fundamentos del derecho penal de la empresa

J esús-María Silva Sánchez

Fundamentos del

Derecho penal de la Empresa

Segunda edición ampliada y actualizada

JESÚS-MARÍA SILVA 8ÃNCHEZ Catedrático de Derecho Penal

Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

Fundamentos del


Segunda edición ampliada y actualizada

Con la colaboración de

RAQUEL MONTANER FERNÁNDEZ

Lectora de Derecho penal (acreditada agregada) Universidad Pompeu Fabra

y

LORENA VARELA

Ayudante de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra

2016

Este libra se integra en e! Proyecto DER2013-41252-P, "La traslación de la teoria dei delito ai Derecho penal económico y de la empresa", financiado por e! Ministerio de Economia y Competitividad dei Gobierno de EspafJ.a.

l.S.B.N.: 978-9974-708-76-1 (en América) l.S.8.N.: 978-84-15276-463 (en Espai\a)

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Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en Espai'la en el mes de enero de 2016 por: Elece Industria Gráfica, S.L.

Pol. Industria] E! Nogal, C/Rio Tietar, 24-26 28110 Algete (Madrid).

ÍNDICE

Capitulo 1

TEORIA DEL DELITO Y DERECHO

PENAL ECONÓMICO EMPRESARIAL

1. Introducción: lo teórico y lo experimental en la teoria dei delito ...................... · ... ············ .. · 1.1. Cambias de paradigmas o modelos

teóricos ................................................... . 1.2. Experimentación y refutación de

teorias .................................................... . 2 . iPor quê los casos dei Dere~ho penal

económico tensionan especialmente a la

teoria dei delito?·········································:· 3. E! estado de la teoria dei delito ante el abordaJe

de los casos de Derecho penal económico. Consideraciones generales ....... · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·

4 _ Las instituciones de Ia teoria de! delito ante los casos de Derecho penal económico ......... . 4.1. Procesos de cambio ......... ······················· 4.2. El impulso dei Derecho penal de la

empresa .................................................. .

4.3. Retos pendientes ··· · ····· · ··· ·· ···· · ······ ···· · ···· 5. Balance ....................................................... .

1

1

2

7

10

13 14

35 46 53

VIII ~lí·.st s-l\l .. \1~1A SJLV:\ SA!\CHEZ

Capitulo II

Lr:Y l'E1'\1\L ECO~ÓMJCA \' D1·:HECHO REGLLATORIO

1. Caracter1sttcD.s gencrales ......... . 2. Los problemas de la accesonedad ·d~.i~

leg1sluc1ón penal eco11ómica 2.1. U problema de la consti;~~;;·~·~·l.id .. d ..... . 2.2. El problema de la irretroactividad ~e .... .

las d1spos.iciones desfavorables y de la retroactlv1dad de las favorables

2.3. El problema de la interpretacicS·~- .......... .. 2.4. El problema de la prueba .......... ..

3. Ley penal económica y Derech; .. ~~~-~-i~~~;;~·, .. concrec1ones .. 3.1. IntroducciÓ·~· .. ······· ............... · .... ··· ··· · ··· ··

3.2. El modelo de·E~;~ct;·;·~i·o~~~~·;;~-~~~;i· dei nuevo modelo de Estado

3.3. La crítica constitucional y ~i·~-~-~~j; ...... dogmático de los modelos regulativos de Derecho penal. ..................... ..

·············

Capítulo III BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LOS ADMINISTRADORES DE

SOCIEDADES MERCANTILES

l. La relevancia de la posición dei ad . . d . m1n1stra or en los_ delitos comunes y en los delitos espec1ales ........

2 · La responsabi!id;d .. d~. j;~· ~ct~Í~i~;~~d;~~~ .... por actos de criminalidad de empr 2 .1. Introducción esa ........ .. 2.2 Cri · · .......... _._ .............................. .

. tenos de 1mputac1on de responsabilidad a los admm1stradores por delitos com unes ....

55

57 57

63 65 67

68 68

71

78

85

91 91

98

ÍNDICE

2.3. En particular, la responsabilidad dei administrador por omisión dei deber

IX

de vigilancia............................................. 148 2.4. La responsabilidad por la toma de

decisiones en e! ámbito de los órganos colegiados................................................ 155

3. La responsabilidad de los administradores por los delitos especiales en o de la empresa.. 166 3.1. E! artículo 31 dei Código Penal espanol... 166 3.2. Los sujetos contemplados en e! articulo 31.

E! significado de la mención dei "administrador de hecho". Su trascendencia .... .. .. .. 171

3.3. Confluencia de responsabilidades de administrador de hecho y de derecho .. .. ... 189

Capítulo IV DEBERES DE VIGILANCIA Y

COMPLIANCE EMPRESARIAL

l. E! deber de vigilancia ................................... 193 1.1. Introducción .......................................... 195 1. 2. E! fundamento y e! contenido dei deber de

vigilancia: separación de esferas, confianza y desconfianza como modelos alternativos... 204

1.3. Las consecuencias de la infracción dei deber de vigilancia ................................... 218

1.4. Limites dei deber de vigilancia ............... 224 l. 5. ,:Vigilancia en relaciones horizontales? .. 225 1.6. Vigilancia interempresarial I: Grupos .... 232 1.7. Vigilancia interempresarial II: Terceros

(third parties) ........................................... 233 1.8. La delegación de la vigilancia ................. 235

2. Compliance ................................................... 237 2.1. Introducción .......................................... 237

X J ESlJS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

2.2. Compliance como forma de organizar la v1gilancia .............. ..

2.3. La delegación de la vigli;~~i;;·p .. ~~·g·; ......... d !" . amas

e cump im1ento y compliance officer

240

3. Perspectivas.. s ...... ···············································

242 245

Capitulo V

RESPONSABILIDADES INDIVIDUALES

EN ESTRUCTURAS DE EMPRESA.

LA INFLUENCIA DE SESGOS COGNITIVOS

Y DINÁMICAS DE GRUPO

!. lntroducción 2. Aproximació~ ·~· i; '[~~~;.;;~~~Í~·g· ;; '<le"l" .... "" .... ·

. . os sesgos cognitivos de.sde una perspectiva individual ....

3. Sesgos cognitivos e imputación subjetiva· algunas consideraciones ·

4. Aproximación a la fenome~~i~·g· ;; ·de .. l .............. · . . os sesgos

cognitivos desde una perspectiva gru ai a otros efectos de las dinâmicas de p Y

5 lnJ'usto b' t' grupo ....... · su ~e ivo y culpabilidad en lo de d' . . s casos

sesgos y mam1cas de grupo: algunas cons1derac1ones

6. Algunas consider;~i~~~~ ·~~b;~·i; ~~~~~;;j:" .. ·:: .. de sesg . . 1zac1on

os cognitivos y de la influencia d fuerzas situacionales en la empresa e

7. Balance ............ . ························································

Capítulo VI

LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

LA DISCUS!óN POL!TICO-CR!MINAL

y LOS MODELOS TEÓRICOS

!. ~bre .1~ _necesidad político-criminal de la

247

252

257

269

278

281 283

1 pos1c10n de consecuencias jurídico-penales a as personas jurídicas

............................... 285

ÍNDICE XI

1.1. e,Irresponsabilidad organizada? .............. 287 1.2. ,)nsuficiencia preventiva de la responsa-

bilidad individual? ...................... _............ 289 1.3. ,)nsuficiencia preventiva de las sanciones

administrativas a las empresas? .............. 291 2. Modelos teóricos de atribución de responsa-

bilidad penal a las personas jurídicas .......... 296 2 .1. El modelo de responsabilidad "por

atribución" ............................................... 297 2.2. El modelo de responsabilidad por hecho

propio . .. ...... .... .. ...... ............. .......... .......... 301 3. La teoria del delito y las personas jurídicas ... 304

3 .1. En el modelo de responsabilidad por atribución . . . .. .. . . .. .. .. . .. .. . . . .. .. . .. .. . . . .. .. .. . .. . . . . 304

3.2. En el modelo de responsabilidad por un hecho propio de la personajurídica .......... 305

Capítulo VII

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JUR!DICAS EN DERECHO ESPANOL

!. lntroducción ................................................. 319 2. El modelo espaíi.ol de imputación a las

personas jurídicas de una responsabilidad penal por delitos cometidos en su seno ......... 330 2.1. La acogida (en principio) dei modelo de

la atribución ............................................ 330 2.2. Elementos que parecen introducir incohe

rencias en el modelo de la atribución ........ 344 2.3. Otras figuras legales problemáticas desde

la perspectiva de un modelo de transferencia............................................ 34 7

3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y criminal compliance..................... 349

4. Las "penas" de las personas jurídicas ........... 352 5. Un modelo interpretativo restrictivo, de

posible aplicación ai texto legal espaiiol........ 3 56

XII JEsús-MARIA SILVA SANCHEZ

Capítulo VIII

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL

DERECHO PENAL ESPANOL TRAS LA

REFORMA DE 2015: UN ESBOZO

1. lntroduccíón ................................................. 367 2. E! modelo de imputacíón de responsabilidad

a la persona jurídica .................................... 367 3. E! nuevo sistema de exencíón de responsa-

bílidad (art. 31 bis 2, 3, 4 y 5) ....................... 370 3.1. La dimensión institucional: la línea de

compliance .... ........................................... 372 3.2. La dímensión operativa dei compliance ... 374

4. Otras regias . . . . . . . . ... . . . .. . .. . .. . . .. . . .. . . . .. . . . . ... ... . .. . 376

Capítulo IX LA EXIMENTE DE

"MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS".

FUNDAMENTO Y BASES PARA UNA DOGMÁTICA

1. Introduccíón. .. . .. . ... . . .. . . . ... . . . ... .. . .. . ... . . . .. .. . ...... 379 1.1. Datas previas ......................................... 379 1.2. Precomprensiones ................................. 381

2. La razonabilidad dei efecto eximente de la adopción de modelos de prevención de delitos y de la efectiva ejecución de sus requisitos . . . 38 6 2 .1. Introducción .......................................... 386 2.2. La cuestíón de política jurídica: Los

modelos de prevención de delitos y el Estado de la autorregulación regulada . . . . . 394

3. La estructura de la exención de responsa-bilidad por adopción y ejecución eficaz de un modelo adecuado de prevención de delitos . . . . 399 3 .1. Introducción.......................................... 399 3.2. Concreción material .............................. 403

!NDICE

3.3. Elementos de una dogmática de los modelos de prevención ....... · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·

4. Consideraciones finales ............. · ··· · ··· · · · ···· ····

Capítulo X

EPfLOGO

XIII

408 419

The Yates Memorandum ................................... 421

CAPITULO I

TEORÍA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO EMPRESARIAL

1. INTRODUCCIÓN: LO TEÓRICO Y LO EXPERIMENTAL EN LA

TEORIA DEL DELITO

1. 1. Cambias de paradigmas o modelos teóricos

E! motor esencia! de la evolución dei sistema de la teoria dei delito a lo largo de la historia ha sido, por un lado, la propia evolución cultural de la sociedad o, en todo caso, la influencia en sus penalistas académicos de nuevos sistemas generales de pensamiento 1• No se ha tratado, pues -en general- de una suerte de evolución autopoiética dei sistema específico dei Derecho penal. Ni tampoco -en general- de la tensión dialéctica provocada por casos deficientemente resueltos. Con ello no se pretende ignorar que, por ejemplo, la constatación de problemas como los de! imposible tratamiento de la culpa inconsciente o de la comisión por omisión en e! marco dei sistema causalista-naturalista desempeftó algún papel en su temprana superación. Tampoco, que las cuestiones relativas ai desvalor de la intención o a la limitación de la relevancia dei errar de prohibición

1 Cfr. KüHL, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie Jür das Strafrecht, Baden-Baden, 2001.

2 JEsús-MARIA SILVA SANCHEZ

~:~::~e~n ~n e! abandono dei sistema neokantiano dei . uc o menos, que la conformación de r

tas _d?gmâticas como la de las categorias de la~ opuessab1hdad por e! hecho", la de las "causas d resp~~del injusto penal" o la de las "cau e exclus1on · t · fi · · sas supralegales de JUS 1 cac1on o de exculpación" tie . f ( . ne que ver con la m-sa is actona resolución de casos situad 1 f ent J ·· 'd' · os en a rontera

re a antljun 1c1dad y la culpabilid d p . tende b a · era SI pre-

. su rayarse que la evolución de la sistemática dei dehto y de sus categorias se ha debido su t . 1 a ot~as razones de índole más general. s ancia mente

S1 se _parte de que la evolución dei sistema ha v "d respond1endo históricamente a dichas em o das b · d razones profun-

• ca na escartar que la creciente . t .. Der h 1 1 m ervenc10n dei .. ec o pena en a actividad económica y la consolida-

c1on de un sector especifico de casos de D h eco . . erec o penal

ncm1co-empresarial puedan desem -motor de la evolución dei sistema en d1.Pchenar u~dpapel de

o senti o.

1.2. Experimentación y refutación de teorias La cuestión cambia si 1

atención en e! sistema en ~ue~ 1:1gar de centrar nuestra que lo dotan de armo . hOnJunt?, Y en las categorias

ma Y co erenc1a general · mos/as _instituc~ones dogmáticas en particul~;x::~~~ pun o s1 se adv1erte, por e! contrario . tensión derivada dei caso (o de un dete; u_na ~mportante ~::s:hde la "generalización empírica" d:1~~: e~e~ri:~~o~t

o a puesto de relieve últimamente Ri'g . 2 L ' g1 . as con-

2 R1001, Interpretación y z 1 trina dei fraude de ley B ey rena . Un enfoque desde la doc

intervenciôn en delitos' arce ~n,a, 2010, donde se analiza la d . especia es (pp 89 ) 1 .

me 1ata (pp. 119 y ss ) la . . . · Y ss. , a autona · ' com1s1on por 0 · · • (

ss.), la provocación de situaciones justºfi ~lSlon pp. 153 y Y la actio libera in causa (pp. 213 )1 can es (pp. 183 y ss.)

y ss ..

TuoRJA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••• 3

eretas instituciones dogmáticas se han visto sometidas, en efecto, a las exigencias de aprehensión de determinados casos que una concepción preexistente de la correspondiente institución no abarcaba. Así, con vistas a esta aprehensión, han sido sometidas a reformulaciones. Es cierto por lo demâs que, una vez reformuladas en un sentido determinado, las instituciones concretas han impulsado cambias generales en e! sistema.

Por tanto, resulta razonable afirmar que los casos dei Derecho penal económico no cuestionan e! sistema actual de la teoria dei delito de cufto alemân. Éste puede hallarse expuesto a otras tensiones derivadas fundamentalmente de la globalización 3 • En particular, dei sistema dei Derecho internacional penal o de la tradición jurídica angloamericana, con su fuerte implicación biunívoca sustantivo-procesal. En cambio, sí puede sostenerse que en la actualidad las instituciones concretas de la teoria dei delito se hallan sometidas, ante todo, a la tensión derivada de los casos dei Derecho penal económico. De ahí que haya tenido sentido la elaboración de obras de Parte General dei Derecho penal económico que contienen una teoria dei delito que da cuenta de los problemas que ésta experimenta en ese âmbito y de las soluciones que se proponen a ellos con pretensiones de generalización 4 •

La tensión derivada dei caso se explica, sobre todo, porque la dogmática de la teoria dei delito no ha preten-

3 E! tema tiene una trascendencia más general: cfr. SCHONEMANN, "Globalisierung ais Metamorphose oder Apokalypse des Rechts?", en Joerden/Wittmann (Hrsg.), Recht und Politik. ARSP-Beiheft 93, Stuttgart, 2004, pp. 133 y ss.

4 Paradigmáticamente, MART1NEz-BuJAN PJ;;REZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2007; GARCIA CAVERO, Derecho penal económico. Parte Ge· neral, t. I, 2ª ed., Lima, 2007.

4 JESlJS-MARÍA SILVA SANCHEZ

dido sólo levantar un edifício teórico coherente, exento de contradicciones en el plano abstracto. Por e! contrario, ha tenido siempre en cuenta e! caso concreto y su

demanda de resolución. En este sentido, no ha querido

sustracrsc a la tensión consustancialmente existente entre el pensamicnto sistemático y e! pensamiento tópico. Ello entrana naturalmente riesgos, que se hacen

muy pmentes en determinados ámbitos de la dogmática. As1, por ejemplo, en el proceso en cuya virtud un de

terminado concepto dei sistema va descomponiéndose en subconceptos de inferior nivel de abstracción con el fin de encontrarse con los grupos de casos que resultan de diversas generalizaciones empíricas. Surge aquí la duda acerca de cuántos niveles de abstracción decreciente tolera un sistema sin dejar de perder Ia referencia sis~emática y caer en e! casuismo. O, en otras palabras, cuando pasamos a hal!arnos ante un sistema que sólo lo es en e! plano nominal, tratándose realmente de una

acumulación más o menos ordenada de soluciones de casos concretos.

C~.n todo, la cuestión que de modo general plantea la tens1on dei caso es que se siente Ia necesidad de modificar la configuración teórica de la institución para que

ésta sea capaz de ~prehender y dar una solución (se sobreent1ende: .Justa ) a dicho caso. Debe reconocerse que esa. ~prec.1a.c1on de la necesidad de modificar Ia configurac1on. teonca de una institución dogmática tan pronto como esta tropieza con un obstáculo no tendría por qué

.. s "Justa" significa aqui algo más que "coherente" 0

"segura · Y ~ste extremo, el de la pretensión de justicia de las formula:1ones dogmáticas, en el que no es posible entrar aqui, co:i~t1tuye uno de los rasgos más característicos de la Dogmat1c.~ como forma de conocimiento, reconocimiento 0 construcc1on dei Derecho.

TEORÍA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ... 5

ser incontestable. En cierto modo, adolece de la pretensión de asimilación de las doctrinas dogmáticas con las teorias de las ciencias experimentales. Como es sabido, éstas proceden según e! método inductivo, mediante la obtención de resultados experimentales que van dando lugar a generalizaciones empíricas y, después, a teorias con valor (provisional) general tanto explicativo como predictivo. Dada una excepción (un cisne negro), la teoria se ve refutada (falsada, suele decirse) y es preciso sustituirla por otra. En ciencias experimentales, "la excepción refuta la regia".

Sin embargo, las doctrinas dogmáticas no tendrian por qué pretender emular esa consecuencia dei modelo de las ciencias experimentales. Pues su conformación no responde ai método propio de éstas 6 • Dicho con claridad: e! abordaje dogmático de las instituciones podria admitir excepciones. En las ciencias dei espiritu puede decirse, cone! lenguaje ordinario, que "la excepción confirma la regia". En realidad, precisamente en la teoria dei delito nos consta la existencia de doctrinas, sobre todo previas a la sistemática moderna, que calificaban sus soluciones como "extraordinarias" en e! sentido estrictamente etimológico 7 y han podido denominarse "modelos

6 La teoria del delito tiene su origen en la casuística moral de la filosofia práctica griega, en ciertos responsa de los juristas romanos, en la Patrística, _en la E~colásti~a (incluida de forma muy relevante la Escolástlca tardia espanola) y en el iusnaturalismo protestante de los siglas XVII y XVI!I. Lo que la ha conducido históricamente a aceptar con naturalidad la existencia de casos complejos o pendientes de solución, sin que ello comprometiera el valor (cuasi)general de las doctrinas.

7 HRUSCHKA, Jmputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoria de la imputación, Navarra, 2005; SÃNCHEZ-ÜSTIZ, Imputación y teoria dei delito, Buenos Aires/Montevideo, 2008.

JEst:s-M.\RIA S1L\'A S. . ANCHEZ

ele la excepción ". y que' por lo dem , . el valor de Ia regia 0

c .1 . , as, no compromet1an . r1 er10 ordtnario.

S111 embargo, la sistemática de 1 . movido entre elos polo A a teona ele! delito se ha

s. veces mo t . d rcntenH:·11tc inmune a 1 t .. ' s ran ase corno apa-

. . a ens1on ele! c (! , crtt1caclo dando lugar 1 . _ aso o que ha sido

a a expres1on · ele a una "dogmáticas· peyorat1va que alu-

1n consecuenc· " artis). En otras ocasione b , . ias• mera ars gratia

vértigo ele! caso hasta l s, a nenclose expresamente ai • e extremo ele fi

ele existir una solución d . . a rmar que no pue-sea adecuacla (se entiencl o~mlat1camente_ correcta que no

, , e. a caso) en term1 r· , cnminales". Esta u· ri· , . nos po 1t1co-

. tma opc10n s h 'd , , en las ultimas décadas d e e a 1 o impornenclo

e wrma inc t b ha hecho sin renunc1'a 1 on esta !e. Pero lo

r a a gener !' .. ciones y sin admitir t l a 1zac10n de las solu-

ampoco a ex1st , d alguna a la postulada re l enc1a e excepción

g a general 9

Expresaclo de otro modo· ni , , mática -entendida co .' se ha d1sueJto la clog-

. . mo sistema- e 1 , top1co; ni se han conform d d n e pensam1ento espacios de excepción Ah a ºi:,· entro de la dogmática,

, ora ten, presupuesto de una

8 Cfr. S1LvA SÃNCHEZ A . . .

poráneo, 2ª ed., Buen~s ~:~:~~czon ª.z Derecho penal contem(~ Aproximaçâo ao Direito / ontev1deo, 2010, pp, 115 y ss sa Alves/Terra de Oliveirapser;-alpconltemporáneo, trad. Barbo~

, ao au o 2011 9 De todos modos n d ', • pp, 128 y ss.).

el Derecho penal eco.no·º ~ue ? excluir la posibilidad de que D mico t1enda e

erecho penal "de se u d . a con1ormarse como un pansión dei Derecho ~e~a~ ;e;oc~dad": SrLVA SANCHEZ, La exdeo, 2011, PP- 165 y ss 2Óo e " Buenos Aires/MontevipenaZ, 2ª ed. -trad De ·a· 1· . y ss. (=A Expansão do Direito d 01, . · 1ve1ra Rocha/Fl · · G

e ive1ra-, Sâo Paulo 2011 avio ornes/Terra ~emás, cabe tener pre;entes '1~p, 177 y ss,, 227 y ss.), Por lo o~onomische Tãterbegriff Zu ls .r~fte~1one~ de RoTscH, "Der z1erung, Diversifizierun .undg e~c. _e1n Be1trag zu Differenrechtsdogmatik", ZIS 7/~007 D1v1s1onalisierung der Straf-

' pp, 260 y ss.


generalización de las soluciones ha sido una -previa o simultánea- reelaboración de las categorias. Dicha reelaboración las ha hecho más abiertas, lo que ha tenido lugar por la via de su normativización.

2. éPOR QUÉ LOS CASOS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO

TENSIONAN ESPECIALMENTE A LA TEORiA DEL DELITO?

a) Porque suelen ser casos de Derecho penal de la empresa 10, esto es, referidos a un grupo organizado de personas

E! paradigma de la teoria clásica dei delito ha sido e! delito doloso de acción. Es decir, el comportamiento individual de una persona (o, como máximo, de una limitada pluralidad coyuntural de personas) que con dolo directo de primer grado (intención) ejecuta de modo directo (mediante causación físico-natural inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado 11 .

Si se parte de este modelo, la concurrencia de varios sujetos en e! marco de una estructura organizada produce algunas distorsiones. Entre ellas:

(i) La disociación entre "acción y responsabilidad". En la estructura jerárquica e! ejecutor directo es normalmente un subordinado de último nivel, que se encuentra muchas veces en situación de error o coacción o, en todo caso, en un estado de falta de autonomia decisoria. La

pretensión de atribuir responsabilidad a sujetos situados en la cúpula obliga a construir nuevas categorias.

10 Básico, ScHONEMANN, Unternehmenskriminalitãt und Strafrecht, Kõln, 1979,

11 Cfr. similar HEJNE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden, 1995, pp. 27 y ss,

8 J ESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

(ii) La esc1sión -fragmentación- de los elementos dei tipo. En contextos de división funcional dei trabajo, tanto horizontal como vertical, la ejecución material, la posesión de la información relevante, la capacidad de decisión y las condiciones subjetivas de autoria pueden hallarse en sujetos distintos dentro dei grupo organizado. Ello puede dar lugar, no sólo por razones probatorias, sino también estrictamente técnico-juridicas, a la ya conocida figura de la "irresponsabilidad organizada"12.

(iii) La aparición de efectos derivados de las dinámicas de grupo: déficits cognitivo-valorativos (que la behavioral economics califica de sesgos cognitivos) 0 volitivos, que afectan a los sujetos integrantes dei grupo. Tales constataciones empíricas apuntarían, con matices, hacia una exclusión o atenuación de la imputación subjetiva dolosa así como a una exclusión o atenuación de la culpabilidad de tales sujetos.

Una aplicación simple dei modelo clásico a situaciones de estas características podría impedir una fundamentación razonable de la responsabilidad.

b) Por su naturaleza de Derecho económico-patrimonial

El modelo clásico de delito se concibió (y se ha ido sometiendo a prueba) sobre casos de homicidio. E! horrücid~o.' por su parte, constituye el malum in se parad1gmahco, defiméndose en un tipo cerrado que a su vez conforma un delito puro de resultado de lesión de un bien jurídico individual. Así las cosas, parece claro que

12 BECK, Gegengifte: Die organisierte Unverantwortlichkeit

Frankfurt a.M., 1988, en relación con el medio ambiente'. ahora en relación con el âmbito bancaria, HüNEGGER/NECKELi MAGNIN (Hrsg.), Strukturierte Verantwortungslosigkeit. Berichte aus der Bankenwelt, Frankfurt a.M., 2010.

TEOR!A DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO .•• 9

e! Derecho penal económico ha de constituir un reto para dicho modelo.

(i) Por un lado, por e! carácter patrimonial-económico de las relaciones que constituyen su objeto de protección. En general, en este ámbito los delitos -si se refieren a bienes juridicos individuales- no son puros de resultado, sino de medias determinados (e! paradigma es la estafa). Pero además, ai abordar amplias aspectos de la actividad empresarial, e! Derecho penal se introduce en contextos de gran densidad regulatoria extrapenal 13 . Surgen delitos que se constituyen como mala quia prohibita. Así se genera una accesoriedad, más fuerte o más débil, frente ai Derecho público o privado, que se manifiesta en la conformación de tipos abiertos (leyes penales en bianca elementos normativos de contenido jurídico, en especi~l elementos de valoración global dei hecho). Elia genera peculiaridades tanto en relación con la imputación objetiva 14 (riesgo permitido, ejercicio legítimo de un derecho 15) como a propósito de la imputación subjetiva

13 Sobre las consecuencias generales de esta situación, SEELMANN, "Verantwortungszuweisung, Gefahrensteuerung und Verteilungsgerechtigkeit. Zielkonflikte bei der Akzessorietãt des Strafrechts gegenüber anderen Rechtsgeb1eten", en Orsi/Seelmann/Schmid/Steinworth (Hrsg.), Gerechtigkeit, Frankfurt a.M., 1993, pp. 109 y ss.

14 Mejor: doctrina del comportamiento jurídico-pen~lmente desaprobado. Cfr. de modo general F~IJ~O SANCHEZ, Impu"tación objetiva en el Derecho penal economico y empresarial , JnDret Penal 2/ 2009 (www.indret.com).

is El análisis de la cuestión de si el ejercicio legítimo de un derecho (o el cumplimiento de un deber) constituyen causas de justificación, que no excluyen la tipicidad pe?al de la :on?ucta o más bien deberían conduc1r a excluir la 1mputac1on tipica obJetiva por falta de creación de un "riesgo jurídicamente desaprobado" excede de las posibilidades de este texto.

10 JEsus-MARiA SILVA SÁNCHEZ

(errares sobre elementos normativos, dificultad dehmitacion entre errar de ti en la r ) p po y errar de prohibición)

. li .ºr otro lado, porque la actividad económic . tnmomal se halla en el núcleo de nuest . o-paLos h h d l' · ro sistema social

ec os e ictivos surgen entonces 1 . d · ' ' en e contexto

e actuaciones profesionales fr d . . ' ecuentemente estereoti-

pa as (anommas) y masivas Los fi . 1 · nes perseguidos re

su tan en general adecuados al sistema social. Son lo~ medias, los efectos secundarias o los d - 1 1 1 · anos co aterales os que resu tan madecuados. Además d d . su 1 1 1 · · • e mo o no mu-

a ' as re aciones interpersonales t. d · ·d b ienen un trasfondo

e mcerti um re. El dolo eventual d . determinante en la imputación d a qu1ere un papel

(... e responsab1hdad

m) En tercer lugar, por la especial confi . ." los bienes jurídicos afectados que en h guracion de

· d. · . ' muc os casos son supram ividuales, mstitucionales Ello d t .

· t d' 1 · · · e ermma una c1er a iso uc10n del resultado de lesión ( 1 . . difusa de "afectación") y en co :n a 1dea mas d d . ' nsonancia una pérdi

a e importancia de la relación de im ' . . . . -en sentido estricto: es decir aquel!a putac10n objetiva

comportamiento desaprobado y el res~~teadsuo rdge lent:e el e es1on.

3. EL ESTADO DE LA TEORIA DEL DELITO ANTE EL ABORDAJE

DE LOS CASOS DE ÜERECHO PENAL ECONÓMICO

CONSIDERACIONES GENERALES .

La teoria del delito que ha de aborda 1 Derecho penal econó . r os retos del mico no es ya una teor·

lista. La evolución de la teoria dei delito en !~~ ~~turacuarenta anos se mueve fi imos mativistas de diverso . ' en e ecto, entre opciones nordoloso de . - signo. E! modelo clásico dei delito

. 1 acc10n, asentado sobre las nociones tend eia mente empíricas de causalidad d . . . en-ción, se halla superado. ' omm10 e mten-

Se ha seiialado que 1 d. dei presente y dei futur: ~sª:~ dl:i~: ::'o~~rse1· ?ho penal

on impru-

TEORfA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••. 11

dente io. Por mi parte, lo expresaría en términos simi

lares pero algo más incisivos: a mi juicio, e! paradigma dei delito dei presente y dei futuro es "la estafa (o la administración desleal) cometida por omísión y dolo eventual en el contexto de negocios de ríesgo" 17

• Más aliá de que éstos puedan ser modelos delictivos paradigmáticos de la actual crisis financiera internacional, la pretensión de la alusión a este esquema delictivo resulta algo más trascendente. Con ello se quiere subrayar la creciente relevancia en la teoria del delito de los elementos de infracción del deber. Este dato tiene una doble repercusión. En e! plano objetivo, la correlativa menor

16 GüNTHER, "De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber c'._Un 'cambio de paradigma' en el Derecho penal?" (trad. Silva Sánchez), en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt/ Are a de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, pp. 489 y ss.

17 Cfr. RONNAU, "Globale Finanzkrise - Quellen mõglicher Strafbarkeitsrisiken", en Schünemann (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise -Systemversagen oder global organisierte Kriminalitãt?, Berlin, 2010, pp. 43 y ss.; ScHONEMANN, "Die sogenannte Finanzkrise -Systemversagen oder global organisierte Kriminalitãt?", en Schünemann (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise -Systemversagen oder global organisierte Kriminalitc'it?, cit., pp. 71 y ss. En su dia se me quedá grabado un comentaria de Bernardo Feijoo en el sentido de que las consideraciones que en los aiios ochenta se efectuaban a propósito dei delito contra el media ambiente, ahora tienen lugar con respecto a la criminalidad financiera. Así, es sabido que Schünemann viene sosteniendo que el delito ecológico constituye un "robo a las generaciones futuras". Resulta significativo que el viceprimer ministro britânico, el liberal Nick Clegg, seõ.alara ai inicio de la percepción política de la actual crisis financiera que "seria un robo generacional no reducir el déficit" (en el diario El Mundo, 12 de junio de 2010, p. 34).

12 JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ

importancia de las conexiones "físicas" de la conducta dei sujeto con el objeto de la acción: causalidad, dominio empírico. En el plano subjetivo, una significativa tendencia a la relativización de los estados mentales dei sujeto.

Debe significarse, con todo, que esa situación de la teoria dei delito la hace especialmente apta para afrontar nuevos fenómenos. En particular, para hacer frente a aquellos en los que están ausentes la inmediatez espacio-temporal y la visibilidad de los casos clásicos. Las teorias normativas muestran, en efecto, una especial capacidad de rendimiento a la hora de construir "equivalentes funcionales" de las estructuras clásicas ampliando el alcance de las categorias e instituciones. '

Sin embargo, debe tenerse presente el riesgo de incurrir en un hipernormativismo que redunde en mero formalismo a la hora de atribuir responsabilidades. El problema es, podria decirse, el de la "expansión de la teoria dei delito" 18

• Sin embargo, ai respecto debe indicarse, por un lado, que el normativismo no produce necesariamente una extensión dei alcance de las categorias e instituciones dogmáticas 19; aunque muestre una capacidad innegable para ello. Por otro lado, conviene recordar que la tendencia a la extensión dei alcance de

18 Que constituiria la dimensión dogmâtica -por cierto

pendiente de estudiar de forma ordenada- de la expansió~ general de la teoria dei Derecho penal. Sobre la tendencia a la extensión de las categorías dogmáticas como consecuencia de los casos de Derecho penal económico, cfr. MITTELSDORF

:zur Reichweite individueller strafrechtlicher Verantwortun~ im Unternehmen für Fehlverhalten von unterstellten Mitarbeitern", ZIS 3/2011, pp. 123 y s., 125 .

. 19

Como pane de relieve, a mero título de ejemplo, la doctr1na de las "formas neutras de intervención".

~--·-----

TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ... 13

las instituciones clásicas de la teoria dei delito no es, en si, una novedad. Como demuestra un estudio histórico, por superficial que éste sea, la dogmática de la teoria dei delito ha tratado siempre (i) de reconstruir permanentemente sus instituciones para permitir que éstas abarquen nuevos casos que se van considerando merecedores y necesitados de pena, y (ii) de hacer dicha reconstrucción compatible con la redacción de los textos legales, mediante un constante esfuerzo de interpretación teleológica. Así pues, la cuestión no es la expansión o no de una determinada institución, sino la razonabilidad o no de dicha expansión. O, lo que es lo mismo, que la normativización no comporte una desnaturalización que haga de la institución en cuestión algo irreconocible.

4. LAS INSTITUCIONES DE LA TEORÍA DEL DELITO ANTE LOS

CASOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO

Por las razones indicadas, los casos de Derecho penal económico-empresarial no hallan unas instituciones de la teoria dei delito refractarias ai cambio. Por e! contrario, en general encuentran instituciones en trance de revisión. Así, tales casos no han hecho sino intensificar ese proceso de revisión. Por ello, en general, su resolución no está provocando fracturas relevantes en e! seno de las instituciones dei sistema. Como se subrayaba más arriba, si es necesario, con todo, tener presente e! riesgo de una desnaturalización de éstas. A mero título de ejemplo: seria preciso valorar si una normativización dei dolo que lo acabara redefiniendo como "infracción de un deber 2º especialmente intenso de conocer" comporta o no una definitiva desnaturalización de aquél.

20 Mejor: de una Obliegenheit.


4. 1. Procesos de cambio

1. La causalidad

Ya. hace algunas décadas salidad, como vínculo ent qude e! concepto de cau-

re con ucta y result d expresa una relación de necesid d a o que de experiencia científica t. da con arreglo a leyes b . • ten e a rev1sars 21 p

ien, parece claro que la irru . - e . ues recho penal en e! ámb"t _pcwn progresiva de! De-

1 o econom1co-emp . 1 h . acentuando esa revisión E 1 resana a ido

l · n e mundo de la p antean con frecuencia problem d e_mpresa se la complejidad de las rela . as e causaltdad, dada causales y sus eventual c1ones entre posibles factores

. es consecuencias 1 . L no mfrecuentes situaciones de duda es1~as. as tre los peritos-científico - . que se susc1tan en-to de casos de especial ~o~~~~f~=~o :e! enjuiciamienamplio espacio de aplicación de 1 a ren entonces un libre valoración de la b ª regia procesal de la - prue a por parte d 1 · -este, pese a todas las dud d 1 . e JUez. As1,

as e os c1entífic d · mostrarse convencido de os, pue e (1) que en algün Jug b oculta la causalidad 0 bi (" .1 . ar su yace

de duda de la ciencla ap~~ udreacc10nar a la situación dubio pro reo y negando an. 0 ~! principio jurídico in dad 22. La primera opció con~1gmentemente la causali-

n, sm embargo, requiere una

21 Cfr. la descripción crítica d G " . der Kausalitãt im StrafprozefS" /;ri SNTHER, D1e Feststellung Cit'.'ndo a VOLK, NStZ 1996, p . '105 t 1997, pp. 211_ y ss., 214, baJo un ropaje procesal 1 p . ' 108, en e! sentJdo de que

' o que t1ene lugar e . • concepto de causalidad 1 s un camb10 en e! a la necesidad. Es deci; e::., eseque la _plausibilidad sustituye en la que subsumir la c~usali/:Js.c1~dedde una ley general me parece admisible que se s - l tn 1v1 uai. Con todo, no de lesión se convierten en d r:na e qu~, con ello, los delitos

22 Cf e 1 os de pehgro. r. ya HoYER, "Die trad't· 11

vor neuen Herausforderun e . I iene e Strafrechtsdogmatik Produkthaftung" GA 1996g n. Probleme der strafrechtlichen

' ' pp. 160 y ss., 165.

~~3 ........ __________ ~


fundamentación material. Êsta suele venir dada desde dos perspectivas. Por una parte, se plantea la sustitución de la relación de necesidad por una relación de probabilidad 23 • Por otro lado, se propone que la propia idea de causalidad pase a entenderse en términos profanos o sociales 24• Algo que, por lo demás, tampoco resulta una novedad esencial en Derecho penal, acostumbrados como estamos a establecer vinculaciones conducta-resultado que permiten fundar la responsabilidad en sectores en los que, desde luego, no puede hablarse de causalidad en e! sentido determinista dei

23 RoLINSKI, "'Statistische Kausalitãt' im Strafrecht?", en Festschriftfür Koichi Miyazawa, Baden-Baden, 1995, pp. 483 y ss.; HOYER, GA 1996, pp. 169 y ss.

24 Muy claramente en la STS de 23 de abril de 1992 (caso dei aceite de colza). En todo caso, es importante subrayar que en ella se plantea e! problema de la causalidad no como un cambio dei concepto sustantivo, sino como una cuestión procesal. Elia ha de deberse sin duda a que e! de causalidad es un concepto de hecho, y por lo tanto no accesible a la casación, mientras que el Tribunal Supremo si puede entrar en la razonabilidad de la valoración de la prueba efectuada por e! Tribunal de instancia. La idea que acaba acogiendo e! TS es que los estándares de certeza de las ciencias naturales y del Derecho penal, cuya misión no es explicar y predecir, sino atribuir responsabilidad, pueden ser perfectamente distintos. Cfr. las posiciones enfrentadas en el análisis de este caso en PAREDES CASTA~óN/RooR!GUEZ MoNTA~ÉS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995; GIMBERNAT ÜRDEIG, "La omisión impropia en la dogmática penal alemana: una exposición", en Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 257 y ss., 325 y ss.; "c:,Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y dei sistema de sanciones?", ADPCP 1999, pp. 51 y ss.


termino (a modo de ejemplo- en la . d . -ria media ta, en la estafa et~ ) 2s E;n ucc10n, en la autocambio de enfoque es la 'e ·. ·.. punto de partida dei . onv1cc1on de que la - . . d JUez no es la de explicar d . - m1s10n e! ficas- sino la de comu . y pre 1ec~r -prop1a de los cientí-

mcar re aciones de sentido 26

2. El riesgo permitido

La figura dei riesgo permitido mo sometida a importantes revisio~:se~cuentra asimisrelación con la ubicuidad d 1 , _ - Éstas guardan 1 e 'enomeno dei r· as precisamente denominadas "s . d d iesgo en

ocie a es dei ries " y, por tanto, con su trânsito de 1 . - go centralidad dei sistema 28 P a margmahdad a la

bl - or un lado se trat d ta ecer con claridad cuál 1 1 ' a e es-de la institución dei riesgo ;:r~ ~·~an~e ~e-'~ vigencia otras próximas como e! ries 1 1 º: - ehmltandolo de o e! principio de precaución g~ pe~mitido condicionado su relación con e! Derecho ~d;; : otr~, de determinar sectores regulados. En ambos ;istrativo. pr?pio de los los casos dei Derecho penal a_so~, la mc1dencia de determinante. economico-empresarial es

25 Pese a que no sea inusual oír h bl

quica, parece claro que aqui se t t ad ar d~ ca~~alidad psí-26 ra a e mot1vac1on

En esta línea de la exist . . . heitsstandards", ya KUHLEN F enc1a. de diferentes "Gewissdukthaftung, Frankfurt 1 gs;agen emer strafrechtlichen Pro-

21 ' • pp. 69 y ss. Cfr. PAREDES CASTA~ON El - - -

nal, Madrid, 1995. ' nesga permitido en Derecho pe-

20 Cfr. la obra esencial de p Untersuchungen zur K . RITTWITZ, Strafrecht und Risiko t 'k - nse von Strafrecht d K . . . z zn der Risikogesellschaft F kf un nmmalpoli-

punto de vista de la teoria d~ ran .u~t a.M., 1993. Desde el del "velo de la ignorancia" K lajustic1~ de Rawls y el método Sorgfaltswidrigkeit" GA 1 g94INDHAUSER, Er!aubtes Risiko und

' ' pp. 197 y ss.


