, cuando así lo dispone la ley o la justicia, como requisito previo a conceder determinadas consecuencias. No debe creerse que la ley “impone” a ciertas personas la “obligación” de prestar fianza; se trata mas bien de la consecuencia de un acto voluntario y unilateral del fiador: éste ofrece dar fianza a cambio de obtener determinada situación judicial (ej. un embargo), y el juez acepta el ofrecimiento constituyéndolo en fiador judicial. En este caso no hay contrato (no hay dos partes que acuerdan) pues el juez, aunque es “aceptante”, no es parte ni tiene la opción de negar la fianza si el fiador cumple las condiciones exigidas por la ley. En estos casos el fiador no goza del beneficio de


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excusión, pudiendo ser demandado directamente, sin ejecutar previamente los bienes del deudor principal. Para que la fianza sea concedida, el fiador debe domiciliarse en el lugar de cumplimiento de la obligación principal y debe tratarse de persona solvente (a.1.998). La fianza así constituida puede ser modificada por el juez (de oficio o a pedido del fiador), reemplazándose al fiador o constituyendo garantía real (a.2.001). En todo lo demás, la fianza legal o judicial se rige por las reglas de la fianza convencional, 2.a) La fianza simple: es aquella en la que el fiador goza de los beneficios de excusión (a.2.012: “el fiador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusión de todos los bienes del deudor principal”. Esto significa que el acreedor solo puede ir contra el fiador una vez que ha agotado las gestiones de cobro contra el deudor principal) y de división (a.2.024: “cuando hay mas de un fiador, a cada uno le asiste el derecho de que la deuda se divida entre ellos por partes iguales y el acreedor solo podrá reclamar a cada uno de ellos la cuota de deuda que le corresponda”. El artículo aclara que se trata de una obligación simplemente mancomunada). La regla general es que la fianza es simple, de modo que si no se pacta expresamente la solidaridad se la presume simple, 2.b) La fianza solidaria: es aquella en la que el fiador no goza de los beneficios de excusión (a.2.013) ni de división (cuando hay mas de un fiador). Excepto por estas circunstancias, la fianza solidaria se rige por las reglas de la fianza simple (a.2.004, última parte). Esto significa, entre otras cosas, que el fiador solidario tiene, al igual que el fiador simple, una obligación subsidiaria, razón por la cual no puede ser demandado antes de haberse puesto en mora al deudor principal: producida la mora del deudor, sea por simple cumplimiento del plazo (mora automática) o por interpelación de cumplimiento hecha al deudor, el acreedor recién puede ir contra el fiador solidario (este criterio es aplicable aún a las fianzas comerciales). El a.2.003 enumera los casos en que la fianza es solidaria: cuando así se hubiese estipulado, cuando el fiador hubiese renunciado al beneficio de excusión de los bienes del deudor (aunque declare que actúa como fiador simple); cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (y, por extensión, cuando es la hacienda municipal). Un caso particular es el de aquel que declara que se obliga como “fiador” y “principal pagador” (ambas cosas simultáneamente): según el a.2.005 será tenido como deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones propias de los codeudores solidarios. Este artículo admite dos interpretaciones: 1) La condición de principal pagador anula la de fiador, resultando que el sujeto no es fiador aunque así lo declare: solo es deudor solidario y se le aplican las reglas de éste, no siendo necesaria la constitución en mora del deudor principal y pudiendo exigírsele todo lo que se le exige al deudor principal, 2) La condición de principal pagador no anula la de fiador: el declarante es fiador y como tal tiene una obligación subsidiaria, aunque de subsidiariedad relativa. Su responsabilidad es mayor que la de un fiador solidario, pero menor que la de un codeudor solidario (aún cuando le sean aplicables las reglas de la deuda solidaria). A esta tesis adhiere Wayar, concluyendo que existen tres “niveles” de fianza: simple (con beneficios de excusión y división), solidaria (sin beneficios de excusión y división, pero con carácter subsidiario), de principal pagador (sin los beneficios de excusión y división y con subsidiariedad “relativa”), 3.a) La fianza civil: por regla general la fianza es civil, es decir, está sometida a las reglas del Código Civil. Por excepción es comercial, 3.b) La fianza comercial: el a.478 del Código de Comercio dice que la fianza es “mercantil” cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante (el criterio para diferenciarla de la fianza civil es el de la accesoriedad: si el acto o contrato principal es comercial, la fianza es comercial). La distinción entre ambas clases es solo formal y deriva de la doble legislación civil y comercial, pues en esencia se trata de la misma figura. La diferencia radica en que, mientras la fianza civil puede ser simple o solidaria, la fianza comercial siempre es solidaria (lo cual no desmiente la subsidiariedad ni la accesoriedad de la fianza).

2. Obligaciones que pueden ser afianzadas (El a.1.993 establece como principio general que “toda obligación puede ser afianzada”, sea civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lícita o ilícita, cualquiera sea el acreedor o el deudor, sea determinada o indeterminada, líquida o ilíquida, pura o condicionada. La amplitud del texto exige algunas aclaraciones: a) Se pueden afianzar obligaciones futuras, es decir inexistentes al momento de constituirse la fianza (a.1.988), siempre que la fianza tenga por objeto algo determinado (a.1.989), es decir siempre que el fiador sepa qué es lo que está garantizando (ej. se pueden afianzar las obras que a futuro construirá una empresa, siempre que se establezca qué obras serán), b) Se pueden otorgar fianzas por montos indeterminados de dinero, pudiendo referirse “al importe de las obligaciones que contrajere el deudor” (a.1.988). Esto supone cierto riesgo para el fiador, aunque siempre puede invocar la teoría de la lesión, de la imprevisión o un abuso de derecho si el deudor se excede, c) Se puede dejar sin efecto unilateralmente una fianza contraída sobre una obligación principal todavía inexistente, siempre que la retractación sea comunicada al acreedor y no afecte a terceros de buena fe (a.1.990). Hay quienes objetan este artículo argumentando que es antijurídico: si la fianza es un acto bilateral no puede ser retractada unilateralmente. Esto es incorrecto: el a.1.990 otorga una


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autorización legal al fiador para que se retracte que no contradice la Constitución ni altera el Orden Público, d) Se pueden afianzar obligaciones nacidas en hechos ilícitos, siempre que estos ya se hayan producido, o que siendo futuros provengan de un cuasi delito no doloso (como es el caso de un contrato de seguro por accidentes), e) Se pueden afianzar obligaciones naturales inexigibles legalmente y en tal caso la fianza es exigible. Esto se explica porque el que asume la fianza lo hace sabiendo que la obligación cuyo cumplimiento garantiza no es exigible y por ende la fianza se constituye en obligación principal) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto: el a.1.991 establece que la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal. Esto es debido al carácter accesorio de la fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal): si la obligación principal consiste en dar dinero, el fiador debe dar dinero; si consiste en hacer, el fiador debe hacer lo que debía hacer el deudor principal. Esto vale siempre y cuando la deuda principal no consista en la entrega de un cuerpo cierto o en la realización de un hecho que solo el deudor puede hacer, pues en tales casos el fiador solo queda obligado a indemnizar en dinero el incumplimiento del deudor principal (a.1.992). El a.1.995 establece que el fiador no puede obligarse por un monto mayor a la deuda principal; si lo hace, la fianza en exceso no es exigible (pero si ofrece otras seguridades, tales como hipotecas o prendas, ellas son ejecutables por el acreedor). Lo mismo cabe cuando se afianza con suma fija una deuda ilíquida y luego resulta que la deuda liquidada es mayor que el monto afianzado: el excedente queda sin afianzar (a.1.996). Si se hubiera afianzado sin fijar monto de la fianza, se entenderá que esta cubre la totalidad de la deuda (a.1.995), lo cual es discutible pues puede redundar en perjuicio del fiador que de buena fe ofrece garantía. En materia de intereses, cuando nada se hubiera estipulado, se entenderá que el fiador debe tanto el capital como los intereses (a.1.997), lo cual es lógico. En cambio no se incluyen en la fianza, salvo estipulación en contrario, los gastos en que hubiese incurrido el acreedor para demandar la ejecución judicial de su crédito (nota al pie del a.1.997), lo cual es discutible, b) Forma: la fianza es un contrato no formal, admitiéndose que sea contratada verbalmente, por escritura pública o privada (a.2.006). Hay quienes consideran que debería haber mayor exigencia formal para proteger al fiador, ya que al fin y al cabo él asume una obligación ajena. De cualquier modo, se suele exigir fianza por escritura pública cuando la deuda principal se ha instrumentado por escritura pública (a.1.184). Lo que queda claro, mas allá de la falta de formalidad, es que la fianza debe constituirse de forma expresa e inequívoca, no cabiendo presunciones ni deducciones, c) Prueba: visto el carácter no formal de la fianza, la que se acuerda verbalmente es válida y tiene plena eficacia, salvo que el fiador la negare en juicio, en cuyo caso debe probarse por escrito (a.2.006). Esto significa que depende exclusivamente del fiador reconocer o negar que ha dado fianza verbal: su reconocimiento o confesión equivale a plena prueba) - Capacidad. Fianza entre cónyuges (El a.2.011 establece que pueden ser fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, con algunas excepciones enumeradas en el mismo artículo. Se ha criticado esta cláusula, pues remite a las reglas del empréstito, el cual a su vez no tiene reglas en materia de capacidad. Sin embargo la crítica es infundada: lo que Vélez hizo fue seguir a Freitas, quien trazó un paralelo entre ambas figuras, que se rigen por los mismos principios en materia de capacidad. De cualquier manera puede decirse que, en general, para ser fiador se requiere capacidad para contratar. Ello sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el a.2.011, que dispone que no pueden ser fiadores: los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial; los administradores de bienes de corporaciones, en nombre de las personas jurídicas que representan; los tutores y curadores, en nombre de sus representados; los administradores de sociedades, si no tuvieran poderes especiales; los mandatarios, en nombre de sus mandantes (salvo que tuvieren poder especial); los que tengan órdenes sagradas (salvo por sus iglesias o por personas desvalidas). El listado es taxativo y no menciona a los cónyuges, de donde surge que el esposo puede ser fiador de una obligación de su mujer y viceversa) - Régimen de nulidad de fianza (El a.1.994 establece la regla general en materia de nulidad, cuando dice que la fianza no puede existir sin una obligación válida: si la obligación nunca existió, o si se extinguió, o si es de un acto o contrato nulo, la fianza es nula. Hay una excepción, establecida en el mismo artículo: si la obligación es nula por incapacidad del deudor, la fianza es válida. La excepción se aplica solo a los incapaces por minoría de edad y su fundamento es que no cabe que el fiador se aproveche de la protección que la ley brinda a los menores (el a.1.998 aclara que no hay dispensa ni siquiera cuando el fiador desconocía la incapacidad del deudor).

3. Efectos de la fianza (En lo que sigue se comentan los efectos de la fianza tomando en consideración la fianza simple, que es la general; las excepciones (fianza solidaria, principal pagador) se comentarán en cada caso) - 1°) Relaciones entre fiador y acreedor: a) Beneficio de excusión, b) De división, c) Excepciones oponibles, d) Fiador solidario y principal pagador (Como punto de partida cabe señalar que la obligación del fiador es garantizar la deuda, lo


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cual significa que si el deudor no paga, debe pagar él. La ley toma en cuenta que el fiador se hace cargo de una deuda ajena y por ende no lo trata como se trata a un deudor común, sino que le da ciertas ventajas que atenúan las potestades del acreedor contra él. Tales son: a) El beneficio de excusión: consiste en la facultad del fiador de oponerse a la acción que el acreedor dirige contra él sin antes haber ejecutado los bienes del deudor principal (a.2.012). Solo cuando esta ejecución fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fiador. El fundamento de este beneficio es la equidad: no sería justo que el acreedor pudiera ir directamente contra quien se obliga por deuda ajena, antes de ir contra el deudor directo. La excusión es una excepción dilatoria que suspende la acción contra el fiador hasta que el acreedor demuestre la insolvencia del deudor. Se trata de un beneficio facultativo, que el fiador puede ejercer o no según su voluntad, y que también es aplicable al fiador del fiador (a.2.019). Cuando los deudores son varios, el beneficio de excusión funciona de diferentes modos según que los deudores sean mancomunados o solidarios y según como se haya dado la fianza: 1) Si los deudores son simplemente mancomunados y la fianza los cubre a todos, el fiador responde por toda la deuda pero tiene beneficio de excusión sobre cada deudor hasta el límite de su respectiva cuota; 2) Si los deudores son simplemente mancomunados y la fianza cubre solo a uno de ellos, el fiador responde sólo por la deuda de éste, pudiendo oponer excusión sobre ese deudor, 3) Si los deudores son solidarios no interesa a los fines de la excusión, si afianzó a todos o a uno pues en cualquier caso puede oponer excusión sobre todos los deudores. El a.2.013 enumera los caos en que el fiador no tiene beneficio de excusión: cuando hubiera renunciado al beneficio; cuando la fianza fuese solidaria; cuando se hubiere obligado como principal pagador; cuando fuere declarado heredero del deudor principal; cuando el deudor principal fuere declarado en concurso o ausente (en ambos casos cabe suponer “probada” la insolvencia del deudor); cuando el deudor no puede ser demandado en el país (o en la Provincia); cuando se hubiera afianzado una obligación natural (lógico, pues el acreedor no tiene acción civil contra el deudor y solo puede ir contra el fiador); cuando la fianza sea judicial; cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (o municipal). A la enumeración precedente cabe agregar: cuando los bienes del deudor estuvieren embargados por otro acreedor, cuando dependieren del resultado de un juicio; b) El beneficio de división: se aplica cuando hay mas de un fiador y consiste en una facultad que la ley concede a cada uno de ellos para pedir la división de la deuda en partes iguales o en la proporción que se hubiera pactado, de modo que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que por división le corresponde pagar. El beneficio cabe cuando ninguno de los acreedores se ha obligado solidariamente y no funciona de pleno derecho sino que debe ser opuesto por el interesado, quien puede hacerlo o no según su voluntad, c) Otros derechos y excepciones oponibles: el fiador no puede hacerse responsable de la desidia o negligencia del acreedor en cobrarle al deudor: si el acreedor no se ocupa de cobrar la deuda cuando ésta ya es exigible y luego el deudor cae en insolvencia, el fiador queda liberado de su obligación (a.2.018). En otro sentido, y cuando el acreedor ya hubiera iniciado juicio contra el fiador, éste podrá oponer todas las excepciones propias y también todas las que pudo oponer el deudor, excepto las que se funden en la incapacidad del deudor (a.2.020): puede hacerlo aún contra la voluntad del deudor (a.2.021) y aunque el deudor hubiere renunciado a oponerlas (a.2.022), d) Fiador solidario y principal pagador: los efectos de este modo de obligarse ya se han comentado en el Punto 1 de esta Bolilla, al que cabe remitirse para refrescar conceptos) - 2°) Relaciones entre el fiador y el deudor: a) Derechos del fiador anteriores y posteriores al pago, b) Exoneración de la fianza y embargo de bienes. Supuesto de concurso, c) Subrogación, d) Extensión o limitación del recurso contra el deudor (Puesto que el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador, resulta que el deudor es un tercero en esa relación y por el principio general de que los contratos no afectan a terceros, en nada debe afectarlo la fianza. Las relaciones entre el fiador y el deudor no nacen del contrato de fianza sino de otros hechos: 1) De un contrato directo celebrado entre el deudor y el fiador para que éste actúe como tal. Los términos de este contrato pueden ser muy variados, pues prima la autonomía de la voluntad: pueden pactar una locación de servicios, un mandato gratuito u oneroso, etc.; 2) De una “gestión de negocios” en virtud de la cual el fiador actúa como gestor de negocio ajeno y se obliga por el deudor sin saberlo éste (en este caso el fiador tendrá contra el deudor una acción contraria para hacer valer sus derechos); 3) De la unilateral decisión del fiador, tomada aún contra la expresa oposición del deudor. Según cual sea la causa origen de las relaciones entre fiador y deudor, y cual sea el momento que se considere (antes o después del pago), serán los derechos del fiador: 1°) Derechos del fiador anteriores al pago: antes de pagar la deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 1°.a) A pedir exoneración de la fianza: solo se puede pedir exoneración (liberación) cuando la relación entre fiador y deudor proviene de un contrato o de una gestión de negocios ratificada por el deudor, pues si se ha afianzado contra la voluntad del deudor o si se trata de fianza judicial no cabe tal derecho (a.2.027). Además, para que se pueda pedir exoneración debe darse alguno de los cinco supuestos siguientes: 1) Que hayan transcurrido cinco años desde que se


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constituyó la fianza, si la obligación principal es de plazo incierto (a.2.025), 2) Que el fiador sea demandado judicialmente para el pago (a.2.026). No hace falta que se dicte sentencia, solo basta con que se inicie demanda, 3) Que la deuda se venza sin que el deudor la pague (a.2.026), 4) Que el deudor disipe sus bienes o encare negocios riesgosos (a.2.026), 5) Que el deudor quiera ausentarse sin dejar bienes suficientes para responder por la deuda (a.2.026). El fiador debe pedirle la exoneración al deudor, y éste a su vez se la debe pedir al acreedor que es quien finalmente decide: si el acreedor no acepta no hay exoneración y el fiador continúa como tal. En tal supuesto el fiador tendrá derecho a que el deudor lo indemnice de los perjuicios que sufra por la fianza, 1°.b) A pedir medidas cautelares (embargo de bienes) contra el patrimonio del deudor: este derecho cabe bajo los mismos supuestos en que cabe el derecho a pedir exoneración (cuando la relación entre fiador y deudor proviene de un contrato o de una gestión de negocios, cuando se da alguna de las condiciones enumeradas en los arts. 2.025 y 2.026). Es opcional al derecho de pedir exoneración, aunque generalmente se pide primero la exoneración y luego, si ésta es denegada, se pide el embargo preventivo, 1°.c) A pedir que se verifique su crédito en caso de concurso del deudor: el ejercicio de este derecho no está sujeto a las condiciones de los dos anteriores: basta con que el deudor sea declarado en concurso para que nazca el derecho a verificación del crédito por el juez (a.2.028). Esto es lógico, pues a partir del concurso declarado existe el riesgo cierto de que el deudor no pague y el fiador deba responder por él. Hecho el pedido y otorgada la verificación, el fiador puede participar y votar en la junta de acreedores del concurso, aunque su participación es condicional: solo procede si el acreedor no se ha presentado en el concurso invocando el mismo crédito contra el deudor, 2°) Derechos del fiador posteriores al pago: después de haber pagado la deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 2°.a) A pedir reintegro e indemnización por vía subrogatoria: sin perjuicio de los derechos que nacen del contrato (si lo hubiera) o de la gestión de negocios (si ese fuera el caso), el fiador que pagó por el deudor tiene derecho a subrogarse al acreedor en los derechos que éste tiene contra el deudor, a fin de reclamar el reembolso de lo pagado (a.2.029), con mas intereses y costas, incluyendo el derecho a ser indemnizado de los perjuicios que hubiere sufrido (a.2.030). La acción subrogatoria es ejercitable cualquiera haya sido la causa origen de la relación entre fiador y deudor, incluso cuando la fianza se hubiera constituido contra la voluntad del deudor (a.2.029), 2°.b) A pedir reintegro del pago hecho anticipadamente: si el fiador hubiera pagado la deuda anticipadamente por un acuerdo beneficioso con el acreedor, podrá pedir el reintegro al deudor recién cuando se produzca el vencimiento de la deuda (a.2.031). Las ventajas que el fiador hubiera obtenido por pagar anticipadamente son de él, y el deudor no puede pretender aprovecharlas: él debe pagar la deuda íntegra aunque el fiador la haya cancelado pagando una suma menor, lo cual es lógico pues el deudor aprovecha todo el plazo, 2°.c) A pedir reintegro total a todos y a cada uno de los codeudores solidarios: si la deuda fuera de varios obligados solidariamente, el fiador que la pagó puede repetir contra todos y contra cada uno para lograr el reintegro de todo lo pagado, salvo que solo hubiera afianzado a uno solo de los deudores solidarios, en cuyo caso queda subrogado al acreedor en el todo, pero solo puede ir contra aquél a quien ha afianzado (a.2.032), 2°.d) A repetir el pago, si el deudor también pagare al acreedor: si después que el fiador ha pagado, el deudor le paga al acreedor desconociendo que el pago ya se produjo, el fiador no tiene acción contra el deudor que pagó, pero si puede reclamarle al acreedor cobrado dos veces que le devuelva su pago (a.2.033). Esto constituye una limitación de los derechos del fiador contra el deudor.

4. 3°) Relaciones entre co-fiadores (El CC legisla la co-fianza para el supuesto en que los co-fiadores se han obligado en forma simplemente mancomunada (excepcionalmente legisla para co-fianza solidaria). Para el supuesto general dispone las reglas que seguidamente se comentan) - a) Subrogación (El a.2.037 dispone que el co-fiador que paga toda la deuda queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los otros co-fiadores para cobrarles a estos la parte que a cada uno le corresponde. La misma solución vale si en lugar de pagar todo paga una parte mayor a la que le corresponde pagar: puede subrogarse por el excedente (a.2.038). Si los co-fiadores se hubieran obligado solidariamente entre sí, o si se hubieran obligado solidariamente con el deudor respecto del acreedor las soluciones serán las que surjan de aplicar las reglas de la solidaridad) - b) Oponibilidad de excepciones (Si el co-fiador simplemente mancomunado que pagó el todo se subroga de los derechos del acreedor y demanda a los otros co-fiadores, estos pueden oponerle todas las excepciones que el deudor principal podía oponerle al acreedor (a.2.039), pero no aquellas que el propio co-fiador que pagó tenía contra el acreedor y no utilizó (a.2.040) - c) Respecto del subfiador (El a.2.041 dispone que si uno de los co-fiadores designa un subfiador de su propia garantía y luego cae en insolvencia, el subfiador asume ante los otras co-fiadores las mismas responsabilidades que tenía el co-fiador insolvente) - 4°) Relaciones entre deudor y acreedor (Las relaciones entre el deudor y el acreedor son ajenas al contrato de fianza y se rigen por reglas


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del contrato o acto jurídico del que han nacido las obligaciones directas entre ellos) - Extinción de la fianza, distintas causas: 1°) Por vía de consecuencia, 2°) Extinción directa (Conforme lo establece el a.2.042, la fianza se extingue por dos vías: por vía de consecuencia (siendo la fianza una obligación accesoria, se extingue cuando desaparece la obligación principal) o por vía directa (cuando se extingue la fianza en sí misma, independientemente de que subsista o no la obligación principal). 1°) Extinción por vía de consecuencia: a) Por pago: el pago de la deuda principal extingue la obligación principal y el contrato de fianza, siempre y cuando el que pague sea el deudor. Si paga el fiador, el contrato de fianza también se extingue, pero subsiste la obligación del deudor principal, lo que faculta al fiador a reclamarle pago por vía subrogatoria. Si el que paga es un tercero subsiste la obligación principal del deudor y la obligación del fiador, convirtiéndose el tercero en nuevo acreedor. Si el deudor da en pago algo distinto de lo que debe y el acreedor acepta, la obligación del fiador se extingue y no renace aunque luego se produzca evicción de la cosa dada en pago (esto porque hay novación), b) Por novación: si el acreedor y el deudor hacen novación de la obligación (si la extinguen y la reemplazan por otra), ello extingue el contrato de fianza, aunque el acreedor se reserve derechos contra el fiador (a.2.047), c) Por confusión: la fianza se extingue por dios supuestos de confusión: cuando se confunden el deudor y el acreedor (por extinción de la deuda principal) y cuando se confunden el deudor y el fiador (porque nadie puede garantizarse a sí mismo. En este caso no se extinguen otras garantías reales que se hubieran constituido, según aclara el a.2.048), d) Por renuncia del acreedor a sus derechos contra el deudor, pues así se extingue la obligación principal y por ende la accesoria (excepto cuando la renuncia se da en el marco del concurso del deudor, según aclara el a.2.049), e) Por imposibilidad de cumplimiento de la obligación, cuando en ello no hay culpa del deudor, f) Por prescripción liberatoria: si la deuda principal prescribe, también prescribe la fianza (a.2.022), 2°) Extinción por vía directa: a) Por imposibilidad de subrogación: el derecho del fiador a subrogarse de los derechos del acreedor contra el deudor, es esencial a la fianza. Por ello, es lógico que cuando tal facultad sobrevenga imposible de ejercerse la fianza se extinga. Así lo dispone el a.2.043, estableciendo la extinción de la fianza cuando por hechos positivos o por negligencia del acreedor, el crédito pierda las garantías hipotecarias y privilegios que tenía (los que tenía desde antes de la fianza o al momento de constituirse ésta, aclara el a.2.044). La extinción de la fianza será total o parcial, según el grado de imposibilidad (a.2.045), b) Por prórroga del plazo: el a.2.046 establece que la prórroga del plazo de pago, dispuesta por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza. Esto es lógico, pues el fiador se obliga por un determinado tiempo y no puede imponérsele un plazo mayor (este problema se presenta en los contratos de locación con garante: si el locador y el locatario resuelven prorrogar el contrato, deben pedirle conformidad al garante, pues de lo contrario la locación continúa, pero sin garantía). 5. Derecho de retención. Concepto y antecedentes históricos. Naturaleza jurídica (Al margen de la fianza personal y de las garantías reales, existen otros medios para asegurarse el cobro de un crédito. Uno de ellos es el llamado “derecho de retención”, definido en el a.3.939 como “la facultad que corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa”. Surgido en Roma, como una facultad propia de aquellos que planteaban una exceptio non adimpleti contractus, ha llegado a nuestros días con algunos cambios, caracterizándose por ser accesorio (pues accede al crédito en cuya garantía se otorga), transmisible (pues la ley no prohíbe su transmisión) e indivisible (pues se puede continuar en su ejercicio mientras quede algún saldo impago). Su naturaleza jurídica es discutida: para algunos es un derecho real y para otros es personal; hay quienes lo consideran un privilegio y quienes lo ven como una situación de hecho; para López de Zavalía es un “derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepción dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre el deudor”) - Casos enumerados y no enumerados (El CC enumera aisladamente los casos en que puede ser ejercido: en el pacto de retroventa (a.1.384); por el locatario, para que se le paguen las mejoras que hizo (a.1.547); por el locador, reteniendo el depósito de garantía (a.1.558); por el mandatario (a.1.956); por el depositario (a.2.218); por el tenedor (a.2.476), por el poseedor (a.2.428), etc. Por su parte la doctrina y la jurisprudencia, apoyándose en la definición del a.3.939 y en los preceptos del a.3.940, lo han extendido a otros casos no enumerados: pueden ejercerlo abogados, procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas, etc. como vía para lograr el cobro de lo que se les adeuda. En cambio, hay ciertos casos en los que está expresamente prohibido su ejercicio, tal como ocurre en el comodato: el comodatario no puede retener la cosa que se le ha dado a título gratuito, como medio de presión para obtener que el dueño de la cosa le restituya los gastos en que incurrió para conservar la cosa) – Efectos (El derecho de retención produce los siguientes efectos: a) Sobre el retenedor: si es legítimo, tiene protección legal contra el propietario que le arrebata la cosa por vía de hecho, contra el cual puede ejercer acción posesoria o reivindicatoria. El retenedor está obligado


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a cuidar de la cosa y debe abstenerse de todo aprovechamiento de ella, b) Sobre el deudor propietario: mientras dura la retención sigue siendo propietario de la cosa, pudiendo venderla siempre que respete la retención. También puede pedir al juez que autorice una sustitución ofreciendo otra garantía. Extinguida la deuda, adquiere derecho a recuperar la cosa, el que puede reclamar judicialmente si el retenedor no restituye la cosa, c) Sobre terceros: los terceros acreedores del propietario pueden embargar la cosa retenida siempre que respeten la retención, lo cual significa que una vez rematada la cosa deben pagar primero lo debido al retenedor para liberarse de él (el derecho de retención tiene preferencia sobre otros privilegios especiales, incluso sobre las hipotecas si se ha ejercido antes de constituirse éstas). En caso de concurso o quiebra del propietario el derecho de retención se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al síndico, sin perjuicio de convertirse en acreedor con privilegio especial) - Extinción (El derecho de retención se extingue por vías directas o indirectas: a) Extinción por vías directas: se extingue por entrega o abandono voluntario de la cosa (pero subsiste si la entrega no es voluntaria), por confusión (cuando el retenedor pasa a ser propietario de la cosa), por perdida de la cosa o por uso indebido de ella. En caso de concurso o quiebra del propietario, no se extingue sino que se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al síndico y convirtiéndose en acreedor con privilegio especial, b) Extinción por vías indirectas: por extinción del crédito (no por pago parcial), por novación de la deuda, por prescripción de la deuda (aunque en principio el ejercicio de la retención es un acto que interrumpe la prescripción), por renuncia al crédito) - La subrogación real. Concepto. Casos (Subrogar significa sustituir, cambiar o mutar, y en derecho cabe hablar de subrogación personal (cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga en los derechos de otro) o de subrogación real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos que se tienen sobre una cosa se ejercen sobre otra cosa distinta). El concepto de subrogación real puede entenderse considerando el caso de alguien que desaparece durante un largo tiempo, de modo que se lo declara muerto y su casa se transfiere a su heredero, quien a su vez la vende a un tercero: si el declarado muerto reaparece, la ley le reconoce el derecho de propiedad sobre su casa, y si ésta no fuera recuperable porque el tercero la compró de buena fe, el reaparecido ejerce su derecho de propiedad sobre otra cosa, que es el dinero recibido por la venta. Mas allá del ejemplo (tomado del a.124 del CC), lo cierto es que la idea de subrogación real es compleja, al punto que durante mucho tiempo se la consideró una “ficción jurídica”, es decir un artificio mediante el cual la ley resuelve casos que no admiten una solución basada en la realidad. Así lo entendieron desde los autores antiguos (los glosadores, creadores de esta figura) hasta los clásicos (Yhering, Aubry y Rau, Capitant) y Vélez adhirió a esta interpretación. La doctrina moderna rechaza la idea de ficción jurídica y entiende que la subrogación real es una realidad jurídica. Fundamentando esta interpretación se afirma que todos los casos de ejercicio del derecho de retención son en rigor casos de subrogación real: quien tiene a su favor un crédito incobrado y para hacerlo efectivo retiene la cosa que originó ese crédito, en realidad lo que está haciendo es ejercer su derecho, no sobre la cosa que se le debe (que es el crédito) sino sobre otra cosa (que es aquella sobre la que ejerce derecho de retención).

BOLILLA XVIII

1. Contratos aleatorios. Concepto. Comparación con los condicionales (Según se vio en la Bolilla II, Punto II, el a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, cuando dice que “los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto”. Por oposición, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos. Los contratos pueden ser aleatorios (o “de suerte” o “inciertos”) por su propia naturaleza (como ocurre en renta vitalicia, que dura mientras el beneficiario está vivo, lo cual implica duración incierta) o por voluntad de las partes


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(como ocurre en una compraventa “de esperanza”, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no según se den o no ciertas circunstancias. Adviértase que la compraventa, típicamente conmutativa, se hace aleatoria por la voluntad de las partes). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: aunque en ambos hay incertidumbre, en el condicional la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condición (ej. compro un paraguas sujeto a que llueva a mañana: si no llueve mañana, no hay compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio final estará sujeto a que llueva mañana o no: si llueve mañana pago un precio, si no llueve pago otro precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace. La importancia de distinguir los contratos conmutativos de los aleatorios radica en que estos no se resuelven por lesión subjetiva o por excesiva onerosidad, ya que tales circunstancias fueron previstas cuando se celebró el contrato. La característica fundamental de los contratos aleatorios es que son aleatorios para ambas partes, pues si sólo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilícito y nulo: el contrato de seguro, típicamente aleatorio, supone incertidumbre para ambas partes, y la ventaja de uno u otro depende de que ocurra o no el siniestro que se asegura (sin perjuicio de la alea que se da entre asegurado y asegurador, este último no corre mayor riesgo cuando contrata un número elevado de seguros con diferentes personas, pues sabe por datos estadísticos que solo deberá cubrir un número determinado de siniestros).

2. Juego y apuestas. Concepto y rasgos distintivos (El a.2.052 define el juego como un “contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregándose al juego, se obligan a pagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa determinada”. Por su parte el a. 2.026 define la apuesta diciendo que ella tiene lugar “cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado”. El hecho de que se haya dedicado un artículo a cada figura indica que para Vélez ellas son distintas; sin embargo la distinción no es clara, lo que ha dado lugar a varias teorías para diferenciarlos: a) Criterio tradicional: en el juego las partes despliegan actividad influyendo con ello en el resultado; en la apuesta la actividad de las partes no influye en el resultado, b) Criterio temporal: en el juego las partes van tras un acontecimiento futuro; en la apuesta se refieren a un hecho pasado, c) Criterio subjetivo: el juego tiene fines de distracción o de ganancia; la apuesta apunta a reforzar una opinión. Sin perjuicio de las opiniones, la distinción no tiene mayor importancia pues a ambas figuras se les aplican las mismas normas jurídicas, cabiendo referirse a ambas simplemente como “juego”. Desde un punto de vista individual es indudable que cualquier persona tiene derecho a jugar y arriesgar así su propio patrimonio; sin embargo desde el punto de vista social no puede negarse que si toda la sociedad se dedicara al juego las consecuencias serían catastróficas. En vista de estos dos intereses opuestos, la ley debe intervenir regulando el juego, estableciendo qué juegos son lícitos y cuales están prohibidos. Nuestro CC legisla sobre la materia de un modo ecléctico: reconoce acción a los partícipes en juegos de destreza física y se la niega a quienes participan en juegos de azar. Al margen del particular criterio adoptado por Vélez, que apunta a alentar el ejercicio físico y a desalentar el vicio, lo cierto es que el juego es un contrato (hay dos partes que acuerdan y se obligan libremente), aunque algunos pretendan negarlo sin fundamento válido. Sus caracteres son: a) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente a pagar una prestación al ganador (para algunos es plurilateral en el caso de que sean varios los jugadores (ej. una partida de póquer), pero no hay plurilateralidad porque falta la unidad funcional, es decir que todos se dirijan a un fin común), c) Es oneroso y aleatorio, pues hay incertidumbre en el resultado, el cual depende de la destreza del jugador, del azar o de una combinación de ambos elementos, d) Es típico, pues está legislado específicamente, e) Es principal, pues no está supeditado a otro contrato) - Clasificación de los juegos: civil y administrativa. Juegos munidos de acción. Facultad de los jueces (1°) Clasificación civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los juegos, ni prohíbe alguno en particular. Simplemente los clasifica según que tengan o no acción para reclamar el pago: están munidos de acción los juegos de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otras semejantes; están desprovistos de acción los demás (juegos de azar y aquellos que implican una actividad meramente intelectual). Para los primeros el a.2.026 otorga a los jueces la facultad de moderar las deudas cuando ellas sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores, cuestión de hecho que el juez aprecia en cada caso (se critica esta norma porque desvirtúa la esencia del contrato de juego: si este está permitido y se otorga acción al ganador para que cobre lo que ganó, es un contrasentido liberar al deudor de su obligación, aunque sea parcialmente), 2°) Clasificación administrativa: esta clasificación toma en cuenta la licitud o ilicitud de cada juego y considera tres grupos: a) Los juegos permitidos (de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas),


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los cuales generan obligaciones válidas y cuentan con acción de reclamo de pago, b) Los juegos tolerados, los cuales, si bien no están prohibidos, no cuentan con acción para reclamar el pago y solo generan obligaciones naturales o “de honor”, c) Los juegos prohibidos, cuya práctica es sancionada por las leyes penales y administrativas y que engendran obligaciones nulas (en general están prohibidos los juegos de azar tales como naipes, ruleta, lotería, excepto cuando los administra el Estado. También otros juegos como el tiro al pichón o la riña de gallos, por leyes protectoras de los animales). En la práctica la única diferencia entre los tolerados y los prohibidos es que estos últimos constituyen delitos: ninguno de los dos cuenta con acción para reclamar el pago) - Efectos de los desprovistos de acción: a) Pago voluntario b) Compensación, c) Novación, d) Transacción, e) Compromiso, f) Seguridades personales y reales (a) El pago voluntario: aunque el ganador no tiene acción para reclamar el pago, cuando el perdedor pagó voluntariamente no puede repetir el pago (a.2.063). Esto es lógico pues se trata de una obligación natural y su cumplimiento es irreversible. El pago sí podrá ser repetido cuando el ganador hubiere ganado con dolo, es decir haciendo trampas (arts. 2.064 y 2.065) o cuando quien pagó fuere incapaz para hacer pagos válidos (a.2.067), en cuyo caso deben responder no solo los que ganaron sino los dueños de la casa donde se jugó. El pago hecho antes del resultado (la “postura” anticipada) no es pago sino promesa de pago, y como tal no es obligatoria: si el que puso dinero lo retira cuando pierde, no esta “repitiendo” el pago, sino que está negándose a pagar, b) Compensación: el a.2.057 establece que la deuda de juego no puede compensarse con otra deuda. Lo que el artículo prohíbe es la compensación legal o judicial (si el que ganó es deudor del que perdió, no puede pretender que el juez le compense su deuda con lo que ganó), pero nada impide que las partes hagan una compensación convencional, es decir que acuerden compensar una deuda preexistente con la deuda de juego, c) Novación: el a.2.057 también prohíbe la novación de la deuda de juego por una deuda civilmente exigible. Esto es una excepción al principio general que autoriza la novación de obligaciones naturales, que se funda en razones morales. Sin embargo es válida la novación por cambio de deudor, siempre que el nuevo deudor no lo sea por deudas de juego y que el deudor originario no sea garante de la deuda, d) Transacción y arbitraje: las deudas de juego desprovistas de acción no pueden someterse a transacción o arbitraje, pues estos actos deben recaer sobre objetos protegidos. La transacción o arbitraje sobre deuda de juego es nula, e) Compromiso y reconocimiento: la promesa de pago no tiene fuerza obligatoria, pues la deuda de juego no es exigible. El reconocimiento de la deuda de juego tampoco la hace exigible, f) Seguridades personales y reales: el otorgamiento de garantías no agrava la situación del deudor de juego, ya que la garantía, siendo accesoria, sigue la suerte de la deuda principal: si ésta no es exigible, la garantía tampoco lo es.

3. Concepto de deudas de juego y apuestas. Mandato y gestión de negocios (En principio solo son deudas de juego y apuesta las que resultan directamente del contrato de juego y apuesta (a.2.060); sin embargo también hay que tener en cuenta ciertos casos en los que además de los jugadores directamente involucrados también intervienen terceros, tales como: a) El mutuo para jugar: el tomar prestado dinero para jugar o para pagar una deuda de juego, genera obligación válida y exigible de devolver el préstamo, salvo que el prestamista sea otro jugador (a.2.060). Esta disposición es criticada pues fomenta la usura y el vicio (en Uruguay el mutuo para jugar no genera obligación válida de devolver si el prestamista conoce la finalidad del préstamo), b) El mandato: el a.2.061 contempla dos supuestos de mandato vinculados al juego: a) El que ha recibido mandato de pagar una deuda de juego del mandante puede exigirle a éste que le restituya lo pagado, pues el mandato es de objeto lícito (se trata de cumplir una obligación natural), b) El que ha recibido el mandato de jugar por cuenta del mandante, no puede exigir que éste le restituya lo que perdió, pues el mandatario es partícipe en un juego desprovisto de acción, c) La gestión de negocios: el a.2.062 dice que aquel que sin mandato paga voluntariamente deudas de juego de otro, no puede exigir que éste le reintegre lo pagado. Es lógico, pues la deuda de juego no es exigible civilmente y la decisión de pagar solo compete al endeudado) - Juegos de bolsa (Las bolsas de comercio cumplen una función económica importantísima en cuanto contribuyen a regular precios y a crear un mercado de capitales. Por esa razón, aunque el juego de bolsa es especulativo, cuenta con protección legal: las operaciones son válidas y las obligaciones que de ellas emergen son civilmente exigibles. Esta protección no alcanza a las llamadas “operaciones diferenciales”, en la que los operadores participan sin aportar el capital, sino que solo aportan la diferencia entre el capital y la ganancia o pérdida (es decir: no llegan a comprar las acciones, sino que solo se comprometen a pagar la diferencia entre su precio actual y su precio futuro si hay una baja, o a cobrar la diferencia si hay una suba). Es lógico que estas maniobras, netamente especulativas y de nulo aporte al sistema, sean combatidas, lo que se hace a través del Código de Comercio que impone a los operadores la obligación de cumplir íntegramente (entregar las acciones y no solo la utilidad que ellas hayan dado) en cualquier operación de bolsa) - Loterías y rifas (el a.2.069 establece que las loterías y rifas, cuando se


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permitan, serán regidas por las normas locales (ordenanzas municipales, reglamentos policiales). En esencia las loterías y las rifas son similares, solo que las loterías son administradas directamente por el propio Estado, mientras que las rifas son administradas por personas jurídicas privadas con autorización estatal. 1) Las loterías: el contrato de lotería es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesión (esto significa que una parte, el Estado, impone todas las reglas, y la otra parte, el jugador que compra el billete, solo adhiere a ellas, no teniendo posibilidad de alterar el reglamento). Aunque es un juego de azar, los jugadores tienen acción para reclamar los premios porque se trata de un juego autorizado. El premio se reclama con el billete de lotería, que es un título al portador, por lo cual para ejercer los derechos que él otorga es imperioso poseerlo (es una cosa mueble, por lo que se supone que quien lo posee es su dueño). El billete contiene una cláusula de plazo resolutorio, lo que significa que hay un cierto plazo para cobrar el premio: vencido éste el derecho a cobrar el premio caduca. Siendo un contrato consensual no hace falta que el agenciero entregue el billete ni que el jugador lo pague para que el contrato se consume, lo cual da lugar al siguiente planteo: si alguien alega que compró el número ganador pero que el agenciero no se lo entregó, debe probar que hizo la compra, lo cual es casi imposible (solo tiene alguna remota posibilidad aquel que siempre compra el mismo número, pero aunque probare la adquisición al agenciero no podrá involucrar al administrador del juego, el Estado, y no podrá reclamar el premio, sino solo una indemnización por pérdida de chance). Por su parte quien alegue que perdió el billete, debe demostrar que lo adquirió, debe haber hecho la denuncia de extravío antes del sorteo y haber pedido la cancelación del número, de modo que si resulta ganador, nadie pueda reclamarlo por él, 2°) Las rifas: el régimen legal de las rifas es similar al de las loterías. También son contratos consensuales, onerosos, aleatorios, no formales y de adhesión. Aunque se trata de un juego de azar, el ganador tiene acción para reclamar el premio si la rifa fue oportunamente autorizada por la autoridad administrativa) - La suerte como medio de juego y apuesta y como medio de partición y transacción (La suerte (el azar) no se aplica con exclusividad a los juegos y apuestas; también puede recurrirse a ella para dividir cosas comunes o para terminar cuestiones litigiosas, lo cual es válido: en el primer caso produce los efectos de una partición legítima (ej. partición de bienes hereditarios por sorteo de lotes) y en el segundo los de una transacción (a.2.068).

