TRABAJO DE FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y FILOSÓFICOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ALUMNO: ANI CASTILLO

ABRIL 2014

Exclusión social e inclusión jurídica a través de la identidad virtual

Resumen

Las modernas sociedades del conocimiento plantean, desde un punto de vista jurídico, conflictos que se extienden más allá del simple hecho delictivo. Si ello lo cohesionamos con la creciente demanda y acceso de usuarios menores de edad a las TIC y lo reiterado de las conductas ilícitas en este medio, de suyo, es ponderar los aspectos influyentes en los perfiles de conducta y tutela jurídica desde un momento previo a la punibilidad del hecho, desde el origen del presunto delito virtual y así preveer sus posibles consecuencias. El objeto del presente trabajo, será exponer los diversos grados de conexión existentes entre el uso de los entornos virtuales, la carencia específica de regulación penal para este tipo particular de comportamiento delictivo en menores, así como la importancia de la identidad, a través de la identidad virtual, en la teoría del delito aplicada a conciencias en formación.

Introducción

Al hablar de sociedad del conocimiento estamos estableciendo una correlación entre la sociedad consuetudinaria y los puentes tecnológicos que fruto de la primera han culminado en la segunda para ser aprovechados por el ser humano.

El conjunto de medios que conforman esta nueva era social es de enorme importancia, no sólo desde el punto de vista informativo sino desde el uso que de esa información pudiere extraerse.

Pero, de otro modo, la sociedad del conocimiento no es simplemente una suerte de medios tecnológicos que construyen nuevas formas de interacción o comunicación social distintas de las usuales, sino que es también un espacio en el que la vulneración a la ley adquiere una enriquecedora tipología de matices conductuales que operan al margen de las vulneraciones habituales. Suele ser usual que en los estudios estadísticos realizados sobre el uso y/o abuso del acceso a la información y las comunicaciones virtuales en los menores, su objeto principal de análisis sea el precisamente el comportamiento de éstos.

Pero sería también importante y de gran utilidad a la hora de establecer un perfil de comportamiento, centrarse en el perfil de la tutela a la que se encuentran sometidos para concretar la tipología de conducta ante los entornos virtuales, y fundamentalmente, para establecer un perfil de tutela jurídico-penal del menor de cara a la prevención delictiva.

La implementación del uso de las TIC en la sociedad del conocimiento se articula en una presencia cada vez mayor en el ámbito educativo dadas las posibilidades que ofrece. De este modo, en el aula se están realizando intentos bastante fructíferos para concienciar sobre el uso adecuado de los entornos virtuales, pero la vida cotidiana transcurre al margen de la escolarización; y, en cierto modo, lo que se aprende puede ser empleado con fines ilícitos. A este respecto, en los últimos años, ha aumentado considerablemente el número de delitos cometidos en los entornos virtuales por menores de edad.

Nos enfrentamos por tanto a un fenómeno emergente cuyas magnitudes son complejas de valorar ya que “en el plano de la dogmática jurídico-penal la criminalidad informática puede suponer una nueva versión de delitos tradicionales o la aparición de nuevos delitos impensables antes del descubrimiento de las nuevas tecnologías, virus informáticos, accesos indebidos a procesamiento de datos para alterar su funcionamiento (…)Desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal la criminalidad informática obliga a revisar los elementos constitutivos de gran parte de los tipos penales tradicionales. (…) De otro lado, la criminalidad informática se caracteriza por las dificultades que entraña descubrirla,

probarla y perseguirla (…) La propia precariedad y anacronismo del sistema jurídico penal refuerza la tendencia a no denunciar estos delitos, para evitar la alarma social o el desprestigio que de su conocimiento podría derivarse. Por ello las más de las veces las víctimas prefieren sufrir las consecuencias del delito e intentar prevenirlo para el futuro, antes que iniciar un procedimiento judicial.

Esta situación dificulta el conocimiento preciso del número de delitos perpetrados y la planificación de las adecuadas medidas legales sancionadoras o preventivas” Muchos de estos delitos virtuales parten de la suplantación de identidad, bien sea en la realización de fraudes económicos, bien sea para el ciberacoso o inclusive secuestros virtuales (que se han puesto tan de moda en países como México y Venezuela), o uno de los perfiles delictivos básicos como lo es el inicio del menoscabo de la integridad física y moral. Por tanto, el problema de la identidad virtual debe recibir un tratamiento prioritario en orden a la prevención de futuros hechos delictivos.

En este sentido, la discernibilidad del menor de edad ante las oportunidades que brinda la sociedad del conocimiento es limitada. Si bien, puede entenderse por limitada la discernibilidad de cualquier sujeto ante cualquier tipo de conocimiento y ante cualquier actuación derivada de éste. Pero en el caso de sujetos menores, este hecho se agrava pues puede resultar prácticamente imposible intentar hacer entender la gravedad de lo injusto a quien no concibe un daño latente respecto a si mismo o respecto a los demás.

