Adquisición de Empresasen Concurso de Acreedores

José María Marqués Vilallongaabogado

IURISTAX

Por qué comprar empresas en concurso

Final de la crisis: Fase de crecimiento.

Buenas empresas.

Todo incluido.

Situación límite: buenos precios.

Seguridad de una adjudicación judicial.

Ahogar el mal en abundancia de bien.

Indice

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Concepto de UP.

III. El convenio concursal. Venta de UUPP.

IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

V. Casos prácticos.

Indice

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Concepto de UP.

III. El convenio concursal. Venta de UUPP.

IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

V. Casos prácticos.

El concurso de acreedores.Una aproximación al procedimiento.

1. Insolvencia. Sobreseimiento. Solicitud.

2. Procedimiento judicial.

3. Juzgados mercantiles. AACC.

4. Fase común. Informe. Activo. Pasivo.

5. Fase de convenio.

6. Fase de liquidación.

7. Calificación.

8. Reintegración.

Principios rectores

Principio de la par condicio creditorum.

Principio de universalidad.

Principio de protección de la masa activa.

Principio de restricción de los privilegios.

Principio de continuidad de la empresa (art. 44 LC).

Radiografía de una empresa en concurso

Juego de tensiones.

Negativa de los proveedores a servir.

Cortes de suministros.

Anuncios de huelga salvaje.

Clientes insatisfechos por incumplimientos.

Socios reprochando o a la fuga.

Huida del talento.

Nula preparación empresarial del AC.

Colapso de los Tribunales.

Radiografía de una empresa en concurso (II)

Procedimiento burocráctico.

Principios rectores y normativa confeccionados en una

época de bonanza.

Primavera concursal.

Temor del deudor a una calificación culpable. Avales.

Temor de los compradores de UUPP a quedar intoxicados

por el pasivo.

Radiografía de una empresa en concurso (y III)

Administración concursal exigiendo.

Bancos reclamando a los avalistas.

Prensa acosando con noticias perjudiciales.

Empresario descentrado.

Indice

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Concepto de UP.

III. El convenio concursal. Venta de UUPP.

IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

V. Casos prácticos.

Concepto de UP

Referencias normativas

1.- Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, Sobre Procedimientos de Insolvencia.

No define un sistema uniforme de venta de los activos en el concurso de acreedores.

2.- Ley concursal.Exposición de Motivos.Apartado II …

Apartado VII. …la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas.Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía ...A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio.También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada.

Artículo 148. Plan de liquidación.1. En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración.

Artículo 149. Reglas legales supletorias.1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90.

Términos jurídicos análogos: 1.- Ramas de actividad. En el art 7.1 de la LIVA la rama de actividad es definida como un conjunto de elementos corporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional, constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Art. 83.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (artículo 90.4 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobre Sociedades en el Territorio Histórico de Gipuzkoa), define la rama de actividad como el conjunto de elementos patrimoniales que son susceptibles de constituir una unidad económica determinante de explotación económica independiente.

2.- Unidad generadora de efectivo: Grupo identificable más pequeño de activos que genera entradas de efectivo, sirviendo dicho concepto de base para calcular el deterioro del valor de ese grupo de activos, siempre y cuando no pueda calcularse el deterioro elemento a elemento. Regulado en el número nº 36 (NIC 36) 70 de la Norma Internacional de Contabilidad.

3.- Centros de actividad. Artículo 5 de la Directiva 23/2001 del procedimiento de insolvencia.

Unidad productiva: Concepto jurídico indeterminado que define una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Conjunto de recursos humanos, intangibles y materiales que configura un negocio susceptible de funcionar de forma autónoma y de ser trasmitido.

Características:Sólo incluye activos (sin perjuicio de la sucesión de empresa a efectos laborales).Su valor en conjunto tiene mayor valor que de forma individual.Existe interés supra concursal en mantenerla.El hecho diferencial es que el mercado perciba una continuidad en el negocio sin ningún cambio distinto al de su propiedad.

Lo que nos es unidad productiva: Exclusivamente el parque de maquinaria sin los

trabajadores. La marca. La cartera de contratos. La cartera de clientes. Contratación de un grupo de trabajadores.

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I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Concepto de UP.

III. El convenio concursal. Venta de UUPP.

IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

V. Casos prácticos.

El convenio

•Formulación por el deudor o sus acreedores.

•Distintas alternativas: aplicación en caso silencio.