4. Contrato oneroso de renta vitalicia. Definición y caracteres (Literalmente “renta” significa utilidad que rinde periódicamente una cosa y “vitalicia” significa de por vida o hasta la muerte. Así, la renta vitalicia es la utilidad o beneficio que rinde periódicamente un capital, desde que se obtiene hasta la muerte. La renta vitalicia puede originarse en la ley (leyes especiales que otorgan rentas vitalicias a personas carenciadas o discapacitadas, a cargo del Estado), en una sentencia (un juez puede disponer que la víctima de un infortunio sea indemnizada por el autor del daño mediante el pago de una renta vitalicia), en un testamento (el testador puede imponer al heredero o legatario el deber de pagar una renta vitalicia a un tercero) o en un acuerdo de voluntades (dos personas pueden acordar una renta vitalicia a dar por uno al otro o a un tercero). El contrato de renta vitalicia es típicamente aleatorio (pues no puede saberse hasta cuando habrá que pagarla, ya que no se sabe cuánto vivirá el involucrado), lo que explica el método seguido por Vélez, de tratarlo inmediatamente después de los juegos y apuestas, que también son aleatorios. Se trata, claro está, de la renta vitalicia constituida a título oneroso, pues si se constituyó a título gratuito se trata de una donación. En la Edad Media la renta vitalicia tuvo gran auge y cumplía un importante rol social: por entonces se denominaba “precario”, siendo frecuente que una persona entregara un inmueble a una comunidad religiosa a cambio de una renta de por vida. En la actualidad ha perdido importancia por el surgimiento de otros modos de previsión social (jubilaciones, pensiones, seguros de retiro, seguros de vida), lo que hace aconsejable replantear esta institución. La renta vitalicia está definida en el a.2.070 que dice que “hay contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados en el contrato”. De la definición surge que en la formación del contrato pueden intervenir, en teoría, hasta cuatro personas distintas: a) El constituyente: aquél aquel que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibirá la renta (mensual, semestral, anual), que puede ser el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, que es la persona cuya vida se toma en cuenta para establecer la duración de la renta (puede ser un tercero, o el vitaliciado, o el constituyente). En la práctica las personas intervinientes pueden llegar a ser solo dos, si el constituyente es a la vez beneficiario (vitaliciado) y es su propia vida la que se toma en cuenta para establecer la duración de la renta. El contrato de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: 1) Es real, pues se perfecciona con la entrega del capital (a.2.071), la que debe hacerse en un acto único, pues de lo contrario se configura un contrato parcialmente atípico. Actualmente tiende a ser considerado un contrato “con efecto real”, en el sentido de que con


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la tradición de la cosa el vitaliciante se convierte en propietario de ella, b) Es formal, pues debe ser hecho por escritura pública (a.2.071), siendo nulo en caso contrario. En rigor se trata de una nulidad relativa: si no se hace por escritura pública no vale como contrato oneroso de renta vitalicia, pero vale como promesa de contrato, c) Es creditorio unilateral, en el sentido de que, después de la entrega del capital, solo una parte, el vitaliciante, queda obligada. En otro sentido es de atribuciones recíprocas, pues de él derivan atribuciones patrimoniales para ambas partes, d) Es oneroso, ya que cada parte obtiene una ventaja a cambio de un sacrificio. También puede haber renta gratuita, pero ella constituye un modo particular de contrato de donación, e) Es aleatorio, pues al tiempo de celebrarse el contrato ninguna de las partes sabe por cuanto tiempo se prolongará la vida cuyo fin resuelve el contrato: si la vida es breve perderá el constituyente, si es prolongada perderá el vitaliciante, f) Es de ejecución periódica, pues se cumple pagando la renta en cada período que se estipule (mes, trimestre, año) - Rentas personales y reales (El a.2.614 regula la constitución de una renta real sobre un bien inmueble, la cual se asemeja a la renta vitalicia en cuanto a que ambas se constituyen a partir de un contrato y ambas implican la obligación de pagar una renta periódica. Al margen de estas semejanzas, hay varias diferencias entre la renta vitalicia y la renta real: a) La renta vitalicia da lugar a un derecho creditorio (personal), la renta real da lugar a un derecho real, b) El sujeto pasivo de la renta vitalicia es un simple deudor, mientras que sobre el sujeto pasivo de la renta real pesa un derecho real, c) En la renta vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio, en la renta real el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La renta vitalicia puede constituirse entregando una cosa mueble o inmueble, la renta real se constituye sólo sobre inmuebles, e) La renta vitalicia se constituye por tiempo incierto (mientras dure la vida de cierta persona), la renta real se constituye por tiempo cierto que no puede ser mayor de cinco años, f) En la renta vitalicia el constituyente transfiere la propiedad de la cosa, en la renta real el constituyente conserva la propiedad de la cosa aunque concediendo al rentista un derecho real limitado. También cabe comparar el contrato oneroso de renta vitalicia con otras figuras afines: a) Con el seguro: aunque ambos tienen similares fines sociales no cabe confundirlos pues la renta vitalicia es un contrato real y el contrato de seguro es consensual. Además en la renta vitalicia el vitaliciante está obligado a pagar desde que la renta se constituye y hasta que muere la persona, mientras que en el seguro es al revés: no se paga desde que se contrata el seguro sino desde que muere la persona, b) Con la atribución gratuita de renta vitalicia: ya se dijo que si la renta vitalicia se constituye gratuitamente consiste en un contrato de donación (consensual) y no hay confusión posible con la renta vitalicia onerosa (real). Sin embargo puede haber confusión cuando se trata de una donación con cargo que impone al donatario el pago de una renta de por vida a un tercero o al propio donante. En tal caso hay que comparar la renta que produce el bien recibido en donación con la renta que hay pagar por el cargo: si la primera es mayor es donación con cargo; si es menor o es igual es renta vitalicia onerosa pues hay alea (incertidumbre) en el resultado final) - Forma. Capacidad. Objeto (a) Forma: ya se dijo que el contrato de renta vitalicia es formal y que se exige escritura pública para celebrarlo. Sin embargo ello no basta para que la renta vitalicia quede constituida, debiendo producirse además la entrega material de la cosa (tradición), pues se trata de un contrato real: si hace escritura sin entregar la cosa no hay contrato de renta sino promesa de contrato; lo mismo si se entrega la cosa sin escritura, o si no se da escritura ni se entrega la cosa pero se promete verbalmente la renta vitalicia: en ambos casos solo hay preliminar de contrato. El contrato de renta vitalicia solo queda celebrado cuando simultáneamente con la escritura se hace entrega de la cosa (a.2.071), b) Capacidad: el a.2.072 fija las normas de capacidad en materia de renta vitalicia cuando dispone que: a) Cuando se da dinero para constituir renta vitalicia, el constituyente debe tener capacidad que para dar empréstitos y el vitaliciante debe capacidad para tomar empréstitos (puesto que no hay normas sobre capacidad en el empréstito, se considera que tanto el constituyente como el vitaliciante requieren capacidad para contratar), b) Cuando se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener capacidad para vender y el vitaliciante debe tener capacidad para comprar, c) Objeto: la obligación del deudor o vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa (servicios, frutos naturales) la cláusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. En principio no hay relación necesaria entre el capital dado por el constituyente y el monto de la renta, pues la incertidumbre sobre la duración de la renta hace imposible establecer una relación cierta. El acreedor vitaliciado es titular de un crédito, pudiendo enajenarlo a un tercero o serle embargado por sus acreedores (salvo que sea de carácter alimentario) - Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta. Personas vitaliciadas (Se ha dicho ya que en el contrato oneroso de renta vitalicia pueden llegar a intervenir hasta cuatro personas (el constituyente, el vitaliciante, el vitaliciado y la vida contemplada) dependiendo ello de los roles que asuman las partes. Lo mas usual es que el constituyente asuma también el rol de beneficiario de la renta (persona vitaliciada) e incluso que tome en cuenta la duración de su propia vida para establecer la duración de la renta (vida contemplada). Sin embargo


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también es frecuente que la renta vitalicia se constituya a favor de un tercero y/o contemplando la vida de un cuarto, lo que lleva analizar por separado estas dos figuras: 1°) El tercero beneficiario: en este caso se entablan dos relaciones: a) Una relación principal (o base) entre el constituyente y el vitaliciante, que es onerosa y se rige por las reglas de la renta vitalicia onerosa, b) Una relación accesoria entre el constituyente y el tercero, que es gratuita y se rige por las reglas de la donación. Si se da el caso de que el tercero vitaliciado es incapaz de recibir donaciones, la relación accesoria es nula y el deudor no está obligado a pagarle la renta, pero la relación base subsiste, debiendo el deudor pagarle la renta al constituyente (a.2.079). También puede ocurrir que se disponga beneficiar a mas de una persona, en cuyo caso hay que distinguir: si son beneficiarios conjuntos la renta se divide entre todos ellos y si alguno fallece su parte ya no debe ser pagada, salvo que se hubiera pactado repartirla entre los sobrevivientes; si son beneficiarios sucesivos, toda la renta va al primero y a su muerte va toda al segundo y así sucesivamente, 2°) La vida contemplada: es la que fija el tiempo de duración de la renta vitalicia y se trata de la vida de una persona determinada, que puede ser el constituyente, el deudor, el beneficiario o incluso otra persona. Esto es lo que establece el a.2.077, que usa la expresión “en cabeza de” para indicar cuál es la persona cuya vida se toma en consideración para establecer la duración de la renta vitalicia. Si la vida contemplada no es la del deudor, al fallecimiento de éste la renta subsiste y deben continuar pagándola sus herederos. El a.2.077 también admite la posibilidad de constituir la renta en cabeza de mas de una persona, en cuyo caso la renta se extingue cuando han muerto todas. El a.2.078 menciona dos supuestos en los que la renta constituida no es válida: a) Cuando cae en cabeza de una persona que no existe al momento de constituirse la renta, b) Cuando cae en cabeza de una persona que estando enferma al constituirse la renta, fallece de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes. El segundo supuesto anula la renta aunque las partes hayan sabido de la enfermedad, lo cual es discutible, pues las partes pueden haberse valido de esa circunstancia para disimular una donación, lo cual es lícito) - Obligaciones a cargo del vitaliciante: a) De dar las seguridades prometidas, b) De pagar la renta (a) De dar las seguridades prometidas: puesto que el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego debe pagar la renta en cuotas periódicas, existe el riesgo de que caiga en insolvencia y no pueda pagar. Por esa razón el acreedor vitaliciado tiene derecho a pedir garantías de cumplimiento, tales como una hipoteca, una prenda o una fianza personal (a.2.080). Si el deudor se obliga a dar garantía y luego no cumple, tanto el constituyente como el tercero beneficiario pueden pedir la resolución de la renta, lo que supone que las partes deben restituirse lo que cada una hubiera recibido de la otra (a.2.083), b) De pagar la renta: esta es la obligación principal del vitaliciante (a.2.080). Si no la cumple, el acreedor puede optar entre exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolución del contrato (el a.2.088 dice que esto solo cabe si hay pacto comisorio expreso, pero a partir de la reforma de la Ley 17.711 se supone que todo contrato contiene un pacto comisorio tácito). También puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el producido, e incluso puede pedir al juez la imposición de astreíntes para forzar al deudor a cumplir).

5. Extinción de la renta vitalicia (El contrato de renta vitalicia solo se extingue con la muerte de la persona contemplada (a. 2.083). No se extingue con la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del beneficiario, salvo que alguno de ellos fuera la persona contemplada. Si las personas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando muere la última de ellas (a.2.085). Si para liberarse de la renta vitalicia el deudor mata ala persona contemplada, además de la sanción penal por el homicidio, debe restituir el capital recibido e indemnizar al acreedor beneficiario y a los herederos de la persona muerta).


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BOLILLA XIX

1. Los contratos reales (Se ha visto ya que según el CC los contratos pueden consensuales o pueden ser reales (a.1.140), diferenciándose unos de otros en que los primeros quedan celebrados con el solo consentimiento de las partes y los segundos requieren, además del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versan (a.1.141). Cabe preguntarse porqué ciertos contratos no se perfeccionan con el simple consenso de la partes (como ocurre con la mayoría), requiriendo la entrega de la cosa para quedar perfectos. A esto se suele responder invocando dos razones: a) En los contratos reales hay obligación de restituir la cosa, lo que solo cabe si antes se la recibió, b) Los contratos son reales porque así lo dispone el CC (leer las notas al pie de los arts. 1.141 y 1.142, que dicen que el solo consentimiento no basta para perfeccionar ciertos contratos ni siquiera en el sistema francés, que es mas amplio que el romano y que el nuestro). A estos argumentos se responde: a) No todos los contratos reales incluyen la obligación de restituir la cosa (ej. la renta vitalicia), y a la inversa hay contratos que sin ser reales implican obligación de restituir la cosa (ej. la locación), de modo que la obligación de restituir la cosa nada tiene que ver con la categoría del contrato ni con la entrega de la cosa como factor constitutivo, b) Negar el consensualismo (el carácter constitutivo de la autonomía de la voluntad) solo en ciertos casos y sin fundamento no tiene sentido: el a.1.137 es claro cuando dice que “hay contrato cuando las partes acuerdan una declaración de voluntad común que ha de reglar sus derechos” (nada dice de “entregar la cosa” para que haya contrato). De esto se concluye que lo único que justifica el mantenimiento de la categoría de los contratos reales es un argumento positivista, es decir el aferrarse a ciertos artículos del CC, tales como el 1.141 y el 1.142 (“son contratos reales el mutuo, el comodato, el depósito y la constitución de prenda y anticresis”). Si este es el único argumento, bastaría con que el legislador derogue estos textos para que la categoría de los contratos reales desaparezca. No se ve impedimento alguno para que los contratos enumerados en el a.1.142 queden celebrados con el solo consentimiento de las partes, como ocurre con todos los demás (de procederse así la entrega de la cosa y su posterior restitución serían simples etapas de ejecución de estos contratos). Mas aún: mantener esta categoría “ficticia” de los contratos reales genera el inconveniente de negar valor y fuerza obligatoria a los contratos ya acordados pero en los que no se produjo todavía la entrega de la cosa (a.2.244: “la promesa de mutuo no otorga acción contra el promitente”, a.2.256: “la promesa de comodato no otorga acción contra el promitente”), lo que va en contra de las prácticas negociales actuales (cuando un banco acuerda un giro en descubierto es innegable que ya hay contrato de mutuo, aunque el tomador del préstamo no retire el dinero todavía). Definitivamente, la categoría de los contratos reales no tiene razón de ser, siendo aconsejable su eliminación del CC o al menos el otorgamiento de acción contra las promesas de contratos reales. Distinto es el caso cuando la expresión “contrato real” se usa para aludir a los efectos del contrato y no a su formación: los contratos se dicen “con efecto real” cuando trasladan, modifican, constituyen o extinguen derechos reales (ej. el mutuo), y se dicen “con efecto personal” cuando crean obligaciones creditorias (ej. la locación): esta clasificación es técnicamente correcta y jurídicamente inobjetable) – El depósito. Concepto, caracteres (El contrato de depósito está definido en el a.2.182 que dice que “hay contrato de depósito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa”. La definición admite los siguientes comentarios: a) Son partes en el depósito, el depositante (el que entrega la cosa para su guarda) y el depositario (el que la recibe para guardarla y restituirla), b) El depósito se hace a favor del depositante, c) El fin del depósito es la guarda o custodia de una cosa mueble o inmueble. Cuando se da en depósito un inmueble (un edificio) la caracterización del contrato se complica, pues si el que lo guarda debe administrar servicios (pagar la luz, las expensas) ya no es un simple depositario sino mas bien un administrador (un mandatario sujeto a contrato de mandato); y si la guarda consiste solo en vigilar, el depositario es mas bien un vigilante (un empleado sujeto a contrato de trabajo). Estas dificultades explican que en la mayoría de las legislaciones el contrato de depósito se circunscriba solo a cosas muebles. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que el contrato de depósito: a) Es real: porque requiere la entrega de la cosa para perfeccionarse (el a.2.190 habla de “tradición” y no de entrega, pero ello es errado pues tradición supone transmisión de dominio y en este caso no se transmite dominio, solo se entrega la cosa en custodia), b) Es con efecto personal: pues no incide sobre derechos reales, solo crea obligaciones personales, c) Es unilateral cuando es gratuito, pues tras la entrega de la cosa solo una de las partes (el depositario) queda obligada. Si el depositario incurriera en gastos por causa de la custodia el depositante debe restituirlos, pero ello no implica bilateralidad, pues la obligación de reembolso no es recíproca ni correspectiva de la obligación de guarda (según se vio en la Bolilla II, Punto 2.a, no existe el sinalagma imperfecto), d) En principio es gratuito, pero puede ser oneroso: aunque el depositante no está obligado por ley a pagar una retribución, nada impide que retribuya al depositario por su


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servicio de custodia, sea por así haberse estipulado o por un ofrecimiento espontáneo. En tal caso el contrato es oneroso y es bilateral, pero no deja de ser depósito, e) Es no formal: si se entiende que la “datio rei” (la entrega de la cosa) no hace a la forma, el contrato es no formal, pues la ley no le exige solemnidad alguna, pudiendo consentirse verbalmente o por escrito, f) Habitualmente versa sobre cosas no consumibles, y en tal caso se dice regular, pero también puede versar sobre cosas consumibles, en cuyo caso se dice irregular) - Comparación con: a) El mutuo, b) El comodato, c) La locación de cosas (Tomando como referencia el contrato de depósito regular (de cosa no consumible, lo que supone la obligación de restituir la misma e idéntica cosa), la comparaciones con otros contratos arrojan las siguientes similitudes y diferencias: a) Con el mutuo: ambos son reales y suponen la obligación de restituir la cosa, pero el mutuo es de efecto real y el depósito es de efecto personal. Además el fin del depósito es la custodia de la cosa, mientras que el fin del mutuo es el consumo de la cosa. El depósito regular recae sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles, mientras que el mutuo recae sobre cosas consumibles y fungibles. El depósito se celebra en interés del depositante (el que da la cosa), mientras que el mutuo se celebra en interés del mutuario (el que recibe la cosa). Si el depósito es oneroso paga el que entrega la cosa, mientras que en el mutuo paga el que la recibe. Cuando el depósito es irregular, los contratos se asemejan mas: ambos son reales y con efecto real (la entrega de la cosa supone tradición, es decir traslación del dominio), y en ambos casos se puede consumir la cosa recibida; sin embargo es posible distinguirlos tomando en cuenta el interés perseguido: si el contrato se hace en interés del que entrega la cosa, es depósito; si se hace en interés de quien recibe la cosa es mutuo, b) Con el comodato: ambos son reales con efecto personal, pues en ambos cabe la obligación de restituir la misma e idéntica cosa que se recibió. Sin embargo hay diferencias: en el depósito el fin es la custodia, en el comodato el fin es el uso; el depósito puede ser oneroso, el comodato siempre es gratuito; el depósito se hace en interés del depositante quien en cualquier momento puede reclamar la restitución de la cosa, el comodato se hace en interés del comodatario, quien no puede ser privado del uso de la cosa antes del plazo pactado, c) Con la locación de cosas: aunque en ambos casos hay obligación de restituir la cosa y ambos son de efecto personal, la locación es consensual y el depósito es real. Sin embargo la diferencia esencial está en la finalidad principal: en el depósito el fin principal es la custodia, en la locación el fin principal es el uso y goce, siendo el deber de conservación de la cosa una obligación accesoria del locatario) - Promesa de depósito. Campo de aplicación de las reglas legales (El CC no contiene ninguna norma que prohíba la promesa de depósito, pero el hecho de que no esté prohibida no significa que sea eficaz como fuente de obligación civilmente exigible. La eficacia dependerá de las circunstancias en que se haga la promesa: a) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a dar una cosa en depósito es ineficaz, si es a título gratuito. Esto es lógico, pues si el promitente después se arrepiente a nadie perjudica, ya que el depósito era en su propio interés y no puede ser obligado a depositar si ya no le conviene. Distinto es el caso cuando se hubiera prometido retribución, es decir depósito oneroso, pues ello genera legítimas expectativas en el futuro depositario, que tiene derecho a indemnización si el promitente desiste, b) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a recibir una cosa en depósito, sea a título gratuito o a título oneroso, es válida y eficaz, pues ello genera legítimas expectativas en el futuro depositante, que deben ser indemnizadas si el promitente luego desiste de aceptar el depósito, c) La promesa bilateral por la que ambas partes se obligan a celebrar un contrato de depósito es parcialmente válida: no obliga al que prometió depositar, pero sí obliga al que prometió aceptar el depósito) - Especies de depósitos (Los depósitos pueden ser convencionales o no convencionales (legales o judiciales): a) Los depósitos no convencionales: son los constituidos en virtud de disposiciones de última voluntad, los dispuestos por sentencia judicial (ej. cuando se ordena el embargo de bienes y se designa depositario judicial de los mismos al propietario embargado), los de masas fallidas regidos por las leyes comerciales, los depósitos en cajas o bancos públicos. Estos depósitos se rigen por normas propias (a.2.185) y, subsidiariamente, por las normas del Código Civil, siempre que tengan una causa-fuente válida (a.2.186: “no hay depósito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. Quien tenga en su poder cosa ajena sin causa que lo justifique no será considerado depositario y será juzgado por las reglas aplicables a los poseedores de mala fe”), b) Los depósitos convencionales: son los constituidos a partir de un contrato (son los que están legislados en el CC, en el a.2.185 y ssgtes) y según el a.2.187 pueden ser voluntarios (cuando el depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario, que es la regla general) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de elegir al depositario, como ocurre en ocasión de algún desastre o con los depósitos de cosas que hacen los viajeros en los hoteles). El Código legisla en general para los depósitos voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares (a.2.188) o irregulares (a.2.189), según que las cosas depositadas se puedan consumir o no).


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2. Depósito voluntario. Concepto. Especies (Como ya se indicó, el depósito es voluntario cuando el depositante decidió por propia voluntad depositar y tuvo libertad para elegir depositario (a.2.187), y puede ser: a) Regular (a.2.188), cuando las cosas dadas en guarda consisten en muebles o inmuebles no consumibles, aunque se autorice su uso por el depositario; o en dinero o cosas consumibles entregadas en bulto o caja cerrada; o en títulos de créditos en dinero o cosas consumibles, si no se autoriza su cobro, o en títulos de derechos reales o de créditos que no sean de dinero. Aunque la enumeración es variada, la constante en todos los casos es que la cosa no se da para ser consumida o es no consumible para el depositario (a lo sumo éste puede usarla si lo autoriza el depositante), de modo que el depositario debe restituir la misma e idéntica cosa que recibió, b) Irregular (a.2.189), cuando las cosas dadas en guarda consisten en dinero o cosas consumibles y se autoriza su uso y su consumo, o no se dan en bulto o caja cerrada; o en créditos en dinero o cosas consumibles y se autoriza su cobro. En estos casos la constante es que las cosas dadas en guarda pueden ser consumidas por el depositario a condición de que restituya otras de la misma especie y calidad). En síntesis, conforme lo dice el a.2.191, en el depósito regular el depositario es mero detentador de la cosa, mientras que en el depósito irregular pasa a ser propietario de ella) - Capacidad. Forma. Prueba (a) Capacidad: como norma general, para celebrar un contrato de depósito se requiere capacidad para contratar (a.2.192). Como excepciones caben dos supuestos: 1°) Que el depositante sea incapaz (a.2.193): el contrato es válido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositario. También pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario no tiene derecho a reclamar el reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, salvo que hubiera actuado como gestor de negocios, en cuyo caso puede plantear una acción contraria (a.2.196), 2°) Que el depositario sea incapaz (a.2.194): el contrato es válido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositante. También pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario debe restituir la cosa recibida y todo aquello en que se hubiera enriquecido por la guarda de la cosa (ej. la renta de locación, si hubiera dado la cosa en alquiler). Para perseguir la restitución, el depositante puede plantear, según dispone el a.2.194, una acción reivindicatoria: es mas apropiado el texto del a.2.195 que habla de acción de restitución, pues la acción reivindicatoria solo puede ser ejercida por quien es propietario y puede ocurrir que el depositante no lo sea. Justamente con relación a este punto el a.2.197 dice que el depósito solo puede ser hecho por quien es propietario de la cosa o por alguien autorizado por él. Si lo hace un tercero (un simple poseedor de la cosa) el depósito es válido entre quien lo hace y el depositario (a.2.198), pero no lo es con respecto al propietario, si el depositario sabía que el depositante no era el dueño (a.2.199). Comentario especial merece el a.2.184, aunque no tiene que ver con la capacidad sino con la validez del contrato: el artículo dice que “el error acerca de la persona de algún contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato, pero el depositario que erró respecto a la persona del depositante, o descubrió que la cosa guardada es peligrosa, podrá restituir inmediatamente el depósito”. Se critica este artículo porque va contra los principios generales de nulidad por error en el consentimiento (ver Bolilla III, Punto 5): es admisible que el error en la persona del depositante no genere nulidad, pues el depositante no es esencial en el depósito (lo esencial es la custodia de la cosa), pero no se entiende porqué el error en la persona del depositario tampoco genera nulidad, siendo que el depositario sí es esencial (de él depende que la custodia sea eficaz). Tal vez Vélez se inclinó por la validez pensando que el depositante, al advertir el error, puede exigir la inmediata devolución de la cosa. En cuanto al error en la cosa, tampoco se entiende que ello no invalide el contrato, aunque en este caso al menos se reconoce al depositario el derecho a devolver la cosa peligrosa (si el depositario esperaba recibir caramelos y recibió explosivos, es lógico que se le permita devolverlos de inmediato), b) Forma: el contrato de depósito es no formal, pudiendo las partes consentir la entrega incluso verbalmente (a.2.200). Sin embargo la forma es importante a la hora de la prueba, c) Prueba: según el a.2.201, los depósitos no puede ser probados por testigos (salvo cuando son por montos muy bajos), siendo necesaria la prueba por escrito. Si ésta no existiera cobra importancia la declaración del depositario, cuya palabra será creída, tanto en lo que se refiere al hecho del depósito, como a la cantidad y calidad de las cosas depositadas. De esto surge el interés del depositante en contar con una prueba escrita de que hizo el depósito, aunque mas no sea un instrumento privado que pueda ser tenido como principio de prueba por escrito (pues en tal caso puede aplicarse el a.1.191 sobre prueba de los contratos) - Obligaciones del depositario en el depósito regular: a) De guarda de la cosa. Diligencia debida. Responsabilidad, b) De abstenerse del uso de la cosa, c) De restitución, d) Supuesto particular del depósito en caja o bulto cerrado (a) Obligación de guarda de la cosa: esta es la obligación esencial del depositario, la cual es intransmisible, debiendo cumplirla en forma personal (si confía la tarea a un tercero, responde por él). En el depósito gratuito el depositario está obligado a poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado de las cosas propias, no pudiendo exigírsele


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mayor empeño que ese (a.2.202). Es lógico, pues el servicio que presta es gratuito; en todo caso es responsabilidad del depositante elegir un guardador que no sea indolente. Si el depósito es oneroso se puede exigir al guardador una diligencia normal, aunque ella sea mayor que la que pone en el cuidado de las cosas propias. La obligación de guarda supone la de conservación de la cosa, y si ello implica gastos, es deber del depositario avisarle al depositante para que provea los mismos, o bien hacer los gastos si estos son urgentes: si no cumple estas obligaciones, debe responder por los daños que sufra la cosa (a.2.204), b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo expresa o presunta autorización, se entiende que la cosa se da para ser guardada, no para ser usada (a.2.208). Por consiguiente, el depositario debe abstenerse de usarla. Si la usa debe pagar alquiler o interés, según que se trate de una cosa o de dinero (a.2.209), c) De restitución: la obligación de restituir la cosa es esencial y equivale a “pago” de la obligación, debiendo restituirse la misma e idéntica cosa que se recibió, con mas sus accesiones y frutos, en el estado en que se encuentre, pues el depositario no responde por los deterioros que sufra la cosa sin su culpa (a.2.210). El artículo alude a los frutos naturales que la cosa produzca por sí misma, pues el depositario, siendo mero detentador de la cosa, no está obligado a hacerla producir. El depositario no responde por daños provocados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que se hubiera obligado a ello o que el caso fortuito aconteciera encontrándose en mora en la restitución (a.2.203). Si el depositario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la consumiesen, vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba en depósito) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.212), pero no deben indemnizar por daños (esto último solo cabe si obraron de mala fe). El a.2.011 enumera las personas a quien se debe hacer la restitución: al depositante, a sus herederos, al mandatario o al representante legal del depositante, al tercero designando para recibir la cosa. Si el que depositó no es el dueño de la cosa, eso no incumbe al depositario, que de todos modos debe restituirla al depositante, salvo que le conste que se trata de cosa robada (a.2.215). En cuanto al lugar y tiempo de la restitución ella debe hacerse donde se hubiera establecido en el contrato o en su defecto donde se hizo el depósito (a.2.216), y al tiempo de vencimiento del plazo de depósito o antes si así lo decide el depositante (a.2.217). El depositario tiene derecho a retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razón del depósito (a.2.218), pero no tiene derecho a compensar el depósito con algún crédito que tenga contra el depositante (a.2.219), debiendo restituir la cosa al depositante aunque éste le deba dinero), d) Depósitos en caja o a bulto cerrado: cuando se le hubieren dado en depósito cajas o bultos cerrados, la obligación de custodia del depositario incluye la obligación de no abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado (a.2.205). La autorización se presume cuando se han entregado las llaves o cuando las órdenes del depositante no pueden cumplirse sin abrir las cajas (a.2.206). La autorización de abrir las cajas no supone autorización para usar lo que ellas contienen e implica el deber del depositario de mantener reserva sobre su contenido (a.2.207) - Obligaciones del depositario en el depósito irregular. Compensación (En el deposito irregular la situación del depositario difiere levemente de la que tiene en el depósito regular: por lo pronto la obligación de restituir no supone obligación de conservar, pues ahora el depositario es dueño de la cosa. Por su parte la obligación de restituir consiste, no en devolver la misma e idéntica cosa, sino otra cosa de la misma especie y calidad, lo que debe hacer de una sola vez y no por partes (a.2.220). En lo que hace al lugar y tiempo de restitución son aplicables las reglas del depósito regular. Otra particularidad de depósito irregular es que el depositario sí tiene derecho a compensar el depósito con créditos que tuviera contra el depositante (a.2.223), lo cual es lógico, pues en este caso es propietario de la cosa depositada, no mero detentador de ella. En cuanto a los arts. 2.221 y 2.222, se entiende que están desubicados, pues no corresponden al depósito irregular sino al regular (si se tratara de depósito irregular no sería necesaria la autorización de uso ni podría prohibirse el mismo) - Obligaciones del depositante (En principio el depositante no contrae obligaciones en el contrato de depósito, pues se trata de un contrato unilateral que solo obliga al depositario. Sin embargo puede adquirir obligaciones luego de celebrarse el contrato, tales como la de reembolsar los gastos de conservación hechos por el depositario (esta obligación es exigible desde que los gastos fueron hechos e incluye los intereses que se devenguen) o indemnizarlo de los perjuicios que haya sufrido por el depósito (a.2.224). Tiene además la obligación de aceptar la restitución de la cosa cuando vence el plazo del depósito, pudiendo el depositario consignarla judicialmente si el depositante se niega a recibirla. Cuando el depósito es oneroso (bilateral) el depositante tiene desde el principio la obligación de retribuir al depositario en los términos que se acordaren) - Cesación del depósito (El a.2.226 enumera tres modos de extinción del depósito: 1) Por la terminación del plazo fijado en el contrato o, si fuere de plazo indeterminado, cuando cualquiera de las dos partes resolviera ponerle fin. A esto hay que agregar que, habiéndose establecido plazo, el depositante puede concluirlo antes, aunque indemnizando al depositario si fuera depósito oneroso, 2) Por la pérdida de la cosa depositada, en cuyo caso la extinción se produce sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si


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él fuera culpable de la pérdida. La extinción por pérdida de la cosa solo cabe en el depósito regular, ya que en el irregular la cosa que se pierde puede reemplazarse por otra de la misma especie y calidad (el género no se extingue), 3) Por enajenación de la cosa por el depositante: si el depositante vende la cosa a un tercero y el comprador resuelve mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depósito. El a.2.225 aclara que el depósito no se resuelve por muerte de alguna de las partes, lo que es incongruente con la tercera causal de extinción: si muere el depositante la propiedad de la cosa pasa a sus herederos, lo que equivale a enajenación y extingue el depósito) - Depósito necesario. Concepto. Casos. Examen de la regulación legal (El depósito es necesario cuando el depositante se ve forzado a hacer el depósito, por causa de algún desastre o por ser un viajero que se aloja en una posada, y no puede elegir al depositario (a.2.227). En general se rige por las reglas del depósito voluntario (a.2.239), excepto en ciertas cuestiones sobre las que tiene reglas particulares: a) En materia de capacidad del depositario: se admite como depositarios a personas adultas aunque incapaces de derecho (sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito, inhabilitados penales), imponiéndoles responsabilidad por el depósito aunque no cuenten con autorización de sus representantes (a.2.228), b) En materia de prueba: atendiendo a las circunstancias en que se celebra el depósito se admite todo tipo de pruebas, incluso testigos y presunciones (a.2.238). En cuanto al depósito en hoteles y posadas, se lo considera necesario pues el viajero se ve forzado a dejar sus efectos personales en el hotel, bajo la custodia de personas que no puede elegir. Aunque por tratarse de un contrato real debería perfeccionarse con la entrega de las cosas, el CC lo considera perfeccionado desde el momento en que el viajero ingresa su equipaje al hotel, aunque no se haya encomendado la custodia y aunque el viajero tenga las llaves de la habitación donde se deposita el equipaje (a.2.229). La responsabilidad sobre el depósito recae sobre el hotelero y en general sobre todo aquél que se dedique a alojar viajeros (a.2.230), no pudiendo eximirse de responsabilidad por avisos que ponga en el hotel advirtiendo que no responde por la pérdida de efectos personales, ni por pactos que haga con los viajeros, los que en caso de hacerse serán nulos (a.2.232). En cambio, queda eximido de responsabilidad si los daños o la pérdida de la cosa son atribuibles al viajero o a razones caso fortuito o fuerza mayor (a.2.236). El régimen de depósito necesario no se aplica a los dueños de bares y restaurantes, ni tampoco a los que ocupan habitaciones con el carácter de inquilinos (locatarios), ni a los que ingresan al hotel pero no se alojan en él (arts. 2.233 y 2.234). El depósito comprende las cosas muebles que habitualmente llevan los viajeros (ropa y efectos personales) y sus automóviles, si se estacionan en el hotel; si el viajero introduce objetos de gran valor, inusuales en los viajes, debe comunicarlo al posadero y aún exhibirlos, pues de lo contrario el posadero no está obligado a responder por su pérdida (a.2.235).

3. Mutuo o empréstito de consumo. Concepto. Caracteres (El a. 2.240 dice que “hay mutuo cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad”. La definición se critica por que usa la expresión “entrega” cuando en realidad se trata de “transferir la propiedad”: si se hubiera usado esta última expresión, que hace a la esencia del mutuo, no habría sido necesario aclarar que el que recibe esta autorizado a consumir (pero esta aclaración a su vez permite advertir que se trata de cosas consumibles, lo cual no puede omitirse en la definición). Consecuentemente, sería mas correcto decir que hay mutuo cuando una parte (mutuante o prestamista) transfiere en propiedad a la otra parte (mutuaria o prestataria), una cierta cantidad de cosas consumibles o fungibles, con obligación de restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Son caracteres del contrato de mutuo los siguientes: a) Es típico, pues existen normas legales específicas que lo regulan, b) Es real, pues solo se perfecciona con la tradición de las cosas que son objeto del contrato (ya se comentó la inconveniencia de mantener esta modalidad), c) Es con efecto real, pues incide en el campo de los derechos reales (transmite propiedad), d) Como contrato creditorio es unilateral, pues solo el mutuario se obliga (a restituir el préstamo). Si eventualmente el mutuante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daños por la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligación no sería correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguiría siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Puede ser gratuito u oneroso: esto último ocurre cuando el mutuario debe restituir, además de la cantidad recibida, una extra en concepto de intereses. Aún siendo oneroso, sigue siendo unilateral, pues solo el mutuario se obliga, f) Es no formal, pues la ley no le impone formalidad, pudiendo celebrarse aún verbalmente (aunque la forma cobra relevancia a la hora de la prueba), g) Verifica atribuciones recíprocas: esto significa que ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recíprocos: el mutuante otorga una atribución patrimonial al mutuario (le da derecho de propiedad sobre la cosa) y el mutuario otorga una atribución personal al mutuante (le da derecho a ser propietario de la cosa cuando ella le sea restituida). Esto es así tanto en el mutuo gratuito como en el oneroso, de modo que en ambos casos el mutuante puede resolver el contrato por vía del pacto


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comisorio tácito (a.1.204) - Comparaciones con otros contratos (a) Con el comodato: éste siempre es gratuito, mientras que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, de modo que solo podría haber confusión cuando el mutuo es gratuito. Sin embargo hay varias diferencias: 1) En el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa, en el comodato no. De allí que el mutuante pueda disponer de las cosas (enajenarlas o consumirlas), mientras que el comodatario solo puede usarlas, 2) El mutuo versa sobre cosas consumibles o fungibles, el comodato versa sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles, 3) En el mutuo el mutuario debe restituir cosas distintas de las que recibió, aunque en igual cantidad, calidad y especie; en el comodato el comodatario debe restituir la misma e idéntica cosa que recibió, 4) Como en el mutuo hay transmisión de propiedad, a la pérdida de la cosa la sufre el mutuario, que es su propietario (a.2.245); en el comodato no hay transferencia de propiedad, de modo que a la pérdida de la cosa la sufre el comodante, b) Con la compraventa con pacto de retroventa: este contrato ya se vio en la Bolilla X, Punto 2 y supone la facultad del vendedor de recomprar la cosa que vende, a un precio igual, mayor o menor que el de venta. Su vinculación con el mutuo proviene del hecho de que es posible disimular un mutuo tras la fachada de una venta con pacto de retroventa: el mutuante entrega dinero, recibiendo en garantía un inmueble (hasta aquí parece una venta: el mutuario es “comprador” y paga el precio, el mutuante es “vendedor” y transfiere el inmueble a cambio del precio). Pero al mutuante no le interesa el inmueble, sino recuperar su dinero con mas los intereses, y al mutuario le importa recuperar su inmueble, el que seguramente “vendió” a un precio menor que el real, de modo que, junto con la venta, pactan la retroventa: el “vendedor” podrá recomprar el inmueble pagando un precio mas alto que el de la primera venta, con lo cual el mutuante se asegura la restitución de su dinero con intereses y el mutuario recupera su inmueble. Como puede advertirse, es fácil ocultar un mutuo bajo la apariencia de una venta, ocultando además el carácter usurario del préstamo, razón por la cual el pacto de retroventa se admite con restricciones. De cualquier modo, para saber si es un mutuo o una verdadera venta con retroventa es útil observar lo siguiente: cuando la venta con retroventa es ficticia, el vendedor suele conservar la posesión del inmueble (aunque le haya dado título de propiedad al comprador), c) Con la locación de cosas: éste es un contrato consensual, mientras que el mutuo es real. Tanto en la locación como en el mutuo oneroso hay obligación de restituir la cosa y pagar un precio, pero en la locación se trata de cosas no consumibles y no fungibles, que no se reciben en propiedad y deben restituirse mismas e idénticas, mientras que el mutuo versa sobre cosas consumibles recibidas en propiedad que no deben restituirse mismas e idénticas, sino en igual cantidad, calidad y especie, d) Con la sociedad: no hay confusión posible pues, si el que entrega dinero solo adquiere derecho a su restitución con intereses, se trata de un mutuo; mientras que si participa de ganancias y pérdidas hay sociedad, e) Con el mutuo comercial: en rigor el mutuo comercial es una especie dentro del género del mutuo, caracterizada por versar sobre cosas destinadas al comercio, por ser comerciantes las partes (o al menos el mutuario) y por presumirse oneroso. El mutuo bancario es un mutuo comercial) - Promesa de mutuo (El a.2.244 dice que la promesa de hacer un empréstito gratuito no da acción a la contraparte si el promitente no cumple. Wayar no le ve fundamento a esto: si la promesa de mutuo gratuito es ineficaz por tratarse de una liberalidad, también debería ser ineficaz la promesa de donación (esto es consecuencia de la forzada calificación de contrato “real” que tiene el mutuo). El mismo artículo dice que la promesa de hacer un empréstito oneroso da acción para demandar al promitente que no la cumple, para que indemnice daños y perjuicios (adviértase que no se puede demandar cumplimiento, sino solo reclamar las pérdidas derivadas del incumplimiento: esto también deriva de la forzada calificación de contrato “real” que tiene el mutuo). El plazo para demandar la indemnización caduca a los tres meses) - Objeto, forma y prueba del mutuo (a) Objeto: el a.2.241 establece que la cosa que se entregue al mutuario debe ser consumible, y si es no consumible debe ser fungible. Esto es lógico pues la razón de ser del mutuo es el consumo de la cosa (sin perjuicio de restituir luego, otra cosa en igual cantidad, calidad y especie de la recibida y consumida). La referencia a cosa no consumible pero fungible alude al dinero, que no se consume con el primer uso, pero que es fungible, b) Forma: se dijo ya que el mutuo es no formal y que puede ser celebrado por escrito o verbalmente (a.2.246), aunque este último modo es desaconsejable a la hora de la prueba, c) Prueba: el a.2.246 establece que si el monto del mutuo supera de diez mil pesos, debe ser probado por instrumento público o instrumento privado de fecha cierta) - Efectos del contrato. Obligaciones del mutuario y del mutuante. Reglas aplicables. Préstamo a interés. Prueba. Poderes de los representantes. Comparación con otras instituciones (a) Obligaciones del mutuario: la obligación esencial del mutuario es la de restituir. Debe restituir en igual cantidad y especie de lo recibido (a.2.250) y también en igual cantidad: si su obligación es restituir mas de lo que recibió, se trata de un mutuo con interés; si es de restituir menos, en parte es un mutuo gratuito y en parte es donación; si no tiene obligación de restituir no se trata de mutuo sino de donación. A la restitución le son aplicables las reglas de las obligaciones de dar (de dar dinero, o de dar cantidades de cosas ciertas, o de dar


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cantidades de cosas inciertas, según sea el caso). En principio no cabe la posibilidad de que sobrevenga imposibilidad de restituir, pues la obligación es de género y el género no perece; sin embargo puede darse la imposibilidad en ciertos casos de género limitado (ej. cuando se han recibido en préstamo 10 botellas de un vino muy raro y luego de consumirlas no se consiguen otras 10 de igual especie y calidad para restituirlas): en tales casos el mutuario debe restituir el precio de las cosas, calculado al momento y en el lugar en que debía restituirlas (a.2.251). El lugar de restitución será el convenido o en su defecto el lugar donde se recibieron las cosas. En cuanto al tiempo, la restitución debe hacerse al vencimiento del plazo convenido, aunque no hay impedimento en restituir antes si así lo decide el mutuario (aunque, si el mutuo es oneroso, no puede obligar al mutuante a que le descuente intereses por pago anticipado). Si el mutuario incurre en mora en la restitución, debe pagar, además de los intereses compensatorios (que son los estipulados desde el inicio como retribución para el mutuante), los intereses moratorios (que son los que derivan de la mora y apuntan a indemnizar el daño que sufre el mutuante por el atraso). También debe pagar intereses punitorios (de sanción o castigo por incumplimiento) si así se hubiera estipulado desde el principio. Puesto que el contrato de mutuo se presume gratuito, los intereses compensatorios no se presumen (a.2.248), debiendo pactarse expresamente: si se pacta cobrarlos pero no se fija la tasa se aplica la tasa legal que fije el juez, si se pacta una tasa excesiva el mutuario puede demandar por lesión subjetiva. Cuando la restitución del capital es en cuotas y el mutuario, voluntariamente o por error, viniese pagando intereses compensatorios que no estaban estipulados, puede dejar de pagarlos (a.2.249), pero no puede pretender que se le restituyan los ya pagados. Los intereses moratorios deben pagarse siempre que haya mora en la restitución, aún cuando no se hayan pactado expresamente (a.2.248); ellos se suman a los punitorios, si estos se hubieran pactado, b) Obligaciones del mutuante: tratándose de un contrato unilateral, en principio el mutuante no tiene obligación alguna, excepto la eventual obligación de responder por daños derivados de vicios ocultos en la cosa entregada (a.2.247). No obstante ser unilateral, el mutuo puede resolverse por verificarse en él atribuciones recíprocas: si el mutuario incurre en atrasos o acumulación de cuotas impagas, el mutuante puede pedir la resolución por incumplimiento y la restitución anticipada del capital prestado.

4. Comodato o empréstito de uso. Concepto. Caracteres (Según el a.2.255 “hay comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con la facultad de usarla”. La definición es esencialmente correcta, objetándose solo que omita nominar a las partes (el que entrega la cosa es comodante, y el que la recibe para usarla es comodatario), y que no mencione la obligación de restituir la cosa, aunque ello puede intuirse a partir del empleo del término “entrega” (no supone transmisión de propiedad); además, tratándose de cosa no fungible, cabe entender que se trata de restituir la misma e idéntica cosa que se ha recibido. Son caracteres del contrato de comodato los siguientes: a) Es típico, pues está previsto y regulado específicamente en la ley, b) Es real, pues se perfecciona con la entrega de la cosa (a.2.256), la que puede ser efectiva o simbólica, c) Es con efecto personal, pues incide en el campo de los derechos personales y no altera los derechos reales preexistentes (el comodante sigue siendo propietario de la cosa); d) Como contrato creditorio es unilateral, pues solo el comodatario se obliga (a usar la cosa conforme a su fin y a restituirla). Si eventualmente el comodante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daños derivados de la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligación no sería correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguiría siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Verifica atribuciones recíprocas: esto significa que ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recíprocos: el comodante otorga una atribución patrimonial al comodatario (le da un derecho de uso sobre la cosa) y el comodatario otorga una atribución personal al mutuante (le da derecho a recuperar el uso de la cosa cuando ella le sea restituida). Consecuentemente, el comodante puede resolver el contrato por vía del pacto comisorio tácito (a.1.204), f) Es intuito personae, pues el comodato se otorga en función de la confianza que merece el comodatario por sus condiciones personales. Por esta razón el derecho del comodatario es intransmisible: no puede enajenarse a terceros (salvo expresa autorización del comodante) ni pasa a los herederos del comodatario, g) Es gratuito por definición, no cabiendo onerosidad bajo ningún supuesto. Si el usuario de la cosa debe pagar algo por el uso, por mas insignificante que sea, no es comodato sino locación de cosa o prestación de servicio. Distinto es el caso en que el comodatario, al término del comodato, resuelva retribuir al comodatario por el préstamo sin estar obligado a ello: tal decisión es válida y constituye una liberalidad que no altera la esencia del comodato, h) Es no formal, pues la ley no le impone formalidad alguna (a.2.263), pudiendo celebrarse incluso verbalmente (aunque esto dificulta la prueba). Tal como ocurre con otros contratos reales, el CC niega validez y fuerza obligatoria a la promesa de comodato, no otorgando acción contra aquél que promete comodato y luego desiste de darlo (a.2.256). Ya se han


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comentado las críticas que merece este criterio, que se basa en el forzado carácter real que se otorga a este contrato: puede entenderse que no se quiera agravar la situación jurídica de aquél que promete algo gratuito, imponiéndole que cumpla lo que prometió, pero es exagerado no exigirle siquiera que indemnice los daños que deriven de su desistimiento. Todos estos problemas cesarían si se admitiera que el comodato es un contrato consensual y que las promesa bilaterales de celebrarlo sí obligan a los promitentes) – Capacidad, objeto, forma y prueba. Poderes de los representantes (a) Capacidad: sobre esto hay que ver tres cuestiones distintas: 1) Quiénes pueden dar en comodato: un propietario, ya que si puede disponer de la cosa, puede ceder su uso (“quien puede lo mas, puede lo menos”), salvo que sea un nudo propietario (alguien que es titular de dominio pero no tiene posesión); un usufructuario (pues aunque no es propietario, tiene un derecho real que lo faculta a ceder el uso); un locatario (salvo que por contrato se le hubiera prohibido sublocar o ceder el uso), un comodatario (solo cuando se lo hubiera facultado expresamente), 2) Qué capacidad requieren los contratantes: el comodante solo requiere capacidad para administrar sus bienes, no requiriendo capacidad para disponer de ellos, pues el comodato no supone enajenación de la cosa (no es un acto de disposición). El comodatario también debe tener capacidad para administrar. Esos son los principios generales, pero hay excepciones contempladas en el CC: si el comodante es incapaz puede pedir la nulidad del comodato y reclamar la restitución anticipada de la cosa, sin que el comodatario capaz pueda oponerle nulidad (a.2.257); si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad pero sí puede oponerla (a.2.258), 3) Qué facultades tienen los representantes: conforme al a.2.262 ni los representantes legales, ni los administradores de bienes ajenos (salvo que cuenten con poder especial) pueden dar en comodato bienes de sus representados (se excluye a los padres, que sí pueden dar en comodato los bienes de sus hijos, pues teniendo el usufructo de ellos, pueden ceder su uso). La norma no tiene fundamento, pues la dación en comodato es un acto de administración, no de disposición, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y también las cosas muebles, a condición de que sean no consumibles y no fungibles. Excepcionalmente, según el a.2.260, pueden darse cosas consumibles, si se prestan como no fungibles (ej. se puede dar dinero en comodato solo para exhibirlo, restituyendo luego los mismos e idénticos billetes). No pueden darse en comodato cosas que estén fuera del comercio o cuyo uso sea prohibido o contrario a la moral (a.2.261), c) Forma: como ya se dijo, ninguna forma es exigible para celebrar un comodato (a.2.263), d) Prueba: toda clase de prueba es admisible en el comodato aunque la cosa prestada valga mas que la tasa de ley (a.2.263). Son aplicables a la prueba del comodato las reglas sobre prueba de la locación (a.2.264) - Comparación con otras instituciones (a) Con la locación: aunque en ambos se concede el uso de la cosa, no hay confusión posible, pues la locación es consensual y es onerosa, mientras que el comodato es real y es gratuito, b) Con el usufructo y el uso: estos son derechos reales que se pueden constituir por varias vías, onerosas o gratuitas (contrato, testamento, prescripción); el derecho de uso que concede el comodato es un derecho creditorio (personal), que solo puede adquirirse por vía de un contrato de comodato, gratuito por definición) - Efectos del contrato (El comodato le otorga al comodatario el derecho de usar la cosa y a la vez le impone varias obligaciones, que se analizan mas abajo. El derecho de usar la cosa no es ilimitado: debe usarla conforme a las cláusulas del contrato y, a falta de éstas, conforme a su destino natural y a las costumbres del lugar (a.2.268). Si el comodatario abusa de su derecho y usa la cosa mas allá de los límites, el comodante puede pedir la inmediata restitución de la cosa y la reparación de los daños derivados del abuso. El derecho de uso no comprende el derecho de servirse de los frutos e incrementos de la cosa (a.2.265), ya que se trata de un derecho personal, no de un derecho real. Si el comodante autoriza la apropiación de los frutos, esto debe ser tenido como una donación que se suma al comodato. El comodatario debe soportar los gastos ordinarios que demande la conservación de la cosa, pero no los extraordinarios, que corren por cuenta del comodante) - Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa. Diligencia. Responsabilidad, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o según su destino, c) De restituir la cosa (a) De conservar la cosa. la obligación de conservar la cosa deriva de la obligación de restituirla en el estado en que se la recibió: solo se la puede restituir en ese estado si se la conserva. El comodatario debe poner diligencia en la conservación y responde por todo daño que sufra la cosa por su culpa (a.2.266), debiendo restituir la cosa e indemnizar el daño. Si éste es de tal magnitud que la cosa puede darse por perdida, debe restituir el valor de la cosa al tiempo en que debió restituirla. El comodatario no será responsable del daño que resulte del uso normal de la cosa (a.2.270) ni del que derive de caso fortuito (salvo que se hubiera pactado lo contrario o que el caso fortuito ocurra estando en mora en la restitución), b) De usar la cosa conforme a lo convenido o según su destino: esta obligación ya se comentó mas arriba cuando se aludió a los límites que tiene el derecho de uso (a.2.268), c) De restituir la cosa: el comodatario debe restituir la misma e idéntica cosa que recibió, en el estado en que se encuentre, con sus frutos y accesiones. Se presume, salvo aclaración en contrario, que la recibió en buen estado (a.2.271), por lo cual, si la restituye


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deteriorada, debe indemnizar los daños, Si el comodatario no cumple el deber de restitución por haber destruido la cosa por uso indebido o abusivo, debe indemnizar al comodante, sin perjuicio de las acciones criminales que quepan (a.2.274). Si el comodatario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba en comodato) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.272), pero no deben indemnizar por daños (esto último solo cabe si obraron de mala fe). La restitución debe hacerse al vencimiento del plazo pactado, aunque el comodatario puede hacerla antes, pues el comodato se hace en su interés. Si no se hubiera pactado plazo y el mismo no pudiera deducirse de las costumbres del lugar, se entenderá que se trata de un comodato precario, en cuyo caso cualquiera de las partes puede resolver el comodato en cualquier momento, siempre que no sea intempestivamente (a.2.285). La restitución debe hacerse en el lugar convenido en el contrato, o en su defecto donde se encontraba la cosa al contraerse la obligación. Debe hacerse al comodante, y si este es un incapaz que actuó sin autorización, debe hacerse a su representante (a.2.276). Si el comodante no es el propietario, ello no incumbe al comodatario que de todos modos debe restituirle la cosa a él, salvo que le constare que se trata de cosa robada (a.2.277). El comodatario no puede retener la cosa por lo que el comodante le deba, ni siquiera cuando la deuda sea por gastos de conservación, dice el a.2.278, lo que se critica por injusto, ya que el comodatario diligente y de buena fe se ve privado de un medio de presión eficaz para obtener el reembolso de los gastos extraordinarios de conservación en que incurrió y que son a cargo del comodante) - Obligaciones del comodante (En principio el comodante no tiene obligaciones, pues el comodato es un contrato unilateral en lo creditorio. La única obligación que le cabe es la de respetar el plazo del comodato, al menos mientras viva el comodatario (a.2.283), aunque puede interrumpir el comodato y pedir la restitución anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo hacen necesitar imperiosamente la cosa (a.2.284). Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones, tales como la de indemnizar los daños derivados de vicios de la cosa que entregó (solo cuando hubiera sabido de la existencia de tales vicios, dice el a.2.286) o hacerse cargo de los gastos extraordinarios de conservación, proveyéndolos, o restituyéndolos si ya los hubiera pagado el comodatario por ser urgentes (a.2.287) - Terminación del comodato (El comodato se extingue por las siguientes causas: a) Por la pérdida de la cosa, sea por caso fortuito o por culpa del comodatario, b) Por el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, c) Por la voluntad unilateral del comodatario, quien puede restituir la cosa cuando quiera antes del plazo, siempre que la restitución no sea intempestiva, d) Por la culminación del servicio para el cual fue constituido el comodato (ej. si se prestaron máquinas para levantar una cosecha, el comodato termina cuando concluye la cosecha), e) Por voluntad unilateral del comodante, causal que cabe en varios supuestos: cuando el comodato fuese precario (sin plazo) el comodante puede interrumpirlo en cualquier momento siempre que no lo haga de manera intempestiva; cuando siendo de plazo cierto, sobrevenga anticipadamente un acontecimiento imprevisto que haga que el comodante necesite la cosa imperiosamente; cuando muera el comodatario y el comodante no quiera continuar el comodato con los herederos (recuérdese que es un contrato intuito personae); cuando el comodatario incurra en uso indebido o abusivo de la cosa).