Identidades: ¿Reales o virtuales? Desde un punto de vista sociológico, la identidad del menor es un proceso en construcción a partir del que se irá conformando la identidad vital en función del desarrollo moral y de la cohesión de éste con el mundo social inmediato en el que se encuentra inserto.

La identidad es un constructo eminentemente experiencial del sujeto en su mundaneidad e independiente de la edad vital, por lo que es enormemente importante la salvaguardia por todo tipo de medios (fundamentalmente los legales) en la construcción de las futuras identidades sociales a través de mecanismos con carácter preventivo, los que aun así a veces no resultan del todo eficientes. Las políticas públicas ante el creciente uso de las Tics se han adaptado y se han ido orientando en este sentidas y, directas o indirectamente, trabajan sobre la preservación de la identidad del menor. Pero aun así, el tratamiento que recibe la identidad se sitúa en un plano valorativo externo.

Desde el punto de vista del derecho penal, la identidad aparece como uno de los elementos del delito de cuya certeza depende la calificación del hecho delictivo, y en consecuencia su punibilidad; por tanto, más si cabe es relevante este elemento en aquellas conductas delictivas en las que estén involucrados menores, y

primordialmente en los entornos virtuales. En primera instancia cabe preguntarse si existe un derecho general a la identidad, puesto que los académicos estudiosos de la materia, suelen vincular la idea jurídica de pertenencia o inclusión en el entramado socio-jurídico a la noción de identidad cuantificable. Pero desde el punto de vista de la sociedad del conocimiento, la definición anterior no cumple las expectativas bajo las que la justicia individualiza al individuo en favor del orden social.

El uso de los entornos virtuales favorece enormemente el desarrollo de identidades paralelas a la propia, “al trocarse el proceso de conocimiento del in-terlocutor, se facilita la posibilidad de diseñar, a plena conciencia, la imagen de sí mismo que el sujeto quiere proyectar. Las comunidades virtuales están diseñadas, precisamente, para permitir a sus usuarios la posibilidad de re-crearse, re-diseñarse y convertirse en versiones mejoradas, de sí mismos. Desde esta perspectiva, resulta interesante ver la manera como al construir una representación, quizás ideal, el individuo está organizando su identidad basándose en características, reales o no, como si se tratase de un mensaje que va a ser decodificado; es decir, que el proceso de la creación de la identidad virtual es un proceso consciente y no formado con el paso del tiempo, la socialización y la experiencia”.

Identidad que no proviene necesariamente de la suplantación de la identidad del otro (s), sino de la invención de una identidad virtual cuyo fin a priori es determinado. Desde la importancia que reviste para el derecho penal la caracterización de la identidad y su vinculación con la finalidad, es menester abordar la misma desde dos aspectos: identidades en construcción-identidad adquirida. Las identidades en construcción son el objeto del presente trabajo, y de suyo, son las que, en orden a establecer perfiles de comportamiento delictivos relacionados con el uso de las nuevas tecnologías, deben recibir un trato privativo.

Los menores de edad a través de su identidad interaccionan con el medio, a partir de esta interacción puede surgir la impronta del delito, bien sea este planificado o repentino. En este sentido la finalidad no importa, sino establecer una prioridad jurídica en los e-delitos que desde la punibilidad evite y adapte la consecuente pena al grado de vulnerabilidad de su conciencia.

La identidad adquirida en menores de edad es la manifestación virtual de la suplantación de la personalidad. Este tipo de comportamiento en la red, es de facto cotidiano. Fundamentalmente, los menores de edad intentan realizarse en una personalidad virtual en la que encajan la proyección externa que no consiguen establecer en sus relaciones cotidianas. Relaciones cotidianas, que, por otra parte en la sociedad actual están entrelazadas con las relaciones virtuales. El menor,

dependiendo de su capacidad de discernimiento puede no distinguir con claridad entre realidad y virtualidad, o por el contrario puede distinguirlo, pero a la hora de la comisión de un delito lo que importa, jurídicamente, es la consumación.

Apología jurídica del comportamiento delictivo

La Ley del Menor y la sociedad del conocimiento. La primera fase del comportamiento delictivo en menores, parte, como es lógico de una colisión de derechos, que comportan unas particularidades según la clase de delito de la que se trate. Es crucial al hacer esta referencia establecer tres dimensiones ineludibles en la apología del comportamiento delictivo: la edad concreta del menor, la posición activa o pasiva que éste ha tomado respecto del delito y su tipo, y finalmente la trascendencia del hecho delictivo respecto a su capacidad de discernimiento. Y ello en base a que “las normas sancionadoras de la normativa de menores, se basan en una justicia esencialmente individualizadora, basándose en el principio de interés del menor. A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal de adultos, no se dispone de una sanción para cada delito o falta, ni necesariamente a todo hecho que suponga una infracción penal sigue una respuesta judicial”.

