ACCIONES LABORALES EN LOS CASOS DE FUSION Y ADQUISICION DE EMPRESAS

1. CONCEPTOS GENERALES1.1 Fusión

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola

cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna

de las siguientes formas:

La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva

sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad

jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque,

y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente

que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o

sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título

universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se

extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como

accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente,

en su caso.

1.2 Adquisición de empresasEs una negociación directa, en la que una empresa compra los activos

o acciones de la otra y en la que los accionistas de la compañía

adquirida dejan de ser los propietarios de la misma. A continuación

abordaremos algunos términos:

a) Adquisición de activos

A diferencia de la fusión que alude a un único mecanismo con

regulación propia en nuestro ordenamiento, la adquisición de activos

puede efectuarse a través de una gran variedad de actos. En líneas

generales, los mecanismos comprendidos en este grupo se

caracterizarán porque en todos se adquieren únicamente los activos

y pasivos que expresamente se hubiesen acordado (Álvarez 2004:

51). De esta manera, para que dicha adquisición califique como una

transmisión de empresa se requiere, en primer lugar, que dicho

conjunto de activos y pasivos califiquen como “empresa”.

Ahora bien, no debe olvidarse que la adquisición de activos como un

mecanismo de concentración empresarial presupone que quién

adquiere, ya ostente la titularidad de por lo menos una empresa, o

que se encuentre en proceso de adquisición de la misma.

b) Adquisición de acciones

Al respecto, se suele indicar que para que este mecanismo permita

la concentración de las empresas, es necesario que el porcentaje de

las acciones que se adquiere sea suficiente para poder influir en las

decisiones de la compañía cuyas acciones se han realizado.

Sobre el particular, la doctrina mayoritaria sostiene que la

adquisición de acciones de una empresa por otra o por una persona

natural, no da lugar a una transmisión de la misma, en tanto dicho

mecanismo no ocasiona ningún cambio de titularidad. En efecto,

Gonzáles Biedma afirma que “Por más que cambie la estructura

interna del empresario-persona jurídica lo cierto es que él sigue

siendo el titular [formal] […] pues […] la misma sociedad [sigue

siendo] la dueña o poseedora de una determinada organización

productiva con independencia de que otras personas físicas o

jurídicas obtengan su control mayoritario”

Sin perjuicio de lo señalado, Monereo Pérez advierte que, en

determinados supuestos, el tipo de control ejercido por quien

adquirió las acciones puede ser tal, que “[…] aunque no medie en

sentido jurídico una cesión de empresa […] puede considerarse que

se opera un cambio de hecho en la titularidad de la empresa, en la

medida en que ciertamente, desde un punto de vista patrimonial (y

absolutamente transparente desde un punto de vista jurídico), dicho

cambio se ha producido” (1987: 422).

Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en donde el control

administrativo, económico y funcional de dos o más empresa

miembros de un grupo, lo ostenta de manera exclusiva solo una de

ellas, de modo que las mismas operan en los hechos como si fuesen

una sola empresa, no existiendo autonomía ni independencia alguna

entre las empresas que conforman el grupo.

En tales casos, Monereo Pérez sostiene que, si bien no existirían

inconvenientes para afirmar que habría un cambio de titularidad, ello

sería innecesario a la luz del “[…] criterio realista de la personalidad

jurídico-societaria […] que lleva a atribuir la condición de empleador

al titular real y efectivo de la empresa económica” (1987: 423). En

otras palabras, en aquellos casos en donde el control del grupo

empresarial sea tal que el mismo opera y actúa como si fuese una

sola empresa, la protección de los trabajadores involucrados en

tales casos estaría dada por la consideración del titular del grupo (o

de la empresa miembro del mismo que ejerza todo el control) como

empleador, más no por la regulación sucesoria de la transmisión de

empresas.

2. ASPECTOS LABORALES EN EL CASO DE FUSIONES Y ADQUISICIONES

Lo anterior obedece a los especiales efectos que las fusiones y

adquisiciones empresariales generan en el personal involucrado. Al

respecto, se sostiene que las fusiones y adquisiciones empresariales

inciden en las condiciones de trabajo y relaciones laborales, en una doble

dimensión:

en el nivel y volumen de empleo; y,

en la modificación de las condiciones de trabajo como producto

del proceso de integración.