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TERCERA PARTE : LA CONTRATACIÓN EN MASA – OTROS CONTRATOS

BOLILLA XX

1. El contrato en el derecho contemporáneo. El tráfico de masa y el contrato tradicional. Predominio de las condiciones generales en el tráfico jurídico actual (Hasta aquí se ha estudiado el derecho contractual tradicional, que ha perdurado sin grandes cambios desde los tiempos de los romanos hasta el presente. Sin perjuicio de su plena vigencia actual, cabe decir que desde comienzos del siglo veinte viene surgiendo y creciendo, junto al derecho contractual tradicional de carácter personal e individualista, un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que paulatinamente ha ganado espacios y hoy ocupa un papel predominante en la escena de la vida moderna. Se trata del “sistema de contratación en masa”, caracterizado por la realización de actos jurídicos múltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesión de una parte a las condiciones generales de contratación predispuestas por la otra parte. En el llamado “contrato por adhesión”, figura típica de la contratación masiva, no hay un relación paritaria (de igualdad) entre las partes que negocian, como ocurre en la contrato tradicional o paritario, sino una relación de gran desigualdad: por un lado grandes empresas productoras de bienes y servicios a nivel masivo y autoras excluyentes de las condiciones de contratación (son la “parte predisponente” o “parte fuerte” de la relación contractual); por otro lado los consumidores de bienes y servicios, impedidos de ejercer sus derechos de configurar y concluir sus contratos en libertad (son la “parte no predisponente” o “parte débil” de la relación contractual). La diferencia de poder de negociación entre una y otra parte es enorme y tiende a acentuarse, lo que explica que proliferen las leyes tendientes a proteger a la parte débil (leyes de emergencia, de congelamiento de cuotas, de precios máximos, antimonopólicas, etc.), como también las doctrinas que relativizan el carácter vinculante de los llamados “contratos por adhesión”. Las doctrinas relativistas se están haciendo sentir en la legislación nueva: como prueba de ello, basta con comparar el a.1.197 del CC (“Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”), con el mismo artículo en la versión del Proyecto de Unificación (“Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebración, y fueron aceptadas por la otra parte, o lo hubieran sido de habérsele exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecución”). En la misma tónica relativista se ubica el a.1.204 del PU, que responde a la llamada “teoría de la frustración” y que admite la resolución del contrato “por la frustración de su fin, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustración provenga de causa ajena a quien la invoca y que no derive de un riesgo que razonablemente tomó ésta a su cargo en razón del sinalagma asumido”. Algunas doctrinas llegan al extremo de negar que los negocios masivos sean contratos. Todo esto se explica, según se ha dicho, por la enorme desigualdad en que se encuentran las partes: el consumidor no tiene libertad de configuración (libertad para discutir las condiciones del contrato) y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de conclusión (libertad de decidir si contrata o


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no), pues tiene enfrente a una empresa que ofrece monopólicamente un bien o servicio imprescindible (ej. frente a EDET el consumidor no tiene libertad: no puede discutir el precio del servicio y ni siquiera puede optar entre contratar o no, pues EDET es proveedor monopólico de un servicio imprescindible como es la energía eléctrica). No debe verse en estos comentarios una crítica al sistema económico actual ni a la empresa: solo con un sistema como éste el mundo puede funcionar y la economía puede dar respuestas a los múltiples requerimientos de la sociedad. Las empresas son organizaciones que producen bienes y servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos discutan condiciones con todos y cada uno de los clientes, ya que eso, además de ser impracticable, encarecería enormemente los costos de los productos. La contratación masiva es, en síntesis, una realidad irreversible y necesaria y no se trata de negarla o combatirla sino de regularla para sirva a la sociedad) - Condiciones generales. Concepto (Las condiciones generales de contratación son un “conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de interés, que están destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un número indeterminado de contratos, a celebrarse con quienes las acepten”. La definición merece algunas aclaraciones: a) Se trata de un conjunto de reglas, las que pueden ser muchas o una sola, emitidas verbalmente o por escrito, b) Son reglas abstractas e impersonales, pues se conciben “en vacío”, independientemente de cualquier relación contractual concreta y personal, c) Son formuladas exclusivamente por un centro de interés: el que las formula (el predisponente) es una empresa o una sociedad, que las hace pensando exclusivamente en su propio interés y sin participación alguna de la contraparte, d) Están destinadas a integrar un contenido normativo, pero antes de la aceptación no tienen ninguna fuerza vinculante, e) Son uniformes e invariables, en el sentido de que se hacen para ser aplicadas iguales y sin cambio alguno en todos los casos, sin perjuicio de que puedan ir evolucionando conforme cambien las condiciones económicas, f) Se hacen para un número indeterminado de contratos, generalmente para una cantidad grande de ellos, g) Se formulan para que rijan desde su aceptación por aquellos que adhieran a ellas. La formulación de condiciones generales de contratación es ventajosa desde el punto de vista de la racionalización empresaria, pues reduce costos y agiliza la comercialización de los productos, lo que repercute en menores precios para el consumidor, brindando además seguridad jurídica en cuanto a las relaciones contractuales entre empresa y cliente. Como contrapartida, presentan el inconveniente de que al ser redactadas por un solo centro de interés, que además cuenta con el asesoramiento de expertos, tienden a proteger solo el interés empresario en desmedro del interés de los consumidores. Sin embargo el balance es positivo, pues mas allá de sus desventajas (que son minimizables por medio de leyes reguladoras), las condiciones generales de contratación cumplen una función importantísima en la contratación masiva) - Naturaleza. ¿Son fuentes de derecho? (Los españoles suelen distinguir entre “condiciones generales de contratación” (que son aquellas que después de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen en los contratos, sino que simplemente estos “remiten” a ellas) y las “condiciones generales del contrato” (que son las que se incluyen expresamente en los contratos): la diferencia entre unas y otras es que las primeras tienen una fuerza vinculante relativa (depende de si el suscriptor al adherir declara conocerlas y aceptarlas o no), en tanto las segundas son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido. Wayar objeta esta distinción y sostiene que no se trata de dos especies distintas pues ambas cumplen las mismas funciones (regular la relación contractual, siendo ambas igualmente vinculantes, estén o no incluidas expresamente en los contratos); además, para evitar confusiones terminológicas, llama a las primeras “condiciones generales de contratación” y a las segundas “cláusulas predispuestas”. Dejando de lado estas últimas, cuya naturaleza y carácter obligatorio no se discuten, interesa establecer cuál es la naturaleza jurídica de las condiciones generales de contratación no incorporadas expresamente en los contratos y si son o no fuentes de derecho. Sobre el particular hay dos teorías: a) La teoría normativa: sostiene que las condiciones generales, por no provenir de la voluntad común de las partes sino de la voluntad unilateral de una parte, no son “leyes de las partes” sino “leyes generales”, tan obligatorias como las normas del Código Civil o del Código de Comercio. Las condiciones generales serían entonces equiparables a las leyes estatales, lo cual significa admitir que las empresas tienen facultades legislativas y pueden dictar normas de derecho objetivo, b) La teoría contractual: sostiene que las condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente y el contrato queda celebrado. La cátedra (Wayar) adhiere a la teoría contractual, pues niega que las empresas tengan atribuciones legislativas, las que son exclusivas de los órganos del Estado. Si las condiciones generales fueran “leyes”, cuando se quisiera impugnar alguna condición habría que plantear su “inconstitucionalidad”, lo cual es absurdo: basta con demostrar que tal condición viola la equidad contractual) - Rasgos propios: a) Publicidad, b) Monopolio y kartelle, c) Standarización, d) Uniformidad, e) Despersonalización (La


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contratación masiva basada en condiciones generales de contratación predispuestas tiene rasgos propios que pueden exponerse como sigue: a) Publicidad: la contratación masiva se caracteriza por estar precedida por la publicidad sobre la calidad de los productos ofrecidos y la conveniencia de adquirirlos o contratarlos. La publicidad, desarrollada por expertos en materia de comunicación masiva, contribuye a persuadir a los consumidores y los lleva a aceptar sin mayores reservas, no solo los bienes ofrecidos, sino también las condiciones generales de contratación, acrecentando así el poder de las empresas predisponentes, b) Monopolio y kartelle: las condiciones generales de contratación, como instrumento eficaz para juridizar la contratación, no son objetables en sí mismas. Sin embargo son cuestionables cuando se utilizan como mecanismos para eliminar competidores del mercado: los monopolios (producción de cierto bien o servicio por una empresa única y exclusiva) y los oligopolios o kartelles (acuerdo espurio entre varias empresas competidoras para imponer condiciones generales iguales en su exclusivo beneficio) les quitan a los consumidores el derecho a elegir con quién contratar, lo que obliga al Estado a dictar leyes antimonopólicas y antioligopólicas en defensa de los consumidores. En ciertos casos la prestación monopólica de un servicio es inevitable (ej. no puede haber a la vez mas de una empresa proveedora de agua corriente domiciliaria), razón por la cual el Estado debe dictar leyes reguladoras, c) Standarización y uniformidad: las condiciones generales de contratación se caracterizan por constituir un conjunto de reglas que responden a un modelo fijo: son iguales para todos los consumidores y hasta tienen un sesgo de universalidad, ya que son las mismas en todos los países, sin perjuicio de ciertas particularidades propias de cada nación, d) Despersonalización: para que la contratación masiva funcione con eficiencia es menester masificarla al máximo, olvidándose del consumidor particular y dirigiéndose a los consumidores en general. De esto resulta una despersonalización total de las relaciones contractuales: para las empresas no existe “el cliente” sino “el mercado”, y cada cliente es apenas un número en sus registros. Frente a las condiciones generales existe el hombre masa) - El empresario, la empresa y la actividad empresarial (La economía moderna ha dado surgimiento a una nueva figura en las relaciones sociales, cual es la de la empresa. Sin empresas productoras y comercializadoras de bienes y servicios a nivel masivo, la vida moderna sería imposible: millones de negocios cotidianos tales como contratos de suministros de bienes y servicios, seguros, transportes, préstamos y depósitos, etc. no podrían realizarse. Las empresas son elementos cruciales en la contratación en masa por lo cual se hará frecuente alusión a ellas. Para evitar confusiones terminológicas, conviene distinguir entre: a) El empresario: es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad económica de proyección social, b) La empresa: es la organización de que se vale el empresario para el logro de sus metas, c) La actividad empresarial: es la que realiza el empresario en el contexto de la empresa) - Elementos de las condiciones negociales generales. Condición. Cláusulas y estipulaciones. Condiciones generales y particulares. El requisito de la preformulación. Adhesión global y negociación particular de las cláusulas. Colisión de condiciones generales (Habiéndose definido ya lo que son las condiciones generales de contratación, cabe comentar algunas de sus características y referirse a sus elementos: 1) Las cláusulas y las estipulaciones: según ya se dijo, las condiciones generales pueden presentarse expresamente formuladas en los contratos masivos, como “cláusulas predispuestas”; o bien no escribirse y darse a conocer al público por vía de publicidad (ej. altavoces en los centros de consumo). En este último caso se las denomina ”estipulaciones”, 2) Las condiciones particulares: distintas de las condiciones generales (que se formulan en abstracto y son uniformes), son las condiciones particulares. Aunque también se presentan como “cláusulas”, suponen una negociación entre el predisponente y el consumidor. Se refieren a aquellos puntos del contrato que requieren la intervención personal del consumidor (ej. en la compra de un auto son condiciones particulares la elección del modelo, del color, del equipamiento extra como aire acondicionado o levanta-vidrios eléctrico, etc.). Eventualmente pueden llegar a modificar las condiciones generales, estableciéndose como norma general que si hay contradicción entre las condiciones generales y las particulares prevalecen estas últimas. Esto es lógico pues se trata de normas que son producto de la directa e individual negociación de las partes, c) La preformulación: un requisito ineludible de las condiciones generales es que estén preformuladas, es decir que existan desde antes de la celebración del contrato. Este requisito, que las distingue de las condiciones particulares que se formulan al celebrarse el contrato, se explica por la circunstancia de ser unilaterales, formuladas en interés de una sola parte (predisponente) y de adhesión forzosa para el consumidor (sería injusto que después de que el consumidor ha “aceptado” las condiciones generales, el predisponente las cambie unilateralmente. Además en tal caso ya no sería predisponente sino “posdisponente”), d) Adhesión global y negociación particular: aunque las condiciones generales se hacen para ser aceptadas globalmente sin discusión, algunas de ellas pueden ser negociadas por los consumidores. En tal caso pierden su carácter de cláusulas predispuestas y se convierten en condiciones particulares, e) Colisión de condiciones generales:


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cuando el contrato se da entre dos empresas y cada una de ellas tiene sus propias condiciones generales de contratación puede producirse una colisión de condiciones generales (ej. negociación entre una empresa que acostumbra vender sus productos al contado y otra que acostumbra hacer sus compras a plazo). En tal supuesto puede ocurrir que una empresa prevalezca sobre la otra y le imponga sus condiciones, o bien puede suceder que se inicie una negociación idéntica al juego de oferta y contraoferta que se da en la negociación entre personas particulares, hasta que la oferta de una es aceptada o rechazada definitivamente por la otra. Al igual que en el contrato paritario, solo hay contrato si hay acuerdo).

2. Precios y condiciones generales. Factores económicos concomitantes. Incidencia de la técnica (Puesto que las condiciones generales son predispuestas unilateralmente por las empresas cuidando sus propios intereses, es frecuente la tendencia a incluir cláusulas que limiten o eliminen su responsabilidad, transfiriendo todo el riesgo de la contratación al consumidor. Aunque en principio esta cláusulas se consideran nulas o ineficaces, hay una importante corriente de pensamiento que se inclina por su validez, argumentando que la exención de responsabilidad del predisponente vale si de ella resulta un precio mas conveniente para el consumidor (por el ahorro en contratación de seguros y otras medidas precautorias). A esta tesis adhiere el PU, que establece que si se conceden al consumidor compensaciones adecuadas las cláusulas de irresponsabilidad son válidas. Wayar rechaza este criterio y sostiene la tesis de la nulidad, fundándose en las siguientes razones: a) Es anti-ético trocar la exoneración de responsabilidad del predisponente con una ventaja para el consumidor que solo es supuesta, b) La validez de las cláusulas exonerativas de responsabilidad se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo o de la culpa grave, lo cual está expresamente prohibido en la contratación entre particulares, c) Al asumir el consumidor los riesgos por transporte o por defectos de la cosa comprada, el contrato se convierte para él en aleatorio, lo cual es inadmisible, d) El precio del producto no depende solo de la voluntad y de los costos propios del predisponente, sino también de condiciones ajenas a él tales como los factores económicos concomitantes (oferta y demanda, situación del mercado, etc,) o la técnica (métodos de producción, técnicas de comercialización, etc.). En concreto, cabe pronunciarse por la nulidad de las cláusulas limitativas de la responsabilidad del predisponente) - El llamado contrato por adhesión (El contrato por adhesión (antes llamado contrato de adhesión) es la figura típica de la contratación en masa y puede definirse como un contrato en el que una parte predispone las condiciones generales de contratación y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitándose a adherir a las condiciones predispuestas. Su característica saliente es la preformulación de sus condiciones generales, las que quedan incorporadas al contrato por vía indirecta (no escribiéndolas en el contrato pero remitiendo a ellas) o por vía directa (como cláusulas expresamente incorporadas en el instrumento que las partes suscriben). Su otra característica es que el papel del adherente se reduce a una mera aceptación de las condiciones predispuestas. Aunque están estrechamente vinculados, no deben confundirse las condiciones generales de contratación con el contrato de adhesión: las condiciones generales no son un contrato en sí, sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurídicos en sí mismas; el contrato de adhesión es un acto jurídico concreto y actual, del que derivan efectos jurídicos concretos y determinados para quienes lo suscriben. Cuando el predisponente es una empresa monopólica, el contrato de adhesión se dice “necesario” y supone una agravamiento de la posición del consumidor adherente, pues ya no solo carece de libertad para configurar el contrato, sino que además está compelido a concluirlo. Los contratos de adhesión pueden celebrarse de diversas formas, incluso verbalmente, aunque lo mas frecuente es concluirlos en forma de “contrato tipo”, que consiste en llenar un formulario preimpreso por el predisponente, en el que constan las cláusulas predispuestas y la remisión a las condiciones generales. El formulario, al ser rígido en su diseño, no deja margen para pactar condiciones, cabiendo espacio solo para poner datos particulares básicos del adherente, con lo cual el predisponente logra uniformar sus contratos) - Formularios (El formulario es un instrumento preimpreso y de diseño uniforme al que las partes recurren para formalizar ciertos contratos. Es similar al que se usa en el contrato tipo de adhesión, solo que en este caso el formulario no ha sido confeccionado por una de las partes contratantes, sino por un tercero anónimo y puesto a la venta en librerías y negocios afines. Los contratos que se hacen usando estos formularios no son de adhesión: se trata de contratos “comunes”, libremente celebrados, que por guardar cierta uniformidad de contenido, pueden hacerse mediante estas formas, llenando los espacios en blanco (indicando datos personales de los contratantes, domicilios, precios, etc.). Existen formularios para una gran variedad de contratos (compraventa de inmuebles, de automóviles, locación, mandato, etc.), lo cual facilita muchas contrataciones, aunque tienen el inconveniente de limitar la autonomía de la voluntad. Su proliferación y uso generalizado por los particulares es una muestra de la tendencia a masificar y


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uniformar la contratación. Los contratos que se celebran con estos formularios están sometidos a las reglas de los respectivos contratos típicos a que se refieren) - Cláusula de estilo (Se llaman cláusulas de estilo a aquellas que se suelen insertar siempre en los contratos del mismo tipo, como si se tratara de algo imprescindible, cuando en realidad su inclusión no es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley (ej. cuando se hace una compraventa de inmueble, suele escribirse que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo en líneas perpendiculares al terreno: escribir esto es absolutamente innecesario, pues tal cosa queda sobreentendida al tratarse de un inmueble). Las cláusulas de estilo suelen insertarse en los contratos redactados individualmente, en los formularios y hasta en muchos contratos de adhesión, lo que es una muestra mas de la tendencia a la masificación y uniformidad contractual) - Contrato preliminar. Contrato normativo. Contrato directivo (Existen ciertas formas contractuales que son de carácter preparatorio a la celebración de un contrato y que tienen en común el hecho de limitar la libertad de los contratantes respecto del contrato definitivo a celebrar. Se trata de determinar si ellas constituyen modos de contratación por adhesión o no: a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la conclusión de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfigurado. El preliminar limita la libertad de conclusión (las partes quedan obligadas a contratar) y la de configuración (las partes se obligan a respetar el contenido establecido en el preliminar). Sin embargo estas circunstancias no hacen que el contrato futuro a celebrar sea por adhesión, pues las limitaciones a la autonomía de la voluntad no son impuestas, sino que fueron los propios contratantes quienes, previamente, resolvieron autolimitarse y obligarse, b) El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo. En este caso no hay libertad de configuración pero sí de conclusión, no obstante lo cual no cabe decir que el futuro contrato será por adhesión, por las mismas razones que en el caso del preliminar (ej. de contrato normativo es el convenio colectivo de trabajo: el empleador no está obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe ajustarse al convenio; lo mismo vale para el trabajador), c) El contrato directivo: en este caso las partes no se obligan a respetar un determinado contenido en el futuro contrato, sino que solo fijan pautas genéricas o directrices. Por su carácter no vinculante se duda de su utilidad práctica y de que sea un auténtico instituto jurídico. De lo que no caben dudas, es de que el contrato futuro, en caso de que se celebre, no será de adhesión) - Contrato leonino y forzoso (Se llama contrato leonino a aquel que impone a una de las partes (o a varias, si se trata de una sociedad), condiciones que implican sometimiento a la otra parte, lo cual es violatorio de la moral y las buenas costumbres (ej. cuando en una sociedad se pacta que uno o mas socios no participen de las ganancias y solo contribuyan a soportar las pérdidas). Los contratos leoninos (o las cláusulas leoninas) son nulas o anulables, y esta norma general vale tanto para los contratos comunes como para los por adhesión. El PU dispone explícitamente la sanción de nulidad cuando la cláusula leonina esté contenida en las condiciones generales o en las cláusulas predispuestas de una contratación masiva) - Autonomía de la voluntad. Límites de la autonomía privada. Derogación sistemática del derecho dispositivo por medio de las condiciones generales. El control estatal: ventajas e inconvenientes (Los contratos paritarios tradicionales se caracterizan por el predominio de la autonomía de la voluntad: solo las partes deciden la forma y el contenido de los contratos, aunque admitiendo que la libertad no es ilimitada y sometiéndose a las reglas obligatorias que impone la ley. Asimismo aceptan, por vía de silencio, las normas que supletoriamente impone la ley para regular los contratos. En la contratación masiva se da una sistemática derogación de las normas de carácter supletorio, por vía de la imposición de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado persigue el fin de privar al consumidor de los derechos que le confieren las normas supletorias y de ampliar los derechos que las normas supletorias le niegan al predisponente. Así, la derogación tiende a favorecer al predisponente y a perjudicar al consumidor, lo que lleva al Estado a ejercer controles cada vez mas estrictos sobre las contrataciones masivas y las condiciones de contratación. Se advierte así una cierta tendencia legislativa a declarar imperativas y de orden público muchas normas que antes eran meramente supletorias: el PU adopta como norma general el criterio de negar validez a las cláusulas derogatorias de las normas legales supletorias). .

3. El consentimiento. ¿Hay contrato?. El consentimiento del no predisponente (Por las circunstancias en que se celebra el contrato por adhesión, con una parte predisponiendo todas las condiciones y la otra limitándose a aceptarlas sin poder negociarlas, la doctrina discute acerca del carácter del consentimiento del no predisponente y hasta llega a preguntarse si verdaderamente se está ante un contrato. Sobre el particular existen dos teorías: a) La tesis no contractualista: esta tesis niega que la operación que se concreta por adhesión del consumidor a condiciones o cláusulas predispuestas sea un contrato. Lo niega basándose en que el adherente está privado de la libertad de configuración (y en casos de monopolio, también de la libertad de conclusión) y en la desigual


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posición en que se encuentran las partes. Sobre tales bases, dice esta teoría, no cabe hablar de libre acuerdo de voluntades, ni de consentimiento, sino mas bien de sometimiento: el consumidor se somete a las condiciones generales predispuestas del mismo modo en que se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y los predisponentes tienen facultades legislativas. También en la tesis no contractualista, pero en otra línea, hay quienes afirman que no se está ante un acto bilateral (dos voluntades que se encuentran) sino ante dos actos unilaterales independientes que no pueden ser calificados como oferta y aceptación: hay un acto unilateral de creación de las condiciones generales y otro acto unilateral de adhesión o sometimiento a las mismas, b) La tesis contractualista, que es mayoritaria, afirma que la operación que se concreta por adhesión del consumidor a condiciones o cláusulas predispuestas sí es un contrato, pues hay una oferta y una aceptación. El punto es establecer quién hace la oferta y quién la acepta: estos contratos suelen formalizarse cuando un consumidor llena una solicitud y la empresa lo acepta (ej. tarjeta de crédito, ahorro previo), lo que lleva a pensar que es el consumidor el que hace la oferta y es la empresa la que acepta. Sin embargo esta conclusión es errada y además es peligrosa: si la solicitud del consumidor es considerada una oferta (declaración penúltima antes de la contratación), existe el peligro de que la empresa agrave las cláusulas predispuestas en su favor antes de aceptar, lo cual es inadmisible. Definitivamente, el consumidor solo puede ser aceptante y la empresa solo puede ser oferente, para lo cual es necesario tener por válidas y vinculantes las ofertas dirigidas al público en general (a consumidores potenciales indeterminados). Eso es justamente lo que dispone la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo a.7 comienza diciendo: “La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite...”, con lo cual queda definitivamente claro que las empresas predisponentes son oferentes y no aceptantes. El mismo criterio propone el PU (a.1.145), aunque de un modo menos claro. La cátedra (Wayar), adhiere a la tesis contractualista advirtiendo, al igual que otros autores, que la desigualdad entre las partes puede ser fuente de inequidad, razón por cual adhiere a la idea del “contrato vigilado”: se admite el carácter contractual del contrato por adhesión, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado para proteger a la parte débil (se dictan leyes antimonopolio, se declaran nulas las cláusulas abusivas, se establecen reglas de interpretación que tienden al equilibrio contractual). El control estatal se da en tres niveles: a) A nivel administrativo: lo ejercen ciertos órganos del Poder Ejecutivo (Fiscalía de Estado, Registro Público de Comercio) y tiene carácter preventivo, pues actúa antes de las contrataciones, controlando el contenido de las condiciones generales redactadas. No es un control eficaz, pues la aprobación administrativa no garantiza la equidad de las condiciones e implica el riesgo de tener al Estado como co-responsable cuando se autorizan condiciones abusivas, b) A nivel legislativo: tiene lugar a través de la sanción de legislación específica. En nuestro país aún no se legisló lo suficiente en materia de regulación de contratos por adhesión, lo que ha llevado a los jueces a dirimir cuestiones recurriendo a normas generales contenidas en el Código Civil y el de Comercio, c) A nivel judicial: ha demostrado ser el nivel de control mas eficaz. Se da en tres instancias: preventiva (cuando los tribunales son llamados a homologar las condiciones generales redactadas por una empresa antes de su aplicación), de remisión (cuando declara nulas las cláusulas abusivas o limitativas de responsabilidad), interpretativa (cuando interpreta el sentido y los alcances de las cláusulas predispuestas en los contratos, en el marco de la legislación vigente) - El reenvío. La utilización de formularios, recibos, tickets, idioma. Cláusulas abusivas y sorpresivas. Limitación o exclusión de responsabilidad. Cláusulas de riesgo. Cláusulas sobre el precio (Habiéndose establecido que el contrato por adhesión es un contrato, pero que está sometido a vigilancia estatal debido al alto riesgo de inequidad o distorsiones que tiene, cabe citar algunas de las cláusulas o condiciones que suelen alterar su equidad: a) El reenvío: se ha dicho ya que es válido no transcribir todas las condiciones generales en el instrumento con que se celebra el contrato por adhesión, a condición de que previamente se publiciten suficientemente y de que se haga remisión a ellas en el instrumento (a esto se denomina reenvío). El reenvío debe ser expreso y preciso, para que el consumidor tenga la posibilidad de conocer los alcances del contrato que celebra. Si el predisponente viola el deber de reenvío retaceando información, enviándola tardíamente, dificultando su conocimiento, se hace pasible de sanción consistente en tener por no vinculantes o no convenidas las condiciones que se pretendan hacer valer contra el consumidor, b) La utilización de formularios, recibos, tickets: es frecuente formalizar las compras y contrataciones cotidianas (supermercado, playa de estacionamiento, ingreso a un estadio) con la entrega de recibos o tickets. Puesto que estas compras también son contratos por adhesión, cabe preguntarse si los recibos o tickets que se le entregan al cliente contienen, aunque sea tácitamente, la referencia a las condiciones de contratación y dan cumplimiento así a la obligación de reenvío. La doctrina entiende que en general no es así, y que por ende las condiciones generales no tienen carácter vinculante para el cliente, c) Idioma: la cuestión del idioma en que se redactan las condiciones generales parece nimia pero no lo es, debido a la gran


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cantidad de empresas que operan en países distintos a los de su origen. Razones de orden práctico aconsejan el uso del idioma nacional y el PU adhiere a este criterio proponiendo que la redacción debe ser en idioma nacional y ser completa, clara y fácilmente legible, teniéndose por no convenidas las cláusulas redactadas en otro idioma, d) Cláusulas sorpresivas o abusivas: dado que por definición el contrato de adhesión es de condiciones preformuladas y publicitadas, no son válidas las cláusulas dadas a conocer sorpresivamente (aunque sean anteriores a la contratación) ni las incorporadas con posterioridad. Tampoco las que son abusivas en perjuicio del consumidor, e) Limitación o exclusión de responsabilidad: ya se ha mencionado que son nulas las cláusulas que exoneren de responsabilidad al predisponente por daños a la persona del contratante débil o a las cosas que son objeto del contrato, f) Cláusulas sobre riesgo y precio: ya se vio que tampoco es valido que el predisponente pretenda exonerarse de riesgos a cambio de una supuesta mejora en el precio) - Interpretación de las cláusulas: a) Contra el estipulante, b) La “parte débil”. c) Prioridad de la cláusula particular sobre la general. Interpretación mediante cláusulas abiertas. Análisis de nuestra jurisprudencia (La tarea interpretativa en materia de contratación por adhesión es importantísima y compete al Poder Judicial. La reglas básicas en materia de interpretación son: a) Contra el estipulante: en caso de duda, la interpretación es contra el predisponente (“in dubio contra estipulatorum”). Esto se funda en el hecho de que el contenido normativo sujeto a interpretación es producto de la elaboración de una sola parte, el predisponente, la que, se supone, buscó favorecerse con las condiciones que redactó. Se entiende que hay duda cuando la cláusula es ambigua (admite mas de una interpretación), confusa (de difícil interpretación), contradictoria (admite interpretaciones encontradas), incompleta (no puede interpretarse totalmente) o poco legible (escrita en letra pequeña o con mala calidad de impresión o en idioma extranjero), b) A favor de la parte débil: esta es una versión nueva de la antigua pauta romana “favor debitoris” (en favor del deudor), solo que en este caso no se apunta al deudor (que puede ser o no el consumidor), sino al mas débil en la relación contractual, que indudablemente es el consumidor. En base a este criterio se interpreta que si la existencia de una obligación a cargo de la parte débil es dudosa, se la tiene por no existente y si son dudosos sus alcances, se está por el que implique menos monto a pagar, c) Prevalencia de lo particular sobre lo general: otra pauta interpretativa que se aplica es la que establece que las cláusulas particulares prevalecen sobre las generales. Esto también favorece al consumidor, pues se supone que las cláusulas particulares fueron pactadas, mientras que las generales fueron impuestas por el predisponente, d) Prevalencia de las cláusulas abiertas: son aquellas que se incorporaron después de celebrado el contrato, haciéndolas prevalecer sobre otras cláusulas predispuestas, cuando se las hubiera incorporado por pedido del consumidor) - La cuestión en la legislación comparada. Códigos civiles de Italia, Paraguay, Perú. El Proyecto de Unificación de 1987. La protección de los consumidores. Proyectos legislativos (Como ya se ha señalado, nuestro país muestra un sensible atraso en materia de legislación sobre contratación masiva y protección de los consumidores. Un rápido recorrido por otras legislaciones permite advertir que en otros países la legislación está mas actualizada: a) En Italia: los italianos fueron pioneros en materia de legislación sobre contratos por adhesión. Su código civil establece que las condiciones generales del contrato serán eficaces respecto del no predisponente solo si al momento del concluir el contrato las conoció o debió conocerlas usando la diligencia ordinaria. También dice que en todos los casos, no tendrán efecto si no son aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las impuso, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución, caducidades, etc. En cuanto a los contratos concluidos en formularios predispuestos, establece que las cláusulas añadidas sobre lo impreso se consideran particulares y prevalecen sobre el texto impreso. Sobre las cláusulas dudosas impone que deben interpretarse a favor del no predisponente, b) En Paraguay: el código civil paraguayo también está actualizado en materia de contratación masiva y frente a los formularios que contienen cláusulas abusivas faculta al predisponente a reclamar judicialmente su modificación o la dispensa de su cumplimiento, c) En Perú: el código civil peruano sigue los pasos del italiano, estableciendo reglas de interpretación a favor de la parte débil. e) En Argentina: en nuestro país se han dictado algunas normas aisladas sobre la materia (ley de Defensa del Consumidor, ley de Tarjetas de Crédito), pero ellas son insuficientes. El Proyecto de Unificación Civil y Comercial, que aún no fue aprobado y está en etapa de análisis parlamentario desde 1987, apunta a completar el marco normativo en materia de contratación masiva. De él merecen destacarse dos artículos: 1) El a.1.157 dispone que en los contratos con cláusulas predispuestas o que hacen referencia a condiciones generales, se tengan por no convenidas las condiciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten sin compensación económica la responsabilidad del predisponente, y las cláusulas que importen reducción de derechos supletorios del consumidor o ampliación de los del predisponente, salvo que hayan podido conocerse y hayan sido aprobadas expresamente y por escrito. En términos globales el artículo es correcto, aunque


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Wayar formula algunas observaciones de forma y otras de fondo (ej. no está de acuerdo con que la exoneración de responsabilidad se compense con el precio) y propone un texto alternativo, b) El a.1.198 dispone varias reglas de interpretación: lo particular prevalece sobre lo general, las cláusulas dudosas se interpretan contra el predisponente, etc. Con este proyecto y otros que están en tratamiento legislativo, nuestro país intenta ponerse a tono con el mundo en materia de legislación que proteja a los consumidores. Mientras no se sancionen, los jueces seguirán viéndose obligados a ejercer su función de control aplicando las normas generales del vigente Código Civil y las pocas leyes específicas ya sancionadas.

4. El contrato de ahorro previo. Concepto (Junto al tradicional ahorro individual, que por cierto aún se practica, han surgido en el siglo XX nuevos modos de ahorrar, basados en ideas de cooperación, solidaridad y mutualismo. Estas nuevas tendencias han sido canalizadas a través de los llamados “Sistemas de Ahorro Previo”, que consisten básicamente en “organizaciones que, bajo la administración de personas jurídicas autorizadas por el Estado, colectan el ahorro o aporte del público para aplicarlo al logro de objetivos predeterminados, en beneficio de los ahorristas o aportantes”. Estos sistemas pueden tener modalidades muy variadas (pueden ser cerrados o abiertos, según que el número de suscriptores sea determinado o no; pueden tener por fin la obtención de un bien determinado o la capitalización del ahorro; pueden tener diferentes mecanismos de adjudicación del bien), pero todos tienen en común el hecho de vincular contractualmente a cada ahorrista con la entidad administradora (y eventualmente con la entidad productora del bien que se persigue), naciendo así una nueva modalidad contractual a la cual el uso (no la ley) ha denominado “de ahorro previo”. Cuando se habla de ahorro previo hay que distinguir entre el Sistema de Ahorro Previo (que fue definido mas arriba y es plurilateral), y los “Múltiples contratos bilaterales de ahorro previo” que se dan dentro del sistema. Esto es, al menos, lo que entiende la doctrina mayoritaria, para la cual los contratos de ahorro previo, aunque están integrados en un sistema plurilateral, son bilaterales y autónomos, ya que cada contrato es concluido en forma separada entre cada ahorrista y la entidad administradora. Aunque la tesis de la bilateralidad múltiple es muy sólida y bien fundamentada, algunos (entre ellos Wayar) la rechazan, sosteniendo en cambio la tesis de la plurilateralidad, según la cual no se trata de una multiplicidad de contratos bilaterales sino de un “Único contrato plurilateral de ahorro previo”, suscripto en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Es probable que la tesis mayoritaria termine imponiéndose, sobre todo ahora que la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, ha establecido de manera clara la distinción entre un sistema plurilateral y los múltiples contratos bilaterales que pueden darse dentro de él (aunque la citada ley se refiere solo a las tarjetas de crédito, el criterio genérico que ella adopta es aplicable al ahorro previo, si se lo adapta a sus particularidades). Aunque tal es la tendencia que predomina, hasta el presente Wayar continúa adhiriendo a la tesis de la plurilateralidad, aunque lo hace advirtiendo que existe una posición diferente a la suya, que también expone, con lo cual reconoce que se trata de un tema polémico y promueve el debate. Debiendo optarse por uno u otro criterio para desarrollar el temario de la bolilla, se opta por la plurilateralidad, no porque se coincida con tal criterio, sino porque es el que sigue la cátedra hasta ahora. Sin perjuicio de ello, cada vez que quepa se incluirán notas entre paréntesis rebatiendo los argumentos que sustentan la plurilateralidad). Establecido el criterio rector, cabe decir, siguiendo a Wayar, que “el Contrato de Ahorro Previo es un contrato plurilateral, concluido por adhesión de un número determinado de personas al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a entregar periódicamente un capital, y ésta, a cambio de una retribución, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fin de concretar el objetivo común prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los adherentes” ((( Nota: intentando una definición de estos contratos desde la perspectiva de la bilateralidad múltiple podría decirse que “el Contrato de Ahorro Previo es un contrato bilateral, concluido por adhesión de un suscriptor al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud el suscriptor se integrará a un grupo de ahorro cuando se alcance el número necesario de adherentes y a partir de entonces quedará obligado a entregarle periódicamente a la entidad un capital, y ésta, a cambio de una retribución, se obligará a administrar el patrimonio aportado integrándolo a un fondo común, y a concretar el objetivo prefijado de adjudicar al suscriptor, en el tiempo y forma que se convengan, un bien o una suma de dinero ))) - Caracteres (El contrato de ahorro previo se caracteriza por ser: a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre, llamándose “de ahorro previo” por el uso. Esta denominación no es del todo correcta, ya que los dos primeros adjudicatarios obtienen el bien sin haber ahorrado previamente (para ellos se trata mas bien de un mutuo). Sin embargo, debido a su uso generalizado, el nombre cotidiano ha terminado por imponerse, b) Atípico, pues no tiene un régimen legal propio (las escasas previsiones contenidas en el Decreto 142.277/43 están lejos de


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constituir un marco normativo suficiente para estos contratos), c) Consensual, pues al margen de las formas con que se celebra, queda concluido por el solo consentimiento de las partes (adherentes, administradora), d) Plurilateral (según la cátedra), pues a su celebración concurren mas de dos partes diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un fin común, y las vicisitudes que sufre algún vínculo particular no esencial no se propagan a los demás ni provocan la nulidad del contrato ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que en el ahorro previo no hay un fin común, sino múltiples fines iguales, que no es lo mismo (cuando un suscriptor adhiere a un plan de ahorro para adquirir un auto no persigue la finalidad de que “el grupo obtenga cien autos para que él reciba uno”; solo persigue el fin de obtener un auto para sí, sin interesarle si los demás suscriptores del grupo obtienen o no los suyos). Por otro lado, la formación de un fondo común integrado con los aportes de todos los ahorristas no es un fin, sino un medio del que se vale el sistema para lograr los fines individuales previstos por cada ahorrista. Aunque la ausencia de un fin común basta por sí misma para descartar la plurilateralidad, cabe decir que las demás condiciones que se enumeran también se dan en un sistema integrado por contratos bilaterales múltiples, por lo que no cabe concluir plurilateralidad del contrato de la sola verificación de tales condiciones ))). Según Wayar la pluralidad es esencial en el contrato de ahorro previo, siendo necesaria no solo para su funcionamiento sino también para su formación, pues el grupo no se integra si no alcanza el numero de suscriptores previsto ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que la pluralidad es propia del sistema, no de los contratos que se dan dentro de él, los que, según se expuso mas arriba, no constituyen un único contrato plurilateral por faltar la condición de la finalidad común ))). También advierte Wayar que no se debe confundir el ahorro previo con la sociedad, que también es un contrato plurilateral, pues en la sociedad los socios están directamente vinculados, mientras que en el ahorro previo los adherentes no tienen un vínculo contractual directo entre ellos, sino que se relacionan a través de la administradora ((( Nota: los adherentes no se vinculan entre sí, ni en forma directa, ni a través de la administradora: cuando la administradora acciona contra algún ahorrista incumplidor no lo hace por pedido de algún otro ahorrista ni en representación del grupo de ahorristas, sino que actúa por iniciativa propia y en nombre propio, razón por la cual, en lo que a esas gestiones se refiere, no hay mandato alguno, ni siquiera tácito, y por ende no hay vínculo indirecto), e) Por adhesión, pues los suscriptores no tienen libertad de configuración y se adhieren a un contenido normativo predispuesto por la otra parte. Consecuentemente, el contrato queda sometido a las reglas propias de la contratación por adhesión, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito. Se trata de una forma solemne de carácter relativo, pues el acuerdo verbal no formalizado por escrito no vale como contrato concluido, pero vale como promesa de contrato, g) Oneroso, pues los adherentes, además de aportar el capital periódicamente, deben pagar un plus en concepto de retribución a la administradora, y ésta a su vez obtiene la ventaja de la retribución a cambio del sacrificio que supone administrar los aportes, h) Conmutativo, pues cada parte conoce a priori la naturaleza y cuantía de sus obligaciones y derechos. El hecho de que cada suscriptor no sepa a priori cuándo resultará adjudicatario, es un supuesto de plazo incierto y no hace aleatorio al contrato, i) De duración cierta y ejecución periódica, pues la duración del contrato se conoce desde el principio (normalmente su duración en meses es igual a la mitad del número de suscriptores (cien suscriptores, cincuenta meses) pues se suelen realizar dos adjudicaciones por mes), y su cumplimiento se hace en cuotas) - Naturaleza (El contrato de ahorro previo tiene una naturaleza jurídica compleja, pues contiene elementos de varios tipos contractuales: hay mandato en la relación entre los suscriptores y la administradora; hay prestación de servicios en todo aquello que la administradora hace por los suscriptores y excede los límites del mandato; hay promesa de mutuo antes de la adjudicación y mutuo después de la adjudicación; hay compraventa entre cada adjudicatario y la empresa productora de los bienes que se adjudican. Ante esta complejidad se han propuesto varias tesis para establecer su naturaleza jurídica: a) Tesis de la asimilación: esta tesis propone asimilar el contrato de ahorro previo a alguna de las figuras típicas cuyos elementos aparecen en él y someterlo a las normas del contrato tipo que prevalezca (ej. asimilarlo al mandato y someterlo a sus normas). Esto es impracticable, pues ningún contrato típico es tan amplio como para absorber un contrato tan complejo, b) Tesis del contrato atípico: esta tesis, que es la mas difundida, propone seguir las reglas tradicionales de la atipicidad y tratar al contrato de ahorro previo como una unión interna de contratos (ej. la compraventa de los bienes estaría subordinada al cumplimiento de la respectiva promesa de mutuo); como un contrato mixto (sería tratado como un contrato único en el que se dan obligaciones provenientes de contratos diversos); o como una combinación de contratos (se le aplicarían parcialmente las reglas de los distintos contratos que contiene). Aunque esta tesis parece técnicamente correcta, no toma en cuenta un elemento esencial del contrato de ahorro previo: su carácter de contrato por adhesión, c) Tesis del contrato nuevo: esta tesis, a la que adhiere Wayar, advierte que la atipicidad del contrato de ahorro previo va mas allá de su contenido complejo e incluye un factor ausente en los contratos típicos involucrados en él: su


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carácter de contrato por adhesión. Omitir esta particularidad equivale a sostener que las condiciones predispuestas por las administradoras son usos normativos con fuerza de ley, lo cual es inadmisible: no deben ser las empresas las que impongan las normas por el uso sino el Estado por vía de la sanción de leyes. Consecuentemente, el contrato de ahorro previo es un contrato nuevo, distinto de los típicos legislados, que debe ser tipificado y regulado por la ley. Mientras ello no ocurra, el contrato de ahorro previo será atípico y estará sometido a las condiciones generales predispuestas por la administradora (con las limitaciones que esto admite, según se vio en los puntos anteriores), a las resoluciones de la Inspección General de Justicia, a los principios y reglas generales sobre obligaciones y contratos, y a las reglas de los contratos típicos afines) - Elementos esenciales y modalidades (Los elementos esenciales del contrato de ahorro previo ya se han citado. Ellos son: a) La plurilateralidad de partes (según la cátedra): Wayar entiende que el contrato de ahorro previo, por ser plurilateral, queda concluido recién cuando el último suscriptor adhiere el plan; las adhesiones aisladas de los suscriptores no constituyen contratos sino promesas de contrato, en virtud de las cuales los suscriptores se obligan unilateralmente a pagar las cuotas a partir del momento en que el grupo se complete (esto debe ocurrir en un plazo de sesenta días, según se establece habitualmente), momento a partir del cual las promesas de contrato se convierten en un único contrato concluido. Si transcurrido el plazo el grupo no llega a integrarse, la administradora se limita a devolver los importes que hubiera recibido de cada suscriptor, sin que éstos tengan derecho a reclamar mas que eso, lo que confirma que las suscripciones solo son promesas unilaterales de los suscriptores ((( Nota: esta tesis, derivada del hecho de considerar que el contrato es único y plurilateral, es rebatible: los partidarios de la bilateralidad múltiple entienden que cada solicitud aceptada es un contrato autónomo concluido, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el grupo de ahorristas se complete. La condición suspensiva no es potestativa de la administradora, como sostiene Wayar, pues se trata de un “contrato vigilado”, es decir sometido al control estatal, lo que en principio impide que la administradora resuelva sobre las solicitudes con arbitrariedad o según su exclusiva voluntad ))). Otra circunstancia que pone en evidencia el carácter plurilateral de este contrato, según Wayar, es el hecho de que cuando el adherente resulta adjudicatario y recibe el bien, no queda desvinculado del grupo, pues está obligado a seguir pagando las cuotas, y aunque pague todas las cuotas sigue vinculado al grupo hasta que todos los suscriptores resulten adjudicados (((( Nota: en sentido estricto el suscriptor no está vinculado con el grupo sino solo con la administradora, según se vio mas arriba. Además el suscriptor sí se desvincula de la administradora cuando paga anticipadamente todas las cuotas que le faltan, aún cuando el grupo siga subsistiendo. Esto es así por cuanto el pago tiene, por definición, efecto extintivo entre las partes (el suscriptor y la administradora) y negarle tal efecto constituye una pretensión abusiva del predisponente que carece de validez ))), b) La pluralidad de contenidos: se ha mencionado ya que en el contrato de ahorro previo hay elementos propios de otros contratos (mandato, mutuo, compraventa), además de los contenidos normativos predispuestos por la administradora, todo lo cual permite caracterizarlo como un contrato atípico y nuevo. En cuanto a las modalidades que puede adoptar el ahorro previo, ya se hizo mención de ellas mas arriba (se dijo entonces que pueden ser planes cerrados o abiertos, según que el número de suscriptores sea determinado o no; que pueden tener por fin la obtención de un bien determinado o la capitalización del ahorro, que pueden tener diferentes mecanismos de adjudicación del bien). Sobre esto se vuelve luego en el Punto 5) - Sujetos intervinientes: a) Ahorristas, b) Entidades de capitalización, c) Fabricantes e importadores involucrados en los planes (Básicamente, en el contrato de ahorro previo intervienen: a) Los suscriptores o ahorristas (siguiendo la tesis de la plurilateralidad cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del contrato plurilateral; siguiendo la tesis de la bilateralidad múltiple cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del sistema plurilateral. Bajo ninguno de los dos supuestos cabe considerar que los “los suscriptores” como conjunto no son una parte), b) La administradora, c) El fabricante o importador: Wayar entiende que, cuando el objeto del plan es la adjudicación directa de bienes determinados (autos, electrodomésticos), interviene otra parte mas en el contrato, que es el productor o importador de esos bienes ((( Nota: el hecho de considerar al productor como parte del contrato de ahorro previo deriva de la tesis de plurilateralidad. En rigor el contrato que suscriben la administradora y el productor es distinto de los contratos que suscriben los ahorristas y la administradora, sin perjuicio de lo cual los suscriptores pueden tener acción contra el productor debido a la relación de mandato que hay entre suscriptores y administradora). Respecto de cada una de las figuras mencionadas cabe decir: 1) Los suscriptores o ahorristas: el suscriptor es la persona de existencia física o ideal que mediante la firma de una solicitud, pide integrar un grupo de ahorristas, y si es aceptado por la administradora, asume todos los derechos y obligaciones que se consignan en las condiciones de contratación y en las normas aplicables (hay quienes distinguen entre el mero suscriptor y el integrante, que es el suscriptor que ya fue aceptado. Mas aún, hay quienes hablan de integrante adjudicatario, integrante renunciado, integrante cedido, etc.).