La primera de las dimensiones hace referencia al hecho temporal. El menor de edad es aquel que no supera los 18 años que establece nuestro texto constitucional para alcanzar la mayoría, “resulta interesante, en este sentido, el punto de vista de Holt, para quien, como veíamos, la infancia tal cual la conocemos es una institución determinada de forma artificial por el Derecho al dividir la vida humana (que en realidad es un continuo devenir) en dos compartimentos estancos y artificiales: infancia, hasta la mayoría de edad, y adultez o madurez, a partir de esa edad. De esta manera, habría que entender que el niño no es la persona incapaz que se nos ha hecho creer, o al menos, que sus incapacidades no son más relevantes que las de los adultos para el reconocimiento de derechos y libertades; es decir, que no existen circunstancias relevantes que hagan necesaria y justificada la desigualdad en el reconocimiento y protección de derechos”.

No obstante, existen dentro de la minoría de edad otras dos franjas de edad igualmente importantes, la comprendida entre los 14 y los 18 años -“Conceptualmente se distingue entre: niños: son los menores de catorce años, a los que se declara penalmente inimputables. Menores: mayores de catorce años y menores de dieciocho años a los que se aplica la LOPNNA. Adultos: personas mayores de dieciocho años que serán juzgadas según las reglas comunes (…) cuando el menor autor de una infracción penal sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad conforme a la LOPNNA, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes”, y la comprendida entre los 16 y los 18 años período en el que “como consecuencia del proceso de socialización a través de la correspondiente interacción con la sociedad, se produce un nuevo incremento de la capacidad para comprender la ilegalidad de su comportamiento, así como de la

aptitud para autodeterminar la voluntad de acuerdo con tal comprensión. Este ascenso de la capacidad intelectual y volitiva indica que dicho menor es cualitativamente distinto al de inferior edad. Además, permite sostener que posee la suficiente capacidad de culpabilidad, es decir, que tiene la suficiente capacidad para comenzar a responder ante la sociedad de los actos que realice en contra de ella (....) A partir de los dieciséis hasta los dieciocho años continúa desarrollándose la atenuada capacidad intelectual y volitiva del menor. Durante esos años el adolescente es cualitativamente distinto al del período anterior y al semiadulto, y, a pesar de que se ha incrementado su capacidad de culpabilidad, ésta aún continúa siendo disminuída”.

Por su parte, respecto de la protección contra el delito que pueda ser sufrido por menores, las franjas temporales se establecen como es obvio, por debajo de los 18 años, y con agravante si la comisión del delito es contra menores de 13 años. El criterio temporal es sin duda el más objetivo que apriorísticamente puede plantearse, si bien, la capacidad de discernir y el grado de evolución moral del sujeto menor son, o deben ser, discreciones determinantes a la hora de establecer la pena.

La segunda dimensión, es quizá la que más relevancia tiene desde el punto de vista procesal. La adopción de una postura activa o pasiva en el hecho delictivo, y especialmente en aquellos delitos cometidos a través de medios de comunicación que ejercen de cauces mediatos, o inclusive indirectos, en la perpetuación de la conducta antijurídica, es lo que determina el perjuicio ocasionado del o al menor.

En el primer caso, cuando es la posición activa o pasiva del menor la que conduce a un hecho delictivo, la calificación del delito y la responsabilidad son los dos aspectos clave. Lo que está directamente relacionado con el momento temporal en el que se comete el delito, o sobre el que un sujeto comete el delito sobre el menor. No obstante, cabe decir que no es lo mismo que un sujeto menor de edad cometa un delito cuando carezca de consciencia suficiente para saber qué es lo que está haciendo y poder prever las consecuencias, que un menor de edad próximo a la mayoría de la misma cuya consciencia respecto a la licitud o ilicitud de la manifestación externa de su comportamiento se presume que está mayormente formada.

En el segundo de los casos, en aquellos delitos que se comenten sobre los menores de edad a través de los entornos virtuales existen varios supuestos que revisten especial complejidad en tanto el inicio del hecho delictivo puede haberse iniciado o provocado por el menor por causa del desconocimiento y peligrosidad de su conducta. Es aquí donde entran en juego y adquieren consistencia matices como la intencionalidad.