Las fronteras que delimitan el riesgo permitido de otras instituciones próximas distan de estar claras. Así, dei ríesgo permitido debe distinguirse e! riesgo estructural o sistémico 29 ; este último en realidad no puede ser prohibido (por ello, tampoco podría ser permitido), sino sólo gestionado. Asimismo, debe distinguirse dei riesgo permitido e! fenómeno de la acumulación de riesgos separadamente insignificantes. Pero en particular conviene tener presentes las diferencias existentes entre e! riesgo permitido y e! riesgo permitido condicionado. Este último es aquel mecanismo de permisión de riesgos especiales, en cuya virtud la exclusión de responsabilidad se pretende condicionar a una posterior actuación prudente dei sujeto que obra en riesgo permitido. Expresado de otro modo: aquella institución en la que la permisión inicial de la conducta es compatible con la responsabilidad en comisión por omisión dei sujeto por los resultados lesivos sobrevenidos (injerencia en vir-

29 SrELLA, Giustizia e modernità. La protezione dell'innocente e la tutela delle vittime, 3ª ed., Milano, 2003, p. 112, aludiendo a los "mecanismos de un sistema económico que se desarrollan Iibremente", a los que contribuye todo e! mundo de forma mayor o menor. Debe subrayarse, con todo, que la expresión "riesgo sistémico" es ambigua. Por un lado, designa el supuesto en que es el sistema en su conjunto e! que genera e! riesgo; por otro lado, designa e! supuesto en que la intervención dei Derecho penal se condiciona a que e! riesgo trascienda lo individual y alcance a las condiciones de mantenimiento dei sistema en su conjunto. En este último sentido, cfr. PAREDES CASTAN'óN, "Riesgo y política criminal: la selección de bienes jurídico-penalmente protegibles a través dei concepto de riesgo sistémico", en Da Agra/Dominguez/Garcia Amado/Hebberecht/Recasens (eds.), La seguridad en la sociedad dei riesgo. Un debate abierto, Barcelona, 2003, pp. 91 y ss.

18 JESÚS-MAR!A SILVA SANCHEZ

tud de actuar precedente no antijurídico). Pues bien parece evidente que en e! Derecho penal de la empres~ pueden converger, junto a riesgos permitidos en sentido estricto, situaciones pertenecientes a una cualquiera de esta~ in.stituciones lim.ítrofes. Como también lo es que e! prmc1p10 de precauc1ón, cuya incidencia sobre e! Derecho penal todavia está pendiente de valoración ha de tener en e! âmbito empresarial uno de sus prin~ipales âmbitos de aplicación 30

• En todo este sector se da, seguramente, la necesidad de introducir mayor claridad y de efectuar ulteriores distinciones.

Ya antes se ha subrayado que en las sociedades dei r~esgo e! fenómeno marginal no es e! riesgo, sino precisamente la ausencia de riesgo. La determinación de cuál es e! riesgo permitido 31 -por oposición ai riesgo

30 Sobre las bases filosóficas de esta idea, cfr. CRuz, Las

ma.las pasadas dei pasado. !dentidad, responsabilidad, historia, Barce!o':":• 2005, pp. 132-133, citando a Hans Jonas: E! poder adqumdo por e! hombre contemporâneo determina que esternos obligados a pensar acerca de las consecuencias rem?tas de nuestras acciones. Ahora bien, habida cuenta de la dificultad para conseguir esa representación de los efectos remotos, hay que dar prioridad a los pronósticos malas sobre los buenos.

,, 31

Pese ":que se pre.t~nde efectuar e! juicio de peligro -tamb1en e! de n:sgo permitido- desde una perspectiva puramente ex ante, lo c1erto es que se ve inevitablemente condicionado por lo que finalmente haya sucedido ex post. Este fenómeno dei denominado ~indsight bias (sesgo retrospectivo) dei juzgador se halla suficientemente analizado en la sociologia y en la filosofia moral, ~ero también .en Derecho penal. Cfr., por ejemplo, LUHMANN~ Sozwlogze des. Rzsikos, Berlin/New York 1991, p. 21; KUHLE~, Zur Problemat1k der nachtrãg!ichen ex ante-Beurte-1lung im Strafrecht und in der Moral", en Jung/Müller-Dietz/ Neuman~ (Hrsg.), Recht und Moral, Baden-Baden, 1991, pp. 341 Y ss., PRJTTWITz, Strafrecht und Risiko, p. 107.

TEORfA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••• 19

típicamente desaprobado- es, pues, la decisión social central 32 • Elia pane de relieve, por lo demás, hasta quê punto todos los tipos delictivos (y no sólo aquellos en los que clásicamente se detectaba la presencia de elementos normativos) son consustancialmente normativos. Ahora bien, la determinación dei riesgo permitido no es precisamente fácil, como resulta posible advertir en los últimos tiempos a propósito de supuestos vinculados con la crisis financiera 33•

En e! caso de los tipos configurados como leyes penales en bianca, parece claro que la permisión administrativa 34 de un riesgo conlleva un espacio de atipicidad penal por riesgo permitido. Pues, en efecto, en tales casos se cede la resolución dei conflicto inherente a la tipicidad a la Administración, en lugar de efectuar la ponderación e! legislador o e! juez penal.

En los tipos que no tienen esta configuración de leyes penales en bianca, es cierto asimismo que, hallándonos en sectores de actividad regulados por e! Derecho administrativo, la determinación de la existencia de un riesgo no permitido pasa, en buena medida, por la

32 y no la de si hay peligro o no; o la de cuánto peligro hay. 33 Cfr. ScHRODER, "Das er!aubte Risiko im Bankgeschãft am

Beispiel der Pflichtwidrigkeit von ABS-Investitionen im Vorfeld der Finanzkrise", en Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Ôkonomie versus Recht im Finanzmarkt?, Berlin/Boston, 2011, pp. 59 y ss.; MOLBERT, ·~echtliche Gre?~en. der Optimieri:ngdas gesellschaftsrechthch erlaubte R1siko , en K:mpf/Luderssen/Volk (Hrsg.), Ôkonomie versus Recht 1m Fmanzmarkt?, cit., pp. 85 y ss.

34 Debe distinguirse entre los casos de per.m~sión positiva (permisión fuerte) por parte de la norma admm1strativa Y los de mera "no prohibición" (permisión débil) por dich~ normativa. Estas últimos pueden, naturalmente, conduc1r a una solución diversa.

20 JEsús-MARIA SILVA SÁNCHEz

constataciõn de la infracciõn d . . .. ral (legal o reglamentari ) . e! una d1spos1c10n genetrativos. Sin embargo a o me uso de actos adminis-

' aun en estos se t d b -chazarse e! establec1·m· t d e ores e ena re-1en o e una r 1 . - b. entre la infracciõn de d. . . e ac1on iunivoca la afirmaciõn de la . tlsp~sicwnes administrativas y

ex1s enc1a de u · relevante 35 Cabe 1 n nesgo penalmente . ' por un ado que . f . .

llas disposiciones y n d ' se m nnJan aque-de tal riesgo jurídico-~!~~ 3.;'. afirmarse Ia existencia se infrinja disposiciõn admi . ' v1ceversa, cabe que no bargo, deba afirmarse la ~1straUva alguna y, sin emcamente desaprobado p ex1sltDenc1a de un riesgo jurídi-

. ara e erecho penal La pnmera de Ias dos afi · ·

ai principio político-crimina~~=~1~~e~ ~nt_erdiores se debe cho penal. Según ést . si_ iane ad dei Dere-

e, no cualqu1er mf · -!aciones extrapenales de condu . ra?c1on de regu-que revistan mayor entidad cta, smo so~o ~e aquellas mente vinculadas a la pr t y ~: hallen_ m~s mmediatavidual de que se trate

0 ~cc~on de! bien Jurídico indicie un riesgo penalmen~:~e:a ar lugar a Ia afirmaciõn cambio, tiene que ver con un probblado. La se~unda, en

pro ema especifico de la

35 Sobre ello, KuoucH "Die V 1 normen und ihre Bede~tun f~~ et7ung gc:setzlicher Sonderfaltspfiichtverletzung", Fests~hri't ~'.e !estJmmi:ng der Sorg-373 y ss. "' Jur · Otto, Koln, 2007, pp.

36 A parentemente en otro s . d mites de la responsabilidad e~~1 1º'- PA~E.DEs CASTANóN, "Lítos de comercialización de pd a ind1v1dual en supuesobservaciones acerca dei ' pro duetos defectuosos: algunas 33 caso e la col "' p , 1994, pp. 421 y ss 425 . "S . za • oder Judicial

· " · e ent1ende . qu1en cumple con las di·s . . que, en principio t - . pos1c1ones adm · · . ' os amb1tos (de conductas 1· in1strat1vas en es-

t d pe 1grosas) ha de d .. exen o e toda responsabilidad ·u . . . que ar tamb1en como consecuencia de 1 d J r1d1ca, incluso aunque

a con ucta s b • un resultado disvalioso". ' e aca e por producir


regulación administrativa en âmbitos caracterizados por su gran complejidad y sujetos a un cambio permanente. En tales sectores no es posible descartar que Ia regulaciõn administrativa ofrezca lagunas, esto es, no prohíba determinadas conductas consideradas peligrosas ya en e! momento de que se dictara la norma. AI igual que tampoco cabe descartar que la referida regulación haya quedado obsoleta ante la evolución de Ia ciencia y de la técnica y, por lo mismo, no prohíba conductas que, sin embargo, resulten peligrosas.

En resumen, es cierto que, en sectores regulados, la observaciõn de que se ha infringido una disposición administrativa puede ser un buen indicio de la existencia de un riesgo penalmente desaprobado; dei mismo modo que cabe que Ia observación de que no se ha infringido disposiciõn alguna pueda considerarse un indicio de Ia inexistencia de un riesgo penalmente relevante. Sin embargo, no puede excluirse lo contrario 37•

Con todo, conviene tener presente de modo adicional que con frecuencia las normas administrativas omiten pronunciarse sobre un determinado aspecto (por olvido de! legislador, sin ir más lejos) y, sobre todo, quedan obsoletas frente ai desarrollo de Ia ciencia y de la técnica. Ello resulta especialmente patente desde la perspectiva dei Derecho penal económico-empresarial. Por

37 En este sentido no tengo inconveniente en aceptar la propuesta, algo más precisa, de KuoucH, FS f Otto, pp. 387-388, según la cual la infracción de normas legales extrapenales especiales conlleva, por regia general, la apreciación de la infracción del deber de cuidado penal; en cambio, el cumplimiento de dichas normas sólo sería un indicio de la realización de un comportamiento penalmente cuidadoso. Ello se traduciría en una distribución diversa de la carga de argumentación en uno y otro caso.

22 J Esús-MARiA SILVA SÁNCHEZ

este motivo no son pocos los casos en que la normativa administrativa renuncia a establecer un criterio regulat1vo autonomo, limitándose a remitir ai estado de la técnica. Elia tiene la ventaja de la mayor precisión y permanente actualización dei conjunto de regias (técnicas) de referencia. Ahora bien, el "estado de la técnica

0 de la ciencia" en un determinado sector de actividad es definido po_r _la comunidad técnica o científica respectiva. La rem1s10n desde e! Derecho administrativo a esta instancia supone, pues, de modo explícito, la existencia de espacios de autorregulación en los sectores de que se trate

38• En tales casos, lo más que puede hacer el De

recho administrativo es regular la autorregulación, es decir, fipr los procedimientos a través de los cuales se establece "el estado de la técnica" y el modo en que debe expresarse. La autorregulación no está en éste, como en general en ningún sector, exenta de riesgos: a la pérd1da dei carácter público de la regulación cabe aiiadir su posible uti!ización espuria como medio de eliminación de competencia, etc. En efecto, el establecimiento de regias técnicas muy exigentes puede constituir el media a través dei que las multinacionales eliminen dei mercado a pequenas empresas, incapaces de una inversión tan elevada como requieren las regias fijadas por el lobby sectorial correspondiente; aunque en otros casos se trate de intentos serios de asociaciones sectoriales internacionales, encaminados a una mejora sustancial de los estándares de conducta 39.

.

38

Cfr. Mo~TANER ~E~NÃNDEZ, "2,Es posible configurar Ia tipic1d~d ~;1 dehto ecolog1co a través de las formas de autorregulac10n. , La Ley nº 418, 7/6/10, pp. 1 y ss.

. ~9

A proJ?ósito_ de la fijación de estándares de riesgo perm1ti~o ~o aun mas estrictos, esta es, de best practices) por asoc1ac1ones gremiales, debe tenerse en cuenta el caso de

TEORÍA DEL DELITO Y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO ... 23

3. Las conductas neutras de intervención

Una de las doctrinas que en los últimos tiempos más ha conmovido la teoria de las formas de intervención en el delito ha sido, sin duda, la de las "conductas neutras". Resulta, a este respecto, sobradamente conocida la decisiva contribución de Jakobs 40 que, sintéticamente, pone de re!ieve que si no existe infracció~ de un deber especial, la mera causación o favorec1m1ento activo de la producción de un resultado no puede conduc1r a su imputación al agente, aunque éste obre ~on pleno conocimiento dei alcance de su conducta. Sm embargo, a mi juicio, precisamente est~ figura_ es modélica para poner de relieve cómo una 1r:stituc10n en trance de revisión recibe un impulso dec1s1vo a partir de su consideración a la luz de los casos del Derecho penal económico-empresarial, en los que la división funcional del trabajo y la consideración de que "no todos pueden ser garantes de todo" resultan elementos dec1s1vos.

Mi visión puede ser naturalmente discutible. Pero tiendo a pensar que el factor que determiná. la aceptación masiva -con todos los matices subjetivistas que se quiera- de la doctrina de las conductas neutras de

Fannaindustria, 0 también, por ejemplo, e~ cuan~o al ~mbito bancaria, el del Wolfsberg Group oflntematwnal Financial Institutions (www.wolfsberg-principles.com).

4 0 El ejemplo que ha hecho verter rios de tinta ha sido el conocido como "caso del camarero" (o "mesero", o "mozo", según los usos lingüísticos de los diversos territorios de habla hispana). Por todas sus obras. referidas al tema desde 1983, cfr. JAKoss, La imputación ob;etwa en Derecho penal (trad. cancio), Madrid, 1996, passim y pp. 131 y ss. _crr. en la doctrina espafJ.ola, entre otros, BLANCO CoRDERo, Ltmites a la pr:_rticipación delictiva: Las acciones neutrales Y la cooper:a.czon en el delito Granada, 2001; LANOA GoROSTlZA, La complzczdad delictiva e~ la actividad laboral "cotidiana", Granada, 2002.

24 JESl:S-MAJ<ÍA SILVA SANCHEZ

intervención no fueron los supuestos académ· d nade - rcos e pa-

ros, taxistas o camareros sino b bl · ]" · • • pro a emente e! ana tsts dei caso dei Dresdner-Bank E t . ' e11 l h . s o es. un caso

. e que, muc o antes de que existieran deberes es e-c1ales de control de las entidades fi . p nanc1eras con res-pecto ª. las operaciones de sus clientes •1, una entidad bancaria alemana procedió a ejecutar la orden de su cliente de transferir fondos ai extran1"ero a un ( d ) Paraisa fi 1-1' F • pseu o sca - . ue entonces cu ando H d afirmar q " l assemer pu o

. ue e que no hace otra cosa que su traba"o profes1onal, no realiza ningún tipo penal dJ su cond t l . ' aun cuan o

. uc a esrone un bien jurídico-penal, o en mi ter-mmolog1a: el fin de protección de la conminación penal no abarca c_onductas neutras, aun cuando el tenor lite-ral y e! sentido de las palabras de la norm . las abarquen "". a propiamente

d' 3. Naturalmente, sigue habiendo todavia mucho que iscuttr ai respecto, sobre todo respecto a los casos en

que e! agente obra con dolo directo 44 y b · no es seguro

que aca e aceptándose para los "delitos de sangre"•s

41 En el marco de la legislación cont l b tales o contra el fraude fiscal. ra e lanqueo de capi-

42 Cf " r. HASSEMER, Professionelle Adã . ches Verhalten und Beihilfe S quanz. Bankentyp1s-wistra 1995 PP 41 ( zur teuerhmterz1ehung", en

• · yss. partel")ySI ( ª también RANSIEK "Pflichtw'd . k . y ss. parte 2 ). Cfr. Dresdner-Bank-Fall und ' ~tg e~ und Bei~ilfeunrecht -Der pp. 41 y ss. an ere e1sp1ele- ' en wistra 1997,

43H . ASSEMER, w1stra 1995, p. 46.

44y H . . . a ASSEMER, WlStra 1995 85 . " . Be1h!lfe?", en Festschrift fü X. '. ~PM. y ss., RoxlN, Was rst 1995, pp. 501 y ss., 513. r o1c l iyazawa, Baden-Baden,

45 Mi impresión es . . que afectan a la vidaq~~· porlradzolnes atav~cas, en los delitos

a sa u a causahdad directa o in-

TEORÍA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••• 25

lo que sí va admitiéndose en el âmbito económico empresarial. Pero e! ejemplo permite advertir cómo la normativización de una institución permite su apertura a casos novedosos (como los dei Derecho penal económico-empresarial) y cómo a su vez la resolución de éstos favorece e! proceso de generalización de una determinada doctrina.

4. El concepto y e! contenido dei dolo

Hace ya algún tiempo que la concepción cognitivovolitiva dei dolo ha ido siendo reemplazada, en la doctrina más avanzada, por una concepción cognitivista 46

•

Ahora bien, la concepción cognoscitiva dei dolo permite todavia distinciones ulteriores. Así, cabe mantener una concepción cognitivo-psicológica. Según ésta, el dolo es un dato psicológico, un estado mental. Pero proliferan las concepciones cognitivo-normativas. Para éstas, el enunciado que afirma la existencia de dolo no tiene la naturaleza descriptiva de un hallazgo mental, sino una naturaleza adscriptiva. El dolo seria, pues, producto de unjuicio de imputación, cuya base son determinados datas de experiencia, éstos sí directamente constatables 47 .

Pues bien, la propia asociación dei dolo a la existencia de un estado mental de conocimiento ha entrado en crisis. Precisamente, en los últimos tiempos se ha sostenido la imputación de dolo en casos en los que, simultá-

mediata goza de un valor normativo-social que de momento conviene seguir teniendo presente.

46 Ya FRISCH, Vorsatz und Risiko, Kõln, 1983. Fundamental RAGUÉS r VALLES, EI dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999.

47 Ya VOLK, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozej3, Konstanz, 1980, p. 20.


neamente, se admitia Ia im · .. estado mental de cano . . pos1b1hdad de constatar un

c1m1ento Elia h . de modo especial -aunqu . · . se a manifestado la ignorancia deiiberad eE_no unrco- en las doctrinas de d a. stas han t 'd esarrollo en Ia cultura . . . em o un especial llful blindness) y se d' JUndrco-penal anglosajona (wi-

rscuten desde h 1 . en Espafi.a •a. Su b ace a gun tiempo ase es que cab 1 . . .

losa aun siendo imp 'bl e ª rmputac10n do-osr e constata de conocimiento de l . . . r un estado mental a srtuac10n en 1 . . Y cuando pueda imputá

1 e SUJeto, srempre

nocido y que si no l rse e. ~ue debería haberla co-' a conoc10 fue desconocimiento por . . ' porque provocá e!

accron o por · · · 49 falta subrayar Ia imp t . om1s1on . No hace . b or ancra de esta . am ito dei Derecho pe 1 . . concepc1ón en e!

1 na economrco em . que a mayor parte de los d l't - presaria!, en e! .. · · e r os no admit 1 1 · cron trp1ca imprudente 50 d en a rea iza-

existencia de dolo conlie~a ~ªmodo q1:1~ la negación de Ia biiidad penal. excluswn de la responsa-

48 D e nuevo fundamenta! R

deliberada en Derechopen l B AGUl!:s J VALLEs, La ignorancia 49 . ª • arcelona 2007

As1, aunque en un obiter d" ' . de febrero de 2009 alud zctum, la STS 57/2009 de 2 . e a que los re · · ' un caso de ignorancia d l 'b d qu1s1tos para apreciar

·· ei era aserí ·) presentac1on suficiente (no ab 1 an. a una falta de re-sospecha de ilicitud. b) u dso ut:") que se traduce en una · · ' na ec1s1ón d ignora~c1a, y e) una determinad . e. ~ermanecer en la ~.enefic1arse de ello). En la rác ~ mottvac1on (e! propósito de ignorancia deliberada" conpt't t1ca, con todo, parece que la

fuerzo de motivación de la s I ~e una forma de eludir el es-50 Result li . prue a de indicias dei dolo. . a amat1va en este t'd

lat1va a tipificar delitos 'ec - . sen I o, la tendencia Iegis J b! . onom1cos im d -e anqueo imprudente· , . pru entes. En su dia

imprudente. La tipificacÍó~a; r~c:~ntemente, el contraband~ bito constituye también u ~ e itos de peligro en este ám un dolo de lesión. na arma de eludir la exigencia d~

~\, ____________ ~

TEORÍA DEL DELITO Y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO... 27

Ahora bien, de modo más o menos simultâneo, pero referido en particular a Ias actuaciones en e! âmbito de organizaciones económicas, las ciencias dei comportamiento han puesto insistentemente de relieve la existencia de sesgos cognitivos (o distorsiones cognitivas) en los integrantes de aquélias, incluidos los consejeros independientes y los abogados internos (in-House Lawyers), cuya misión pareceria ser la de contribuir a Ia neutralización de tales distorsiones. Dichos sesgos cognitivos (cognitive biases inside business organizations), derivados de la interacción en e! seno de Ias organizaciones51 , harian perder ai agente Ia independencia cognitiva hasta incurrir en estados mentales de sobre-confianza o sobre-optimismo (overconfidence, overoptimism) e incluso en una autêntica ceguera cognitiva (cognitive blindness) con respecto a eventuales resultados lesivos. La cuestión es, entonces, si en estas casos, en que e! estado mental de desconocimiento o, ai menos, de conocimiento distorsionado dei agente no parece de entrada imputable a éste por acción, deberia mantenerse la imputación omisiva a título de dolo, sin matización alguna, sobre Ia base de un genérico "deber de conocer" (léase: deber de neutralizar los sesgos). Como se advierte, pues, parece que e! Derecho penal

51 COHAN, "'1 didn't know' and 'I was only doing my job': Has Corporate Governance Careened Out of Control? A Case Study of Enron's Information Myopia", 40 Joumal of Business Ethics (2002), pp. 275 y ss. Para e! caso de los abogados, LANGEVOORT, "Where were the lawyers? A behavioral Inquiry into Lawyers' Responsibility for Clients' Fraud", 46 Vanderbilt Law Review (1993), pp. 75 y ss.; en particular para e! abogado interno de la empresa, LANGEVOORT, "Getting (too) Comfortable: In-house Lawyers, Enterprise Risk and the Financial Crisis", en Georgetown Business, Economics and Regulatory Law Research Paper nº 11-27 (2011) (www.ssrn.com).

28 J ESÚS-MARiA SILVA SANCHEZ

económico-empresarial está lla d . . . ma o a const1tu1r un cspa~10 especialmente relevante para el debate acerca de! a:cance de! dolo típico.

5. Errares sobre leyes extrapenales s2

Como ya se ha indicado más arriba una de 1 . . . . . , as ca-ractenst1cas mas s1gmficativas de! D h . . . erec o penal eco-nom1co-empresanal es la accesoriedad de sus d . · t. · escnp-c1ones. ip1cas co.n respecto a las regulaciones de! Dere-cho publi~o o pnvado. Esta circunstancia, que redunda en redacc1ones t1p1cas con estructuras de 1 1 e bl 1 eyes pena es

n anco, e ementos normativos de contenido jurídico Y elementos de valoración global dei hecho t. d. . , iene 1ver-sas repercus1ones. Algunas de ellas no intere . . san aqui, pues. t1enen que ver sustancialmente con problemas de legahdad y, en particular, de taxatividad 53 E bº . n cam 10,

de ::p:uyn~:mp~onhtabl'. ~~KHOLVR! Gó!i.:E~, Delimitación entre errar 1 zcion. as remisiones n t · .

problemático, Madrid, 2009. arma zvas. un caso 53 p .

or e1emplo, las relativas a si la definición legal e t l de un determinado elemento - . x rapena t . . d normativo (o incluso la interpre-ac1on e su alcance por pa t d 1 d .

sectorial) debe resultar vinc~I:nt: ~ n:ctr1na y jur~spr~de:1ci!l dica-penal L t · · para su aphcac1onJun-

. a ens1on entre el pensamient fi 1.

~~;:~~~)~~~s~:ibo)ayndel pednsam1

iento fáct~coº~t~:ci~s~~i~~~~~~~ ona o a Derecho penal · · d

de ~us inicios. Cfr. CAnus, Die faktische Betrach;~~nom1?0 . e~-~eitralg zur Aus.legung im Strafrecht, Berlin, 1984. §~~:·~:·e~'·~ 1 ~ca a pensam1ento "c1v1lista": LOBE, "Der EinftuJ3 de b.. i _

T1c.hben Rechts auf das Strafrecht", en Festgabe für R: ~:;nekr u mgen, 1930 pp 33 . B . · · •

frechts vom ziviÍisti;chenyD~~kenRu~~rl~e ~1~ei~7:9 des. Stramente, LüoERSSEN, "Die Wiederk ' ' ' . . as rec1entechts vom zivilistischen Denken' eh: dewr Befre1ung des Strafre-

-eme arnung" p, t h iftfüº E.-W Hanack, Berlin 1999 PP 487 ' esse n r . ' . y ss.

TEORÍA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••• 29

si interesan las que tienen que ver con la imputación objetiva y el errar.

En particular en cuanto ai errar, se advierte aqui de nuevo cómo un debate preexistente a la entrada en juego de los casos de Derecho penal económico se ve retraalimentado por éstos. En efecto, la cuestión decisiva aqui es la de si el errar sobre leyes penales en blanco o elementos de valoración global dei hecho debe tratarse como error de tipo o como errar de prohibición. Pues bien, conocida es la difusión de doctrinas que trataban al error de derecho extrapenal de modo análogo ai errar de hecho, poniendo así al sujeto ai resguardo de la eficacia de la máxima errar iuris nocet. Pero también que éstas fueran superadas en el período posterior a la II Guerra Mundial, en el que -por la influencia de Welzel- el error sobre leyes penales en blanco y elementos de! deber jurídico pasó a recibir el tratamiento de! error de prohibición. Ello significaba que -en caso de errar vencible- el sujeto de tales errares resultaba punible incluso con respecto a aquellos delitos en los que la modalidad de realización imprudente era atípica; más aún, que dicho error vencible recibía únicamente una atenuación facultativa de la pena.

Con posterioridad, se fueran difundiendo doctrinas distintivas (senaladamente, la tesis de la sustituibilidad de Roxin). En el marco de éstas, la calificación como error de tipo o como errar de prohibición dependia de que el objeto dei error fueran los presupuestos de hecho de la lesión de la norma extrapenal de complemento de la ley en blanco (o de la realización dei elemento de valoración global) o bien la infracción misma de tal norma extrapenal (la realización misma de! elemento de valoración global). Es más, un sector doctrinal en ascenso ha tendido a calificar todos estas errares como errares de tipo en la medida en que determinaran un desconocimiento por parte dei sujeto dei significado social de su conducta. Algo que en

30 J1·:SllS-M.1Ri .. 1 SJL\"A SANCHEZ

casos dc maia quia proh1bita resulta ampliamente razonable, aparte de que pueda venir respaldado por la propia literalidad de los tipos en presencia. En efecto, en sectores de actividad fuertemente intervenidos por e! Derecho, la relación de una conducta cone! Derecho es determinante de la medida de su relevancia social.

E! correspondiente enriquecimiento dei âmbito dei error de tipo a costa dei errar de prohibición es, por lo de-111âs, consistente con el proceso de normativizaciõn de la tipicidad objetiva. En efecto, e! objeto dei dolo viene dado por los elementos dei tipo objetivo. Estes, por su parte, han experimentado un proceso de normativización evidente a través de las doctrinas dei comportamiento desaprobado y de la imputación objetiva. Atendido lo anterior, pareceria consecuente que e! contenido dei dolo experimentara el mismo procesu de normativizA.ción.

Sin embargo, este proceso parece disfuncional en un contexto de tipos en los que la moda!idad imprudente de comisión resulta excluida. Algo que es muy común, como se ha indicado, en e! Derecho penal económicoempresarial. También se ha indicado que los tipos dei Derecho penal económico-empresarial se estructuran muy frecuentemente como tipos fuertemente normativizados, en particular como leyes en blanco o tipos con elementos de valoración global dei hecho. Asilas cosas, si fueran calificados como errores de tipo, la mayor parte de los errores vencibles en materia penal económica darian lugar a la impunidad de la conducta. En la jurisprudencia y en cierta doctrina e! proceso ha sido, entonces, e! inverso: la expansión dei error de prohibición, a finde sancionar -de forma atenuada- los errores vencibles de los sujetos. Más aún, en algunos planteamientos jurisprudenciales (dei Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como dei Tribunal Supremo espanol) la consíderación de la relevancia dei error se relaciona específicamente con el marco de actividad profesional

TEORiA DEL DELITO y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO ... 31

en que éste se habria producido supuestamente. En la medida en que recaiga sobre normas de complemento ue tienen que ver con la actividad p.rofes10nal dei su

~to se considera exigible que éste se mforme acerca de su ~ontenido, dei mismo modo en que adquiere otr~s informaciones técnicamente relevantes para su activi-

d e . 1 o empresarial 54. Todo ello resulta com-da pro,esiona 1

- ar patible con e! carácter punitivista que sue e acompa~ e! tratamiento jurisprudencial de los casos de Dere? o

1 . . En todo caso parece claro que este pena econom1co. ' ha de ser uno de los âmbitos de debate futuro.

6. La generalización dei mo_~elo distintivo-normativo de intervención en el delito :iJ

. b ·do la teoria de la intervención en el Como es sa I ' . . d . h . entado una evolución diferencia a en dehto a expenm · b. d

1 • b"to de los delitos dolosos activos, en el am ito e e am i . . fi el âmbito de los los delitos dolosos omisivos y, en n, en .. delitos imprudentes (tanto activos como on;isivos). -

E 1 . mbito de los delitos dolosos aclives, la evo lució: ~o~trinal condujo a la conformación de un concepto restrictivo de autor, cualitativar:iente diferenciad~ de las formas de participación, consideradas como ex

. de la punibilidad. No obstante, ese estado de tens10nes . · 1

· s de . t 1. ado en las versiones mas restnc iva cosas, cr1s a tz

Eu R htunddasBestimmt-54 BOsE "Verweisungen auf das - ec 7 heitsgebot' (Art.103 Abs.2 GG)", en FS f V Krey, 2010, pp. y

ss., p. 10. L ti ss Sobre lo que sigue, fundamental, .ROBLES PL~l'A~ar~:i~~a-

. . . n el deli.to·fiundamento y limites, Madnd/ . . , c1pacion e · . d tor Ultima-2003, así compo todas ;,~~sb~~:~~=;~~rdet s~sst~em:u de Ínterven-mente ROBLES LANA ' . d t ) ción e~ el delito", InDret Penal 2/2012 (www.m re .com.

32

la tcor1<1 objcti\·o-for1nnl -"', pasó a ponerse cn cuestión t ras la <'011sagr~1ción de la teoria dei dominio dcl hccho co1no cloctrina don1inantc. 'r'a desde dentro dC' la doctr111;1 de! do1ninio dei hecho -romo expresión de una crcc1l'ntc 11orn1ativización de (~Sta-, va desde fttera de l'lla se h~111 ido st1brayando los elem~ntos de infracción clt· dl'bcr corno integrantes de la realiznción df"i tipo doloso. Li 1clca cs que. sin infracción dei deber, cabe ln posibl11clacl de que la concurrencia de causalidacl, dolo :.r do1n11110 de! hecho sea insuficiente para ftlndamentar la rcsponsabilidad de! sujeto''- Que, produciéndosc u_na 1nfracciôn de un deber, cabe responsabilidad, atin s1n cat1salidad, ni dominio."iK. Y qtie, dada una relevante infracción dei deber, la lejania con respecto a Ia consumac1on dei hecho puede no obstar a la calificación de la conducta dcl autor como de coautoria. La crecientc expa11sión de la coautoria, a costa de la cooperaciói

1 neccsana, por la fase preparatoria de! delito es una manifes_tac1ón de ello. Sea como fuere, lo cierto cs que en el ambtto de los delitos dolosos activos se está produciendo una evoluciõn hacia la menor diferenciación de las formas de intervenció11, esta es, en realidad hacia su diferenciación cuantitativa. '

.. En los delitos imprudentes y de omisiõn la evoluc1on ha sido la contraria. Su temprana normativización -que se manifestá en la conformaciõn de Ia infracciõn del deber de cuidado y de la infracciõn de! deber de ga-

Sb Para la cu~l •. como es sabido, autoria es realización de todos.º' como m1n1mo, realización de alguno de los elementos descritos en la figura de delito.

. 57 Co~~ sostiene la doctrina de las conductas neutras de intervenc1on.

58 Siempre que nos t

de deber. encon remos ante un delito especial

-··-----------------

TEOJ'!iA DEL DELITO Y ÜERECHO PENAL ECONÓ11ICO ... 33

rante como conceptos categoriales básicos- conducía a un tratamiento unitario de todos los casos. Sin embar· go, esa normalivizaciõn uniformizadora -que ha dado lugar a los que conocemos como concepto unitario de autor en los delitos imprudentes y como concepto indiferenciado de omitente en el ámbito de los delitos impropios de omisiõn- ha dado paso a intentos de diferenciaciõn. Así, en la discusión contemporánea una de las posiciones doctrinales más relevantes es la que sostiene la diferenciación de autoria y participación en los delitos imprudentes'" y en los delitos de omisiõn. Aunque a continuaciõn se abren espacios para los matices y ulteriores diferenciaciones en su caso.

Ello resulta especialmente apto para el abordaje de los casos de Derecho penal económico-empresarial. En éstos, en efecto, dada la diversidad de posiciones integradas en las complejas estructuras empresariales, se hace preciso disponer de esquemas diferenciados de tratamiento que gocen de mayor respaldo dogmático que el que es propio de la todavia incipiente doctrina dogmática de la individualización de la pena. Por otro lado -y esto vale de modo significativo para los delitos dolosos activos- parece claro que la atribución de la condición de autor no deberia circunscribirse a la proximidad formal (o espacio-temporal) con la producción de! resultado.

7. La necesaria profundizaciõn en el estudio de las causas de justificación de delitos empresariales

Un sistema doctrinal de causas de justificación cuyo núcleo de discusión viene dado por la legitima defensa

5'J Cfr. S..\'.\CHEz LAZ:\RO, Intervención delictiva e impruden

cia, Granada, 2004.

34 JEsús-MA!dA SILVA SANCHEZ

y el estado de necesidad, resulta poco adecuado para el Derecho penal de la empresa. A este respecto, es cierto que" co11v1cne profu~1dizar sobre el contenido y alcance dei estado de neces1dad económico-empresarial" en tanto que estructura justificante de la realización de tipos de delito econormco-patnmoniales, como también resulta imprescindible precisar la proyección que la "colisión de deberes justificante" puede tener en el seno de la empresa. Sin embargo, parece claro que el centro de gravedad de la Just1ficación, en el ámbito económico-empresarial, ha de vernr const1tu1do por el "ejercicio legítimo de un derecho", una eximente -por cierto- cuya calificación como causa de ju.stificación o ya como causa de atipicidad (por excluir el nesga tipicamente relevante) resulta cada vez mas controvertida. La incidencia de los permisos administrativos (autorizaciones, licencias: behõrdliche Genehmigung) en la valoración de las conductas realizadas en el ámbito empresarial resulta obviamente central 60 En este punto se suscitan, sin embargo, problemas adicionales, como son básicamente los relativos a la adecuación de tales autorizaciones (en tanto que actos admimstrat1vos) a la normativa sectorial aplicable. Así, tanto el problema de la actuación con base en una autorización nula o anulable, como el de la actuación sin haber solicitado autori~ación o con la autorización denegada cuando concurnan los requisitos de su autorizabilidad resultan especialmente importantes 61.

Incluso la propia tolerancia administrativa (behõrdliche Duldung) de determinadas conductas, que cabría

60 s CH!>f!TZ, Verwaltungshandeln und Strafrecht Heidel-

berg, 1992. '

~61

F~rs~H, Verwaltungsakzessoritãt und Tatbestandsverstandnls tm TJ_mweltstrafrecht, 1993; DE LA MATA, Protección penal del ambtente y accesoriedad administrativa, 1997.

TEORiA DEL DELITO Y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO ... 35

entender corno rnanifestación de consentirniento 62 , podría alcanzar relevancia en e! caso de afectaciones a bienes que pudieran ser considerados de titularidad administrativa. Pero no sólo se trata de ellos: concurren tarnbién en este punto figuras provenientes dei Derecho privado, como e! derecho de retención o e! favorecirniento de acreedores, estudiadas a propósito de delitos concretos pero carentes de una contextualización general. Incluso, al final, ha de considerarse e! problema de la realización dei propio derecho ai rnargen de las vias legales, pero sin violencia, ni intimidación, ni fuerza en las cosas (es decir, sin incurrir en e! delito de realización arbitraria dei propio derecho: art. 465 CP espanol).

4.2. El impulso dei Derecho penal de la empresa

1. E! desarrollo de la doctrina de las posiciones de garantía

Una posibilidad de impulso a la doctrina de la autoria a partir de los casos dei Derecho penal económico-empresarial habría sido la extensión de la autoria rnediata por "domínio de organización" de los aparatos estatales o paraestatales (y de la criminalidad organizada) ai árnbito estrictamente empresarial. Sin embargo, esta posibilidad -pese a la existencia de una discusión todavia abierta- ha sido con razón rnayoritariarnente rechazada 63 . EI propio creador de la autoria rnediata

62 Cfr., a mero título de ejemplo, el significativo título de la obra de GÃ\flLE, Das behordliche Zulassen strafbaren Verhaltens, eine rechtfertigende Einwilligung?, Frankfurt a.M., 2003.

63 Cfr. recientemente sobre la discusión y la posición mayoritaria, HEI:"IRICH, "Zur Frage der mittelbaren Tãterschaft kraft Ausnutzung hierarchischer Organisationsstrukturen bei Wirtschaftsunternehmen", en Festschrift für V. Krey, Stutt-

36 JESúS-MARlA SILVA SANCHEZ

por dominio de aparatos organizados de poder ha optado por otra via alternativa 64 •

En mi opinión, si hay una institución a cuyo desarrollo e! Derecho penal económico está prestando un impulso decisivo, ésta es la doctrina de las posiciones de garante

65. Elia, por un lado, por la consolidación de

la do~trina de las posiciones de garantia de base institucional en e! ámbito de la criminalidad en la empresa (Betriebskriminalitãt), como puede advertirse de modo significativo tanto en la administración desleal como en las estafas intraempresariales. Es más, porque no cabe descartar que nos hallemos en e! camino hacia la conformación cultural de vínculos institucionales entre la empresa (y sus administradores), por un lado, y otros terceros (competidores, proveedores, clientes, acreedo-

gart, 2010, pp. 147 Y ss., 154 y ss.; MrrTELSDORF, ZIS 3/2011, p. 124, subrayando la tendencia de lajurisprudencia alemana a acogerla, frente a la posición de la doctrina mayoritaria partida~ia de no apli~a~ tal concepto a las empresas. En Es~afta, matizadamente d1stmto BACIGALUPO, Compliance y Derecho penal, Navarra, 2011, pp. 37 y ss., 52.

64 S - R egun oxr.N, Strafrecht AT, II, München, 2003, § 25 II n_m. 136-137, existe una necesidad de hacer responsables a titulo de autores a los altos directivos de las empresas por los _hecho~ de sus empleados, que han ordenado, favorecido o no 1mped1do de for_ma contraria a deber. Con independencia de s1 s1; 1:itervenc1on es activa u omisiva, ello debe dar lugar ª.~~a Taterschaft kraft Pflichtenstellung" -autoria por pos1c10~ de deber-. Se trataria de una nueva clase de autoria med1ata cuyo fundamento seria la posición de garante de! empresar1?.' que lo haría autor según las regias de los delitos de 1nfracc1on de un deber.

65 ~fr. ya los trabajos contenidos en la obra: AMELUNG (Hrsg.),

Indwiduelle Verantwortung und Beteüigungsverhãltnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschajt, Sinzheim, 2000.

TuüRlA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ... 37

res, sociedad en su conjunto, Estado); ldeas en boga como la de responsabilidad social corporativa, o la de gobernanza, parecen ap1:1ntar en este sentido que,· de confirmarse, debería ser objeto de la correspondiente construcción dogmática.· · · · · ....