•Posible compromisos de terceros.

•Quita / Espera. Superación.

•Posible conversión de los créditos en acciones, participaciones, créditos participativos…

•Prohibición: cesión de bienes o derechos a los acreedores.

•Posible venta “de bienes o derechos”.

•Plan de viabilidad cuando se prevea el pago con los recursos que genere la continuación de la actividad.

•Prohibición de propuestas condicionadas (excepto en grupos de sociedades).

•Final de la fase común. Convocatoria de la Junta (¿>300 acreedores?) dentro del segundo mes.

•Presentación de la propuesta de convenio: Hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina Judicial los TD (Concursado ó >20% acreedores) VS conjuntamente hasta 40 días antes de la fecha de la Junta.

•Informe de evaluación.

•Posibles adhesiones por escrito.

•Junta. Q. Constitución: >50 del pasivo ordinario (incluidos adheridos).

•Aclaraciones y demás.

•Prohibiciones del derecho de voto.

•Acreedores privilegiados.

•Q Aprobación: >50% pasivo. Tratos singulares.

Ventajas:Mejor prensa.Preservación sin problema de licencias, clasificaciones administrativas, frente a aseguradoras o bancos, ISO, AENOR…Pago a los acreedores.

Inconvenientes:Subsistencia de pasivos concursales y contra la masa.Riesgo de pasivos contingentes (AEAT).Consenso de todos los socios, la mayoría de acreedores y la AC.Largos plazos de implementación.Proceso burocrático.

Precio a los socios.Agonía concursal…

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I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Concepto de UP.

III. El convenio concursal. Venta de UUPP.

IV. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

V. Casos prácticos.

Principios rectoresde la liquidación

Transparencia (151 LC). Flexibilidad (15 veces en la EM). Conservación de la unidad (148 y 149). Audiencia a los trabajadores (148.3). Combinación del máximo precio con la

continuidad de la empresa (149.1)

Puntos fuertes de la partes

Comprador:

Presentarse como la opción

Elección de las condiciones

Vendedor:

Presentación del producto

Autonomía del AC

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DAFO

Información

• Due diligence. Máxima información. DAFO [BS]

• Procedimiento de venta.

• Existencia de competidores.

Oferta

• Vinculante. Apurar plazos.

• Máxima discreción (o no).

• Cumplimiento de formalidades.

Venta

• Firmeza de resoluciones.

• Documentación / título.

• Inscripciones registrales de activos fijos.

Exigencias del comprador

• Transparencia.

• Máxima información.

• Breves plazos de tiempo.

• Oferta genérica, con inclusiones y sin perjuicio.

• Cobertura de pasivos laborales.

• Precio a resultados.

Los sistemas de enajenación de UP en la LC

a) Vía del Artículo 43LC.

43.2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.

43.3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

• 1. Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

• 2. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez % y en el caso de muebles de un veinte %, y no constare oferta superior.

• 3. Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.

b) La vía de la Liquidación Concursal.

Confección del Plan de Liquidación.

Traslado a las partes para sus observaciones.

Aprobación del Plan.

Posible apelación (20 días de plazo firmeza).

Elementos de la oferta

1.- Objeto:

Definición genérica por inclusiones: Unidad productiva en general: La rama de estonita, la línea de Madrid – Alcorcón, la división de exteriores y toldos, la división de tablestacas, el bingo de la Calle Padilla, la promoción de Alicante, la división de maquinaria de filtrado de aceite, la sección de mantenimiento de cintas transportadoras de canteras, etc…

Definición concreta por inclusiones (clausula salvo buen fin):Objeto de la oferta: Todos los activos …, es decir, la unidad productiva, incluidas las marcas, logotipos, licencias, imagen corporativa, software, página web, proyectos, planos, diseños, patentes, catálogos, muestrarios, modelos de utilidad, fondo de comercio, derechos feriales, contratos en vigor, listado de clientes con sus circunstancias, maquinaria, inmovilizado, derechos sobre bienes en arrendamiento financiero, ordenadores, existencias y materias primas y todos los bienes y derechos que conforman su unidad productiva.

Definición por exclusiones:

Tesorería.

Cuenta de clientes.

División de …

2.- Precio.

Explícito:

• Importe económico concreto.

• Posible previsión de fijación en base a variables del destino del negocio. Base facturación.

• Posible pago aplazado.