La intencionalidad es pues aquella voluntad del sujeto en la realización o no realización de un hecho. No es necesario, por contra a lo que pueda parecer, que la intencionalidad sea una manifestación visible del comportamiento, basta con una mera predisposición para la realización de un hecho sea éste de tipo concreto o abstracto. En la minoría de edad la intencionalidad adolece de un marcado sesgo de representación. Es decir, la intencionalidad de un sujeto cuyo grado de vulnerabilidad es potencialmente elevado no puede ser a priori una causa determinante en la calificación del hecho delictivo en tanto no exista una relación directa entre la causalidad de la intención y el fin perseguido. Muchos de los comportamientos delictivos de menores, como es sabido, proceden de planteamientos ingenuos bajo los que la peligrosidad de la conducta no se visibiliza como inmediata. Por ello, muchas de las veces, cuando en los mass media se tratan noticias relacionadas con delitos cometidos por menores, se abre una enorme polémica entre aquellos quienes aducen que el comportamiento del menor debe ser enjuiciado en análogos términos a los de un sujeto mayor de edad, y entre aquellos que justifican la no asunción del riesgo y consecuencias debido a la carencia de una moralidad consolidada y a una presunta voluntariedad o involuntariedad de sus actos o influencia de terceros.

La apertura de este debate con dos planteamientos bien diferenciados hace suponer la gran importancia de la justificación en la presencia de comportamientos delictivos, y asimismo la necesidad de revisar la ley del menor desde un punto de vista objetivo en el que ésta sea analizada desde la subjetividad de los preceptos morales que pueden subyacer al desarrollo de la voluntad y la conciencia en estadios de edad tempranos.

Finalmente, la tercera de las dimensiones presentadas hace referencia a la trascendencia del hecho delictivo, y la relación directa de éste con la capacidad de discernimiento del sujeto menor de edad ante su actuación. Como es obvio, está relacionada directamente con las dimensiones precedentes, si bien, con referencia a la primera de ellas se pueden observar matices que atienden principalmente a la determinación temporal del hecho delictivo, tanto la edad del menor, como al momento de constitución del delito y al vencimiento de los límites de edad prefijados por la normativa.

Cuando hablamos de trascendencia del hecho delictivo nos estamos refiriendo al grado de repercusión que ésta tiene con carácter individual en la moralidad del sujeto y en el futuro desarrollo de la misma. Por otra parte, no es posible evadir la trascendencia en consideración a su capacidad de discernimiento; lo cual, desde un punto de vista de la moderna teoría del delito, no debería ubicarse en la punibilidad y la ponderación de intereses que confluyan para la gradación de la pena, sino en un momento previo incluso a la tipicidad de la conducta. Ello puede

considerarse así, porque no estamos ante una conducta categorizable desde el punto de vista del hecho temporal en conexión con la presunción del grado de moralidad, sino que el hecho temporal no recoge las aptitudes interiorizadas en el grado de desarrollo moral que va adquiriendo un individuo a lo largo de sus distintas fases vitales, por tanto, y haciendo referencia en este caso expresa a la ley, un menor de 18 años, atendiendo a sus especiales particularidades de desarrollo moral, no puede, desde un punto de vista lo más neutral posible (tal y como intenta articular la legislación), objetivar su comportamiento y su vulnerabilidad exterior en tanto la interiorización de una norma no sea más que una manifestación de la sociedad ante la que no tiene una posición definida.

Justificar lo anterior, nos lleva al planteamiento opuesto desde el que el grado de desarrollo moral puede no ser, alcanzado por todos los sujetos por igual a pesar de que éstos hayan alcanzado la mayoría de edad. No obstante, tal y como se expresaba en la primera de las tres dimensiones que se han planteado, los supuestos temporales son tasados y no determinan el desarrollo moral individual de un sujeto, ya que “la naturaleza de las medidas de los menores habrá de derivarse del criterio o criterios previstos para su imposición. Entre ellos no se cita ni se tiene en cuenta expresamente la peligrosidad criminal, porque pueden bastar necesidades educativas aunque no exista una peligrosidad criminal”7. Así, como es sabido, no todos los sujetos poseen la misma madurez a los 14 años, y lo mismo puede decirse de aquellos sujetos que acaban de alcanzar la mayoría de edad.

Es un hecho, que obviamente, escapa a toda regulación normativa pero que sin embargo a efectos de la categorización del delito es el elemento previo y determinante desde un punto de vista conductual, que finalmente incide directamente en la punibilidad.

Aspectos punitivos del delito virtual en los menores de edad: de la exclusión social al entorno virtual y la inclusión jurídica como exponente de obligaciones tutelares. Existe una amplia tipología de delitos que diariamente se suceden en los entornos virtuales. No podemos hablar de mayor o menor gravedad al respecto de otras figuras delictivas (en el sentido de magnitud cuantificable) dado que en ellos coexisten daños, tanto a la moralidad inherente al propio sujeto, como aquellos otros que inicialmente parten de entornos virtuales y terminan en daños físicos de diversa índole.