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Respecto de los suscriptores caben las siguientes consideraciones: 1) Pueden ser personas físicas o jurídicas, exigiéndoseles a las primeras que, además de la cuota pura, paguen la prima de un seguro de vida que cubra las cuotas pendientes en caso de su fallecimiento. Wayar entiende que debería exigírseles una prima equivalente a las personas jurídicas para evitar que ellas paguen una cuota menor, 2) Una misma persona puede ser suscriptor del mismo plan mas de una vez (de hecho existen sociedades suscriptoras que se dedican a eso). Si una misma persona suscribe todas las partes de un mismo plan, el contrato sigue siendo válido, pero ya no es ahorro previo sino que se convierte en un mandato bilateral entre el suscriptor múltiple y la administradora, 3) Se puede suscribir a través de apoderado si éste tiene poder especial para ello. El poder general es insuficiente porque en el ahorro previo los suscriptores se otorgan mutuos recíprocos, lo que supone actos de disposición, 4) Los suscriptores, considerados como grupo (“grupo de ahorro”) no son un sujeto de derecho. El “grupo” no tiene personería jurídica ni patrimonio, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones, no puede demandar ni ser demandado. A lo sumo constituye un “centro de imputación”, como ocurre, por ejemplo, cuando se alude a “los fondos del grupo” ((( Nota: la falta de entidad jurídica del grupo es un argumento fuerte a favor de la tesis de la bilateralidad múltiple, pues indica que no hay estructura asociativa, requisito esencial de plurilateralidad. Wayar no toma esto en consideración pues entiende que puede haber otras especies de contrato plurilateral, distintas de la sociedad. Sobre el particular cabe aclarar que el concepto de contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina y que aún se discute sobre qué requisitos deben darse para que haya plurilateralidad ))), b) La entidad administradora: es la persona jurídica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto administrar los aportes de los suscriptores, a fin de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por ellos. Puede ser una sociedad o cooperativa constituida con el exclusivo fin de administrar planes de ahorro previo; o un banco oficial que cuente con autorización del Banco Central; o un ente público cuya función sea compatible con la actividad administradora de planes de ahorro. El control de estas entidades está a cargo de la Inspección General de Justicia, que tras verificar sus estatutos, las condiciones generales que impondrán a sus planes y la constitución de su capital social, las autoriza a funcionar. Para captar suscriptores estas entidades se valen de promotores e intermediarios que incluso están facultados a concluir los contratos con los adherentes. Estas personas no son “parte” en los contratos, sino meros mandatarios de la administradora, c) El fabricante o importador de bienes: cuando los planes de ahorro tienen por objeto la adjudicación de bienes determinados, el productor o importador adquiere relevancia, pues se le impone a la administradora que trate directamente con él, sin intermediarios. Los contratos de provisión están sujetos a minuciosa regulación y control por el Estado, debiendo preverse garantías, plazos, cantidad y calidad de los bienes a proveer, previsiones para eventuales cambios o cese de fabricación, etc. En principio la administradora y el fabricante de los bienes son personas distintas, sin embargo es común que un fabricante constituya su propia empresa administradora de ahorro previo para comercializar sus productos (caso muy común con los fabricantes de automóviles). Aunque algunos objetan esta modalidad aduciendo que puede haber conflicto de intereses, en principio ello es válido, si cada entidad cumple debidamente su rol (es una situación similar a la que se da en el autocontrato). Como la relación entre los suscriptores y la administradora es de mandato, los suscriptores (mandantes) tienen acción contra el fabricante, que es un tercero con quien contrató el mandatario) - Objeto y plazos. Forma. Requisitos. Aprobación previa. Destrucción, pérdida o sustracción de los títulos (a) Objeto: se ha dicho ya que los contratos de ahorro previo pueden tener por objeto la capitalización del ahorro o la adjudicación de bienes o de sumas de dinero, b) Plazo: los contratos de ahorro previo tienen duración limitada, generalmente vinculada al número de suscriptores (por cada dos suscriptores, un mes de plazo, en el caso mas usual), c) Forma: como ya se dijo, el contrato de ahorro previo debe celebrarse por escrito. Mas aún, puesto que consiste principalmente en un mandato, debería celebrarse por escritura pública (a.1.184, inc. 7 del Código Civil). Sin embargo no se trata de un mandato puro, ya que el papel de la administradora va mas allá del mero mandato, razón por la cual el Decreto 142.277/43 estableció que no se requiere escritura pública ni instrumento público para concluirlo, bastando con un instrumento privado. Tal es el carácter de la solicitud de inscripción que llena el suscriptor, en la cual generalmente también queda registrada la aceptación por la administradora. Las características y el contenido de esta solicitud están sometidas al control de la Inspección General de Justicia, la cual debe aprobar el modelo antes de que el mismo sea utilizado. El instrumento escrito es requerido como forma solemne para la validez del acto, lo que implica que su falta da lugar a la nulidad del contrato. Sin embargo se trata de una solemnidad relativa, de modo que si no hay instrumento escrito o éste adolece de fallas (ej. si no tiene previa aprobación estatal), el contrato de ahorro previo no se tiene por concluido, pero el acuerdo vale como promesa de contrato (es aplicable el a.1.188 del CC). Cada suscripción se hace por duplicado, conservando una copia el suscriptor y otra la administradora. En materia de prueba rigen los principios generales: al tratarse de un contrato solemne solo puede


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probarse presentando el instrumento escrito. Si se produce la destrucción, pérdida o sustracción de los títulos, el suscriptor debe hacer la denuncia policial y solicitarle a la administradora una copia del instrumento. La pérdida del instrumento no exime a ninguna de las partes de las obligaciones a su cargo) - Cesión del contrato (Los derechos que el contrato acuerda a cada suscriptor son transmisibles por cesión. Si ésta tiene lugar antes de la adjudicación, se debe hacer respetando las formas propias de una suscripción original; si la cesión es posterior a la adjudicación se deben respetar, además de las formas propias de la suscripción original, las que corresponden a la transmisión de obligaciones con prenda o hipoteca (esto es lo que sucede cuando alguien vende un auto adjudicado en plan de ahorro: el comprador se suscribe al plan y el auto queda a su nombre pero con prenda a favor de la administradora).

5. Planes. Concepto y especies (Los planes son “instrumentos técnicos que contienen programas de actos económicos y financieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y desarrollar el sistema”. En ellos se establecen la cantidad de miembros que tendrá cada grupo, el número de cuotas que deberá pagar cada suscriptor, las formulas y mecanismos para determinar el valor de las cuotas, los procedimientos de adjudicación, los derechos y obligaciones de las partes, etc. Básicamente, hay dos especies de planes: los típicos (son los que están expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico, y cuyo funcionamiento requiere, en todos los casos, el previo control y autorización de la Inspección General de Justicia) y los atípicos (son los no contemplados en el ordenamiento jurídico. Aunque alcanzaron cierta difusión en un tiempo, fueron finalmente prohibidos). Los planes típicos pueden ser de dos tipos: a) De capitalización, b) De ahorro y préstamo para fines determinados) - Capitalización. Concepto, naturaleza y requisitos (El plan de capitalización “consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero, de una vez o en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor una cantidad convenida, proporcional y no menor al monto de su aporte teórico, en un tiempo preestablecido, o antes si resulta beneficiado en un sorteo periódico, en cuyo caso queda desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo”. Aunque es típico en cuanto plan, no lo es en cuanto contrato, pues contiene elementos de diversos tipos contractuales: del mutuo, del seguro, del juego, del depósito, del mandato, etc. Se diferencia del plan de ahorro previo para fines determinados en lo siguiente: a) En su causa fin: en la capitalización el suscriptor busca acumular un capital por vía de ahorro durante un cierto tiempo, generalmente prolongado, y/o por vía de juego; en el ahorro previo el ahorrista persigue la obtención actual de un bien determinado o del dinero necesario para adquirirlo, por vía del ahorro y de la adjudicación de un mutuo de parte de los restantes suscriptores, b) En las consecuencias posteriores a la adjudicación: en la capitalización el adjudicatario sorteado que recibe toda la suma estipulada, queda desobligado de pagar las cuotas pendientes y puede disponer libremente del dinero recibido; en el ahorro previo para fines determinados el adjudicatario que recibe lo convenido, continúa obligado a pagar las cuotas hasta la terminación del plan y no puede disponer libremente del bien recibido mientras no cancele su obligación) - Ahorro para fines determinados de ciclo abierto. Ahorro para fines determinados de ciclo cerrado, de adjudicación directa de bienes o de adjudicación de sumas de dinero (El plan de ahorro para fines determinados “consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor un bien determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero no mayor a un cierto tiempo, dependiendo el momento de adjudicación, de los diferentes procedimientos que se preestablezcan para realizarla”. En cuanto al número de suscriptores, el plan de ahorro previo puede ser: a) De ciclo abierto: cuando no se constituyen grupos cerrados y perecederos, sino un solo grupo que tiene un número indeterminado de adherentes, el cual no se extingue pues se admite la sucesiva incorporación de nuevos miembros, b) De ciclo cerrado: cuando se constituyen distintos grupos cerrados de suscriptores, de un número determinado de miembros y sin posibilidad de incorporación de nuevos miembros, de modo que cada grupo se extingue cuando el último suscriptor del grupo resulta adjudicado. En cuanto a la modalidad de adjudicación, el plan de ahorro previo puede ser: a) De adjudicación directa de bienes: cuando la administradora se obliga a entregar directamente determinado bien (una casa, un auto, un electrodoméstico) al adjudicatario. En este caso la administradora contrata la provisión del bien con la empresa fabricante o productora del mismo y la empresa fabricante queda vinculada a los suscriptores, b) De adjudicación indirecta: cuando la administradora se obliga a entregar el dinero necesario para la adquisición de determinado bien, dejando al adjudicatario en libertad de elegir a quién comprárselo. En cualquiera de los casos el adjudicatario termina adquiriendo el bien preestablecido pues no puede adquirir otro diferente. Además en ambos casos el bien queda prendado o hipotecado como garantía hasta que el adjudicatario cancele las cuotas pendientes) - Efectos. Obligaciones de las partes. Noción y clasificación: a) Pago de cuotas por los


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ahorristas, b) Adjudicaciones por las entidades de ahorro, c) Determinación de adjudicatarios por sorteo, por licitación y remate, por puntaje, d) Retiro del bien (El contrato de ahorro previo es creditorio, pues crea obligaciones para las partes. Tales obligaciones consisten en: a) Pago de cuotas por los ahorristas: pagar las cuotas es la principal obligación del ahorrista. Antes de la adjudicación las cuotas se llaman “de ahorro”; después de la adjudicación se llaman “de amortización”. La cuota total se compone de la cuota pura (precio del bien dividido en el número de cuotas), mas los gastos de administración (incluye gastos y retribución de la administradora) y mas el costo del seguro de vida del suscriptor. Las cuotas deben pagarse en el lugar y en las fechas establecidas en el contrato, no siendo lícito exigirle al suscriptor que pague la primera cuota al suscribir el plan. Los recibos de pago de las cuotas son medio suficiente de prueba en caso de litigios con la administradora. El incumplimiento en el pago de las cuotas tiene diferentes efectos según que tenga lugar antes o después de la adjudicación: antes de ella, el ahorrista que se atrasa o no paga pierde el derecho a participar en los sorteos de adjudicación, y si persiste en su incumplimiento debe esperar hasta la extinción del plan para recuperar los aportes que hubiera hecho, los que se le reintegran previo descuento de gastos y multas; después de la adjudicación el incumplimiento puede dar lugar a la ejecución judicial de las garantías reales constituidas sobre el bien. Mientras esté al día con las cuotas el ahorrista tiene el derecho de participar en los sorteos y licitaciones que se realizan periódicamente para adjudicar. Tiene también el derecho a pagar cuotas anticipadas, en cuyo caso solo debe pagar la cuota pura, b) Adjudicación por la administradora: adjudicar periódicamente el bien determinado es la principal obligación de la administradora. Adjudicar significa seleccionar de entre todos los suscriptores, mediante procedimientos preestablecidos, a aquél o aquellos a quienes se atribuirá la propiedad del bien objeto del contrato. La adjudicación debe hacerse en un acto público, en presencia de escribano y de los suscriptores que quieren asistir. Con ese fin, el lugar y la fecha del acto deben ser notificados a los suscriptores con la debida anticipación. Los actos de adjudicación deben realizarse periódicamente, hasta que todos los miembros del grupo sean satisfechos, c) Determinación de adjudicatarios: los adjudicatarios son seleccionados por varios mecanismos (por sorteo, por licitación, por remate, por puntaje). Lo usual es constituir grupos cerrados de cien suscriptores y hacer dos adjudicaciones por mes, una por sorteo y otra por licitación, de modo que al cabo de cincuenta meses todos los suscriptores hayan resultado adjudicatarios. El sorteo sirve para una adjudicación y debe ser hecho por la administradora con medios propios o basándose en la Lotería Nacional, importando que sea público e imparcial. Un escribano público y la Inspección General de Justicia supervisan los sorteos, de los cuales se deben labrar actas, informando sus resultados a los suscriptores por vía de prensa. El suscriptor que resulta seleccionado en el sorteo debe ser informado por medio fehaciente y debe manifestar aceptación por la misma vía. La licitación es un concurso del que pueden participar todos los suscriptores no adjudicatarios, ofreciendo adelantar un determinado número de cuotas, resultando adjudicatario el que ofrezca mayor cantidad. Las ofertas se presentan en sobre cerrados y se abren en el acto de adjudicación, adjudicándose en ese mismo acto al ganador. El importe de la licitación se imputa a las últimas cuotas. Una variante de la licitación es el remate, en el cual se formulan ofertas abiertas en presencia de un martillero publico. Otro modo de adjudicación es el puntaje, que se utiliza en los sistemas abiertos, adjudicando puntaje mas alto a los suscriptores mas antiguos, d) Retiro del bien: para retirar el bien una vez adjudicado, ambas partes deben cumplir obligaciones accesorias. El adjudicatario debe manifestar expresa aceptación y pagar un derecho de adjudicación, contratando además un seguro sobre el bien y constituyendo una garantía real (prenda o hipoteca ) sobre él. Por su parte la administradora debe hacer la entrega en la jurisdicción del domicilio del adjudicatario y dentro del plazo previsto, lo que también es responsabilidad del fabricante. Es obligación de la administradora la conservación del bien hasta su entrega, debiendo responder también por evicción y vicios redhibitorios (aunque pretenda exonerarse de esto por vía de condiciones generales o cláusulas predispuestas) - Modificaciones del contrato: especies (En principio los contratos de ahorro previo son inmodificables por la administradora. Sin embargo, por razones debidamente justificadas y cuando se den circunstancias extraordinarias o imprevistas (ej. que se deje de fabricar el automóvil que era objeto del plan) y con la previa y expresa autorización de la Inspección General de Justicia), la administradora puede modificar el contrato, notificando previamente a todos los suscriptores. También es válida la modificación de la administradora por transferencia de cartera. En cuanto a los suscriptores, pueden ceder el contrato, rescindirlo o renunciarlo) - Extinción del contrato: a) Por la conducta de los suscriptores, b) Por la conducta de las entidades administradoras (Para empezar cabe aclarar que el título del apartado da por sentado que el contrato y el plan (o el grupo o el sistema) son conceptos indiferenciados en el sentido de que la extinción de “el contrato” solo cabe cuando se extingue el plan o el grupo. Esta indiferenciación es producto de la adhesión a la tesis de la plurilateralidad, ya que si se adhiere a la bilateralidad múltiple cabe entender que aunque se extinga un contrato


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particular, el grupo o plan sigue existiendo. Aclarado el punto, y situándose en la posición de que se trata de un único contrato plurilateral cabe decir que la conducta extintiva de un suscriptor aislado no afecta la supervivencia del grupo (ni del contrato plurilateral) y solo tiene efectos extintivos entre el suscriptor y la administradora. La decisión unilateral de un suscriptor de renunciar al contrato solo puede tener lugar antes de la adjudicación, pues si se hace después da lugar a la ejecución de las garantías. Cuando un suscriptor renuncia a continuar con el plan debe esperar a que se completen las adjudicaciones y se disuelva el grupo para obtener el reintegro de sus aportes. La decisión de rescindir contratos aislados también puede provenir de la administradora, cuando se trata de suscriptores que incumplen sus obligaciones. Sólo cuando es la administradora la que incurre en incumplimientos cabe la extinción del contrato en su conjunto: aunque este riesgo ha disminuido por el estricto control que ejerce la Inspección General de Justicia, la posibilidad cabe, teniendo cualquier suscriptor el derecho a denunciar conductas irregulares de la administradora y a pedir medidas cautelares en protección de sus créditos. También produce extinción del contrato la liquidación de la administradora dispuesta por la Justicia. Por último, también es posible la extinción por distracto, es decir por acuerdo de las partes: si bien esto es improbable, pues se requiere que todos los suscriptores den consentimiento, ya se ha dado un caso (Wayar considera este antecedente como una prueba del carácter plurilateral del contrato de ahorro previo, aunque admite que se trata de un caso aislado) - Rendición de cuentas (Cada suscriptor tiene derecho a pedirle a la administradora que le rinda cuentas de las sumas que él ha aportado, pero no tiene derecho a pedir una rendición de cuentas de los aportes de todos los suscriptores. Sin embargo, si el pedido de rendición de cuentas globales proviene de un número importante de suscriptores, la administradora no puede negarse a rendir cuentas) - Nulidad del contrato. Reliquidaciones. Jurisprudencia sobre estos temas (Tratándose de un contrato por adhesión, el ahorro previo queda sujeto al régimen de nulidades propio de estos contratos. Por ser frecuentes, deben atenderse especialmente las cláusulas que se refieren a la prórroga de jurisdicción (pretensión del predisponente de que en caso de controversia judicial, las partes se sometan a una jurisdicción extraña a la del domicilio del suscriptor) y a la prescripción (pretensión del predisponente de reducir el plazo legal de prescripción por acciones emergentes de estos contratos, que es de diez años, a plazos mas cortos, de tres o cuatro años). Esta cláusulas deben considerarse nulas porque se apartan de normas imperativas fijadas por la ley, las cuales no pueden ser modificadas por los particulares.

BOLILLA XXI

1. Otros contratos atípicos. 1) Contrato de suministro, Concepto y función (El contrato de suministro fue definido por primera vez en el código italiano en los siguientes términos: “es aquél por el cual una parte se obliga, mediante compensación de un precio, a ejecutar a favor de la otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas”. En nuestro derecho el contrato de suministro sigue siendo atípico pues aún no está legislado. Sin embargo, por vía del Proyecto de Unificación, se apunta a tipificarlo y regularlo: el a.1.361 del PU da una definición de contrato de suministro similar a la contenida en el código italiano, aunque mas estrecha, pues solo alude a la obligación de entregar cosas y no menciona prestaciones. Wayar disiente con la definición propuesta en el PU y propone la siguiente: “contrato de suministro es aquél por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a otra (suministrado), mediante prestaciones periódicas o continuadas, con las cosas que éste necesita, a cambio de un precio en dinero”. Esta definición es mas acertada por dos razones: a) Emplea el verbo “abastecer”, que supone algo mas que la simple entrega y es mas


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apropiado que el verbo “proveer” contenido en el PU, pues da cabida a los dos subtipos principales que admite el contrato de suministro: el traslativo (que supone enajenación de las cosas entregadas) y el de uso y goce (que solo supone entrega para uso y goce sin transferencia de la propiedad de las cosas), b) Alude a la “necesidad” del suministrado, elemento esencial en estos contratos. El contrato de suministro puede adquirir formas muy variadas y cumple importantes funciones, tanto en lo económico como en lo jurídico: a) Los contratos de suministro son vitales en las economías modernas, ya que de ellos depende el abastecimiento de bienes y servicios en cualquier comunidad. Son muy comunes entre empresas (para abastecimiento de materias primas), pero también se dan entre particulares y empresas prestadoras de servicios, b) Sus funciones jurídicas dependen del subtipo de contrato de que se trate: traslativo por enajenación (cuando las cosas suministradas pasan a ser propiedad del suministrado, como ocurre con las materias primas que se proveen periódicamente a una fábrica o a una obra en construcción), traslativo por consumo (cuando las cosas son puestas a disposición del suministrado, quien se apropia de ellas al consumirlas voluntariamente, como ocurre con la provisión de agua potable, electricidad o gas), de goce por locación (cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el suministrado las use a modo de locatario, como ocurre con el alquiler de autos sin chofer), o de goce por uso (cuando las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y con fin a un uso concreto, como ocurre con el suministro de vestuarios y elementos para una representación teatral) - Caracteres y naturaleza jurídica (En cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de suministro es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre y se lo llama “de suministro” o de “abastecimiento” por el uso, b) Atípico, pues hasta el presente no está previsto en la ley ni cuenta con un régimen jurídico propio, c) Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto personal, pues solo genera obligaciones (de dar, de hacer), e) Bilateral, pues ambas partes quedan obligadas recíprocamente, f) Oneroso, pues supone ventajas y sacrificios para ambas partes, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone forma determinada, i) De duración, y de ejecución continuada o periódica o escalonada. En cuanto a su naturaleza jurídica, tres teorías tratan de explicarla: 1) Es una locación de obra, dicen algunos, pues la prestación debida es mas bien un servicio de resultado que una simple entrega: la actividad del suministrante destinada a proveer las cosas prometidas, es el elemento esencial en estos contratos, 2) Es una compraventa de ejecución larga con entregas periódicas, dicen otros. A esta tesis adhiere el PU, como ya se señaló, no dando cabida al suministro no traslativo para uso y goce, 3) Es un contrato sui generis en el que coexisten varios elementos, prevaleciendo uno de ellos: si prevalece el elemento “entrega de la cosa” es asimilable a una compraventa (cuando hay traslación de dominio) o a una locación de cosa (cuando solo se entrega la cosa para uso y goce); si prevalece el elemento “organización del trabajo del suministrante para obtener un resultado”, se asimila a una locación de obra. Tal disparidad de teorías se explica por la gran variedad de formas y modalidades que admite este contrato en el cual prevalece netamente la autonomía de la voluntad. Ante la falta de un régimen legal específico que los regule, es menester interpretarlos recurriendo a las reglas generales de los contratos; si tales reglas no bastan para resolver el problema, se aplican las reglas de los contratos típicos afines: 1) Las reglas de la compraventa si es un contrato de suministro traslativo (y si la entrega es precedida por trabajos preparatorios relevantes, se aplican las reglas de los contratos de locación de servicios, solas o en acumulación con las reglas de la compraventa), 2) Las reglas de la locación de cosas o de locación de servicios si es un contrato de suministro de uso y goce) - Ámbito de aplicación (El contrato de suministro tiene aplicación tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Público. Debe ser consagrado como un contrato privado, sin perjuicio de que sus normas puedan ser aplicadas, en lo pertinente, a contratos de Derecho Público) - El objeto: a) Determinación de la cantidad de cosas, b) Las conductas de “hacer” (El objeto del contrato de suministro son las cosas, entendidas éstas tanto en su sentido corriente (agua, combustibles, materiales de construcción, insumos industriales), como jurídico (energía eléctrica o en otras formas). Las cosas deben ser consumibles o fungibles si se trata de un contrato traslativo por consumo (ej. provisión de agua potable), no siendo necesaria tal condición cuando el contrato es traslativo por enajenación (ej. provisión de autos para un plan de ahorro). En principio la cantidad de cosas a suministrar debe estar determinada en el contrato; si no lo está ella se determina tomando en cuenta las necesidades “normales” del suministrado, pues se apunta, básicamente, a preservar la cadena de producción y consumo de bienes y servicios. Sin embargo el suministrante no está desprotegido, pues el principio de la buena fe le impone al suministrado la obligación de comunicar con la antelación debida cualquier modificación en sus necesidades habituales. Una práctica frecuente es la de fijar la cantidad entre un máximo y un mínimo, cabiéndole al suministrante el derecho a fijar la cantidad a entregar en cada período dentro de esos límites. En cuanto a las conductas de “hacer”, ello alude a la organización del trabajo necesaria para asegurar las entregas en tiempo y forma. Se trata de una conducta compleja que se integra con actividades variadas


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(manipulación, embalaje, transporte, distribución, etc.) y que a menudo resulta en sí misma mas significativa que la entrega, llevando a algunos autores a considerar que el contrato de suministro es una locación de obra) - El precio (El precio es la contraprestación en dinero que debe pagar el suministrado por las cosas que le entrega el suministrante. Debe estar determinado en el contrato o bien debe ser determinable; en este último caso, si la prestación es periódica el precio se determina al momento de cada entrega y si es continuada (ej. provisión de agua corriente) el precio se determina midiendo la cantidad consumida (en el caso del agua se pueden colocar medidores domiciliarios o bien hacer estimaciones de consumo). En cuanto al plazo de pago del precio, cuando la prestación es periódica debe pagarse en el acto en que el suministrante hace cada entrega singular, y cuando la prestación es continuada debe pagarse al vencimiento del uso. Sobre el particular el PU propone que el precio debe pagarse dentro de los primeros diez días del mes siguiente al de la prestación recibida, sea esta continuada o periódica) – Plazo (El plazo del contrato será el que las partes estipulen y si no lo hubieran acordado caben dos posibilidades: a) Presumir que se contrató por tiempo indeterminado: es el criterio que adopta el código italiano, autorizando a cualquiera de las partes a poner fin al contrato, cuando sea oportuno según la naturaleza del suministro y avisando con anticipación a la otra parte, b) Establecer plazos máximos: es el criterio que propone el PU, fijando un plazo máximo de treinta años para el suministro de frutos o productos del suelo o el subsuelo, con o sin proceso de elaboración, y de diez años en los demás casos. Wayar propone combinar ambos criterios, fijando plazos máximos y estableciendo pautas para fijar el plazo cuando no haya sido pactado. Mas allá de estas propuestas, lo cierto es que en nuestro derecho aún no se ha legislado en la materia, por lo que cabe aplicar las reglas de los contratos afines (ej. si se asimila a una locación de cosas, el plazo máximo que cabe es de diez años según el a.1.505 del CC) - Efectos. Jurisprudencia (El efecto normal del contrato de suministro es que sea cumplido por las partes. Si alguna de ellas incurre en un incumplimiento grave que origina fundada desconfianza en la otra parte, ésta puede pedir la resolución del contrato. Si el incumplimiento es leve y proviene de la parte suministrada, el suministrante no puede resolver el contrato, pero puede, con un preaviso oportuno, suspender la ejecución de las prestaciones ulteriores. En los contratos de suministro son frecuentes dos pactos: a) De preferencia: son aquellos por los cuales el suministrado se obliga a dar preferencia al suministrante en el caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez de estos pactos, fijándoles una vigencia máxima de cinco años (aunque se hubieran pactado plazos mayores). En virtud de ellos el preferido tiene el derecho a mejorar las ofertas de suministro que hagan terceros; si el preferido no formula una mejor oferta en un cierto plazo pierde su derecho de preferencia. El PU propone establecer un régimen de preferencia basado en la inscripción registral: si concurren dos suministrados, tiene preferencia el inscripto sobre el no inscripto, y si ambos están inscriptos tiene preferencia el que se inscribió primero. El artículo siguiente impone al suministrante la obligación de asentar en sus estados contables todos los contratos de suministro que haya celebrado y que sean relevantes (este art. es criticable pues los estados contables no son el lugar mas adecuado para registrar contratos y los “criterios de relevancia” no están acotados), b) De exclusividad: son aquellos por los cuales una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con la otra. En el código italiano estos pactos están regulados, tanto la exclusiva a favor del suministrante (prohíbe al suministrado proveerse de un tercero o producir él mismo los productos que son objeto del contrato, salvo pacto en contrario), como en favor del suministrado (prohíbe al suministrante realizar en la zona de exclusividad del suministrado cualquier actividad o provisión a favor de tercero que implique competencia, aunque impone al suministrado la obligación de alcanzar determinados volúmenes de venta) – 2) Contrato de consignación o estimatorio. Concepto (El contrato estimatorio es “aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a la otra (accipiens), y ésta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio estimado o en su defecto a restituirlas”. Aunque es un contrato muy común (lo celebran con frecuencia los comerciantes con sus proveedores), aún no está legislado en nuestro derecho, razón por la cual su estudio se hace en base a la legislación comparada (código italiano), a la doctrina y a las propuestas contenidas en el PU. La operación jurídica que se verifica en estos contratos puede resumirse como sigue: a) El tradens entrega las cosas estimando su valor o precio (la estimación puede ser producto de un acuerdo de partes), b) El accipiens recibe las cosas con el propósito de venderlas a un precio mayor que el estimado y hacer una diferencia en su propio beneficio, c) Las cosas se entregan por un cierto plazo, generalmente breve (treinta a sesenta días), tras el cual el accipiens debe pagarlas si concretó las ventas o restituirlas si no las pudo vender, d) Las cosas siguen siendo propiedad del tradens, pero el accipiens tiene poder de disposición de ellas y está autorizado a fijar por su cuenta el precio de venta (por esta razón el contrato solo puede versar sobre cosas muebles, ya que los inmuebles solo pueden transferirse con intervención del tradens, lo que no se ajusta a la naturaleza del contrato estimatorio, que no establece relación alguna entre el tradens y los terceros


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compradores) – Caracteres (El contrato estimatorio es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre, llamándose “estimatorio” por el uso. También se lo suele llamar “de consignación” aunque en rigor este nombre es impropio, b) Atípico, pues no está regulado por la ley, c) Consensual, pues queda celebrado por el solo consentimiento de las partes (el hecho de que el consentimiento coincida con la entrega de las cosas no lo hace real), d) De efecto personal, pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues ambas partes quedan recíprocamente obligadas, f) Oneroso, pues las partes obtienen ventajas a cambio de sacrificios correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas de cada parte son ciertas al momento de celebrarse el contrato, h) No formal, pues la ley no le impone formas determinadas) – Naturaleza (Varias teorías intentan explicar la naturaleza jurídica del contrato estimatorio: a) Es una compraventa sujeta a condición, dicen algunos: a la condición suspensiva de que el accipiens logre vender las cosas (pero ocurre que los efectos no se suspenden, pues el tradens está obligado a entregar las cosas); a la condición resolutoria de que el accipiens no pague el precio, de modo que si no paga debe restituir las cosas (pero ocurre que las cosas no pasan a ser propiedad del accipiens, lo cual debería ocurrir si la tesis fuera exacta). Definitivamente, no puede asimilarse el contrato estimatorio a una compraventa, pues la causa fin de ambos es diferente: en la venta las cosas se entregan con ánimo de transferir la propiedad; en el contrato estimatorio se entregan con ánimo de colocarlas en el mercado, b) Es un depósito, sostienen otros, afirmando que el accipiens es un depositario con opción: puede restituir la cosa o puede venderla trocando el depósito en compraventa. Esta tesis omite un detalle esencial: el depósito se hace en interés del depositante, quien puede exigir la restitución en cualquier momento, mientras que el contrato estimatorio se hace en interés del accipiens, quien puede optar entre restituir o vender, c) Es un mandato sin representación, afirman otros (es la tesis que se sostiene en el PU), pero olvidan un detalle: si el accipiens fuera mandatario estaría obligado a vender la cosa y no tendría la opción de restituirla, como ocurre en el contrato estimatorio, d) Es un contrato de consignación, típico y regulado por el Código de Comercio, sostienen otros. Sin embargo esto no es cierto: en el contrato de consignación el comisionista debe actuar según las instrucciones que le da el comitente (en cuanto a precio y forma de pago), mientras que en el contrato estimatorio el accipiens tiene libertad para fijar el precio. Además el comisionista no puede adquirir las cosas para sí mismo (salvo expresa autorización del comitente), mientras que el accipiens sí puede. Y también es diferente el régimen en cuanto a la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor: en la consignación los riesgos por pérdida corren por cuenta del comitente, mientras que en el estimatorio corren por cuenta del accipiens. Definitivamente, el contrato estimatorio es atípico, por lo que para su interpretación es necesario acudir, en subsidio de la autonomía de la voluntad, a las reglas generales de los contratos; si ello no fuera suficiente se acudirá a las reglas propias de los contratos típicos afines (venta, depósito, mandato, consignación), siempre que ello sea compatible con la finalidad y economía del negocio) - Función económica (El contrato estimatorio es frecuentemente utilizado por los proveedores para abastecer a los comerciantes minoristas. Estos se ven beneficiados, pues pueden disponer de stocks de mercadería para la venta sin necesidad de hacer desembolsos inmediatos, con lo cual indirectamente se beneficia el público consumidor. Así pues, la función económica del contrato estimatorio es la de servir como vía de intermediación en la circulación de bienes) - Quiénes son sus “partes” (Según ya se vio, son partes en el contrato estimatorio: a) El tradens o concedente, que es quien se obliga a entregar las cosas (son los comerciantes mayoristas, los fabricantes, los artesanos, etc.), b) El accipiens o concesionario, que es quien recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas (son los comerciantes minoristas en general, y también pueden serlo los rematadores y martilleros) - Efectos. Derechos y obligaciones de las partes (Los efectos del contrato estimatorio solo se producen entre las partes; los terceros compradores son ajenos al contrato ya que ante ellos el accipiens actúa a nombre propio, asemejándose a un mandatario sin representación, lo que impide cualquier vínculo entre el tradens y los terceros compradores. 1) El tradens está obligado a entregar las cosas, a conceder la disponibilidad de ellas para que puedan ser vendidas y a no interferir en los negocios del accipiens, permitiéndole que fije libremente el precio para obtener retribución. Como contrapartida tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las cosas mientras éstas no sean vendidas, y aunque tal derecho está muy limitado pues no tiene ni la posesión ni la potestad de disposición, ello basta para que las cosas no puedan ser embargadas por los acreedores del accipiens (si éste quiebra, las cosas entregadas por estimación no forman parte del patrimonio del fallido). En cambio los acreedores del tradens sí pueden embargar las cosas aunque ya estén en posesión del accipiens y si eventualmente el tradens quiebra las cosas integran el activo de la quiebra. 2) El accipiens tiene una obligación de conservar y guardar las cosas similar a la que tiene el depositario aunque mas agravada, pues si las cosas se pierden por una causa no imputable a él no se libera, sino que debe pagar el precio. Asimismo tiene la obligación de pagar el precio por ellas o de restituirlas. Por su parte tiene derecho


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a la libre disponibilidad de las cosas, a fijar su precio de venta previendo una utilidad y a desobligarse pagando el precio o restituyendo las cosas) – Precio. Determinación. Tiempo y lugar de pago (Hay que distinguir entre el precio estimado (que es el que debe pagar el accipiens al tradens) y el precio de venta (que es el que debe pagar el tercero que compra la cosa al accipiens). El precio estimado generalmente es fijado por el tradens y debe ser determinado, no admitiéndose que sea determinable (en esto se diferencia con la compraventa), pues ello dificultaría al accipiens fijar un precio de venta (a lo sumo puede aceptarse que se lo establezca como un porcentaje del precio de venta, lo que equivale a precio determinado). El tiempo y lugar de pago serán los que las partes acuerden o los que se establezcan aplicando los principios generales. En cuanto al precio de venta, su fijación es facultad exclusiva del accipiens y su régimen es el propio de la compraventa) - Restitución de la cosa. Jurisprudencia (El contrato estimatorio genera en el accipiens una obligación facultativa, pues si bien su obligación primaria es pagar el precio estimado, puede optar por sustituir esa prestación por otra consistente en restituir la cosa. Esa es una facultad de él y solo de él, razón por la cual, si el accipiens no cumple con su obligación de pago, el tradens no puede reclamar la restitución de la cosa sino que debe reclamar el pago (si pudiera exigir la restitución, la obligación no sería facultativa sino alternativa). Por el mismo hecho de tratarse de una obligación facultativa, la pérdida de la cosa por caso fortuito no desobliga al accipiens, quien continúa obligado al cumplimiento de la obligación primaria, que es el pago de la cosa).

2. 3) Contrato de garaje. Concepto (El contrato de garaje es “aquél por el cual una parte (garajista), se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero”. Sin perjuicio de la existencia de garajistas individuales, la actividad de garajista está en general en manos de empresas que cuentan con organización, capital, trabajo y que se dedican a la guarda y custodia de automotores con fines de lucro; en las grandes ciudades son comunes los edificios de muchos pisos construidos exclusivamente para guardar autos. La prestación del garajista consiste en la provisión de un espacio físico mas la guarda y custodia del automotor (auto, camión, colectivo), cada vez que el usuario lo requiera. El aparcamiento debe tener lugar en un inmueble (garaje) que el garajista debe proporcionar, aunque él no sea propietario del mismo, dentro del cual el usuario puede tener asignado un lugar fijo o uno cualquiera que esté libre al momento del requerimiento. La obligación del usuario consiste en pagar un precio, que puede ser fijo o depender del tiempo efectivo que el automotor pase en el garaje) – Caracteres (El contrato de garaje es: a) Innominado, pues la ley no le da un nombre y se lo llama “de garaje” por el uso, b) Atípico, pues no esta específicamente regulado por la ley, c) Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto creditorio, pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues crea obligaciones recíprocas y correspectivas en ambas partes, f) Oneroso, pues cada parte obtiene ventajas a cambio de sacrificios correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone formalidad alguna, pudiendo celebrarse incluso verbalmente, i) Por adhesión a condiciones generales, pues habitualmente es el garajista quien predispone las condiciones de contratación) - Naturaleza jurídica. Comparación con otras figuras (Diversas teorías intentan explicar la naturaleza jurídica del contrato de garaje: a) Es una locación de cosa, mas precisamente una locación de inmueble, dicen algunos, pues el garajista cede un lugar físico para el aparcamiento a cambio de un precio en dinero. Aunque la teoría tiene algún sustento, es criticable porque omite o minimiza un elemento crucial del contrato de garaje como es el deber de custodia que le cabe al garajista: este elemento es tan importante como el lugar físico, pues no se trata solo de proporcionar lugar para estacionar el auto, sino de garantizar que el mismo estará debidamente custodiado y a salvo de las inseguridades que supone su aparcamiento en la vía pública. Distinto es el caso de alguien que alquila un inmueble y lo usa para guardar su auto: en tal caso es claro que se trata de un contrato de locación inmobiliaria y que no le cabe al locador responsabilidad alguna por las cosas depositadas en él lugar locado (sean automotores o cualquier otro tipo de cosas), b) Es una locación de servicio, dicen otros, dando mas relevancia al deber de custodia que le cabe al garajista que a su obligación de proveer un lugar físico, y atendiendo a ciertas obligaciones accesorias que el garajista suele asumir y que también consisten en servicios (lavado, reparaciones menores, cambio de aceite, etc.). Esta tesis, al igual que la anterior, considera una sola faceta del contrato de garaje: la aplicación de las reglas del contrato de locación de obra solo será posible cuando ello sea compatible con la finalidad del contrato de garaje, c) Es un depósito, afirman otros, enfatizando aún mas la relevancia del deber de custodia que le cabe al garajista. Sin embargo hay varias diferencias entre el depósito y el contrato de garaje: el depósito es un contrato real y generalmente gratuito, mientras que el contrato de garaje es consensual y oneroso; además en el depósito el retiro del bien extingue el contrato, mientras que en el contrato de garaje el retiro del automotor es la ejecución del contrato. Aunque las normas que regulan las


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obligaciones del depositario sean aplicables al garajista, no se las puede asimilar totalmente: la jurisprudencia se ha pronunciado por imponer al garajista responsabilidades mas severas que las que corresponden a un simple depositario. Sin perjuicio de las similitudes que pudiera tener con otros contratos, no caben dudas de que el contrato de garaje es atípico, por lo que para su interpretación cabe acudir, en subsidio de la autonomía de la voluntad, a las reglas generales de los contratos y, en caso de insuficiencia de ellas, a las reglas de los contratos típicos afines y compatibles con su finalidad) - Estacionamiento en playas, parquímetros (Además del contrato de garaje común, que ya se ha citado y descrito, cabe mencionar otras especies: a) El estacionamiento en playas: se caracteriza por consistir en el uso temporario de un lugar y por extenderse solo mientras dura el estacionamiento del vehículo. Es un contrato consensual, aunque parece real pues pareciera que queda perfeccionado a partir del momento en que el auto ingresa al estacionamiento. Lo que ocurre es que en este caso, como en las compraventas manuales, el consentimiento contractual y la entrega de la cosa suelen coincidir en el tiempo (el ingreso del vehículo a la playa es la manifestación de voluntad del usuario de contratar estacionamiento). Sin embargo nada impide que una persona reserve un lugar para utilizarlo luego (el pago por adelantado ya implica la conclusión del contrato, aunque el auto aún no haya ingresado a la playa). El hecho de que la duración de este contrato sea breve, no altera las obligaciones de las partes, que son las mismas que tienen el garajista y el usuario en un contrato de garaje, b) El estacionamiento con parquímetros: esta modalidad consiste en estacionar el auto en la vía pública, en lugares y horarios establecidos y pagar el uso del espacio introduciendo monedas en aparatos llamados parquímetros. Se asemeja al contrato de garaje, pero se diferencia en que aquí prevalecen los elementos de la locación de cosas: el usuario solo paga por el uso de un lugar físico, no por la custodia del auto, ya que quien explota el servicio de parquímetros no está obligado a la custodia (salvo que el servicio incluya específicamente la vigilancia, en cuyo caso la similitud con el contrato de garaje es mayor). Este contrato tampoco es real aunque así lo parezca a priori (siendo similar a la locación de cosas, es consensual como ésta) - Perfeccionamiento del contrato (Siendo un contrato consensual, se concluye con el solo consentimiento de las partes, y siendo no formal se perfecciona del modo que las partes libremente decidan, pudiendo hacerse por escrito o incluso verbalmente. En cuanto a la prueba, hay que distinguir entre el contrato de garaje en general, que puede probarse por cualquier medio, y los de estacionamiento en playas o con parquímetro, que usualmente se prueban con la presentación del ticket. Sin embargo a falta éste, el solo hecho de haber estacionado ya supone principio de ejecución del contrato) - Obligaciones de las partes. Protección del usuario. Responsabilidad del garajista. Cláusulas limitativas de esa responsabilidad. Régimen (La principal obligación del usuario es la de pagar el precio, el que generalmente se fija por periodo mensual en los garajes y por hora en las playas y parquímetros. Si el usuario incumple la obligación de pago, el garajista puede ejercer el derecho de retención. Una obligación secundaria del usuario es la de usar el lugar asignado conforme a su fin, obligación que es similar al deber de conservación que tiene el inquilino respecto de la cosa locada. El garajista tiene dos obligaciones simultáneas: proporcionar un espacio adecuado para estacionar (esta obligación es similar a la que tiene el locador respecto del inmueble locado) y custodiar el vehículo, garantizando su preservación. El auto del usuario está protegido desde que ingresa al garaje: en ese momento se produce una transferencia de la guarda y a partir de entonces la custodia es responsabilidad del garajista. Si el usuario no entrega las llaves del auto o si tiene llaves del garaje para entrar y salir libremente de él, la responsabilidad del garajista se atenúa, pero subsiste. Se trata de una obligación de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni aún probando que puso diligencia y medios técnicos para evitar daños (esto, obviamente, se mide según las circunstancias: si el garaje no tiene techo no puede responsabilizarse al garajista por los daños que provoque el granizo, o cualquier otro hecho de fuerza mayor o caso fortuito). La jurisprudencia ha establecido que la incursión de ladrones en el garaje no constituye caso fortuito, salvo que se trate de robo a mano armada o mediando escalamiento. Similar criterio se ha seguido con relación a incendios o inundaciones: a priori la responsabilidad es del garajista, salvo que pruebe que los siniestros ocurrieron por causas inevitables y ajenas a su culpa. En cuanto a los daños provocados por hechos de sus dependientes, el garajista responde por ellos como si fueran hechos propios. Puesto que en general se trata de contratos por adhesión, con cláusulas predispuestas por el garajista, son nulas aquellas cláusulas mediante las cuales el garajista pretende eximirse de responsabilidad por daños (la nulidad solo afecta a las cláusulas limitativas, subsistiendo el resto del contrato). La nulidad de estas cláusulas subsiste aunque el garajista pretenda legitimarlas por vía de una rebaja del precio) - Plazo del contrato. Jurisprudencia (En principio las partes son libres de fijar el plazo que quieran o de no determinar un plazo pues, aunque el contrato de garaje guarda similitud con la locación urbana, no le son aplicables las reglas de ésta en materia de plazos mínimos (tres años). Si se pretendiera


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aplicar tales reglas, no podrían hacerse contrataciones por hora, por día o por algunos meses, como suele hacerse en la mayoría de los casos).