Sin embargo, por otro lado .-y sobre. todo-, e! impulso dei Derecho ·penal. económico se advierte en e! ámbito de la criminalidad de empresa (Unternehmenskriminalitãt) y consiguientemente de las posiciones de garantia de base organizativa. Aqui se ha advertido la necesidad de una. teoria más distintiva de las posiciones de garante. Ello, no sólo mediante la antes mencionada diferenciación de autoria y participación, sino también mediãnte . especificas diferencíacíones adicionales de los contenidos dei deber y. de las consecuencias de su . infracción. ···La incipiente discusión sobre las características de la posición de garantia dei compliance officer (si es que ésta existe) constituyé' .un buen ejemplo de este impulso. Pero ya antes existia una discusión -que apenas ha progresado- so~re la posición de garantia dei 8;bogado (tanto_ intern~ com? externo) de empresa ~.6 • Pües bien, sin e11t~ar en .dema-

',\- ' '•' • ~-~ i;: ~: ! ' .• ' .- ' - '' -· • > 'i'' ' - . ,. - .: 66 Contamos, de ffi-ôinentO,'-'con Ia posici~n ~egativa de Ia

STS 37/2006, de 25 de énero, eri cuanto ai ":bo.gado interno de la empresa. Una posición incipientemente.d1stmta, formulada además con carácter general, cabe advertir probablemente e~ la STS 1193/2010, de 24 de febrero de 2011. Debe llamarse la atención sobre una doCtrina anglosajona en alza que. tiende a desarrollar la idea de que los abogados son "gatekeepers". Y no sólo eso. La tesis central es que el abogado/asesor tiene unas deberes que van mucho más allá de los que tendría el abogado litigante. A ·mero título de ~jemplo: FrsCH/RosEN,: "Is There a Role for Lawyers in Preventmg Future Enrons? , 48 Villanova Law Review (2003),' ppc 1097 y ss.; KtM, "The Banality of Fraud: Re-situating the Inside Counsel as Gatekeeper",

38 JESUS-MARIA S1LV,\ SANCHEZ

siados detalles, que superan las posibilidades de este texto, debe indicarse que la doctrina se encuentra ya ante e! reto de diferenciar la posición de garante de la emp.resa, la dei empresario (los socios), la de los ad .. mrmstradores, la de los directivos sectoriales. y sobre todo ante e! reto de reconstruir sus interacciones 67

Asr, se hallan ofrecidas a la discusión propuestas como la de M~ntaner .Fernández, que distingue entre e! proceso de asrgnacrón de ámbitos de competencia" (propro de la relación entre administradores y directivos);. e! de "dele~ación de competencias o funciones en sentido estncto (entre los niveles de 1 d' .. ) 1

a irecc1on y e de la delegación 0 me· " . ' ' ]Dr, encargo de la e•ecución de una fun · · " ( · · ,

cron '.11ªs propw de la relación entre directivos y empleados sm autonomia decisoria) "s. Por mi parte mtent~ establecer, dentro de la empresa, los ámbitos d~ vrgencra. dd principio de separación estricta de esferas, e! pnncrpro de confianza y e! principio de desconfian-

74 Fordham Law Review (2005), pp. 983 ss . Se " ~ole of

1La

1wyers in the Global Financial Jrisi·~·. 2~w~~~~~aJ;~~

ourna o Corporate Law (2010), pp. 1 y ss. 6 ss "The lawyer should try to persuade the client to c~m j :· lawdand, if.unsuccessful, ultimately may have topr~s~~~ ~~~ Jan ose ab1e~ta la c~estión de si incluso el aba ado ten'dria que hacer ?1as, por eJemplo, "'noisily withdrawin~' by making some pubhc announcement of the client's actions" E ral sobre la posición institucional del abogado cf. Bn geneWEXDEL Law d p· . • r. RADLEY

~7 • ~ers an idelzty to Law, Princeton, 2010. -Cfr. un intento de reconstrucción con referencias en S1L

~A S~:'\!CHE~, Deberes de vig_ilancia y compliance empresarial infra,. algun apunte anterior en SILVA SANCHEZ "D b d' los m1embros de un Conse·o . . . _ ~ e eres e (Editorial) 2/2011 (www.iidr~:.~~~mrstracion, InDret Penal

68M . ONT~~ER FERNANDEZ, Gestión empresarial y atribución de

responsabilidad penal, Barcelona 2008 87 ' ' p. ' pp. 99 y ss.

TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO .•. 39

za 69• Elia conlleva, respectivamente, la individualiza

ción de relaciones en las que se niega la existencia de toda posición de garantia; otras en las que existe una posición de garantia limitada a la neutralización de la propia aportación previa o a la evitación de! resultado lesivo producido en la esfera de organización de otro, una vez alcanzado un determinado estado de conocimiento 70

sobre la actuación ilicita de este último 71 ; y otras en las que existe una posición de garantia de vigilancia en sentido estricto 72

, lo que implica un deber previa de ad-

69 Lo que requiere una fundamentación que compromete en ocasiones los propios fundamentos filosóficos de las relaciones interpersonales.

70 Estado de conocimiento que puede variar en función de las situaciones: por ejemplo, en ciertos casos puede bastar para la responsabilidad el conocimiento correspondiente a la imprudencia o al dolo eventual. En cambio, en el caso de las "conductas neutras" incluso la tesis subjetivista, que niega que aqui se trate de la vigencia del principio de separación estricta de esferas (ausencia de posición de garantía alguna), exige el conocimiento propio del dolo directo (lo que significa: establece una posición de garantia de alcance muy limitado, pues admite que el sujeto se ampare en la confianza incluso con dolo eventual respecto al hecho lesivo realizado por el tercero).

71 Conviene reiterar aqui que en estas casos no se trata de que el conocimiento genere deber alguno, sino que el deber ha de preexistir (correspondiendo normalmente a relaciones internas de grupos bien delimitados). Lo que si es cierto es que el conocimiento puede permitir conformar el hecho infractor del deber como hecho con sentido. En otros términos, la infracción del deber requiere el conocimiento a los efectos de la imputación.

72 Lo que probablemente implica distinguir entre meros deberes de aseguramiento y deberes que tienen por objeto, ademãs, la vigilancia de aquello que, eventualmente, deba ser asegurado.


quirir conocimiento sobre eventuales conductas ilícitas de terceros, estableciendo a tal efecto Jos sistemas de contrai correspondientes.

Existe, por lo demás, un sinnúmero de situaciones problemáticas adicionales: a mero título de ejemplo, Ja figura dei delegado sin medias; la dei subordinado dom~nante en virtud dei contrai de los flujos de informacwn; la dei delegado de vigi!ancia, etc. Todo un conjunto de cuestiones que requieren un desarrollo teórico.

2. La conformación de diversas dases de delitos especiales

Buena parte de los delitos económicos son delitos espec1al:s. Se trata, por lo demás, de delitos especiales cuy_o mtraneus es la persona jurídica empresario; sólo en esta ~oncu:ren, en efecto, las condiciones subjetivas de ~utona. As1 las cosas, la doctrina y Ia jurisprudencia -pnmero 73

- y los leg· 1 d -_ 74

is a ores -mas tarde, en algunos pa1ses - han tratado de elaborar cláusulas de transferenc1a de la condición de intraneus a sujetos (administradores, representantes) que, en principio, serían extranez con. :especto a la correspondiente figura de delito. La evoluc1on dogmática de estas cláusulas resulta impens~bl: sin e! impulso de los casos dei Derecho penal econom1co, que están obligando a un equilibrio entre las perspectivas más fácticas y Ias más formalistas 75.

Sm embargo, lo que ahora se trata de subrayar es ante todo, la contribución de los supuestos de hecho dei Derecho penal económico a la diferenciación de delitos

:: A tr~vés de una aplicación más del "pensamiento fáctico". Mediante las denominadas "cláusulas de actuar en lugar de otro".

75 Cfr. STS 606/2010, de 25 de junio.

b


especiales. En realidad, la base para esa diferenciación venia dada ya por la fundamentación de Ias cláusulas de actuar en lugar de otro sobre la noción dei "domínio social" dei inicial extraneus transformado en intraneus en virtud de aquéllas. Pues, en efecto, a partir. de esa idea podia imaginarse que un extraneus tuviera dominio social típico por vias distintas a las que, contempladas específicamente en aquellas cláusulas, permitían su transformación sobrevenida en intraneus; es decir, cabia concebir la paradójica existencia de delitos espec ciales abiertos en general a la autoria de extranei. Pero, ai mismo tiempo, se advertía la existencia de delitos especiales con respecto a los que ningún extraneus, por mucho "dominio social" que poseyera sobre la realiza-ción típica, podria devenir intraneus 76• . , ..

Creo que e! primer paso en · esta línea 77 vino dado por la distinción entre "delitos especiales de domínio" y "delitos especiales consistentes en la infracción de un deber" 78 . Y una importante progresión en ella representá la reformulación de la diferenciación en los términos de "delitos de posíción" y "delitos-especiales· de 'deber", con la consiguiente profundizaciórÍ- en · sl.ls consecuen-,,. . ~- ·" '""

--·- .',.1.···· - -- . :·-· 76 Cfr. SILVA SANCHEZ, "Comentaria ai artículo 31 ", en CÜbo dei Rosal (dir.), Comentarias ai Código penal, t. III, Madrid, 1999, pp. 369 y ss., 383, nota 27, con amplias referencias a la obra fundamental de GRACIA MARTIN, El actúar en lugar de otro en Derecho penal, t. 1, Zaragoza, 1986, y II, 1986. .. , ., .

77 A la que subyace la influencia cte 18. diferenciacióri~ ·que debemos a Jakobs, entre "responsabilidad por organización" y 4'responsabilidad institucional". ; ~; -~~ ~ _·

78 GARCIA CAVERO, La responsabilidad penàl dei administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona, 1999, pp. 164 y ss.; "La discusión dogmática entorno ai fundamento dogmático dei actuar en lugar de otro", RDPC 9, enero 2002, pp. 103 y ss. --.-·-- __ . __ · .~~

42 JESús-MARIA SILVA SÁNCHEz

cias dogmáticas 79

• La aceptación de una categoria de delitos espec1ales que, sin embargo, siguen siendo "de posición" determinaria caracterizar a éstos como delitos especiales en sentido amplio. Es decir, como delitos en los que la restricción legal dei circulo de autores a un determinado grupo de sujetos obedece a que se enllende que éstos son los que, de entrada, se encuentran en una posición idónea para lesionar e] bien jurídico, ai gozar de una mayor y permanente accesibilidad a éste. Ello permitiria ai legislador aislar determinadas posic10nes de dominio social típico (situaciones sociales o cir~':1los de vida), pero no modificaria el título de imputac1on: la organización de la propia esfera de Jibertad. Precis~mente_ por eso debería admitirse Ia imputación dei delrto a lltulo de autor a sujetos que, aunque ajenos de '.mtrada a esa posición, pudieran acceder a ella, controlandola. En particular, en los casos de delitos especiales de posición debería admitirse la posibilidad de autoria mediata de un extraneus, que instrumentalizara e] errar dei intraneus 80•

79

RoBLEs PLANAS, La participación en el delito, 2003, pp. 240 Y ss.;. Garantes .Y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especzales, Barcelona, 2007.

80

Naturalmente, esto no supone obviar los dos siguientes prob~emas: a) q':1e para. que ello sea posible es preciso acoger una 1nte~pretac1~n basicamente fáctica de los tipos, y b} que, una vez 1ntroduc1da en Derecho espaiiol una cláusula limita~ª de actuar en lugar de otro también para las actuaciones en non:b.re o repr7sentación legal o voluntaria" de otras per

sonas f1s1cas, tal 1nterpretación "fáctica" podría entenderse como una ":nalogia (in malam partem) de la cláusula dei art. 31. La opc1on alternativa_ supondría admitir que existen dos formas por las que un SUJeto que prima facie se considera extraneu.s_ pu:de; acceder al círculo de intranei: o bien Ia interpretac1on facttca dei tipo; o bien e! art. 31. Ello no es absurdo pero requ1ere un esfuerzo de teorización adicional. '

TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO ••• 43

A diferencia de lo anterior, los delitos especiales de infracción de un deber (delitos especiales de deber o delitos especiales en sentido estricto) no serían sólo legalmente distintos de los delitos comunes, sino también dogmáticamente distintos. Su esencia radicaría en la infracción de un deber de naturaleza institucional, ai que un tercem no podría acceder en absoluto o bien sólo podría acceder luego, excepcionalmente, en virtud de un mecanismo jurídico específico de transferencia de la posición de deber (por ejemplo, la representación legal o voluntaria, la relación orgânica de administración, etc.). Esta significa que en los delitos especiales de infracción de un deber, e! extraneus no puede ser nunca autor mediato, pues, por mucho domínio que ostente sobre e! intraneus, ello no hará dei extraneus un "infractor" dei deber dei intraneus, sino sólo un "provocador" de la infracción dei deber por parte de dicho intraneus.

Por mi parte, he tratado de afladir a lo anterior la consideración de que probablemente no es obligado entender los delitos especiales en los términos alternativos reseflados. Precisamente, a propósito dei delito de defraudación tributaria, he creído advertir la existencia de delitos que, además de la infracción de un deber, exigen, de uno u otro modo, un elemento de domínio u organización trascendente a la pura vinculación institucional dei sujeto 81

• En todo caso, lo anterior pane de relieve la decisiva contribución de los casos dei Derecho penal económico a la evolución de la doctrina de los delitos especiales que ha de afrontar todavia numerosos retos en este âmbito específico.

81 SzLvA SANCHEZ, El nuevo escenario dei delito fiscal en Es

pafia, Barcelona, 2005, pp. 59 y ss., 65 y ss., 70 y ss.

44 J ESÚS-MAR!A SILVA SANCHEZ

3. c.Regreso a la accesoriedad objetiva?

Es sobradamente conocido que la doctrina de la accesoriedad media o limitada de la participación se impuso en el m_arco dei sistema neokantiano dei delito. En él, accesonedad media significaba accesoriedad a la antijuri_dici~ad objetiva: bastaba con el hecho objetivamente anl!Jund1co dei autor (sin que éste obrara culpablemente, expres1on que comprendía el dolo y la imprudencia) para fundamentar la responsabilidad dei partícipe.

La posterior imposición de la sistemática finalista cambió las cosas, al integrar el dolo y la imprudencia en el amb1to de la antijuridicidad (en virtud de la doctrina dei injusto personal). Así, la afirmación dei principio de ~cceso~iedad limitada pasó a significar que el autor deb1a realizar un hecho objetiva y subjetivamente antijurídico, para que respondiera penalmente el partícipe.

En los delitos comunes 82 ello generaba problemas relativamente superables. Pues en los casos de déficits subjetivos dei autor -en particular, si éstos hubieran sido provocados por otro interviniente- podia resultar relativamente factible la atribución de responsabilidad a este último a füulo de coautor o autor mediato. Sin embargo, en los delitos espec1ales (muy en particular en los de infracción de un deber) el problema resultaba a priori msuperable. Pues la concurrencia en un supuesto de hecho de un intraneus sin dolo y de un extraneus doloso parecia conllevar una irresponsabilidad general.

La jurisprudencia espafiola ha afrontado este problema en una serie de resoluciones que, desde Juego, no resultan todo lo claras que seria deseable. Pero lo cierto es que en ellas se sanciona ai partícipe extraneus en un de-

. _8_2

Y, si se quiere, también en los delitos especiales de pos1c1on.

TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO... 45

lito especial pese a que el autor intraneus obró sin dolo. Así, para el caso de un delito de defraudación tributaria, la STS 539/ 2003, de 30 de abril; para e! caso de delitos contra la administración pública, la STS 222/ 2010, de 4 de marzo; en un caso de fraude a las Comunidades Europeas, la STS 606/ 2010, de 25 de junio.

Algún observador podrá apreciar que en ninguno de los casos sefialados se sefiala con claridad que ai autor intraneus le falte el dolo natural; en algún caso se deja abierta la cuestión de si obró en errar de tipo o en errar de prohibición (en todo caso, impune, por invencibilidad) 83

• Es más, incluso en la última de las sentencias citadas se realizan ímprobos esfuerzos para tratar de sostener que los intranei o braron con alguna suerte de conocimiento mínimo. Se trata, en parte, de una oscura manifestación indirecta de lo que antes se denominó "expansión dei errar de prohibición". En puridad dogmática, sin embargo, hay pocas dudas acerca de que los intranei en cuestión obraron en un errar de tipo; además, probablemente vencible, lo que no obstaba a la exclusión dei injusto típico en su caso, dado que los tipos que venían en consideración no admiten la forma comisiva imprudente.

Así pues, los casos mencionados plantean valens nolens el problema de si acaso procede revisar la concepción dominante dei principio de accesoriedad limitada de la participación. Una concepción que, ciertamente, no es la histórica. Aparte, no cabe excluir, desde luego, que en ellos se manifiesten también algunos de los problemas derivados de la diferenciación entre clases

83 Pero parece que debería ser de tipo, pues en ningún lugar se indica que fuera invencible, de modo que si el errar se hubiera calificado como errar de prohibición no habría sido posible eximir de pena al autor.

46 JESúS-MARlA SILVA SANCHEZ

de_ delitos especiales. Pero en ciertos casos se trata, en pnmer lugar, claramente de delitos especiales de deber· y, en segundo lugar, de supuestos de errar de tipo (erro; s?bre la arbitrariedad de la decisión prevaricadora, por eJemplo): Así que parece que la doctrina no puede eludir la nece~1dad de discutir la cuestión dei problema de Ia accesonedad. De nuevo, una aportación de los casos de Den:cho penal económico a la discusión general de la teona dei delito.

4.3. Retos pendientes 1. Jntroducción

Resu'.t~ría pretenciosa la mera enumeración de los re~os ad1c10nal~s que los casos de! Derecho penal económico-e:npresan~l pueden plantear a las instituciones de la te~na ~e! delito. Elia significaria, de entrada, que se h~n identificado todos los existentes y que, además, se d1spone de las dotes proféticas para augurar los futuros. Tanto lo uno como lo otro está fuera de mis posibi!idades general~s; mucho más, obviamente, de !levaria a cabo en e! espac10 dei que dispongo en este texto 8<.

84 De todos modos, sí querría aludir aqui a un tema que me P~rece merecedor de algún desarrollo. Me refiem a la cuestI~n .dei consentim1ento ?e! sujeto pasivo en los delitos econo~1cos-empresanales. Esta tiene dimensiones muy diversas Asi, puede aludirse, por un lado, a los delitos societarios y. en con.creto, a la :~Ievancia dei consentimiento de la Junt~ d~ soc~os ei:i rela::on . con delitos que parecen tener una si _ n1ficat1~a ?1mens1on Institucionalista. La diferencia entre ~l consentim1ento de todo e! capital o de sólo la mayoría de êste resulta, probablemente, significativa. En otro orden de cosas ~e ~'.'11ª 1": ci.:estión de la tolerancia administrativa en e! cas~

e _1en~s JUr1d1cos que, en buena medida, pueden redefinirse en term1nos de "modelos de gestión administrativa de determi-

'fEoR!A DEL DELITO Y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO... 4 7

En todo caso, algo está claro. En los siste.mas legales en que -como en Espatia- se ha implantado la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas, e! reto fundamental es e! de conformar una teoria dei delito adecuada a la resolución de los casos en que éstas se vean imputadas. Tengo para mí que sobre ello es mucho más lo que desconocemos que lo que nos aventuramos a plantear. En todo caso, se han dado ya pasos relevantes en la línea de esta teoria dei delito 85 que, se quiera o no, claramente reviste ya los rasgos de! Derecho penal de "segunda velocidad".

2. La aparente disminución de importancia de! principio de autorresponsabilidad en e! Derecho de la empresa

El principio de autorresponsabilidad constituye un criterio de limitación de la responsabilidad de terceros por hechos que ha organizado (según una postura más clásica, dominado) e! propio sujeto autorresponsable. Pues bien, una observación superficial parece poner de relieve que e! principio de autorresponsabilidad tiene una eficacia disminuida en e! âmbito de! Derecho penal de la empresa. Elia sucede, en ocasiones, a la hora de conformar en e! empresario posiciones de garantia de protección de los trabajadores frente a riesgos asumidos responsablemente por éstos. Según la doctrina (probablemente dominante) que suscribe esta posición, se trata de proteger ai trabajador frente a sus propias imprudencias.

nados sectores". Sobre ello, valga de momento con la remisión a GANBLE, Das behOrdliche Zulassen strafbaren Verhaltens, eine rechtfertigende Einwilligung?, Frankfurt a.M., 2003.

85 El más redente de! que tengo noticia, BAJo/FEIJoo/GóMEZ-JARA, 'lratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Madrid, 2012.

48 JEsús-MARfA SILVA SANCHEZ

.. Es dudoso cômo puede haberse generado esta posic1on .de. garante 86

• Una posibilidad es entender que su surg1n:1ento sucede en e! tiempo a una época de "riesgo permitido _laboral", propia dei industrialismo burgués. De ser asi, la perspectiva socializante habría tomado como base la apreciaciôn de una desprotecciôn esencial dei trabajador, derivada de una pretendida situaciôn de c~_acción intrínseca a la relación laboral. Esa desprotecc10n es la que habria generado de hecho e! surgimiento dei Derec~o l:'-bo~al -desde dentro dei Derecho privadocon_ s':' pn~cipio interpretativo pro operaria. La idea es, en ultima mstancia, que todo trabajador se encontraría en ~na situación de necesidad 87. Sin embargo, la traslac10n de esta idea genérica (que puede considerarse co:recta en _términos de mera aproximación) ai âmbito de imputac10n de responsabilidad penal en un caso concreto resulta escasamente fundada.

Una hi?ótesis alternativa es la de que la posición de garantia dei empresario puede tener que ver con Ia constatada existencia de sesgos cognitivos en los trabajadores, derivados por regia general de su habituación ai riesgo, con la consiguiente minusvaloración de éste. Tales sesgos cognitivos determinarían una afectación de la racionalidad (bounded rationality) que conllevaría

86 Cfr. P?r ejemplo LASCURAIN SANCHEZ, La protección penal

de la segu.ndad e h1g1ene en e! trabajo, Madrid, 1994, pp. 586 Y ss., part1endo de modo general de una falta de conocimiento Y de voluntad. qu~ impediria hablar de una auténtica "autopuesta en pehgro dei trabajador.

87 Si lo ~ntiendo bien, se mueve todavia en esta línea ScHO

NEMANN, "Die kriminalpolitischen und dogmatischen Grundfragen der Unternehmenskriminalitãt -am Beispiel des Arbeitsschutzst~afrecht.s in europãischer Perspektive-", FS fü.r H.-J. Rudolph1, Neuwied, 2004, pp. 297 y ss., 299.

ThoRfA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO... 49

la existencia de una disminución de la autorresponsabilidad; pues ésta requiere racionalidad. La disminución de la racionalidad en el trabajador, eventualmente debida a sesgos cognitivos y atajos heurísticos, es la que deberia ser neutralizada por el empresario mediante las correspondientes técnicas de formación e información (también, de intervención psicológica). La posición de garante dei empresario surgiria entonces de la organización de un entorno en e! que surgen sesgos cognitivos en los subordinados. Y e! deber de actuar consistiria en su neutralización. El incumplimiento de dicho deber generaria la responsabilidad.

Un âmbito distinto es el que se refiere a la posición de garantia de vigilancia de los administradores y directivos sobre sus subordinados que puedan generar riesgos para terceros. De nuevo se trata aqui de una extraiia posición de garantia sobre sujetos autorresponsables, cuya fundamentación ha generado dudas y discusiones desde hace tiempo 88 • Un posible fundamento es la idea de que la empresa en si constituye un riesgo especial: Pero precisamente lo que debería aclararse es por que la empresa (o alguna clase de empresa en particular) puede verse como un riesgo especial. Una posible explicación es la que toma en consideración la potencialidad criminógena de ciertas dinâmicas de grupo. A éstas se aiiadirían otras razones propias de la organización empresarial: por un lado, los ya reiteradamente aludidos sesgos cognitivos y atajos heurísticos 89; por otro lado, en

88 Cfr., por todos, HEINE, Die strafrechtliche Verantwort-lichkeit, pp. 116 y ss. .

B9 Cfr. PRENTICE, "Teaching Ethics, Heuristics, and Biases", Joumal of Business Ethics 1 (1), 2004, pp. 55 y ss., con una enciclopédica descripción de tales sesgos, así co~o s~brayando (pp. 67 y ss.) la gran dificultad de su neutrahzac10n.

50 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

e] plano volitivo, e] anonimato, concepciones erradas de la lea1tad y la solidaridad etc 90 Todo ello d t · ·

, . . - e erm1nar1a que .los subordinados supuestamente autorresponsables pudieran ir mostrando, pese a todo, carencias relevantes en cuanto a la percepción y el subsiguiente contrai de nesgas (otra vez: bounded rationality). La neutralización de. esas carencias estructurales seria precisamente el objeto de la posición de garantia.

Ciertamente, todos los estudios sobre los delitos de empresa coinciden en atribuir especial relevancia a la estructura organizativa que es inherente a tal entidad. Esta d1mensión de organización se ha tomado incluso como fundamento de la responsabilidad penal de Ias emp;esas m1smas (culpabilidad por defecto de organizacion) o, en todo caso, de la imposición de consecuencias juridico-penales a aquéllas (organización defectuo_sa como estado de cosas peligroso para los bienes JUnd1cos). AI analizar la responsabilidad individual de sus n~:egrantes, la actuación en el marco de una orgamzac10n se considera muchas veces como un elemento agravatorio, reflejo de un mayor contenido de injusto, ya sea P.ºr ~! .correspondiente incremento de! riesgo para el bien Jund1co, ya por la especial virtualidad de negación dei Derecho que el!o entraiia.

. Ahora bien, como se ha advertido, la actuación en el ambito de estructuras organizadas de empresa también afecta a la ~utorresponsabilidad de los agentes, dando lugar a la genes1s de posiciones de garantia de terceros (ya sea'.1 de protección, ya de vigilancia). Si esta es asi la refenda afectación de la autorresponsabilidad debe'.

9o e t .. . _ a egor1camente, ya ScHONEMANN, Unternehmenskrimi

~ahtat, 197,9, ,!'P· 22-23, con respecto a la "kriminelle Verandsattltude , pp. 30 y ss., 56 y ss.

TEORiA DEL DELITO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO •.• 51

ria contemplarse asimismo como un factor de disminución de la pena 91 •

Mutatis mutandis, sucede aqui algo próximo a lo que se aprecia en el âmbito de la macrocriminalidad 92 : se da una pluralidad de elementos que determinan que la representación de la realidad, el sentido de responsabilidad, así como los frenas inhibitorios o la representación de las normas experimenten una disminución que eventualmente podría llevar hasta su desaparición 93 .

En la conformación de una actitud criminógena de grupo concurren varias aspectos cuyo origen es diverso, pero que, sumados unas a otros, pueden, en efecto, dar lugar a una importante disminución de responsabilidad. En primer lugar, ya se ha hecho alusión a la existencia de numerosas distorsiones cognitivas: sesgos de emulación, adaptación, confirmación, etc. En segundo lugar, existen distorsiones motivacionales: se da la circunstancia de que el subordinado considera que actúa por el bien de la empresa 94 , esta es, con una motivación altruísta y no egoísta, lo que disminuye su inhibición a actuar. En tercer lugar, sucede que el subordinado actúa en el marco de una estructura jerárquica, con un responsable superior, lo que, aun en el caso de perfec-

91 Sobre lo que sigue, SILVA SANCHEZ, "La actuación en una empresa como atenuante dei delito", InDret Penal 2/2009 (Editorial) (www.indret.com).

92 Estudiada en múltiples trabajos por JAGER, "Gedanken zur Kriminologie kollektiver Verbrechen", MschrKrim 1980, pp. 358 y ss.; Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, Frankfurt, 1985; "Versuch über Makrokriminalitãt", StV 1988, pp. 172 y ss.; Makrokriminalitat. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt, Frankfurt, 1989.

93 Cfr. la descripción de RorscH, Individuelle Haftung in Grof>unternehmen, Baden-Baden, 1998, pp. 23 y ss.

94 ScHONEMANN, Unternehmenskriminalitiit, 1979, p. 5.

52 JESÚS-MARIA SILVA SANCHEZ

to conocimiento de la situación y de la norma, produce una cierta dejación de responsabilidad: se produce una desviación de la responsabilidad moral "hacia arriba", como pus o de relieve el experimento Milgram 95. En cuarto lugar, la actuación en e! marco de un colectivo da lugar a que e! sistema de normas dei Derecho penal (o dei sistema social, más en general) entre en colisión con otros sistemas de normas propios dei grupo, lo que provoca que e! sujeto se forme un código -sintéticopropio. Y, a la vez, la necesidad de adaptación ai media, la solidaridad con éste o incluso la rutina que deriva de la fungibilidad de la propia posición, contribuyen a la referida disminución dei sentido de responsabilidad. No en último lugar, debe aludirse a otros aspectos: la distancia -en e! tiempo y en e! espacio- que existe entre la actuación dei sujeto y la afectación de una víctima determinada 96

.

Sea como fuere, lo cierto es que la actuación en e! grupo se ve sometida a importantes mecanismos de neutralización dei significado de la conducta delictiva 97• Cuál sea la medida de la atenuación de pena que ello puede generar es una cuestión abierta. En todo caso, lo anterior pretende poner de relieve que el análisis doctrinal dei papel dei principio de autorresponsabilidad en e! Derecho penal económico-empresarial dista de haber concluido.

95 Dicho experimento, llevado a cabo en 1974 por el psicólogo Stanley Milgram, de la Universidad de Yale, puso de relieve que el 85°/o de las personas, cuando se encuentran en un contexto de obediencia, tienden a hacer lo que seles ordena, pues se genera un desplazamiento de la responsabilidad bacia aquel que imparte las órdenes. 96 HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, 1995, p. 49. 97 Sobre tales mecanismos, también, HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, ibidem.

TEORIA DEL DELITO y ÜERECHO PENAL ECONÓMICO ••. 53

5. BALANCE

Lo anterior pretende haber mostrado ~u~, efectivamente, los casos dei Derecho penal. econom1co~empresarial ofrecen retos a la teoria dei dehto. Que, as1m1smo, las instituciones de esta teoria experimentan te_ns10nes ai tratar de afrontarias. Pero, en fin, que la dogmatica dei delito dispone de instrumentos para enmarcadas soluciones de los casos en un contexto teórico consistente.

JESÜS-MARiA S!LVA SANCHEZ Catedrätico de Derecho Penal

Universidad Pompeu Fahra (Barcelona)

Fundamentos del


Segunda edici6n ampliada y actualizada

Con la colaboraci6n de

RAQUEL MONTANER FERNANDEZ

Lectora de Derecho penal (acreditada agregada) Universidad Pompeu Fahra

y

LoRENA VARELA

Ayudante de Derecho penal Universidad Pompeu Fahra

2016

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84 JEsus-M \Pf\ s

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Es aqui · d . ' s1n uda, clondt• d que punto el Derech . pue e observarse hasta 1 • o const1tuci 1 . os organos 1·uc1 · · 1 ona • Y su mane•o por 1 icia es const ·1 J os modeios regulnt. ' . 1 uyen cl contrapunto de t . . ~ IVOs clei De . ·f ac1on de los tipos rcc 10 penal. La interpre-d que respon l 1 e modo conform 1 . ' en a modelo regulative · · e a a Const t · · pnnc1pio de proporcion

1. d 1 ucion y, en particular, al

conducir a una si ·11 a ~ ad reconocido por esta puede 1 gn1 cat1va red · · a cance. Lo que . . ucc1on teleol6gica de su t . . qu1ere dec1r· u d .. acwn constitucional d · na ogmat1ca de orien-

del Derecho penal e. los tipos de! mode!o regulative c . . . Practicada e 1 ac10n JUdicial const't n e momento de su apli-d d 1 uye el m · e a aptaci6n de 1 ecan1smo fundamental

os nuevos d 1 que todavia se corr mo e os a un paradigma Derecho penal com~s~~~da con la autocomprensi6n de!

Ahora bien d . zma ratio. d . . ' e1ar las cos na ignorar que no as en este punto supon-

D h son los d erec o penal sino 1 . mo elos regulatives de! plantea retos para :1 ~rop10 Estado regulatorio el que tradicional. Hasta qu. erecho constitucional de cufio v . e PUnto eso erse a traves de las p s retos puedan resol-Constitutionalism"•• e r~puestas de un nuevo "societal dar abierto de momen~o~ go que, obviamente, debe que-

49 Tu G" h UBNER, unt er, Societal Constitut· . ves to State-Centered Constitutional Theorzo:;azzsm: Alternatible en: http://ssrn.com. y. (2004). Disponi-

CAP!TULO III

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE

SOCIEDADES MERCANTILES.

1. LA RELEVANCIA DE LA POSICIÖN DEL ADMINISTRADOR EN LOS

DELITOS COMUNES Y EN LOS DELITOS ESPECIALES

Corno es sabido, una de las clasificaciones bäsicas de los delitos es aquella que distingue entre los delitos comunes, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera, y los delitos especiales, propios o impropios, cuyo sujeto activo solamente podrä ser el que, ademäs de realizar Ja conducta tipica, reuna ciertas condiciones de autoria requeridas por el tipo en cuesti6n 1• En el marco de los delitos comunes de empresa como, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente en Ja legislaci6n espafiola (arts. 325 y ss. CP), es obviamente posible llegar a imputar responsabilidad penal a los administradores de Ja eril.presa que, de un modo u otro, hayan intervenido en la realizaci6n delictiva. Ahora bien, conviene seiialar que esta atribuci6n de responsabilidad requiere que el

.·_, • E~t~ capitulo ha sido elaborado en coautoria con Raquel Montaner Fernändez.

l Cfr. MIR Pum, Derecho Penal. Parte general, s· ed., 2008, 9/46-50.

86 JEsüs-MARIA S1LvA SA~CHEz

delito de empresa acaecido tambien se explique (en terminos de imputaci6n objetiva) por la conducta realizada por el administrador. En este sentido, la atribuci6n de responsabilidad penal al administrador por delitos comunes cometidos desde la empresa que gestiona no es una tarea automätica, sino que tambien estä sujeta a las reglas generales de imputaci6n de responsabilidad penal. A estos efectos, en el ämbito de los delitos comunes el hecho de que el autor sea administrador es juridico-penalmente irrelevante, en el sentido de que la condici6n o el status de administrador no es algo requerido por Ja norma penal. La relevancia de esta condici6n se manifiesta s6Io a los efectos de determinar el alcance de Ja responsabilidad penal de este sujeto 2 • En esta medida, conviene prestar atenci6n a cuäl es el concepto de administrador en los delitos comunes.

En sentido estricto, los administradores son las personas que integran el 6rgano de administraci6n de la empresa, pudiendo adquirir este distintas formas. A estos efectos, conviene remitirse a Ja normativa mercantil. En Derecho espaii.ol, segun el art. 124.1 de! Reglamento de! Registro Mercantil (aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 dejulio), el 6rgano de administraci6n de las sociedades puede adoptar cinco formas distintas: 1) administrador U.nico; 2) varios administradores que actuan de forma individual; 3) dos administradores que actuan conjuntamente; 4) Consejo de administraci6n; 0

5) Consejo de administraci6n con Comisi6n Ejecutiva y Consejeros Delegados 3 . En cualquiera de sus formas,

2 Cfr. GARCfA CAVERo, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputaci6n, 1999, pp. 101-102. .

3 Sobre las caracteristicas de estas c1nco forrnas del örgano de administraciön, PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de

lt\1' , __., __,, ';_..-, '. ,-'" '

„,._ ~-::--., -

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. • • 87

. . . de los administradores son el las competencia~ _ bas~~:~al o estrategica de Ja empresa gobierno, la gestion g - lt'mo la representaci6n . 1 · t a") y por u 1 , ("gesti6n soc1a m ern ' os' Precisamente, en el de Ja empresa frente a terce~ e~presa el concepto de marco de los delitos co.~unes e lla o aquellas personas administrador se refenna_a aqu:sti6n general o estratecompetentes de Ja direccron o gd'da y sobre Ja base de

. 1 resa En esta me 1 ' . ( g1ca de a emp · . 'd d de! factor cap1tal prola disociaci6n entre titulan a . - de control (gesti6n) piedad) y titularidad de Ja f:'n~~o~s empresas •, el adque tiene lugar en la mayona ·

0 Ja dimensi6n de

-1 t dria de empresan „ ministrador so o en ectiva de Ja gestron gestor de Ja empresa. e d pues Ja figura que D sde Ja persp

1 d . 'stra or es, ' de Ja empresa, e a mm1 . do encomendadas 1 nagement, tenren . -representa e top ma 'fi ·a·n organizac1on, co-

funciones como as . 1 d Ja actividad empresa-1 de planr cac1 '

ordinaci6n y vigilancra gene~~ ~a consecuci6n de! que rial encaminadas al desarro o y

. . de atribuci6n, . d des· Cntenos los administradores de socze a .

1997, p. 36. onsabilidad por omisi6~A~~ 'Cfr. CuADRAoo Ru1z, La resp 110· MARIMÖN DuRA, d)

ano 1998, P· ' . -a (coor „ los deberes del empres ' . (d' )/Llona Garc1 -• B · Re1g Ir.

8 69· tarn ministradores ' en mx l Econ6mico, 200 ' p. aminis-

Diccionario de Derecho Pena abilidad penal d~ los a 2007, bien MoYA JrMENEz, La respons fiormas delictzvas, , . ·syotras tradores: delitos soczetano . • d

36 M rcantzl, 17 e " p. . '6n al Derecho e isi6n en-s V1cENT CttuuA, Introduc~i aludiendo a esta esc RIO CRES-

2004, pp. 357-358. Tamb1ef de la empresa, DEMET io 2009, tre la propiedad y el contro or omisi6n del en;;pres{'; p~sici6n PO Responsab1lzdad penal p nsecuencias que presario

' desusco ·· alem senalando como una 1 nto con relacwn . 'stradores de garantia no se pre~i_que l~s directivos o adm1n1 mismo, sino con relac1on a de la empresa" (p. 48).

88 JEsus-MARIA SrL\'A SA~cm:z

sca ,d objeto social" Entre estas fu11cioncs de gesti611 genenrn suele aludirse al establecirniento y fijaci6n de la poltt1ca de la ernpresa, a la coordinaci6n de los disti11-tos sectores de la empresa, a la resoluci611 y elirni11aci611 de alteraciones ,de tipo excepcional en el deve11ir empresanal y, por ultimo, a las act ividades nccesa rias para la correcta organizaci6n de! desarrollo de Ja ernpresa 7•

Ahorn bien, desde u11 pu11to de vista material las funciones de gesti6n general de la emprcsa no solam,ente pueden estar e11 rna11os de los adrni11istradores en sentido estr_icto, si110 que de ello tarn bie11 puede11 encargarse los d1rectores-gerentes o directores-generales (CEO, Chief Executwe Officers, e11 Ja 11ome11clatura anglosajo-11a). E11 esta medida, la co11sideraci6n de adrninistrador e11 el ämbito de los de!itos cumu11es se extenderia tambie11 a esos otros altos directivos de Ja empresa con competenc1as sobre la gesti6n estrategica. De hecho, c_ua11do en la do~trina se plantea Ia posici6n de gara11-tla de! empresano-gestor, e11 realidad se esta haciendo referencia a los "directivos o admi11istradores"'. E 11 definitiv~, se trata de aquellos sujetos que, desde Jas esferas mas altas de Ja organizaci6n, dirigen 0 gestiol1an Ja actividad empresarial 9 •

E11 determinados. supuestos de delitos de empresa, el circulo de los pos1bles autores esta delimitado por el propio C6digo Penal. De esta forma, solamente aquel!os

6 Cfr. PERi:z CEPEDA, La responsabilidad de los administra

dores de soc1edades, p. 37. 7

Asi, BusCH, Unternehmen und Umweltstrafrecht 1997 322 J ,p. . 8

Cfr. DEMETRIO CRESPO, Responsabilidad penalpor om · · -48 1 , t'd G · C ision, p. ; en e m1smo sen 1 o, ARCIA AVERO, Derecho penal eco-

n6mico, Parte General, 2• ed„ 2007, p. 712 y nota 235.

9 En este sentido, GRACIA MARTIN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal {II}, 1986, pp. 204-205.

_raNfJ:l./lfli\_ l

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. „ 89

sujetos que reü11an las condiciones exigidas por el tipo penal en cuesti6n podra11 ser considerados autores. E11 el ambito de estos delitos de11ominados especiales, puede ser que Ja condici6n de autoria requerida por el tipo Ja posea Ja persona juridica (empresa) y 110 las perso11as fisicas que Ja dirigen. Lo que sucede es que, tambie11 en estos supuestos, es posible llegar a atribuir responsabilidad penal a los administradores de Ja empresa por Ja via de Ja clausula de! "actuar en lugar de! otro" prevista en Ja legislaci6n espanola en el art. 31 CP 10 . En efecto, aun cuando 110 sean los administradores los que directamente reünan las condiciones de autoria exigidas por el tipo pe11al en cuesti6n, si110 que estas solamente las posea Ja personajuridica, mediante lo dispuesto en el art. 31 CP los administradores adquieren por transferencia Ja condici6n de sujetos de esta responsabilidad penal, siempre y cuando, eso si, se establezca su intervenci6n material en el hecho. Segün el tenor literal de! art. 31 CP:

"EI que actüe como administrador de hecho o de derecho de una persona juridica, o en nombre o representaci6n legal o voluntaria de otro, responderä personalmente aunque no concurran en el las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representaci6n obre".

Asi pues, e11 primer lugar, en el ambito de los delitos especiales el status de administrador adquiere una relevancia mucho mas significativa que en el marco de los delitos comunes. En efecto, ostentar Ja condici6n de

10 Cfr. GARC!A CAVERO, La responsabilidad penal del admi

nistrador de hecho de la empresa, 1999, p. 102.

90 JEsOs-MARIA S!LVA SANCHEZ

administr.ador puede ser un requisito necesario para ~oder rec1b1r Ja atribuciön de responsabilidad penal a ~~ulo de autor, en caso de que sea de aplicaciön el art.

CP. En segundo lugar, no solamente es necesario pronunciarse sobre las expresiones de administrador de hech~ o de derecho 11

, sino que tambien cabe plantearse s~ el administrador es un sujeto distinto de aquel que actua en nombre o representaciön de otro. Precisame_nte sobre esta ültima cuestiön Ja jurisprudencia espanola parece inclinarse por un concepto global.