La Organización Internacional de Trabajo ha resaltado la especial

incidencia que estos procesos tienen en los diversos términos y

condiciones salariales, en la medida que demandan una etapa de

armonización de los mismos. Así, se ha señalado que:

“Una fusión o una adquisición invalidan el contrato de empleo por

muchas razones: el empleado trabaja ahora para otra persona sin haber

dado nunca paso alguno para cambiar de empleador […] Lo que es más

importante, para integrar los distintos sistemas y procedimientos

empresariales es necesario armonizar los diferentes aspectos de los

términos y condiciones de empleo. Así pues, tanto las escalas

salariales, la denominación de los puestos, los derechos y otras

prestaciones, las descripciones de puestos y las líneas de información y

supervisión han de revisarse para garantizar prácticas comunes en la

nueva organización resultante” (OIT 2001: 115).

3. EFECTOS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES EMPRESARIALES EN LAS REMUNERACIONES

En el apartado anterior hemos indicado que el cambio en la estructura de

control de una empresa, mediante una fusión o adquisición de activos, que

tiene por resultado la existencia de una unidad económica y jurídicamente

independiente, consolida en una única organización a dos o más entidades

que antes eran independientes entre sí, o se encontraban bajo el control de

un tercero ajeno a las otras empresas. La unión de dos o más

organizaciones empresariales, ineludiblemente trae consigo la conjunción

de dos o más grupos de trabajadores en una sola unidad, lo que ocasiona

que luego del proceso correspondiente, existan tantos sistemas salariales

como organizaciones se hubiesen concentrado.

En consecuencia, dicha concentración ocasiona la existencia de

condiciones salariales desiguales, que dependiendo del tipo de

concentración del que se trate, permitirá encontrar a trabajadores que

estando en similares condiciones, realizando la misma actividad y teniendo

la misma calificación, ostentan conceptos salariales distintos. Precisamente,

la unión de personal es la que exige que en todo proceso de concentración

exista una etapa dedicada a la integración del personal involucrado,

momento en donde los derechos laborales de tales trabajadores, en

especial el de estabilidad laboral y, salvado este, el relativo a la

remuneración, son pasibles de ser lesionados.

El diseño e implementación del sistema salarial de una empresa, es una

tarea cuyo estudio y análisis no corresponden al derecho del trabajo. En

efecto, la función que cumple éste último es procurar que los mecanismos

elegidos por el empresario para ejecutar dicha labor no lesionen o vulneren

los derechos de los trabajadores involucrados, lo que de modo alguno

significa entrar a reglar o establecer procedimientos para fijar un sistema

salarial. La disciplina que usualmente se avoca a dicho estudio, es aquella

que se dedica a la administración y gestión de los recursos humanos.

4. HOMOGENEIZACION EN LAS CONDICIONES REMUNERATIVAS

Claudia Denisse Cermeño Durand en su tesis titulada: “La homogeneización de condiciones salariales en los procesos de fusión y adquisición de empresas” señala en sus páginas 116; 250:252

respecto a la homogeneización laboral lo siguiente:

“Pensemos en una empresa especializada en la elaboración de vinos y

piscos, que brinda el servicio de distribución de sus productos y, que

además, administra una conocida taberna local en donde expende los

licores que son de su producción, además de otras bebidas y alimentos

tradicionales de la ciudad (Empresa “A”). Imaginemos que, dada la mayor

popularidad que el pisco y el vino han adquirido en nuestro medio, la

empresa se ha visto en la necesidad de mejorar la calidad de sus productos

y de ampliar la variedad de los mismos, por lo que ha decidido adquirir dos

prometedoras bodegas vitivinícolas ubicadas en sur del Perú (Empresas “B”

y “C”), mediante una fusión por absorción. Asimismo, con la finalidad de

mejorar la distribución de sus productos, ha decidido escindir dicha parte de

su negocio a una conocida empresa especializada en distribución y

abastecimiento de bebidas y licores (Empresa “D”), con la que contratará

posteriormente tales servicios.