3. 4) Las tarjetas de crédito. El Sistema de Tarjetas de Crédito. Concepto. Funcionamiento. Contratos que tienen lugar en el Sistema (Aunque están incluidas en la presente Bolilla de “contratos atípicos”, cabe advertir que las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crédito ya no son atípicas, pues desde principios de 1.999, con la sanción de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito (LTC), tales contratos son típicos (están específicamente regulados por la ley). Hecha la aclaración cabe referirse, en primer lugar, al “Sistema de Tarjeta de Crédito”, que no es un contrato sino un sistema (“conjunto de partes ordenadas y vinculadas de modo tal que pueden considerarse un todo complejo y coherente”), y que el a.1 de la LTC define como un “conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores de bienes y servicios los consumos del usuario en los términos pactados”. La extensa definición merece algunos comentarios. 1°) Queda claro que no es lo mismo “el sistema” que “los múltiples contratos que pueden darse dentro del sistema”: el sistema es plurilateral, pues se integra con múltiples contratos (que son bilaterales y se enumeran mas adelante) y con múltiples partes (un emisor, mas múltiples usuarios, mas múltiples proveedores). Respecto de éstas cabe decir: a) El emisor: según el a.2 de la LTC es “la entidad financiera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de Crédito o haga efectivo el pago”. Puede haber, y de hecho hay, mas de una entidad emisora (Visa, Diners, American Express, etc.), pero cada una de ellas forma un sistema independiente, de modo que en cada sistema hay un solo un emisor, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crédito a su nombre, pueden realizar operaciones de compra o locación de bienes y servicios en el Sistema. El a.2 de la LTC distingue entre “Usuario Titular de Tarjeta de Crédito (“aquel que se hace cargo de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por él mismo”) y “Usuario adicional o beneficiario de extensiones” (“aquel que está autorizado por el usuario titular para operar en el sistema y tiene una Tarjeta de Crédito a su nombre”). No obstante esta distinción, que es absolutamente válida, en lo sucesivo se hablará indistintamente de usuario o titular como si fueran sinónimos, salvo expresa aclaración en contrario. Cabe señalar que, para que un sistema sea viable debe contar con un número mínimo de usuarios (esto depende de factores tales como el tamaño del mercado) y que una misma persona puede ser usuaria en dos o mas sistemas, pues estos son independientes entre sí. Cabe señalar además que “los usuarios” como conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es por sí solo una parte, c) Los proveedores o comercios: según el a.2 de la LTC es proveedor “aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crédito”. Al igual que en el caso de los usuarios, debe haber un número mínimo de proveedores adheridos al Sistema para que éste sea viable y un mismo proveedor puede adherirse a mas de un sistema. Asimismo, cabe advertir que “los proveedores” como conjunto no forman una parte del Sistema, sino que cada proveedor es por sí solo una parte. 2°) El sistema funciona del siguiente modo: a) El emisor, una vez constituido como tal, adhiere al sistema a los proveedores mediante contratos individuales celebrados con cada uno de ellos; como se ha señalado, necesita contar con un número mínimo de proveedores adheridos, sin perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo proveedores una vez que ha alcanzado el mínimo y cuando el sistema ya está funcionando, b) El emisor, previo estudio de las condiciones de un candidato, acepta su solicitud y lo convierte en usuario, entregándole una Tarjeta de Crédito a su nombre para que opere en el Sistema; como se ha señalado, necesita contar con un número mínimo de usuarios adheridos, sin perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo usuarios una vez que ha alcanzado el mínimo y cuando el sistema ya está funcionando, c) Cada usuario, para adquirir bienes o servicios de algún proveedor adherido al Sistema, le presenta su Tarjeta de Crédito y, tras algunas verificaciones de rigor, la transacción se realiza, limitándose el usuario a firmar un cupón, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d) Cada proveedor adherido al Sistema presenta periódicamente al emisor una “Liquidación” con todas las operaciones realizadas, y el emisor, tras las verificaciones de rigor y dentro del plazo convenido, paga al proveedor la liquidación recibida menos una quita porcentual pactada en concepto de comisión por administración del Sistema, e) El emisor envía periódicamente a cada usuario un “Resumen” de los gastos que ha efectuado con su Tarjeta de Crédito en el período inmediatamente anterior a la liquidación, y el usuario, tras las verificaciones de rigor, está obligado a pagarla en su totalidad o bien a pagar un monto menor, difiriendo el pago del saldo. 3°) Dentro del sistema se dan variados contratos bilaterales, autónomos


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pero conexos: a) Hay contratos individuales entre el emisor y cada usuario, cada uno de los cuales se llama “Contrato de emisión de Tarjeta de Crédito”. Este es uno de los contratos típicos del sistema y sobre él se vuelve mas adelante, b) Hay contratos individuales entre el emisor y cada proveedor, cada uno de los cuales se denomina “Contrato de pertenencia al Sistema”. Este es el otro contrato típico del Sistema y sobre él se vuelve mas adelante, c) Hay contratos individuales variados entre los diferentes usuarios y proveedores, llamados “contratos de provisión”, que son atípicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos típicos (compraventa, locación de obra o de servicios), difieren de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay “pago con Tarjeta” y no cancelación de contado). Los diferentes contratos que se suscitan en el sistema, aunque son autónomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una relación de conexión entre ellos que deriva del hecho de integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el “tercero necesario” que les proporciona el sistema (ej. el contrato de emisión de tarjeta entre el usuario y el emisor resulta inviable (ineficaz) si no hay proveedores en el sistema). Esta conexidad necesaria entre contratos distintos y autónomos llevó a muchos autores (entre ellos Wayar) a entender que no se trataba de “contratos distintos”, sino de “relaciones contractuales distintas dentro de un único contrato plurilateral”. A partir de la sanción de la ley 25.065, que estableció una clara distinción entre el sistema plurilateral y los múltiples contratos bilaterales autónomos que se dan dentro de él, Wayar modificó su punto de vista, adhiriendo a la tesis de la bilateralidad múltiple en las tarjetas de crédito) - La tarjeta de crédito. Definición. Diferencias con otros instrumentos similares (En el punto anterior se aludió en varias oportunidades a la Tarjeta de Crédito, elemento esencial del sistema, sin llegar a definirla. Para hacerlo cabe remitirse al a.4 de la LTC, que textualmente dice: “se denomina genéricamente Tarjeta de Crédito al instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor”. Ampliando la definición, el a.5 de la LTC da mas precisiones sobre los datos que deben estar contenidos en la Tarjeta de Crédito: nombre y apellido del usuario, número interno de inscripción, firma ológrafa del usuario, fecha de emisión y de vencimiento de la Tarjeta, identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente. El mismo artículo aclara que la Tarjeta debe estar dotada de los medios que aseguren su inviolabilidad. La Tarjeta de Crédito es un elemento imprescindible para operar en el sistema y es el único medio idóneo para ello, no debiendo confundírsela con otras tarjetas de apariencia similar y que también son de uso difundido, pero que no son propias del Sistema de Tarjetas de Crédito, como es el caso de: a) La tarjeta de compra: es aquella que algunos comercios entregan a sus clientes para realizar compras exclusivamente en su establecimiento y sucursales, dice el a.2 inc. d, b) La tarjeta de débito: es aquella que los bancos entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de la cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular, dice el a.2 inc. e. Como se ha señalado, estas tarjetas no son Tarjetas de Crédito en el sentido legal del término y no forman parte del Sistema de Tarjetas de Crédito, salvo, según aclara el a.56 de la LTC, que estén relacionadas con la operatoria de una Tarjeta de Crédito, en cuyo caso le son aplicables las disposiciones de la LTC) – 1°) El Contrato de Emisión de Tarjeta de Crédito. Concepto y naturaleza jurídica. Caracteres. Comparación con otros contratos (Se ha dicho que el Contrato de Emisión de Tarjeta de Crédito es uno de los contratos típicos del Sistema y es así pues, si bien la LTC no llega a definirlo, lo nomina y legisla sobre él (impone sus contenidos mínimos, su forma, sus normas de ejecución). Supliendo la falta de definición legal puede decirse que “el contrato de emisión de Tarjeta de Crédito es aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona mediante la entrega al usuario de una Tarjeta de Crédito a su nombre que lo incorpora al Sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar periódicamente al usuario un Resumen de los consumos que realice en el Sistema, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la Tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice valiéndose de ella”. Aunque como se ha señalado, la LTC no da una definición de este contrato, enumera con detalle los requisitos que él debe contener (a.6): el plazo de vigencia de la Tarjeta (comienzo y vencimiento de la relación), el plazo de pago de las obligaciones que contraiga el titular, el porcentual de pago mínimo, el monto máximo de operaciones autorizadas, las tasas de intereses compensatorios o financieros, la tasa de interés punitorio, la fecha de cierre de las operaciones, el tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema, los procedimientos y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de la Tarjeta, la firma del usuario titular y del apoderado del emisor, las comisiones fijas o variables por retiro de dinero en efectivo, las consecuencias de la mora, una declaración del usuario titular en el sentido de que los cargos en que se hay incurrido con motivo del uso de la Tarjeta son debidos y deben ser abonados contra la recepción de un resumen mensual, las causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato. Sobre los caracteres de este contrato cabe decir: a) Es nominado, pues la LTC le da nombre (“Contrato de emisión de Tarjeta de Crédito”), b) Es típico, pues está específicamente regulado por la LTC, c) Es formal, pues la LTC le impone


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formas determinadas: debe redactarse en formularios debidamente autorizados y registrados por la autoridad de aplicación, en ejemplares de un mismo tenor, con redacción clara, y debe ser firmado por las partes, d) Es real, pues para que se perfeccione no basta el consenso de las partes sino que se requiere la entrega de la cosa que es objeto del contrato (la entrega de la Tarjeta al usuario), e) Es oneroso, pues las ventajas que de él obtienen las partes resultan de sacrificios correlativos, f) Es por adhesión, pues el usuario adhiere a las cláusulas predispuestas unilateralmente por el emisor, g) Es de duración, y de ejecución continuada y periódica, pues está en continua vigencia y da lugar a prestaciones periódicas (envío de resúmenes, pagos), h) Es bilateral en dos sentidos: como acto jurídico en cuanto concurren dos partes a su celebración; como contrato creditorio, en cuanto genera obligaciones personales recíprocas y correspectivas en ambas partes. Si bien la LTC ha hecho típico este contrato, no pueden dejar de señalarse sus similitudes con otros figuras jurídicas: a) Con el contrato de crédito: hay similitud en cuanto a que en ambos casos se le concede al usuario una cantidad de dinero o cosas fungibles convertibles en dinero, con obligación de reembolso al cabo de cierto tiempo; sin embargo hay una diferencia que es la existencia necesaria de un tercero (el proveedor) en el Sistema de la Tarjeta de Crédito, b) Con la cuenta corriente: el contrato de emisión de Tarjeta de Crédito se asemeja a una “cuenta corriente” que le abre el emisor al usuario para pague en diferido y periódicamente lo que consuma con su Tarjeta, pero con una particularidad: en la cuenta se anotan los consumos que el usuario hace de terceros (los proveedores), lo cual hace que esta cuenta no se dé aislada sino apareada con otra “cuenta corriente” que le abre cada proveedor al emisor para que pague en diferido y periódicamente los consumos de los usuarios autorizados por él, c) Con el contrato a favor de tercero: en ambos casos hay una relación triangular, solo que en el contrato a favor de tercero, el beneficiario es un tercero ajeno al contrato en sí (no es parte, aunque tenga acción), mientras que en el Sistema de Tarjeta de Crédito el “beneficiario” es el titular de la Tarjeta, el cual recibe un “beneficio virtual”, que hace efectivo cada vez que usa la Tarjeta, d) Con el dinero como medio de pago: el pago con tarjeta no es pago en efectivo y por ende no tiene efecto cancelatorio de la obligación de pago, pero tiene “virtualidad para extinguir obligaciones” (el a.45 establece que si el titular ya le ha pagado al emisor, queda liberado de pagarle al proveedor aunque éste no haya cobrado del emisor) - El consentimiento. La formación del contrato (El contrato de emisión de tarjeta de crédito plantea el problema de cómo se da el consentimiento, quién es el oferente y quien el aceptante. Al respecto cabe decir que el trámite comienza cuando el futuro usuario firma una solicitud, la cual, tras las evaluaciones de rigor, es aceptada por el emisor. Así planteadas las cosas pareciera que el futuro usuario es oferente y el emisor es aceptante. Sin embargo esto no puede admitirse, pues no es lógico que la parte predisponente (parte fuerte) imponga a la parte débil la “aceptación anticipada” de las condiciones que piensa imponer. Mas lógico es considerar que la solicitud no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al solicitante, y que la oferta parte del emisor y se manifiesta por la emisión de la tarjeta: si el usuario la acepta (aunque sea tácitamente, haciendo uso de ella), tal acto equivale a aceptación y perfecciona el contrato. Este criterio es el que adopta la LTC cuando establece, en su a.8, que “el contrato de emisión de Tarjeta de Crédito queda perfeccionado sólo cuando se firma el mismo, se emite la Tarjeta y el titular la recibe de conformidad”. Ratificando este criterio, el a.9 establece que “ni la solicitud de emisión de la Tarjeta ni la firma del fiador generan responsabilidad alguna para el solicitante ni perfeccionan la relación contractual”) – Otros aspectos del contrato de emisión (la LTC contiene otras prescripciones sobre el contrato de emisión de tarjeta, que en general tienden a proteger al usuario, indudable parte débil en este contrato por adhesión. Entre otras disposiciones se cita: a) No se puede imponer al usuario la prórroga automática del contrato, y si ella se hubiera pactado el usuario podrá desistir de la prórroga con solo comunicar su decisión con treinta días de anticipación, b) El usuario puede concluir o resolver el contrato no recibiendo la Tarjeta renovada o simplemente comunicando su voluntad resolutoria en cualquier momento por medio fehaciente. También puede pedir la resolución parcial del contrato respecto de las tarjetas adicionales que oportunamente se hubieran entregado con su autorización, c) Serán nulas las cláusulas que importen renuncia del usuario a los derechos que le confiere la LTC, las que autoricen al emisor a cambiar unilateralmente las condiciones, las que impongan monto fijo por atraso en el pago del Resumen, las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta por cualquier causa, las no autorizadas por la autoridad de aplicación, las que autoricen al emisor la rescisión unilateral sin causa, las que pretendan la habilitación directa de la vía ejecutiva para el cobro de las deudas del usuario, las que prorroguen la jurisdicción establecida por ley, las que impliquen tácita adhesión a sistemas conexos con el sistema de Tarjetas de Crédito, e) Se establecen los intereses máximos a cobrar al titular: los compensatorios o financieros no podrán superar en mas del 25% a los que cobra el emisor por préstamos personales (y si el emisor no es una entidad bancaria se toma como referencia la tasa para préstamos personales que fije el Banco Central); los punitorios no podrán superar en mas del 50% a los compensatorios o financieros. También se fijan las fechas


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aplicables para el cómputo de estos intereses) – El Resumen (El a.22 establece que el emisor deberá confeccionar y enviar mensualmente al titular un Resumen detallado de las operaciones realizadas por él o sus autorizados. Según impone el a.23, el Resumen debe contener obligatoriamente lo siguiente: identificación del emisor y de la entidad bancaria o comercial que opere con él, identificación del titular y los adherentes, fecha de cierre del Resumen presente y del próximo, datos de cada operación indicando fecha, número de cupón, nombre del proveedor e importe, fechas de vencimientos de pago (actual, anterior y posterior), límite de compra autorizado, límite de crédito, tasas de intereses compensatorios y punitorios pactados y fechas a partir de las cuales se aplican, monto de pago mínimo sin punitorios, monto de deudas anteriores y de sus intereses no capitalizables, plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y destacado, detalle de deudas y gastos que se agregan a los consumos realizados. El resumen debe enviarse al domicilio que haya fijado el titular (a.24), quien debe recibirlo con un mínimo de cinco días de anticipación al vencimiento del pago, sin perjuicio de lo cual el emisor debe poner a disposición del titular un canal de comunicación permanente para consultas (a.25). El titular dispone de un plazo de treinta días para cuestionar el Resumen, debiendo detallar el error que le atribuye y aportar los datos que permitan su esclarecimiento (a.26). El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los siete días de recibida la misma y expedirse dentro de los treinta días siguientes (a. 27). Mientras dure la controversia el emisor no podrá impedir ni dificultar el uso de la Tarjeta al titular ni a los adherentes y tendrá derecho a exigir el pago mínimo de los rubros no cuestionados (a.28). Dadas las explicaciones por el emisor, el titular tendrá siete días para manifestar conformidad; vencido tal plazo sin que el titular se expida se tendrán por aceptadas las explicaciones del emisor. Si en cambio el titular rechaza las explicaciones, el emisor dispondrá de diez días para resolver la cuestión, tras lo cual quedará expedita la vía judicial para ambas partes (a.29). Para evitar errores interpretativos, el a. 30 establece que el pago del mínimo que figura en el Resumen, antes del plazo de impugnación o mientras se sustancia la misma, no implica la aceptación del Resumen) – Operaciones en moneda extranjera (El a.31 establece que si el usuario realiza operaciones en moneda extranjera, tiene la opción de pagarlas en la misma moneda o en la moneda de curso legal en el país, tomando como valor de cotización el que exista al momento del efectivo pago del Resumen, sin que el emisor pueda agregar cargo extra alguno) – 2°) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crédito. Concepto y naturaleza jurídica. Caracteres (Este es el otro contrato típico del Sistema de Tarjetas de Crédito pues, si bien la LTC no lo define, legisla sobre él y lo regula, imponiendo sus contenidos mínimos, su forma y sus efectos. Supliendo la falta de una definición legal puede decirse que “el Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crédito es aquel que celebran el emisor y un proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al Sistema de Tarjetas de Crédito y se obliga a pagarle periódicamente las operaciones que realice en él, previa retención de una comisión preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o comercializa a los usuarios del Sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones firmados por los usuarios”. Aunque como se ha señalado, la LTC no da una definición de este contrato, enumera con detalle los requisitos que él debe contener (a.38): debe ser aprobado por la autoridad de aplicación y contener como mínimo el plazo de vigencia, los topes máximos por operación de la Tarjeta de que se trate, el detalle de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo, las obligaciones que surgen de la LTC, el plazo y requisitos para la presentación de las liquidaciones, el tipo de comprobantes a presentar por las operaciones realizadas y la mención expresa de la obligación del proveedor de consulta previa sobre vigencia de la Tarjeta. Sobre los caracteres de este contrato cabe decir: a) Es innominado, pues la LTC no le da un nombre, aludiendo a él simplemente como “el contrato entre el emisor y el proveedor” (nombrar un contrato por las partes que lo celebran no equivale a darle un nombre). La innominación es incluso usual, pues no existe un nombre usual único que lo identifique. Wayar propone nombrarlo “Contrato de pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crédito”, quizá porque intenta establecer de ese modo algún paralelismo con el contrato de emisión: ambos tienen por efecto inmediato el hecho de incorporar partes (usuarios, proveedores) al Sistema, b) Es típico, pues la LTC legisla sobre él y lo regula, c) Es formal, pues la LTC le impone formas determinadas. Debe ser aprobado por la autoridad de aplicación, reunir contenidos mínimos y redactarse en tantos ejemplares como partes haya, todos de un mismo tenor, d) Es consensual, pues, sin perjuicio de las formas exigibles, queda celebrado con el solo consenso de las partes, e) Es oneroso, pues las ventajas que de él obtienen las partes resultan de sacrificios correlativos, f) Es por adhesión, pues el proveedor adhiere a las cláusulas predispuestas unilateralmente por el emisor (sin perjuicio de que, excepcionalmente, algunos proveedores grandes tales como una cadena de supermercados, pueden negociar algunas cláusulas), g) Es de duración, y de ejecución continuada y periódica, pues está en continua vigencia y da lugar a prestaciones periódicas (envío de liquidaciones, pagos), h) Es bilateral en dos sentidos: como acto jurídico en cuanto concurren dos partes a su celebración; como contrato creditorio, en cuanto genera


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obligaciones personales recíprocas y correspectivas en ambas partes) – Relaciones entre emisor y proveedor (El Título II de la LTC se refiere a las relaciones entre emisor y proveedor, imponiendo derechos y obligaciones a las partes: a) Deberes del emisor: la primera y mas obvia obligación del emisor es la de pagar las liquidaciones que le envía el proveedor (debe pagarlas en efectivo y en la fecha pactada, y si paga con cheques diferidos, debe agregar los intereses compensatorios calculados con la misma tasa que el emisor utilice para con los usuarios, dice el a.36). La LTC impone un tope del 5% a las comisiones que el emisor cobra a los proveedores y no autoriza comisiones diferentes entre proveedores de un mismo rubro, salvo que tales diferencias sean menores al 3%. Además de la obligación de pago, el emisor tiene un deber de información para con el proveedor, que consiste en la obligación de suministrarle sin cargo todos los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones sobre los usuarios del sistema, en hacerles conocer el régimen de pérdidas y sustracciones al que están sujetos, y en informarles de las cancelaciones de tarjetas por sustracción, por pérdida, por voluntad del usuario o por resolución contractual (a.32). Las cancelaciones de tarjetas antes de su vencimiento (por cualquier causa) deben ser informadas al proveedor “inmediatamente” y la falta de información nunca debe perjudicar al proveedor (a.33), b) Deberes del proveedor: el a.37 enumera cuatro obligaciones del proveedor: aceptar todas las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de la LTC, verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta, no efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjetas, solicitar autorización al emisor en todos los casos. El a.34 aclara que las transgresiones a la regulación vigente serán inoponibles al proveedor, si el emisor ya hubiera cobrado al titular los importes cuestionados) - 3°) El Contrato de Provisión o Consumo en el Sistema de Tarjetas de Crédito. Concepto. Naturaleza Jurídica (Completando el conjunto de contratos que se dan dentro del Sistema de Tarjetas de Crédito, cabe referirse a los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores para la compraventa o locación de bienes, obras y servicios, usando la Tarjeta. Estos contratos no están regulados por la LTC (que apenas alude a ellos en algunos artículos) y tampoco cabe asimilarlos a compraventas o locaciones típicas, pues difieren de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo de pago. Puede decirse por ello que se trata de contratos bilaterales atípicos, sin perjuicio de señalar que, por tratarse de contratos de consumo o de provisión de bienes y servicios para consumo, están alcanzados por la Ley 24.420 de Defensa del Consumidor, pues esta ley no distingue entre consumidores que pagan de contado y consumidores que “pagan con tarjeta”. La última expresión se pone entre comillas porque el llamado “pago con tarjeta” no es en rigor un pago ni tiene efecto cancelatorio, toda vez que con la sola firma del cupón el usuario no se libera de su obligación, lo que recién acontece cuando le paga al emisor el Resumen de sus operaciones. Así lo establece el a.45 de la LTC que dice que “el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio, aún cuando el emisor no abonara al proveedor”. Excepto por esta particularidad propia del sistema, en lo demás los contratos de provisión son iguales a los contratos típicos equivalentes (compraventa, locación), lo que queda evidenciado con la lectura del a.43 de la LTC que dice que ”el emisor es ajeno a las controversias que se susciten entre el titular y el proveedor derivadas de las prestaciones convenidas, salvo que el emisor promoviere los productos o al proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o servicio” (cabe aclarar que, si bien el emisor es ajeno a la relación entre el proveedor y el usuario, tiene el derecho de resolver su vínculo con el proveedor que incurre en incumplimiento de sus obligaciones para con el usuario, según dispone el a.44) – El Sistema de Tarjetas de Crédito y la acción ejecutiva de cobro (Uno de los grandes problemas que se planteaban antes de la sanción de la LTC era el relativo a si las deudas impagas que se generaban en el Sistema (las deudas de los usuarios para con el emisor por resúmenes impagos, las deudas del emisor para con los proveedores por liquidaciones impagas) eran susceptibles de reclamarse por vía de un juicio ejecutivo o debían reclamarse por vía de un juicio ordinario. La falta de una legislación concreta sobre el particular transfirió el problema a los jueces, quienes se pronunciaron de manera dispar generando una jurisprudencia contradictoria sobre el tema: hubo fallos que aceptaron la validez de los títulos (contratos, resúmenes, liquidaciones) para habilitar directamente la vía ejecutiva, otros que solo los admitieron como medios para preparar la vía ejecutiva y otros que ni siquiera los aceptaron como medios preparatorios, imponiendo el juicio ordinario para reclamar el pago. La sanción de la LTC ha puesto fin a estas controversias, pues establece la validez de los títulos como medios para preparar la vía ejecutiva: 1°) Para las deudas que tiene el titular para con el emisor, el a.39 dice que el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra el titular, de conformidad con las leyes procesales, pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Emisión y del Resumen de Cuenta (ambos elaborados según las formas legales exigibles) y acompañando su pedido con dos declaraciones juradas: una que afirme que no hubo denuncia de pérdida de la Tarjeta por parte del titular antes de la mora y otra que afirme que no hubo cuestionamiento del Resumen previo a la mora por parte del titular, 2°) Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor, el a.40


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establece que el proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor, pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Pertenencia, de las constancias de las operaciones contenidas en la liquidación, y de la liquidación. El a.41 establece que se pierde el derecho a la preparación de la vía ejecutiva (sin perjuicio de la subsistencia del derecho a juicio ordinario), cuando no se reúnan los requisitos exigidos en los arts. anteriores, o cuando los contratos o el resumen no reúnan los requisitos que exige la LTC) – Otras disposiciones de la ley 25.065 (a) El a.46 establece la nulidad de las cláusulas que exoneren de responsabilidad a cualquiera de las partes del contrato, b) El a.47 establece que la acción ejecutiva prescribe al año y la ordinaria a los tres años, c) El a.48 establece multas para el emisor que incurra en faltas graves, incluyendo la posibilidad de cancelarle su autorización para operar. En caso de darse este supuesto, aclara el a.49, el titular no pierde el derecho a iniciar acciones civiles y penales para obtener indemnización y para que se apliquen las sanciones penales que quepan, d) El a.50 establece que serán autoridades de aplicación de la LTC el Banco Central en lo que respecta a cuestiones financieras y la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación en lo referido a cuestiones comerciales, e) El a.51 impone al emisor la obligación de implementar un sistema de denuncias permanente que permita al usuario denunciar de inmediato la pérdida o sustracción de su Tarjeta, y que registre y numere las denuncias, f) El a.52 establece las competencias judiciales para las controversias, declarando competente al juez del domicilio del usuario o del proveedor en los diferendos que ellos tengan con el emisor, g) El a.53 prohíbe a los emisores informar a terceros (excepto al Banco Central) datos personales y de conducta de los usuarios que no cumplen, imponiéndoles responsabilidad en caso de violar esta disposición, h) El a.57 establece que la LTC es de Orden Público).

4. 5) Contratos celebrados por medios informáticos. Concepto. Características (Como consecuencia del veloz desarrollo de las telecomunicaciones y de la informática en las últimas décadas, ha surgido y cobrado auge una nueva forma de contratar, caracterizada por celebrarse a través de computadoras. El ritmo de desarrollo en este campo es tan veloz que cada día surgen nuevas posibilidades y modalidades de contratación, lo que dificulta su oportuna regulación legal. Incluso la doctrina se ve sobrepasada por el ritmo del progreso tecnológico, haciendo que muchos análisis doctrinarios recientes resulten hoy superados. No obstante este contexto, es posible establecer algunas premisas básicas sobre la cuestión, partiendo del hecho concreto e indudable de que, detrás de las computadoras, las redes integradas y los pulsos electromagnéticos, hay siempre personas, seres humanos libres e inteligentes, a los cuales cabe atribuirles en última instancia cualquier acto exteriorizado por las computadoras. En ese contexto poco importa si enfrente de una computadora hay realmente una persona que está efectivamente dialogando con otra a través del aparato o si la computadora que pregunta y responde, que ofrece y acepta, actúa automáticamente, respondiendo a un programa preinstalado: en última instancia ella no es mas que el instrumento del que se vale una persona para manifestar su voluntad (como lo es el lenguaje hablado o el escrito), y es esa persona la responsable última de lo que la computadora “hace” o “dice”. Desde tal punto de partida se deben analizar los contratos celebrados por medios informáticos, intentando establecer cómo se exteriorizan las voluntades de las partes, cuándo las partes son ausentes o presentes entre sí, qué valor tienen las ofertas que se hacen por la red informática, cómo se manifiesta el consentimiento, cómo se prueban estos contratos, etc. Es lo que se intentará en lo que sigue) - La declaración negocial. Autonomía privada (Ya se ha hecho mención a que las computadoras no tienen autonomía subjetiva ni voluntad propia, de modo que cualquier declaración que emane de ellas es atribuible a quien la opera o a quien la ha programado para que actúe automáticamente (se sobreentiende que si el operador o el programador son agentes de otra persona, física o jurídica, la declaración negocial se atribuye finalmente a la persona física o jurídica para la que trabajan). Así pues, queda claro que el principio de la autonomía de la voluntad, elemento básico en la Teoría del Contrato, es aplicable sin cambio alguno a los contratos celebrados por medios informáticos) - Contratos entre presentes y entre ausentes (La cuestión acerca de si los contratantes son ausentes o presentes entre sí, cobra auge en las contrataciones por medios informáticos, que generalmente tienen lugar entre personas que están distanciadas físicamente. Se ha visto ya que lo que cuenta no es la distancia física que separa a los contratantes, sino la “distancia jurídica”, entendida como “aquella cuya relevancia es tal que impide que las partes se comuniquen instantáneamente”. Pues bien, aplicando este criterio a los contratos celebrados por medios informáticos, ellos serán entre presentes cuando las partes dialoguen en tiempo real (como ocurre con el “chateo” entre personas que están efectivamente operando sus computadoras o con quien “dialoga” con una computadora programada para recibir y emitir determinadas declaraciones en forma inmediata). En cambio será entre ausentes si una o ambas computadoras están programadas solo para recibir declaraciones y guardarlas en una memoria, de modo que el operador pueda leerlas después (como ocurre con los e-mails, cuando su titular no los lee de inmediato). Establecido el


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carácter de los contratantes (ausentes o presentes) les serán aplicables a la negociación y al contrato las normas que impone el Código Civil en cuanto a la oferta y la aceptación, a la autonomía y caducidad de la oferta y a las consecuencias de su revocación, aplicando según corresponda, las teorías de la expedición o de la recepción (ver Bolilla III), para establecer cuándo se produce el consentimiento y queda concluido el contrato) - La forma. Perfeccionamiento del contrato (Puede decirse que “la forma del contrato es el conjunto de medios con que las partes exteriorizan su voluntad, los cuales son impuestos por la ley o convenidos por las partes, sea a los fines probatorios o como requisito esencial de existencia del contrato”. En los contratos por computadoras la forma consiste en “pulsos electromagnéticos”, los cuales son decodificados por la computadora para convertirlos en lenguaje entendible, visualizable en una pantalla o reproducibles en la impresora. El proceso de decodificación es casi instantáneo, pero sólo se activa cuando el operador decide “leer” la declaración recibida (un mensaje recibido por e-mail que aún no ha sido “abierto”, está “guardado” en forma de pulsos electromagnéticos, y por lo tanto aún no está decodificado ni es conocido por el receptor que ya lo ha recibido). Existe una discusión doctrinaria a nivel internacional acerca de cuál es el momento en que el contrato queda perfeccionado: hay quienes dicen que ello ocurre cuando los pulsos electromagnéticos ingresan a la computadora del receptor, en tanto otros sostienen que ello ocurre cuando los pulsos son decodificados por el receptor, es decir cuando éste lee sus mensajes (el problema, como puede advertirse, se plantea en los contratos entre ausentes, pues cuando las partes dialogan en tiempo real, recepción y decodificación son simultáneos). La cátedra, siguiendo a Stiglitz, entiende que el contrato queda perfeccionado cuando los pulsos electromagnéticos ingresan en la computadora del receptor y no cuando éste los lee, pues ello es consecuente con la teoría de la expedición (atenuada por la teoría de la recepción) a que adhiere el CC) - Criterios de atribución de la declaración de voluntad (En los contratos tradicionales que se formalizan por escrito las personas estampan su firma al pie, con lo cual se establece una relación unívoca entre cada persona y su firma, que permite atribuir la declaración de voluntad al firmante (no es un método perfecto, pero tiene un alto porcentaje de certeza). En los contratos celebrados por computadora es mas difícil atribuir la declaración de voluntad a una determinada persona pues no hay una relación unívoca: cualquier persona puede, a través de una computadora, adoptar la identidad de otro y hacer declaraciones por ella. Si bien se han probado varios métodos para dar seguridad a las transacciones en lo referente a la identidad de los partícipes (claves de acceso, PIN, password, etc) todos han mostrado falibilidad. Sin embargo los progresos tecnológicos están aportando nuevos métodos tales como identificación de la voz, lectura de la retina ocular o huellas digitales, que permiten establecer con altísimo grado de certeza la identidad del declarante. Cabe esperar que la legislación admita estos métodos de identificación a fin de dotar a las contrataciones hechas por computadora de mayor seguridad jurídica) - La prueba. La cuestión en el Proyecto de Unificación (Si la ley no impone una forma determinada a ciertos contratos, las partes son libres de formalizarlos como quieran, incluso dándoles la forma de “pulsos electromagnéticos contenidos en un disco de memoria o en una cinta”. A esto se le llama “documento electrónico”, pues constituye una cosa representativa de un hecho y está dotado de la corporalidad propia del pulso electrónico. Tal ”documento” tiene la particularidad de no poder interpretarse directamente, sino que es menester valerse de un dispositivo de decodificación y salida que permita leerlo en una pantalla e imprimirlo. Esta circunstancia dificulta su admisión como “prueba” en el marco legal vigente, pues el impreso no es en sí mismo el instrumento contractual sino una copia o reproducción de él, que ni siquiera está firmada por las partes, de modo que no se está ante una “escritura” en el sentido legal del término (no es una escritura privada pues no está firmada, mucho menos es una escritura pública). Ante esto cabe actualizar la legislación para dar cabida a estos instrumentos, dotándolos de valor probatorio. En tal sentido es auspicioso el PU, cuyo a.978 establece que “son instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o información”).


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Apuntes de Contratos

Definiciones y conceptos principales

Bolilla uno: generalidades

1.a) Contrato, definición: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad, para reglar sus derechos” (a.1.137). Esta definición se debe interpretar con criterio Amplio, entendiendo que los contratos pueden abarcar todas las vicisitudes de las obligaciones (su creación, su extinción, su modificación, su transmisión) y pueden referirse a todo tipo de derechos (personales, reales).

2.a) Naturaleza jurídica del contrato: a) Teoría del supuesto de hecho: el contrato no es ley, es un hecho al que la ley le otorga efectos jurídicos (errada), b) Teoría normativa: el contrato es una ley privada que las partes se autoimponen libremente, dentro de los límites que fija la ley (correcta). También se la llama “Teoría de la autonomía de la voluntad”.

2.b) Subjetividad compleja y bilateralidad: sólo hay contrato en el acto subjetivamente complejo bilateral (mas de un sujeto, mas de un centro de interés), es decir cuando hay voluntades distintas que se cruzan y se encuentran.

5.a) Requisitos del contrato: 1°) División clásica : elementos esenciales (necesarios), naturales (sobreentendidos) y accidentales (voluntarios); 2°) División moderna : presupuestos (preexistentes al contrato: capacidad, idoneidad del objeto), elementos (intrínsecos del contrato: esenciales, naturales, accidentales), circunstancias (extrínsecos al contrato, pero no anteriores a él: lugar, tiempo).

Bolilla dos: clasificaciones de los contratos

1. a) Clasificación de los contratos por su fin y por su objeto: a) Por su fin: de creación, de extinción, de modificación, o de transmisión de derechos (también pueden ser mixtos), b) Por su objeto inmediato: sobre derechos reales, o sobre derechos personales (también pueden ser mixtos). Combinando ambas clasificaciones se dice: “si el contrato es de creación de derechos y su objeto es un derecho personal se denomina Contrato Creditorio..

2.a) Contrato creditorio bilateral (o sinalagmático): cuando ambas partes quedan obligadas y las obligaciones son recíprocas (estos se llama sinalagma). La categoría de los “sinalagmáticos imperfectos” no existe: si no hay sinalagma desde el principio, no puede surgir después. Contrato creditorio unilateral: cuando falta alguna de las dos condiciones de bilateralidad.

2.b) Contrato gratuito : cuando otorga una ventaja a una parte sin necesidad de realizar un sacrificio correlativo.Contrato oneroso : cuando impone ventajas y sacrificios a ambas partes. La onerosidad admite grados y se mide comparando las ventajas con los sacrificios (si hay demasiada desproporción cabe la anulación del contrato).


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2.c) Contrato oneroso aleatorio: cuando las ventajas o pérdidas para las partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto. No confundirlo con el contrato condicional (en éste la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condición), pues un contrato puede ser a la vez aleatorio y condicional. Los contratos aleatorios deben serlo para ambas partes: si sólo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilícito y nulo. Contrato oneroso conmutativo: cuando las ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos.

2.d) Contrato formal (o solemne): cuando la ley le impone formas determinadas para que tenga validez (a.1.184: deben ser hechos con escritura pública: compraventas e hipotecas de inmuebles, particiones extrajudiciales de herencia, contratos de sociedad, convenciones matrimoniales, constitución de dote, renta vitalicia, cesión o renuncia de herencia, poderes especiales para juicio y de administración; a.1.193: deben ser hechos por escrito los contratos por mas de diez mil pesos).Contrato no formal (o no solemne): cuando la ley no le impone formas determinadas para que tenga validez (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba).

2.e) Contrato creditorio consensual: cuando queda concluido por el solo consentimiento de las partesContrato creditorio real: cuando para su efectiva conclusión se requiere, además del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato (“datio rei”). Contratos manuales (micronegocios cotidianos): en estos la dación de la cosa funciona a la vez como expresión de la voluntad de las partes y como cumplimiento del contrato. Se celebran y se ejecutan en el mismo acto. Son consensuales.

3.a) Contrato nominado: cuando la ley le pone nombre. Contrato innominado: cuando la ley no le pone nombre. Contrato típico: cuando está regulado por la ley. Contrato atípico: cuando no encaja en ninguno de los tipos previstos en la ley. (Se interpreta aplicando directamente las reglas generales de los contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algún tipo semejante. Métodos de interpretación: a) De la absorción: aplicar las normas del contrato nominado que mas prevalezca en las cláusulas (simplista), b) De la combinación: descomponer el contrato en sus partes y aplicar a cada parte las reglas del tipo a que corresponden (complicado), c) De la aplicación analógica: aplicar a todo el contrato las reglas del contrato típico mas parecido (simplista). Lo mejor (aunque complicado) es combinar los tres métodos. Casos intermedios: se dan cuando hay unión de contratos (son contratos típicos separados, pero encadenados (ej. venta seguida de alquiler), debiendo tratarse cada uno según su tipo); cuando hay contratos mixtos (son contratos típicos reunidos y combinados en un solo instrumento (ej. venta con elementos de donación), cuando hay contratos usualmente típicos (son atípicos en cuanto no están no legislados, pero típicos por su uso difundido: el ahorro previo, el contrato de suministro, el de garaje)

3.b) Contrato de ejecución inmediata : cuando la entrega de la cosa vendida y del pago por ella tienen lugar al momento mismo de celebrarse el contrato; contrato de ejecución diferida: cuando la entrega de la cosa vendida es instantánea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa.Contrato instantáneo: cuando la prestación dura un instante; contrato de duración: cuando la prestación se prolonga en el tiempo, pudiendo ser continua, periódica o escalonada.

3.c) Contrato con efecto personal: cuando incide en el campo de los derechos personales (ej. crea obligación de pagar)Contrato con efecto real: cuando incide en el campo de los derechos reales (ej. transfiere propiedad).

4.a) Contrato causado: cuando la atribución que otorga se funda en una causa existente y lícita. En tal caso la causa de la atribución debe ser probada por el interesado en hacerla valer. En general nuestro sistema es causalista: la tradición transfiere dominio cuando se funda en justa causa (en “justo título”), de lo contrario la traslación de dominio no se verifica.Contrato abstracto: cuando la atribución que otorga es válida por sí misma, independientemente de la causa o razón en que se funde (ej. pagaré al portador).


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4.b) Contrato ad referéndum : cuando la declaración de voluntad de una o de ambas partes no basta para darle validez, requiriéndose la homologación de un tercero. Distinto del contrato preliminar, pues no genera obligación de contratar. Contrato normativo: cuando no es obligatorio celebrarlo pero, si se celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones (ej. contrato de trabajo). Contrato colectivo: cuando no es individual sino que obliga a todas las personas que adhieren a él (ej. contrato colectivo de trabajo). Contrato abierto: cuando no se agota en sus partes iniciales, sino que admite que terceros accedan a él a posteriori de su celebración (ej. contrato de sociedad).

4.c) Contrato plurilateral: cuando reúne tres requisitos: a) Tiene tres o mas partes (“parte” no es sinónimo de “persona” sino de “centro de interés”), b) La plurilateralidad es eventual y no necesaria (el contrato sobrevive si las partes se reducen a sólo dos, aunque deja de ser plurilateral), c) Tiene estructura asociativa y unidad funcional (hay un fin común). Estos contratos, en los cuales hay multiplicidad de vínculos, se caracterizan por el hecho de que las vicisitudes que sufre un vínculo particular no esencial no se propagan al resto del contrato ni determinan su nulidad. Ej. la sociedad.

5.a) Libertad de conclusión: es la libertad de contratar o de no contratar. En principio hay libertad de conclusión, aunque con límites y excepciones (preliminar de contrato que obliga a contratar, prohibición a ciertas personas para que celebren ciertos contratos, contratación forzosa con monopolios). Libertad de configuración: es la libertad de elección de la forma y el contenido del contrato. En principio hay libertad de configuración, pero la ley impone determinadas formas a los contratos en muchos casos, y las empresas las que imponen condiciones en los contratos por adhesión.

5.b) Preliminar de contrato: es un contrato que obliga a concluir otro contrato. Supone limitación de la libertad de conclusión y de configuración, pero no impuesta por la ley o las empresas, sino autoimpuesta por las partes. Es un contrato perfecto, con su propia tipicidad. Es distinto de las tratativas previas (que no obligan) y de la oferta irrevocable y el testamento (que son unilaterales). El preliminar siempre obliga al que lo suscribe y siempre es bilateral.

Bolilla tres: consentimiento

1.a) Elementos del acto voluntario: son dos, la voluntad interna y la exteriorización. La voluntad puede exteriorizarse de tres formas (según la ley): a) Como presunción: cuando la ley da por existente una cierta voluntad, aún cuando de hecho ella no exista, b) Como silencio: el silencio vale como declaración de voluntad sólo en algunos casos, c) Como declaración: es la forma mas usual, puede ser expresa o tácita.

1.b) No coincidencia entre la voluntad interna y la exteriorización: si no coinciden, hay que ver cuál prevalece: a) Teoría de la voluntad: prevalece la voluntad interna, ya que sin voluntad “psicológica” no hay contrato. El problema es cómo conocer la voluntad interna. Esto crea inseguridad jurídica, b) Teoría de la declaración: prevalece la declaración. El problema es que el significado de las palabras depende del contexto, c) Teoría ecléctica: combina las dos teorías anteriores, aunque apoyándose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyándose principalmente en la teoría de la declaración (en general prevalece la exteriorización).

1.c) El elemento determinante de la voluntad jurídica: es la “intentio iuris” (intención de las partes de que el acto que celebran tenga efectos jurídicos). Justamente en eso se diferencian el simple acto y el acto jurídico (el contrato): éste tiene intentio iuris.

1.d) Consentimiento: viene de “com sentimiento” (“común sentimiento”), lo que significa que no alude a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos sentimientos) que se cruzan y coinciden: solo hay consentimiento en el acto bilateral (ej. la acción de contratar). El a.1.144 dice “el consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte Y la aceptación de la otra”. Con el consentimiento un contrato queda concluido.


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2.a) Oferta: es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato y que constituye la penúltima expresión de voluntad previa a la conclusión del contrato. Para ser válida debe cumplir cuatro requisitos: 1°) Ser completa, de modo que se pueda responder solo con un sí o un no, 2°) Adecuarse a la forma legal, 3°) Hacerse con “intentio iuris, 4°) Dirigirse a persona determinada (pero la ley de Defensa del Consumidor convalida la oferta a personas indeterminadas). Hay que analizar dos cuestiones en la oferta: 1) Su autonomía (si vive por sí misma o caduca con la muerte o incapacidad del oferente), 2) Su poder vinculante (si obliga al que la formula o puede ser revocada por él). Sobre esto hay tres teorías: a) Clásica: la oferta es no autónoma y no vinculante, b) Moderna: la oferta es autónoma y vinculante, c) Intermedia: la oferta es no autónoma y no vinculante, pero el oferente es responsable por caducidad o revocación. El CC adhiere a la teoría intermedia: la oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, pero si la otra parte hubiere aceptado ignorando la caducidad o revocación, puede reclamar indemnización (a.1.156). El problema es determinar cuándo se produce la aceptación, si el trato es entre ausentes: 1) Cuando el aceptante remite la respuesta (teoría de la expedición, que se aplica para la revocación), 2) Cuando el oferente recibe la respuesta (teoría de la recepción, que se aplica con efecto retroactivo para la caducidad).