En relación con la clasificación que se establece al efecto para el hecho delictivo, la especialidad en este caso particular que estamos analizando radica en que existe un medio canalizador del mismo: el entorno virtual. A través de éste se inicia la conducta típica que, finalmente culmina en el hecho punible. Si bien, es

menester resaltar el apriorismo con el que se difumina la barrera entre hecho consumado o simplemente voluntad de realización del tipo delictivo pero no consumado. ¿Dónde se establece aquí el límite entre voluntad y realización? Muchas de las veces, existe una voluntad prefigurada de realizar una conducta contraria a derecho, pero no se prevén las consecuencias que ello pudiere ocasionar, o que tan gravemente pudieren llegar a darse. Obviamente, los planteamientos anteriores cambian mucho si, de modo general aplicásemos la magnitud de lo injusto de un delito virtual a un mayor o a un menor de edad. No es lo mismo en una conducta contraria a derecho el suplantar la identidad de otro por parte de un adulto para conseguir otro fin antijurídico más allá de la mera suplantación de la identidad, que en un adolescente que no observa riesgo en dicho hecho más que una momento inicial diversión o escarnio a pesar de que las consecuencias puedan ser tanto o más graves que en el primero de los casos.

Dicho lo anterior, cuando hablamos o hacemos referencia a los tipos delictivos que pueden sucederse en la sociedad tecnológica actual cabe decir primeramente que estamos ante un ámbito de actuación difícilmente controlable. Por otra parte, la tipología delictiva, que bien en primera instancia pueda parecer que parte de presupuestos comunes, es enormemente diversa, y cada día, al igual que la tecnología avanza, avanzan por consiguiente los modos en los que rebasar los límites legales de su uso.

Tratar los aspectos punitivos del delito virtual en menores es quizá más complejo que en el caso de aquellos en los que la ponderación de la culpa y la consiguiente punibilidad devienen mayoritariamente de la consumación. En los delitos virtuales es, o debe ser, interesante y determinante el origen del delito, la causa y el medio empleado. En la sociedad del conocimiento por medio del uso de las Tics, la difusión está al orden del día, y a pesar de que en el presente trabajo se está abordando el carácter general de los delitos virtuales en menores de edad, no se puede obviar este factor.

Pero previo a la concreción e importancia de los delitos cometidos por menores, cabe resaltar, que en España no existe una legislación específica al respecto de los delitos virtuales. A pesar de lo anterior, ello no quiere decir que desde la doctrina y jurisprudencia tanto estatal como europea8 no se haya abordado esta cuestión y que, por consiguiente, en un futuro no esté exenta de una regulación específica en tanto las sociedades del conocimiento prosigan avanzando y se presuma necesaria. Por tanto, si tenemos que enfocar el hecho delictivo cometido a través de los entornos virtuales proporcionados por las Tics, con la particularidad específica de que su comisión se ha llevado a cabo por los menores de edad, cabe tratar tanto el momento previo a la comisión del delito en términos sociológicos; esto es, la exclusión social atendiendo al grado de vulnerabilidad con

el que el sujeto menor opera en los entornos virtuales, y por otra parte tratar también la inclusión jurídica de esta exclusión social que a su vez deriva en: el hecho delictivo punible y la responsabilidad tutelar como exponente de obligaciones respecto del menor de edad. Inicialmente, la exclusión social desde el punto de vista del grado de vulnerabilidad del sujeto menor, constituye aquel aspecto desde el que la comisión del delito pueda ser o no imputable9 al sujeto que lo ha cometido.

Esto es así porque existe un cierto grado de absentismo social en tanto el origen del hecho delictivo proceda de un aislamiento paulatino del menor en su relación con la sociedad. Es frecuente por otra parte, que en este tipo de los delitos cometidos por menores la suplantación de la identidad en relación con la edad sea otro de los factores condicionantes por los que la exclusión social se manifiesta.

Por tanto, existe de facto una inclusión jurídica que engloba aquella exclusión social proveniente de los entornos virtuales pero que encuentra cabida igualmente en la legislación. La dificultad conexa a ello procede de la responsabilidad de terceros mayores de edad relacionados directamente con el menor. Sin embargo, consideramos que esta responsabilidad de terceros desde un punto de vista jurídico carece de relevancia en tanto sólo puede operar con carácter preventivo y no con carácter coercitivo.

La responsabilidad tutelar como exponente de obligaciones debe “estar limitada por los principios que garantizan el respeto que hoy consideramos debido al individuo en atención a su realidad psico-física: a su capacidad para sentir dolor, a su necesidad de seguridad, a su sentido de justicia y responsabilidad, a su necesidad de integración social. Son rasgos como éstos, propios de nuestra naturaleza humana aunque mediados por la cultura, el fundamento último de los principios que están en la base de la teoría del delito”.

Por tanto, este carácter preventivo derivado de la inclusión jurídica como momento previo a la tipicidad y antijuricidad de la conducta del menor es notoriamente significativo.