En el caso anotado, cuando la Empresa “A” (que ya cuenta con su propia

industria vitivinícola para producir vinos y piscos) adquiera las otras dos

bodegas vitivinícolas, será posible apreciar que la organización laboral de

las dos bodegas, se integrarán en su totalidad a la Empresa “A”, existiendo

la posibilidad que existan trabajadores que, dedicándose a la misma

actividad (producción de pisco y vino), perciban salarios distintos, tanto en

su cuantía como en su estructura.

En este sentido, el propósito del presente apartado será justificar por qué

consideramos que las concentraciones por traspaso de empresas que tiene

lugar en casos de fusión o adquisición, no constituyen motivos suficientes ni

razonables para justificar la existencia de distintos sistemas salariales

dentro de un mismo centro empresarial. La importancia de abordar un tema

como este, radica en la necesidad de brindar fundamento jurídico a la

homogeneización de condiciones salariales de manera que dicho proceso

no quede relegado al mero arbitrio del empleador.

La homogeneización de las condiciones salariales requiere fijar un

parámetro de evaluación, en función del cual, se identifique qué

condiciones salariales deberán ser incrementadas, disminuidas, o

modificadas, para obtener la homogenización de los salarios. Por ello,

consideramos que la empresa resultante del proceso de fusión o

adquisición, deberá volver a evaluar los puestos de trabajo en la empresa

resultante, determinar cuál es su nuevo nivel salarial, y en base a ello,

estructurar los salarios, para así, contar con un parámetro de evaluación.

Los mecanismos de modificación de las condiciones salariales dependerán

de la fuente que los regula (el convenio colectivo; reglamento interno de

trabajo y demás políticas salariales; la costumbre; y contrato de trabajo y

demás beneficios concedidos de forma unilateral por el empleador). Si bien

los salarios no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador (ni

para incrementarlos ni reducidos) la facultad y el deber de protección que el

mismo también tiene, le permiten únicamente mejorar (no reducir) de forma

unilateral las condiciones salariales y asistencial aplicables a sus

trabajadores. Así, el empleador podrá homogeneizar unilateralmente las

condiciones salariales de su personal, solo cuando ello suponga

incrementar o mejorar los salarios.

La modificación de los salarios por acuerdo bilaterales entre el empleador y

el trabajador, individualmente considerado, puede tener lugar a través de un

acuerdo novatorio, que permite a las partes modificar aspectos esenciales

del contrato de trabajo, como lo es, la remuneración. Sin embargo, cuando

se traten de modificaciones que otorguen menores derechos o de

reducciones salariales, deberán observarse los siguientes criterios:

manifestación de voluntad expresa y válida del trabajador

que no se afecte el principio de irrenunciabilidad de aquellos

derechos reconocidos en dispositivos de naturaleza normativa en

materia laboral

la necesidad de que exista una causa que legitime la modificación,

esto es, que pueda verificarse que existe un motivo objetivo y

razonable.”

5. ENFOQUE LEGISLATIVO SOBRE DERECHO LABORAL EN FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS

5.1 Fusión de Empresas a) Principio de Continuidad

El fenómeno de la fusión de empresas tiene efectos en las

relaciones laborales que deben ser afrontadas aplicando los

principios e instituciones propias del derecho laboral, aspectos que

se derivan precisamente del carácter tuitivo de esta disciplina.

Lo anterior, resulta de una interpretación lógica de las

consecuencias jurídicas de la fusión, más aún si se tiene en cuenta

como lo sostiene el Profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez al

desarrollar la figura de la sustitución del empleador como expresión

del principio de continuidad que: “La idea directriz es que la empresa

constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin

que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a

otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se

altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la

explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad

económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la

misma”

Igualmente, en su obra cumbre el extinto profesor Américo Pla´

Rodríguez señala que para comprender este principio debemos

partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de

tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante

la realización instantáneo de cierto acto sino que dura en el tiempo.