2.b) Aceptación: es un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar el contrato. Debe reunir tres requisitos para ser válida: 1°) Ser congruente con la oferta, 2°) Adecuarse a la forma legal, c) Formularse estando la oferta vigente y subsistente, no cuando ya caducó o se revocó. Si la aceptación se hace con estos requisitos, una vez hecha, el contrato queda concluido.

3.a) Concepto jurídico de ausencia : dos personas se dicen ausentes una de la otra, cuando entre ellas media una barrera jurídica relevante, sea en distancia (cuando están en distintas jurisdicciones) o en tiempo (cuando la comunicación entre ambas se hace con un cierto retardo). Entre ausentes se plantea el problema de cuándo queda concluido el contrato (cuándo se produce la aceptación), habiendo 4 posibilidades: a) Teoría de la declaración: el contrato se concluye en el momento y lugar en que el aceptante declara su voluntad, es decir cuando escribe la carta, b) Teoría de la expedición : en el momento y el lugar en que el aceptante envía la carta (regla general del CC, con excepciones), c) De la recepción : en el momento y lugar en que el oferente recibe la respuesta (cuando la carta ingresa a su ámbito) (criterio del CC como excepción, al cual adhiere la cátedra), d) De la información: en el lugar y el momento en que el oferente se informa del contenido de la respuesta (cuando lee la carta).

4.a) La obligación de indemnizar y la culpa: el a.1.156 no parece lógico: si no hay aceptación no hay contrato y sin él no debería haber obligación de indemnizar; menos aún si la retractación oportuna es permitida por la ley o si hay caducidad por muerte del oferente. Hay que establecer porqué hay culpa, y cual es su naturaleza: a) La culpa es contractual o in-contrahendo (Yhering): los que están en tratativas tienen la obligación de ser diligentes; si alguno no lo es y por ello el contrato se frustra, el indiligente ha obrado con culpa y debe responder por los daños. Hay un pacto de garantía incluido en el contrato: el deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero la responsabilidad por indiligencia surge cuando la oferta es aceptada. Esta tesis no explica porqué hay responsabilidad por caducidad.b) La culpa es precontractual (Fagella): antes de la aceptación hay una etapa de elaboración e ideación de ofertas y de negociaciones, que puede insumir gastos: si una parte inicia tratativas, tácitamente está autorizando a la otra a que incurra en gastos. Por ende, si el oferente se retira intempestivamente de las tratativas, debe resarcir los gastos del aceptante (y la responsabilidad se transmite a los sucesores). Esta tesis no explica porqué no tiene responsabilidad el que no acepta. c) La culpa es extracontractual (teorías varias): 1) Hay una culpa similar a la que deriva de un delito o un cuasi delito (culpa aquiliana). Tesis inaplicable n nuestra legislación, pues la revocación de oferta es lícita y la caducidad no supone ilicitud, 2) Hay una responsabilidad legal, es decir porque la ley la impone. Esto es tautológico, 3) Hay culpa porque hay abuso de derecho (pero morirse no es un abuso de derecho), 4) Hay culpa porque hay mala fe (pero nadie lleva la mala fe hasta el punto de morirse para sacar ventajas, 5) Hay culpa porque la declaración unilateral de la voluntad genera responsabilidad en quien la formula (es la teoría que prevalece).


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5.a) Los vicios del consentimiento: para ser válido, el consentimiento debe ser dado libremente y sin vicios; si contiene algún vicio esencial es nulo. Son vicios: a) El error (falta de conformidad entre el juicio y la realidad): causa nulidad solo cuando es esencial y excusable, b) El dolo (argucias y engaños tendientes a hacer caer al otro en error o a aprovecharse del error en que ya está): causa nulidad solo cuando es principal, c) La violencia: puede ser física (fuerza irresistible) o moral (intimidación); en ambos casos genera nulidad.

Bolilla cuatro: capacidad, objeto, forma, prueba, causa

1.a) Capacidad: es la aptitud para actuar. Puede ser de hecho (de obrar) o de derecho (de ser titular de derechos). Por regla general todas las personas son capaces; por excepción hay incapaces: a) Incapaces de hecho: la naturaleza les impone incapacidad y la ley la reconoce para protegerlos. Pueden ser absolutos, cuando no pueden actuar por sí y necesitan siempre un representante (no nacidos, menores impúberes, dementes, sordomudos) o relativos, cuando pueden hacer algunos actos por sí (menores adultos), b) Incapaces de derecho: la ley les impone alguna incapacidad, para proteger a los que dependen de ellos. Nunca son absolutos, siempre son relativos (ej. los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos menores).

1.b) Anulabilidad: los actos celebrados por incapaces son anulables. Hay tres reglas para pedir la nulidad (a.1.164): 1) Puede pedirla el propio incapaz, sus representantes o sucesores, o los terceros interesados, cuando es relativa, 2) Pueden pedirla los precitados y también el Ministerio Público, cuando es absoluta, 3) Nunca puede pedirla ni alegarla la parte capaz fundándose en la incapacidad de la otra parte, pero sí fundándose en dolo de ésta (el dolo suple la incapacidad).

2.a) Objeto: comprende dos conceptos distintos: un objeto inmediato (los hechos, las prestaciones, tal como “dar” la cosa o “hacer” la obra) y un objeto mediato (las cosas, los objetivos que se persiguen, tal como dar “la cosa” o hacer “la obra”). El objeto debe: 1) Tener valor patrimonial: esto, mas que a las cosas (que tienen valor patrimonial por definición), se refiere a los hechos, 2) Ser posible material y jurídicamente : las cosas deben ser existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no prohibidos por la ley ni contrarios a la moral, 3) Ser lícito : esto no se refiere a las cosas, sino a los hechos (un hecho es lícito si es jurídicamente posible), 4) Ser determinado o determinable.

2.b) Existencia de la cosa: si una parte al contratar declara existente una cosa que no existe, el contrato es nulo y debe indemnizar al otro; si la cosa no existe pero puede llegar a existir (cosa futura), el contrato es condicional (“pactum de re sperata”); si una parte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, el contrato es aleatorio (“pactum de spe”). No se puede contratar sobre herencias futuras y por eso están prohibidos los pactos de renuncia, de disposición o de institución.

2.c) Cosa ajena: si una parte al contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradición de la cosa, incurre en delito de estelionato y debe indemnizar al otro. El contrato sobre cosa ajena es nulo en principio, pero se valida si el promitente hace tradición de la cosa o si el verdadero dueño lo ratifica. Vale vender lo ajeno declarando tal circunstancia y comprometiéndose a conseguirla o a diligenciar su obtención. El CC dice que las cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias.

3.a) Forma: todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir. En principio la forma es libre, pero hay muchas excepciones de formas impuestas por la ley (arts. 1.184 y 1.193). La forma legal es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al celebrar el acto jurídico (escritura, testigos, escribano público).

3.b) Finalidad de la forma: la forma es ad solemnitatem cuando es imprescindible para dar validez al acto y es ad probationem cuando no es imprescindible para que el acto sea válido, pero si lo es si se pretende probar que el acto existe. Algunos entienden que la escritura pública que exige el a.1.184 es por solemnidad (tesis formalista), otros entienden que es solo para la prueba (tesis aformalista). Ambas tesis son parcialmente erradas, pues en nuestro derecho la forma es a


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la vez ad solemnitatem y ad probationem: sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. La solemnidad es relativa, pues la falta de la forma debida genera nulidad efectual, convirtiendo el negocio original en otro negocio distinto (ej. si se vende con boleto de compraventa y sin escritura, no se hace una venta en sentido formal, pero se hace otro negocio que consiste en una promesa de venta que obliga a escriturar)..

4.a) Prueba: hay que distinguir entre el modo de prueba (que incumbe a los códigos de procedimientos provinciales) y los medios de prueba (que incumben al Código Civil). Son medios de prueba: a) Los instrumentos públicos y privados: son públicos si interviene un funcionario público y privados en caso contrario. Los privados pueden ser firmados o no firmados (libros de los comerciantes). Los firmados ante un escribano son privados y se hacen públicos cuando son sellados, b) La confesión (declaración provocada o espontánea, emanada de persona capaz de obligarse y de la cual puede derivar un perjuicio para ella), el juramento (declaración hecha ante autoridad judicial bajo palabra empeñada), las presunciones (la suposición de la ley o del juez), c) Los testimonios: declaraciones de terceros, testigos que han tenido conocimiento personal de los hechos. Tienen valor probatorio limitado (no sirven para probar contratos por mas de $ 10.000).

4.b) Relación entre la forma y la prueba: es muy estrecha, pues en general la forma es ad probationem (sólo el contrato con la debida forma es contrato probado). Hay 4 excepciones: a) Cuando sea imposible obtener la prueba, b) Cuando haya principio de prueba por escrito, c) Cuando de trate de vicios de la voluntad o del acto, d) Cuando el contrato hay comenzado a ejecutarse.

5.a) Causa: hay dos criterios acerca de la causa del contrato: a) No causalista entiende que las obligaciones son y punto (no interesa su causa ni tiene sentido práctico indagar sobre ella), b) Causalista entiende que es necesario y útil indagar sobre la causa. Nuestro código adhiere al criterio causalista y enumera cinco causas de obligaciones: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y ley. Si la causa no se expresa en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo contrario: la presunción sólo funciona en las obligaciones documentadas (pagarés, cheques).

Bolilla cinco: efectos generales del contrato con respecto a las partes y a terceros

1.a) La fuerza del contrato: el efecto inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las relaciones jurídicas entre ellas con una fuerza vinculante igual a la que emana de la ley. Hay varias teorías que intentan explicar de dónde proviene esa fuerza; la única satisfactoria es la de la autonomía de la voluntad: con bases en el liberalismo, esta doctrina promovía la libre contratación entre los individuos como motor del progreso social. Luego la doctrina se atenuó, admitiendo el papel regulador del Estado. Hoy se la enuncia diciendo que, si bien hay libertad de conclusión y de configuración, ellas están acotadas a los límites que impone la ley: sólo dentro de ese marco la voluntad es autónoma y las partes tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurídicas.

2.a) La regla res inter alios acta: dice que el contrato solo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros. La regla alude sólo a los efectos directos del contrato e indica que la relación jurídica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e ininvocable por terceros (salvo que sea un tercero formal, es decir, una parte sustancial). Este es el principio de relatividad del contrato: la inoponibilidad y la ininvocabilidad por terceros, con la sola excepción de los terceros formales (a.1.199). Para los efectos indirectos vale la contraria: el contrato es oponible a “todos los demás” (terceros sustanciales), siendo inoponible sólo por excepción.

2.b) Obligación propter rem: es una obligación ambulatoria, pues está atada a una cosa determinada que puede cambiar de dueño. La obligación sigue a la cosa y no a la persona: es el caso de las expensas comunes de un edificio

3.a) La representación: es la acción y efecto de representar o bien es hacer presente lo que está ausente. Caben tres tipos: 1) Representación directa activa: acción (declarar a nombre de otro), efecto (lo dicho vale como si lo hubiera declarado el otro). El representante puede ser


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legitimado antes o después del acto, 2) Representación directa pasiva: acción (recibir declaración en nombre de otro), efecto (lo dicho vale como si hubiera sido declarado al otro). También debe haber autorización previa o ratificación posterior, 3) Representación indirecta: acción (se declara a nombre propio), efectos (caen sobre el que declara y el otro no se obliga, pero puede subrogarse de los derechos y acciones que nacen del acto). Solo cabe cuando está previamente autorizada por el otro. El mensajero no es representante, pues solo transmite una declaración ajena.

3.b) El autocontrato: se da cuando el representante actúa como tal y a la vez lo hace como contraparte. Parece un acto unilateral pero no lo es: hay bilateralidad porque hay dos centros de interés (aunque ambos recaen sobre un único sujeto). Algunos entienden que el autocontrato es inmoral pues plantea un conflicto de intereses, pero esto no es así necesariamente: el autocontrato no es inmoral en sí mismo, pero puede serlo, razón por la cual es lógico prohibirlo en ciertos casos (en la representación necesaria siempre, en la voluntaria a veces y supletoriamente).

4.a) El contrato a favor de tercero o estipulación: es una operación jurídica triangular que consiste en que una parte (promitente), a cambio de una prestación de la otra parte (estipulante), se obliga ante un tercero (beneficiario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen acción tanto el estipulante como el beneficiario. Comparaciones: a) Con la representación directa: el tercero representado puede ganar o perder, el tercero beneficiario solo puede ganar. Además el representante no tiene acción, mientras que el estipulante si la tiene, b) Con la representación indirecta: en ambos casos se contrata en nombre propio y en interés de un tercero y además tanto el representado indirecto como el tercero beneficiario tienen acción, pero la acción de aquél es oblicua, mientras que la del tercero beneficiario es directa, c) Con la delegación: también es triangular, pero requiere el consentimiento del delegatario, mientras que en la estipulación ello no es necesario.

4.b) Naturaleza de la estipulación: en la estipulación se da una “relación base” entre promitente y estipulante y una “relación accesoria” entre promitente y tercero, pero no surge una tercera relación (entre estipulante y beneficiario), por lo cual no tienen acción el uno contra el otro. La aceptación cumple un papel “perfeccionante” del derecho del tercero: mientras no haya aceptado, el tercero tiene un “derecho en expectativa”; a partir de la aceptación tiene un derecho adquirido.

5.a) Transmisión del contrato: los contratos son transmisibles por cesión (a.1.195), como lo son las obligaciones en general (a.503), pero no se trata de lo mismo, pues la cesión del contrato supone un traspaso de la posición contractual completa (créditos y deudas).

Bolilla seis: efectos particulares y vicisitudes del contrato

1.a) Exceptio non adimpleti contractus: es una excepción dilatoria sustancial mediante la cual se niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda. Es una excepción por dolo, pues quien demanda cumplimiento sin haber cumplido actúa dolosamente. No procede cuando el demandante sí ha cumplido, cuando hubiese ofrecido cumplir, cuando la obligación no hubiese vencido, ni cuando hay imposibilidad de cumplir. También puede oponerse extrajudicialmente.

1.b) Exceptio non rite adimpleti contractus cabe para casos de cumplimiento parcial o defectuoso, pero como el incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la excepción prospere: esto depende de la apreciación del juez.

1.c) Pacto comisorio: todos los contratos incluyen, en forma tácita o expresa, un pacto llamado “comisorio” que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolución por incumplimiento. El CC original decía que sin pacto expreso no cabía resolución; la Ley 17.711 reformó el a.1.204 admitiendo la existencia de un pacto tácito, pero no reformó otros artículos que lo niegan. Si el pacto es tácito, primero hay que reclamar cumplimiento y si no hay repuesta cabe pedir la resolución; si es expreso puede pedirse directamente la resolución. El pacto tácito no es de orden público.

2.a) Seña o arras: consiste en una dación. Puede tener función penitencial (cuando supone intención de contratar y equivale a contrato no concluido aún, cabiendo la posibilidad de


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arrepentirse) o confirmatoria (cuando supone intención de cumplir el contrato y equivale a contrato ya concluido, no cabiendo ya la posibilidad de arrepentirse). En nuestro derecho la seña parece ser penitencial, pues cabe el “ius poenitendi”, aunque perdiendo la seña dada o devolviendo duplicada la recibida. Pero también cabe un sucesivo carácter confirmatorio, pues el derecho a arrepentirse subsiste hasta que hay un principio de ejecución del contrato: si el tradens se arrepiente, el accipiens puede optar entre quedarse con la seña recibida o exigir cumplimiento del contrato (lo mismo si es el accipiens quien se arrepiente). El carácter penitencial inicial es supletorio. Cuando la seña se pacta como “seña y a cuenta de precio”, se entiende que tiene ambos caracteres sucesivamente.

2.b) Lesión subjetiva: un contrato puede anularse por lesión, solo si además de lesión objetiva hay una lesión subjetiva, es decir una actitud de explotación y abuso de una parte sobre la otra. Debe concurrir tanto la actitud del lesionado (que haya actuado bajo estado de necesidad, con ligereza o sin experiencia), como del lesionante (que éste se aproveche de la situación). El lesionado puede demandar resolución o reajuste, pero si pide resolución, el demandado puede ofrecer reajuste para salvar el contrato.

3.a) Imprevisión: el a.1.198 dice que “los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”. De él surge que la regla general es la previsión: si todo sale como se previó o se debió prever, nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular (es la regla “rebus sic stantibus”: “mientras las cosas así estén”). Pero si ocurren hechos imprevistos o extraordinarios, cabe pedir reajuste o resolución. Tal la teoría de la imprevisión, incorporada al a.1198.

3.b) Fin del contrato: el efecto normal del contrato es que sea cumplido y que con ello quede extinguido. Pero éste también puede extinguirse por otras causas: a) Por imposibilidad de pago sin culpa del deudor, b) Por revocación, entendida como sinónimo de rescisión o de resolución, c) Por rescisión unilateral o bilateral (la rescisión opera hacia el futuro y depende de una causa sobreviniente), d) Por resolución automática (por hecho resolutorio), facultativa (por hecho resolutorio mas voluntad, como en el pacto comisorio) u opcional (por pérdida voluntaria de la seña). La resolución opera retroactivamente, e) Por nulidad (en rigor no es causa de extinción sino de no nacimiento del contrato, pero si la nulidad no es manifiesta, el contrato no es nulo sino anulable).

3.c) Consecuencias del incumplimiento contractual: genera responsabilidad civil y otorga al acreedor el derecho a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a hacérselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener indemnización del deudor.

4.a) Buena fe y contrato: a) El principio de la buena fe creencia dice que si el contratante actúa de buena fe, con la creencia razonada de que lo aparente es reflejo de la verdad jurídica, la ley debe ampararlo. El principio fue incorporado al a.1198: “la apariencia jurídica tiene efectos sanatorios de la subyacente invalidez de los contratos onerosos”, b) El principio de la buena fe lealtad dice que la buena fe no debe agotarse en la celebración del contrato, sino prolongarse a su ejecución, no debiendo los contratantes caer en falta de lealtad o probidad, y debiéndose recíproca colaboración y comprensión.

5.a) Interpretación: interpretar es captar el sentido de una manifestación de voluntad, no de la pura voluntad, no de la pura manifestación. Reglas interpretativas: las que dicta el Código de Comercio (según las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general; según el espíritu de la cláusula), la de la buena fe (a.1198), la regla favor debitoris (en caso de duda, a favor del deudor). Se discute si las reglas son simples consejos o verdaderas normas jurídicas: si solo son consejos, la interpretación es ajena a la casación; si son normas jurídicas, la interpretación puede ser revisable en casación si se alega violación a las normas interpretativas.

Bolilla siete: evicción y vicios redhibitorios

1.a) Evicción: “hay evicción en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea con la adquisición, si el adquirente por título oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquirió o sufre una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa”. Comentarios: a) La definición incluye dos situaciones distintas: la privación del derecho (evicción


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producida) y la turbación del derecho (principio de evicción), b) Hay evicción solo por vía de sentencia judicial, c) Hay evicción solo por causa anterior o contemporánea con la adquisición, no conocida por el adquirente, d) Hay evicción solo cuando se trata de contratos traslativos onerosos.

1.b) La garantía por evicción: es una cláusula natural y tácita del contrato, que funciona aunque las partes nada digan sobre ella. Es supletoria, pues las partes pueden, mediante pactos, aumentar o restringir sus alcances: son válidos los pactos que disminuyen la responsabilidad genéricamente, pero la renuncia o exclusión de responsabilidad, no exime de responsabilidad por evicción: el perjudicado no podrá demandar daños y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pagó. La obligación de garantía se caracteriza por: a) Exigir al transmitente un comportamiento positivo (asistir procesalmente al adquirente demandado, lo que se llama “garantía del hecho de tercero”) y un comportamiento negativo (no turbar al adquirente en el goce de su derecho, lo que se llama “garantía del hecho personal”), b) Poder ejecutarse en especie (si la prestación incumplida no puede ser satisfecha por tercero cabe reclamar indemnización), c) Ser indivisible: si los transmitentes son varios, todos tienen responsabilidad por evicción.

2.a) Principio de evicción: ocurre cuando el adquirente sufre una turbación de su derecho, proveniente de un tercero y consistente en demanda judicial actual y real. Iniciada la turbación, el adquirente debe citar al enajenante para que lo asista en el juicio: a) Si no lo cita pierde su derecho a asistencia y a la indemnización en caso de perder el juicio, b) Si el citado no se presenta o no asume la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del enajenante se establece en juicio aparte, c) Si asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el demandado o actuando separadamente como “litis consorte”, d) Si el demandado gana el juicio no tiene ningún derecho contra el enajenante, pues no hay evicción producida. La garantía de evicción funciona sin afectar a terceros adquirentes de buena fe, cuyo derecho queda a salvo (a.1.051 modificado).

2.b) Evicción producida: ocurre cuando el adquirente demandado pierde el juicio y se ve privado de su derecho, total o parcialmente. Puede haber privación sin sentencia cuando hay adquisición por título nuevo (si el demandado compra antes de la sentencia), cuando hay expropiación con utilidad pública declarada antes de la adquisición, cuando la privación surge de un arbitraje consentido por el adquirente, cuando el adquirente reconoce el derecho del demandante, sin negar el suyo, por tener el otro mejor título. Producida la evicción, el enajenante tiene obligación de saneamiento, lo cual implica: a) Restituir al adquirente la ventaja que recibió de él, en especie o en dinero, b) Restituir gastos y costas del juicio, c) Indemnizar daños. La obligación de saneamiento es divisible.

3.a) Casos particulares de evicción: a) En la compraventa, si la evicción es total el vendedor debe restituir el pago e indemnizar daños; si es parcial el evicto puede pedir resolución o reclamar restitución parcial de lo pagado, b) En la permuta, si la evicción es total el evicto puede reclamar restitución de la cosa que entregó, o el valor de la cosa que entregó, o el valor de la cosa que recibió y perdió por evicción. En todos los casos puede reclamar por daños. Si la evicción es parcial se aplican las reglas de la compraventa, c) En la sociedad cada socio responde ante los otros por la evicción de los bienes que aportó: si la sociedad puede continuar debe responder por los gastos de evicción mas el valor del bien evicto; si no puede continuar responde además por los daños, d) En la donación no hay garantía por evicción, salvo si la donación fue con cargo, remuneratoria o de mala fe, e) En la cesión la evicción se da cuando el crédito cedido no es del cedente, o ya está extinguido, o emana de título nulo.

4.a) V icios redhibitorios : “son los defectos ocultos de la cosa que se adquirió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”. Los vicios: a) Deben haber sido ocultos, lo cual es difícil de establecer, debiéndolo apreciar el juez, b) Deben ser graves, al punto de afectar la utilidad o el funcionamiento de la cosa, tornándola inapropiada o inservible. Esto también es difícil de establecer, aunque la ley da algunas pautas: si el vicio es reparable y el vendedor lo repara o lo torna leve, el adquirente ya no tiene acción redhibitoria, c) Deben ser anteriores a la adquisición, pero hay que ver cuándo se transmite el derecho (a la fecha del título de propiedad o de la tradición), lo cual compete al juez (en el caso de inmuebles vendidos con boleto, se toma la fecha de posesión), d)


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Deben haber sido desconocidos por el adquirente. Esto es subjetivo y la ley lo presume o no según las cualidades del adquirente.

4.b) La garantía redhibitoria: es una cláusula natural y tácita en todo contrato oneroso, salvo en remates y adjudicaciones judiciales. Es supletoria, pudiendo las partes pactar aumento o disminución de la garantía dentro de los límites que admite la ley. Consiste en que el enajenante debe responder por los perjuicios que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada.

5.a) Efectos de la garantía redhibitoria: la aparición de vicios implica que la obligación no se ha cumplido íntegra e idéntica y otorga al adquirente derecho a una acción de cumplimiento o, en caso de ser demandado, a interponer una exceptio no rite adimpleti contractus. También puede plantear, si la cosa fue comprada y el vicio es leve, una acción estimatoria (quanti minoris), para obtener una reducción del precio, manteniendo vivo el contrato (se usa en locaciones de obra). También puede plantear una acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el adquirente devuelve la cosa al enajenante y éste restituye lo que ha recibido de aquél. En la compraventa puede optarse entre la acción redhibitoria y la estimatoria (si el vicio es grave); en permutas, donaciones que admiten evicción y sociedades solo cabe acción redhibitoria. Si el enajenante obró de buena fe solo debe restituir lo recibido; si obró de mala fe, debe además debe indemnizar daños.

Bolilla ocho: gestión de negocios, empleo útil

1.a ) La gestión de negocios: tiene lugar cuando una persona (gestor) se hace cargo de negocios ajenos sin haber recibido mandato del dueño (dominus). Es un cuasi contrato, pues no hay encuentro de voluntades pero se generan obligaciones.

2.a) Gestión de negocios regular: es la que reúne simultáneamente los cinco requisitos siguientes: 1) Ausencia de mandato, 2) Alienidad objetiva del negocio (que el negocio sea ajeno), 3) Capacidad de las partes para contratar (esto admite excepciones), 4) Animus negotia alieni gerendi (alienidad subjetiva, es decir que el gestor tenga conciencia de que maneja negocio ajeno), 5) Utiliter coeptum (que la gestión resulte útil a priori).

2.a) Acciones que derivan de la gestión de negocios regular: el dominus tiene una acción directa, para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal (se deben dar los cinco requisitos, salvo la capacidad del dominus, ya éste puede demandar aún siendo incapaz de contratar, siempre que el gestor sea capaz de contratar), y el gestor tiene una acción contraria, para que el dominus cumpla sus obligaciones (se deben dar los cinco requisitos, excepto en lo referente a capacidad: el gestor incapaz de contratar puede demandar al dominus aún cuando éste también sea incapaz de contratar).

3.a) Obligaciones del gestor: a) De continuar y acabar el negocio (como en el mandato), b) De responder por culpa, aunque haya obrado con su diligencia habitual. Por caso fortuito no responde, salvo si hizo operaciones arriesgadas, o si obró mas en interés propio que del dueño, o si no tiene aptitud para la gestión, o si impidió que gestione alguien mas apto). Si hay mas de un gestor no hay responsabilidad solidaria, c) De rendir cuentas al dueño, con lo cual concluye la gestión.

3.b) Obligaciones del dominus: a) De restituir gastos al gestor, pero no de pagarle una retribución por la gestión, ni de responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por causa de la gestión, b) De liberar al gestor de las obligaciones personales que hubiera contraído. Si hay mas de un dueño, la responsabilidad no es solidaria

3.c) Prueba de la gestión: es admisible toda clase de medios de prueba, pues se trata de probar hechos, no de probar un contrato.

4.a) Gestión de negocios irregular: se da cuando falta uno o mas de los cinco requisitos. No cabe acción directa ni contraria, sino acción de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el gestor, cuando la contraparte se ve beneficiada con un enriquecimiento sin causa. El dominus puede plantear esta acción cuando falta capacidad de contratar en el gestor; el gestor puede plantearla cuando falta la utilitas coeptum, o la alienidad subjetiva, o la capacidad de contratar en el dueño. En la acción de re in verso el dueño solo responde de los gastos


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hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo, mientras que en la acción contraria el dueño responde por todo gasto útil en que incurrió el gestor, aunque no haya habido ventaja para el dueño.

4.b) La ratificación: es un acto unilateral emanado del dominus, por el cual la gestión de negocios, fuere regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al día en que comenzó la gestión. Ella modifica la relación entre las partes, mejorando la posición del gestor: si la gestión era irregular, la hace regular, dándole al gestor el derecho a plantear acción contraria; si era regular, limita los efectos de la acción directa, pues convierte al gestor en mandatario y le da derecho a retribución por sus servicios, si ellos son afines a su profesión. Antes de la ratificación, el gestor, haya actuado en nombre propio o del dominus, está personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene acción directa contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por vía subrogatoria. Después de la ratificación, se aplican las reglas del mandato.

5.a) El empleo útil : se presenta cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en utilidad de otra persona, en cuyo caso puede reclamar la restitución de lo gastado. El que hace empleo útil no tiene intención de gerenciar un negocio ajeno. Gestión anormal: es la que se hace por otro contra su expresa prohibición. No da derecho a restitución de gastos.

Bolilla nueve: compraventa

1.a) Definición y caracteres: “hay compra y venta cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. El contrato de compraventa es: nominado, consensual, no formal (salvo la compraventa de inmuebles), bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, declarativo.

2.a) Efecto de la compraventa: en el sistema argentino la compraventa tiene efecto declarativo (no transmite propiedad, pero obliga a transmitirla); en el sistema francés tiene efecto transmisivo (transmite propiedad).

2.b) Ventas forzosas: nadie puede ser obligado a vender, excepto cuando se encuentre sometido a necesidad jurídica de hacerlo, lo cual se da en cinco supuestos: a) En la expropiación, b) Cuando hay un cargo de venta impuesto por testamento o cuando se ha convenido previamente vender, c) Cuando una cosa indivisible en condominio es pedida de remate por un copropietario, d) Cuando una cosa embargada está sujeta a remate, e) Cuando hay bienes bajo administración sujetos a venta. Wayar dice que todos son supuestos de venta forzosa, salvo la expropiación y la convención previa (aunque ellos admiten ser regulados por las reglas de la compraventa).

3.a) Objeto: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aún las futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida (el término “cosas” debe entenderse en sentido jurídico y con criterio amplio). Las cosas deben reunir tres requisitos: 1) Existencia: deben tener existencia real, ser posibles material y jurídicamente, ahora o en el futuro. No se puede vender una cosa que ya no existe al momento de concluirse el contrato. Si la cosa se extingue antes de ser entregada, sin culpa del vendedor, ambas partes quedan liberadas (el vendedor de entregarla, el comprador de pagarla), 2) Comercialidad: solo se pueden vender las cosas que están en el comercio (enajenables), 3) Determinación: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable.

3.b) Cosas ajenas: cuando el a.1.329 dice “las cosas ajenas no pueden venderse”, hay que agregar “...como si fueran propias” (texto tácito), de donde surgen las sig. reglas: a) Si el que vende cosa ajena declara que no es dueño, la venta es válida, b) El que promete entregar cosa ajena solo se obliga a procurar que la prestación se realice, salvo que hubiera garantizado la entrega, c) La venta de cosas fungibles es válida, d) Si ambos ignoran que la cosa es ajena, ambos pueden pedir la nulidad de la venta, e) Si solo el vendedor sabe que la cosa es ajena, él no puede plantear nulidad pero el comprador si, f) Si solo el comprador sabe que la cosa es ajena, no tiene derecho a la restitución del pago, y el vendedor puede pedir nulidad. En todos los casos en que cabe nulidad,


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esta es relativa, pues no está comprometido el orden público. La anulabilidad es subsanable, sea por ratificación del verdadero dueño o por la compra que hace el vendedor.

4.a) Condominio: si un condómino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula aún respecto de la porción del vendedor. El vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los perjuicios resultantes de la anulación. La nulidad es relativa y subsanable, sea por ratificación de los condóminos o por compra de las otras porciones por el vendedor. Un condómino puede vender solo su propia porción, y sus acreedores pueden embargarla y rematarla (solo la porción indivisa).

4.b) Compra de cosa propia: si alguien es propietario pero no tiene posesión, puede comprar la posesión: si paga por ella y el vendedor no entrega la cosa, puede exigir la entrega; si a la inversa el vendedor entrega la cosa y el comprador se niega a pagar aduciendo que ya era suya, el vendedor puede exigir el pago si era poseedor con justo título y de buena fe.

5.a) Requisitos del precio: debe ser: a) En dinero ; en caso contrario no es compraventa. Si se paga en parte con dinero y el resto con alguna cosa o servicio (precio mixto), será compraventa o permuta según cuál elemento prevalezca. Si se paga en moneda extranjera no es claro si es compraventa o permuta. De cualquier manera las reglas son las misma para ambas figuras, b) Determinado o determinable; en caso contrario la venta es nula. Si la cosa se entregó sin determinar precio se supone que las partes acordaron ajustarse al precio corriente del día (a.1.354). Si se pacta una “cláusula de precio justo” y éste puede determinarse, la venta es válida. Dejar la determinación del precio a cargo de un tercero es válido, c) Serio : debe haber real intención de pagarlo y recibirlo, y debe ser el verdadero precio de la compraventa. Si es un precio simulado, ficticio o irrisorio la compraventa es nula, d) Justo , tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil ni usurario. Debe mantenerse justo mientras dure el contrato, por lo cual, si hay inflación, en las ventas a plazo se deben incorporar cláusulas de ajuste.

Bolilla diez: efectos y modalidades de la compraventa; permuta

1.a) Obligaciones del vendedor : a) De conservar y custodiar la cosa, implica asumir los gastos necesarios y los útiles. Si es una compra alternativa, debe cuidar las dos cosas, hasta que el comprador elija una, b) De entregar la cosa: consiste en transmitir al comprador la posesión de la cosa vendida, libre de toda ocupación, con sus accesorios y frutos, en el lugar y momento debidos, c) De transferir la propiedad de la cosa: si es cosa mueble la tradición transfiere dominio, si es inmueble o mueble registrable se requiere, además de la tradición (modo), la inscripción (título). Mientras no hay inscripción, el vendedor sigue siendo propietario y corre con el riesgo por pérdida, d) De garantía por evicción y vicios redhibitorios.

1.b) Obligaciones del comprador: a) De pagar el precio: en el tiempo, lugar y forma convenidos, b) De recibir la cosa: en el lugar y tiempo convenidos o en los que supletoriamente disponga la ley. Si no recibe la cosa, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservación y las pérdidas, y a consignar la cosa para liberarse reclamando pago.

1.c) Derechos del vendedor: si el comprador no paga, el vendedor puede: a) Reclamar el pago, b) Retener la cosa, si aún no la entregó, c) Reivindicar la cosa si ya la entregó y es inmueble, 4°) Pedir resolución de la venta, en virtud del pacto comisorio.

1.d) Derechos del comprador: tiene derecho a no pagar (retención), cuando tiene fundado temor de ser molestado por una acción real o cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compró en conjunto. En ambos supuestos se trata de prevención ante posible evicción o posibles vicios redhibitorios.

2.a) Autonomía de la voluntad: la compraventa admite modalidades tales como: a) Sujetarla a una condición suspensiva: la venta se celebra pero queda en suspenso, como si no existiera, mientras no ocurra el hecho-condición. Las obligaciones no son exigibles: no hay que entregar la cosa, no hay que pagar por ella. Si el vendedor entrega la cosa, el comprador es tenido por administrador de cosa ajena: si ocurre el hecho-condición, pasa a ser propietario con efecto retroactivo al día de la tradición y no está obligado a rendir cuentas de su administración; si no


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ocurre el hecho-condición, la compra no se concreta y el comprador se confirma como mero administrador, debiendo restituir la cosa con mas sus aumentos y frutos, b) Sujetarla a una condición resolutoria: la venta se celebra y produce efectos inmediatos, pero quedará resuelta, como si no hubiera existido, si ocurre el hecho-condición. Las obligaciones son exigibles: hay que entregar cosa, hay que pagar por ella. Habiendo cumplido cada parte su obligación, el comprador adquiere el carácter de propietario, el que queda confirmado si no ocurre el hecho-condición; si ocurre la compraventa se resuelve y las partes deben restituirse las prestaciones. Si hay dudas sobre el carácter de la condición, se la tiene por resolutoria si antes de ocurrido el hecho-condición el vendedor ha entregado la cosa al comprador, c) Sujetarla a un plazo: que puede ser suspensivo o resolutorio, aplicándose los principios generales sobre obligaciones a plazo. Sujetarla a un cargo no se puede, pues el cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que significa que no es cargo.

2.b) Pactos : a) De no enajenar: venta con prohibición de vender a determinada(s) persona(s) (no vale si es a personas indeterminadas). Si el comprador vende a la persona prohibida, el vendedor original puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa del tercero adquirente (esto si la cosa es inmueble y el pacto se registró), b) Comisorio: venta sujeta a resolución por incumplimiento de pago. Vale para cosas muebles, pero no para lotes urbanos, c) De retroventa: venta con derecho del vendedor a recomprar la cosa pagando menor o mayor precio. El rescate tiene efecto retroactivo (se considera que la cosa nunca salió del dominio del vendedor), pues el pacto funciona como condición resolutoria potestativa. Vale solo para inmuebles, anotando el pacto en la escritura. Debe celebrarse junto con la venta, prefijando el precio de recompra, y caduca a los tres años. Antes de su ejercicio el comprador tiene un derecho real imperfecto y el vendedor tiene un derecho creditorio, pudiendo exigir medidas conservatorias de la cosa, d) De reventa: similar al de retroventa, solo que la potestad resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento o disminución del precio, e) De preferencia: venta con estipulación de preferir al vendedor en caso que el comprador resuelva revender la cosa (el preferido debe ser invitado a igualar o mejorar la oferta de cualquier otro interesado). Si se vende sin dar oportunidad al preferido la venta vale, pero se debe indemnizar al preferido, f) De seña o arras: entrega de seña para comprar, que puede ser penitencial o confirmatoria, y tenerse como “a cuenta de precio” si la compra se concreta, g) De reserva de dominio: venta sin transferencia de dominio hasta que se complete el pago. Es un mecanismo de garantía del pago, que convierte a la venta en promesa de venta y que es asimilable a una venta con condición resolutoria. Aplicable solo a inmuebles, h) De mejor comprador: venta sujeta a resolución si aparece un comprador por mejor precio. Válido solo para inmuebles y con vigencia por tres meses, i) De venta a satisfacción del comprador: venta sujeta a la condición de que el comprador guste o ensaye el producto y manifieste satisfacción. Puede pactarse como condición suspensiva o resolutoria, k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o medida: es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio; es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa ni a un solo precio, m) Venta locación: negocio complejo que funciona como locación seguida de venta (cuando la última cuota supera las anteriores y equivale al valor de venta) o como venta con reserva de dominio (cuando todas las cuotas, incluida la última, son iguales), n) Compraventas a distancia (intercontinentales): pueden ser con cláusula FAS (obliga al vendedor a dejar la mercadería descargada en puerto de llegada), con cláusula FOB (obliga al vendedor a embarcar la mercadería en el puerto de salida), o con cláusula CIF (obliga al vendedor a dejar la mercadería en el buque en puerto de llegada), ñ) Contrato de mohatra: venta seguida de reventa, que se utiliza para ocultar una operación de mutuo. Válido si no se emplea para ocultar préstamos usurarios.

3.a) La promesa de compraventa: la gente compra y vende “con boleto”, aún sabiendo que solo la escritura otorga propiedad. Esta modalidad da lugar a dos tesis: a) Formalista: “el boleto es promesa ” (López de Zavalía): se funda en la letra del Código y sostiene que el boleto no supone una venta concluida sino solo una promesa de venta, pues falta un elemento esencial exigido por la ley que es la forma (la escritura). El boleto es un contrato preliminar perfecto, que obliga al promitente (el vendedor) a firmar la escritura. De acuerdo a esta teoría, si el promitente, tras haber firmado el boleto, se niega a escriturar, el promisario (comprador) puede reclamar cumplimiento de la promesa (escrituración), con lo que resulta que en esencia boleto (contrato preliminar ) y escritura (contrato definitivo) son lo mismo, b) Aformalista: “el boleto es contrato concluido ” (Morello, Wayar): se funda en los hechos y sostiene que el boleto concluye la venta, y que a partir de su firma las partes asumen los roles de comprador y vendedor. Los contratantes, al firmar el boleto, lo hacen entendiendo que concluyen una compraventa, y no puede negarse el


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sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas legales. Paulatinamente tiende a prevalecer la tesis aformalista.

3.b) Boleto y cesión: el boleto puede ser cedido por una u otra parte a un tercero. Se trata de una cesión de contrato que transfiere al cesionario la posición contractual completa (créditos y deudas): si el cedente es el comprador y debe parte del precio y a él se le debe la escritura, resulta ser a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que para ceder su status necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el vendedor. La cesión del boleto no requiere formalidades, bastando un escrito o el simple endoso. Es válida la cláusula que prohíbe la cesión, si no es una prohibición genérica y total (vale como pacto de no enajenar).

3.c) Tercerías: la tercería de dominio es una acción que se concede a los propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos sufren embargos. Con esta acción las cosas embargadas pueden ser sustraídas de la ejecución por quien prueba ser el verdadero dueño. La jurisprudencia la ha aplicado a inmuebles cuando se tiene posesión y boleto pero no escritura. Cuando esta acción está legislada para inmuebles, se llama tercería de posesión, exigiéndose la inscripción del boleto para que prospere. La tercería de mejor derecho es una acción que se concede cuando hay varios adquirentes con boleto, otorgándose escritura al que tenga boleto mas antiguo.

3.d) Boleto y quiebra: los boletos a favor de adquirentes de lotes con viviendas, que compraron de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez puede disponer la escrituración.

4.a) Modalidades de venta: 1) Loteos (ley 14.005 ): para vender un inmueble en lotes hay que hacer planos de loteo y división, hacerlos aprobar e inscribir el loteo en el registro inmobiliario; luego hay que anotar cada venta que se realice indicando datos del comprador y condiciones de la venta, 2) Venta de departamentos (ley 19.724): para vender departamentos hay que hacer planos de propiedad horizontal y de división, hacerlos aprobar e inscribir la prehorizontalidad en el registro inmobiliario, acompañando un proyecto de reglamento de copropiedad; luego hay que anotar cada venta que se realice indicando datos del comprador y condiciones de venta.

5.a) Permuta, definición: es el “contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le dé la propiedad de otra cosa”. Es un contrato nominado, típico, consensual, no formal, bilateral, oneroso y declarativo (no transmite derechos reales, pero obliga a transmitirlos). Se rige por las reglas de la compraventa: no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse; hay recíproca garantía de evicción y vicios redhibitorios.

Bolilla once: cesión de crédito

1.a) Definición y caracteres: “hay cesión de crédito cuando una parte (cedente) se obliga a transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (cedido), entregándole el título del crédito. Es un contrato nominado, consensual (aunque la ley exige la entrega del título que contiene el crédito cedido), formal, oneroso (si es cesión-venta o cesión-permuta) o gratuito (si es cesión-donación) y de efecto personal.

1.b) Reglas aplicables: si el crédito fue cedido por un precio, es cesión-venta; si lo fue a cambio de una cosa, es cesión- permuta o cesión-cesión; si lo fue gratuitamente, es cesión-donación. Se rigen, respectivamente, por las reglas de la venta, la permuta o la donación. Reglas de cesión específicas: solo para letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras.

1.c) Sujetos y capacidad: para ceder a título oneroso se requiere la misma capacidad que para comprar y vender; y para ceder a título gratuito se requiere la misma capacidad que para donar. Además hay incapacidades específicas para la cesión de créditos (ej. no pueden ser cesionarios los administradores de organismos públicos, de créditos contra los mismos organismos)

1.d) Objeto: todo crédito (y todo derecho) puede ser cedido, salvo prohibición expresa o implícita de la ley o impedimento contenido expresamente en el título (a.1.444). No son cesibles: los derechos inherentes a la persona, los derechos de familia, las jubilaciones y pensiones, los


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sueldos (salvo hasta cierto porcentaje), el derecho a alimentos futuros, la indemnización por accidentes de trabajo.

2.a) Forma y prueba:. debe hacerse por escrito, bajo pena de nulidad. La forma es ad solemnitatem, pero se trata de una solemnidad relativa, pues la falta de forma implica la no conclusión de la cesión pero equivale a preliminar de cesión. Se requiere escritura pública cuando se ceden derechos litigiosos o hereditarios. Los títulos al portador pueden cederse por simple tradición y los “a la orden” por endoso. La cesión de crédito puede probarse por otros medios además del escrito de cesión.

2.b) Transmisión del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifica por la sola celebración de la cesión, no siendo esencial la entrega del título (pero la ley la exige por razones prácticas). La transmisión es plena pues el cesionario recibe el crédito con mas sus accesorios y garantías, incluyendo la fuerza ejecutiva del título.

2.c) Obligaciones del cedente para con el cesionario: si es una cesión-venta, el cedente (vendedor), debe entregar el título al cesionario (comprador), garantizar la existencia del crédito que cede (es como una “garantía de evicción del crédito”), y responder por la solvencia del deudor, tanto al momento de la cesión, como a la fecha de pago: si sobreviene insolvencia en el deudor que era solvente, responde subsidiariamente el cedente (es como un fiador).

3.a) Notificación de la cesión: la cesión surte efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros los produce recién con la notificación al deudor cedido. La notificación es imprescindible para que la cesión sea oponible erga omnes, pudiendo hacerla el cedente y/o el cesionario. No requiere forma determinada, excepto que debe hacerse por acto público para que produzca efectos sobre terceros. Tampoco requiere aceptación, pues vale por sí misma; aunque nada prohíbe que el cedido acepte.

3.b) Efectos antes de la notificación: 1) No hay efectos sobre terceros: a) El deudor sigue obligado sólo para con el cedente, que es su acreedor original y si a él le paga es pago válido, b) Los acreedores del cedente aún pueden embargarle el crédito cedido, 2) Hay efectos entre las partes: c) El cesionario tiene acción contra el cedente y puede pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del deudor, pero no puede invocar el derecho adquirido ante terceros, d) El cedente tiene las obligaciones propias de un vendedor, conservando sus derechos respecto del deudor cedido.

4.a) Efectos después de la notificación: 1) Hay efectos sobre terceros: a) El deudor se desobliga del cedente y queda obligado con el cesionario, b) Los acreedores del cedente siguen vinculados a él, pero ya no pueden embargarle el crédito cedido, 2) Hay nuevos efectos entre las partes: c) El cesionario asume en plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo oponerse a las pretensiones de terceros, d) El cedente adquiere obligaciones propias de un fiador.

4.b) Garantías: en la cesión onerosa el cedente garantiza al cesionario la existencia y legitimidad del crédito, así como la solvencia del deudor cedido. Subsidiariamente, se garantiza el crédito contra la insolvencia sobreviniente del deudor cedido (como en una fianza).

5.a) Cesión de derechos : es casi lo mismo que cesión de créditos (ésta última es una especie dentro del género de las cesiones de derechos). Genéricamente, una cesión es una transferencia de derechos personales (no de derechos reales). Pueden ceder onerosamente todos los que pueden vender, y gratuitamente todos los que pueden donar, salvo ciertas prohibiciones específicas.

5.b) Cesión no traslativa : tiene lugar cuando se cede algún atributo propio de un derecho real, transfiriendo un derecho personal. Puede ser: a) Cesión en usufructo: cuando se constituye usufructo sobre bienes no corporales (ej. sobre un contrato de alquiler que da derecho a una renta mensual). Si se entrega el contrato escrito, que es una cosa, se está constituyendo un derecho real sobre un objeto actual que en el futuro producirá renta (hay dos objetos, uno actual y otro futuro), y se habla de cesión en usufructo, oponible a terceros desde la notificación; si no se entrega el contrato y solo se cede el derecho a cobrar renta, solo hay un objeto futuro y se habla de cesión con fines de usufructo, no oponible a terceros ni aún


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notificada, b) Cesión en prenda y cesión en garantía: si un derecho personal consta por escrito, se lo puede ceder en prenda; si no consta por escrito, puede cederse en garantía, en cuyo caso vale como “prenda personal” y es igual a la real, salvo que no otorga derecho de preferencia, c) Cesión en cobranza: ocurre cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que éste perciba la utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si el cesionario cobra lo cedido a nombre propio, hay cesión en cobranza.