Victimología y consecuencialismo jurídico-penal del menor en la sociedad del conocimiento

Las consecuencias de cualquier delito, es obvio, se extralimitan más allá de un plano jurídico-valorativo. En aras a la gravedad de las mismas, éstas pueden

trascender a diversos aspectos de la vida del sujeto(s) afectado(s) en cuestión. En este sentido, no simplemente afecta el delito a quien lo sufre, sino que la repercusión de la acción está también presente en aquel que lo comete. Afrontar, por tanto, el complejo proceso de analizar el consecuencialismo jurídico-penal de un acto delictivo, conlleva ineludiblemente, a la presunción victimologia de aquellos sujetos a los que el acto en cuestión afecta; y en el caso de los menores comprende un amplio espectro de cuestiones en las que “desde un punto de vista victimo lógico, la existencia de víctimas no depende de que se haya producido un daño indemnizable” sino de la afectación y su grado en relación con aquellas cuestiones no punibles y que entroncan directamente con la axiomatización intrapersonal de cada individuo.

En tanto estos perfiles afectan a menores, bien directa o indirectamente, el abstracto de la gradación identificativa puede concretizarse a través de cuatro factores distintivos que analizaremos a continuación: entorno mediato del menor, entorno social activo del menor, aprehensión del daño y consecuencialismo jurídico.

(I) Entorno mediato del menor- como primero de los factores influyentes en el grado de victimización, la sociabilidad en el entorno más próximo y por tanto privado puede influir tanto negativamente como positivamente en la posible victimización como consecuencia de actuación o pasividad delictiva. Por tanto, en este punto se aprecia también que la victimización puede no provenir de sufrir un acto delictivo sino de la comisión del mismo, por contra a lo que se suele pensar. Así, un menor de edad puede cometer un delito y a la vez ser víctima no sólo activa del delito, sino también pasiva en tanto éste afecte a su relación y posicionamiento con el mundo.

El entorno o núcleo más próximo al menor, que suele ser por lo general la familia, infiere en el grado de victimización directrices no normadas pero que si inciden y determinan el grado de desarrollo moral; lo que de una parte puede beneficiar al menor si apelan a una reflexión y crítica constructiva independientemente de la gravedad del delito y la pena que haya sido impuesta, o empeorar la situación del menor respecto de su moralidad y conciencia. Si se opta por el primero de los comportamientos, aún en aquellos delitos extremadamente graves, es posible una futura reinserción del menor en sociedad y que éste pueda dentro de ciertos parámetros discernir el grado de culpa, del acto culpable en sí y de sus motivos, por tanto, una introspección de su conducta que permita evitar actuaciones delictivas reincidentes en ese sentido. Unas pautas de educación psico-social que provienen de su entorno inmediato y que no obedecen a un proceso cerrado, sino que es paulatino al cumplimiento de la pena, incluidas aquellas en las que existe privación de libertad en centros tutelados de menores, cuya programación se

orienta a su vez en un sentido semejante al expuesto. Por el contrario, la negativización de la conducta del menor carente de reflexión o ponderación del daño, y repercusión en su vida y en la de su propio entorno, obliga a que el proceso de interiorización del daño causado sea menor. Derivando de este modo en un bloqueo interno del desarrollo de la moralidad. Así, es posible que éste en un futuro cohesione el rechazo a su conducta delictiva con el rechazo a su entorno inmediato que en primera instancia le ha ofrecido unas reglas conductuales básicas para comportarse en sociedad y cuyo respeto es una exigencia derivada de la dignidad y libertad de la persona jurídicamente hablando.

(II) Entorno social activo del menor- debemos entender por entorno social activo las relaciones que el menor de edad establece fuera de su núcleo familiar inmediato. Por lo general, suele ser de este entorno de donde parte el comportamiento típico punible desde el punto de vista de la iniciativa colectiva, o bien, la iniciativa individual cuyo objeto en primera instancia parte o pudiere partir de un planteamiento ingenuo. En este entorno cobra especial significado la identidad virtual y sus usos, ya que normalmente el inicio del delito desde el entorno social activo del menor presupone la existencia de relaciones sociales infructuosas por lo que observan en los entornos virtuales el medio idóneo para transformarlas pues “los sujetos activos de estos delitos cibernéticos (también los juveniles) son personas que no son, generalmente, violentos, que poseen una elevada capacidad de planificación de su conducta para disfrutar de la oportunidad informática, pero dotados de instrumentos psicológicos inhibitorios débiles para hacer frente a tales estímulos, debido a la ausencia de contacto directo con la escena real del crimen y con la víctima.

Se manifiestan, por otra parte, como sujetos con tendencia a obrar en solitario y les llega la información de cómo poder delinquir a través de su conexión con un ambiente informático. Además de tender, más allá de la media, a no considerarse, por estos comportamientos, como delincuentes”12. Así lo entiende también el Defensor del Pueblo en tanto señala “la importancia del proceso socializador del menor como factor exógeno que influye en la delincuencia juvenil: si este proceso falla, es cuando puede aparecer la violencia en los jóvenes y la desviación social (…).