La relación laboral no es efímera sino que presupone una

vinculación que se prolonga y señala: “recorriendo y resumiendo

este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se

impone sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la

interrupción y la sustitución”

En efecto, en función al principio de continuidad los derechos

laborales de los trabajadores de la empresa comprendida en un

proceso de fusión, ya sea en la fusión por creación como en la

fusión por absorción, se encuentran debidamente resguardados

pues el trabajador resulta completamente ajeno a los cambios que

se puedan presentar en la organización empresarial o en la

titularidad de la misma lo cual tiene que ver igualmente con el

principio de despersonalización del empleador. En ese sentido la

organización empresarial que resulte del proceso de fusión asumirá

la responsabilidad respecto a los derechos laborales de los

trabajadores.

De esta forma, el único caso de exoneración de que goza la

empresa absorbente o la nueva organización empresarial creada en

virtud de la fusión para evadir el pago de las remuneraciones,

indemnizaciones y beneficios sociales peticionados por el trabajador,

es aquél en el que la empresa absorbida o extinguida haya cumplido

con sus obligaciones patronales conforme a ley.

b) La fusión y el carácter persecutorio de los derechos laboralesEl artículo 24° de la Constitución Política del Estado establece

textualmente que: “(…) El pago de la remuneración y de los

beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera

otra obligación del empleador (…)". El reconocimiento del carácter

preferencial de los derechos laborales también ha sido materia de

regulación por los instrumentos internacionales. Así el artículo 11º

del Convenio de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) N°

95 prescribe que los créditos laborales tienen preferencia en los

casos de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser

pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este

convenio no ha sido ratificado por el Perú, el mismo tiene el carácter

de recomendación.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no

solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen

laboral, conforme lo manda el artículo antes citado, sino además el

carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de

los bienes del negocio, lo cual además tiene directa vinculación con

el principio laboral de despersonalización del empleador.

En efecto, el inciso b) del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 856,

establece que la preferencia o prioridad de los créditos laborales se

ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, “en los

casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de

las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la

ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador

injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para

originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a

terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas o

cuando abandona el centro de trabajo”.

La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la

norma constitucional en aquellos supuestos no previstos en la norma

de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto Legislativo Nº 856.

Así, mediante Casación N° 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de

2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República

ha señalado en su quinto y sexto artículo considerando que:

Quinto.- Pues bien, el artículo 24º de la Constitución Política

establece, en su segundo párrafo, que ´El pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador´. Es

decir, que dicha norma constitucional no establece ningún

requisito o condición previa para que los trabajadores sean

pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin

embargo, el Decreto Legislativo Nº 856, en sus artículos 3º y

4º, establece condiciones no previstas por el legislador

constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto

Legislativo resulta incompatible con lo normado en la

Constitución. Consecuentemente con lo anterior, la aplicación

de los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo Nº 856

importaría la violación de los principios de jerarquía del

ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del

indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales

transcritas en el cuarto considerando de esta resolución”

Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema, en el Expediente N° 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto

del carácter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la

naturaleza personal patrimonial del crédito laboral, afirmando: “Que, en

lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su

naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral genera una

vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y

el empleador. La primera será referida a las condiciones laborales,

mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del

deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales

(…) que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes

del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía

para el pago de las acreencias laborales.

5.2 Adquisición de empresasDe acuerdo a César Puntriano, director del área laboral de PwC

(PricewaterhouseCoopers), la fusión y adquisición no son causas de

despido, pues en este proceso ocurre una transferencia tanto de

activos, pasivos y patrimonio, en las que se incluyen las relaciones laborales. 

"El trabajador no tiene por qué verse afectado. No se daña ni su sueldo

ni su antigüedad laboral ni sus beneficios laborales; no se interrumpe ni

se altera el contrato de trabajo", explica.

En la fusión y adquisición las relaciones laborales se mantienen

inalterables, recalca, gracias al Principio de continuidad, derecho

laboral que precisa que ante cambios del empleador, el contrato de

trabajo se mantiene inalterable.

Sin embargo, ante la inminencia de una fusión empresarial o

adquisición-cuya evolución no se da de la noche a la mañana y es de

conocimiento interno- Puntriano recomienda que los

colaboradores conversen con el empleador de antemano para conocer su situación, "no porque su relación se vaya a extinguir de

manera automática (para los trabajadores con contrato indeterminado),

sino porque en la fusión se genera duplicidad de cargos".