Asi, por ejemplo, Ja STS de 25 de octubre de 2002 seftala que "cuando el art. 31 de! Cödigo Penal se refiere ~ representante o administrador, se estä refiriendo a los organos de la direcciön o personas fisicas que posean ~xpr~samente y directamente facultades de gestiön en el ambito concreto en que se haya desenvuelto Ja actividad delictiva (posiciön de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribuciön de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoria, inducciön o cooperaciön al delito concreto cometido (STS 24 de marzo de 1997). Asi, pues, los terminos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y direcciön de las act~~idades de una empresa, que en modo alguno se constrmen a la significaciön literal de los terminos en cuesti6n".

u Ad - · . m1~1stradores de derecho son aquellos que "habien-

do ~1do des1gnados conforme a las normas legales y estatutar1.as P~~ el 6rgano social competente, han aceptado dicha des1gnac1on Y la misma ha sido debidamente inscrita en los op.o~tunos registros püblicos", cfr. FERNANDEZ BAUTISTA El ad-mmzstrador de hecho y de derecho, 2007, p. 278. '

L

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL„. 91

Segün esta sentencia, pues,· tanto el administrador como el representante son sujetos que ostentan competencias de "control y direcciön de las actividades". · Sin embargo, admitir esta afirmaciön no impide que quepa relacionar al administrador. con Ja gestiön interna de la empresa y al representante con · el competente de Ja gestiön externa o representaciön. ··· •• ' "'

.-.J,: 2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR ACTOS .·~

DE CRIMINALIDAD DE EMPRESA .. _.,

2.1. Introducci6n

2.1.1. La empresa como estri'.i~tl.lra organi~ada. Prob1€2 mas de Ja atribuciön de -iesponsabilidad en ei"se'iiü de estructuras orgaiiizad.:O:~ . . . ." ~ ,,,;· ·-:~ Buena parte de Ja problemätica que para el Dere-

cho penal supone Ja imputaciö.n de. responsabilidad a los administradores deriva de la integraciön de estos en estructuras empresariales complejas. En efecto, en funciön de sus actividades, de sus dimensiones, de sus recursos y de! nümero de participantes o colaboradores, Ja organizaciön de Ja actividad empresarial serä·mäs 0

menos compleja. En este sentido; de mäs a menos sen7

cillas, suele aludirse a las'siguientes formas de organizaciön empresarial: Ja simple' 0 lineal, Ja funcional, la divisional y la matriclä_i ~.: .. En. el modo de organjzaciön

'~tF IC'" 'V'\.\i r • "";':';)

.,,.., "- ~ ':••1 ~.

~ ... ·.•· . ,,.: . ~· ., 12 Acerca de las caraCieristiC3.s- principaleS de. estas es

tructuras organizativas y~ de· Sü incidencia en la- atri.bÜci~_n de responsabilidad perial: GALLEGO SoLER, "Critefios de 1.imputaci6n de la autoria en 18.S organizaciones empresariales", en Estudios de Derecho-'Judicial: Derecho penal econ6miCo, n° 72, 2005, pp. 76-81; tambien;: MONTANER FERNANDEZ,' Gesti6n empresarial y atribuci6n de responsabilidad penal. A prop6sito de la gesti6n medioambiental, 2008, pp. 44-50„

92 J1·:sus-MA1<IA S1LVA SANC!!EZ

empresarial mas eleme l PI 1. . nta · <'sto es, la estructura sim-

e o 1neal, ex1ste un · . - . sario . d' .d l . supenor Jerarqu1co (un empre-1n 1v1 ua o b1en u d · . c d. n a mm1strador) que dirige y oor ma a los SUJ.etos ·1 b ·

l . . a e su ordmados, siendo aquel e urnco que ostenta el d d . po er e mando y decisi6n en Ja empresa. As1 pues l

· · · . . . ' as empresas con esta clara dispo-srcIC)n Jerarqu1ca i-i ad t 1 1· d op an un modelo de gesti6n cen-ra iza o Desde un p t d . . d 1 · . un ° e v1sta JUridico-penal, una

e as venta1as de esta l d . 1 c ase e organizaciones empre-sana es es Ia ma f ·1· d . yor aci 1dad para diferenciar y de ahi d~tlermd l!11·ar la responsabilidad penal. De hech~ cuan'.

a e 1ncuenc1a empr · 1 . ' . . esana se exphca por una mala gest10n de la activid d l · . a ' a go que, en la realidad es lo mas comun resulta · 11 d . ' d ' senci 0 a vertir que en esta clase

e estructuras organ · t' . res . . iza ivas qu1en atraerä para si la .. ponsab1hdad penal sera el titular de! poder de deci

sron, esto_ es, el administrador o empresario. A med1da que Ia orga · „ d . _ . mzac10n de la empresa se a!eja e este diseno hneal el · . .

• e1erc1c10 de las funciones de

13 E n efecto, la empresa s 1 d . .

tructura J. - • ue e escr1b1rse corno una es-erarqu1camente or · d Responsabilidad penal d l .g~n1za a, cfr. FARALDO CABANA, cas, 2004, pp. 311-314· Me dzrzgente en estructuras jerdrquidad de empresa La re, ARIN o.E EsPINOSA CEßALLos, Criminalijerdrquicamente. organ~podnsahilidad penal en las estructuras

iza as, 2002 PP 15 30 Y ss.; MARTfNEz-BuJA' PERE D h' · ' , 39, 41, 130 empresa. PG, 2a ed., 2007z, erec o pen~l econ6mico y de la ponsabilidad penal d 1 ' pp. 4~7 Y ss., MEIN/ MENDEZ, Respor sus subordinadose 2eO~resarzo por los hechos cometidos n" 52, p. 887; NONEZ C~sTANo •JP· 47-54;. el mismo, RD 1999, presa 2000 32· S ' esponsabilidad penal en la em-

' • P· ' CHONEMANN Unte h . . . und Strafrecht 1979 PP 34 36· ' rne mensknmmahtät · • ' ' • - , SrLVA SANCHE "C · · d as1gnac16n de responsabil. d d z, r1ter1os e

cas'', CDJ: Em resa d . I a penal en estructuras jerärqui-1997, pp. 11-fs; ThR1;,A:,~,~~se~:z nuevo C6digo Penal, Madrid, presa, 1995, p. 38. soco, Derecho penal de la em-

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL„. 93

direcci6n y gest10n de Ja actividad empresarial se reparte entre distintos sujetos. Las organizaciones empresariales con estructuras funcionales, divisionales, matriciales, etc., requieren un modelo de gesti6n mas elastico. De esta forma, se tiende hacia las formas de gesti6n descentralizada en las que, si bien tambien puede hablarse de una disposici6n u ordenjerarquico 14, los rasgos mas caracteristicos son Ja especializaci6n y Ja diversificaci6n de los ambitos funcionales. Ante estas estructuras organizativas mas complejas, Ja atribuci6n de responsabilidad penal tambien se convierte en una tarea mas complicada. Asi, de! mismo modo en que el poder de gesti6n y de decisi6n deja de ser una funci6n exclusiva de! empresario o administrador de Ja empresa, tambien Ja responsabilidad por los posibles delitos que surjan de la actividad empresarial puede ser atribuible a diverses sujetos. Y es que en esta clase de estructuras empresariales, principios como el de divisi6n de! trabajo, ademas de asegurar Ja eficacia global de Ja empresa, pueden dificultar Ja atribuci6n de responsabilidad penal individual 15 . La organizaci6n empresarial es un buen ejemplo de lo que constituye Ja "interdependencia de los individuos en Ja vida social" 16, de lo que

14 Sobre las distintas dimensiones del concepto de jerarquia y la necesidad de relativizar la eficacia del principio de jerarquia en las estructuras organizativas empresariales, Mo:-;rANER FERNA!\"DEZ, Gesti6n empresarial, pp. 76-81.

15 Cfr. RAGuEs 1 VALLEs, "Atribuci6n de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa", en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho penal, 2001, pp. 243-244.

16 SILVA SANCHEZ, La expansi6n, 2a ed„ 2001, p. 30; tambien, GRACIA MART!:-i-, "Instrumentes de imputaci6n juridico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal", Actualidad Penal, 1993, p. 221.

94 J ESÜS-MARIA S1LVA SANCHEZ

deriva que no siempre sea facil establecer quien es el competente para cada funci6n y en que medida. . En efecto, en este contexto el delito se comete a par

ttr de una estructura organizada en la que, en el plano honzont.~l, rige "en mayor o menor medida" el principio de dzv1swn del trabajo y, en el plano vertical, el principio de 1erarquia. Resultado de todo ello es la conformaci6n de ambitos de competencia diferenciada, que abarcan, a su vez, Ja actuaci6n de diversos sujetos en Ja escala inmediatamente inferior. Dada una estructura asi, se comprende que la conducta puramente ejecutiva "la de! empleado de Ja empresa de quien surge el ultimo acta que, por si solo o en conjunci6n con otros, produce el hecho delictivo", si es que resulta penalmente relevante (lo que, como veremos, en ocasiones resulta, por circunstancias diversas, imposible), en todo caso no sea siemp.re Ja mas relevante, lo que supone un importante ca_m.b10

17de perspectiva respecto a! Derecho penal mas

clas1co . Por otro lado, normalmente la calificaci6n de dicha conducta no es Ja cuesti6n mas problematica. En efecto, siempre que nos movamos en el ambito de delitos comunes, ofrecera pocas dificultades Ja valoraci6n tecnica .de la conducta de los ejecutores inmediatos de! hecho. Estos podrän ser calificados de autores directos

'

11 A -. . s1 se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2002 a pro-

pos1to de :in dehto ecol6gico cuando seftala que "en el ämbito de los dehtos de em.presa (en el que habitualmente se producen los del1tos med1oambientales), el amplio dominio de todo el marco Y condi.ciones de la ejecuci6n del hecho corresponde ~ aquel_los que tntegran las posiciones mäs elevadas en la Jerarqu1a .(los denominados hombres de aträs), que se sirven de operar1os puramente fungibles que incluso pueden no conocer el .sentido ültimo de! hecho, y que dificilmente pueden por s1 m1smos poner fin al mismo".

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ••• 95

coautores o autores accesorios en funci6n de Ja configuraci6n especifica de! caso. Sin embargo, parece claro que con la sanci6n de estos no se han alcanzado plenamente las finalidades politico-criminales perseguidas 18 •

Ciertamente, mas importante que el papel de estos sujetos es el de quienes estan situados jerärquicamente por encima de ellos, en grados ascendentes, hasta alcanzar el nivel de quienes ostentan el control maximo de Ja empresa. Es en el marco de esta orientaci6n, que trata de aprehender a los principales responsables materiales de los hechos delictivos, en donde debe situarse el conjunto de problemas que plantea Ja atribuci6n de responsabilidad criminal a los administradores de personas juridicas (bäsicamente, sociedades mercantiles y, dentro de estas, las de capital).

En cualquier caso, conviene poner de relieve ya en este punto que el uso que el Derecho penal hace del termino administrador es considerablemente laxo, comprendiendo en realidad tres clases de relaciones juridicas sustancialmente distintas. Par un !ado, Ja relaci6n orgänica en sentido estricto (que atiende a los administradores o miembros de consejos de administraci6n); por el otro, Ja relaci6n de representaci6n (que incidiria sobre apoderados de Ja empresa), y, en fin, una relaci6n que ya no es mercantil, sino !aboral especial (o de alta direcci6n, que se proyectaria sobre directores generales o gerentes). Quizas el texto que mejor daba cuenta, en su "por otra parte, criticado" formalismo, de esta diversidad de relaciones era. el art. 15 bis de! C6digo penal derogado en 1995, al aludir a los "directivos, 6rganos o

18 En este sentido, ScHONEMANN, "Cuestiones bäsicas de dogmätica juridico-penal y de politica criminal acerca de la criminalidad de empresa", en ADPCP 1988, p. 533.

96 JESÜS-MAI<iA SiLVA SANCHEZ

representantes" como posibles sujetos activos afectados por la cläusula en el contenida. En descargo del USO

laxo del concepto de administrador que ha caracterizado tradicionalmente al Derecho penal econ6mico, debe apuntarse que en la practica se producen frecuentes coincidencias de las tres relaciones juridicas seiialadas en una unica persona, lo que probablemente ha facilitado este "tomar la parte por el todo".

En definitiva, la determinaci6n de la medida de la responsabilidad penal de los administradores de una s~ciedad ha de partir de la concreta estructura organizat1va de la empresa, siempre teniendo en cuenta los criterios organizativos que, ademas de orientar la actividad empresarial, tambien contribuyen a la delimitaci6n de las esferas de competencia. En este sentido es necesario aludir no solo a la jerarquia y a la divisi6n funcional del trabajo, sino tambien a la denominada delegaci6n de funciones o competencias.

2.1.2. La diferencia fundamental entre la responsabilidad por delitos comunes y la responsabilidad por delitos especiales

EI abordaje de la cuesti6n de la responsabilidad penal de los administradores de sociedades exige, como paso previo, aludir a la distinci6n que existe en Derecho penal entre los delitos comunes y los delitos e~peciales. Corno Y~ se ha indicado, son delitos comunes aquellos suscept1bles de ser cometidos por cualquier persona, sm requerir condiciones especiales de autoria. En estos, el hecho de que el delito se cometa en el marco de una estructura de empresa no introduce modificaci6n alguna de los criterios generales de atribuci6n de respo~sabilidad penal. Si acaso, es preciso practicar adaptac1on~s de tales criterios con el fin de adecuar!os a las sl!uac10nes en que se da una estructura relativamente

L

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. •. 97

jerärquica en el plano vertical con la correspondiente divisi6n funcional del trabajo, en el plano horizontal. Pero lo que conviene reseiiar es que la personalidad juridica no constituye obstäculo alguno para la busqueda del responsable material que ha cometido el delito. Si bien la personalidad juridica puede representar, en funci6n de la forma societaria adoptada, un medio de conseguir una limitaci6n de la responsabilidad patrimonial, esta resulta absolutamente inid6nea para producir una limitaci6n de la responsabilidad penal. En otras palabras, en el caso de delitos comunes, el Derecho penal no tiene problema alguno para practicar un pleno "levantamiento del velo de la personalidad juridica" (sin limitaci6n alguna y sin ceiiirse a los requisitos que para aplicar esta tecnica se exigen en otras ramas de! Derecho) e ir en busca del responsable material del delito 19•

Distinta es la cuesti6n en el caso de los delitos especiales, esto es, aquellos que requieren condiciones o cualidades especiales de autoria. Asi, la condici6n de deudor en las insolvencias punibles (art. 257 CP espaiiol, por ejemplo); la de obligado tributario en los delitos contra la Hacienda Publica (arts. 305, 310, etc.); la de "productor, distribuidor o comerciante" en los delitos en materia de productos nocivos (art. 363), entre otros. En el caso de la comisi6n de! delito en el marco de una persona juridica, puede resultar, por tanto, que la condici6n de deudor o la de obligado tributario recaigan precisamente en la persona juridica (deudas sociales,

19 Conviene recordar que, aunque el nuevo art. 31 bis CP espaflol reconozca la resporisabilidad penal directa de-la persona juridica, el mismo preCepto sigue manifestando que solamente pueden "cometer" el delito las personas fisicas. En esta medida, autor material del delito s6lo pueden serlo las personas fisicas.

1

98 JESUS-MARIA S!LVA SANCHEZ

impuesto de sociedades, de! valor anadido, etc.). Sin embargo, los actos materiales constitutivos de! delito obviamente habrän sido realizados por personas fisicas. En virtud de esta situaci6n, tecnicamente denominada de "escisi6n de los elementos de Ja tipicidad", sucede lo siguiente: por un lado, que quien reime las condiciones legales para ser autor de! delito no habra realizado conducta alguna y, en todo caso, no puede ser sancionado (precisamente en virtud de! principio societas delinquere non potest). Por otro lado, que Ja persona o personas fisicas que hayan cometido en realidad los hechos materialmente constitutivos de delito tampoco podrian ser castigadas, por faltarles un requisito legal de autoria (la condici6n de deudor o de obligado tributario), en los casos en que este se vincule exclusivamente a Ja persona juridica y la persona fisica no pueda participar de el. Pues, en efecto, configurada asi Ja situaci6n, Ja sanci6n penal de un no-deudor o de un no-obligado tributario por un delito que requiere que el autor sea autor u obligado tributario vulneraria el principio de legalidad.

2.2. Criterios de imputaci6n de responsabilidad a los administradores por delitos comunes

2.2.1. La inversi6n de! principio clasico segün el cual el principal responsable es el ejecutor directo. Problemas en la atribuci6n de responsabilidad al inferior jerarquico: situaciones de error, necesidad, etc.

Los delitos comunes son, segün se ha dicho, delitos que no requieren condiciones especiales de autoria; pueden se~, por tanto, cometidos en calidad de autor por cualqmera. En esa medida, incluso un empleado de nivele~ inferiores de Ja empresa puede ser, en principio, autor 1doneo de! delito que en su seno se cometa. Ahora bien, como se ha puesto de manifiesto, y a diferencia de Jo que es usual que suceda en las modalidades delictivas mas

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BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ••• 99

clasicas (delitos contra Ja vida, Ja libertad, etc.) en los delitos patrimoniales o socio-econ6micos que tienen lugar en estructuras jerarquicamente organizadas lo mas frecuente es que el ejecutor inmediato no se revele como el principal protagonista de! hecho. Ello, bien porque se encuentre en una situaci6n de error acerca de! significado de lo que esta realizando o acerca de su caracter penalmente prohibido (error de tipo y error de prohibici6n: art. 14 CP); porque obre en una situaci6n de necesidad ante la amenaza de perder su puesto de trabajo o de sufrir otro genero de consecuencias perjudiciales (art. 20. 5° o 20. 6° CP); en delitos especiales, por carecer de la cualificaci6n subjetiva que requiera el tipo delictivo correspondiente para ser estimado autor de! delito; etcetera.

Es mas, aunque no concurra ninguna de las circunstancias anteriores, puede sostenerse que el empleado de niveles medios e inferiores, dado que su contribuci6n al hecho "aunque se manifieste en actos ejecutivos de! delito" se desarrolla en el seno de una relaciön !aboral estandar, en muchas ocasiones no podra ser hecho responsable ni como autor ni como participe en aqueI. En efecto, si la actuaci6n ha tenido lugar sin abandonar en ningün momento los baremos correspondientes a su oficio, sin reorganizarse especificamente ni adaptar su conducta en orden a la actuaci6n delictiva establecida en la empresa, y cabe ademas afirmar que el control de los resultados ültimos de su actividad no pertenece a su esfera de competencia (queda fuera de su "rol"), entonces la soluci6n de la impunidad parece plausible. Ciertamente, sin embargo, este punto de vista resulta discutido 20 •

2° Cfr. SCHALL, "Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben", en Schünemann (Hrsg.), Deutsche Wiedervereinigung. Band III. Unternehmenskriminalität, 1996,

100

. Con todo, aunque esto ultimo no se aceptara y no se diera tampoco 11inguna de las situaciones anteriormente mencionadas, es lo cierto que el empleado subalterno el subordi11ndo en general, puede enco11trarse inmerso

1

en un determinado dima (que algunos crimin6logos han denomrnado "actrtud crimin6gena de grupo") en el que la _exacerbaci6n dd principio de! rnteres de la empresa, a~1 como la cstructura organizativa jer3rquica, relativrcen su capacidad de oponerse a la ejecuci6n de hechos delictivos que le vienen propuestos por otros. Ello es cornUn a otros sectores en los que se da la misma organizaci6n jerarquica. En este sentido, diversos expenmento_s de la psicologia y la criminologia han puesto de manrfiesto que, aun con pleno conocimiento de la situaci6n Y de su valoraci6n por el Derecho, las personas prerden el estimulo motivatorio para realizar una determinada conducta, siempre que puedan imputar las consecuencias de su conducta a un tercero al que harian psicol6gicamente responsable de ella. Algo que parece muy pos1ble cuando existe un "jefe" o un superior, de

pp. 99 Y ss„ 104 Y ss., excluyendo Ja responsabilidad en cadenas de producci6n en casos en que el hecho ilicito discurre al margen del propio ämbito funcional y de responsabilidad, pero se_flalando luego que el inferior jerärquico responde cuando actua pe.~e a tener dudas serias (berechtigte Zweifel) sobre la correcc1on de la indicaci6n del superior (pp. 106-107) .. A n:-iestr.o entend_er, la cuesti6n no es esta. El empleado de ntvel ~nfe~~or podra, en cambio, responder si el modelo de organ1zac1on de la empresa es ampliamente descentralizado. (como en los sist~mas de lean management), de modo que rncluso en tales n1veles inferiores existe una capacidad de valorar las situaciones y tomar decisiones en funci6n de ello. En de_finitiva, cabrä estimar responsabilidad en tanto en cuanto ~x1sta u?a esfera de autoorganizaciön (y sölo dentro de ~a r:i1sma). S1 no existe tal capacidad, no puede tampoco atr1bu1rse responsabilidad.

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. .. 101

quien proceden las correspondientes indicaciones para la acci6n. En otras palabras, tendria lugar en tales casos una disminuci6n de la motivabilidad por normas juridicas (que seria anormal en estos casos) y, por tanto, de la culpabilidad. En buena medida, puede incidir en esta actitud el hecho de que el subordinado piense que el hecho "no es cosa suya", que el se ha limitado a seguir instrucciones y que son quienes se las han dado quienes han de afrontar las consecuencias de su actuaci6n.

Por su parte, los administradores y el personal de alta direcci6n pueden ser estimados, como ocurre con los demas empleados, autores id6neos (art. 28, parrafo primero, CP espanol), o, en su caso, participes (arts. 28, parrafo segundo, y 29 CP), tanto en comisi6n activa como en comisi6n por omisi6n, en los delitos comunes que se realicen en el ambito de la empresa. Asi, como senala la doctrina, en el ambito de los delitos comunes no existe irnpedimento alguno para imponer, si ello procede, una sanci6n individualizada a los sujetos que estan a cargo de la administraci6n de la empresa 21

• En este extremo, las diferencias surgen, a nuestro entender, en los delitos especiales. En estos ultimos, los altos directivos pueden ser estimados, pese a la naturaleza !aboral de la relaci6n, en todo caso, tambien autores "dadas ciertas condiciones" de los delitos especiales cometidos en el marco de la empresa. Algo que no sucede a prop6sito de otros empleados inferiores, como trataremos de indicar en el lugar correspondiente. En los delitos comunes, por tanto, la diferencia entre unos y otros sujetos no afecta a la posibilidad de afirmar la cualidad de autor o de participe, segun los casos "posibilidad que se da siempre", sino a la mayor dificultad existente

21 Cfr. GARCiA CAvERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa, p. 101.

102 JEsus-1\LwiA S1LvA SANCHEZ

para que las situaciones de exenc16n o atenuaci6n de responsabilidad concurran en los altos directivos. Tal afirmaci6n genera! no significa que sea absolutamente imposible quese aprecien en este grupo de sujetos algunas de las situaciones mencionadas mäs arriba (error, neces1dad, etc.). Sin embargo, si pretende poner de reheve la mayor dificultad de que prospere su alegaci6n. Corno veremos mäs adelante, en realidad el mecanismo con mayor virtualidad de exenci6n "eso si relativa" de respon.sabilidad para altos directivos (al ig~al que para admm1stradores) es el de la delegaci6n de funciones.

En suma, puede concluirse con das afirmaciones. En primer lugar, que en muchos casos la propia posibilidad de hacer penalmente responsables del hecho delictivo a empleados inferiores de la empresa no resultarä via ble por las razones sucintamente aludidas. En segundo lugar, que, aunque tal posibilidad se diere "y ello se darä tantomäs cuanto mäs se ascienda en la estructurajerärquica", parece preciso reconocer que con tal expediente no se resuelve siempre de modo pleno el problema suscitado por la comisi6n del delito en el seno de Ja empresa. Es, pues, necesario analizar la posibilidad de hacer prec1samente responsables a los sujetos situados en el nivel supe_rior de Ja misma: concretamente, a los que integren sus organos de administraci6n o Ja representen.

2.2.2. La irrelevancia juridico-penal de la ostentaci6n meramente formal de la condici6n de administrador

Ahora bien, frente a las dificultades a que daria Jugar la pr~tensi6n de resolver Ja situaci6n generada por la com1s1on de un hecho delictivo mediante Ja exclusiva imput~ci6n de este a los inferiores jerärquicos, 0 incluso tamb1en a altos directivos, debe subrayarse que ello no Justificana el recurso automätico, formale indiferenciado a la atribuci6n de responsabilidad a los 6rganos de

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .•. 103

administraci6n y representaci6n de Ja empresa-persona juridica. La doctrina, y tambien Ja jurisprudencia, ponen de relieve la absoluta insuficiencia de la ostentaci6n de Ja condici6n formal de administrador para Ja imputaci6n juridico-penal al sujeto de un hecho delictivo cometido en la empresa 22 • Es preciso, por el contrario, constatar Ja comisi6n de! hecho precisamente por el administrador, ya sea por si solo, ya en concierto con otros, ya a titulo de autor, ya como participe.

Lo usual serä que, si el hecho discurre por cauces activos, Ja conducta de! administrador revista Ja forma de la autoria mediata. Esto es, que al administrador se le impute una instrumentalizaci6n de los inferiores que realizaron de modo directo el hecho, al encontrarse estos en error, o carecer de la cualificaci6n precisa o ser sometidos a presi6n por las 6rdenes dictadas desde arriba. Pero no cabe descartar tampoco situaciones en las que el administrador aparezca como coautor o incluso como mero participe (inductor, cooperador necesario o c6mplice). Par otro lado, cabe que, por el contrario, la atribuci6n de responsabilidad tenga como fundamento que el administrador no impidi6, cuando ello le era posible y poseia Ja competencia (por el asumida) y el conocimiento precisos para ello, Ja realizaci6n material de los hechos constitutivos de delito por parte de terceros subordinados (comisi6n por omisi6n en calidad de autor o de participe; art. 11 CP). De ahi que sean estas las situaciones a las que convenga referirse a continuaci6n.

22 Asi se manifi.esta, por ejemplo, la SAP-Almeria, Secc. 1 a,

de 3 de julio de 2007, en un caso por delito contra los derechos de los trabajadores en el que los imputados eran el administrador, el gerente y el encargado de seguridad de la empresa.

104 JEsüs-MARiA S1LvA SANCHEZ

2.2.3. Las formas de atribuci6n de responsabilidad a un superior jerarquico

Las formas de atribuci6n de responsabilidad a un supenor Jerarquico en estructuras de empresa son la com1s10n activa y la comisi6n por omisi6n. Para la primera es necesario partir de la actuaci6n de! ultimo subordinado Y ascender en la cadena causal hasta alcanzar al superior jerarquico de que se trate. Ello puede generar d1ficultades para la atribuci6n de responsabilidad por el. hecho a titulo de autor; no tantas quiza para la atnbuc10n de responsabilidad a titulo de participe. P.a~~ la segunda, en cambio, es preciso partir de Ja pos1c1on .de! superior jerarquico, en tanto sujeto situado en pos1c10n de _garante y por ello prima facie competente para la ev1tac10n de! resultado. A continuaci6n sera necesario comprobar si se han producido modificaciones en el alcance de su esfera de competencia. Lo que conv1ene su?rayar, en todo caso, es que una y otra via de atnbuc10~ de responsabilidad no son excluyentes. Por el contrano, pueden concurrir dando lugar mediante la correspondiente situaci6n de concurso (de leyes 0 incluso de dehtos) a una mas adecuada calificaci6n juridicopenal de! hecho.

2.2.3. L Lll.. deno:ninada autoria mediata (art. 28). Lll. part1c1pac10n act1va (inducci6n, cooperaci6n necesaria)

Por esta via, la busqueda de los intervinientes en el dehto Y de su correspondiente medida de responsabihdad responde al metodo bottom-up. Es decir empieza po.r analiza.r la conducta del empleado subalterno para Ir ascend1endo progresivamente por la cadena de mando. En el caso de que el delito cometido por el empleado subordmado responda a instrucciones de estos otros SUJetos supraordenados, que no intervienen directamente en la ejecuci6n de! hecho, o, en todo caso,

L

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 105

haya sido provocado o favorecido por ellos, podria pensarse en primer lugar en calificar a estos de participes (inductores, cooperadores), para lo que en Espaiia se mostraria especialmente apta la figura aut6ctona de la cooperaci6n necesaria (art. 28, parrafo II, CP) 23

• Sin embargo, esta via no resulta siempre satisfactoria. Asi, en primer lugar, en los casos en que, por ejemplo, el subordinado obra en error sobre el significado de su conducta (art. 14 CP: error de tipo), o con justificaci6n completa o incompleta de su comportamiento (arts. 20. 5° y 21. 1° CP), ello, o bien impediria la responsabilidad a titulo de participes de los superiores, o bien la atenuaria (por ciertas repercusiones del denominado principio de accesoriedad de la participaci6n). Por otro lado, en segundo lugar, aun cuando se trate de un caso en que el empleado solo tenga excluida o atenuada la culpabilidad (por la presi6n de indole !aboral sufrida, por ejemplo), lo que permitiria la plena sanci6n del superior aun como participe, no deja de producir perplejidad la atribuci6n de la mera calificaci6n de participe para quien, en muchos casos, domina de modo esencial el acontecer tipico, pues el superior es normalmente quien posee toda Ja informaci6n acerca del hecho delictivo, controla las estructuras en que la comisi6n de! delito tiene lugar, asi como los cauces y medios de esta 24 . Por

23 De hecho, en alguna resoluci6n todavia se admite, la posibilidad de solventar algunos supuestos tanto por la via de la aplicaci6n de la autoria mediata como de la cooperaci6n necesaria, sin atender a que la primera es una estructura de autoria y la segunda una estructura de participaci6n: cfr. STS de 14 de octubre de 1999.

24 Par ejempJo, sobre Ja base de estas premisas Ja SAPLe6n, Secc. 2•, de 1 de diciembre de 2003, condena por una falta de estafa al administrador de una empresa que ordena

106 JEsüs-MARiA S1LVA SANCHEZ

lo demas y muy e · 1 • spec1a mente, en tercer lugar en to-dos los casos en que el empleado que ejecute m~terialn;ente el hecho no pueda llegar a ostentar, directa o indir~ctamente, las condiciones subjetivas de autoria del dehto (en pa.rticular, en los delitos especiales). tampoco podna sanc1onarse al superior jerarquico, de atribuirse aestelam d ..... . era co.n 1c1on de part1c1pe; pues faltaria el hecho dehct1vo pnncipal en el que participar En definitiva, Y como despues se seiialara, la no apreciaci6n en tales casos de una autoria de! superior (administrador, d1rectivo) ya sea po 1 · d 1 . • . • r a via e a coautor1a, la autor1a mediata o la autoria en comisi6n por omisi6n, podria conduc1r a )a Impunidad de este. . La asignaci6n de la condici6n de autores a los suJetos s1tuados en los niveles superiores de Ja empresa es, ~ues, en muchos casos, condici6n necesaria para que estos puedan ser estimados criminalmente responsab.les. en una medida correspondiente con su autentica mc1dencia en. el hecho o, sencillamente, para que, habiendo determmado efectivamente Ja realizaci6n del dehto, puedar,i ser objeto de algun genero de sanci6n penal. Pues b1en, Ja atribuci6n de la cualidad de auto-res a estos "hombres de at · " · . . . ras , supenores Jerarqu1cos hasta alcanzar eventualmente a los administradores' resulta relativamente fäcil de fundamentar en el cas~ de que el ejecutor o ejecutores inmediatos se encuentren en situaci6n de error de tipo (algo que cabe estimar no mfrecuente en el ambito de Ja criminalidad de empresa). En efecto, en tal caso, nos ha!lariamos ante un sup':1esto convenciona! de autoria mediata; esto es, ante qu1enes eJecutan el hecho "por medio de otro de!

a sus operarios la realizaci6n de inspecciones de . d. poner de la autorizaci6n para ello requerida. gas s1n ts-

L


quese sirven como instrumento" (art. 28, parrafo !, CP). Mas dificil es, en cambio, la fundamentaci6n de una autoria mediata del administrador cuando el "hombre de adelante" (el subordinado que, instrumentalizado, ejecuta el hecho) obra dolosamente, algo que es posible en el caso de quien lo realiza de modo directo y mas que probable para el caso de su superior jerarquico inmediato; y, sin embargo, la fundamentaci6n de tal autoria mediata puede resultar absolutamente imprescindible para la sanci6n del administrador si es que el delito es un delito especial y tales inferiores no pueden ostentar las condiciones de autoria correspondientes 25• Ciertamente, hay intentos muy fundamentados de sostener la autoria mediata incluso en tales casos, asi como en aquellos en los que pueda afirmarse que el sujeto "de adelante" obr6 ciertamente con dolo pero lo hizo justificadamente, o en situaci6n de inexigibilidad, o de error de prohibici6n 26• Pero debe significarse que ya aqui empiezan las discusiones doctrinales.

Por lo demas, en todo caso surge la duda de c6mo sancionar a los sujetos que se hallan situados "en la cadena jerarquica" por encima de un autor directo o, en todo caso, de un autor mediato, parcial o incluso plenamente responsable. Lo primero que cabria discutir a este respecto son los exactos terminos de la figura del sujeto "plenamente responsable" y su real posibilidad en las estructuras organizadas que nos ocupan. En efecto, dada la intensidad de las presiones de diverso signo a

25 Y es que, en caso de tratarse de un delito especial, quien <lebe reunir las condiciones de autoria requeridas por el tipo es el autor mediato u "hombre de aträs", cfr. GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y c6mplice en Derecho penal, 1966, pp. 229-242.

26 Cfr. MrR PUIG, Derecho penal. Parte General, s· ed., 2008, 14/67-71.

108

quc puede verse sometido el sujeto integrado en estruc-turas de este gcne h

ro, cn muc os casos lo que sucederä

lesd·qdue .se encontrarä en una situaciön de responsabi-1 d d1sn11nu1da , • , cuyos e1ectos, en orden a conformar

una resp bTd c . onsa I ' ad de los hombres de atras, deben ser

estudiados conforme a Ja figura de! "autor deträs de! autor" 2

• E fi sta gura es, para un sector doctrinal sub-

sum1ble en el conc 1 d . . ' d . ep 0 e autona med1ata, configurän-

ose. como una modalidad junto a Ja autoria mediata en sent1do estricto 2s.

Pero en fin 1· 1 · . '. . , nc uso en s1tuac1ones de plena res-

ponsabdidad de los "hombres de adelante" (empleados subordmados) c b 1· . ' . . . , a e ana 1zar las pos1bilidades de una imputac1on en calidad d . .

. e autor a SUJetos s1tuados por enc1.ma de ellos en Ja escala jerärquica En efecto dada la Slt , . - d · '

.uac1on e ampho dominio de todo el marco y las cond1c10nes de ] · · ·

a ejecuc10n de! hecho por parte de ta-les hombres de at . d h

. ras, que e echo determina que el eJ.ecutor inmediato pueda llegar a ser un sujeto fungible, q~e incluso no conozca el sentido ultimo de! he-cho, enl!enden alguno 1 . . .

s que e pnnc1p10 de autonomia ~ autorresponsabilidad de este no puede operar como ~rei"a de .1mputaciön (prohibici6n de regreso) que im

pi a a atnbuci6n de Ja condici6n de autor al sujeto o

27 Cfr. RoxtN, Strafrecht. Allgemeiner Teil t II 2003 25/61 28

BüLEA BARDO;>; ' . ' . ' ' y ss. distingue entre 1~' ~~~o~~a med.zata en Dere~ho pen~l, 2000, figura del autor tras 1 t me~1ata_ en sentrdo estr1cto y la tor mediato 'en la fige audor.IAs1, senala, "mientras que el au-

. ura e a autori d' . trzcto' comete el deli'to t . d a me lata en sentldo es-a raves e un su· t como autor (doloso) de! he h .1 . Je o que no responde el autor tras el autor ut·r c 0 por e eJ.ecutado materialmente, que es autor (doloso) d:l I~:!:ra real~zar el delito a un sujeto pp. 165-172). que eJecuta" (p, 159, tambien

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ••. 109

sujetos situados en los niveles mäs altos de Ja cadena jerärquica. Para ello pretende un sector recurrir aqui a Ja ya citada y discutida estructura de! "autor deträs del autor", en concreto en la modalidad referida a los "aparatos organizados de poder" 29 • EI dominio de las estructuras, de los medios, del modo de configurarse el hecho tipico y de la propia estructura jerärquica podria permitir, desde este punto de vista, Ja atribuci6n al superior jerärquico de un hecho de autoria mediata por "dominio de la organizaci6n". Sin embargo, todo ello no obsta a que tal soluci6n haya sido criticada; y es cierto que pueden darse casos en que Ja soluci6n de la autoria mediata activa, cuando el ejecutor directo es plenamente (y dolosamente) responsable, ofrezca dificultades mä.s que relevantes. Pitnscse, por ejemplo, en los casos de quienes, en su calidad de eslabones intermedios en la cadena jerärquica, se limitan a transmitir instrucciones desde el superior hasta el inferior, o bien en supuestos en que el dominio "organizativo" no sea tan intenso. En todos estos casos, se hace mäs dificil

29 Cfr. sobre las caracteristicas de los aparatos organizados de poder, Rox", Täterschaft und Tatherrschaft, 8' ed„ 2006, pp, 242-252. Segun seiiala BoLEA BARDON, Autoria mediata en Derecho penal, cuando se hace referencia a la comisi6n de delitos a partir de aparatos organizados de poder se estä aludiendo a "toda clase de organizaci6n que utiliza para la comisi6n de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerärquica, a partir de la cual la relaci6n que se establece entre los miembros de la organizaci6n es vertical y piramidalö En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes unicamente de Ja parte de] plan que !es toca ejecutar" (p. 337); a fondo, sobre el tratamiento dogmätico de esta forma de autoria mediata, FERNANDEZ IBAf;EZ, La autoria mediata en aparatos organizados de poder, 2006.

1

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1 1

110 JEsüs-MARIA S!LVA SANCHEZ

hablar de una t · . . ran entonc au ent1ca autona mediata activa. Debe-ria (los qu es e~?lorarse las posibilidades de Ja coauto-

. ' ~ rea izan el hecho "conjuntamente"· art 28 parraio pnmero CP) · · , Part1'c1'p . . . ' ' o, en fin, sancionar a titulo de ac1on (mducc·. . . lo cual •. . . 10n, cooperac10n necesaria). Todo

ms1stJmos" req . . jerärquico (de •

1 • „ uenra q:'e el hecho del inferior

marse constitut~ gudn mfe~1or Jerärquico) pueda esti-ivo e autona.

En cualquier caso 1 • • . epigra~ ' a autona med1ata" que en este perteneeci:~t~om~n~a puede serlo tanto de los sujetos personal de sl a ~rgano de administraci6n como de! de modo inm:~~a~recc1on en que este haya delegado

1 . 1 (el d1rector general). Unos y otros

a 1gua que pued ' directo ( en cometer delitos comunes de modo nomina::~~:'e dlo .sea excepcional, al menos en Ja de-

immalidad de empresa") t b" 1 den cometer . . , am 1en os pue-unos sean pa;~ ~utor~a med1ata. Asimismo, cabe que rios) en los hec~c1pes (mductores, cooperadores necesaotros En fin os :ometidos en autoria mediata por los Ja co~dici6n d conv1ene no olvidar que Ja atribuci6n de incluso de Ja ~o a~t.or. al administrador o alto directivo, obsta a Ja posib~·~ci~n de a1;1tor mediate, en absoluto nible de aquell 1 a

1 de estimar la participaci6n pu

pueda determi~:::~ eados 0 subo;dinados en los que objetivos y subjetivos d~ ~~~currenc1a de ~os elementos entender, para ello ser. gur~. Ahora b'.en, a nuestro tar que estos ab d a necesano en particular acredi-

an onaron su e 1 · intervinieron en Ja . . :'c us1vo papel !aboral e reorgamzac10n delictiva de! hecho 30

'

ao Sobre el criterio de la reo . . . vidad al hecho delictivo f S rgamzac10n de la esfera de actiputaciön en casos de c~ c r. ILVA. SANCHEz, "Problemas de imsos sujetos", en Estudio:1"~~~r;lnc1a ?e aportaciones de diverLuis Alberto Bramont Arias 200~s. Lzbro Homenaje al Profesor

, ' p. 287; en el mismo sentido ,

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. .. 111

mäs allä de Ja mera aportaci6n causal y de un cierto nivel de conocimiento sobre el alcance de la misma. Este concreto extreme y su discusi6n desbordan; sin embargo, las posibilidades de este texto. :·:c = , '.)

Por lo demäs, Ja apreciaci6n de autoria mediata en Ja conducta de! superior jerärquico (eventualmente, de! administrador o alto directivo) requiere Ja constataci6n de que este ha instrumentalizado a los. inferiores. La instrumentalizaci6n de! hombre de adelante es, pues, Ja via a traves de Ja cual el autor mediato" co'ntrola (tiene el dominio sobre) el curso delictivo31 • Eilei se admite con claridad en el caso de que estos hayaii"cibrado en error sobre el significado de su hecho (errcir detipo), pero empieza a plantear dificultades cuando' el "empleado 0 subordinado realiza actuaciones dolosas si bien careciendo de las condiciones especificas de autoria de! delito; o tambien cuando obra justificadamente, y, sobre todo, si s6lo se ha estimado Ja exclusi6n de :Ja culpabilidad. Mucho mäs problemätico es afirmar Ja' autoria mediata cuando Ja responsabilidad de! empleadci o subordinado se ve s6lo atenuada o incluso (lo ~c:jue constituye el autentico caso limite) si se lo considera plenamente responsable. En el caso de que se excluya Ja autoria mediata de! administrador o alto directivo; aparece como posible Ja coautoria de! mismo con su subordinado o subordinados, o, en fin, Ja atribuci6n al mismo de Ja mera condici6n de participe. Par supuesto, cabe, en el caso inverso, que se atribuya Ja condiciön de autor al administrador y que algun 0 algunos empleados se estimen responsables s6lo a titulo de par!icipaci6n.

aunque utilizando la exP~esi6n de "adaptac-iörl" del comportamiento al hecho delictivO, cfr. RoBLES PLANAS, La participaci6n en el delito: fundamento y limites, 2003, pp. 303 y ss.