5.c) Cesión de derechos hereditarios: es un contrato traslativo de toda o una parte de una universalidad jurídica recibida por el transmitente como heredero o coheredero y moldeado en el acto de concretarse el negocio. Puede ser cesión-venta, cesión-permuta, o cesión-donación. Tiene tratamiento disperso en el CC (en sucesiones, en contratos), siéndole aplicables las normas generales de la cesión de derechos. Es consensual, formal, aleatoria (esto es discutido), y traslativa. Pueden cederse los derechos hereditarios que ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesión, pero no la herencia futura. Puede hacerse antes o después de haberse aceptado la herencia y la cesión equivale a aceptación. Si rige por reglas propias de las universitas: hay acrecida por renuncia, hay garantía de evicción por disminución, hay cesión plena (frutos, mejoras, pérdidas, deudas, cargas, honorarios). Produce efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros los produce desde la notificación, hecha en el juicio sucesorio.

Bolilla doce: locación de cosa

1.a) Definición y caracteres: hay locación de cosa cuando una parte (locador) se obliga a conceder el uso y goce temporario de una cosa a la otra parte, y ésta (locatario) se obliga a pagar por este uso o goce, un precio determinado en dinero” (definición extractada de la definición general del CC). Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, no formal (excepto en inmuebles), de tracto sucesivo y de efecto personal (esto es relativo).

1.b) Naturaleza del derecho del locatario: los clásicos dicen que es personal (derecho a gozar de la cosa ajena), Troplong dice que es real, porque subsiste en caso de venta del inmueble y en caso de muerte del locatario o del locador. Alguna razón tiene.

1.c) Forma y prueba del contrato : originalmente las locaciones eran no formales, pero la realidad social y las necesidades comerciales impusieron la forma escrita para las locaciones de inmuebles: las rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el registro inmobiliario; las urbanas también debe hacerse por escrito (con excepciones). Las locaciones de inmuebles se prueban con el instrumento escrito, las de muebles por cualquier medio.

1.d) Presupuestos y elementos : a) El consentimiento: es esencial acordar sobre la naturaleza del contrato, la cosa que se alquila y el precio (pues de lo contrario el contrato es nulo), pero no es esencial acordar sobre la duración del contrato y el destino de la cosa locada (pues hay normas supletorias). Caben modalidades de condición y cargo y es ineludible la modalidad de plazo. La promesa de locación vale como contrato concluido. No cabe la locación forzosa, aunque el Estado llegó a imponerla, b) La capacidad: como norma general los que no pueden comprar o vender ciertos bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos. Los emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios; los padres pueden serlo por sus hijos; ídem los tutores y curadores, pero con autorización judicial. Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en alquiler por mas de seis años, pero pueden tomar en alquiler por hasta diez años. El copropietario de una cosa indivisa no puede alquilarla, ni aún su parte, sin el consentimiento unánime de los otros, c) El objeto: pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles. Deben ser determinadas o determinables, y existentes o que existirán en el futuro. Deben estar en el comercio (hay excepciones). En la locación de cosa, la palabra “cosa” se entiende en sentido estricto (no cabe la locación de derechos: alquiler de uso o de fondo de comercio). La locación de cosa ajena vale para las partes, sin perjuicio del derecho del dueño a demandar o ratificar, d) El precio: debe ser determinado o determinable, y debe pagarse en dinero, aunque se admite pago en especie en los arrendamientos rurales. Se puede pagar todo junto o en mensualidades, modo que es obligatorio en viviendas. El precio es fijo e inamovible, pero admite ajuste por inflación, e) La causa: si el uso previsto es contrario a la moral o prohibido por la ley, el contrato es nulo. Si hay uso indebido, el locador puede pedir cese de tal uso o


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resolución del contrato, f) El tiempo de locación: máximo diez años (veinte si hay inversiones); mínimo dos años en vivienda y tres en comercio e industria. El mínimo se impone a favor del locatario, quien puede rescindir a partir del sexto mes.

2.a) Obligaciones del locador: a) De entregar la cosa: incluye los accesorios y supone entrega en buen estado, b) De conservar la cosa: hacer las reparaciones necesarias para garantizar el uso y goce. El incumplimiento da derecho a retención de pagos, a demandar reparación, a reparar si hay urgencia, o a pedir resolución. La destrucción de la cosa por caso fortuito resuelve el contrato, c) De garantía por evicción y vicios redhibitorios: distinta de la que se da en la compraventa, pues acá hay turbación o privación de un derecho personal, d) De pagar las mejoras y gastos: en principio el locatario puede hacer todas las mejoras útiles o voluntarias, pero si ellas alteran la forma o el destino de la cosa, necesita autorización previa y escrita del locador (autorizar no equivale a hacerse cargo del costo). El locatario puede retener la cosa hasta que se le pague, e) De pagar cargas y contribuciones: en principio, son a cargo del locador los impuestos y contribuciones, y del locatario los servicios.

3.a) Obligaciones del locatario: a) De pagar el precio: en el lugar y en los tiempos convenidos. El pago se prueba por cualquier medio, excepto por testigos. El no pago da derecho a pedir resolución y desalojo (previa intimación de pago) y reclamar judicialmente el cobro por vía ejecutiva, b) De usar y gozar la cosa conforme a su destino: si hay abuso o cambio de destino, se puede pedir el cese del abuso o la resolución del contrato, con indemnización de daños. Todo daño existente al tiempo de la restitución se presume imputable al locatario, sin perjuicio de prueba en contrario. La obligación incluye el no abandono de la cosa: si hay abandono, el locador puede tener por resuelto el contrato y solicitar la cosa, c) De restituir la cosa:. en buen estado o como se hubiera estipulado, d) De comunicar las novedades dañosas: siendo el locatario el que usa y goza de la cosa, es él quien se entera de ciertos hechos y novedades que afectan a la cosa, y por lo tanto debe comunicarlas al locador: si no lo hace pierde la garantía de evicción y debe indemnizar daños.

4.a) Cesión y sublocación: hay cesión cuando sólo se transmiten los derechos y obligaciones del locatario, y hay sublocación cuando hay un nuevo contrato de locación. Reglas para distinguirlas: a) Si se traspasa todo el inmueble es cesión; si es una parte es sublocación, b) Si hay pago completo es cesión; si hay pago en cuotas es sublocación, c) Si hay vínculo directo entre locador y nuevo poseedor es cesión; si interviene el locatario es sublocación, d) Si el traspaso es con escritura es cesión; si es informal es sublocación. Distintos efectos: la cesión surte efectos respecto de terceros recién con la notificación; la sublocación no necesita notificarse para que tenga vigencia plena. Otra diferencia: el cesionario se rige por el contrato primero; el sublocador por el contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia del contrato primero). En principio es facultad del locatario transmitir el uso de la cosa, pero no puede hacerlo por cesión sin conformidad del locador, y si transmite por sublocación no se desobliga (además es común la cláusula expresa que prohíbe sublocar). A ello se suma que la ley prohíbe el subarrendamiento rural, con lo cual se concluye que la facultad del locatario de ceder, sublocar o prestar la cosa está muy limitada y es mas bien una excepción. Si estando prohibido, el locatario cede o subloca, cabe pedir el cese del uso y la rescisión.

4.b) Efectos de la cesión: el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo otra convención. El locatario cedente sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea una relación directa entre el locador y el cesionario (esto significa que el locador cedido tiene ante sí dos deudores obligados solidariamente).

4.c) Efectos de la sublocación: hay un nuevo contrato de locación que obliga a sublocador y sublocatario y rige las relaciones entre ellos, pero el contrato primero sigue vigente y las relaciones entre locador y locatario no se modifican. Locador y sublocatario no están directamente vinculados, pero la ley les concede a ambos acciones directas del uno contra el otro, como si fueran locador y locatario.

4.d) Terminación de la locación : 1) Por el fin del plazo: si la locación sigue, ello no equivale a reconducción tácita y cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) Por decisión de cualquier parte, si el plazo está vencido o no se fijó, 3) Por pérdida de la cosa alquilada, 4) Por imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino, 5) Por vicios redhibitorios, cuando son graves, 6) Por variadas causales de culpa de alguna parte. Otras causas: por mutuo acuerdo de partes, por confusión, por ocurrencia de condición resolutoria,


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por quiebra del locatario. No causan el fin de la locación: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de usar la cosa por sí, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa.

5.a) La Ley 23.091: reordenó el sistema locativo urbano: a) Reglas básicas de locación: los contratos deben hacerse por escrito; plazo mínimo de dos años para viviendas y tres para comercios e industrias; el precio debe ser en moneda de curso legal; los ajustes se harán con índices oficiales; previo a demandar por incumplimiento hay que intimar el pago; el depósito de garantía no puede ser mas de un mes; no se puede cobrar por adelantado mas de un mes; si fallece el locatario la locación puede ser continuada por los convivientes, b) Régimen de promoción de locaciones: optativo y aplicable a viviendas comunes y económicas, ofrece exenciones impositivas a los locadores.

6.a) Arrendamiento rural (Ley 13.246): “hay arrendamiento rural cuando una de las partes se obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones agropecuarias en cualquiera de sus especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y goce un precio en dinero” (no son arrendamientos los hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por un año o menos, ni el alquiler de animales sin el inmueble). Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, formal (por escrito, ante escribano o juez de paz, e inscripto), conmutativo, nominado y de tracto sucesivo. Plazo mínimo tres años y máximo diez (veinte si hay inversiones). No cabe cesión ni sublocación y se prohíbe la explotación irracional del suelo. Vale pactar un precio fijo mas un porcentaje del producido.

6.b) Aparcería (Ley 13.246): “hay aparcería cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra un predio con mas animales, máquinas y demás enseres de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos”. Es una sociedad de capital e industria, pero se lo trata como locación. Impone a las partes obligaciones mas graves que en un arrendamiento: a) El dador debe llevar libros sobre el uso de animales y cosas y distribución del producido, b) El aparcero debe hacer por sí la explotación y no puede ceder, arrendar ni dar en aparcería los bienes que son parte del contrato. La aparcería puede ser agrícola (para siembra, llamada medianera) o pecuaria (para cría de ganado).

Bolilla trece: contrato de trabajo, locación de obra, otros contratos de servicios

1.a) Contrato de trabajo: definición y caracteres : hay locación de servicios cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio; y la otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero”. El nombre y la definición que da el CC son desacertados. Es mas propio hablar de contrato de trabajo, y definirlo como en la Ley 20.744: “hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física (empleado) se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra (empleador) y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración”. Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, no formal y conmutativo.

1.b) Objeto, capacidad, forma y prueba: a) Objeto: si es ilícito o inmoral, el contrato es nulo, pero eso no anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que deriven de la extinción, b) Capacidad: hay normas particulares sobre trabajo de menores de 14 años (vale en familia pero no es contrato de trabajo); de 14 a 18 años pueden celebrar contratos de trabajo con autorización paterna (si trabajan se presume que la tienen); con 18 años cumplidos pueden trabajar aún contra la oposición paterna; ídem los emancipados. Los padres pueden exigir que sus hijos les presten servicios acordes con su edad (esto no es contrato de trabajo), siendo similar para tutores y criadores, c) Forma: en general la ley no exige formalidad, d) Prueba: puede probarse por cualquier medio y la sola prestación de un servicio hace presumir la existencia del contrato.

1.c) Obligaciones del trabajador: debe prestar el trabajo con actitud de colaboración y solidaridad, subordinándose a las directivas del empleador. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata de un contrato intuito personae. Tiene también un deber de secreto para con su empleador. La no prestación del servicio debido autoriza al empleador a exigir cumplimiento, y si el trabajador se niega a cumplir, puede ser despedido con justa causa.


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1.d) Obligaciones del empleador: pagar el precio o salario establecido o el que surja por aplicación de los convenios colectivos. Debe pagar todo el salario, en moneda de curso legal, en efectivo, en término, en el lugar de trabajo. También debe hacer los aportes patronales y respetar las condiciones laborales.

1.e) Conclusión del contrato : en principio el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado, pudiendo concluir por: mutuo consentimiento de las partes (debe hacerse por escritura pública), por voluntad unilateral del trabajador (renuncia), por voluntad unilateral del empleador (despido con o sin causa justa), por muerte del trabajador, por quiebra del empleador, por incapacidad sobreviniente del trabajador, por jubilación. Si es por tiempo determinado (excepción), caben las mismas causales o bien el cumplimiento del plazo (si cumplido éste la relación sigue, se entiende que hay reconducción tácita).

2.a) Contrato de obra, definición y caracteres: hay “locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una (empresario) a ejecutar una obra, y la otra (dueño o comitente) a pagar por esa obra, un precio determinado en dinero”. En la actualidad se lo llama contrato de obra. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo

2.b) Objeto, forma, prueba: a) Objeto: en general consiste en un hacer (obra en sentido general). Debe ser un hacer lícito, no contrario a las buenas costumbres, determinado o determinable. En rigor el objeto es complejo, pues consiste en un hacer para dar, debiendo establecerse a quien corresponde aportar los materiales necesarios (en principio debe aportarlos el empresario), b) Forma: en general sin forma exigible, por excepción con escritura pública, c) Prueba: puede probarse por cualquier medio.

2.c) Sistemas de contratación de las obras: a) Ajuste alzado: precio global fijo por la obra completa, b) Unidad de medida: un precio unitario por cada rubro de la obra, c) Coste y costas: precio indeterminado, pero determinable como costo mas utilidad..

2.d) Obligaciones del empresario: a) De ejecutar la obra en forma: según las reglas del arte del buen construir, conforme al proyecto o según lo que es costumbre en el lugar. El incumplimiento autoriza a retener pagos debidos, b) De entregar la obra en tiempo: y de ejecutarla al ritmo debido, respondiendo por atraso, c) De garantizar la obra antes de su entrega: no tiene derecho a retribución si la obra se destruye por caso fortuito antes de ser entregada, salvo si hubo mora para recibirla. Si la obra se destruyó por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable del daño siempre, aunque a los materiales los haya provistos el comitente (esto debido a su calidad de experto), d) De garantizar la obra después de su entrega: es responsable hasta diez años después de haber entregado una obra de larga duración, por su ruina total o parcial, sea que ésta provenga de vicio del suelo, del material o de la construcción. Es una responsabilidad de orden público, no admitiéndose la dispensa contractual de responsabilidad por ruina, e) Responsabilidad del arquitecto o director de la obra: varía según que haya hecho o no el proyecto y que haya dirigido o no la obra. Las responsabilidades del proyectista, director técnico y constructor pueden superponerse, y el dueño puede accionar por daños contra cualquiera de los tres y por el total del daño.

3.a) Obligaciones del dueño: a) De pagar el precio: en tiempo y en forma, con los ajustes pactados. Suele pactarse pago mensual contra certificado de obra. Puede negarse a pagar si la obra tiene vicios graves; y el empresario puede retener la obra si el dueño no la paga, b) De recibir la obra: la recepción de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero una recepción provisoria, luego la recepción definitiva. Jurídicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que cuenta es la recepción provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en posesión del comitente y si se destruye por caso fortuito es él quien asume los daños, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: si el comitente debiera una parte del precio, y el empresario le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen acción directa contra el locador principal.

4.a) Cesión y subcontratación de la obra: hay cesión del contrato de obra cuando el empresario transfiere su situación contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente, y hay subcontratación de la obra cuando el empresario contrata con un tercero la ejecución de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero


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queda jurídicamente vinculado con él y no con el comitente. Son aplicables las reglas de la cesión y sublocación.

4.b) Extinción del contrato : a) Por conclusión de la obra y pago de la misma: es el modo normal de extinción, b) Por voluntad del dueño: puede desistir por su sola voluntad, indemnizando al empresario de sus gastos y pagándole la totalidad del beneficio que éste habría obtenido en caso de concluirse la obra, c) Por voluntad de ambas partes: con rescisión acordada, d) Por muerte, desaparición, falencia del empresario: esto resuelve el contrato (no así la muerte del comitente), pudiendo los herederos continuar la obra si ésta no requiere condiciones personales determinadas en el ejecutor, e) Por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra, f) Por omisión de deberes por parte del dueño de la obra o del empresario: en cuyo caso la contraparte perjudicada puede resolver el contrato en virtud del pacto comisorio tácito incluido en el mismo.

5.a) Contratos de profesionales: son atípicos y tienen elementos del mandato, del contrato de trabajo y/o de la locación de obra. a) Abogados y procuradores: retribución regulada por ley, honorarios mínimos (es nulo todo convenio previo que fije montos menores, pero se puede pactar menos después). Vale el pacto de cuota litis (porcentaje de resultado), salvo en juicios los juicios previsionales, de familia o alimentarios. b) Médicos: retribución no regulada por ley, pero sí por convenios con obras sociales. Los médicos no garantizan resultados sino que deben garantizar medios, c) Ingenieros, arquitectos, agrimensores: relación muy variada (proyectista, director técnico, administrador de obra, constructor). Retribución regulada por leyes arancelarias.

5.b) Contrato de edición : se da cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y éste a reproducirla y venderla . Tiene elementos de la locación de obra, de la venta y de la sociedad. Objeto: cualquier obra intelectual susceptible de editarse (en gráfica, en sonido, en video, etc), y que no sea inmoral (esto es muy relativo). Caracteres: atípico, bilateral, oneroso, consensual, formal. Prueba: por cualquier medio. El autor: tiene derecho a traducir, transformar o suprimir su obra, pero debe indemnizar al editor; tiene derecho a retribución y obligación de entregar la obra en el plazo pactado. El editor: tiene el derecho de editar, distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas y tiene el deber de imprimir, distribuir y vender la obra. El contrato puede ser cedido por cualquiera de las partes y concluye por agotamiento de las ediciones previstas, por pérdida de la obra, por algún incumplimiento de parte.

5.c) Contrato de representación teatral : se da cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario para que sea representada públicamente. La definición vale para otros modos de representación o reproducción mecánica de la obra (radiofonía, televisión, cine). Semejante al de edición, pues ambos apuntan a difundir públicamente una obra intelectual o artística. Es atípico, consensual, no formal. Se prueba por cualquier medio. El autor: tiene derecho a que la obra se represente respetando los originales, a hacer las modificaciones que estime oportunas y a que se lo retribuya por su obra; está obligado a entregar la obra prometida y a colaborar en los ensayos. El empresario: tiene derecho a elegir los intérpretes y cobrar entrada; está obligado a representar la obra ajustándose a los originales y a pagar el precio acordado. El empresario no puede ceder el contrato pues se presume fue elegido por sus condiciones personales; el autor sí puede. Otro elemento particular de estos contratos son los intérpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato.

5.d) Contrato de espectáculo público : es el que se celebra entre un empresario de espectáculos y el espectador que asiste a los mismos. Es un contrato por adhesión, y aunque tiene elementos de la venta y de la locación de cosa, se lo considera una locación de obra: a cambio de un precio se ofrece un resultado, que es el espectáculo. El contrato se formaliza con la adquisición del billete de entrada, que otorga al espectador el derecho a presenciar el espectáculo, completo y en los términos prometidos. Es un derecho cesible por simple entrega de la entrada. El empresario tiene derecho a cobrar la entrada y obligación de proporcionar el espectáculo prometido, sin quitas ni cambios.

5.e) Contrato de publicidad : se da cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios públicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribución en dinero. Se considera que es un contrato de locación de obra, pues se promete un resultado (la publicación) a cambio de dinero. El publicista (dueño del medio de difusión) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido. El contrato no puede cederse (no puede hacerse la publicidad


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por un medio distinto del pactado), pues se entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. El anunciante está obligado a pagar el precio estipulado y a dar al publicista el texto de lo que debe publicitar. En los contratos de publicidad hay casi siempre una tercera figura, la del agente de publicidad, que actúa como nexo entre el anunciante y el dueño del medio.

Bolilla catorce: sociedad

1.a) Definición y caracteres: hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí. Con algunos disensos, se entiende que la sociedad es un contrato, en el cual todos los socios participan de ganancias y pérdidas, y que se caracteriza porque su celebración da lugar al nacimiento de una persona ideal (la sociedad). Es un contrato bilateral (o plurilateral), conmutativo, oneroso, consensual, de gestión colectiva, de tracto sucesivo e intuito personae.

1.b) Naturaleza jurídica del acto creador: para la teoría de la ficción, la nueva persona ideal no nace del contrato de sociedad, sino por un acto del Estado, que la reconoce y le otorga personería; para la teoría de la realidad la nueva persona ideal nace del contrato y ello es independiente de la autorización para funcionar que le otorgue el Estado.

2.a) Clases de sociedades: a) Civiles y comerciales: regidas por diferentes leyes, en las sociedades civiles la separación entre la entidad y los socios es menos neta y completa, b) Universales y particulares: las sociedades universales, de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan, son nulas.

2.b) Presupuestos y elementos : 1) El consentimiento: rige la autonomía de la voluntad, pero hay que permitir: que cualquiera pueda renunciar a la sociedad, que cualquiera pueda ser excluido de ella aunque haya causa justa; no vale estipular: que cualquiera puede retirar su parte cuando quiera; que al socio capitalista se le restituirá su parte con mas ganancias aunque haya pérdidas; que el socio industrial recibirá una retribución fija, haya o no ganancias; y si vale estipular: que todos recibirán lo mismo, aunque los aportes sean diferentes, que algún socio no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias), 2) Capacidad: no pueden hacer sociedad los incapaces actuando por sí, pero sí a través de sus representantes. Sobre los contratos de sociedad entre esposos hay controversias. La incapacidad sobreviniente de un socio hace nula la sociedad, 3) Objeto: debe ser lícito. Si es ilícito (ej. para contrabandear) hay nulidad absoluta: los socios no tienen acción entre ellos para dividir ganancias y pérdidas ni para la restitución de aportes; ni pueden invocar la sociedad para demandar a terceros, aunque estos pueden demandar a los socios, que responden solidariamente, 4) Forma y prueba: por escritura pública, aunque se admiten las sociedades de hecho.

2.c) Sociedades irregulares o de hecho: se forman cuando dos o mas personas se asocian sin cumplir las formalidades que exige la ley. Algunas legislaciones niegan su existencia, pero ese criterio es errado pues las sociedades de hecho son una realidad y hay que regularlas. En general se les aplican las mismas disposiciones que a las sociedades regulares, excepto en lo atinente a su liquidación. Se las considera personas jurídicas con patrimonio independiente del de sus socios, pueden demandar y ser demandadas. Los socios de hecho pueden pedir en cualquier momento la disolución de la sociedad, sin perjuicio de los derechos del socio afectado. La administración y representación legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquier socio, siendo todos responsables solidarios e ilimitados frente a terceros. La existencia de la sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos, pero su reconocimiento en juicio por un socio, no le da derecho a él a tener por probada la sociedad con respecto a los otros socios.

3.a) Los socios: son socios todos los que hubieran firmado como tales el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a él, con el consentimiento unánime de los socios preexistentes. Si figura como socio alguien que solo ha prestado su nombre, se lo llama socio ostensible o aparente y detrás de él se oculta el socio no ostensible u oculto. La calidad de socio no es transmisible porque es intuito personae: el heredero de un socio fallecido no es socio y ante la muerte de un socio la sociedad se disuelve. No cabe la cesión de derechos sociales.


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3.b) Administración de la sociedad : a) Socio administrador designado en el contrato: el administrador es elemento esencial y su mandato es irrevocable, salvo por justa causa. Cualquier socio puede pedir revocación, pero solo el juez puede disponerla: hasta entonces el administrador sigue en funciones, salvo que haya peligro en la demora. Una vez removido, cualquier socio puede pedir disolución de la sociedad. El administrador puede renunciar, pero debe indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa, b) Socio administrador designado después del contrato: los demás socios pueden revocar el mandato en cualquier momento: no hace falta justa causa pero si mayoría en la decisión. No son causales de disolución de la sociedad, ni la revocación ni la renuncia del administrador, c) Administración por tercero no socio: cabe revocación y renuncia, pero ellas no causan disolución. La función del administrador se reputa como un mandato que lo faculta para actos de administración pero no de disposición, d) Administración no prevista en el contrato: todos los socios son administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros: hay un mandato tácito recíproco entre los socios y todos pueden oponerse a las decisiones de todos.

4.a) Obligaciones de los socios: a) De hacer los aportes: pueden consistir en obligaciones de dar (socios capitalistas) o de hacer (socios industriales). Los bienes aportados constituyen el capital social y se presume que se transfieren a la sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (si la sociedad se disuelve no se restituyen los bienes a los socios). Esta presunción no cabe en la sociedad de capital e industria. Si algún socio incumple su obligación de aportar puede ser excluido (por decisión unánime) o puede disolverse la sociedad, b) De garantía por evicción y vicios redhibitorios: cada socio responde por los bienes que aportó. Si se produce evicción, los otros socios pueden disolver la sociedad o continuarla sin el socio evicto, c) Deber de fidelidad: consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad.

4.b) Derechos de los socios: a) De participar en los beneficios: todo socio tiene este derecho; si alguno no lo tuviera la sociedad es nula. La proporción de participación se determina libremente, b) Beneficio de competencia: todo socio lo tiene por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro, c) Asociación de un tercero a su parte: todo socio puede hacer una subsociedad, pero el subsocio no participa directamente en la sociedad principal, d) Exclusión del consocio: todo socio tienen derecho de pertenencia y ninguno puede ser excluido, salvo por inconducta societaria y con decisión mayoritaria. La exclusión de un socio es causal de disolución, e) De renunciar a la sociedad: en las sociedades de tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa (es nula la cláusula que impida esta excepción). La renuncia de mala fe es nula para los otros socios y la renuncia intempestiva obliga a indemnizar a la sociedad, f) Reembolso de anticipos y reintegro de pérdidas: todo socio tiene derecho a que la sociedad le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, g) De usar las cosas de la sociedad no está legislado, pero se lo considera válido si los otros socios dan consentimiento,

5.a) Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros: ante terceros la sociedad es una persona autónoma e independiente de los socios. La separación es tal que la sociedad puede incluso contratar con un socio, el que en tal caso actúa como tercero (y hasta puede demandarla). Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios y ningún socio puede cobrar por sí los créditos sociales. El principio de separación se atenúa cuando se trata de deudas de la sociedad: los socios responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no subsidiariamente y en proporción a su parte viril (por cabeza). Solo son deudas de la sociedad las contraídas por los administradores en el marco de su mandato: lo que exceda ese límite es deuda particular del administrador o del socio que la contrajo.

5.b) Fin de la sociedad : a) Muerte, exclusión o renuncia de un socio: cualquiera de estos hechos puede causar la disolución, pero los socios restantes pueden decidir, por unanimidad, continuar la sociedad, b) Cumplimiento del plazo o la condición: aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputará subsistente al solo efecto de terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condición la sociedad continuara, se entenderá que hubo unánime consentimiento para prorrogarla por tiempo indeterminado, c) Pérdida del capital social: total o parcial, que impida a la sociedad seguir operando, d) Imposibilidad de continuar el negocio: por causa sobreviniente (guerra, prisión de un socio esencial), e) Incumplimiento de los aportes: por algún socio, salvo que los otros decidan continuar sin él.


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5.c) Quiénes pueden pedir la disolución: los propios socios, sus herederos, o sus representantes legales con autorización judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios. Entre los socios la disolución se produce desde que existe la causa que la provocó; con respecto a terceros se produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pública. Si la disolución es parcial, la sociedad sigue operando sin necesidad de reinscripción; si es total, cesan los poderes de representación y administración (salvo para terceros que la ignoren), cesan los derechos y deberes de los socios para con la sociedad (sin perjuicio de los negocios pendientes), y se realiza la liquidación y partición de bienes entre los socios.

5.d) Liquidación y partición : a) Liquidación: la sociedad conserva su personería para que se concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso, regido por el Código de Comercio, incluye el nombramiento de un liquidador. La liquidación termina cuando se establece el capital social neto existente, b) Partición: se distribuye entre los socios el capital liquidado aplicando las reglas de la división de herencia. La partición debe hacerse en especie: si el aporte no fue en dinero, su valor será el que se haya fijado en el contrato, no el que tenía al tiempo de la disolución. En sociedades de capital e industria, el socio capitalista tiene derecho a recuperar íntegramente su capital, repartiéndose con el socio industrial sólo las ganancias.

Bolilla quince: donación

1.a) Definición y caracteres: hay donación, cuando una persona, por un acto entre vivos transfiere, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Hay que distinguir entre la donación-acto (que es un género de actos consistentes en “dar gratuitamente”) y las diferentes especies de donaciones que tienen cabida dentro de ese género (dación unilateral, dación bilateral, dación de cosas, dación de derechos, dación por acción, dación por omisión, etc.). Aunque en otras legislaciones se consideran donaciones a todas estas especies, en nuestro derecho el concepto de donación es mas estrecho pues solo hay donación cuando hay una merma tangible en el patrimonio del dador y una acción positiva de su parte (no una mera omisión voluntaria), cuando el acto es entre vivos, cuando se refiere a cosas (no a derechos) y cuando es gratuito (si hay alguna onerosidad accesoria, tal como un cargo, la parte onerosa del negocio se separa y solo el remanente gratuito es tenido por donación). Las daciones gratuitas que no reúnen todas las condiciones mencionadas no son donaciones para nuestro derecho, sino que son liberalidades, regidas por otras normas (no es donación la renuncia a un derecho de garantía, ni el no uso de una servidumbre con la intención de perderla, ni el dejar correr una prescripción con intención de favorecer a alguien; ni el servicio personal gratuito, hecho por quien acostumbra pedir precio por prestarlo. En síntesis: el “animus donandi” no basta para que haya donación en nuestro derecho. Aunque se asemeja mucho al testamento (unilateral), en general la donación es un acto bilateral (incluye una oferta y una aceptación), razón por la cual se lo considera un contrato. Como tal es formal (y en algunos casos solemne), gratuito (aún siendo con cargo) e irrevocable por la sola voluntad del donante.

1.b) Presupuestos : a) La aceptación del donatario es necesaria, pues mientras no hay aceptación, no hay contrato de donación. En ciertos casos debe ser expresa y formal (escritura pública), pero también puede ser tácita, b) La revocación: se puede revocar antes de la aceptación, salvo cuando se dona para constituir una fundación, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos no pueden aceptar; si muere el donante, el donatario aún puede aceptar, d) Pluralidad de beneficiarios: si el donatario muere después de haber aceptado, la donación se reparte según las reglas de la herencia, las que también se aplican a la donación hecha a varios (por separado o en conjunto), e) Capacidad la regla es que pueden dar y recibir donaciones todos los que pueden contratar. La capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o de la entrega y la del donatario al momento de la aceptación No pueden donar los menores sin consentimiento de sus padres; ni los emancipados, los bienes que recibieron gratuitamente; ni cada cónyuge individualmente, los bienes gananciales; ni los inhabilitados. Las donaciones deben dirigirse a personas existentes (salvo la donación para crear una fundación). No pueden aceptar donaciones los mandatarios para sus mandantes, salvo que tengan poder especial; pero si pueden aceptarlas los padres para sus hijos, e) Objeto: debe tratarse de una cosa corporal. Son nulas: la donación de cosas futuras (nulidad relativa), la de cosa ajena (nulidad absoluta), la de todos los bienes presentes de una persona (salvo que se reserve usufructo de por vida).


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2.a) Elementos: a) Forma: para la donación de inmuebles y de prestaciones vitalicias la escritura pública es requisito ad solemnitatem (sin ella no vale ni como promesa), incluso para la aceptación. Las demás pueden ser hechas manualmente (por tradición), o por instrumento privado, sin hacer la tradición, valiendo el escrito como preliminar de donación y como prueba, b) Prueba: las de forma solemne solo pueden probarse por la escritura pública; las hechas por escritura privada, con la exhibición del escrito o la confesión del donante; las manuales, se presumen, c) Contenido y causa: el contenido esencial del contrato es el animus donandi (espíritu de liberalidad). Se supone que la donación es fruto del común acuerdo de las partes, aunque en ella predomina netamente la voluntad del donante. Es similar al testamento, pero en la donación no se admiten las sustituciones, pues es un contrato y como tal requiere aceptación de la contraparte (sustitución supone no aceptación).

3.a) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa en tiempo y forma: si entrega con mora, debe dar los frutos habidos, aunque no es considerado poseedor de mala fe. Si persiste en la mora, el donatario tiene acción personal (para obtener la ejecución de la donación) y si recibió el título pero no la cosa, tiene también acción real. Si la cosa fue vendida y entregada a un tercero, el donatario tiene acción revocatoria, b) Responsabilidad por pérdida: debe responder cuando la cosa se pierde o deteriora, solo si él es culpable o si la pérdida ocurre estando en mora, c) De garantía por evicción y vicios redhibitorios: en principio no existen estas garantías porque hay adquisición gratuita, pero puede haberlas si la donación es remuneratoria, si es con cargo, si fue hecha de mala fe.

3.b) Obligaciones del donatario: a) De prestación alimentaria: tiene un deber de gratitud, exigible legalmente, pues si el donante cae en indigencia, el donatario debe pasarle alimentos. Esto cabe solo en la donación sin cargo y la obligación es subsidiaria (primero están obligados los parientes del indigente). Si resulta muy gravosa el donatario puede liberarse devolviendo la cosa o su valor. El incumplimiento de la obligación alimentaria habilita dos acciones: una por prestación de alimentos y otra por revocación de la donación, b) De cumplir con los cargos: quien acepta la donación se obliga a cumplir los cargos que ésta imponga. Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la revocación, c) De pagar deudas del donante: solo si se obligó a ello.

3.c) Clases de donaciones: a) Con cargas: el cargo es una obligación accesoria impuesta a quien recibe una liberalidad, que convierte a la donación en un negocio mixto (gratuito y oneroso). El cargo se compensa con una parte de la donación y solo el excedente es considerado gratuito y sometido al régimen de la donación. Si el beneficiario del cargo es el donante, él o sus herederos pueden exigir cumplimiento; si el beneficiario es un tercero, él o sus herederos pueden exigir cumplimiento, pero no le cabe al donante pedir cumplimiento. Si el cargo es de cumplimiento imposible o es ilícito la donación toda es nula, b) Remuneratoria: ocurre cuando se la da en recompensa por servicios prestados estimables en dinero, y por los cuales el donatario podría exigir pago por vía judicial. Aunque es un negocio oneroso, es donación porque se hace con espíritu de liberalidad, c) Mutuas se dan cuando dos o mas personas se donan recíprocamente, en un mismo acto. Es un acto oneroso análogo a la permuta, pero distinto pues no se espera equivalencia de las prestaciones; además no hay bilateralidad. Son dos donaciones distintas, pero recíprocamente condicionadas, d) Por causa de muerte: está prohibida en nuestra legislación como donación, pero vale como testamento, e) Ocultas: son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (cuando una donación aparece como compraventa). El acto oculto es válido como donación si cumple las formalidades que la ley exige para él, e) Indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a través de un tercero, f) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que las partes de un negocio oneroso, agregan elementos de negocio gratuito. Es como la contrapartida de la donación con cargo, g) Por causa de matrimonio: del futuro esposo a la futura esposa, pero no a la inversa.

4.a) Revocación de las donaciones: a) Por inejecución de las cargas: la palabra cargas alude a cargos (dar dinero) o a condiciones (otra prestación). Solo el donante puede pedir revocación por inejecución de cargas; nunca un tercero, aunque se trate del beneficiario del cargo, pues los terceros solo tienen acción por cumplimiento. La acción procede cuando hay mora. La revocación actúa como condición resolutoria: los bienes donados vuelven al donante, reteniendo el donatario los frutos habidos hasta la mora. No cabe reclamar daños, salvo que la cosa haya sido enajenada a un tercero. En tal caso el donante puede pedir restitución al tercero, el cual puede impedir la revocación ofreciendo cumplir él las cargas. Cuando el beneficiario es un tercero,


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su derecho al beneficio queda firme a partir de la aceptación: si el donatario incumple y ello deriva en revocación, puede exigir el cumplimiento al donante que revocó, b) Por ingratitud: hay ingratitud cuando el donante atenta contra la vida del donante, o lo injuria o le niega alimentos. Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y las remuneratorias, pero éstas solo en las partes que no son onerosas. La acción de revocación por ingratitud es personal y no cesible, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus herederos. Solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus herederos. Prescribe al año y tiene efectos similares a los de la revocación por inejecución de cargas, c) Por supernacencia de hijos: vale como causa de revocación si se pacta expresamente (en otras legislaciones es cláusula tácita).

5.a) Reversión de las donaciones: es la aniquilación retroactiva de la donación, prevista en una cláusula accidental de reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir la donación en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus herederos. La cláusula solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente; si es a favor del donante y otros, se aplica solo al donante. Es una cláusula resolutoria que actúa ipso iure: mientras no ocurra el hecho-condición, el donatario es propietario, pudiendo enajenar la cosa o serle embargada por sus acreedores, sin perjuicio de la subsistencia de la cláusula de reversibilidad. El donante solo puede ejercer medidas conservatorias. Si ocurre el hecho-condición la reversión se produce con efecto retroactivo y la cosa vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca. El derecho del donatario se consolida si el donante muere antes que él, o cuando el donante realiza actos de disposición de su derecho.

5.b) Reducción de las donaciones por inoficiosidad : la donación es inoficiosa cuando avanza sobre la legítima, porción del patrimonio que no puede ser legado: habiendo herederos necesarios no se puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio. Si se hace tal cosa los herederos del donante pueden plantear una acción de reducción por inoficiosidad cuando la donación ya se ha hecho efectiva u oponer excepción de inoficiosidad si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara cumplimiento. La acción y la excepción proceden cuando ya ha muerto el donante, y dan como resultado la reducción de la donación hasta desafectar la legítima. La reducción cabe contra donaciones gratuitas u onerosas, aunque en este último caso solo afectan la parte no onerosa. La masa de cálculo se forma con los bienes que tenía el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dejó (el pasivo), mas las donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el 20% de esta masa y la reducción comienza por los legados, siguiendo con las donaciones según orden inverso a sus fechas.

Bolilla dieciséis: mandato

1.a) Definición y caracteres: hay contrato de mandato, cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza . En el mandato hay representación siempre, sea ostensible u oculta. El mandato es un medio mas que un fin, pues apunta a la realización de actos jurídicos, no materiales. Es un contrato gratuito u oneroso (se presume gratuidad si nada se ha convenido, y onerosidad si las funciones del mandatario son afines a su profesión), habitualmente consensual, formal (escritura pública).

1.b) La formación del contrato: a) Consentimiento: los términos del consentimiento no coinciden en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato (equivalente a una oferta), luego la aceptación. El apoderamiento se limita a lo que el mandante podría hacer por sí mismo y aunque en principio no requiere formalidad y vale el poder tácito en ciertos casos, la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pública. La aceptación también puede ser tácita o expresa (se tiene por aceptación la recepción del poder sin manifestar oposición), b) Capacidad: para dar mandato de administración hay que tener capacidad de administración, y para dar mandato de disposición se requiere capacidad para disponer de los bienes. Para ser mandatario se requiere capacidad para contratar, pero vale el mandato dado a persona incapaz, pues importa la capacidad del mandante no la del mandatario, c) Objeto: solo puede ser un acto jurídico que sea lícito que sea delegable; el mandato de acto ilícito, inmoral o imposible es nulo y no da acción a ninguna de las partes. El objeto del mandato no puede ser en exclusivo interés del mandatario, pues en tal caso solo sería un simple consejo, d) Prueba: se rige por los principios generales.


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2.a) La extensión del mandato: el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios del mandante) o especial (cuando de refiere a uno o mas negocios determinados). El general vale solo para actos de administración; el especial es necesario para cualquier acto de disposición. El mandato especial se interpreta restrictivamente, entendiéndose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningún otro, aunque sea análogo o similar.

2.b) Pluralidad de mandantes o mandatarios: si en el mismo instrumento se ha designado a mas de un mandatario, se entiende que fue hecho para ser aceptado solo por uno, salvo que se los haya nombrado para que actúen conjuntamente; o para que actúen en forma separada; o para que se dividan las tareas, o para que a falta de uno actúe otro. Si el mandato es conjunto, los mandatarios responden en forma simplemente mancomunada; si hay pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros.

2.c) Mandato irrevocable: el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su sola voluntad, pero puede ser irrevocable, si se otorga para negocios especiales, y por tiempo limitado, y en interés legítimo de los contratantes o de un tercero. La irrevocabilidad debe ser claramente establecida y subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad; no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa.

3.a) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato: los actos encargados deben hacerse tal como se mandaron, b) De tomar medidas conservatorias: el mandato puede rechazarse, pero aún así el mandatario está obligado a tomar medidas conservatorias hasta que se nombre a otro, c) De rendir cuentas el mandante puede eximir de esta obligación, d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato: comprende bienes, dinero, documentos, e) Obligaciones en caso de sustitución del mandato: aunque el mandato es un acto de confianza personal, se admite que el mandatario nombre un sustituto, aunque sin perder responsabilidad. El mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el otro, f) Responsabilidad del mandatario: el mandatario responde por daños que deriven de la inejecución total o parcial del mandato. Si hay varios mandatarios, no hay solidaridad entre ellos.

3.b) Obligaciones del mandante: a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecución del mandato: si no cumple, el mandatario se libera de cumplir, b) De reembolso: debe reembolsar gastos del mandatario, aunque el negocio haya dado pérdidas, salvo que los hubiera prohibido o que fueran por culpa del mandatario, c) De indemnizar las pérdidas debe indemnizar al mandatario de las pérdidas sufridas por la gestión, salvo que el mandatario las hubiera causado, d) De liberar al mandatario de las obligaciones que hubiera contraído con motivo de la encomienda, e) De retribuir el servicio: el mandato se presume gratuito, salvo convención en contrario o en los casos en que las gestiones son afines a la profesión del mandatario.

4.a) Efectos del mandato con relación a terceros: a) Contratación en nombre del mandante: el mandatario no adquiere obligación ni derecho personal respecto de terceros, siempre que actúe en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratificados por el mandante. Solo el mandante se obliga ante terceros; solo él puede demandar a los terceros. Si el mandatario se excede y no es ratificado, el contrato es nulo si el tercero conoció el exceso; o bien obliga al mandatario si el tercero obró de buena fe. Los terceros tienen derecho a conocer los términos del mandato: las órdenes reservadas no afectan a terceros que contrataron con los poderes a la vista, b) Contratación en nombre propio: el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros, aunque estos pueden demandarlo por vía subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario. 5.a) Cesación del mandato: a) Cumplimiento de negocio: es la causa natural y normal, b) Vencimiento del plazo también es causa natural y normal, c) Revocación: el mandante puede revocar el mandato cuando quiera, sea en forma expresa o tácita. Un poder irrevocable solo puede ser revocado con justa causa, d) Renuncia del mandatario: puede renunciar en cualquier momento, sin invocar causa. Por excepción el mandato puede ser irrenunciable, en cuyo caso la renuncia solo cabe con justa causa. El renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda hacerlas por sí o designe nuevo mandatario, e) Muerte o incapacidad de una de las partes: el mandato cesa con la muerte del mandante o del mandatario, salvo que se haya otorgado en interés común del mandante y el mandatario o un tercero, o si el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de la muerte


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del mandante. El mandato hecho para ser ejecutado después de la muerte del mandante es nulo, si no puede valer como disposición de última voluntad. La incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, pone fin al mandato, f) Sustitución del mandato: con la cesación del mandato principal cesa el submandato, pero no a la inversa.

5.b) Efectos de la cesación de mandato : cesan las relaciones entre las partes, aunque los negocios en marcha continúan a cargo del mandatario hasta que el mandante se haga cargo. Con relación a terceros, la cesación produce efectos a partir de la notificación.

5.c) El mandatario prestanombre o simulado : es válido designar testaferro para que actúe a nombre propio según instrucciones de su mandante, siempre que el recurso no se emplee para violar la ley.

Bolilla diecisiete: fianza

1.a) Definición y caracteres: hay contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. Son partes el fiador y el acreedor; el tercero, que es el deudor principal, no es parte. Es un contrato típico, consensual, habitualmente unilateral, habitualmente gratuito (aunque la fianza comercial es onerosa por definición), accesorio, subsidiario, no formal.

1.b) Promesa de fianza : el CC establece que la fianza también puede constituirse “por acto unilateral antes de ser aceptada por el acreedor”. No hay acuerdo sobre si esto alude a la fianza impuesta por la ley o la justicia, o si es una confirmación de la tesis que sostiene que la declaración unilateral de voluntad sí obliga a quien la formula.

1.c) Clases de fianza: 1) Según su causa: a) Convencional : es la que nace de un contrato. El acreedor tiene derecho a exigir fianza al deudor si éste cae en insolvencia o muda de domicilio, o a pedir cambio de fiador si éste cae en insolvencia. Quien aceptó ser fiador solo puede dejar de serlo con la conformidad del acreedor, b) Unilateral (legal o judicial ) : es la que nace a partir de un acto unilateral del fiador, cuando así lo dispone la ley o la justicia, como condición para conceder determinadas consecuencias. No hay contrato y ni beneficio de excusión, 2) Según su naturaleza: a) Simple: es aquella en la que el fiador goza de los beneficios de excusión (solo se puede ir contra él después de haber ido sin éxito contra el deudor principal) y de división (si hay mas de un fiador simple, hay una obligación simplemente mancomunada). Salvo aclaración en contrario la fianza se presume simple, b) Solidaria : es aquella en la que el fiador no goza de los beneficios de excusión ni de división. En lo demás es igual a la simple (en ambos casos la obligación del fiador es subsidiaria y solo cabe demandarlo después de haberse puesto en mora al deudor principal). Quien se obliga como “fiador” y “principal pagador” (ambas cosas simultáneamente), es tenido por “deudor solidario” según el CC, aunque algunos entienden que subsiste una subsidiariedad relativa, propia de una fianza, 3) Según su carácter: a) Civil : es la usual, regida por el Código Civil, .b) Comercial : es la definida en el Código de Comercio, que se da cuando su objeto es asegurar un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante. Son iguales en esencia, aunque la comercial siempre es solidaria.

2.a) Obligaciones que pueden ser afianzadas: en principio “toda obligación puede ser afianzada”, civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lícita o ilícita, cualquiera sea el acreedor o el deudor, sea determinada o indeterminada, líquida o ilíquida, pura o condicionada.

2.b) Objeto, forma y prueba: (a) Objeto: la fianza debe tener por objeto una prestación igual a la prestación principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Si el fiador se obliga por un monto mayor a la deuda solo se le puede exigir que pague hasta el monto de la deuda; si se obliga por una suma fija menor que la deuda solo se le puede exigir hasta el monto en que se obligó. La fianza incluye intereses, salvo convención en contrario, b) Forma: es no formal, pudiendo ser verbal, pero debe ser expresa e inequívoca, pues no caben presunciones. Suele exigirse fianza por escritura pública cuando la deuda se ha formalizado así, c) Prueba: por cualquier medio, salvo cuando el fiador la negare en juicio, en cuyo caso debe probarse por escrito.