La delincuencia juvenil es una forma de inadaptación social y la conducta ilícita del menor es un tipo de desviación que se engloba dentro del comportamiento asocial general (…). Lo fundamental para la adquisición de la conducta delictiva o para llevar un estilo de vida delictivo sería el proceso de aprendizaje y socialización que ha seguido el individuo y que le ha impedido interiorizar normas y pautas de comportamiento socialmente aceptables y por el contrario, le ha permitido adquirir patrones de conducta desviados”13.

(III) Aprehensión del daño- dentro de este apartado, cabe destacar otros dos aspectos importantes: el conocimiento y la arbitrariedad en el comportamiento delictivo. Muchas de las veces el menor no discierne con suficiente claridad que está cometiendo un delito. Aquí no es sólo importante la voluntad en el hecho delictivo, sino que el criterio delictivo escapa a la noción de delito y a las posibles consecuencias. El acto que un menor de edad puede ejecutar hoy por desconocimiento, puede no querer ejecutarlo a sabiendas de las repercusiones tanto propias como de terceros.

(IV) Consecuencialismo jurídico- El planteamiento inicial es que la ley desde lo general no atiende a hechos particulares. Si bien, el cúmulo de los tres apartados anteriores es lo que confluye entre otros aspectos derivados de los mismos en que el hecho delictivo sea consumado y comporte las lógicas consecuencias que derivan del mismo.

Cabe distinguir aquí dos momentos relevantes previos al tratamiento procesal, el primer lugar las situaciones previas condicionantes de una voluntad en formación y en segundo lugar, las aptitudes tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo del delito ante la pena, lo que se establece como un hecho crucial desde el punto de vista victimo lógico.

El uso y el abuso. Modos de intervención y conflictos jurídicos.

Los modos de intervención, en delitos informáticos o contra menores de edad no están lo suficientemente desarrollados, sino que en la mayoría de los casos prima el resultado y no el origen del delito. Como venimos apuntando, es prioritario que se traten los temas conexos a la consumación del delito, sea este cual fuera, y no simplemente el delito en sí mismo. Por otra parte, los modos de intervención en menores, tienen otro hándicap añadido, y es la inimputabilidad atendiendo a la franja temporal de edad que contempla la ley.

Claro es, que desde la premisa anterior, los dos aspectos hacia los que se dirige la noción de culpabilidad del hecho punible son: el entorno mediato del menor y el entorno social activo del menor. Así es que tanto desde el punto de vista social como jurídico, la noción de culpabilidad en los delitos perpetrados por menores de edad se extiende hacia los perfiles de tutela del menor, bien en el ámbito familiar, bien en el ámbito educativo. Siendo esto así, es en cierto sentido normal que ante el grado de culpa del menor, los responsables de éstos sean los que en primera instancia aparezcan cohesionados a la noción de culpa. Sin embargo, este hecho desde el punto de vista de la consumación del delito carece de relevancia. Simplificando, jurídicamente el menor atendiendo a sus particulares características

y amparado por ellas, puede cometer un delito de cuantiosa magnitud y escudarse en la legislación.

Visto así, el menor de edad ante la ley puede presentársenos como víctima indirecta de una legislación no específica para los delitos virtuales, pudiendo ampararse por tanto en el uso, y cometer reiterados delitos que, en orden a sus características peculiares serán inimputables pero ante los que, desde un punto de vista social, la responsabilidad de terceros es inexorable. Se presenta por tanto en este punto la noción clara de abuso de la ley en tanto exista reiteración en el componente delictivo.

El daño moral y el derecho penal. Reparación y grados de afectación de las conciencias en formación. La vinculación moralidad-derecho penal es ineludible. Ha sido tratada a lo largo de la historia de la disciplina y, por consiguiente, se ha adaptado la moralidad social imperante en cada época a la supuesta moralidad legal. En este punto no se puede pasar por alto el problema de la culpabilidad en el menor desde la voluntad en formación. Si bien la justicia penal se encarga de determinar la pena en función del grado de culpabilidad que el presunto autor tenga, esta culpabilidad aún en el caso de delitos dolosos cuyo hecho consumado sea el fin de la vida de otro sujeto, no está exenta de condicionantes externos que, como hemos ido observando nada tienen que ver con el hecho en sí mismo y su consumación, sino con la objetivación de una conducta previamente subjetivada.

En los delitos virtuales, el empleo de estos medios desde una perspectiva ingenua no es garante de que aunque la conducta sea constitutiva de delito y por tanto enjuiciable, se haya partido de un discernimiento absoluto y una clarividencia en las consecuencias. Como ejemplo de ello están aquellas situaciones en las que una situación de acoso escolar termina con la vida del sujeto acosado en cuestión, bien de manera directa, es decir, ejecutando todos y cada uno de los elementos tendentes a la finalización de la vida del otro sujeto, o bien, porque la situación de acoso propicia que en una conciencia vulnerable se prefiera el hecho de dejar de existir a continuar viviendo con tal situación.