31 Cfr. BoLEA BARDON~ 1Autoria mediata ~;;_ Derecho penal, 2000, p. 300. . ..

112

La 1022/12 de 19 l d · tima quese h , c e ic1embre, es, segUn creo, la Ul-la jurisprud a plantea~o este conjunto de problemas en un b 1 encia espanola, haciendo al mismo liempo

a ance de las resol · Suprema. Par eil~ uc10nes. anleriores de! Tribunal te oportu , resulta a m1 entender especialmen-

no reproduc1r al d relativas a las . gunas e sus consideraciones - . cuest1ones que nos ocupan L S 1 nala Io siguiente: . a a a se-

"En los casos en que, adema· s de los ejecutores di-rectos y materiale d l h

personas s . e os cchos, existe otra, u otras ticipan d. '. que organ1zan el hecho delictivo pero no par-

1rectamente en la · .. jurisprud · h ejecucion, la doctrina y la

encia an buscado ~- l establecer . . ormu as que permitan e1'ecutad dcon n1t1dez su responsabilidad por el hecho

o entro de los pla 1 b conclu . nes e a orados, aunque las s1ones no sean u · · numeroso f · nanimes. La cuesti6n admite mente los s ma Idces, pues pueden distinguirse b.isica-

casos e organizac. d 1 · . te · . Iones e ictivas fuertemen-Jerarqu1zadas (STS no 708/2010 R

incluso dotadas de . - J 2010, 7342-) para el d" .d un s1stema efectivo de represalias

1s1 ~nte; aquellos otros en los que Uno o varios asumen la d1recci6n que e d aquellos otros en los s acepta a por los demas; o intervinientes d. que el acuerdo entre los distintos

rscurre por otros c cuando uno 0 . auces, como ocurre

var1os proponen a ot l . un hecho a c b. ros a e1ecuci6n de

' am ro o no de una ret 'b „ varios al mismo .

1 . r1 uc1on; o cuando

' nive s1n subordin · -acuerdan la eJ'ecu . . d' ac1on entre ellos,

cion e un hecho".

EI Tribunal Suprema asume c la responsabilidad t"I

1 .' omo punlo de parlida,

a 1 u o de md ·· d aclua desde alräs h . d . ucc10n el sujeto que lo Ja decisiön -ha,st ac1en o surg1r en el ejeculor direc-

a enlonces mexisl 1 d . un concreto hecho d 1. 1. en e- e reahzar 1 e ic ivo Ahora bie 1

e caso de! "cerebro de la b~n „ ':·. a considerar "cuando el influjo psiquic da! l~m.b1en admite que d . o no es a unica p 1. . . .

e SUJeto, sino que adem. d _ ar 1c1pac10n as esempena ese papel prin-


cipal de direcciön, en Ja preparaciön y en las particularidades de la ejecuciön, aunque no inlervenga malerialmenle en esta, su parlicipaciön debe calificarse como la propia de un coautor". Cierlamenle, tal calificaciön requiere, segun Ja jurisprudencia, una inlervenciön adicional de! sujelo en fase ejecutiva:

"Igualmente, se ha dicho (STS n° 1180/2010 -RJ 2011, 27-) que '. .. Ja coautoria por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, seglln un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realizaci6n conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecuci6n o durante el curso de esta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de caräcter objetivo: Ia aportaci6n de una parte esencial en la realizaci6n del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal'. Precisändose en Ja STS n° 809/2010 (RJ 2010, 7640), en este mismo sentido, que 'No es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una divisi6n del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportaci6n lo sitlle en posici6n de disponer del codominio funcional del hecho'. Par lo tanto, para calificar como coautor, por codominio funcional, a quien planifica es preciso que, ademäs, controle mediante su direcci6n o de alguna otra forma, la misma ejecuci6n del hecho".

Sin embargo, el propio Tribunal Suprema advierle que eslas propueslas:

"Presentan el inconveniente de equiparar al organizador con el ejecutor, sin distinguir de una forma clara y suficiente a quien, en realidad, es el mäximo responsable del hecho criminal, como dominador del hecho mediante el dominio de Ja voluntad del ejecutor directo, aun cuando sea un dominio aceptado por el

114

propio cjecutor. Algün scctor doctrinal enticnde caben distint · que ! ·! h- os IlIVf'ies o intcns1dades en el dominio te echo,deform'lCl' ·i '- 1 ic no so o lo tendria quien Io CJecuta rnaterialrn, t ·

. tn c, 51110 tu1nbiCn cl planiticador quc organ1za y d -, . or ena, aunquc en la CJCcuciOn pro-

p!~Lln1entc d1cha pcrn1anezca cn Ja distancia en Ja me-c Ida en quc de 'llgL f , '- ina orn1a controla D. los ejecutores ~ a sus actos pudi, d · ·! .

tn ° 1nc uso ev1tarlos dccrctando su ccse. Cuando q · ! -~ ! _ . u1en P an1uca. organ1za y prepara

e hccho cr1m1nal 1 . d . . ' contro a su Cjecuci6n mediante el ~m1n10 de la \'oluntad de! ejecutor materh1! Ja doc-

tr1na ha discutido 8· 1 ]"fi . - . ' ! . ' a ca 1 cac1on mas corrccta serfa a de autor1a mediat E · . . a. s c1erto que traclicionalmente ~e ha ad?11t1do s61o este dominio, propio de esa clase ~ autor1a cuando la expresi6n del C6d1 o p 1 ( s1rve . g ena se

. _n ~omo In~trumento) se pueda aplicar en todo s~ s1gn1~cado literal, es decir, en los casos de autor directo incapaz de culpabilidad, cuando actüe con error, o cuando exista coacci6n sobre el mismo (STS n" 44/2008 -RJ 2008 1723 ) d · ' - ' excluyendo los casos

e ~J:cutor responsable penalmente que decide la ejecuc1on de forma voluntaria.

"Pero doctrinalmente se han admitido al menos das su~uestos distintos. EI caso del llamado hombre de

datrasEy los s~puestos de aparatos organizados de po-

er. n el pr1mero qu · 1 ·c.. la e·e . . . ' ren _P .an1uca, organiza y ordena tadJd c~c~on t1ene un dom1n10 psiquico sobre la volun-

e ~Jecut~r material, aunque exista en la medida en que este m1smo Jo 3 1 d . .

d . 1 cep a, eterm1nandose por su me io a forma y el mom t d 1 cho d d en o e levar a cabo el he-nal~ et mo o que el ejecutor tambien responde pe-

en e, pues mantiene intactas sus c . comprender la ilicitud del hecho o d ~pacrdades de duct e aJustar su conde o: a ~sa ~omprensiön. Seria aplicable a los casos

gan1zac1ones o grupos deli t. normas rigidas y coactivas de or~~~~=a~i~nd?tados de con las necesarias . . Interna, y

prec1s1ones tarn bien a los casos de

-


organizaciones de tipo empresariaJ, y permitiria distinguir, sin perjuicio de su equiparaci6n penol6gica, la posici6n de los que organizan, planifican, preparan y ordenan, pero no intervienen directamente en la ejecuciön, de aquellos otros que se limitan a ejecutar, aunque libre y voluntariamente, lo que los primeros han dispuesto. Podria incluso existir, segü.n los casos, una cierta situaci6n de coacciön, pero sölo traducida de forma que al ejecutor le resulte de mayor interes aceptar lo que se le manda que oponerse a ello, sin perder su libertad de decisi6n.

"En el caso de los aparatos organizados de poder, la autoria mediata se traduce en el dominio de la organizaci6n, caracterizada por la fungibilidad de los ejecutores. Al tiempo, al menos te6ricamente, en la existencia de normas de comportamicnto que incluso preven represalias contra quien no cumpla lo que se le ordena. En alguna ocasi6n se ha llegado a plantear si la orden de quien domina organizaciones de esta clase supone ya el principio de la ejecuci6n, en la medida en que sin ella no seria posible concebir su comienzo ( STS n° 708/2010 -RJ 2010, 7342-)".

2.2.3.2. En particular, Ja comisi6n por omisi6n (art. 11 CP) Pese a que Ja autoria mediata sea una de las estruc

turas que (cuando menos te6ricamente) permite hacer frente a la responsabilidad de los administradores y altos directivos de la empresa, en Ja realidad no constituye Ja figura mas recurrida por los tribunales. De este modo, mucho mas apta que la responsabilidad por comisi6n activa parece Ja via de Ja comisi6n por omisi6n (obviamente, en los delitos que admitan dicha forma de imputaci6n). Ello, en primer lugar, porque cabe imaginar hip6tesis en que el hecho delictivo no responda a instrucciones de los sujetos situados en los niveles superiores de Ja empresa, sino que surja por propia de-

116 JESUS-MARIA S1LVA SANCHEZ

cisi6n de algun · ~ · de los . . m enor, en cuyo caso Ja responsabilidad

d - admm1stradores o altos directivos obviamente no

po na fundarse en ] 1. . . o que rea izaron act1vamente sino prfecrnamente en lo que no realizaron (evitar el hecho de! m enor). Pero inclus . d 1 h h

o aunque se d1era una organizaci6n e ec o desde las i t · .

1 .. _ ns anc1as supenores, el recurso a a com1s1on por 0 · · -_ m1s10n puede ser necesario en buen numero de cas ' En e~ ~s, por razones präcticas, probatorias.

ni 1

e~to, el1 ciertos supuestos no puede acreditarse . a ejec.ucwn activa Y directa de! hecho por parte de!

SUjeto, ni Ja mstrum t 1· . -d en a 1zac10n que es caracteristica

e la. autoria mediat · fi · u . a, ni, en n, la incidencia activa ~a e r~qui~ren las formas de participaci6n comisiva. En ch;:1bio •. si_ se pod~ä acreditar mäs fäcilmente que el hel dehctlvo reahzado por un inferior jerärquico tuvo ~gar en la esfera de competencia de! s . ( d ._ nist d . . upenor a m1

S bra or, alto d1rectlvo), quien, pudiendo no lo evit6

o re t d · · ' · o o, s1. se tlene en cuenta Ja posibilidad de que en esta matena opere Ja prueba de indicios 32.

32p . rec1samente un e · 1 d 1 Io e t ' Jemp 0 e uso de la prueba de indicios que~ceos~~~:::Z~,e~~~rSTC 62/1994, .de 28 de febrero de. 1994, de una de las fact . sod de amparo mterpuesto por el director S A " eo t onas e la empresa "Caolines de Vimianzo c~nden: ~:b~~ ~~~d~na por un de!ito ecolögico. La base de Ja sito en Ja factoria o a apertura d~ las . välvulas de! embalse misma con la consJ?or .Persona no tdent1ficada vinculada a la nante. E1 Tribunal ~~1e~~e p:oduc~i6z:i de un vertido contamide que en el relato de~ 1 ~c1onal 1nd1ca al_ respecto: "A pesar cesiön de referencias a e: tos probados ex1ste una cierta susustancialmente intere:~Je ~s no determ_i:ia~os, al punto que la presunciön de inoce . pa ~Ila valorac1?n constitucional de indicios explicados y r:z~~ s~ e~a ~ traves de una prueba de afirma (ni por tanto se ~ os, en1endo en cuenta que no se sino culposa de! direct~o~ e~a)f~na responsabilidad dolosa,

r e a a r1ca, lo cual, siguiendo el


Todo ello determina que, en el ämbito de la criminalidad de empresa, Ja estructura de Ja comisi6n por omisi6n se revele como un medio especialmente apto para superar las dificultades que, con frecuencia, ofrece Ja imputaci6n de un delito de comisi6n activa. Dicha estructura fue regulada legalmente en Espaii.a, con muy poca fortuna, en el art. 11 de! C6digo Penal de 1995 33•

anälisis que el Tribunal juzgador alli formula, tuvo lugar por omisiön de ciertas exigencias tecnicas en cuanto a la empresa y de la vigilancia debida en cuanto a las circunstancias que podian determinar la apertura de las välvulas y al hecho mismo de su apertura comprobado el vertido y sus consecuencias dafJ.osas por pruebas directas en las cuales no podemos entrar por ser su apreciaci6n competencia exclusiva del Tribunal que dict6 la sentencia penal, en esta se valoraron explicitamente las inferencias derivadas de los indicios comprobados (apertura de los desagües, situados en una caseta, por persona no determinada} hasta concluir mediante un proceso de inferencias que debe considerarse razonable, en la responsabilidad de! acusado por omisiön de Ja diligencia que Je era exigible para evitar unas consecuencias como las que se produjeron, al menos impidiendo que nadie sin su autorizaciön tuviese acceso al lugar cerrado donde estaban instaladas las välvulas de desagüe. Proceso de inferencias que razonablemente da respuesta tambien al nexo causal entre la omisiön de! director y las consecuencias del vertido".

33 Art. 11 CP: "Los delitos o faltas que consistan en Ja producciön de un resultado s6lo se entenderän cometidos por omisi6n cuando la no evitaciön del mismo, al infringir un especial deber juridico de! autor, equivalga, segun el sentido de! texto de Ja ley, a su causaciön. A tal efecto se equipararä la omisi6n a la acci6n:

"a) Cuando exista una especial obligaciön legal o contractual de actuar.

"b) Cuando el omitente haya creado una ocasiön de riesgo para el bien juridicamente protegido mediante una acciön u omisi6n precedente".

1 !


s· b. 1 . ien este precepto plantea multiples dificultades

aqui no es posible entrar en todas ellas 3 4. Ahora bien' una pnmera cuesti6n interpretativa que cabe mencio~ nar surge · · . a propos1to de su inciso primero. En relaci6n con este una perspe t. d . . . d .' c iva centra a tanto en el prmc1p10

e legahdad como en el de proporcionalidad ha de acoger la siguiente opci6n de interpretaci6n. A saber que la mf ·· d ' racc1on e un deber juridico especial (o deber de garante) es c?ndici6n necesaria, pero no suficiente, de la e_quival_enc1a de la conducta del sujeto que se limita a no tmped1r. d hecho delictivo con un eventual supuesto d~ reahzac10n activa de este 35 • En todo caso serä pre-c1so efectuar un · · · d · · . ' a . . . JU!C!O a 1c10nal de eqmvalencia entre m~as h1p~tes1s segun el sentido del texto de la Jey (es

decir, del hp·o· especifico en cuesti6n) para determinar la responsab1hdad penal de! omitente. Lo anterior tiene, a su vez, alguna repercusi6n en el inciso segundo. En efecto, segun se ha expresado, por supuesto no bastarä con la infracci6n de un deber legal o contractual, o con un .~c:uar precedente peligroso, para Ja plena "equiparacion : Por el contrario, Ja idea de "equivalencia segun el sentido de! texto de la ley" se convierte en criterio rector de todo ~~ precepto, de modo que, desde luego, para Ja 1mputac1on de un delito en comisi6n por omisi6n

34 Alr t f R espec o, c r. SrcvA SANCHEZ "Articulo 11" en Cobo de! osal (dir.), Comentarios al C6dig~ penal t I 1'999 441 y ss. • · , , PP·

3· ::i Cfr. SrtvA SANCHEz en Com t ·

ostentaciön de ciertos 'deb ~n :zr.zos, p. 463, para quien la males m · . eres JUridicos son "referencias forpara ~ba~~:;~~:~elntes 'de interpretarse en sentido estricto' estructural normativ~s d~a~os e': ~_ue puede haber identidad a la vez que excesivamente :~m:~1on con la comisiön activa, solas tal estricta equivalencia"~ ias para fundamentar por si


serä preciso efectuar un juicio (normativo) de equivalencia en sentido estricto (entre Ja omisi6n apreciada y Ja comisi6n acliva de! delito) de modo adicional a Ja mera constataci6n de la obligaci6n legal, contractual o derivada de injerencia de evitar el resultado. Solo ello evita Ja contradicci6n interna de! art. 11 CP. De este modo, Ja atribuci6n de responsabilidad en comisi6n por omisi6n requerirä la constataci6n de una identidad estructural en el plano normativo entre esta y Ja comisi6n activa, algo que depende, en todo caso, de Ja relaci6n material que se establezca entre el sujeto y Ja precisa situaci6n de riesgo para el bien juridico concreto y no de Ja simple existencia de un deber, por especial que este sea 36

•

A nuestro juicio, Ja referidarelaci6n material se fundamenta en Ja existencia de un compromiso concreto asumido por el sujeto y que · actua a modo de barrera de contenci6n de determinados riesgos 37. Asi, el sujeto que asume tal compromiso ostenta el dominio organizativo o control sobre unos riesgos determinados que amenazan o pueden amenazar a _un bien juridico determinado. Este dominio organizativo, y no el simple deber juridico, es lo que otorga a Ja omisi6n Ja identidad estructural y material con Ja comisi6n activa. Por tanto, en el concreto compromiso asumido por el sujeto obligado se encuentra Ja clave valorativa que explica Ja identidad estructural entre Ja omisi6n y Ja comisi6n. Por lo demäs, y a partir

,E} :

.-• 36 Cfr. ScHONEMANN, Grund ;.Lrid Grenzen der unechten Unter

lassi,ngsdelikte, 1971, quien ei:rtiende "que no el deber como tal, Sino la felaci6n de domiriio que posiblemente toma como base' tal deber puede fundamentar Ja equivalencia de acciön de la oinisiön" (p. 363).· ;-_-_;

37 ·Cfr. SrcvA SANCHEz,. EI deiiio de omisi6n. Concepto y siste-ma, 1986 (2" ed„ 2003). .:. ,,.

11


de lo anterior, debe ent d c 1 · en erse que los casos de asunci6n ac tca de! compromis d .. opin.. o e protecc1on, que en nuestra 10n pertenecen pr · m. . . . . . ecisamente al nücleo duro de Ja co-is10n por om1s1on · b d - . . y, sm em argo, plantean problemas e mtegrac10n en la .. art 11 CP _enumerac1on de! inciso segundo de! b" · '. son efectivamente integrables en el precepto

ien se ent1enda que t 1 · · • . a mciso segundo tiene un caräcter meramente ejemplifi t" b' asu ·. ,. . ca ivo, ten porque en los casos de nc10n 1act1ca se da doloso 38 E t d un actuar precedente peligroso e~ 1. · n °. 0 caso, es evidente que los supuestos de ec 1va asunc1on fä 1 · d 1 . d c ica e a contenci6n de un deter-mma o foco de riesgo 1 · su . ' en a med1da en que constituyen se;~~:os e_sbelnc1ales de comisi6n por omisi6n, han de

um1 es en el art. 11 CP. . Con todo, es preciso distinguir los planos de Ja co-

mis1on por omisi6n "d l „ omisi6n de sus . ': a empresa Y la com1s10n por

admirnstradores (pues esta ültima no presupone Ja comisi6n . . . " . por omis10n de la empresa" sino que es obv1amente com t'bl '

activa d 1 · pa 1 e con casos de comisi6n e a m1sma) La confi u . . d de garantia de Ja e . . _g rac10n e las posiciones imput . . mpresa tdoneas para fundamentar Ja ac1on en comisi6n p . . . problemätica U d or om1s10n es, en si misma,

· na e las cuestion · · . este punto ha . es mas polem1cas en de! mercad d s1do Ja naturaleza de! deber de retirada

o e productos defectuosos (Rückrufpflicht),

38 Cfr. LASCURAIN SANCHEZ "F d ber de garantia del emp ' . ,!"1n amento y limites del de-. resar10 en Ha · D econ6mzco europeo. Jornadas 'h cza un erecho penal demann 1995 PP 209 en onor del Profesor Klaus Tie-' ' . y ss p 213· " que la aceptaci6n es ya un 't · i ... se podria considerar com?, desde la perspectiva ~~v~:;:e igrC:s? precedente; tanto tam1entos de inierenc·1a d ' cabr1~ catalogar compor-

• :J o e mante · · r1esgo en el propio ämb1"to n1m1ento. de factores de 1 · . como supuest d P icita de una actividad de evi"t . . „ os e aceptaciön im-ac1on . ·-

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. •• 121

que no se manifestaron como tales en Ja fase activa de comercializaci6n de! producto 39• EI tema ha ocupado a la jurisprudencia alemana (en el caso de! spray para el cuero: Lederspray/all) y, por aiiadidura, a la espaiiola (caso de la colza), inclinändose ambas por fundamentar la comisi6n por omisi6n de los administradores sobre la base de un actuar precedente (injerencia) que ni siquiera se requiere que sea antijuridico 40 • Frente a esta postura, consideramos que tiene una mayor capacidad de prestaci6n "y puede delimitar de modo mäs convincente los supuestos de responsabilidad" el partir de la asunci6n de un compromiso de control de! producto por parte de! fabricante incluso despues de iniciada la fase de comercializaci6n de aquel. En tal caso, el producto habria abandonado ciertamente de modo fä.ctico la esfera de organizaci6n de Ja empresa y de sus administradores, pero no de modo juridico 41 : Io que permitiria fundamentar Ja comisi6n por omisi6n (ahora bien, no

39 Al respecto, l:<l100 CoRROZA, La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, 2001, pp. 272-285.

4° Cfr., entre otros muchos, ScHALL, en Deutsche Wiedervereinigung, 1996, p. 109, dando cuenta de Ja discusi6n y concluyendo que todavia no se ha conseguido fundamentar convincentemente el deber, pues las consideraciones de politica criminal priman significativamente sobre las dogmäticas.

41 Lo que, contra lo que seiiala SCHALL, en Deutsche Wiedervereinigung, p. 109, permitiria seguir fundamentando la comisi6n por omisi6n sobre la base de una idea de dominio. En este sentido, refiriendose a la clase de productos en los que se mantienen deberes de control posventa del producto "como por ejemplo, los automöviles" y a que, sobre la base de una asunciön fäctica, la no retirada podria fundamentar la responsabilidad en comisiön por omisiön, cfr. Ifilrao CORROZA, La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, 2001, pp. 281-282.

122 JEsus-MARJA S1Ln SANCHEz

para todos los prod . e . uctos, smo solo respecto de aquellos n que pudrera afirm· 1 ..

arse ta asuncron) "' Se trataria entonces de delimit . . . • "o · 1 ' ar en termmos espacio-temporales 1nc uso con ot · · . ros cntenos adicionales" el ambito de

control asumrdo por la empresa.

. Pues bien, dejando de momento la cuestion de Ja co-rn1s1on por omisiön "d l " . aplr'ca „ d e a empresa ' lo crerto es que Ja cron e esta estr t . . uc ura en el seno de la empresa permrte estrmar qu

. . . e cometen el correspondiente delito por om1s1on los refer'd "h b . _ . i os om res de atras" superiores Jerarqurcos que · ' min d h •h no actuan para impedir que un deter-

a o ec o lesrvo se p d . . ro uzca, cuando se dan los s1gu1entes .requisitos: a) que el hecho (la llamada "situa-c10n de pelrgro") se · . suscrte en el ambito de su competen-c1a (lo que de modo d · d _ om1nante se denomina "posici6n e garant1a")· b) d . . d . ' que pu reran Y debieran actuar en tal sentr o, srempre seg. 1 . .

d . . un os termmos de! compromiso a qu1ndo de controla 1 · r os correspondientes factores de nesgo; c) que, de ha J f . d . . cer o, uera posrble evitar Ja pro-opui~1.1oonn ddel .hecho lesivo (tambien, segun entiende Ja

ommante)· y d) qu b · ' e, o v1amente se dieran las

42 E . n sent1do similar WEi ...

schaftsprobleme b . d ' SSER, . Kausalztats- und Täter-widriger Kollegiale~:scher.dstrafrechtlzchen Würdigung pflicht-

1 . . er ungen, 1996 p 35 so uc1on de la injerenc· 6 ' P- Y ss., contra la

un dominio sobre las f ia, f p. d 2 y ~s., 65, 69, centrändose en admitiendo el valor in~:r: e~ e pehgro del producto, asi como

. . Ic1ar10 que respecto 1 . „ om1s16n, pueden tener los debere • a ~ com1s1on por del Derecho civil. En realidad h: de observanc1a del producto d~- la tesis del control frente a' la J otr~s. argui:ientos e.n favor p1:nsese en los casos en ue el e la InJerei:c1a: por eJemplo, br1caci6n del producto .q defecto no es inherente a la fasaboteador. Ello explic'as1no que procede de la actuaci6n de un

. que es el mante · · . . soc1al en el periodo de pos' b . . . n1m1ento del dom1n10 ia ricac1on e · l d que fundamenta la comisr·a· . ' .. inc uso e posventa el n por om1s1on.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL„. 123

bases de la correspondiente imputacion subjetiva (basicamente, el dolo y, solo excepcionalmente, tambien ]a imprudencia). Ello, en general, en el ambito empresarial tendra una base contractual en sentido amplio. Sin embargo, debe reiterarse que lo decisivo sera que el sujeto, en virtud de! compromiso contraido, asuma la funci6n de control de los hechos con relevancia penal que se susciten en la empresa dentro del ambito concreto de su cornpetencia. Pues bien, la ausencia de alguno de estos requisitos objetivos 43 o subjetivos 44 impide la atribucion de responsabilidad en comision por omision.

En el ambito que nos ocupa, Ja idea basica de esta imputacion en comision por omision es que Ja estructura jerarquica y de division funcional de! trabajo en Ja empresa genera unos ämbitos de competencia individual. De cada uno de estos ambitos de competencia "situados a diferente nivel" se hace responsable un sujeto, quien de ese modo pasa a responder de los hechos que surjan de Ja correspondiente esfera de competencia, cuya organizacion interna le compete, sea cual fuere la persona fisica subordinada que, dentro de! mismo, los ejecute de modo directo. En concreto, dicho sujeto asume frente

43 Recientemente, tambien recordando los elementos configuradores de la responsabilidad en comisi6n por omisi6n, cfr. STS de 5 de junio de 2009, a prop6sito de un delito contra el medio ambiente del que venian siendo acusados el gerente y el jefe de planta de una empresa dedicada a la explotaci6n de una estaci6n depuradora de aguas residuales. Precisamente, el Tribunal Suprema absuelve a los acusados por falta de concurrencia de los elementos objetivos de la comisi6n por omisi6n.

44 Cfr. STS de 3 de julio de 1992, que concluye en la imposibilidad de imputar una apropiaci6n indebida en comisi6n por omisi6n al presidente de una S.A. por entender que no se habia acreditado el dolo de este sujeto.

124 JEsüs-MARIA S!LVA SANCHEZ

al entorno de su ämbito organizativo un compromiso de control de los riesgos para bienes juridicos que puedan d~manar de las personas o cosas que se encuentren sometidos a su direcci6n. Tal control se refiere obviamente, s6lo a Ia realizaci6n de actividades propi~s de Ja e~pr.esa Y a hechos que eJ pueda evitar, haciendo USO, as1m1smo de los mec · . . „ • arnsmos prop10s de su pos1c10n de competencia en la empresa. Por ello, nada tiene que ver esto .con la apr~ciaci6n de una generica posici6n de gar.antia de! admm1strador o directivo respecto de los dehtos que puedan cometerse en su ämbito de actividad, 0 personas, o cosas, insertadas en tal ämbito

Mäs bien, la posici6n de garantia aparece. como un compromiso de contenci6n de riesgos determinados para bienes j.uridicos determinados, en donde son Ja~ reglas de atnbuci6n y distribuci6n de competencia en e~ seno de la empresa las que delimitarän los concretos nesgo~- que <leben controlarse, y las medidas cuya no a?opc1on fundamentarä Ja presencia de un delito omi-s1vo equivalente a Ja · · · · . . .' . com1s10n act1va. EI comprom1so md1v~dual adquirido con Ja aceptaci6n de! cargo y con la puesta en präctica de este en una concreta actividad t~aslada al sujeto la competencia, que conlleva el domi~ rno de ~rganizaci6n y, a la vez, Ja responsabilidad sobre la refenda actividad 45

• S6Io tal compromiso "adquirido c?n la ac.ei:itaci,?n de! cargo y concretado a traves de eiert~ actlv1dad ' en virtud de! cual se asume la correspond1ente competencia, tiene Ja virtualidad de producir en el hecho una identidad estructural en el plano nor-

45 En este sentido se pronu · 1 SAP .

21 d b .1 ncia a -Girona Secc 3• de e a n de 2008 · · ' · ' b . ' a propos1to de un delito contra el medio am tente entendiendo qu d . -com. : . . . . e para po er imputar responsabilidad en

t t~1on por o1?~~1on es necesario definir cuäl es la "acciön concre a cuya om1s1on equivaldria a la causaciön del resultado.

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ••• 125

mativo con Ja comisi6n activa. De todo ello se desprende, en fin, que Io decisivo para Ja posici6n de garantia es el ejercicio material de las funciones propias de una determinada esfera de competencia, y no su ostentaci6n formal. Por Io demäs, el sujeto "en nuestro caso, el administrador o alto directivo a quien se Je impute un hecho en comisi6n por omisi6n" puede ser estimado autor o participo 46 • La imputaci6n en calidad de autor requiere apreciar Ja equivalencia, segun el sentido de! texto de Ja ley, de su omisi6n con una realizaci6n activa de! hecho en calidad de autor. De lo contrario, s6lo podrä recurrirse a la figura de la participaci6n en comisi6n por omisi6n. De nuevo <lebe reiterarse Ja alusi6n a los problemas de impunidad a que esta Ultima calificaci6n puede dar lugar, si es que Ja conducta ejecutiva de! subordinado se realiza en error de tipo, o este sujeto carece de las cualidades subjetivas necesarias para ser estimado autor, u obra de modo pleno o incluso parcialmente justificado. De todos modos, y a diferencia de lo

46 Conviene sefi.alar que la distinci6n entre formas de autoria y participaciön en el marco de la comisiön por omisiön es una cuestiön doctrinalmente muy discutida, cuya soluciön depende de Ja propia forma de entender Ja figura de Ja Comisiön por omisi6n. Asi por ejemplo, salvo en supuestos excepcionales, Roxin, desde de Ja öptica de los delitos de infracciön de un deber, se manifiesta en contra de la distinci6n

·entre autoria y participaciön en la comisi6n por omisiön: cfr. Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, 4• ed., 2006, 31/140 y ss.; Täterschaft und Tatherrschaft, 3• ed., 2006, pp. 458-469. En sentido opuesto se manifiestan los autores que entienden los delitos de comisiön por omisiön desde Ja perspectiva de los delitos de dominio, cfr. por ejemplo: HuERTA Toc1LD0, Problemasfundamentales de los delitos de omisi6n, 1987, p. 60; SrLvA" SANCHEZ, "Aspectos de la comisi6n por omisi6n: fundamenfo y formas de intervenciön. EI ejemplo de! funcionario penitenciario", CPC 1989, n° 38, pp. 385 y ss., 388-390.

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126 J ESÜS-MARIA SiLVA SANCHEZ

que ocurre con Ja autoria mediata, el hecho de que el subordinado obre de modo solo inculpable 0 incluso sea plenamente responsable no obsta, en puridad, a Ja imputaci6n al administrador competente de una autoria de! delito en comisi6n por omisi6n. Ello, siempre que la naturaleza de! delito lo permita (delitos como los denominados "de medios determinados", asi como los "de propia mano" "si es que estos existen, lo que resulta mäs que dudoso", se pueden oponer a ello) y se den, obviamente, los requisitos generales de Ja comisi6n por omisi6n. Y, en cualquier caso, no puede ocultarse que tambien esta cuesti6n es objeto de discusi6n.

De lo anterior se desprende que Ja responsabilidad en comisi6n por omisi6n de! administrador tiene lugar ante todo por hechos de sus subordinados, realizados en el marco de su competencia; esto es, en un plano vertical (de relativa dependencia jerärquica). EI metodo de determinaci6n de Ja responsabilidad no es aqui bottom-up, sino que se configura como un metodo top-down. En esta misma perspectiva, cabe asimismo una responsabilidad no ya por hechos realizados por personas, sino por cosas que representen fuentes de peligro y que se encuentren en dicho ämbito de dependencia. Cuesti6n distinta es Ja eventual responsabilidad de! administrador en un plano horizontal, esto es, por actos de otros administradores. En principio, cabria argumentar que Ja competencia de un administrador no se extiende al control de la actuaciön de otro administrador ni de los dependientes de este; que rige aqui el principio de confianza o, mäs aün, que incluso habiendose desmentido tal confianza inicial en Ja correcta actuaci6n de los otros, resulta determinante la plena separaci6n de esferas. Sin embargo, Ja soluciön a esta cuesti6n tendrä que ver con Ja mayor o menor delimitaci6n de tales esferas. En Ja medida en que en muchas compaii.ias no puede hablarse de tal separaci6n, si cabria fundamentar Ja

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.'. 127

competencia de! administrador para evitar hechos sur-47 . E' t es pro bablemente idos de actuaciones de otro . s a

ra perspectiva adoptada por el Tribu~al S~p~';'01~~2~1

famoso caso de la colza (STS de 23 e a n e ,

cuando seiiala: "Cada uno de los administradores es responsable del

control de todos los peligros, normales o no, que sea~ consecuencia de la actividad de la sociedad, por lo cu cada uno de aquellos resulta obligado a hacedo que le

'ble y ex1'gible segu· n las circunstanc1as, para sea pos1 ' . ·· ·ct· !agrar que el producto peligroso introduc1do antlJ:"rl l-

t n el mercado sea retirado de la c1rculac1on, en camen e e . '1 todo caso, para que no sea introduc1do en e ; ~ aun~ue no consta que el procesado en el caso haya s1do qu1en cre6 personalmente el mayor peligro, pues no aparece

47 Par ello se considera aqui demasiado simplilstda l~ so;~= "L responsab1hdad pena e os

ciön de CORDOBA RooA, a t'l " R' 'Cat 1987 PP· . . d paflias mercan 1 es , v '

m1n1stradores e com d terminos taxativamente 33 43 cuando respon e en d

y _ss„ ' f. de si "la omisi6n por parte de los a -negat1vos a la cues ion a ·uridica en ministradores o represen.tar:ites d~ u~6sp:~~e~~s ~n el marco relaci6n a los hechos reahzados por o r . J b'l'd d penal"

. 'd. · · una responsa 1 1 a · de tal persona JUfl tca, or1~11:a de la Coinisi6n por omisi6n En efecto, el rechazo categlonclo 'ble existencia de debe-

pasa por a to a post en estos casos . " . 0 incluso de ausencia de res de vigilancia sobre 1n1er1ores, . .

1 delimitac~6n d.e esfera~ ~de comp~~~~~i:ne~~~t~~~:l~ie~e~~~ justificana Ja imputacmnd. Clfr. S 1 d, la inexigibilidad de un

· · 115 sentan o a reg a e reintgung, p. ' . tre los miembros de la direcci6n, deber de control rec1proco en . d deber de informar asi como en part~c1:lar l~ ausenc1a e :-in en efcaso de la ne-

~;~~::;~~a~~~~~~=t~:t;e'6~~!~ ~~~;:~da, si se establ~c~ el deber de realizar todo lo posible y exigible en el marco l e . ~s propias competencias societarias para obtener la reso uc1on debida (pp. 115-116).

1

128 JESus-MARiA SILVA SANCHEZ

que haya tenido t. · ·. . par ic1pac1on activa en el desvio del

aceite desnaturalizad h · 1 d bl . . o acta e consumo, pues es indu-a e que la acc1on de ot · . . · ro socio adm1n1strador cre6 un r1esgo mayor y anti. ·ct· . . d 1 . . JUri ico, al env1ar d1vcrsas partidas

e ace1te c1tado pa fi . · · ra su re no Y poster1or comerciali-zac1on para el consu h . . de t d d . . mo umano, s1 ten1a la posibilidad

Y to o a ~1n1strador de ejercer sus facultades legales

es atutar1as corr d. . 1 espon ientes para que aquello no tu-v1era ugar es de . d h .

d. ' cir, e acer el intento serio de cumplir con 1cho deber y 1 ·

· · - ' en a medida en que no lo hi·zo su om1s1on es t b · · . . . am ien causal del resultado dado que la

e1ecuc1on de Ja a · · · . ' 1 cc1on ex1g1da hubiera impedido "con

un a to grado de pr b b·1·d " 1 ° a 1 1 ad la producci6n de los re-su tados ya que 1 .

1 ' e aceite no hubiera sido consumido·

por o tanto, a partir d l ' · . e momento en que tuvo conoci-m1ento del env10 de . d d 1 . aceite esnaturalizado al mercado

b~" chonsumo ahmentario, decidido por el otro socio de-10 acer todo Io qu b ' facult . . . e esta a a su alcance, segün sus

d. al des JUr:-1~ 1.cas como administrador, sea para im

pe 1r a repetic1on del h h t' ec 0 o, en su caso para hacer ~~ ir:r- del. mercado el aceite; su deber d~ cuidado le d p _n1a eJercer un control e informarse de los posibles

esv1os de ~~~ite desnaturalizado, utilizando a tales fines su pos1c1on en Ia e menor <lud . ~presa, Y por ello no ofrece la biera . a que s1 hub1era obrado diligentemente hu-

pod1do tener conocimiento de . por Iota t d . nuevos env1os y, b d n o, e las ctrcunstancias generadoras del <le-

er e garante. En suma 1 d punible 1 . . . ' a con ucta del procesado es generos ~~;ro~or:i1s1on culposa de impedir la venta de

P?r aplicaciön d:i~: :i: ~~~ ~ ~~~i~o para Ia salud, dicha imprudencia d P (derogado), y le exigian el cuidad~ d:~~d; des~roporci6n.entre lo que nes en J·uego es de . Y la importanc1a de los bie-

' caracter temerario". , En cambio si Ja sep ·. f

podrä fundaU:entarse laa;:~wn u~cional es clara, no ejecutado en el ämbito pons~bihdad de uno por lo dor o directivo. A prop~o.~p:tenc1al de otro administra-

s1 o e un dehto contra el medio

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL... 129

ambiente, lo puso de relieve con claridad Ja sentencia de Ja Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 3", de 26 de septiembre de 1994 (ponente: Ingelmo Fernändez). En el caso, habia sido acusado el director-gerente de Ja sociedad, cuyas funciones se desarrollaban en el ämbito financiero; las funciones de direcciön tecnica correspondian, en cambio, al director de producciön, que no habia sido acusado en el procedimiento. La sentencia, partiendo de ello, seiiala que: "Es tambien necesario poner de manifiesto que las empresas son organizaciones con unas estructuras en las que las diferentes responsabilidades vienen atribuidas por äreas de competencia y que los directivos de esas äreas son responsables del funcionamiento de las mismas, para ello son contratados y se !es exige una determinada cualificaciön. Resultaria contrario a Ja realidad pensar que los directores financieros, de producciön o comerciales de una empresa no resultan responsables de la actividad de las äreas de Ja empresa que tienen bajo su direcciön, y que responden por ello los örganos de gobierno de la sociedad o empresa„.

"EI acusado, dada la posici6n que ocupaba en la empresa, y que se declara probada, no responde de la acci6n, cuando existe un directivo concreto que tiene atribuida la direcci6n de producci6n, de la que dependen los vertidos de au tos".

La sentencia parcialmente transcrita tiene una doble dimensiön. Por un lado, pone correctamente de relieve la inexistencia de responsabilidades por lo realizado por otro sujeto en el marco de su competencia una vez producida realmente una clara divisiön horizontal de funciones. Mäs discutible, aunque este extreme no queda suficientemente claro en la fundamentaciön y tampoco existe una precisa descripciön de hechos en el texte publicado, seria la afirmaciön de que, habiendo

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130 JESÜS-MAR!A S!LVA SANCHEZ

un responsable tecnico de! sector de actividad debe excluirse toda responsabilidad de los "örganos de gobierno" de la sociedad. Esto ultimo conduce al examen de! fenömeno de Ja delegaciön vertical de competencias y su repercusiön en Ja articulaciön de las responsabilidades penales (en particular, tambien, el alcance de! deber de vigilancia y Ja responsabilidad de los administradores y directivos por los delitos cometidos por los subordinados). Sin embargo, antes de abordarlo conviene efectuar alguna consideraciön sobre Ja propia nociön de "esfera de competencia" y su delimitaciön. Cuando resulta posible vincular (en concreto, causalmente) a diversos sujetos "o incluso a diversas empresas" con Ja producciön de un resultado delictivo, es fundamental determinar quien infringi6 su deber, esto es, en Ja esfera de competencia de quien se produjo Ja configuraciön de un foco de riesgo no controlado. La respuesta no tiene por que ser excluyente. Resulta perfectamente posible que se den entrecruzamientos o superposiciones entre las esferas de competencia, de modo que surjan situaciones de codelincuencia, en general, y de autoria accesoria en particular (sobre todo, en el ämbito de los delitos imprudentes). La delimitaciön de las esferas de competencia se vincula a Ja ostentaciön de determinados roles sociales o juridicos (de ahi que el contenido de deber de cada una de ellas pueda ser determinado partiendo de los eständares de conducta diligente propios de cada rol o posiciön juridica). Ahora bien, ello no es estätico. En los ämbitos n.o sujetos a normativas de ius cogens, en los que es pos1ble una reorganizaciön de esferas de competencia, el contrato (mäs o menos formal) se convierte en el mecanismo idöneo de transferencia de deberes y, con ello, de reconfiguraciön de las posiciones juridicas o esferas de competencia. En todo caso, una modalidad fundamental de este acta de reorganizaciön que redis-

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL„ • 131

tribuye las esferas de competencia es Ja delegaci6n de funciones, que se examina a continuaciön.

2. 2 .4. Las consecuencias de! fenömeno de Ja delegaciön de competencias

2.2.4.1. Introducciön

Un fenömeno decisivo en organizaciones complejas como Ja empresa es el de Ja delegaciön de competencias o funciones 48

• Mediante esta figura, un sujeto suprao~denado (el delegante) transfiere a otra persona su~ord~nada (el delegado) una parte mayor o menor de su amb1-to de competencia; no puede transferirla por completo, en Ja medida en que es reconocida de modo general la existencia de facultades indelegables. De esta forma, la delegaciön de funciones conlleva Ja tr~nsformaciön de las esferas de responsabilidad de los SUJetos que en ella intervienen. Al margen de tal dimensiön material, esta tecnica tambien puede relacionarse con Ja divisiön de! trabajo, pues, en cierto modo, supone un rei:iarto de las tareas. Sin embargo, Ja verdadera relevanc1a penal de Ja delegaciön viene planteändose a propösito de su funciön reconfiguradora de las esferas de responsabili?ad. Dei propio concepto de delegaciön deriva la neces1dad de que el delegante disponga, hasta el momento en que decide delegar, de Ja corripetencia sobre lo que constltuye el objeto de cesiön. Esta exigencia, junto ~on .Ja c~nsideraciön de su eficacia en el plano material, 1mphca que s6lo sea posible hablar de delegaciön de funciones en sentido estricto cuando el delegante es competente

48 Cfr. de modo general sobre !'.' fi.gura de Ja delegaciön;

FIORELLA, II trasferimento delle funzwm nel dintto penale deUimpresa, 1985; VITARELLI, Profilipenali della delega dzfunzzom, 2008.