En el caso de los trabajadores sujetos a un contrato a plazo

indeterminado, de ser invitados al retiro, ellos podrán negociar su

paquete de retiro así como otros incentivos.

Para los trabajadores con contratos temporales, se puede esperar el

vencimiento de este documento como también finalizar el acuerdo antes

con el pago de una indemnización o solicitándole una carta de renuncia

a cambio de un incentivo. 

Pero, ¿Qué pasa con aquellos empleados que siendo invitados al

retiro no se quieren ir de la compañía? Puntriano apunta que no pueden ser despedidos."Si un trabajador no se quiere ir no lo pueden despedir. Probablemente

la empresa decida aplicar un despido arbitrario con pago de indemnización o tal vez un cese colectivo, proceso administrativo que

se sigue ante el Ministerio de Trabajo donde, por ley, debe comprender

por lo menos al 10% del total de trabajadores", explica.

No obstante, el directivo de PwC reconoce que en el mercado es más

usual que trabajadores y empleadores negocien los beneficios por su

salida, pues de quedarse en la organización -cuya estructura ha

cambiado- el empleado perderá su motivación al no poder aportar a la

empresa ya que su posición ha sido transformada o absorbida por otro

miembro.

a) Los sindicatosDe existir sindicatos formados en cada empresa, estos desaparecen

solo ante la creación de la nueva compañía. Empero, sus acuerdos colectivos se respetan."El convenio colectivo se va a mantener vigente hasta que venza su

plazo. Por ejemplo: Si es un convenio colectivo de tres años y hasta

la fusión ha transcurrido un año, los trabajadores que son

transferidos mantienen los beneficios del convenio por los años que faltan por cumplirse", agrega Puntriano.

Ante esta nueva compañía formada, los trabajadores evaluarán si

formar o no un nuevo sindicato sí así lo estiman conveniente.

CASOS PRACTICOS

1. ADQUISICION DE EMPRESAS ANDENUX S.A.A desea comprar algunos activos de la empresa

JHETIAN S.A.A pero esta empresa desea vender toda la

empresa en general. Ahora la pregunta ¿es conveniente comprar la empresa?, ¿en

qué situación se encuentra la empresa? Debemos hacer un

análisis detallado, no solo es cuestión de ver la parte de los

Activos Fijos de la empresa que son Inmuebles , maquinaria y

equipos, es necesario ver que tanto patrimonio posee la empresa,

Sus utilidades, y su línea de producción , hacer una proyección si

será rentable la empresa en el fututo o no. 

El balance Resumido de JHETIAN S.A.A al 31 de diciembre del

2011 es:

Uno como analista, financistas o como empresario como

valorarnos la empresa, debemos fijarnos en el patrimonio para

comprar la empresa. 

ANDENUX S.A.A solo necesita los equipos A y C y los edificios,

los otros activos (sin contar el efectivo) pueden venderse por S/.

140 000. JHETIAN S.A.A pide S/. 350 000 por la empresa. 

El flujo de caja de los nuevos activos adquiridos generan S/. 98

500 para los próximos 10 años. 

a) Si el Costo de Capital de ANDENUX S.A.S es de 20%, ¿a

cuánto haciende el valor actual neto de la adquisición? 

b) si le preguntaran si debería comprar la empresa, ¿ud que

diría? 

DESARROLLOa) INVERSION: 

I = -350 000 + 140 000 +12 852 - 506 050= S/.-703 198 

b) BENEFICIO > COSTO. Invertimos. B/C > 1 

BENEFICIO: 98,500 X 10 = 985,000 

COSTO: 703,198 

B/C = 1.40, el beneficio es mayor al costo 

Pero qué nos dicen los libros de Ingeniería Financiera,

Ingeniería económica, que estamos obviando el valor del

dinero en el tiempo. 

Entonces:

VAN = -290,239.50

Como el indicador de rentabilidad por excelencia VAN, es

menor que cero no es recomendable comprar la empresa.