Implícito:

Terminación de los contratos que se están ejecutando para evitar cargos por retrasos en la ultimación de la obra, abandono, cumplimiento defectuoso, etc… (definición de la fecha de corte)

Limpieza de residuos tóxicos, insalubres o peligrosos.

Seguimiento de la gestión de recobros de la cartera de clientes.

Cobertura de las garantías hasta un determinado importe.

Subrogación de los contratos de trabajo de forma que el concurso se ahorre el devengo de indemnizaciones a favor de toda o parte de la plantilla.

3.- Condiciones.• La ofertante no se subrogará en ningún caso en las

obligaciones con la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial ni deudas laborales de la concursada. En consecuencia, no existirá sucesión de empresa frente a dichos Organismos u otros de carácter público y personas y así deberá quedar expresado en el Auto de Adjudicación, entendiéndose tácitamente reconocido en otro caso.

• Los bienes y derechos se entregarán libres de cargas y gravámenes.

• La oferta deberá ser homologada, aprobada o autorizada expresamente por el Juzgado que conoce del concurso de acreedores de la sociedad, sin cuya autorización la presente no será válida.

• La validez de la oferta alcanza hasta el día … a partir de cuyo momento el ofertante se verá liberado de cualquier obligación al respecto (conveniencia de plazos cortos para impulsar el procedimiento).

• El ofertante podrá subrogarse en los contratos de arrendamiento, incluidos los contratos sobre bienes en arrendamiento financiero, leasing o renting, que la concursada tiene suscritos, sin que ésta tenga derecho a contraprestación de clase alguna.

• El ofertante se subrogará en los contratos de servicios y de ejecución de obras, que la concursada tiene suscritos con terceros, restando a su favor el resultado económico de los trabajos que ejecute después de la fecha de corte que se establezca para hacer efectiva la subrogación.

• La presente oferta tiene la condición de vinculante.

• La oferta debe entenderse como un todo, sin que sus clausulas o condiciones puedan aceptarse de forma individualizada. En otro caso se tendrá por no puesta.

• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechos propios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad con la que forme grupo o esté vinculada, debiéndose significar que la administración social de la concursada tiene intereses en el resultado y buen fin de la operación.

• La presente oferta tiene la condición de vinculante.

• La oferta debe entenderse como un todo, sin que sus clausulas o condiciones puedan aceptarse de forma individualizada. En otro caso se tendrá por no puesta.

• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechos propios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad con la que forme grupo o esté vinculada, debiéndose significar que la administración social de la concursada tiene intereses en el resultado y buen fin de la operación.

Tratamiento del crédito laboral

Auto JM de Tarragona de 30 de Abril de 2013

No obstante, el artículo 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET. Esto es, el

importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al artículo 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso.

Cuestión hipotecaria

Cuestión TGSS

Otros aspectos a tener en cuenta

Control de medios de comunicación social. Necesidad de circulante (Modiss). Exigir cartas de confidencialidad. No facilitar relaciones de

clientes.

Exigir transparencia y publicidad. Necesaria celeridad del procedimiento por la pérdida de valor.

Permanente comunicación con los agentes implicados.

Obligada información de la empresa.

Conveniente alineación del staff directivo.

Posible exigencia de depósitos.

MBO

¿Es planteable la venta de la UP al socio y administrador único?

1.- Mejor precio de los posibles.

2.- Reconocimiento expreso en la oferta de la existencia de la vinculación.

3.- Publicidad de la existencia de la vinculación a los acreedores.

4.- Siempre que no sea posible un convenio.

5.- Que exista realmente insolvencia.

6.- Que el concurso no sea culpable por alzamiento, salida fraudulenta de activos, incumplimiento del convenio imputable, y algún otro.

Conclusiones

• La insolvencia de la sociedad no tiene porqué venir asociada a la pérdida de valor de la empresa.

• Es mejor una buena liquidación que un mal convenio.

• Necesidad de que el letrado instante, presente la solicitud con una solución que genere o conserve valor.

• Necesidad de que el administrador concursal desde el minuto cero promueva la venta de la UP por el mayor precio.

• Mensaje a compradores: grandes oportunidades.

• Flexibilidad. Transparencia. Concurrencia de ofertas. Rapidez.

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José María Marqués VilallongaAbogado

IURISTAX

jmmarques@iuristax.com

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8 de mayo de 2013

José María Marqués Vilallongaabogado

IURISTAX