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L11nl'11t, l ·l, ,. - . g _1110 dt .icl1111n1strac1011 pucde eiert < < t g<11 Juncion<'s - . J,

n1ie1nbro. I•'. , _ ·." .i guno o algunos de sus s .• s < sto lo <[UC t , 1, 1 niun „. . - ICI< ugnr cu~1ndo sc confor-

tonns1oncs df'!c ,. I· ." II,, . __ n 1 . . gdc ds c < cIL1cl1tor1a 1nterna de tin1 )Iet1111c·11tos, t'tc·) cl ·! , . ,· . . ..'

incluso . , .. " 1

: < lonsc_1o ci<' acln11111strac1on o . SC t 1 t d ~l hg l I r·1 j [ „ .

C" 1 · - ..._ L c c conscicro dclegado". En dlll J10, ('! org<Jno de ·1 l . . . . - .

, .1 - . 'c 1111 n1str;:1c1011 no es cn sentido ts r1< to cl dclegantl' eil' 1 . d"" . . . ernp·,,, os lt(ttivos func1011ales de su I( sa, por lo 1ncnos . . , . . . . o n1ater1" 1 . b. . no 1 cspec lo <ll an1b1to func1onal

d soreclquc ·1· tcnci 'l !'• r.~ cstos u t 1n1os poscen campe-<- • .c.,n consecuenc· 1 · no puedt· 1 l 13 · e org;:_tno de adn1inistraci6n se-r e c clcg~tnt ! · responsabl l

1 1 ' c c e, por e1cmplo, el directivo

ece ceparta1ne t d l „ entrada . . '- 11 0 e proc ucc1on, pues, de , r10 t1ene 111 los c „ .

ci6n t · · onoc Imientos ni Ja cupacita-ecn 1ca o JJrofe · 1 de las c . . s1ona pa ra ese cargo. Par debajo on11s1oncs dele d Comite de d · . . ga as, en efecto, se encuentra el

1recc1on pres ·d ·d . d . ' 1 1 0 por el d1rector general rrector gerente o CEO . ' directivos Ciert ' e mtegrado por todos los demas

· amente el organo d d · · · el SUJ.eto comp t ' e a m1n1strac16n es e ente de Ja t' -de Ja e ges ion general o estrategica mpresa y, en esta d .d d. incidir en Ja actividad me I a, Ispone del poder para aquella A . que desarrollen los miembros de · s1 pues Jo qu 11 los directivos es l' e. eva a cabo a propcisito de

a creac1on dist ·b --formal d · . ' n uc10n y asignacicin e sus amb1tos de c . procede 11 ompetenc1a. Sin embargo o exagerar Ia tra d . . ' scen enc1a tecnico-j-uridica

49 -_Aqu1 el texto refteja bäsicamente 1 . . .

Fernandez. De otra op· . - a op1n1on de Montaner d r 1n1on, Su VA SA'llCH -Y. e lto, p. 15, seflalando que 1~ del~· ~~· en CDJ:. Empresa nivel de los 6rganos de ad . . .?acion ya emp1eza en el m · m1n1strac1on d 1 ismo sentido DEMETRro CPESP R e a empresa; en el del ' -- o, esponsab ·1·d d empresario, pp. 105-106, p. lOB. l l a poromisi6n

BASES DE J,,\ RESPONSABILIDAD PENAL ... 133

de esta circunstancia. Aunque los deberes de! cirgano de administraci6n con respecto a los directivos y demas su bordinac.los c.le es tos no deriven de la delegaciön, "no sean deberes residuales'', la relaci6n que se configura entre administradores v directivos no se basa ni en el principio de separaci6n de esferas ni en el principio de confianza. En el 6rgano de administracicin concurren, en todo caso, deberes organizativos cuya esencia es el control y la vigilancia. Al cirgano de administraci6n Je es, por tanto, consustancial la recepcicin de informaci6n en virtud del sistema de flujos que eJ mismo haya esta· blecido y la adopcicin de medidas consistentes con la informacicin recibida. Desde la perspectivajuridico·penal, resulta especialmente importante, porque ademas ello es competencia directa de] cirgano de administracicin, el establecimiento de un programa de cumplimiento (o modelo de prevencicin de delitos). Este habra de proporcionar los correspondientes flujos de informaci6n acerca de situaciones defectuosas (por ejemplo, por el compliance officer y a traves de la comisi6n de auditoria interna) a partir de los cuales sera competencia de! cirgano de administraci6n la adopci6n de decisiones de correcci6n de aquellas situaciones defectuosas que el flujo de informacicin haya puesto de relieve.

En terminos generales, se entiende que Ja delegaci6n de funciones o competencias comporta una transformaci6n de las esferas de responsabilidad de los sujetos cn ella implicados, esto es, del delegante y clel delegado. De ahi deriva, por una parte, Ja constituci6n de una nueva posici6n de garantia primaria en la persona de! delegado y, por otra, cierta exoneraci6n de responsabilidad en favor del delegante "'. En efecto, como senala Ja

so FroRE:LLA, Il trasferimento difunzioni, pp. 45-52.

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1

134 JEsüs-MARIA SiLVA SANCHEz

doctrina, "delegar un t . a area no es transmitirla sin mäs como s1 de un

l d l a compraventa se tratara" SJ. Por lo tanto e e egante no se lib ' 11.d d era por completo de su responsabi-

a respecto al b · d t . o ~eto e Ja delegaci6n sino que man-1ene una · ·· '

. posicion de garantia secundaria basada en una sene de campet . d " . . . , . . encias e selecc10n mformaci6n 1ormac1on d t · · ' ' coordin : . .~ ac1on de medios, control y vigilancia,

. ac10n sobre la actividad del delegado que es comun deno · · '

b mmar residuales, aunque ello no redunde en a soluto en u ·

na menor 1mportancia de estas 52 Por otro lado el deleg d h . ·

• a o que a asum1do Ja delegaci6n de competencia · s se convierte en el responsable principal respecto d 1 · b ·

fi e am ito de competencia cedido. Asi cabe a rmar que en aqu ll '

e os supuestos en los que surge un

. , ;, LAscuRA!N SANcHE L d z·

de los d b z, os e itos de omisi6n: fundamento ., e eres de garantia, 2002, p. 116. ;, Segün SrLVA SANCHEZ CDJ

estos deberes r · ' en : Empresa y delito, p. 17, de selecci6n de~s~~~al=~ ~on los s~g~ient:s: "la competencia su actuaci6n. la d . g ~ 0

• la. ~e vigilanc1a y supervisiön de de medios ec~nö ~ in ormac10!1 y formaciön; la de dotaciön ordinaciön de la :1~os Y. ~ater1~le~; la de organizaci6n y coel mismo en CDJ· c u~c1on ~rmon1ca de los delegados, etc."; Siendo m'. : Inc1denc1a medioambiental 2007 p 168

as restr1ct1va M ' • · · sarial, pp. 157-159 ent' ~NTANER FERNANDEz, Gesti6n empre-y formaci6n previ~ dele~~~=n~ que los deberes de selecciön deberes residuales Pe f

1 ° no forman parte de estos

nal Suprema ha so~ten~~oa e 0• en al~1:1"na ocasi6n el Tribu

penal de! delegante, cuand~ ~~~hnerac10n d~ re;ponsabilidad pers?nas capacitadas para la fun a -~elegac1on . se efectüa en med1os necesarios para 1 . . c1on y que disponen de los rresponden al deber de a~t eJec~{1~n de los cometidos que co-2002). A nuestro juicio est~":o c r. s:rs de 25 de octubre de la realizaci6n de una d~le . , nclus1on no es correcta, pues plica poder afirmar que sgea~10~ e~ tal sentido solamente imnormalmente eficaz. ra a e una delegaciön välida y


resultado delictivo de! ämbito de competencia en el que confluyen delegante y delegado, este ultimo atrae para si la responsabilidad a titulo de autoria. En cambio, y por lo general, el titulo de responsabilidad atribuible al delegante por el incumplimiento de su posici6n de garantia secundaria respecto de! ämbito de actividad de! que deriva Ja actuaci6n delictiva se corresponderia con alguna de las formas de participaci6n.

La delegaci6n de competencias o funciones puede realizarse desde los distintos niveles de Ja empresa. Con ello, Ja posici6n de delegante pueden ocuparla tanto los titulares de Ja alta direcci6n como los empleados de niveles inferiores, siempre y cuando dispongan de capacidad decisoria respecto a su ämbito de competencia. Ahora bien, es importante distinguir Ja delegaci6n de funciones de Ja figura de! encargo de la ejecuci6n de una funci6n 53

• Mediante este segundo mecanismo, la persona que encarga la ejecuci6n de una tarea (mandante o encargante) no traspasa a otra persona (encargado) su ämbito de competencia o parte de! mismo, sino que simplemente encarga Ja realizaci6n de una funci6n a otra persona. Asi pues, las esferas de responsabilidad originarias no se transforman como consecuencia de dicho encargo. En esta medida, el mandante sigue siendo, en este caso, el competente y responsable principal, de manera que en caso de que de este ämbito de competencia derivara una actuaci6n delictiva, el seria el principal responsable 54• En efecto, lo que sucede en

53 Sobre la importante distinciön entre "delegaciön de funciones o competencias" y mero "encargo de ejecuciön", que no transferiria la posici6n de garantia, F10RELLA, Il trasferimento, pp. 45 y ss., 158 y ss.; tambien, MONTANER FERNANDEz, Gesti6n empresarial, pp. 100-105.

54 Cfr. GARCfA CAVERO, "La posiciön de garantia del empre-

1'

136 JEsüs-MARIA S1LVA SANCHEz

este supuesto es responsabilidad m~~e una. persona con un ämbito de de sus colab d amplro encarga una tarea a uno

Paso de a· b?tra dores. De este modo, ni existe un tras-m 1 os e campet . .

esferas de res o . . encia, m se transforman las encargado) Lp _ns_ab1Irdad de los sujetos (e11cargante y

· o u111co que 0 siend curre es que el e11carga11te o compete11te pa II · ' · · ra e o, act1va la esfera de actua-c10n que ya Je , . 1 e_ra iactible al e11cargado" au11que por

reg a general a este 11 . . ' bilid d 1 . 0 quepa atnbu1rle otra responsa-a que a propia de 1 1 . m . . . . as re ac10nes de compete11cia 1mma (solrdandad).

En cualqu ier ca so t t . d . ' an o a traves de Ja delegaci6n e competenc1as como t · d · · d a raves el encargo de Ja eiecu-c1011 e u11a funci6n fi " ma d . se va con gura11do un organigra-e compete11c1as que d com 1 ··d pue e ser de mayor o me11or

m dp eJ~ ad, pero que, e11 defi11itiva, acaba afecta11do de . ~ ~ a solutame11te significativo a Ja forma de atribu

~1011 e respo11sabilidad penal. Ahora bie11 pese a todo ay casos en que 110 p d d . ' ' c . ue e a vertirse Ja delegaci6n de ompetenc1as y en eo .

d d ' nsecuencia, toda Ja respo11sabili-a acaba recayendo 1 1 1 . . e11 e ega represe11tante no por presu11c10n formal · '

Ja com t . . ' . sm~ por la oste11taci611 efectiva de fr .. pe enc1a ongmana e11 toda su ple11itud cuya in-

acc1on se configura como base . ' . ~ responsabilidad 56 Eli para_ la 1mputac10n de

· 0 sucede, por ejemplo, cuando el

sario· A - · · propos1to del caso Ut - „ Gonzalo Rodriguez Mour ll 2do1a ' en Homenaje al Prof Dr.

5S U O, 5, p. 109. Sobre las posibilidades d . .

nal al encargado cfr M e atr1bu1r responsabilidad pe-. l ' · ONTANER FERNANO G · · rza, pp. 102-105. ' EZ, estzon empresa-

56 Una cuesti6n importante 1 . deberes o funciones no d 1 bels a relativa a la existencia de

d · e ega es Por · 1 ra o~ 1ndelegables (fuera del . · eJen:p .o, son conside-term1naciön de la politic organo ?e adm1n1straci6n) lade-

f B a o estrateg1a ge 1 d c r. USCH, Unternehmen und U nera e la empresa: mweltstrafrecht 1997 326 ' 'p. .


delito s6lo se puede imputar a u11a "mala organizaci6n generica de Ja empresa", aspecto este "Ja gesti6n general o estrategica" que, como ya se ha sefi.alado, perte11ece solamente a Ja esfera de competencia de! administrador de esta 57

• EI admi11istrador que haya impulsado la implantaci611 de u11 "programa de cumplimie11to" podrä, e11 pri11cipio, sortear una imputaci6n de responsabilidad de tal procede11cia.

2.2.4.2. La responsabilidad, en principio, de! delegado

Corno se ha sefi.alado anteriormente, Ja realizaci6n (y aceptaci6n) de un acta de delegaci6n de competencias o funciones en el seno de la empresa expresa u11a reorganizaci6n que tiene como efecto inmediato modificar las situaciones de competencia "posiciones juridicas de derecho/deber" de partida. En lo que aqui interesa, ello co111leva, asimismo, u11a transferencia de respo11sabilidad. E11 efecto, la delegaci611 de funcio11es crea una nueva "posici6n de gara11tia": Ja de! delegado, en la medida de su asu11ci6n 58

• Esto es, Ja delegaci6n proyecta sobre el delegado un nuevo ämbito de organizaci6n y de responsabilidad, al producirse una ampliaci6n de su esfera de competencia en virtud de Ja asunci6n de

57 Y es que una de las materias indelegables es el poderdeber de organizar la empresa de un modo adecuado para 13. Salvaguarda de los intereses de terceros, puestos en juego por el desarrollo de la actividad empresarial y, por ello, objeto de la garantia debida por parte del empresario: cfr. ALDROVAN-

01,. "Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia di delega di compiti penalmente rilevanti", RTDPE 1995, pp. 699 y ss., 704.

? 58 SCHALL, e11 Deutsche Wiedervereinigung, 1996, p. 113; t8.n1bien, LASCURAIN SANCHEZ, Los delitos de omisi6n, 2002, cOnsiderando la delegaci6n como una de las fuentes de las posiciones de garantia, cfr. p. 116.

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138 JEsus-l\I.11dA S1LVA SANc11r;z

funciones de control l d . cho t c e eter1n1nados riesaos 59, De he-

' ras unu del · · 0

convierte en ~l . egac1on de funciones, el delegado se competen . , 1 PI nnc1pa! responsable sobre el ämbito de

Cld c e egado o c malment . e esta 10rma, el es quien nor-

e rcsponder · · de autor" de los h a en pnmer lugar "esto es, a titulo b't d . . echos dehct1vos que surjan de ese äm-

1 ° e nct1v1dad (,o

Ahora bien, el a~to de d 1 . . . . const1.tu e egac1on, s1 b1en es cierto que

ye una nueva" · · · legad posicion de garantia" sobre el de-

o, no cancela Ja · · · ba el dele ant . pos1c1on de garantia que ostenta-este d g l e smo que solamente Ja transforma 61. De

mo o a nueva · ·· del d ' . . . posicion de garantia que asume el

ega o conv1v1ra con J · · · tiene el d l a pos1c10n de garantia que man-

e egante. En este t'd b . . . unos deb . . sen ' o, ca e d1stmgu1r entre

eres przmarzos d · delegad e garant1a que vincularian al

0 Y unos deberes d · que estar1·a . l secun anos de garantia a los

SUjeto e de]eg t 62 S' · graduar esta . . an e · ' b1en lo correcto es

s pos1c1ones de g · . Ponsabil1'dad . arant1a y, de ah1, Ja res-

por su mcu 1· · mp 1m1ento, lo cierto es que en

·g ::i Cuyos deberes encu t

tenido de la acept . . en :an ~us coordenadas "en el conLAscuRAfN SAxcttEz acionHy ~l ambito de dominio recibido" cfr.

· en acia D • ropeo, 1995, p. 218. un erecho penal econ6mico eu-

60 En el mismo sentido D por omisi6n del empr .' EMETRIO CREsPo, Responsabilidad

61 esarlo, p. 109. Cfr. SAP-Tarragona Secc a

~ue, a propösito de t1n delito . 2 ' de 6 de marzo de 2009, Jadores, sefiala que "el d 1 contra los derechos de los trabagarantia, sino que si e egante no se exonera de su deber de la vida y salud de la gue ostentando la obligaci6n de tutelar fre t f 8 personas que t b · . n e a uentes de peli . ra a_ian en la empresa m1ento de la empresa !~~ proven1entes del propio funcionalitativaö". ' que con una transformaci6n cua-

62 s obre esta distinci6n d r

ScHONEMANN, Unternehmenskrie ~osl_d:beres de garante, cfr. mzna !tat, pp. 95-97.

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. „ 139

este contexto podrä llegarse a Ja apreciaci6n de algunas hip6tesis de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado, este ultimo con base en las funciones asumidas (compromiso de contenci6n de un cierto ämbito de riesgos con las competencias transferidas) y el primero con base en las competencias retenidas.

2.2.4.3. La responsabilidad residual de! delegante

Corno se ha dicho, Ja atribuci6n de responsabilidad al delegado no excluye Ia posibilidad de afirmar al mismo tiempo una responsabilidad residual o secundaria de! delegante. Con todo, conviene subrayar que, en ocasiones, Ia jurisprudencia parece entender que ello no es asi, estimando, por el contrario, que Ja delegaci6n da lugar a Ja plena exenci6n de responsabilidad de! delegante 63 .

Sin embargo, esta soluci6n no encaja con el propio concepto de delegaci6n al que anteriormente se ha hecho referencia, esto es, Ia delegaci6n como acta simplemente de transferencia (revocable) de un determinado ämbito de competencia a otra persona 6 4. Pues bien, a partir de aqui de lo que se trata es de determinar cuäles son las competencias que mantiene el delegante tras Ja delegaci6n de funciones. Segü.n Ia doctrina, los deberes residuales que retiene el delegante se refieren a Ja selecci6n del delegado, a Ja vigilancia y supervisi6n de su actuaci6n, a Ja informaci6n y formaci6n de! delegado, a Ia dotaci6n de los medios necesarios para el desarrollo de Ia actividad del delegado, facultades de paralizaci6n de Ja actividad peligrosa y, en general, a Ja

63 En este sentido se pronuncia, por ejemplo, Ja STS de 25 de octubre de 2002.

64 Respecto al concepto de delegaci6n, cfr. MoNTANER FER

NANDEz, Gesti6n empresarial, pp. 89-92·.

140 JESOS-MARfA S!LVA SANCHEZ

organizaciön Y coardinaciön de Ja actuaciön del delega-do 65 Ah b. ·

· ora ien, conv1ene subrayar que, en general de tales eo t · '

mpe encias y su defectuosa ejecuciön no cabe

desprender, en el caso de que se produzca un hecho de

hctlvo, una responsabilidad a titulo de autor sino uni

ca~ente a titulo de participe 66 • Asi, ejecutado el hecho

~ctlvameme por un i~ferior jeni.rquico (el delegado), que

a asum1do la func1on de control directo de los ries

gos deriv:".dos de tal actuaciön, si "pudiendo y debiendo

en atenc1on a su competencia" no evita su realizaci6n

podrä ser estimado autor en comisi6n por omisi6n. E~

camb1o, el delegante, que eventualmente infringiera su

deber de supervisi6n, y consiguientemente no instara

al delegado a ejercer tal control, solamente podrä ser

estimado participe en comisiön por omisi6n (pues su

conducta no equivale, segun el sentido de! texto de Ja

ley, a la comisi6n activa en calidad de autor). En efec

to, el delegante no ostenta ya Ja competencia directa de

65 . . Cfr. LASCURAIN SANCHEz, en Hacia un Derecho penal eco

nom1co euro'/)eo p 219· s s . ' · , ILVA ANCHEZ, en CDJ: Empresa y de-

lito, p. 17; en CDJ: Incidencia medioambiental, p. 168; TIEDE-

MANN, Wirtschaftsstrafrecht p 119 Adoptand .t . . restrict· ' · · o un cr1 er10 mas

M ivo respecto al contenido de estos deberes residuales

beONTANER FER~~NDE~, Gesti6n empresaria~ para quien "ni el de~

r de s_elec:ion n1 el deber inicial de dotaciön de los medios

~ecesar1os, tnclu~endo la informaciön y la formaciön" inicial al

el:~ado, _formanan parte de aquellos, cfr. pp. 158-159.

_D1~t1nto LASCURAIN SANCHEZ, en Hacia un Derecho penal econom1co europeo p 222 223 est· · · d . ' p. - • argumentando con que Ja

fia~r;:acton e este_c?_mo_ participe es poco acorde con la con

de 1 a bque s~ p~s~c1on Jerärquica despierta en los titulares

os ienes jur1d1cos y con el problema do # •

~ s~s~itarse a partir de la. calificaciön de l~~~~~~~t~e c~:~ infra~ci~~t~e~~e~uerntdo ~e tv1sta lo. ~ost~ene tanto en casos de

e in ervenc1on d1recta c 1 sos de infracciön del deber de vigilancia. omo en os ca-

BASES DE LA RESPONSAB!L!DAD PENAL„. 141

evitaciön de! hecho "que ha traspasado", sino que sölo

retiene Ja competencia de instar a la evitaciön. De este

modo, el delegante podra ser responsable como part!

cipe en comisiön por omisiön 67 , siendo lo mas normal

que estos supuestos se planteen en casos de deficit de

supervisi6n 68 . Ahora bien, como veremos seguidamen

te, en determinados supuestos es posible afirmar, aun

existiendo Ja responsabilidad como autor del delegado,

tambien la responsabilidad como autor del delegante.

Por lo demas, cabe seiialar que, en buen numero de

casos, la naturaleza de Ja intervenciön de! delegante en

el hecho sera la de una contribuciön imprudente por Ja

infracciön de sus deberes residuales (infracciön de debe

res de cuidado en Ja supervisiön, coordinaciön, selecci6n,

etc.), lo que ha de conducir frecuentemente (a Ja luz de lo

dispuesto en el art. 12 CP) a la impunidad, salvo que se

admita Ja tipicidad del hecho imprudente de autoria (una

cuesti6n legal) y, adicionalmente, la participaciön impru

dente (en comisi6n por omisi6n) en el mismo.

67 Si bien algunos discuten la posibilidad de distinguir

entre formas de autoria y participaciön en la comisiön por

omisiön, existe un importante sector doctrinal que sos~i~~e

esta posibilidad, cfr. SrLVA SANCHEZ, "Aspectos de la com1s1on

por omisiön: Fundamento y formas de intervenciön. El ejem

plo de! funcionario penitenciario", CPC 1989, n~ 38, P· 390;

"Articulo 11 ", en Cobo de! Rosa! (dir.), Comentanos al C6digo

penal, t. !, p. 486; RoBLES PLANAS, La participaci6~ en el d_elito:

Ju.ndamento y limites, p. 300; Garantes y c6mpltces. La mter

venci6n por omisi6n en los delitos especiales, 2007, P· 74.

68 Sobre el modo de entender tal supervisiön, no como

control exhaustivo, sino como direcciön general y compr~ba

ciones coyunturales, cfr. fundamentaciön del "En~w1:1rf ~i~e~

Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmensknmmahtat '

en Schünemann (ed.), Deutsche Wiedervereinigung, Band III,

Unternehmenskriminalität, 1996, pp. 157-158.

hestellita

Highlight

hestellita

Highlight

11

'' i

142 J ESÜS-MARiA S!LVA SANCHEZ

2 · 2 .4:~· Supuestos de eficacia "sui generis" de Ja delegac10n: la delegaci6n defectuosa s· b.

. I ien en un supuesto normal la delegaci6n de fun-c~~nes o competencias comporta, por un lado, la crea-c10n de una nue · · · ( va pos1c10n de garantia en el delegado atrayendo la responsabilidad de autor) y por otro el

mant · · ' ' emmiento de una posici6n de garantia residual en el delegante (qu · 1 . . 1en norma mente respondera como part1c1pe) en ocas1· d ' ones pue e ser que la delegaci6n no P

1

roduzca esta clase de eficacia. Es lo que sucede en os casos de las de · d d . nomma as elegac10nes defectuosas est~ es, aquella clase de delegaciones que adolecen d~ algu~ defecto de validez y que, aun siendo eficaces, no desphegan la misma eficacia.

Je Ah~ra bien, antes de analizar estos supuestos de de-gacion defectuosa, conviene referirnos muy brevemen

te a cu.ales son las condiciones fundamentales que debe cumphr una delegaciön para considerarla valida y con una eficac1a normal 69 p b' · . · ues 1en, en pnmer Iugar se ent1ende que la dele · · d b ' .d. gacwn e e efectuarse en persona 1 onea (d b · z-. . e er m e igendo). Esto implica que la delega-c10~ se reahce atendiendo a Ja preparaciön capacidad pro1es10nal t · · ' 1

. Y ecmca, Y a la experiencia de! sujeto se-ec:c1onado. EI segundo requisito se refiere a Ja autono

m1a ~e~ delegado, esto es, Ja delegaciön valida implica que e e_Iegado debe disponer de un amplio ambito de at.udtonom1a para. desarrollar su actividad. En este sen-1 o, es necesar10 que d ·

dad fi . isponga de los medios capaci-

nanc1era y facult d . ' !. a es para parahzar Ja actividad

pe igrosa; de Ja capacidad · realizar nuevas d 1 . para impartir directrices y

e egac10nes, y de Ja informaciön nece-

. 169 Al respecto, cfr. MONTANER FERNANOEZ na, pp. 107-109. , Gestion empresa-

• , _____ _

BASES DE LA RESPONSABIL!DAD PENAL.,. 143

saria para cumplir con Ja funciön encomendada 70. Ade

mas de estas das condiciones principales "idoneidad y autonomia del delegado 71 ", Ja validez de Ja delegaciön tambien suele vincularse a su concesi6n formal por escrito. Sin embargo, el despliegue de Ja eficacia normal de una delegaciön depende de! cumplimiento de las das primeras condiciones. En este punto, resulta importante su brayar que la labor de selecci6n de! delegado por el delegante puede ser, a su vez, externalizada (delegada) en un tercero, por ejemplo, una empresa especializada en selecci6n de personal. Podria parecer, entonces, que tal externalizaci6n o, en todo caso, el cumplimiento de las condiciones de una correcta selecci6n por el delegante debe transformar el deber (residual) de vigilancia sobre el delegado en un deber de obrar conforme a confianza. Ello puede aceptarse, pero s6lo durante un plazo de tiempo mas o menos largo a partir de! momento de Ja selecci6n. Transcurrido este, no cabe descartar que incluso el sujeto bien seleccionado haya entrado en la dinamica de grupos y sufrido los sesgos cognitivos correspondientes; o, sencillamente, que no haya actuaIizado sus conocimientos o mantenido su actitud. Todo lo cual redundaria en Ja necesidad de mantener el contexto de vigilancia.

Es cuestionable que una delegaci6n que en sentido estricto no es valida "por no respetar alguna de las condiciones anteriormente senaladas" pueda desplegar algun tipo de eficacia. En concreto, esta posibilidad se

7° Cfr. LAscURAiN SANCHEZ, Los delitos de omisi6n, pp. 122-123; en Hacia un Derecho penal, p. 219; tambien, MEIN! MENDEZ, Responsabilidad del empresario, p. 375 .

71 Tambien aludiendo a estas dos condiciones bäsicas, cfr. STS de 26 de marzo de 1994 .

! 1 '

1

144 JEsüs-MARIA S1LvA SANCHEZ

presenta en los c d . . legad

1 asos e m1doneidad (relativa 72) de! de-

0 Y en os de falt ct . En · a e autonom1a de! mismo sujeto a a~~~~~: lugar, los supuestos de inidoneidad se refiere~ legado q casos _en los que el delegante elige a un de-

ue no reune las d · · conocimient t. . con 1c10nes profesionales o los cargo en cu ost. _ecmcos requeridos para desempeflar el legante inf _es !On. De este modo, es evidente que el dees que el d:;nge d su deber de selecci6n, pero lo relevante capacitado t:~b~~ue asume el encargo pese a no estar defecto de la d 1 J'.'.Uede ser responsable. y es que el lateral E e egac10n se manifiesta aqui de forma bide su d t c~anto al delegante, la inidoneidad ex ante

d e ega 0 bloquea la transformaci6n de su esfera e competenc1a Asi · · . .

no sufre tra ~· ' s_u pos1c10n onginaria de garante competenc. ns ormac10n alguna respecto al ämbito de

a 1 · ia_ que es Objeto de delegaci6n. Esto es pese a ex1stenc1a de la dele . . '

responsabilidad de _gaci_on, el delegante mantiene Ja !acta, el dele acta ese amb~to de competencia. Par otro ci6n a g que c?nscie:itemente asume una funtamJ· ra la_cual no esta cuahficado "delegado de hecho"

Ien esta creando un ·1 ·. . no existan eire . a s1 uac10n de nesgo y, mientras dad tamb". uni stanc1as excluyentes de su culpabili-

' 1en se o podrä b" . tados lesivos q d . responsa ihzar por los resul-ue enven de e · b" asumido En e'ect . se am 1to de competencia

· " o, asum1endo al 1 . capacitado el de! d go para o que no esta en su caso' ega o crea una situaci6n de peligro y

' su responsabilid d d . ' por Ja via de! actuar d a po na fundamentarse

prece ente peligroso 73.

72 c . onv1ene precisar que en

efectUe a favor de perso caso de que la delegaciön se ir:?apaces (como menore~~e ~~mplet:1r:iente incompetentes o c10n serä, ademäs de invalid _ad~ m1mputables), Ja delegamente se atiende a los supue:t~~~ c_a~. Por .tanto, aqui sola-

73 Cf R e in1done1dad relativa . , r. ODRfGUEZ MEsA, La atrib . . .

comist6n por omisi6n 2005 13 uczon de responsabilidad en , 'p. 4.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL... 145

Por otro !acta, puede ser que el defecto de Ja delegaci6n resida en la falta de. autonomia de! delegado, esto es, derive de que el delegante no Je haya proporcionado los instrumentos, la capacidad financiera, Ja facultad para impedir la actividad peligrosa, las facultades de direcci6n o Ja informaci6n necesarias para desarrollar su funci6n. En definitiva, se trata aqui de situaciones en las que el delegado carece de Ja capacidad organi ~ zativa necesario para llevar a cabo su actividad .. La mayoria de los supuestos de delegaci6n defectuosa por falta de autonomia de! delegado se producirän una vez asumida la delegaci6n. EI caso mäs normal es aquel en que, una vez aceptada Ja delegaci6n, Ja actividad evoluciona y el delegado requiere a su delegante para que Je proporcione nuevos o mäs medios. Sin embargo, el delegante no atiende a dicho requerimiento. Lo que sucede es que, en esta situaci6n, el delegado ya se ha convertido en el principal responsable respecto de! ämbito de competencia asumido y debe actuar en consecuencia. Pero, por otro lado, el delegante sigue manteniendo unos de beres residuales entre los que precisamente estä Ja obligaci6n de proporcionar los medios necesarios a su delegado durante la realizaci6n de.las funciones por este asumidas. En esta situaci6n, es obvio que al delegado le incumbe requerir a su superior jerärquico para que Je provea de los medios que precisa. La cuesti6n es que sucede cuando, tras reiterados requerimientos, el delegado no · recibe respuesta positiva y decide mantenerse activamente en su puesto de trabajo. Pues bien, si. el delegado, tras no obtener respuesta positiva de! delegante,' continü.a su actividad pese al peligro que ello supone i:i'or la falta de disposlci6n de los medios adecu.ados, en principio el ~erä el principal responsable -acreedor de Ja responsabilidad a titulo de autoria- por las consecuencias lesivas que

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J „ ' 1 ,_ \! \} 1 s . s ·· · · „ \ :\ !!.\:\ :\\('llJ·:z

den\·<·n de t. 1 .· 1 . . d an1 J1to cl!' co111petcnci'1 ,-., 'f 1 c1a ('!1 J- 1 -1 . · · l '- · a permanen-

con cl .'- .'- c :1v1c '.tel pucclc vcrsc co1no una solidarizaci6n

t,. , 1.I~Jllsto a_J('llo t•xclL1y<·ntc de la caliticaciön de in-

( I \cnc1on ncutr' 1 1- . . · . " . es pos1blc que el tema de! clelegado s1n 1ncd1os sc ]· , l ·I . . P dl1t<e de moclo actualizado en el caso c c cornplioncc o// , , .· . . f. . . ·· 7cc r sin 1ecursos hnuncieros Ahora JIC'n. a dlfercncia de! " . 1 ·

. 1 . - c dso c c ot ras de legados sin medios quf.cealgun i .. ccso . moc o. sigucn intcr\·inicndo sobre el pro-.. ·lprocluct1vo) lcsivo, en el caso dcl compliance om-

cer s1n mccl1os que i i . . 'JJi . · n or nia a los orgnnos sttperiores de

qt1c no d1spone de r, . . .· . c CLlrsos para realizar su actividad s1n que cstos re·1cci . ' no dcb. . . .' onen, parcce pos1ble concluir que En t d' na aprec1arse una responsabilidad por omisi6n.

0 0 caso, ello seria ] h d 1 . 0 eo erente con la calificaci6n e comp/Jance of,']icer

C - . como garante de la obtenci6n y gt esd1on de Ja mformaci6n obtenida'', para el que la fal-a e recursos fina · -

exc!u . . d 1 nc1eros operar1a como una causa de s1on e a cap · ! d d .

i d · d . acic a e reahzaciün de la acci6n n ica a en el t1po omisivo.

Por ultimo eo · l . propiamente ~! a~v~~ne a udir, aunque ello pertenece

que . to de los de!itos espec1ales a los Se at1ende m<is adel '

fen6meno de 1 d 1 . _ante, a alguna repercusi6n de! a e egac1on de · competenc1as en casos en

74 . -Cuest1on distinta es ue fi

se responsabilidad al d 1 q ct' nalmer:te, no pueda atribuirde otra conducta De te ega _o .J?or razon de la incxigibilidad

· · o ra op1n1on L , , c1a un Derecho penal 22 ' . A&CUR:\J'\ SA'.\'Cl!EZ, en Ha-1 bl. · · 'p. l, entend1endo q a o . tgac1on del delegado es la de "" ue, en estos casos,

a qu1en le transmitio- el d . . informar de la situaci6n 1 . om1n10 que e1 . . os t1tulares de los bien . _d. no puede e1erc1tar y a

d . es Jur1 1cos ame d cesos e rtesgo cuyo contr l h b' naza os por los pro-

7~ .. 0 a 1a aceptado" ~CHUJ\E:...tAl\:i<, GA 2013 .

compliance officer una "JnPJ'· 193 y ss., 195, atribuye al aparte su fun . . d 'fi rmatzonsherrschaFt'' d . d

c1on e asesoramiento. J' ' ejan o

BASES DE L.--\ l.\'.ESPONSA3ILIDAD PENAL ... 147

que el delito en cuesti6n requiera especiales condiciones de autoria. En efecto, la delegaci6n de competencias puede suponer, por un lado, que quienes realicen el hecho como autores materiales del mismo en comisi6n activa (delegados) o en comisiön por omisi6n (delegantes) carezcan de las condiciones subjetivas de autoria (que recaerian en la persona juridica) y tampoco sean administradores de hecho, ni de derecho, con lo que no podrian ser estimados autores de! mismo, ni directamente, ni a la luz del art. 31 CP espanol. Y, por otro lado, esa misma delegaci6n de competencias determinaria que aquel a quien si pueden atribuirse las condiciones subjetivas de autoria (por ser administrador de Ja empresa, en virtud de! art. 31 CP), no haya realizado materialmente mas que actos de participaci6n (por omisi6n) en el hecho; con lo que tampoco a el podria hacerselo responsable de! delito. Ciertamente, a diferencia de lo que puede suceder en muchos delitos comunes cometidos en el ambito de Ja empresa, en los delitos especiales lo usual sera que la actuaci6n responda a instrucciones de! administrador o de alguno de los sujeto3 (personal de alta direcci6n) a quienes este ha de supervisar directamente. Con ello, la calificaci6n material de estos como autores en comisi6n activa o en comisi6n por omisi6n no planteara problemas, y a continuaci6n (sobre la base de lo dispuesto en el art. 31) tampoco conllevara dificultades la atribuci6n a los mismos de las condiciones subjetivas de autoria, que inicialmente recaerian en la persona juridica. Pero, en todo caso, conviene no olvidar Ja posibilidad, por excepcional que resulte, de que Ja delegaci6n material de funciones, en combinaci6n con el tenor de! art. 31 CP, de lugar aalgun problema de imputaci6n, a menos que se entienda que los delegados de! administrador de derecho (o incluso de hecho) pueden ser estimados administradores

1

148 J1·:sus-M . .\l!IA SrLv.1 SA~c1ri-:z

de hecho, Io cual lleva hctst'l l . . interpretattvas cl l , ' e hm1te las posibilidades

'· e precepto del . 3 confr6ntese n1··is ·1d 1 art. 1 CP. Sobre ello, - c L f' ante.

2 3 . En particular /a r .. por om1s16n dcl d / cspdonsab1/1dad de/ administrador

e Jer e v191lanc1a Sentado Io antcrior l· ..

de s1 es posibl f 1 , a cucst10n que se plantea es la e unc arnentar 1 . . .

de! administrad . a responsab11Jdad penal or por la m fra , . . d

control v vig1.Ian . E cc1on e sus deberes de , ' c1a. n csta I d.d d.

dad puede pla t ne I a, icha responsabili-' n earse desde do . . .

La primera de ell fi s perspectivas d1stmtas. assere ereas· d

a! admimstrado d l I proce e responsabilizar cometidos por sur e ab empresa por los hechos delictivos

s su ordmado · que desarrollcn ent d. d s a part1r de Ja actividad

l ' en Ien o que esta · · ·

a la infraccion d 1 d b no ev1tac10n reve-e os e eres de cont l . ·1 .

administrador '6 0 d ro Y v1g1 anc1a del · es e otro punto d ·

la cuesti6n de s1· c b e v1sta, se suscita a e respo bT por la sola infra . . d nsa I izar al administrador

E . cc10n e los deberes de control n pr1mer lugar, la cuestiön .

de responsabilidad l acerca de la atribuci6n pena al admi · 1 d

taci6n de los de! ·t . ms ra or por la no evi-1 os comettdos

hace necesario pla t . por sus su bordinados n earse s1 aquel .

de garantia que lo obli ue a . posee una pos1ci6n de infracci6n, haga po:ible i~al evitac10n y que, en caso t1vo en com · · · . . . putarle el resultado delic-

1s1on por orn1s1on E . doctrina se han formulad d: . n este sent1do, desde la

o istmtas propuestas ". Para

-6 ' y es que, como seflala M

presarial, p. 162 "la . ·1 ?NTANER FERNANoEz Gesti6n em-. · • v1g1 anc1a r '

ac.t1v1dades de observaci6n o de y e control _ :io son simples or1e1?-tan a un objetivo 'evitar u comprobac1on, sino que se o evitar quese haga algo indeqb.eds~ c(ause o se reciba un dafio

77 l 0 p. 162) sc:~re ello, cfr. DE~ETRIO c .

por omisi6n del empresario p RlE2S6Po, Responsabilidad penal ' p. y ss.

8ASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 149

algunos, Ja posici6n de garantia del administrador existe en relaci6n con los procesos de riesgo que el mismo desate (injerencia) y respecto a los cursos de peligro que procedan de los objetos, procedimientos o personas sin margen relevante de autonomia que se encuentran o que actUan en su empresa 78 • Para otros, es necesario distinguir entre la posici6n de garantia que deriva de la vigilancia de determinadas fuentes de peligro y aquella que deriva de la defensa de determinados bienes juridicos 79

.

Par ultimo, autores como Schünemann entienden que la posici6n de garantia del titular de la empresa o bien se fundamenta en el dominio de este sobre cosas y tareas peligrosas, o bien en el dominio o poder de mando sobre sus trabajadores, incluyendose aqui Ja funci6n de vigilancia frente a sus subordinados 80

. Con todo, a nuestro juicio, para que de estas formulaciones genericas acerca del fundamento de la posici6n de garantia del administrador pueda derivarse su responsabilidad por omisi6n, es preciso constatar, ademäs, situaciones concretas de garantia a partir del ambito de responsabilidad asumido por el garante 81 . A partir de aqui, cual sea el concreto compromiso asumido es el elemento que dota a la actuaci6n del sujeto del significado de obrar a modo de barrera de contenci6n de riesgos y, con ello, de competencia sobre el resultado, sin que la ostentaci6n de un deber juri-

78 Cfr. LAsCURAf\' S:\'."CHEZ, en Hacia un Derecho penal, 1986,

pp. 214-215. 79 Cfr. NuNr-:z CASTA:\O, Responsabilidad penal en la empre-

sa, 2000, pp. 52. 80 Cfr. ScHüf\F:MANN, Unternehmenskriminalität, pp. 95 y ss.

s1 Cfr. SiLvA SA:-.;CHEZ, EI delito de omisi6n, p. 370; tambien rechazando la posibilidad de afirmar una posici6n de g~:ante general del empresario, DE~1~TRIO CRESPO, Responsab1l1dad penal por omisi6n del empresano, P· 122.