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2.c) Capacidad: pueden ser fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, con algunas excepciones (pero las reglas del empréstito no aluden a capacidad). No pueden ser fiadores los emancipados; los representantes, tutores y curadores, en nombre de sus representados; los administradores de sociedades y mandatarios. Sí pueden serlo los cónyuges el uno del otro.

2.d) Régimen de nulidad de fianza: la fianza es nula si la obligación principal lo es, salvo cuando la nulidad es por incapacidad del deudor (por minoría de edad del deudor , aunque el fiador hubiera desconocido esta circunstancia).

3.a) Relaciones entre fiador y acreedor: a) Beneficio de excusión: es el derecho del fiador de oponerse a la acción que el acreedor dirige contra él sin antes haber ejecutado al deudor principal. Solo si esta ejecución fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fiador. Es una excepción dilatoria que suspende la acción contra el fiador hasta que el acreedor demuestre la insolvencia del deudor. No cabe excusión cuando se ha renunciado al beneficio, ni cuando la fianza es solidaria, ni cuando el fiador se obligó como principal pagador, ni cuando el deudor es declarado en concurso o ausente, ni cuando se ha afianzado una obligación natural, ni cuando la fianza es judicial, b) Beneficio de división: se aplica cuando hay mas de un fiador y consiste en el derecho de cada uno de ellos a pedir la división de la deuda, para que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que le corresponde pagar.

3.b) Relaciones entre fiador y deudor: no nacen del contrato de fianza sino de un contrato directo entre el deudor y el fiador, o de una gestión de negocios en la cual el fiador hace de gestor, o de una decisión unilateral del fiador. Según cual sea la causa origen de las relaciones, y cual sea el momento que se considere serán los derechos del fiador: a) Antes de pagar: tiene derecho a pedir exoneración de la fianza, si la relación proviene de un contrato o de una gestión de negocios ratificada, y si se da alguno de los supuestos siguientes: que hayan pasado cinco años desde que se afianzó, o que la obligación principal sea de plazo incierto, o que el fiador sea demandado para el pago, o que la deuda venza sin que el deudor la pague, o que el deudor disipe sus bienes o quiera ausentarse. El fiador le pide exoneración al deudor y éste se la debe pedir al acreedor, que es quien decide. Si no acepta, el fiador continúa como tal, pudiendo pedir medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor, b) Después de pagar: puede pedir reintegro e indemnización por vía subrogatoria en cualquier caso, o bien por vía directa si la relación proviene de un contrato o una gestión de negocio. Si hubiera pagado anticipadamente puede pedirle al deudor que le reintegre el pago cuando ocurra el vencimiento; si los deudores fueran varios y solidarios puede repetir contra todos y cada uno por el total, salvo que hubiera afianzado a uno solo. Si el deudor le pagara al acreedor por desconocer que el fiador ya pagó, puede repetir contra el acreedor (pero no puede ir contra el deudor).

4.a) Relaciones entre co-fiadores (simplemente mancomunados): a) Subrogación: el co-fiador que paga toda la deuda (o mas de lo que le corresponde), queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los otros cofiadores para cobrarles lo que a cada cual corresponde. Si los co-fiadores se hubieran obligado solidariamente, se aplican las reglas de la solidaridad, b) Excepciones: si el co-fiador que pagó el todo demanda a los otros cofiadores, estos pueden oponerle las excepciones que el deudor principal tenía contra el acreedor, pero no las que el propio co-fiador tenía contra el acreedor y no utilizó, c) Subfiador: si un co-fiador designa subfiador y luego cae en insolvencia, el subfiador asume las responsabilidades que tenía el insolvente.

4.b) Relaciones entre deudor y acreedor: se rigen por las reglas del acto que los vincula, no por el contrato de fianza.

4.c) Extinción de la fianza: a) Por vía de consecuencia (cuando se extingue la deuda principal): se da cuando la deuda principal es pagada: si la paga el deudor hay extinción total, si la paga el fiador se extingue la fianza pero subsiste una obligación del deudor para con el fiador, si la paga un tercero se extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal del deudor y la del fiador, convirtiéndose el tercero en nuevo acreedor. Si hay novación de deuda (por acuerdo entre partes o por dación en pago), se extingue la fianza. Lo mismo si hay confusión (si el fiador se convierte en acreedor o en deudor), o si el acreedor renuncia a la fianza, o si la deuda principal se torna imposible de pagar o prescribe, b) Por vía directa (cuando se extingue la fianza en sí): se da cuando hay imposibilidad de subrogación, pues el derecho del fiador a subrogarse del acreedor contra el deudor es esencial a la


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fianza (la imposibilidad debe derivar de hechos u omisiones del acreedor). También hay extinción directa cuando el acreedor prorroga el plazo al deudor sin consentimiento del fiador.

5.a) Derecho de retención: es la facultad que corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa. Es accesorio, transmisible e indivisible. Es un derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepción dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre el deudor. Pueden ejercerlo el locatario, el locador, el mandatario, el depositario, el tenedor, el poseedor. También los abogados, procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas. Otorga protección jurídica al retenedor legítimo, aunque el propietario conserva el dominio, pudiendo proponer la sustitución de la cosa retenida o enajenarla. Terceros acreedores del propietario pueden embargar la cosa retenida, pero deben respetar la retención. Ante concurso o quiebra del propietario el derecho de retención se suspende. El derecho de retención se extingue directamente por entrega o por abandono voluntario de la cosa, por confusión, por pérdida; indirectamente por extinción del crédito, por novación o por prescripción de la deuda.

5.b) Subrogación real: subrogar significa sustituir, cambiar o mutar, cabiendo subrogación personal (cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga en los derechos de otro), o subrogación real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos que se tienen sobre una cosa se ejercen sobre otra cosa distinta). Los clásicos consideraron que la subrogación real era una ficción jurídica, pero hoy se la considera una realidad jurídica que se refleja en la retención.

Bolilla dieciocho: contratos aleatorios

1.a) Contratos aleatorios: los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto . La alea pueden estar en la propia naturaleza del contrato o ser producto de la voluntad de las partes. El contrato aleatorio se diferencia del condicional en que éste tiene condicionada su propia existencia, no su resultado. Los contratos aleatorios no admiten resolución por lesión subjetiva o excesiva onerosidad, y su característica fundamental es que son aleatorios para ambas partes, ya que si sólo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilícito y nulo.

2.a) Juego y apuestas: el juego es un contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregándose al juego, se obligan apagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa determinada; la apuesta tiene lugar cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado. La distinción entre ambas figuras no es clara, pero ello no tiene importancia práctica pues a ambas se les aplican las mismas normas. La regulación del juego es contraria a la libertad individual, pero a la vez responde a razones sociales. De esta contradicción surge el criterio del CC, que reconoce acción a los partícipes en juegos de destreza física y se la niega a quienes participan en juegos de azar. El contrato de juego es típico, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio.

2.b) Clasificación de los juegos : a) Civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los juegos, ni prohíbe alguno en particular, pero solo otorga acción para reclamar el pago a los juegos de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otras semejantes; los demás están desprovistos de acción (juegos de azar y de actividad intelectual). En los munidos de acción los jueces están facultados a moderar las deudas, b) Administrativa: se basa en la licitud o ilicitud y distingue tres grupos: juegos permitidos y munidos de acción de reclamo (ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas); juegos tolerados pero sin acción (generan obligaciones naturales), juegos prohibidos y penados (no generan obligación alguna). Son prohibidos los juegos de azar en general, salvo cuando los administra el Estado.

2.c) Efectos de los juegos desprovistos de acción : a) El pago voluntario no da derecho a repetir, salvo que haya habido trampas. El pago anticipado no es pago sino promesa de pago que no obliga legalmente (se puede retirar la postura si se pierde), b) La deuda de juego no puede compensarse legalmente con otra deuda, pero las partes pueden acordar la compensación, c) No se puede novar una deuda de juego por otra civilmente exigible, salvo que se la novación sea por cambio de deudor, d) No se puede someter a transacción o arbitraje una deuda de juego, e) La promesa de pago de una deuda de juego no tiene fuerza obligatoria, pues la deuda no es exigible; el


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reconocimiento de la deuda tampoco la hace exigible, f) El otorgamiento de garantías no agrava la situación del deudor, pues la garantía es accesoria y sigue a la deuda principal, que no es exigible.

3.a) Negocios vinculados al juego: a) Mutuo para jugar: el tomar prestado dinero para jugar o pagar deuda de juego, genera obligación exigible de devolver el préstamo, b) Mandato de pagar deuda de juego: el que cumplió el mandato puede exigir que se le reintegre lo pagado, c) Mandato para jugar: el que jugó por mandato de otro no puede exigir que éste se le restituya lo que perdió, d) Gestión de negocios: el que sin mandato pagó deudas de juego de otro, no puede exigir reintegro a éste.

3.b) Juegos de bolsa : aunque son especulativos tienen protección legal porque cumplen una función económica importante Las operaciones diferenciales (sin aporte de capital) están prohibidas.

3.c) Loterías y rifas: están sometidas a control o administración del Estado, a) Lotería: es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesión. El billete de lotería es un título al portador que otorga acción para reclamar el premio, b) Rifa: es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesión. El ganador tiene acción para reclamar el premio si la rifa fue autorizada.

3.d) La suerte como medio como medio de partición y transacción : el azar también puede usarse en otros negocios lícitos, tal como adjudicar hijuelas o resolver cuestiones litigiosas (transacción).

4.a) Contrato oneroso de renta vitalicia: hay contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados en el contrato. En la formación del contrato pueden intervenir, en teoría, hasta cuatro personas distintas: a) El constituyente: aquél que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibirá la renta, que puede ser el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, la persona cuya vida se toma en cuenta para establecer la duración de la renta (puede ser un cuarto, o el vitaliciado, o el constituyente). En la práctica los intervinientes pueden ser solo dos, si el constituyente es a la vez beneficiario (vitaliciado) y es su propia vida la que se contempla. El contrato es real (y con efecto real), formal (por escritura pública), creditorio unilateral, oneroso, aleatorio, y de ejecución periódica.

4.b) Rentas personales y reales : aunque se asemejan en que ambas se constituyen por contrato e implican la obligación de pagar una renta periódica, tienen diferencias: a) La renta vitalicia da lugar a un derecho creditorio; la real da lugar a un derecho real, b) En la vitalicia el sujeto pasivo es un simple deudor, mientras que en la real pesa sobre el sujeto pasivo un derecho real, c) En la vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio, en la real el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La vitalicia puede constituirse entregando cosa mueble o inmueble, la real se constituye sólo sobre inmuebles, e) La vitalicia se constituye por tiempo incierto, la real se constituye por tiempo cierto (máximo cinco años), f) En la vitalicia el constituyente transfiere la propiedad de la cosa, en la real el constituyente conserva la propiedad de la cosa, aunque con limitaciones.

4.c) Forma, capacidad, objeto: a) Forma: se exige escritura pública y además la entrega de la cosa (es un contrato real). Si no se dan ambas cosas el contrato no se perfecciona, pero vale como promesa, b) Capacidad: si se da dinero para constituir la renta, el constituyente debe tener capacidad que para dar empréstitos y el vitaliciante para tomarlos; si se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener capacidad para vender y el vitaliciante para comprar, c) Objeto: la obligación del vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa la cláusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. El vitaliciado es titular de un crédito y puede enajenarlo o serle embargado.

4.d) Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta : el CC emplea el término “en cabeza de“ para identificar a la persona cuya vida se contempla. Lo usual es que el constituyente sea a la vez vitaliciado y vida contemplada, aunque también puede tratarse de personas distintas: a) Si el vitaliciado es un tercero: se entablan dos relaciones, una principal (o base) entre constituyente


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y vitaliciante que es onerosa, y otra accesoria entre constituyente y vitaliciado que es gratuita y se rige por las reglas de la donación, b) Si la vida contemplada es la de un tercero (o de mas de una persona sucesivamente): debe ser persona sana o no próxima a morir, pues si muere antes de treinta días el contrato es nulo.

4.e) Obligaciones del vitaliciante : a) De dar las seguridades prometidas: el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego debe pagar la renta en cuotas, por lo cual se le puede exigir garantía de cumplimiento. Si se obliga a dar garantía y luego no la da, tanto el constituyente como el vitaliciado pueden pedir resolución de la renta y restitución de lo dado, b) De pagar la renta: si no paga, el vitaliciado puede exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolución del contrato. También puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el producido.

5.a) Extinción de la renta vitalicia: solo se extingue con la muerte de la persona contemplada, no por la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del beneficiario, salvo que alguno de ellos fuera la persona contemplada. Si las vidas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando mueren todos.

Bolilla diecinueve: contratos reales

1.a) Concepto: el contrato es real cuando para concluirlo se requiere, además del consentimiento de las partes, la entrega de la cosa sobre la que versa. Esta condición (datio rei), que los diferencia de los consensuales (que son la mayoría), no tiene fundamento jurídico, sobreviviendo esta categoría solo porque el CC la impone. El CC dice además que, si falta la entrega, el acuerdo no vale ni como promesa (la promesa de mutuo o de comodato no otorgan acción contra el promitente).

1.b) Depósito, concepto, caracteres: hay contrato de depósito cuando una de las partes (depositario) se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte (depositante) le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa. El depósito se hace a favor del depositante y su fin es la guarda o custodia de una cosa. Es un contrato real, con efecto personal, gratuito y unilateral (aunque puede ser oneroso y bilateral) y no formal.

1.c) Depósito regular, comparaciones: a) Con el mutuo: también es real y obliga a restituir la cosa, pero es de efecto real mientras el depósito es de efecto personal. Otras diferencias: la custodia como fin vs. el consumo como fin; sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles vs. sobre cosas consumibles y fungibles; en interés del que da la cosa vs. en interés del que la recibe. Si el depósito es irregular hay mas similitud, pero sigue siendo distinto el interés, b) Con el comodato: aunque ambos son reales con efecto personal, hay diferencias: la custodia como fin vs. el uso como fin; gratuidad u onerosidad vs. gratuidad siempre, en interés del que da la cosa vs. en interés del que la recibe, c) Con la locación de cosas: aunque en ambos casos son de efecto personal, hay diferencias: depósito real vs. locación consensual; la custodia como fin vs. el uso y goce como fin.

1.d) Promesa de depósito: la promesa unilateral de depositar no obliga al que la hace; la promesa unilateral de recibir depósito sí obliga al que la hace; la promesa bilateral de dar y de recibir en depósito no obliga al que promete depositar pero sí al que promete recibir. Las reglas valen para el depósito gratuito, pues si se promete retribuir, la promesa de depositar sí obliga.

1.e) Especies de depósitos: a) No convencionales: son los constituidos por testamentos, los dispuestos por sentencia judicial, los de masas fallidas, los hechos en bancos públicos. Se rigen por normas propias y subsidiariamente por el CC, b) Convencionales: son los constituidos a partir de un contrato. Pueden ser voluntarios (cuando el depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de elegir al depositario, como ocurre en ocasión de algún desastre o en los hoteles). El CC legisla en general para los voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares o irregulares.

2.a) Depósito voluntario: a) Regular: se da cuando las cosas dadas en guarda son inmuebles, o muebles no consumibles, o cosas consumibles entregadas en bulto o caja cerrada, o títulos de créditos sin autorizar su cobro. Lo que hace que el depósito sea regular es que lo que se da en custodia no es para ser consumido, debiendo restituirse la misma e idéntica cosa, b)


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Irregular: se da cuando las cosas dadas en guarda son dinero o cosas consumibles, o no se dan en bulto o caja cerrada, o son créditos en dinero y se autoriza su cobro. Lo que hace que el depósito sea irregular es que lo que se da en custodia puede ser consumido, debiendo restituirse otra cosa de igual calidad y especie. En el depósito irregular el depositario es mero detentador de la cosa; en el irregular pasa a ser dueño de ella.

2.b) Capacidad, forma, prueba : a) Capacidad: en general se requiere capacidad para contratar, pero: a) Si el depositante es incapaz el contrato es válido, b) Si el depositario es incapaz el contrato es válido. El depósito solo puede ser hecho por el propietario; si lo hace un simple poseedor el depósito vale entre quien lo hace y el depositario, pero no para el propietario. El error sobre la persona de algún contratante o sobre la cosa no invalida el contrato, pero el depositario que erró puede restituir inmediatamente el depósito, b) Forma: es un contrato no formal, pero la forma es importante para la prueba, c) Prueba: no puede ser probado por testigos, siendo necesaria la prueba por escrito.

2.c) Obligaciones del depositario regular : a) De guardar la cosa : es intransmisible, debiendo poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado de las cosas propias, si el depósito es gratuito, b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo que haya autorización expresa o presunta. Si la usa debe pagar alquiler, c) De restitución: debe restituir la misma e idéntica cosa que recibió, con mas sus accesiones y frutos naturales, en el estado en que se encuentre. El depositario tiene derecho a retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razón del depósito, d) Depósitos en caja o a bulto cerrado: no debe abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado en forma expresa o presunta.

2.d) Obligaciones del depositario irregular: no hay obligación de conservar la cosa, pero si de restituir otra cosa de la misma especie y calidad, y de una sola vez. En el depósito irregular el depositario tiene derecho de compensación, pudiendo restituir menos de lo debido si tiene créditos contra el depositante (no es derecho de retención, pues la cosa que retiene es propia).

2.e) Obligaciones del depositante: en principio no contrae obligaciones al depositar, pero ellas pueden surgir después (de restituir gastos en que incurrió el depositario, de indemnizarlo por daños que le haya provocado el depósito). La obligación que sí tiene es la de aceptar la restitución cuando vence el plazo. Si el depósito es oneroso el depositante tiene desde el principio la obligación de retribuir al depositario.

2.f) Cesación del depósito: a) Por la terminación de su plazo, y si no lo hubiera, cuando cualquier parte lo decida. Si habiendo plazo el depositante lo extingue anticipadamente, debe indemnizar al depositario oneroso, b) Por la pérdida de la cosa depositada, sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si él fuera culpable. Solo cabe en el depósito regular, c) Por enajenación de la cosa por el depositante: si el comprador quiere mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depósito. El depósito no se resuelve por muerte de alguna de las partes.

2.g) Depósito necesario: en general se rige por las reglas del depósito voluntario, excepto en: a) Capacidad del depositario: puede serlo una persona adulta aunque incapaz de derecho y es responsable por el depósito aunque no tenga autorización de su representante, b) Prueba: se admite todo tipo de pruebas, incluso testigos y presunciones. El caso típico de depósito necesario se da en hoteles y posadas, y queda perfeccionado con el ingreso del equipaje al hotel.

3.a) Mutuo o empréstito de consumo, concepto, caracteres : hay mutuo cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad. Es un contrato típico, real, con efecto real, creditorio unilateral, gratuito u oneroso (esto último si el mutuario debe restituir lo recibido mas un interés), no formal.

3.b) Promesa de mutuo : el que unilateralmente promete dar un empréstito gratuito no se obliga legalmente; si promete un empréstito oneroso se obliga a darlo.

3.c) Objeto, forma, prueba : a) Objeto: la cosa debe ser consumible. Y si es no consumible debe ser fungible (esto alude al dinero), b) Forma: el mutuo es no formal, pero la forma escrita facilita la prueba, c) Prueba: si supera los diez mil pesos, el mutuo debe ser probado por instrumento público o por instrumento privado de fecha cierta


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3.d) Obligaciones del mutuario: restituir en igual cantidad, calidad y especie de lo recibido, si el mutuo es gratuito; en cantidad mayor (intereses) si es oneroso. La restitución es una obligación de dar (dinero, o cantidades de cosas ciertas o inciertas, según sea el caso). No puede sobrevenir la imposibilidad de restituir (es una obligación de género y éste no perece), salvo en caso de género limitado, ante los cuales el mutuario debe restituir el valor de las cosas. La restitución debe hacerse en el tiempo convenidos, pudiendo hacerse antes si así lo decide el mutuario; si lo hace con mora debe pagar intereses compensatorios, moratorios y, si cabe, punitorios. Los compensatorios deben pactarse pues no se presumen (en principio el mutuo es gratuito).

3.e) Obligaciones del mutuante: en principio no tiene obligación alguna (contrato unilateral), salvo la eventual de responder por vicios ocultos en la cosa entregada).

4.a) Comodato o empréstito de uso, concepto, caracteres: se da cuando una de las partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con la facultad de usarla. Se debe restituir la misma e idéntica cosa que se ha recibido. Es un contrato típico, real, con efecto personal, creditorio unilateral, intuito personae, gratuito por definición y no formal. La promesa de dar en comodato no tiene validez ni fuerza obligatoria.

4.b) Capacidad, objeto, forma y prueba : a) Capacidad: pueden dar en comodato un propietario (salvo que sea un nudo propietario), un usufructuario, un locatario, un comodatario. Ambas partes deben tener capacidad para administrar, no para disponer; si el comodante es incapaz puede pedir nulidad del comodato y reclamar restitución anticipada; si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad pero puede oponerla, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y las cosas muebles no consumibles y no fungibles, c) Forma: ninguna forma es exigible, d) Prueba: toda clase de prueba es admisible y se aplican las reglas sobre prueba de la locación.

4.c) Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa: pues debe restituirla en el estado en que la recibió. Si la cosa se daña por su culpa debe indemnizar y si se pierde por su culpa debe restituir el valor de la cosa. No es responsable del daño que resulta del uso normal de la cosa ni del que derive de caso fortuito, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o según su destino: pues el derecho de uso no es ilimitado, c) De restituir la cosa, en buen estado pues así se presume que la recibió. La restitución debe hacerse al vencimiento del plazo (o antes, si así lo quiere el comodatario); si no se pactó plazo el comodato se dice “precario” y su plazo se establece por las costumbres del lugar, o en su defecto cualquiera de las partes puede resolverlo. El comodatario no tiene derecho de retención.

4.d) Obligaciones del comodante ; en principio no tiene obligaciones, excepto la de respetar el plazo del comodato, aunque puede interrumpirlo y pedir la restitución anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo hacen necesitar imperiosamente la cosa. Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones, tales como la de indemnizar los daños derivados de vicios de la cosa que entregó o hacerse cargo de los gastos extraordinarios de conservación.

4.e) Terminación del comodato: por la pérdida de la cosa, por el vencimiento del plazo, por la voluntad unilateral del comodatario, por la culminación del servicio para el cual fue constituido el comodato, por voluntad unilateral del comodante si el comodato es precario, por ocurrencia de un hecho imprevisto que haga que el comodante necesite la cosa imperiosamente, por muerte del comodatario sin que el comodante quiera continuar con los herederos, por uso indebido de la cosa.

Bolilla veinte: contratos masivos y por adhesión, ahorro previo.

1.a) La contratación en masa: consiste en la realización de actos jurídicos múltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesión de una parte a las condiciones generales de contratación predispuestas por la otra parte. En los contratos por adhesión la relación entre las partes no es paritaria sino desigual: por un lado empresas productoras y autoras de las condiciones de contratación (parte predisponente o fuerte); por otro lado los consumidores, impedidos de configurar y concluir sus contratos en libertad (parte no predisponente o débil).

1.b) Las condiciones generales : son un conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de interés, que están destinadas a integrar el


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contenido normativo, uniforme e invariable, de un número indeterminado de contratos, a celebrarse con quienes las acepten. Antes de ser aceptadas por la contraparte no tienen fuerza vinculante. Al ser redactadas por un solo centro de interés tienden a proteger solo al empresario en desmedro de los consumidores. Se distinguen dos especies: a) Cláusulas predispuestas: aquellas que se incluyen expresamente en los contratos y son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido, b) Condiciones generales de contratación: aquellas que después de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen expresamente en los contratos, sino que estos remiten a ellas, y cuya fuerza vinculante es relativa. Sobre la naturaleza jurídica de estas últimas hay dos teorías: a) Normativa: sostiene que las condiciones generales no son leyes de las partes sino leyes generales, tan obligatorias como la ley misma (según esto las empresas tienen facultades legislativas), b) Contractual: sostiene que las condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente.

2.a) Precios y condiciones generales: las empresas suelen incluir cláusulas que reducen o eliminan su responsabilidad, transfiriendo todo el riesgo de la contratación al consumidor. Muchas legislaciones (Italia, PU) consideran válidas estas cláusulas si de su aplicación resultan precios mas bajos para el consumidor. Wayar rechaza este criterio y se pronuncia por la nulidad de tales cláusulas, entendiendo que es anti-ético trocar la exoneración de responsabilidad con una ventaja para el consumidor que solo es supuesta, y que ello se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo.

2.b) El contrato por adhesión: es aquel en el cual una parte predispone las condiciones generales de contratación y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitándose a adherir a las condiciones predispuestas. Se diferencia de las condiciones generales de contratación en que éstas no son contratos en sí mismas sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurídicos en sí mismas, mientras que el contrato de adhesión es un acto jurídico concreto y actual, del que derivan efectos jurídicos determinados para quienes lo suscriben.

2.c) El formulario : es un instrumento preimpreso y de diseño uniforme al que las partes recurren para formalizar ciertos contratos. Los formularios son confeccionados por terceros anónimos y están a la venta en librerías, para que los contratantes, llenando los espacios en blanco y firmándolos, celebren contratos “comunes” (locaciones, compraventas, etc.), no contratos de adhesión.

2.d) Cláusula de estilo : son aquellas que se suelen insertar en los contratos del mismo tipo (sea paritario o por adhesión), como si ello fuera imprescindible, cuando en realidad su inclusión no es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley.

2.e) Formas contractuales preparatorias: a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la conclusión de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfigurado. Limita la libertad de conclusión y la de configuración, pero ello no significa que el contrato futuro a celebrar sea por adhesión, pues las limitaciones no son impuestas por una parte, sino pactadas por ambas partes, b) El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo (no hay libertad de configuración pero sí de conclusión). El contrato futuro a celebrar no será por adhesión, c) El contrato directivo: es un precontrato por el cual las partes solo fijan pautas genéricas o directrices, sin obligarse a respetarlas en el futuro contrato. No tiene fuerza vinculante y por ende el contrato futuro, en caso de que se celebre, no será de adhesión.

2.f) Contrato leonino : es aquel que impone a una de las partes, condiciones que implican sometimiento a la otra parte. Por ser violatorios de la moral son nulos o anulables.

2.g) Autonomía de la voluntad y derogación sistemática del derecho dispositivo : si en los contratos paritarios predomina la autonomía de la voluntad y lo que no se pacta expresamente se rige por normas legales supletorias, en la contratación masiva se da una sistemática derogación de las normas supletorias, por imposición de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado genera inequidad, razón por la cual el Estado controla las contrataciones masivas, tendiendo a declarar imperativas y de orden público muchas normas que antes eran solo supletorias.


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3.a) El consentimiento del no predisponente: a) Tesis no contractualista: niega que la adhesión del consumidor a condiciones predispuestas implique un contrato, pues el adherente no tiene libertad y está en situación de inferioridad: no hay consentimiento, sino mas bien sometimiento, como el de quien se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y los predisponentes tienen facultades legislativas, b) Tesis contractualista, afirma que la adhesión del consumidor a condiciones predispuestas implica un contrato, pues hay una oferta del predisponente y una aceptación del adherente. Wayar adhiere a esta tesis, aunque advirtiendo que la desigualdad entre las partes puede generar inequidad, por lo cual adhiere a la idea del contrato vigilado: se admite el carácter contractual del contrato de adhesión, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado.

3.b) El control por el Estado: a) Administrativo: es preventivo, pues actúa antes de las contrataciones, controlando el contenido de las condiciones generales redactadas. No es eficaz, b) Legislativo: tiene lugar a través de la sanción de legislación específica (en nuestro país aún es insuficiente), c) Judicial: se da en lo preventivo, en la remisión y en la interpretación. Ha demostrado ser el mas eficaz.

3.c) Reglas de interpretación de las cláusulas predispuestas : a) Contra el estipulante: en caso de duda, la interpretación es contra el predisponente, b) A favor de la parte débil: es decir, del consumidor. Si la existencia de una obligación a cargo de la parte débil es dudosa, se la tiene por no existente y si son dudosos sus alcances, se está por el que implique menos monto a pagar, c) Lo particular prevalece sobre lo general: pues se supone que las cláusulas particulares fueron pactadas, mientras que las generales fueron impuestas por el predisponente.

4.a) Sistema de ahorro previo y Contrato de ahorro previo: un Sistema de Ahorro Previo consiste básicamente en una organización que, bajo la administración de personas jurídicas autorizadas por el Estado, colecta el aporte del público para aplicarlo al logro de objetivos predeterminados, en beneficio de los aportantes. Los Sistemas pueden ser variados, pero todos tienen en común el hecho de vincular contractualmente a cada miembro del grupo con la entidad administradora. No hay que confundir el “Sistema de Ahorro Previo” con los múltiples “Contratos de Ahorro Previo” que tienen cabida dentro del sistema. Esto es lo que entienden casi todos los autores, para quienes el Sistema de Ahorro Previo se constituye a partir de la conjunción de Múltiples Contratos Bilaterales de Ahorro Previo, suscriptos entre cada ahorrista y la entidad administradora. Para unos pocos autores (Wayar y otros) el Sistema y el Contrato se confunden, existiendo un Único Contrato Plurilateral de Ahorro Previo, suscripto en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Aunque la tesis de la plurilateralidad es muy discutible, se la adopta por ser la que sigue la cátedra. Por lo tanto, siguiendo el criterio Wayar, cabe definir el Contrato de Ahorro Previo del siguiente modo: “es un contrato plurilateral, concluido por adhesión de un número determinado de personas al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a entregar periódicamente un capital, y ésta, a cambio de una retribución, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fin de concretar el objetivo común prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los adherentes”

4.b) Caracteres del Contrato de Ahorro Previo: a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre, llamándose “de ahorro previo” por el uso, b) Atípico, pues no tiene un régimen legal propio, c) Consensual, d) Plurilateral (según Wayar), pues a su celebración concurren mas de dos partes diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un bien común, y las vicisitudes que sufre alguna parte en particular no se propagan a las demás ni provocan la nulidad del contrato, e) Por adhesión, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito (solemnidad relativa, pues el acuerdo verbal no vale como contrato concluido, pero sí como promesa de contrato), g) Oneroso, h) Conmutativo, i) De duración cierta y ejecución periódica .

4.c) Naturaleza jurídica : es un contrato complejo, con elementos de mandato, de locación de servicios, de promesa de mutuo, de mutuo, de compraventa. Varias tesis intentan precisar su naturaleza (De la asimilación, Del contrato atípico) pero ninguna toma en cuenta su carácter de contrato por adhesión, lo que basta para calificarlo como contrato nuevo, el cual debe ser tipificado y regulado por la ley.


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4.d) La plurilateralidad del contrato (según la cátedra) : debido a su plurilateralidad el contrato se concluye recién cuando el último suscriptor adhiere el plan. Una adhesión aislada no es un contrato sino una promesa de contrato que obliga unilateralmente al suscriptor a pagar las cuotas cuando el grupo se constituya. También demuestra plurilateralidad el hecho de que el adherente que resulta adjudicatario y recibe el bien no se desvincula del grupo.

4.e) Sujetos intervinientes : a) El suscriptor: es la persona física o ideal que pide integrarse a un grupo de ahorristas y, si es aceptada por la administradora, asume los derechos y obligaciones establecidos por las condiciones de contratación y por las normas aplicables. Los suscriptores, considerados como grupo (“grupo de ahorro”) no son un sujeto de derecho, b) La administradora: es la persona jurídica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto administrar los aportes de los suscriptores a fin de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por ellos, c) El fabricante de bienes: adquiere relevancia en el contrato cuando los planes tienen por objeto la adjudicación de bienes determinados. Es válido que un fabricante forme su propia administradora.

4.f) Objeto, plazo, forma, prueba : a) Objeto: puede ser la capitalización del ahorro o la adjudicación de bienes determinados o de sumas de dinero, b) Plazo: los contratos tienen duración limitada, c) Forma: debe hacerse por escrito, que puede ser privado, aunque su contenido está controlado por el Estado (es la “solicitud de inscripción” que llena el suscriptor, en la cual también se suele registrar la aceptación por la administradora). Si falta el instrumento escrito no hay contrato concluido, pero hay promesa de contrato, d) Prueba: rigen los principios generales y, por tratarse de un contrato solemne, solo puede probarse presentando el instrumento escrito.

4.g) Cesión del contrato : el contrato de ahorro previo es cesible, lo que debe hacerse respetando las formas debidas, tanto antes como después de la adjudicación. .

5.a) Planes : son instrumentos técnicos que contienen programas de actos económicos y financieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y desarrollar el sistema. Pueden ser típicos (si están expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico, como lo son el plan de capitalización y el de ahorro y préstamo para fines determinados); o atípicos (si no están contemplados en el ordenamiento jurídico).

5.b) Plan de capitalización: consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero, de una vez o en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor una cantidad convenida, proporcional y no menor al monto de su aporte teórico, en un tiempo preestablecido, o antes si resulta beneficiado en un sorteo periódico, en cuyo caso queda desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo. Es típico como plan, pero atípico como contrato. El mas común es el “1000 x 60”, en el cual los que resultan sorteados reciben el capital y dejan de pagar el plan; a los demás se les devuelve su aporte al final del plan.

5.c) Plan de Ahorro para fines determinados : consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor un bien determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero no mayor a un cierto tiempo, dependiendo el momento de adjudicación, de los diferentes procedimientos que se preestablezcan para realizarla. Un plan de ahorro previo puede ser de ciclo cerrado o de ciclo abierto, o puede ser de adjudicación directa de bienes o de adjudicación indirecta.

5.d) La obligación del ahorrista de pagar las cuotas: antes de la adjudicación las cuotas se llaman “de ahorro”; después se llaman “de amortización”. Mientras esté al día con las cuotas, el ahorrista tiene derecho a participar en los sorteos y licitaciones. Si se atrasa antes de ser adjudicado pierde tal derecho y si persiste en el incumplimiento debe esperar a que se extinga el plan para recuperar sus aportes. El incumplimiento después de la adjudicación puede dar lugar a la ejecución judicial de las garantías.

5.e) La obligación de la administradora de adjudicar el bien: adjudicar significa seleccionar de entre todos los suscriptores, mediante procedimientos preestablecidos, a aquellos a quienes se atribuirá la propiedad del bien objeto del contrato. En el plan mas usual se adjudican dos bienes por


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mes, uno por sorteo y otro por licitación. En otros planes también se adjudica por remate o por puntaje. 5.f) Modificaciones del contrato : en principio los contratos de ahorro previo son inmodificables por la administradora, salvo que medien razones justificadas, en cuyo caso se requiere la previa autorización del Estado. También es válido que la administradora transfiera la cartera de ahorristas.

5.g) Extinción del contrato : a) Por la conducta de los suscriptores: siendo un contrato plurilateral (según la cátedra), la conducta extintiva de un suscriptor aislado no afecta la supervivencia del contrato y solo se extingue el vínculo entre el suscriptor y la administradora. La decisión de extinguir algún vínculo aislado también puede provenir de la administradora, cuando se trata de un suscriptor que incumple sus obligaciones, c) Por la conducta de la administradora: si es la administradora la que incurre en incumplimientos cabe la extinción del contrato en su conjunto, pues cualquier suscriptor tiene derecho a pedir medidas cautelares en protección de sus créditos, c) Por distracto: es decir por acuerdo de las partes. Esto es improbable, pero se ha dado caso, d) Por nulidad: no es una extinción propiamente dicha. Cabe nulidad cuando el contrato incluye cláusulas que perjudican a la parte débil.

Bolilla veintiuno: otros contratos atípicos; tarjetas de crédito; contratos por computadora.

1.a) Contrato de suministro : es aquel por el cual una parte se obliga, mediante compensación de un precio, a ejecutar a favor de la otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas (código italiano). En nuestro derecho es atípico, aunque el PU apunta a regularlo, definiéndolo de un modo mas estrecho. Wayar lo define como aquél por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a otra (suministrado), mediante prestaciones periódicas o continuadas, con las cosas que éste necesita, a cambio de un precio en dinero. Es un contrato innominado, atípico, consensual, con efecto personal, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de duración, y de ejecución continuada o periódica o escalonada.

1.b) Subtipos: a) Traslativo por enajenación (si las cosas pasan a ser propiedad del suministrado), b) Traslativo por consumo (si las cosas son puestas a disposición del suministrado, quien se apropia de ellas al consumirlas voluntariamente), c) De goce por locación (si las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el suministrado las use a modo de locatario), d) De goce por uso (si las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y con fin a un uso concreto).

1.c) Naturaleza jurídica: tiene similitud con la locación de obra y con la compraventa de ejecución larga y entregas periódicas, pero es atípico y sui generis.

1.d) Objeto, precio, plazo : a) El objeto es complejo, pues incluye conductas de dar cosas y conductas de hacer. Las cosas deben ser consumibles o fungibles (si el contrato es traslativo por consumo). La cantidad de cosas a suministrar debe estar determinada; si no lo está ella se determina tomando en cuenta las necesidades “normales” del suministrado. Las conductas de hacer consisten en organizar el trabajo para asegurar las entregas en tiempo y forma, b) El precio: debe estar determinado o ser determinable, b) El plazo: el que las partes estipulen, o en su defecto se presume que se contrató por tiempo indeterminado o bien se establecen plazos máximos.

1.e) Pactos de suministro : a) De preferencia: cuando el suministrado se obliga a dar preferencia al suministrante en caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. El PU propone establecer un régimen de preferencia basado en la inscripción registral, b) De exclusividad: cuando una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con la otra.

1.f) Contrato estimatorio : es aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a la otra (accipiens), y ésta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio estimado o en su defecto a restituirlas. Es atípico en nuestro derecho, aunque el PU propone regularlo. Es un contrato innominado, atípico, consensual, de efecto personal, bilateral, oneroso, conmutativo, y no formal.


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1.g) Naturaleza : tiene elementos de una compraventa sujeta a condición suspensiva o resolutoria, del depósito, del mandato sin representación y del contrato de consignación, pero es atípico.

1.h) Obligaciones y derechos de las partes: a) El tradens se obliga a entregar las cosas y a no interferir en los negocios del accipiens, permitiéndole que fije libremente el precio de venta para obtener retribución. Tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las cosas mientras éstas no sean vendidas, b) El accipiens recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas. Tiene obligación de conservar y guardar las cosas (como la obligación del depositario, pero mas agravada). Tiene derecho a la libre disponibilidad de las cosas y a fijar su precio de venta previendo una utilidad.

1.i) Precio estimado y de venta : el precio estimado es el que debe pagar el accipiens al tradens; el de venta es el que debe pagar el tercero que compra la cosa al accipiens. Al estimado lo fija el tradens y debe ser determinado, pudiendo ser un porcentaje del precio de venta. Al de venta lo fija el accipiens.

1.j) Carácter de la obligación: la obligación del accipiens es facultativa, pues primariamente debe pagar el precio estimado, pero facultativamente puede optar por restituir las cosas. La facultad es de él y solo de él, razón por la cual, si el accipiens no cumple con su obligación de pago, el tradens no puede reclamar la restitución de la cosa sino que debe reclamar el pago.

2.a) Contrato de garaje : es aquél por el cual una parte (garajista), se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero. La prestación del garajista consiste en la provisión de un espacio físico mas la custodia del automotor, la del usuario consiste en pagar un precio, que puede ser fijo o depender del tiempo neto que el auto pase en el garaje. Es un contrato innominado, atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal y por adhesión.

2.b) Naturaleza jurídica : tiene elementos de la locación de cosa inmueble, de la locación de servicio y del depósito, pero es atípico.

2.c) Otras especies de contrato de garaje: a) Estacionamiento en playas: consiste en el uso temporario de un lugar y dura solo mientras dura el estacionamiento del vehículo. Aunque parece real, es consensual, pues hay simultaneidad entre la celebración y la ejecución, b) Estacionamiento con parquímetros: consiste en estacionar en la vía pública, pagando por el uso del espacio introduciendo monedas en los parquímetros. En él prevalece la locación de cosas pues el usuario solo paga por el uso de un lugar físico, no por la custodia del auto. También es consensual.

2.d) Obligaciones y derechos de las partes : a) El usuario: tiene obligación de pagar el precio; si no la cumple el garajista puede retenerle el auto, b) El garajista: tiene dos obligaciones simultáneas: proporcionar espacio para estacionar y custodiar el auto desde que ingresa al garaje. Se trata de una obligación de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni aún probando que puso diligencia y medios técnicos para evitar daños.

3.a) Las tarjetas de crédito: las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crédito ya no son atípicas, pues desde 1.999, con la sanción de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito (LTC), tales contratos son típicos y están específicamente regulados por la ley.

3.b) Sistema de Tarjeta de Crédito : es un “conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) Diferir para el titular el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores los consumos del usuario en los términos pactados”. El Sistema es plurilateral, pues lo componen muchas partes: a) El emisor: es la entidad financiera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de Crédito o haga efectivo el pago. Hay un solo emisor por sistema, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crédito a su nombre, pueden realizar operaciones de compra o locación de bienes y servicios en el Sistema. Los usuarios como conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es


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por sí solo una parte, c) Los proveedores: son aquellos que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporcionan bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crédito. Los proveedores como conjunto no forman una parte del sistema, sino que cada proveedor es por sí solo una parte.

3.c) Funcionamiento del sistema: a) El emisor incorpora proveedores al sistema mediante contratos individuales, b) El emisor incorpora usuarios al sistema mediante contratos individuales, c) Cada usuario, para adquirir bienes o servicios de algún proveedor del sistema, le presenta su tarjeta de crédito y firma un cupón, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d) Cada proveedor presenta periódicamente al emisor una liquidación con todas las operaciones realizadas, y el emisor le paga, practicando una quita una quita porcentual en concepto de comisión, e) El emisor envía periódicamente a cada usuario un resumen de los gastos que ha hecho con su tarjeta y el usuario está obligado a pagarlo en su totalidad o un monto menor, difiriendo el pago del saldo

3.d) Contratos que se dan dentro del sistema: a) Entre el emisor y cada usuario se celebra un Contrato de emisión de Tarjeta de Crédito, que es uno de los contratos típicos del sistema, b) Entre el emisor y cada proveedor se celebra un Contrato de pertenencia al sistema, que es el otro contrato típico del sistema, c) Entre los diferentes usuarios y proveedores se celebran Contratos de consumición, que son atípicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos típicos (compraventa, locación de obra o de servicios), difieren de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay “pago con Tarjeta” y no cancelación de contado). Los diferentes contratos, aunque son autónomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una relación de conexión entre ellos que deriva del hecho de integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el tercero necesario que les proporciona el sistema.

3.e) La tarjeta de crédito : es el instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor. Es imprescindible para operar en el sistema y es el único medio idóneo para ello. No son tarjetas de crédito en sentido legal, la tarjeta de compra ni la de débito.

3.f) El Contrato de Emisión de Tarjeta de Crédito : es “aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona mediante la entrega al usuario de una tarjeta de crédito a su nombre que lo incorpora al sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar periódicamente al usuario un resumen de los consumos que realice, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice valiéndose de ella”. Es nominado, típico, formal, real (pues se perfecciona con la entrega de la tarjeta al usuario), oneroso, por adhesión, de duración y de ejecución continuada y periódica. Además es bilateral en dos sentidos: como acto jurídico y como contrato creditorio.

3.g) El consentimiento y la formación del contrato : la solicitud de tarjeta no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al solicitante: la oferta parte del emisor y se manifiesta por la emisión de la tarjeta; solo si el usuario la acepta se perfecciona el contrato.

3.h) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crédito: es “aquel que celebran el emisor y un proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al sistema de tarjetas de crédito y se obliga a pagarle periódicamente las operaciones que realice en él, previa retención de una comisión preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o comercializa a los usuarios del sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones firmados por los usuarios”. Es innominado, típico, formal, consensual, oneroso, por adhesión, de duración, y de ejecución continuada y periódica. Además es bilateral en dos sentidos: como acto jurídico y como contrato creditorio.

3.i) Obligaciones de las partes: a) El emisor: debe pagar las liquidaciones que le envía el proveedor en tiempo y forma, no pudiendo retener mas del 5% en concepto de comisión, b) El proveedor: debe aceptar todas las tarjetas que no estén canceladas, verificar siempre la identidad del usuario, cobrar los mismos precios que por pago contado y solicitar autorización en todos los casos.


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3.j) El Contrato de Consumición: los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores usando la tarjeta no están regulados por la LTC y tampoco cabe asimilarlos a compraventas o locaciones típicas, pues difieren de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo de pago. Son contratos bilaterales atípicos, aunque están alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor. El llamado “pago con tarjeta” no es en rigor un pago ni tiene efecto cancelatorio, pues con la sola firma del cupón el usuario no se libera de su obligación, lo que recién ocurre cuando le paga al emisor el resumen.

3.k) Acción ejecutiva de cobro : los títulos que se generan en el sistema (contratos, cupones, resúmenes, liquidaciones) son válidos como medios para preparar la vía ejecutiva de cobro: 1°) Para las deudas que tiene el titular para con el emisor, 2°) Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor

4.a) Contratos celebrados por medios informáticos, concepto : las computadoras no tienen autonomía subjetiva ni voluntad propia, de modo que cualquier declaración que emane de ellas es atribuible a quien la opera o a quien la ha programado para que actúe automáticamente. Por ende el principio de la autonomía de la voluntad también es aplicable a los contratos celebrados por medios informáticos.

4.b) Contratos entre presentes y entre ausentes: los contratos celebrados por medios informáticos son entre presentes cuando las partes dialogan en tiempo real (chateo, computadora programada para recibir y emitir determinadas declaraciones en forma inmediata). Y son entre ausentes si una o ambas computadoras están programadas solo para recibir declaraciones y guardarlas de modo que el operador pueda leerlas después (e-mails). En estos casos caben dos criterios para establecer cuándo se perfecciona el contrato: a) Cuando el mensaje de aceptación ingresa a la computadora del oferente (teoría de la recepción), b) Cuando el oferente lee sus mensajes (teoría de la información). La cátedra adhiere al primer criterio, que es el que adopta el PU.

4.c) La forma y la prueba: la forma del contrato es el conjunto de medios con que las partes exteriorizan su voluntad. En los contratos por computadoras la forma consiste en pulsos electromagnéticos, los cuales están contenidos en un disco de memoria o en una cinta. Tales pulsos constituyen un documento electrónico, que tiene la particularidad que para ser interpretado debe ser decodificado: si se imprime, el impreso no es el contrato en sí sino una copia, lo que dificulta su admisión como prueba en un juicio. El PU apunta a resolver este problema redefiniendo el concepto de instrumento contractual: son instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o información.

4.d) Criterios de atribución de la declaración de voluntad: en los contratos celebrados por computadora es difícil atribuir una declaración de voluntad a una determinada persona pues no hay firmas. Sin embargo la tecnología proporciona hoy modos muy confiables de identificación de usuarios (PIN, password, identificación de la voz, lectura de la retina ocular o huellas digitales), por lo que cabe esperar que la legislación se actualice y los admita.


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garcia pinto

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