El fin en ambos casos es el mismo, sin embargo, en el segundo de los casos y ante la carencia de actuaciones directas, el sujeto menor no sería directamente culpable del fin de la vida del tercero. Si bien, se le puede exigir a la legislación de menores un cierto grado de prudencia y asenso en tanto se apliquen las penas, tampoco puede obviarse que el concepto de delito virtual es un hecho en nuestros días. Así y todo “los programas de mediación en la justicia de menores se presentan como una vía de pacificación del conflicto surgido entre las partes como consecuencia del delito y, además, como un medio de desjudicializar y responsabilizar al menor autor de tales hechos”.

Conclusiones

La sociedad del conocimiento proporciona innegables herramientas de interacción que redundan en beneficio de todos, además de convertirse, cada vez más, en un medio educativo importante. Si bien, se ha analizado el aspecto negativo del

empleo de dichos medios de interacción desde el punto de vista delictivo de los menores; cabe decir que no todo ello son desventajas, sino que son auténticas sociedades virtuales en las que los menores de edad se relacionan, unas fuentes inagotables de conocimiento y educativas.

Sin embargo, las Tics también son el medio canalizador del objeto del delito. Se han analizado los diversos factores que inciden directa o indirectamente en los delitos virtuales, así como el tratamiento generalizado de los delitos virtuales en menores de edad y sus posibles pautas de actuación previas a la consumación del hecho delictivo.

A pesar de todo ello, se observa una carencia fundamental en tanto al análisis anterior: el hecho de carecer de una legislación específica sobre delitos virtuales, y más si cabe una legislación que contemple las particularidades de los delitos en los entornos virtuales cometidos por menores. Por otra parte, existe una visión apriorística de la victimización de los menores de edad tanto como sujeto activo como sujeto pasivo del delito, que da como resultado una influencia directa en la aprehensión de una moralidad adquirida desde el punto de vista legal pero no desde el punto de vista social.

Lo que relacionado con la suplantación de la identidad o la adquisición de una identidad virtual (que no se corresponde con la identidad social mostrada por el menor) da como resultado una carencia legislativa en la que no concuerdan los estadios morales (desde un punto de vista cuantificable), con la moderna teoría del delito que intentó establecer las gradaciones temporales de las penas en función de la edad biológica. Lo que de suyo, repercute en el orden social en una exigencia a la responsabilidad conductual de los menores por parte de terceros mayores de edad, pero que, desde un punto de vista penal, carece de sentido.

Por tanto, ante el tendente aumento de delitos virtuales cometidos por menores de edad debe tenderse a un proceso dialéctico en el que interactúe una legislación específica en orden a la particularidad de los mismos en consonancia con el grado de vulnerabilidad en la posición delictiva, bien sea ésta activa o pasiva. Ya que es precisamente esta carencia jurídica la que proporciona un vacío conductual que redirige la responsabilidad desde un los supuestos terceros responsables del menor que, en menor o mayor grado, deben extraer conclusiones de cara a un futuro para que su conciencia en formación no determine en términos absolutos el discurrir de su derrotero vital.

A través del presente trabajo observamos que la legislación penal con carácter general es eminentemente finalista. Se prima la consumación del delito y no el origen del mismo. Pero en el caso de los menores de edad, al igual que existe una legislación específica que regula sus particulares condiciones de vulnerabilidad,

debiere existir una regulación penal paralela a la finalista que se encargase de preservar la moralidad en construcción.

En vista de lo expuesto, cabe preguntarse si la pretensión social respecto de lo jurídico y las tecnologías emergentes es endurecer las penas, adaptarlas desde su finalidad, o prevenir y preveer el consecuencialismo jurídico de las actuaciones delictivas derivadas de la sociedad de la información en nuestros menores pues a tenor de las modificaciones compiladas en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, cabe decir que “uno de los motivos fundamentales del cambio es el clamor social más que una razón de adecuación técnica, puesto que la propia Exposición no aprecia quebrantos graves en las tendencias infractoras de menores que puedan ser achacadas al actual marco legal”.

Estamos ante un marco jurídico que presenta una notable inseguridad en tanto no exista una regulación específica. Pero por otra parte, aunque de facto existiese una regulación jurídica que tipificase las conductas delictivas en menores ésta no diligenciaría por completo la total incertidumbre con la que se encuentran nuestros legisladores ante la vorágine tecnológica. Por tanto, y desde un punto de vista social, es menester preguntarse si simplemente interesa el aspecto punitivo o también interesa preservar la salud moral de nuestros menores. Puede que esto último escape a la ciencia del derecho penal, pero no por ello, el sistema penal aplicable a los menores deja de ser interesante en tanto la comisión del delito y su punibilidad marcarán de modo determinante la actuación individual futura del sujeto con el medio que le rodea.

NOTAS

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