150 JESÜS-MARIA S!LVA SANCHEZ

dico sea suficiente para fundamentar la responsabilidad en comisiön por omisiön. Pues bien, en el caso de! administrador debe entenderse que, mäs allä de los deberes juridicos que lo vinculan a realizar una administraciön diligente, este asume el compromiso de mantener las condiciones de la correcta y coordinada organizaciön de los diversos ämbitos funcionales de su empresa: a ello contribuye su competencia bäsica de organizaciön de dotaciön de recursos financieros y de establecimient~ de un modelo de prevenciön de delitos. En esta medida, no cabe sostener que, de entrada, el administrador posea una posiciön de garantia juridico-penalmente relevante desde la que puede sustentarse su responsabilidad en comisiön por omisiön por cualquier delito que cometan sus trabajadores. En efecto, debe tratarse de delitos en los que se ponga de relieve un deficit organizativo bäs1co: en otras palabras, de casos en los que el örgano de administraciön, en el ejercicio de sus competencias, habria podido conocer y corregir directamente o a traves de terceros la conducta del subordinado. En este sentido, conviene sefialar que el administrador, aun estando en ~osesiön de deberes juridicos de control, no dispone obviamente de deberes ilimitados 82 , Ahora bien, en al-

82 En este sentido, cfr. por ejemplo, SAP-Barcelona Secciön 5", de 30 de junio de 2008, en la que, a propösito de ~n delito Contra los derechos de los trabajadores, sefiala que aunque confon;ne a lo establecido en el art. 30 de la ley 31/1995, de 8 d~ nov1embre.' de Prevenciön de Riesgos Laborales, los admin1stradores tienen un deber legal de prevenci6n de los riesgos profesionales, una vez que estos han proporcionado los medios necesarios a tal efecto, "el hecho de que finalmente, a pesar de ello, nazca eJ peligro grave para la vida saJud o int~gridad fisica de los trabajadores en el desempefio de su act1v1da~, y ei:i su caso el resultado que se intenta prevenir, no podra ser imputado a aquellos administradores o encar-

'. i

1


gunos supuestos es cierto que la realizaciön delictiva se explica por una carencia. organizativa proveniente de! ämbito de competencia de la administraciön general de la empresa. Si esto es. asi; la infracciön de! örgano de administraciön no es; a efectos de [a· imputaciön, independiente de! delito·de. su.subordinado. Por lo demäs, la responsabilidad por infracciön de deberes de vigilancia y control se suscita en cualquier superior jerärquico dentro de la empresa en relaciön con la actuaciön de su respectivo subordinado, lo que redunda en la existencia de cadenas de "vigilados" que a su:vez son "vigilantes" a lo largo de toda la linea de neg~cio. Cuestiön distinta es la vigilancia especifica que deriva de la implantaciön en las empresas de modelos de p~evenciön de delitos y que se manifestaria en la configuraciön de una linea de compliance paralela a la linea de negocio 83

• Sobre todo esto vease mäs adelante„ ~ ·--.

En el plano vertical, la relaciön de abajo a arriba (de! inferior con el superior jerärquieo o con otro superior jerärquico paralelo al propio) estä regida por el principio de confianza. Se manifiesta aqui la especial relaciön entre el deber de lealtad y el principio de confianza: pues no se puede ser leal con ..aquel en quien no se confia.

'? ~ ·.(:.~I.f ci,.. (,' · () ,...__... ,' ;.'"" ·~;, - -~, .~ .• ".; .J

gados de! servicio, y 'sölo !es serä imputable a los que con su conducta activa o pasiVa.Veriga'.rih ä haCer ineficaz los medios existentes para prevenfrlos" (FD 5°).' c · ·

83 En cuanto a la articulaciöri. de.la Vigilancia entre la linea de negocio y 18. line·a~ de ·compuarice, segün Schünemann (GA 2013, p. 195), en Ja· primera se partia de Ja presunciön de comportamiento legal 'de! subordiiiado; mientras que en Ja segunda se parte de Ja presiinciöndecomportamiento ilegaL Sin embargo, esta valoraCiön; restilta '.dudosa, puesto que nunca se soStuvo, al merios explicitaniCnte, j)Or la doctrina que en la relaciön jerärquica de Ja linea de. negocio rigiera el principio de confianza en relaciön con la conducta de! subordmado.

152 JESÜS-MARiA S!LVA SANCHEZ

En efecto, el inferior tiene que confiar en su superior porque es este quien le imparte 6rdenes; y el deber de obedccer toda orden que no sea manifiestamente antijuridica parece poner de relieve una especial intensidad de Ja confianza del inferior. Al superior, asimismo, debe transmitirsele Ja informaci6n correspondiente, salvo que se den indicios de que va a cometer un delito. En todo caso, el cumplimiento del deber de transmitir informaci6n podria canalizarse a traves de! canal de denuncias, una vez implantado este en el correspondiente modelo de prevenci6n de delitos. Pues la lealtad al Derecho y a la empresa prima, obviamente, sobre el deber de lealtad al superior.

Un sector de la doctrina, ante las dificultades de prueba en torno a Ja constataci6n de Ja intervenci6n incluso en comisi6n por omisi6n, de! administrador ~ superiores jerarquicos en la realizaci6n delictiva se ha planteado Ja oportunidad de introducir un precepto penal incriminador de Ja sola infracci6n de los deberes de vigilancia por parte del administrador o superior jerar-

. '' E 1 qu1co . n ta propuesta se trataria de reconocer un injusto propio a la infracci6n de estos deberes de control y vigilancia 85

, tomando como referencia la infracci6n de! deber de vigilancia (Aufsichstpjlichtverletzung) de! titular de Ja empresa prevista en el § 130 OWiG (Ley alemana de contravenciones administrativas) 86• Mediante

84 Cfr., por ejemplo, MARTfNEz-BuJAN PEREZ, Derecho penal

econ6mico. Parte General, 2' ed., 2007, pp. 512-516. 85

Al respecto, poniendo a prueba la introducciön de un precepto penal que castigara tal infracci6n de los deberes de control y vigilancia en el marco de la criminalidad medioambiental, MONTANER FERNANDEZ, Gestion empresarial, pp. 197-204.

86 Segun este precepto: "(1) El que como titular de un esta

blecimiento (Betrieb) o empresa (Unternehmen) omita dolosa o

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. „ 153

este precepto, que castiga con multa Ja omisi6n dolosa o imprudente de las medidas de vigilancia necesarias 87

por parte de! titular de la empresa, se pretenderia evitar la impunidad de este en caso de comisi6n de alguna infracci6n por parte de sus subordinados, suponiendo asi la ampliaci6n de! alcance del Derecho penal de empresa (entendido este en sentido amplio) 88

• De este

imprudentemente las medidas de vigilan~ia nec:sarias para evitar en ese establecimiento o empresa 1nfracc1ones de deberes los cuales conciernen al titular de la empresa como tal y cuy~ lesi6n se conmina con pena o ~ulta, co~ete u:i_ ilicito administrativo, cuando se haya comet1do una 1nfracc10~ que se habria evitado o dificultado considerablemente ~ traves de la vigilancia pertinente. A las medidas de vigilanc1~ necesa-

. · 1 d. · · Ja elecci6n cu1dadosa Y rias pertenecen tarn b1en a irecc1on, la supervisi6n de los vigilantes. .

"(2) Establecimiento o empresa en el sentido de! pnmer apartado tambien lo es la empresa pubhca. . d

''(3) La infracci6n administrativa puede ser casttga a, . . . 1· da con pena con una

cuando Ja les10n de! deber este cas iga . . . 'd l deber multa de hasta un mi116n de euros. 81 la 1nfraccion. fe ..

. . d 1 ulta por la in racc1on se castiga con multa, el max1mo e am . . d la . . . · gU.n el max1mo e del deber de v1gilanc1a se determ1na se . d . . . d 1 d b Este segundo enunc1a o multa para la infracc1on e e er. . _ d b

. f acc1on de e er que, tambien sirve en los casos de una in r lta cuando al mismo tiempo, estä castigada con per:a ~ ~u fra~ciOn del el mäximo de la multa con la que se casttga a 1 ~ do"

. . · l primer enunc1a · deber excede del max1mo segun e . bilidad penal por omi-

87 SegU.n DEMETRIO CRESPO, Respons~ d ·gnancia ne-. . 119 tas med1das e v1

si6n ~el empresarzo, p. ' es OWiG serian "aquellos cesar1as a las que se refiere el § 130

1 especificas in-

. t ·an fren e a controles que br1ndan una pro ecci t que entiende . . 1 "· t bien respec o a fracc1ones empresar1a es , am ' · cfr MoNTA-

. d · ·1 cia necesar1as, · Ja doctrina por med1das e vigi an 195

_196. !\ER FERNANDEZ, Gesti6n empresarial, PP· d 1 . . recepto como parte e 88 Sobre la considerac1on de este P t'do amplio, cfr.

. . t retado en sen 1 Derecho penal econ6m1co in erp

154 JESÜS-MAR!A 8ILVA SANCHEZ

modo, la aplicaciön del § 130 OWiG se reservaria para aquellos casos en los que no resulte posible la atribuciön al titular de la empresa de responsabilidad penal por la intervenciön en los delitos cometidos a partir de la actividad de su empresa 89 . Sin que aqui sea posible analizar todas y cada una de las cuestiones problemäticas que se suscitan a propösito de esta contravenciön, si conviene atender a alguna de ellas. A este respecto, ademäs de la dificil cuestiön de cömo determinar cuäles son las medidas de vigilancia necesarias, uno de los aspectos mäs discutidos es si esta contravenciön constituye un tipo con un injusto independiente de las infracciones que cometan terceros a partir de la actividad de la empresa 90 o si, por el contrario, es necesario configurar la infracciön de estos deberes de vigilancia como una conducta creadora de una situaciön de peligro en relaciön con las conductas infractoras de terce-

91 p . d ros . rec1samente, esde el punto de vista de la cons-titucionalidad del precepto, esta ultima postum seria la mäs respetuosa con el principio de legalidad, pues, de otro modo, se entiende que el injusto de la infracciön de la vigilancia estaria vacio de contenido 92 . Ahora bien,

ScHORMANN, Aufsichtspflichtverletzungen im Spannungsfeld zwischen dem Strafrecht und dem Zivilrecht, 2005, pp. 71-82.

89 Lo que se sucede es que, como seftala criticamente ScHüNEMANN, Unternehmenskriminalitdt und Strafrecht, 1979, p. 111, en algunas ocasiones se olvida esta subsidiariedad a la que estä sujeta el § 130 OWiG, prefiriendose su aplicaciön antes que atreverse con el arduo terreno de la comisi6n por omisi6n.

90 En este sentido, Tu1EMANN, Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen, 1976, p. 66.

91 Asi, ScHORMANN, Aufsichtspflichtverletzungen, 2005, p. 88. 92 Cfr. ScHONEMANN, Unternehmenskriminalität und Straf

recht, p. 217.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL •.• 155

que el injusto de esta contravenciön se determine sobre la base del peligro que genera en cuanto al aprovechamiento de la situaciön por parte de terceros para la comisiön de infracciones, no significa que estas ultimas sean imputables tambien al titular de·la empresa. En efecto, si bien se entiende que la infracciön del tercero es una condiciön objetiva de punibilidad no constituye, sin embargo, elemento del tipo del § .J30 OWiG. Par lo demäs esta norma• ha sido fuertemente criticada por la doc~rina alemanä mäs autorizada. que; ademäs de seiialar la dudosa constitucionalidad de este · precepto, critica la extensa ampliaciöri que con el tiene lugar de la responsabilidad de. los örgarios d~rigentes 'de la empresa 93 • La reciente reforma penal eSp8;ii018; ~e 2015 ha descartado la introducciön eri el Cödigo Penal de preceptos similares a dicha contrav~mci?n,alefni;na.

( -_~} ' ; i_ :r i 2.4. La responsabilidacl por l~ t;'ma de decisiones en el

ambito de los 6rganos co1egia~os94 : ' ,:

Corno se ha seftalado anteriormerite, el i 6rgano de administraciön de 'la' empresa puede .estar compuesto por mäs de una p(':rsoria. En: e~tos ~as~s.', la direcci~n de la empresa estarä en manos de un orga~o coleg1ado de administraciön. · Aun asi; respecto a las personas fisicas, no se ex~eptl:ia el prir;cipio, d~ que la responsabilidad penal es· individual, de forma que no resulta

,--~ .(• '.• / ·.,( \)·( ,_) ~ • j '

( \.-~ <: } \ ~-:... '.-/~ 93 Cfr. !dem, pp;·l~l y\s. .YI'. .·~. , . 94 Las considera~ione~ que siguen son ·especialmente. deu

doras de SuAREZ GoNzALEZ "Zur Strafbarkeit von Kollegialorganen des Unternehmen~", en Baustei;ie de.~ europäis~hen Wirtschaftsstrafrechts, Madrid-Symposium fur .Klaus Tiedemann, 1994, pp.- 49 y.ss.; JAKOBS, "Strafrechthche _Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen", FS f Koichi Miyazawa, 1995, pp. 419 y ss.y- i \'. -,· ·-·


posible acoger criterios que impliquen una atribuci6n de responsabilidad colectiva, o una responsabilidad por el hecho de otro. Debe, por contra, procederse a la fijaci6n de criterios de imputaci6n en virtud de los cuales se atribuya responsabilidad a cada uno exclusivamente por aquello que personalmente ha hecho 95 •

Lo anterior implica que la atribuci6n de responsabilidad en supuestos de existencia de 6rganos sociales colegiados habria de atravesar tres fases: una, de imputaci6n a la persona juridica; otra, de imputaci6n al 6rgano, y una tercera, de imputaci6n a la persona fisica, o personas fisicas que corresponda, dentro de dicho 6rgano. Incluso cabria imaginar una cuarta fase, en el supuesto de que el miembro del 6rgano colegiado sea, a su vez, una persona juridica.

Dado que Ja forma fundamental en que desde los 6rganos colegiados se pueden realizar hechos delictivos (en realidad, el modo esencial en que inciden sobre la realidad) es Ja adopci6n de acuerdos, Ja cuesti6n puede replantearse afirmando que de lo que se trata es de determinar los criterios de imputaci6n de los acuerdos delictivos a los miembros de! colegio. Sin embargo, ya en este punto conviene conceder que a los 6rganos colegiados puede imputärseles hechos distintos de! acuerdo. Dichos hechos pueden adoptar una forma comisiva (activa), constituyendo una contribuci6n a un delito de un tercero (insertado o no en Ja estructura de Ja propia empresa) o incluso una preparaci6n o ejecuci6n de un delito. Pero, ademäs, y sobre todo, pueden adoptar una forma omisiva, constituyendo omisiones de una debida actuaci6n de vigilancia de actuaciones de terceros, o bien omisiones

95 En el mismo sentido, GARCfA CAVERO, Derecho penal econ6-mico. PG, 2• ed„ t. !, 2007, p. 714; al respecto, tambien, NONEZ CASTA~o. Responsabilidadpenal en la empresa, pp. 152-154.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .•• 157

de la propia acci6n directamente indicada. En este ämbi. 'fi d 1 " o acuerdo" esto es, to adquiere especial s1gm ca o e n . '

la ausencia de adopci6n de un acuerdo deb1dod Por lo que hace concretamente a los acuer os'. c~mo

modus operandi esencial de los 6rgan~s cole.~1a os, . d perspectiva un11orma-tampoco conv1ene a optar una .

dora De entrada, hay acuerdos que tiener; _una ~stnc-. . Ja e;ecuc10n llp1ca en ta naturaleza preparatona, pues , . . d d

sentido estricto habrä de empezar con pob~~·~i~nd: lo: d . - De este modo Ja responsa 1 1 a

su a opc10n. ', · d 1 inicio de Ja administradores se planteana a partir e d d 96 Ello e·ecuci6n de la decisi6n prev1amente acor a a . s~scita la cuesti6n adicional de s1 tales a~uerdos son en si mismos punibles. En realidad, podna pensarse

ue nos hallamos ante una conspiraci6n. Sm. embargo, q . „ punible en determinados dehtos patnla consp1rac1on, · ·

08 moniales no lo es en Ja mayor parte de los e~onom1c ' 1 de! delito de blanqueo de cap1tales, art.

(salvo en e caso d · · - acorda 304). Por otro lado, si el ejecutor de ~a ec1:1~~ llamad~ da es un sujeto responsable y se estima qu . en "autor deträs del autor" no es autor med1ato, s1no,

. · operador necesa-su caso, inductor o, s1 se qu1ere, eo h . . . do su d „ · ue se aya m1c1a rio entonces el acuer o sm q .

eje~uci6n" seria un mero acta preparatono de. Ja par-. . . - fi a ue en nuestro Derecho es impune.

llc1pac10n, gur q 1 cabria concluir la En resumen, parece que en genera . . ·m unidad de tales acuerdos en casos de delm.cuenc1a 1 p 1 h1'po'tesis de los delitos soc1etanos, de empresa o en as

1 ·

quedando bloqueada Ja pregu:i-dta ~di~~o~allo s~~~:'r,: ~:;: putaci6n a las personas md1v1 ua es .

96 Cfr. GARCiA CAVERO, Derecho penal econ6mico. PG, 2a. ed„

p. 717. „ · nidad DE-97 Tambien llegando a la conclus10n de la '.m~u del e,;,pre

METRio CRESPo, Responsabilidad penal por omzsz n sario, p. 49. :

158 JEsüs-MARfA SrLVA SANCHEZ

dria para los acuerdos informales. Sölo cuando despues se iniciara Ja ejecuciön cabria, segün Ja postura que se adoptara, la imputaciön al örgano de la misma a titulo de autoria o de participaciön.

Junto a los anteriores, existen, sin embargo, acuerdos que constituyen, en si mismos, actos ejecutivos, es mäs, pueden llegar a definir el momento consumativo de! delito. Este podria ser el caso de los tipos de los delito~ societarios de acuerdos abusivos y lesivos. Mayoritanamente, estos preceptos han sido concebidos como expresiön de delitos de peligro, de modo que el momento de la adopciön de! acuerdo describiria Ja consumaciön de! delito. Otra postura, sin embargo, adopta una perspectiva restrictiva y trata de reconstruir tales delitos como delitos de resultado de lesiön (que integraria el perjuicio efectivo o incluso el beneficio, con lo que, en realidad, aparecerian como modalidades de deslealtad). Ello daria lugar a que la adopciön de! acuerdo describiera sölo una tentativa acabada. La diferencia entre una y otra postura, en lo que aqui interesa, radicaria en que desde esta segunda perspectiva es significativamente mäs fäcil fundamentar tanto Ja posibilidad de una participaciön activa u omisiva con posterioridad a la adopciön de! acuerdo, como Ja posibilidad de un desistimiento activo (revocaciön de! acuerdo, etc.). Algo que en Ja primera alternativa de construcciön de los delitos obliga a plantear abiertamente el problema de! desistimiento de! delito consumado en delitos de consumaciön anticipada y el problema de la participaciön posconsumativa en tales delitos y su diferencia frente al encubrimiento (cfr. arts. 16, 28, 451 CP).

Por otro lado, tales acuerdos pueden ser, a su vez, acuerdos de hacer o de no hacer una conducta determinada. Son estos acuerdos, pues, los que suscitan bäsicamente el problema de las condiciones de su imputa-

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 159

ciön a los miembros individuales de! örgano colegiado, cuestiön esta que tambien ha sido examinada desde el Derecho administrativo y el Derecho mercantil.

Con todo, para subrayar,.en cierto modo alguna de las peculiaridades, deL Derecho penal, debe afirmars.e algo que resulta obvio. En primer lugar, la respons~b1-lidad penal alcanza no sölo a hechos consumados, smo tambien a las denominadas formas de imperfecta realizaciön. De modo que, respecto a estos delitos en los que el acuerdo reviste !a naturaleza de acto consumativo, procede determinar, por un lado, lo que no es cuestiön fäcil, en que momento tiene lugar el comienzo de l~ fase ejecutiva; y, por otro lado, si la tentativa es conceb1ble Y punible en estos delitos, por muchos calificados de m:ra actividad peligrosa.·En segundo lugar, aunque sea in

dividual, puede ser. plural y; lo que es mäs ~mportant~, fundamentarse en · titulos de: naturaleza d1stmta. As1, junto a una' imputaciön a titulo de autoria individual o de coautoria, cabe asimismo una imputaciön basada en !a participaciön accesoria a la intervenciön de! au.t?r "por la realizaciön de: actos de inducciön, cooperac10n necesaria o complicidad". Ello tiene una doble repercusiön en ,jo que aqui interesa. Por una parte, porque permite subrayar que, ·en el caso de la comisiön de un determinado delito; cabe que este deba ser imputado _a titulo de autoria a un örgano colegiado y de coautona o participaciön a una o varias personas fisi'.'as ajenas al misrno·. 0 que se irnpute a titulo de autona a determinadas 'personas fisicas y,·_,en cambio, de pa~ticipaciön a un örgano colegiadci;, o, incluso, que se 1rnpute a titulo de 'autoria a un örgario colegiado y a titulo de participaciön a otro, örgano., A esta ültirna es~ructura podria corresponde~ j~ re]a~iön entre. el ~OnSeJO de adrninistraciön y Ja junta general de acc10mstas en el caso de! falseamiento de': las cueiitas anuales de! art. 290

\


CP espaf:Jol. Y, obviamente, una vez establecido el titulo de imputaci6n sobre cuya base responde el 6rgano, se plantearia la medida de responsabilidad de cada una de las personas individuales que Io integran.

En efecto, por otra parte, la idea de que Ja responsabilidad penal puede ser plural y fundarse en naturaleza distinta tiene una segunda gran repercusi6n. Asi, con independencia de que se de o no cualquiera de las estructuras mencionadas en el apartado anterior, o nos encontremos ante una estructura simple de imputaci6n a un unico 6rgano, es preciso decidir si todos los integrantes del 6rgano en cuesti6n responden de modo identico o no. Corno pronto se advertira, la respuesta es negativa, apoyandose la diversa configuraci6n de la responsabilidad penal de las personas fisicas integrantes del 6rgano tanto en la diversa aportaci6n objetiva de cada uno de ellos al hecho como en la importante cuesti6n relativa al tipo subjetivo. Tales diferencias en cuanto a la entidad de Ja aportaci6n objetiva y la conformaci6n del tipo subjetivo tienen sentido tanto cuando al 6rgano colegiado se le ha imputado el delito en calidad de autor, como cuando ello ha tenido lugar en calidad de participe (en ambos casos, en sentido estructural·

' no dogmatico-penal). En efecto, en el primer caso es entonces cuando procede decidir si las personas fisicas que lo integran son todas coautoras o, por el contrario, alguna de ellas debe ser degradada a la condici6n de participe o quedar impune. En el segundo caso, a su vez, se determinara si todos los integrantes del 6rgano pueden compartir Ja condici6n de participes de la que se trate o, por el contrario, alguno puede quedar impune (por razones objetivas o subjetivas).

Conviene explicitar que, en alguna ocasi6n, los tipos delictivos contienen expresiones que podrian restringir la 1mputaci6n a titulo de autor en virtud de Ja exigencia

8ASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. •. 161

de requisitos adicionales a Ja mera contribuci6n a la adopci6n de un acuerdo mediante el voto favorable. Nos referimos a las expresiones relativas al "prevalimiento de la situaci6n mayoritaria" o la "imposiciön del acuerdo" abusivo (art. 291 CP) o bien al "imponer" o "aprovechar" el acuerdo lesivo (art. 292). Tratandose de delitos de medios determinados, resulta dudoso que estos abarquen como constitutivos de autoria los supuestos de mera adhesi6n con el voto favorable.

Las situaciones en cuya virtud cabe plantear Ja responsabilidad o no de las personas fisicas integrantes del 6rgano colegiado que adopta el acuerdo delictivo (o preparatorio de un hecho delictivo) probablemente son muy diversas 98 . Entre ellas, cabe aludir a las siguientes:

a) El caso de quien vota adhiriendose a una mayoria ya existente de modo favorable al hecho delictivo; o el de quien vota asimismo de modo favorable al mismo cuando tal mayoria todavia no existe, pero acaba configurandose de modo tal que su voto se revela prescindible.

b) EI caso de quien vota a favor de las tesis lesivas, 0 las favorece de modo formal, aunque estas acaban siendo derrotadas.

c) EI caso de quien contribuye a Ja formaci61: de! qu6rum, sabiendo desde el principio que la mayona v'.' a votar de modo favorable al delito, pese a que luego el vote en sentido negativo.

d) EI caso de quien favorece de modo informal, durante las deliberaciones o antes de ellas, el acuerdo delictivo, siendo asi que, cuando esta garantizada la mayoria favorable al mismo, el procede a votar en contra.

98 Al respecto, cfr. CUADRADO Rurz, La responsa~ilidad por omisi6n de los deberes del empresario. Ancilisis critico del art. 363 del C6digo Penal, 1998, pp. 118 Y ss.

162 JESÜS-MARfA S!LVA SANCHEZ

e) EI caso de quien b · llevar a cabo se a sttene o vota en contra, sin orientada a evlt con todo, actuaci6n adicional alguna mente a cabo. ar que el acuerdo delictivo se lleve final-

f) EI caso de quie · · · 6rgano colegiad tn m s1qmera asiste a la reuni6n de!

o, e c.

A nuestro juici d b o, e e afirmarse con clarid d estos casos rigen la 1 a que en Ello condu d s reg as generales de imputaci6n.

ce, e entrada a efe t 1 . general de que no es · 1 '1 . c uar a cons1deraci6n

Y de d so 0 e senttdo formal de! voto sino

mo 0 muy important 1 · 'fi ' ' comportamiento de! autor e, e s1gm cado material de! dencia a la hora de decidi; el que pue?e t.ener trascenputaci6n d . . sobre los termmos de la imrior el pri;:resp?n~abilidad penal. A partir de lo anteacu~rdo 0 deci~~~~cd~~ ~~ el .de que el voto favorable al ponsabilid d . e ic iva imphca atribuci6n de res-

a • sm que se pueda obi t se hubiera votad 1 ß ar que, aunque no EI principio es va~i:o acuerdo se habria adoptado igual. el st.tjeto vota con po;t e~ c~sdosdde voto nominal, tanto si

· enon a a la constataci6n de

;~ s:~s:~:::i~~~;~~ia e~ favor ~el acuerdo lesivo eo~~ esa mayoria sobrad; mo 0 prevw ~ la conformaci6n de de la d . . . . Los med10s informales de apoyo

ec1s10n, por su parte p d -autoria mediat . . ' o ran ser constitutivos de

ten, o, en todo ~~ss~' s;e e;:~~~~;a~~6en:os tipos lo permi-Aun no alcanzändo 1

favorable a tales tesis os:l eap:~~e;:f~r1:n:~o, lla vo~aci6n pueden ser pun 'bl E a as m1smas tesis lesivas pu:de e:~te;p;~~~~;e 1~0';;,';;"a votaci6n de las lograr el acuerdo (si bien b . una tentativa de

b o v1amente habria que d · d.

so re su caräcter de tentativ . d - . . - ec1 Ir De este modo si se est· a 1 .onea, m1donea o irreal). tos como el d~l art 29:~alpumble la_ tentativa en deli-1 · ' a es actuac10nes pod - d ugar a responsabilidad nan ar

aun cuando el acuerdo final-

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.,, 163

mente no se alcanzara. Lo mismo podria afirmarse respecto al apoyo por vias informales de tesis lesivas que no logran plasmarse en un acuerdo. Ello, a titulo de autoria de una tentativa, siempre que dicho apoyo fuera susceptible de caracterizarse como autoria (mediata) o coautoria, o de participaci6n, si es que tal intervenci6n no puede calificarse de ejecuci6n, sino tan s61o de participaci6n en la misma.

En cambio, la mera contribuci6n a la conformaci6n de! qu6rum constituye un acto eständar, neutro. Su realizaci6n, asi como la participaci6n en las deliberaciones de! 6rgano, y aun a sabiendas de que se va a adoptar un acuerdo antijuridico, no puede fundamentar la responsabilidad. Asi, quien contribuye a formar el qu6rum necesario para la constituci6n de! 6rgano y luego vota en contra no responde penalmente por su contribuci6n causal a la producci6n de! acuerdo antijuridico ni siquiera aunque conozca perfectamente que este se va a producir. Debe aplicarse aqui la regla general (aunque en absoluto indiscutida) de que causalidad y previsibilidad (incluso "dolo" en el sentido de conocimiento seguro, pues no cabria hablar de dolo al tratarse de un riesgo permitido) por si solas no fundamentan responsabilidad, cuando se trata de comportamientos eständar de! sujeto, que no reorganiza. En su caso, sin embargo, podrä ser participe si ha reorganizado su esfera de este modo para contribuir a la producci6n de! acuerdo. Y, ademäs, debe quedar abierto lo que a continuaci6n se seii.alarä respecto a la posibilidad de que la responsabilidad se conforme por omisi6n (y no por la via de la injerencia, lo que en este caso no seria posible "desde luego por la via de! actuar precedente peligroso antijuridico" sino por la via de la asunci6n).

EI voto en contra, frente a lo que parece desprenderse de la legislaci6n mercantil, administrativa, e incluso


penal (~rts. 320.2; 322.2; 329.2 CP), por si solo no tiene v1rtu~hdad excluyente de la responsabilidad penal 99.

En pnmer lugar, porque la abstenci6n (reserva de voto) o el voto en contra formales no son incompatibles con un~ cond'.1cta material de favorecimiento (por la via de la_ mducc10n, de la cooperaci6n necesaria) del acuerdo e mcluso de dominio sobre este (por la via de la autoria med1ata). ~o prünero permitiria una imputaci6n a titulo de partic1pac16n; lo segundo, a titulo de autoria. La pe:spectiva formalista, por tanto, en Derecho penal podna p~car p~r exceso y por defecto: por exceso, porque no sena prec1so que el disenso se formalice por escrito y se hag_a c~J1Star en el libro de actas; por defecto, porque, aun a11a_d_1endose tales cautelas formales, nada excluye la pos1b1hdad de la referida imputaci6n juridico-penal por las razones materiales expresadas. Un supuesto drn~utible es el relativo a si el voto puede constituir de-s1stim1ento activo (art 16 3 CP) . 1 · · , por eJemp o en caso de voto en ~ontra tras un favorecimiento informal del acuerdo _les1vo. Por nuestra parte, entendemos que procede aphcar aqui las reglas generales del desistimiento lo que, desde luego, impide concluir automäticament~ que haya de tener tal efecto.

En esta misma linea, otro supuesto discutible es el caso de la ausencia de la reuni6n del 6rgano colegiado. Frer~.te a lo que puede sefialarse desde perspectivas formahstas, hay que afirmar que la irresponsabilidad de los ausentes ~6lo podrä sostenerse si a los mismos no se le_s pue~e i~putar el acuerdo ni a titulo de autoria ~e~1ata m a titulo de comisi6n por omisi6n (caso este ulti~o en el q1:1e: _ en general, se tratarä de una participac10n en com1s1on por omisi6n).

99 E 1 . . ~ ~. mtsmo sent1do, CUADRADO Ru1z, La responsabilidad

por omzszon de los deberes del empresario, pp. 118-119.


Todo lo anterior conduce al tema, que debe calificarse esencial, de la responsabilidad por omisi6n de los miembros del 6rgano colegiado por la no evitaci6n del acuerdo, en cuya genesis activa no han intervenido. En efecto "y aunque el tema requiere una investigaci6n detallada" podria entenderse que el integrante del 6rgano de administraci6n es garante en principio en lo que afecta a eventuales output lesivos que resulten de las decisiones para las que es competente el 6rgano al que pertenece. Puede plantear mäs dificultades la delimitaci6n del concepto de la acci6n adecuada: en efecto, es preciso concretar que es lo que debe hacer el administrador de modo tal que si no lo hace pueda imputärsele el resultado lesivo en comisi6n por omisi6n. El voto en contra puede no ser suficiente. Se plantea, pues, si existe un deber de impugnaci6n (deber de ejercicio de facultades legales y estatutarias) o incluso que haya de extenderse mäs allä. A nuestro juicio, existe un deber de uso de los derechos legales y estatutarios. En particular, de la impugnaci6n; en el caso de no querer utilizarse la impugnaci6n, por su coste econ6mico o sus efectos, debe recurrirse a la denuncia penal o a otros medios fäcticos equiparables. De todos modos, junto a lo anterior, debe analizarse la idoneidad del delito en cuesti6n para ser imputado en comisi6n por omisi6n; si este no fuera susceptible de tal comisi6n, entonces la eventual conducta de no evitaci6n del miembro del örgano colegiado podria dar lugar a participaci6n en comisi6n por omisi6n.

Por otro lado, tampoco se ha advertido la posibilidad de que a la persona fisica concreta, no siendole imputable la actuaci6n del 6rgano, si quepa atribuirle otras responsabilidades. Ello es especialmente significativo a prop6sito de las reglas de exclusi6n de responsabilidad: ausencia, voto en contra o voto salvado. Es probable que al sujeto que se encuentra en una de esas circuns-

,.. 1

1

166 JESUS-MARIA SJLVA SANCHEZ

tancias no quepa atribuirle el hecho de! 6rgano colegiado como tal. Pero a la vez es evidente que quien salva su voto puede haber sido inductor o cooperador necesario, al igual que puede serlo quien se encuentra ausente (con o sin causa justificada, por cierto) y el encontrarse en tal circunstancia no excluye su responsabilidad a titulo de tal. Pues con ello simplemente no se darian los presupuestos de un desistimiento voluntario en materia de participaci6n.

En todo caso, no es responsable quien vota de modo favorable a un acuerdo delictivo si actüa en error de tipo (art. 14. l CP), esto es, desconociendo el autentico significado de lo que vota. Dicho error de tipo, por lo demäs, puede ser tanto vencible como invencible. EI error puede tener origenes diverses. Cabe que se deba a un engaii.o proveniente de uno de los miembros de! 6rgano colegiado, que suscita Ja confianza de los demäs. Asi, producida Ja votaci6n, unos sujetos actuarän dolosamente y otros imprudentemente, lo que en muchos delitos (en todos los societarios, desde luego) provoca la impunidad. Pero aqui tambien corresponde tener presentes los casos de falta de informaci6n sobre circunstancias acontecidas en un cierto sector de actividad, para lo que es competente uno de los miembros de! colegio (que incumpliria asi su "deber de informaci6n"). En principio, debe afirmarse Ja vigencia de! principio de confianza en casos en que hay miembros de! consejo que son especialistas responsables para una de las äreas de actividad de Ja empresa, en favor de quienes no son expertos.

3. LA RESPONSAB!LIDAD DE LOS ADM!NJSTRADORES POR LOS

DELITOS ESPECIALES EN 0 DE LA EMPRESA

3. 1. EI articulo 31 de/ C6digo Penal espaftol

En el ämbito de los delitos especiales, uno de los preceptos mäs recurridos de la Parte general de! CP es-

BASES DE LA RESPONSABJLIDAD PENAL. •. 167

. el art 31 CP, disposici6n que paii.ol es, precJSamente, d · t

0„ EI sentido de! art.

regula "el actuar en lugar e. ~ r d~ responsabilidad a 31 CP es facilitar Ja 1mdputac10ln estructura jerärquica

f- · · ntegra as en a personas 1s1cas 1 . do a criterios materiales: uno de de Ja empresa atend1en . . . „ or reiterar la expre-ellos es el "dominio social tip1co ' p . Martin 100

h d'fund1do Gracia si6n que entre. nosotro:. -na ~r Ja jurisprudencia 101. De y ha sido acog1da tarn 1.e p d r de derecho, se contem-ahi que, junto al admm1stra . o d h ho"

d 1 "admm1strador e ec · ple en el la figura e 31 CP an.ade los supuestos de

Por otro lado, el art. tac1·0-n legal o volunta-. . bre o represen "actuac1on en nom · ·dica 0 persona ria de otro", pudiendo se~ este pernsodnoabJ!eurs1entido. Par un

· 'fi tivo en u fisica. Ello es s1gm ca 1· „ n de! precepto se

d. d que Ja ap 1cac10 Jado, en Ja me 1. ": en. d tuaci6n en representaci6n extiende a las h1potes1s e ac

lu ar de otro en Derecho ioo GRACIA MARTiN, El actuar en g lugar de otro en 350 y ss . EI actuar en „

penal (!), 1986, P- 24 ss„ PP· l61 y ss; y tamb1en Derecho penal (II), 1986, PP· y J'emplo S1LVA SANCHEZ,

t es como por e • reclamada por otros ~u. or , 1 t III, p. 385; EI nuevo esce-en Comentanos al Cod1go Pen'.1, 2oo5 PP 23-24. nario del delito fiscal en Esp~na~ d '20~5 que sefiala que

101 Cfr. STS de 14 de nov1e~ ;e e neces~rio que el admi"para la aplicaciön del art. 3_1 ... , ~s 1 en relaci6n con los henistrador haya tenido el dom1n10 soc1aS c 2a de 12 de febre-

. . d "· SAP-Barcelona, ec · ' . chos incr1m1na_ os ' "la tesis del dominio soc1al, como ro de 2008, senalando que 1 de otro permite superar fundamentadora del act_uar en ugar atribuy~ron a la teoria de algunos de los inconven1entes quet.se porque lo decisivo es la

. - tre otros mo ivos, 1 la representac1on, en 1 b el b1'en i·uridico de repre-. _ · · contro so re . _ h' posic1on de dom1n10 o. - . rna de la representac1on. De a I

sentante y no la relac1on int~ t .b yan al representante, que las cualidades de autor1a se ~-rt ~ino por la posici6n de no en virtud de un trasldado_ i:odrmraes1pv~~to de los bienes juridi-

el ha a qu1r1 o . " garante q:1e a.qu 1 f nciones por e1 asum1das . cos en el amb1to de as u

~ j.

H z' . - ~ 168 JESÜS-MARIA SILVA SANCHEZ

' 1·1 ~.,

de una persona fisica, en Ja que COncurran Jas condicioC 1 ~>; nes subjetivas de autoria de! tipo. Tal extremo resulta. ·; importante, en lo que aqui interesa, para las actuacio~. '".;) nes de un sujeto en lugar de un empresario individual; ., asi como para algunos de los delitos societarios (arts:· ,. 290 y ss. CP), que se configuran como delitos especia' 1 102 p d - 1 ' ' es . ero, a emas, por otro ado, y en Ja medida en que se entienda que Ja alusiön a una actuaciön "en nombre o representaciön" no es reiterativa, y que, por tanto, Ja actuaciön "en nombre de otro" puede expresar algo dis" tinto (y menos formal) que Ja actuaciön "en representa' ciön" de! mismo, puede darse una consecuencia adicional. En concreto, que quepa integrar en el art. 31 CP los casos de actuaciön fäctica en lugar de otro (persoria fisica o persona juridica), esto es, de nuevo, con dominio social tipico sobre su ä.mbito de actividad (Ja denominada, en terminos doctrinales, "relaciön externa" 103); sin necesidad de que se den elementos formales adicicina~ !es. De nuevo, ello, que de entrada vendria a significar, para el ä.mbito de las personas fisicas, el equivalente al "administrador de hecho" en el ä.mbito de las personas juridicas, puede tener interes, en lo que aqui nos ocuc pa, para los casos de delitos societarios (asi como -en la criminalidad de empresa- para los supuestos de las ac~

102 En el mismo sentido, SEQUERDS SAZATORNIL, Delitos soci~~ tarios y conductas afines (La responsabilidad penal y civil de la sociedad, sus socios y administradores), pp. 577-578. -,

103 Cfr. GRACIA MARTIN, L., El actuar en lugar de otro en De: recho penal (II), p. 161, quien sei\ala que esta relaci6n externa se refiere a "la posici6n de un sujeto que ha entrado en una esfera de dominio respecto de los bienes juridicos protegidos en dicha esfera", esto es, aquellos casos en los que el "agente ha p.e~etrad.o en una esfera objetiva de dominio y ejerce el dom1mo soc1al sobre Ja vulnerabilidad de! bien juridico". ·.

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BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL„ • 169

tuaciones en nombre de un empresario individual). Pero tambien puede tener interes en el ä.mbito de la actuaciön por personas juridicas, sobre todo si se opta por un concepto de administrador de hecho que no abarque ciertas situaciones de poder fäctico de gestiön. Pues, en efecto, Ja diferenciaciön de una "actuaciön en nombre de otro" diversa tanto de Ja administraciön de derecho como de Ja administraciön de hecho, como, en fin, de Ja representaciön legal o voluntaria, puede permitir que exista una via adicional para ampliar, desde perspectivas materiales, el circulo de sujetos activos de! art. 31 CP.

De modo previo a Ja aplicaciön de! art. 31 CP deben establecerse los presupuestos materiales de Ja imputaciön de! delito al sujeto correspondiente. Ello, dada Ja estructura jerä.rquica de Ja empresa, genera situaciones muy complejas, que aqui sölo pueden indicarse, pero que, en todo caso, conviene tener en cuenta a Ja hora de aplicar el art. 31 CP. Supongamos Ja siguiente estructura. Un alto directivo da instrucciones que redundan en Ja comisiön de un delito especial (por ejemplo, alzamiento de bienes) por parte de un subordinado. En tal caso, estariamos ante una estructura de autoria mediata de! directivo, dä.ndose, en su caso, una intervenciön en comisiön por omisiön de! administrador (si es que este, sabiendolo y debiendo evitarlo, no lo impide). Ahora bien, se trata "como se ha indicado" de un delito especial, de modo que Ja imputaciön al directivo requerirä. que se lo pueda estimar sujeto subsumible en el art. 31 CP 10•. De no estimarse asi, sölo se daria

104 En realidad, esto viene a significar que, en los casos de delitos especiales, el mecanismo de Ja delegaciön solo puede operar de! siguiente modo: el delegado s6lo responde si cabe entenderlo "directamente" subsumible en la previsiön del art.

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170 JESÜS-MARIA SILVA SANCHEZ l ~

la intervenciön de un sujeto en comisiön por omisiön··,' (Ja de! administrador) (arts. 11y31 CP). La sanciön del:Ji directivo (y eventualmente de! empleado) pasaria por:~i estimarlo(s) participe(s) (activos) en tal hecho en comic ~ siön por omisiön. Pero Ja cuestiön se podria complicar • en varios sentidos: por un lado, porque Ja autoria de! administrador en un caso asi puede ser mäs que du~ dosa; por otro lado, si Ja autoria omisiva fuera sölo imprudente; en fin, si entendieramos que se trata de un delito (ademäs de especial) de medios determinados · o de conducta legalmente descrita, de modo que no puede cometerse por omisiön. Pues, de entenderse asi, podria ser necesario concluir Ja impunidad, algo que tambien se plantea para Ja autoria mediata. >

Una estructura distinta es aquella en Ja que el emc pleado realiza activamente el delito especial, algo que no es impedido por el alto directivo competente, quien, a su vez, tampoco es supervisado por el administrador competente en Ja medida en que habria sido preciso. En este supuesto, el unico autor material seria un sujeto al que no cabe aplicar el art. 31 CP. Asi, sölo quedaria una autoria en comisiön por omisiön de! directivo (si es quese estima posible aplicarle a este el art. 31: art. 11/

> 1 )

31 (modalidad fäctica). De lo contrario, el delegado seria, a lo sumo, participe en el hecho 1omisivo' del delegante. Claro estä que ello puede dar lugar a dificultades en aquellos casos· en que el delegado haya realizado una conducta de autoria' mientras que el delegante s6lo haya cometido una omisiö~ constitutiva de participaciön. Pues en tal caso pafece que h".'bria que llegar a la impunidad de todos. De ahi que algun sector proponga imputar el hecho de! delito especial al dekga?te siempre a titulo de autor (en virtud de su especial pos1c10? de ~eber), lo que podria permitir eludir lagunas de pun1c1on: as1 los planteamientos de las posiciones institucionales de deber en el delito fiscal. ( ;

1

BASES DE LA. RESPONSAB!LIDAD PENAL ... 171

art. 31), a Ja que habria que vincular una participaciön en comisiön por. omisiön de!. administrador (superior de! directivo) y, una participaciön activa de! empleado (inferior de! directivo). De· nuevo, convendria insistir en las alteraciones · que puede. provocar el que aqui se constaten hechos de autoria (y/o de participaciön) sölo imprudentes. En el caso de que no se admitiera Ja aplicaciön de! art.·31 al directivo;podria llegarse incluso a Ja conclusiön de que.todos resultan impunes, ya que a los posibles autores no !es resulta aplicable Ja cläusula adicional de imputaciön de.hechos cuyo sujeto idöneo es Ja persona juridica, mientras que el unico sujeto a quien si Je es aplicable no realiza actos materiales de autoria, sino sölo. de participaciön. Todo ello, por supuesto, requiere un anälisis mäs detallado que el que es posible efectuar aqui. .-:::

---~ -<~ 3.2. Los sujeto~ cont~~plados en el articulo 31. El signi

ficado de la menciön del "administrador de hecho". Su trascendencia ~.,-

Si Jas consideraciones que · se acaban de efectuar son correctas, el art.' 31 CP permitiria Ja atribuciön de responsabilidad, · ·en: supuestos de delitos especiales, Y siempre que se den las condiciones generales de imputaciön, a los siguientes sujeto·s: En el marco de Ja actividad de personas ]uridicas: al 'que actue como administrador de derecho i:!e' estas; ·o· como representante legal 0 voluntario· 0 como' administrador de hecho; o, en fin, a otros suje~os que actuareri' genericamente "en nombre" de aquellaiCAdemäs, _y-ahora respecto a personas fisicas (en lo que aqui interesa, a su vez, empresarios individuales): al que actue como representante legal 0

voluntario de ellas;-o, al menos, en su nombre. Con todo, del:ie subrayarse que Ja cuestiön de si Ja

inclusiön de Ja expresiön "en ,nombre" aii.ade a Ja re-


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presentaci6n legal o voluntaria mäs supuestos de ac" tuaciones "fäcticas" en lugar de otro que conlleven un dominio organizativo sobre Ja esfera de! tercero cualificado (persona fisica o juridica) resulta o bviamente dis' cutible. A estos efectos, un argumento gramatical es el de que en el art. 31 CP las expresiones "actuaci6n. en nombre" y "actuaci6n en representaci6n" aparecen claramente disociadas las dos veces que el legislador las utiliza. Por lo demäs, desde el punto de vista teleol6gico, parece claro que Ja expresi6n genericamente relativa a una actuaci6n en nombre de otro puede constituir el instrumento para colmar lagunas que se deriven de una visi6n restrictiva de! concepto de administrador de hecho, contraria a Ja idea de "dominio social" sobre el hecho que se realice. Ello parece especialmente importante a prop6sito de otros altos directivos que actuen como delegados. Pues estos, obviamente, no son administradores de derecho. Si, por otra parte, se niega que sean administradores de hecho, resultaria que no podrian ser autores de los delitos especiales que cometieran materialmente pero cuyas condiciones de autoria recayeran en Ja persona juridica, salvo que dispusieran de ur. poder de representaci6n de esta. Una conclusi6n limitadora que seria extrafio que cupiera en el actual art. 31 CP, en el que Ja adopci6n de una perspecÜva antiformalista es evidente y loable. Ciertamente, cabria pensar en Ja posible sanci6n a titulo de participaci6n sobre la base de una autoria en comisi6n por omisiön de los administradores; pero ello estä sometido a multip!e's Y complejos condicionantes de tipo tecnico (participaci6n en comisi6n activa en un delito realizado a titul~ de autor en comisi6n por omisi6n) que pueden frustrar la finalidad material perseguida (asi, si el administrad?r de derecho o de hecho obr6 imprudentemente, por eJemplo, se produciria Ja atipicidad de! hecho principal

. •

ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ••. 173

que impide una participaci6n punible). En efecto, la sanci6n a titulo de participaci6n activa de! ejecutor material de! hecho (sujeto no cualificado) cuando el unico autor posible (sujeto cualificado) s6lo puede recibir Ja imputaci6n a titulo de comisi6n por omisi6n constituye una hip6tesis tecnicamente posible, pero dudosa. Mäs aun si Ja conducta de! ejecutor material no cualificado es dolosa y Ja de! autor en comisi6n por omisi6n, sujeto cualificado, meramente imprudente. Pues en muchos delitos esta ultima serä'..impune, y en los que sea punible, no deja ·de resultar problemätico el modo de sancionar al "participe" y lo justo de la decisi6n que acabe adoptändose.· Por otro lado; el delito materialmente ejecutado por el sujeto no cualificado puede ser un delito de medios determinadOs, cuya imputaci6n a titulo de autor en comisi6n por omislön al sujeto cualificado que no lo evita es 'mas que discutible. Asi, se daria Ja paradoja de que nos enconfrararrios con un hecho sin autor alguno que Je pudiera dar rel.evancia como "hecho tipico de autor"; y ello impediria Ja sanci6n de todos Y cada uno de los intervinientes (participes en hecho atipico).

En lo anterior se ha·. tratado de mostrar que, en el caso de que el concepto de '·administrador de hecho no se estime capaz de acOger: todos los supuestos de autentico dominio social tipico·, Ja modalidad de actuaci6n "fäctica" en.nombre de otrö-puede aprehender algunos de estos casos. Con todO, se estima preferible seguir la via de un cci'ncepto ampiio,'pero preciso en su contenido material de "administradör de hecho", que precisamen-, .

te agote el conjunto de los_ casos en los que el suj.et?, en virtud de una actuaci6n fäctica, ostenta el dom1mo social sobre la situaci6n tipica. Algo que, a nuestro entender, perinite sin mäs Ja redacci6n de! art. 31 CP. En efecto, esta via parece mäs satisfactoria que Ja de pretender apoyar Ja sanci6_n ·~n estos casos en una generi-

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ca Y fäctica actuaciön en nombre de otro. Pues es cierto que tambien esto ultimo puede corregirse en virtud de la 1dea rectora del "dominio social''. Sin embargo, es supenor el nesgo de que los limites inferiores de tal actuaciön "en nombre de" otro queden muy difusos.

A la vista de lo senalado anteriormente, parece claro que la gran innovaciön de! art. 31 CP es Ja de ser una cläusula que permite hacer responsables de los delitos especiales cometidos en el ämbito de actividad de una persona juridica (sujeto que ostenta las condiciones especiales de autoria) "y obviamente siempre que ~e realic:_n los elementos materiales necesarios para Ja 1mputac1on" a los "administradores de hecho" de aquella. Pues, en efecto, para el concepto de "administrador de derecho" si parece que procede efectuar una remisiön e.n bloque a la legislaciön mercantil 105. Se hace, en camb10, muy necesario determinar que grupos de sujetos pueden ser estlmados "administradores de hecho" a efectos juridico-penales.

Una aproximaciön a Ja figura de! administrador de hecho requiere Ja distinciön de dos campos problemäticos d1versos que denominaremos el "problema de! admimstr~~or de hecho extra-estructural" y el "problema de! admzmstrador de hecho intra-estructural". Par otro Iado, no es seguro que las respuestas que se den a ambos problemas sean igualmente välidas para todos los preceptos de! Cödigo Penal en los que aparece Ja menciön a un "administrador de hecho": en particular, por un lado'. para el ämbito de ap!icaciön de! art. 31 (y de! art. 31 bis) c~, y, por .otro lado, para el ämbito de aplicaciön de los delitos soc1etarios (arts. 290 y ss. CP).

10sj;; 1 . . n e m1smo sent1do, BAUTISTA FERNANDEZ, El administra-

dor de hecho y de derecho, 2007, p. 283.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. •• 175

La discusiön sobre el administrador de hecho extra-estructural versa sobre que personas ajenas a Ja estructura jerärquica de Ja empresa podrian ser consideradas administradores de hecho de estas. Ello depende naturalmente de que la expresiön ~administrador de hecho" del art. 31 CP sea entendida en terminos mäs restrictivos o mäs amplios. A este respecto caben, probablemente, al menos tres conceptos de administrador de hecho que aparecen como circulos concentricos al determinar que personas ajenas a Ja estructura jerärquica de Ja empresa podrian ser consideradas administradores de hecho de estas: a) ninguna, pues ei' concepto de administrador de hecho se eine a los casos de admiriistrador de derecho que actüa como tal pese a existir vicios en su nombramiento 0 inscripciön, o bien. haber caducado su mandato; b) ninguna, pues el concepto de administrador de hecho se eine a casos en que alguien, aun sin haber sido siquiera nombrado, actüa coino administrador con pleno consentimiento interno y conoelmiento· externo; c) seria administrador de hecho Ja persona externa a Ja estructura organizativa de Ja empresa' que, 'de hecho, Ja gestiona.

EI concepfo mäs estricto de administrador de hecho 10 asociiCa'partir'de un acta erectivo en virtud de! cual se pro'cede al nombramiento de! sujeto como administrador,'.a Ja ausencia de'alguno de los requisitos formales a los que el o'erecho~ mercantil condiciona Ja eficacia de tal 'nombrarriiento 10~. Segün esto, administrador de hecho seria uri sujei:o' välidamente nombrado como administl'ador, y 'que obviamente actüa como tal, pero cuyo nombramiento no ha sido inscrito 107

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106 Al respecto, GARC!A. CAVERO,. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa, pp. 112-116.

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107 Segun PEREZ CEPEDA,' La responsabilidad de los admi-nistradores societarios, p;~·· 49, nO entran en el concepto de

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176 JESÜS-MARfA S!LVA SANCHEZ

concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulaciön (como por ejemplo, la falta de legitimidad del örgano que otorga el nombramiento) 108 . El concepto amplio de administrador de hecho, por el contrario, incluyendo por supuesto los casos que integra el concepto restringido, aflade otras situaciones 109 , con el propösito de comprender todos los supuestos en que quepa afirmar que un determinado sujeto, no siendo administrador de derecho, ostenta el dominio social tipico sobre la actividad de la persona juridica. A la luz de lo expuesto, puede afirmarse que el concepto amplio constituye expresiön plena (pues, en realidad, el restringido tambien da cuenta de ella) de la "perspectiva fä.ctica" (o econömica) en la interpretaciön de los conceptos juridicos. Y precisamente el Cödigo penal sustenta claramente tal perspectiva, no siendo necesario recurrir a una interpretaciön extensiva del termino "administrador" para alcanzar a las personas efectivamente responsables de la actuaciön de la sociedad: en concreto, al sujeto que, independientemente de si ha recibido algü.n tipo de

administrador de hecho los supuestos de administrador välidamente _nombrado pero no inscrito en el Registro Mercantil, pues a d1ferencia de! administrador de hecho el administrador no inscrito "puede imputar su actividad a la sociedad en base a su calidad de tal; bastarä Unicamente subsanar su inscripci6n, para que inmediatamente surtan efecto los actos por el otorgados".

108 Cfr. GARCIA CAVERO, La responsabilidad penal del admi

nistrador de hecho de la empresa, p. 115. 109 c 1 omo os supuestos en los que no hay un nombramien-

to, pero un sujeto asume de hecho la actividad de administrac~~n de la empresa. Al respecto, GARCIA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa, pp. 116-120.


nombramiento o no, ejerce tal influencia en la empresa, que puede. ser calificado como ."alma del negocio". La menciön explicita aL"administrador de hecho" Y la amplitud de este concepto comportan que dificilmente pueda recibir la critica de "procedimiento analögico" la inclusiön en su seno de las mäs diversas situaciones de

dominio fä.ctico. ·· > ' · · < Ahora bien, partiendo de lo anterior, todavia pueden

darse das posturas, mäs arriba aludidas, sobre el alcance de la expresiön "administrador de hecho". Ambas comparten, desde luego, segü.n aqui se advierte, los puntos de partida esenciales.; Asi, .en ambos casos. ~e trata de poner de relieve que administrador es tamb1en el sujeto que asume la gestiön de la compaiiia en te_r~inos puramente fä.cticos; pasando a ocupar una pos~c10n tan preeminente que. todas las decisiones ese:ic1ales para la administraciön de la empresa ~arten de el. o, en todo caso, son influidas por el en med1da predommante. A tal fin, no parece en absoluto determinante que haya tenido lugar un acta de nombramiento. Pero ciertamente puede discutirse, en cambio, sobre la med1da en que puedan ser elementos constitutivos de la figura de administrador de hecho una capacidad ilimitada de gestiön, el acuerdo de los socios y del propi? ad~inistrador de hecho al respecto, asi como la ex1stenc1a de un reconocimiento hacia adentro y hacia afuera de la atribuciön de competencias producida.

Para la postura material pero restrictiva, segü.n cabe observar, sein elementos determinailtes del conc.~pto de administrador de hecho, por un lado, una actuac10n permanente, abierta, reconocida fäctk:amente por la soci_edad y por el ·propio sujeto, y, · por otro_ lado, l". ostentac10n de facultades-y realizaciön de act6s matenalmente correspondientes a los que, por. su parte, pero con reconocimiento formal, realizaria un administrador de derecho. , ..

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178 JEsüs-MAR~ SJLVA SANCHEZ

Par ello, se insiste en que es precisa Ja asunciön fä.ctica de "las" funciones de! administrador (y no meramente de "ciertas" funciones de administraciön), de modo que se ocupe Ja posiciön preeminente en Ja empresa; y tambien en que Ja posiciön se ocupe con una cierta duraciön. Ello deja fuera de! concepto de administrador de hecho las situaciones de administraciön oculta; las situaciones en las que las facultades de administraciön se ostentan de modo marcadamente temporal, o estän limitadas en terminos materiales o espaciales.

En el marco de! art. 31 CP resulta dudoso que el concepto material, pero limitado, de "administrador de hecho" sea suficiente para aprehender los supuestos que aqui pueden resultar relevantes. Gramaticalmente, el termino "administrador de hecho" no tiene por que entenderse en el sentido limitado de "el que de hecho ostenta el cargo de administrador", sino que, sin vulneraciön de! sentido literal posible (esto es, sin incurrir en analogia in malam partem), puede extenderse a los casos en que el sujeto "ostenta de hecho poderes de administraciön" sobre la empresa de cuyo ejercicio, en el caso concreto, se ha derivado Ja comisiön de! delito. Esto parece teleolögicamente plausible. En efecto, si lo decisivo es Ja relaciön externa, habrä que determinar si, en relaciön con los hechos que dieron lugar al resultado delictivo, el sujeto ostentaba o no una posiciön de dominio. Para lo que no resulta imprescindible ni el reconocimiento externo ni interno, ni tampoco la ostentaciön de una posiciön estätico-duradera, ni, en fin, tampoco un dominio sobre todo el conjunto de la actividad de la empresa. Basta con que, con o sin reconocimiento, de modo permanente o temporal, de modo generico o especifico para el ämbito en que tuvo lugar el hecho delictivo, se constate el dominio tipico, Ja capacidad decisoria. A la vista de todo esto, desde luego cabria incluir en el

BASES DE LA RESPONSABIL!DAD PENAL„. 179

concepto de administrador de hecho al sujeto que se sirve como administrador de derecho de los denominados fiduciarios, testaferros u hombres de paja; o bien ostenta el control de las decisiones en el ämbito de una sociedad a traves de la unidad de direcciön econömica caracteristica de los grupos societarios. Es decir, a los que hemos denominado administradores de hecho

extra-estructurales. EI caso paradigmätico de administrador de hecho

extra-estructural seria aquel en que el administrador de derecho es un testaferro que recibe todas las indicaciones de aquel. Ahora bien, entre este caso limite y el caso en que el administrador de derecho ejerce sus funciones con plena autonomia, se dan figuras intermedias en las que la posiciön de! socio o tercero que transmite indicaciones al administrador de derecho puede ser dudosa: oscilan, por tanto, entre la autoria de!. delito especial y la cooperaciön necesaria en este. Dada que esta distinciön resulta especialmente importante tanto en terminos sistemäticos como en lo relativo a Ja medida de pena aplicable (por Ja repercusiön de! art. 65.3 CP), parece claro que el tema <lebe ser estudiado algo mäs de lo que lo ha sido hasta ahora. De momento sölo es posible decir que entre administraciön de hecho y cooperaciön necesaria con el administrador de derecho se da una zona gris; y que esa gradualidad decreciente es directamente correlativa a Ja gradualidad creciente existente entre el mero testaferro y el administrador de derecho con plenitud real de funciones. Lo que si habria que descartar es, pues, Ja coautoria entre un administrador de derecho con plenitud real de facultades Y un administrador de hecho.

En cambio, Ja discusiön sobre el administrador de hecho intra-estructural tiene por objeto Ja determinaciön de que personas, situadas por debajo de! 6rgano

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180 JEsüs-MARIA SrLvA SANCHEZ

de administraciön y que desarrollan funciones directivas, pueden ser reputadas administradores de hecho. D~sde la concepciön mas amplia de la expresiön "admm1strador de hecho", ciertamente cabe incluir en este concepto a los altos directivos. Estos seran muchas veces apoderados, y, por tanto, podrän ser incluidos en la expresiön del art. 31 CP relativa a los que "actüen en representaciön legal o voluntaria de otro". Asl, los gerentes o directores generales. Pero, aun en el caso de que no sean apoderados, o no actüen mediante el poder correspondiente, pueden ser estimados "administradores de hecho" si, en el caso concreto que dio lugar a la producciön del hecho delictivo, ostentaban un poder decisorio que podriamos reconstruir en clave de "dominio social tipico". Ello, sin embargo, plantea la duda acerca de en que nivel cesa la posibilidad de tal calificaciön. La idea rectora es, como se indica, la de la posesiön o no de "dominio social tipico". A partir de ahi, se entiende que sölo pueden ser estimados administradores de hecho aquellos altos directivos "apoderados o no" que reciben la delegaciön de competencia directamente de sujetos pertenecientes al örgano de administraciön: pues sölo estos participan de la esencia del dominio que es inherente a la administraciön, aunque lo hagan en terminos delimitados por razön de tiempo, espacio o materia. Asi las cosas, el hecho de la relaciön !aboral (con los consiguientes elementos de dependencia y ajenidad) no obstarla a la imputaciön jurldico-penal de! delito en calidad de administrador de hecho. Estos sujetos podrlan ser. a~tores en comisiön activa, o bien en comisiön por om1s10n respecto a hechos realizados por sus directos subordinados. Lo que implicarla respectivamente una autorla en comisiön por omisiön, o participaciön en comisiön por omisiön de los administradores.

La legislaciön extrapenal proporciona algunos datos en este sentido. Asl, el art. 1.4 de la ley 26/1988, de 29

8ASES DE LA RESPGNSABILIDAD PENAL .•• 181

de julio, de disciplina e intervenciön de entidades de credito, define como sujetos responsables, ademäs de las propias entidades, a los "administradores o miembros de los örganos colegiados de administraciön, a sus directores generales o asimilados, entendiendose por tales personas aquellas ·que desarrollen en la entidad bancaria funciones de alta direcciön bajo la dependencia directa de un örganci de administraciön o de comisiones ejecutivas o consejeros delegados del mismo". Por su parte, en el ämbito !aboral, el art. l .det RD 1382/1985, de 1 de agosto, por et que, se regula la relaciön !aboral de caräcter especial del personal de alta direcciön, sefiala que "se considera personal de alta direcciön a aquellos trabajadores qtie ejercitan poderes inherentes a la titularidad juridic;a de la empresa, y'_relativos a los objetivos generales de_.la misma, con autonomla y plena responsabilidad sölo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de;la persona o de los örganos superiores de gobierno y administraciön de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Este concepto de: administrador de hecho resulta, por lo demäs,: especialmente jmportante para todo el ämbito de los delitos societarios; pues parece claro que por razones sistemäticas y de. coherencia el alcance de la expresiön "administrador de: hecho" ha de ser el mismo tanto en el art. 31; como. en los tipos de los arts. 290 y ss. Sin embargo( en los delitos de los arts. 290 y ss., configurados corn.o delitos especiales, el circulo de los autores· se reduce a los·tadministradores de hecho o de derecho". Po·r.'su parte, como se ha seftalado, los altos directivos, en·ei caso de que sean apoderados, sölo son representantes voluntarios de la sociedad (y no de sus administradores); y si no son apoderados, ni siquiera eso.-Asl las cosas, o bjen se incluye al personal de alta direcciön entre los administradores de hecho de la persona jurldica, 0 noes posible que sean autores de

182 JESÜS-MARIA SILVA SANCHEZ

delitos societarios, ni directamente, ni indirectamente por aplicaciön a estos delitos et art. 31 CP. y sin embar'. go, la experiencia muestra que entre tos alt~s directivos pueden realizarse actos de gestiön desleal (sobre todo s1 son ~p?derados de la empresa). Algo parecido sucede a propos1to .de los presidentes de junta general · que no sean admm1stradores de derecho: pues o bien se estima que pueden incluirse en el ämbito de ta administraciön de hecho, o bien muchos de los supuestos del art. 293 CP qu.~darän impunes. Pese a que es evidente· que ta a~opc1on de una perspectiva concreta respecto a ta noc1on de "dominio social tipico" sobre et hecho debe conducir a afirmar su concurrencia en estos casos. (

La evoluciön de lajurisprudencia participaba de esta concepciön amplia de la figura del "administrador de hecho". Sin embargo, la STS 606/2010, de 25 de junio, pa_rece propo.ner la acogida de un concepto bastante mas restnng1do de "administrador de hecho intra-est;uctural''. Reproducimos aqui su tenor sobre este part1cular'. que pone de retieve que et directivo solo podria ser temdo por tat en casos en que los administradores de derecho no estuvieran ejerciendo sus funciones de forma supraordenada a este. ('

' "Los recurrentes no pueden ser considerados aUtores

de! delito de defraudaci6n tributaria por el que vienen condenados: porque no les alcanza la transferenCia es-tablecida en el articulo 31 de! C6digo Penal. .

"1. Cuando el sujeto, el que reü.ne la condiciÖ~ 'sujeto pasivo tributario' sin la cual no puede ser -ienido ~or au.to~, es una persona juridica, la exigencia politlco-cnn;im.al de evitar impunidades, ha dado lugar at establec1m1ento de la denominada cläusula de transferencia ~n virt~d de esta se etransfierei a un sujeto que no. esta_ revestldo de ella, pero que actüa en Jugar de qu1en s1 la_ posee, la cualidad que se requiere para responder a titulo de autor. A ello responde el articulo 31


del C6digo Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoria de intranei, posibilitando su imputaci6n a titulo de autor. Esa eposibilidadi no implica por si sola eefectividadi de tat imputaci6n por ese titulo .. Para ello se requiere atender, ademäs, a exigibles criterios de imputaci6n o atribuci6n de responsabilidad · penal .. Al respecto podemos adelantar das consideraciones: a) ni basta ser administrador para recibir-, la transferencia de esa responsabilidad, y b) ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Confundir la extensi6n de! ämbito de• sujetos que pueden responder a titulo de autores,. con las reglas de imputaci6n, objetiva y subjetiva; de responsabilidad penal provocaria una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. Ser administrador de una persona juridica es calidad que solo Je convierte en autor · posible del delito, cuando Ja configuraci6n tipica de este exige un sujeto que ha de tener las caracteristicas que solamente la persona juridica tiene. Para, ademäs, ser efectivamente responsable, debe ·satisfacer el criterio de atribuci6n de responsabilidad penal. .„

"2. Par otro 18.do tambien-puede devenir intraneus, en virtud de esa transferen.cia de! articulo 31 del C6-digo Penal, ·quien sea adi:ninistrador de hecho, aunque no se haya 'jiroducido Ja investidura formal de! cargo. Previsi6n legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuaci6n de lapersona juridica, bien en ausencia de adfflinistrado~E:S'formales, bien porque existiendo estos,. infiuyen ae'ci.sivamente sobre los mismos. Pero, el debido respeto al principio de legalidad lleva a erradicar extensiones del ambito subjetivo mas alla del sentido del teito legal. No solamente del penal, que no precisa demiSiado, sino'-del mercantil. Bajo esta perspectiva resulta diferenciable la funci6n de administraci6n de las personas ju~dicas de tal naturaleza, de las

184 JESÜS-MARiA SILVA SANCHEZ

funciones de gesti6n de empresa propias de factores, gerentes, directores generales, etc. No resulta razonable que en el ämbito penal se adopte una intcrpretaci6n mäs laxa que la que rige en el ämbito tributario. En este (articulo 43 de la Ley General Tributaria, en su redacci6n actual, que an.ade el administrador de hecho a la previsi6n del correspondiente articulo 40 en la redacci6n de 1963 de dicha ley) tampoco cabe admitir como administrador de hecho a quien no reUne determinadas condiciones.

"Corno advierte algUn sector doctrinal, las exigencias preventivas del emodernoi Derecho Penal para sancionar estas conductas no <leben hacernos renunciar a criterios de formalizaci6n de la respuesta juridica que son propios del Derecho Penal. La excesiva laxitud en la asignaci6n del rol de eadministrador de hechoi puede acabar por diluir la naturaleza misma del delito especial propio. Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho. Asi no serä obstäculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designaci6n o finalizaci6n del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones. Tambien pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actUan como tales, sin previo nombramiento o designaci6n, si su actuaci6n como tales administradores, adem<is, se desenvuelve en condiciones de autonomia o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstarci a dicha consideraci6n la existencia de administradores formales que efectivamente desempefl.an su funci6n con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actUan en colaboraci6n sin jerarquia en su relaci6n.

"3. A tal efecto serä relevante la consideraciön de la concreta organizaciön interna de la persona juridica


con la que se configura su especifica estructura. Matizändola, en su caso, respecto de la de la empresa, de la que aquella persona juridica es titular. En esa perspectiva han de diferenciarse las previsiones legales y estatutarias que determinan la posiciön de quienes forman parte de los correspondientes Consejos de Administraciön o de otros örganos en los que tambien se integran administradores en sentido propio: comisiones ejecutivas o delegadas, consejero delegado. Diversa es la posiciön de los directivos. Incluso de los ealtosi directivos. En principio los que componen el Consejo son örganos de la persona juridica. Los directivos lo son mäs exactamente de la empresa. De ahi que los ämbitos de incidencia de sus facultades sean diverses. En el plano formal cabe hacer alguna precisiön. Asi los directivos de la empresa, cualquiera que sea su nivel, son dependientes de los örganos de la persona juridica. Vienen reglamentariamente definidos como el trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad juridica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomia Y plena responsabilidad, sölo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los örganos superiores de gobierno y administraci6n de Ja entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad (RD 1382/1985)" 1w

Por otro lado, el art. 31 CP mantiene la sanci6n, ademas de para el administrador de hecho o de derecho de una persona juridica, para el sujeto que actü.a en nombre o representaci6n legal o voluntaria de otro, entre los que se incluyen las personas juridicas. Sobre el ~!cance que pueda tener la referencia a la representac10n no parece que sea preciso extenderse con profusi6n. En el

11° Cursivas ailadidas.

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caso de las personas juridicas, esta abarca, en puridad, y en su variante de "representaci6n legal", a los administradores de derecho y, a fortiori, a los delegados, en el sentido estricto mercantil de la expresi6n (consejeros delegados, miembros de las comisiones ejecutivas). En su variante de "representaci6n voluntaria", se extiende a los apoderados. Hay quien entiende que estos, en el caso de tener un poder general, pueden llegar a ser estimados administradores de derecho; en cambio, caso de no ser asi, se discute incluso que quepa caracterizarlos como administradores de hecho. Desde Ja perspectiva aqui seguida, parece posible sostener, sin embargo, que los apoderados pueden ser estimados "administradores de hecho" en Ja medida en que gocen de capacidad decisoria sobre un hecho concreto que adquiere trascendencia delictiva (dominio social tipico).

Una cuesti6n concreta, especialmente compleja, es Ja relativa a si cabe, en casos de delitos especiales cuyas condiciones de autoria concurren en Ja persona juridica, una imputaci6n de responsabilidad al representante de! administrador de derecho de Ja misma. Ello es imaginable en terminos generales, pero especialmente concebible en casos en que el administrador de derecho de la persona juridica sea, a su vez, otra persona juridica; pues esta ha de designar un representante en el 6rgano de administraci6n de Ja persona administrada. Se podria plantear, en este caso, Ja hip6tesis de una doble aplicaci6n sucesiva de! art. 31 CP. Asi, para un delito' especial cuyas condiciones de autoria concurrieran en Ja persona juridica, apareceria, en primer lugar como posible autor, en virtud de lo dispuesto en tal precepto, el administrador de derecho. Y, tras una primera aplicaci6n de! art. 31, cabria considerar si es posible entender que las condiciones de autoria se dan en dicho administrador y, por tanto, puede volverse a

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aplicar el art. 3 L CP para imputar responsabilidad a su representante. Sin embargo, ello, a nuestro juicio, no es posible, pues supondria una aplicaci6n anal6gica de! art. 31 en este extreme. En efecto, el representante de! administrador de derecho no es ni administrador de derecho ni representante de Ja persona juridica en la que concurren las. condiciones de autoria y, por tanto, de entrada su conducta no es subsumible en el art. 31. Sentado esto, Ja conducta de dicho sujeto (representante de Ja persona juridica administradora) s6lo podrä ser subsumible en el tenor de! articulo 31 si se estima que es "administrador de hecho.". de Ja persona juridica administrada (por su representada); o que, genericamente, obra "en nombre". de esta. Tal posibilidad, en Ja medida en que se de el requerido dominio social tipico (cosa perfectamente concebible si; en efecto, rige los destinos de Ja persona juridica administrada), ofrece mäs dificultades relevantes que las comunes a todos los casos limite de! concepto. de administrador de hecho. Par lo demäs, conviene reseiiar c6mo, desde tal punto de vista, Ja situaci6n de! representante de Ja persona juridica administradora; frente a eventuales responsabilidades por hechos cometidos en~ el ämbito de Ja persona juridica administrada, es similar a aquella en la que se encuentran los sujetos pertenecientes a los 6rganos de administraci6n de Ja persona juridica administradora: tampoco estos (administradores de derecho, por ejemplo, de dicha persona juridica administradora) son ni administradores de derecho ni representantes de Ja persona juridica administrada: Par ello, s6lo un anälisis de su intervenci6n · desde Ja perspectiva de la figura de la "administraci6n ·de hecho",· puede permitir Ja eventual fundamentaci6n de una responsabilidad penal.

Par lo que hace,· en cambio, a los delitos societarios especiales conterriplados en los arts. 290, 293, 294 0

188 JESÜS-MARIA SJLVA SANCHEZ

295 CP, Ja valoraciön de Ja posible responsabilidad de los representantes o administradores de derecho de Ja persona juridica administradora es obviamente distinta. Pues, dado que en estos delitos el sujeto idöneo es el administrador de hecho o de derecho (en nuestro caso, la persona juridica administradora), tanto el representante como el administrador de derecho de! administrador de derecho (dicha persona juridica administradora) podrän ser estimados autores (ex art. 31 CP) de tales delitos, sin necesidad de recurrir a Ja figura del administrador de hecho (en la que, a Ja luz de lo seflalado antes, tambien podrian ser, con todo, inscribibles).

Por lo demäs, sobre Ja base de las consideraciones · efectuadas puede afrontarse la cuestiön de Ja atribuciön

de responsabilidades en el marco de grupos de sociedades. En particular, la imputaciön a los titulares de la direcciön econömica de hechos delictivos cometidos en el marco de sociedades filiales. Obviamente, conviene insistir una vez mäs en que lo primero que serä necesario constatar en estos casos serä Ja realizaciön de los actos materiales de comisiön activa o comisiön por omisiön. Ahora bien, sentado esto, el hecho de que las condiciones subjetivas de autoria de! delito correspondiente concurrieran tan sölo en la persona juridica caracterizada como sociedad filial no obstaria a imputarlas, en su condiciön de administradores de hecho, a personas fisicas ubicadas en Ja sociedad matriz. Ello ciertamente requerirä Ja determinaciön de Ja direcciön econömica que propicie, a su vez, el dominio social tipico que aqui es relevante; y, a tal fin, serä preciso comprobar en que medida Ja gestiön descentralizada no se opone a dicho autentico "dominio". Asi, cabria sostener que, en los casos de grupos de sociedades, puede llegar a hacerse responsable el sujeto que domina efectivamente Ja unidad econömica, aun cuando no sea administrador

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de derecho y-ni siquiera.accionista de ninguna de las sociedades concretas. ·:·. ::.:

Los ambitos reseflados (personajuridica administradora, grupos) ofrecen obviamente dificultades en cuanto a su inclusiön en el concepto de administrador de hecho de! art. 31 CP. En efecto, se trata de fijar su limite "por arriba", esto es, mäs allä de Ja administraciön de derecho de Ja personajuridica. Tan problemätico o mäs resulta, sin embargo, tal y como se seflalö, su delimitaciön "por abajo", esto es; en niveles mäs pröximos a Ja ejecuciön material de! hecho, en los que ya no hay relaciön orgänica, sino sölo !aboral, con la sociedad en cuestiön. Al respecto, baste reiterar ahora lo que se indicö en el lugar correspondiente: esto es, que aqui se acoge la tesis de que sujetos pertenecientes al personal de alta direcciön pueden ser estimados "administradores de hecho", . si . bien ello se refiere a los que reciben la delegaciön de competencias de sujetos directamente pertenecientes al örgano de administraciön.

,ll ~ ';:· „ 3.3. Confluencia-de responsabilidades de administrador

de hecho y de derecho ~

A Ja vista de lo seflalado en päginas anteriores, parece claro que · aqui se estima admisible la concurrencia de situaciones de adrriinistraciön de derecho Y de hecho con la ·consiguiente posibilidad de una eventual conf!u'encia de responsabi!idades. Es mäs, segun lo dicho cabria incluso Ja concurrencia de dos situaciones de ~dministraciön de hecho que lo fueran por distinto "titulo". Asi, uno en el sentido mercantil de la expresiön, con nombram-iento no in'scrito o que adolece de ciertos vicios; y otro; en el sentido inäs material de la expresiön (sujeto que controla la gestiön social). Asi, y desde las premisas generales sentadas, cabria hacer responsable de un deterrninado proceso delictivo, a un sujeto per-

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teneciente al personal de alta direcci6n en calidad de autor, lo que seria compatible con Ja atribuci6n por omisiön del mismo al administrador de derecho 111 •

De nuevo, Ja posibilidad apuntada, que no desborda el sentido literal posible de los terminos de Ja ley, puede mostrarse como imprescindible en terminos de atribuci6n de responsabilidad al sujeto que ostente el dominio social tipico. Pues, en efecto, Ja exclusiön de toda posible apreciaciön de una situaci6n de administraci6n de hecho cuando existe administrador de derecho puede dar lugar a claras situaciones de impunidad. Ciertamente, si el administrador de derecho puede ser hecho responsable plenamente, no habria problema para configurar una participaci6n de quien controla Ja vida de Ja empresa (como inductor o cooperador necesario). Ello valdria incluso en el caso de un administrador de derecho irresponsable por falta de culpabilidad (inexigibilidad, error de prohibici6n). Ahora bien, piensese, por ejemplo, en el administrador de derecho que obre en error de tipo, o en estado de necesidad. En un caso asi, la soluciön consistente en atribuir al hombre de aträs que realmente controla Ja gestiön social (o al hombre de adelante: alto directivo) Ja condiciön de mero participe de! administrador de derecho conduciria directamente a su impunidad. S6lo, pues, Ja estimaci6n de que puede ostentar Ja cualidad de autor (como administrador de hecho) permitirä, por ejemplo, una soluciön de autoria mediata para el sujeto que ha instrumentalizado al administrador de derecho, o de autoria directa a quien ha ejecutado el proceso delictivo de modo tal que el administrador de derecho solo es responsable de su imprudente no-evitaci6n.

111 Cfr. SrLVA SANCHEZ, en Comentarios al C6digo Penal, t. III, PP· 403-404.

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ßASES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. •• 191

Aunque, como se advierte, no son estos los unicos casos, se trata, de este modo, de. eludir, por ejemplo, los obstäculos que en ocasiones pueden venir representados por la presencia de testaferros u hombres de paja que se configuran como administradores de derecho pero que estän bajo el control o dominio de administradores de hecho 112. La jurisprudencia, siguiendo Ja definici6n del Diccionario de Ja Real Academia, entiende que el testaferro es quien· "presta su nombre ·en un contrato, pretensi6n 0 negodo que en· realidad e·s de otra persona" 113

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La opci6n propuesta permite. hacer responsables, de modo conjunto con aquellos (si obraron con dolo) a los socios (o ni siquiera esto) que, sin ser administradores de derecho, si tienen el contr,()l Y, toman las decisiones en Ja sociedad; ello, tani:O por Ja via de Ja comisi6n activa como por la de Ja comisiön por omisi6n. Si el administrador de 'derecho ·obr6 en error, el administrador de hecho se configurarä como autcir mediato 114

• Por otro lado, ello tambien permite superar barreras de personalidad juridica en casos 'de sociedades fiduciarias, instrumentales: asi coni.o, en fin; en los casos de grupos de sociedades, ··a fin de hallar la persona o personas que, realmente 'ostentan ·ei control sobre las decisiones con relevancia' jl.lridico-penal en las sociedades filiales. De nuevo aqui 'aparece Ja posibilidad de configurar situaciones de autoria mediata 0 de autor tras el autor.

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11 2 Cfr. GARCIA CAvERci;'La responsabilidad penal de! admznistrador de hecho de la empresa, -p: 123.

113 Cfr. STS de 20 de rÜarzo de 20.07; STS de 18 de octubre de 2004. ""; "' '- -"

114 En eS~ sentido RAGUits I VALi.tS~ "La responsabilidad penal de! testaferro en delitcis cometidos a traves de sociedades mercantile's: problemas de imputaciön subjetiva", InDret Pe-nal 3/2008, p. 8. - --::::· Y

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192 JEsüs-MARiA SrLVA SANCHEZ

En definitiva, se pone de relieve c6mo Ja cuesti6n decisiva no es la derivada de Ja relaci6n interna, sino Ja que se corresponde con Ja relaci6n externa: Ja situaci6n fäctica y concreta de poder decisorio (dominio social). Dei m1smo modo, conviene senalar que el recurso a testaferros u hombres de paja no excluye Ja responsabihdad de! administrador de hecho en el sentido amplio resenado lls. Tampoco Ja responsabilidad de este libera al testaferro de Ja suya, a no ser que en el concurra realmente alguna de las causas genericas de exclusi6n de Ja responsabilidad penal.

ll5 E 1 . 'd n e m1smo sent1 o, GARC1A CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa, pp. 122-123.

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. ' ~' CAPiTULO IV

DEBERES DE VIGILANCIA Y COMPLIANCE EMPRESARIAL

„' 1 EL DEBER DE VIGILANCIA ··, (

!):< ..;,

Sobre el 6rgano· de administraci6n de una empresa pesan dos grandes'' clases de deberes. Por un lado, los que cabe denominar deber'es ad intra; estos, de naturaleza fiduciaria; dan cuenta de Ja relaci6n entre las posiciones juridicas de· gestor y propietario/s, y su contenido puede resumirse, en Ja noci6n de lealtad. Por otro lado, los que denominamos deberes ad extra, que pertenecen, de entrada, a la categoria· de los deberes negativos, cuya infracci6n puede i:ener lugar, no obstante, en comisi6n activa 0 en comisi6n por omisi6n (omisi6n impropia).

La aproximäci6n a los deberes ad extra del 6rgano de administraci6n. puede tener lugar a traves de das metodos: Por un lado, mediante el metodo de la tradici6n dogmä.tica clä.sica, que pa'rte del ejecutor inmediato del hecho; este puede denominarse metodo bottom-up. Por el otro, mediante un metodo que parece mä.s ajustado a las especificidades del Derecho penal de la empresa (y de hecho es el acogido en la praxis judicial): el metodo topdown. Este ultimo metodo· da cuenta del hecho de que, en la criminalidad de empresa -como, en general, en la criminalidad de ,las organizaciones-, el ejecutor inmediato no es nec'esariamente el mä.ximo responsable del

fundamentos del derecho penal de la empresa

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