formas alternativas para la resolucion de conflictos - osvaldo gozaini

7/12/2019 Formas Alternativas Para La Resolucion de Conflictos - Osvaldo Gozaini

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OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

F O R M A S A L T E R N A T I V A SP A R A L A R E S O L U C I Ó N

D E C O N F L I C T O S

ARBITRAJE.MEDIACIÓN.CONCILIACIÓN.OMBUDSMAN.PROCESOS ALTERNATIVOS.

E D I C I O N E S QkpaÚTUl BUENOS AIRES

1995



ISBN 950-14-0826-4

©

E D I C I O N E S Q k p a f i n a B U E N O S A I R E S

Talcahuano 494

Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.



V II

ALAURA FASCIOLOy

EDUARDO D. OTEIZA.



IX

Í N D I C E

CAPÍTULO I

I N S T I T U C I O N E S N O J U R I S D I C C I O N A L E S P A R A L AR E S O L U C I Ó N D E C O N F L I C T O S

1. In tro duc ción 12. Eq u iv a l e n t e s j u r i s d i c c io n a l e s o i n s t i t u c io n e s s u s t i t u t i -

va s del proceso púb l ico 73 . Ca ra c t e r í s t i c a s e l e m e n ta l e s d e l a s i n s t i t u c io n e s 1 0

3 . 1 . P a u ta s d e a c e r c a m ie n to e n t r e i n t e r e s e s e n c o n flicto 113.2 . Con ci l iac ión 123 . 3 . Mediac ión 143.4 . Ar bi t ra je 173 .5 . O m bu ds m an o de fensor de l pueb lo 19

CAPÍTULO II

T E O R Í A Y T É C N I C A D E L A N E G O C I A C I Ó N

4. La negociación como m étodo 235. El conflicto 246. La teo ría del conflicto 267. La teo r ía de la negociación 298. La técnica del nego ciado r 3 19 . El p roced imien to negoc iador 3310. A cti tu des del nego ciador y soluciones posib les 36

CAPÍTULO III

L A C O N C I L I A C I Ó N

11. La conci l iac ión y su s pos ib i l idad es 3 911.1 . A nte ced en tes h is tór ic os de la conci l iac ió in 40



X Í N D I C E

11.2. La conci l iac ión en la A rg en t in a 4111.3 . M od alid ad es de la conci l iac ión 43

a) La conci l iac ión prep roce sal 43b) La conciliación pro ces al 47

12. N at ur a l ez a ju r íd ica de la conc il iac ión 4813 . F un da m en to de la conc il iac ión 5114. R es ul t ad os de la conci l iac ión 5215. Benefic ios que reporta la conci l iac ión en sede jur isdic

c ional 5316. O po r tu n id ad pa ra la aud ie nc ia de conc il iac ión 56

17. El pro ced im iento en la au die nc ia de conci l iac ión 5817.1 . Efectos del ac to conci l ia tor io 6117.2. N a tu ra l e z a d e l a c u e rd o 6 2

18. Evoluc ión de l s i s te m a en e l de recho com parad o 63

CAPÍTULO IV

L A M E D I A C I Ó N

19. Concep to 71

19.1 . El Tr ib u n a l d e Ag u a s d e Va le n c i a 7 219.2. La m ediac ión en la ac tu a l id ad 7520. Obje t ivos de la me d iac ión 782 1 . Dife renc ias con o t r as ins t i tu c ion es 8122. El p roced imien to de me d iac ión 8523 . El procedimiento previs to por e l Reglamento del Cuer

po de M ediad ores 8924 . Principios procesales aplicables al procedimiento de me

d iac ión 9025 . Fo rm as de la m ed iac ión . . . . 92

26. El pe r fi l de l m ed ia dor 9527 . De p e n d e n c i a d e l m e d ia d o r 9 628 . La s so luc iones h ipo té t icas de la me d iac ión 100

APÉNDICE DOCUMENTAL 101

CAPÍTULO V

E L A R B I T R A J E

I. Nociones generales

29 . In t roducc ión 1133 0 . N a t u r a l e z a j u r í d ic a 1 16

3 0 . 1 . Te s i s c o n t r a c tu a l i s t a 1 1 63 0 . 2 . Tes is ju r i sd ic c ion a l i s ta : 119



Í N D I C E XI

3 0 . 3 . P o s i c io n e s i n t e r m e d ia s 1 2 23 0 . 4 . N ue s t r a pos ic ión 1233 1 . Clasif icación del arb i t ra je 1273 2 . El a rb i t r a j e v o lu n t a r io 1 2 93 3 . A rbit ra je forzoso 1303 4 . A rbi t ra je ju r íd ico (o de de recho) y de equ idad 1333 5 . Arb i t r a j e i n t e r n o e i n t e rn a c io n a l 1 3 4

I I . El acuerdo arbitral

3 6 . La c l á u s u l a c o m p ro m is o r i a 1 3 53 6 . 1 . F o rm a s d e c o n v e n i r l a c l á u s u l a c o m p ro m is o r i a . 1 3 83 6 . 2 . Efec tos de la c láu su la com prom isor ia 1403 6 . 3 . Ext inc ión o abandono de la c láusu la compromi

sor ia 1413 7 . El comp romiso a rb i t ra l 142

3 7 . 1 . F o rm a l id a d e s d e l a c u e rd o . . 1 4 437 .2 . Efec tos de l acuerd o a rb i t ra l 1473 7 . 3 . Nu l id a d d e l a c u e rd o a rb i t r a l 1 4 9

3 8 . Ám bi to y cues t io nes de ap l icac ión 150

3 9 . Ca p a c id a d n e c e s a r i a p a r a c o m p ro m e te r 1 5 440 . Ext inc ión de l com promiso 156

40 .1 . Ex t in c ió n v o lu n t a r i a 1 5 640.2 . Ext inc ión por e l t r a scu rso de l t i em po 1574 0 .3 . Ext inc ión por causas mot ivadas en la ges t ión de

los a rb i t ros 158

I I I . Los arbitros

4 1 . Co n s t i t u c ió n d e l t r i b u n a l a rb i t r a l 1 5 9

42. Ca p a c id a d r e q u e r id a p a r a s e r a rb i t r o 1 6 24 3 . Des ign ac ión y recusa c ión 16444. Lím i tes y facu l tade s de l t r ib un a l a rb i t ra l 166

IV . El procedimiento por arbitros

45. La d e m a n d a a c o n s t i t u i r t r i b u n a l a rb i t r a l 1 6 745 .1 . In t e g ra c ió n 1 6 945.2. Co m p e te n c i a 1 7 0

46. Es t ru c tu r a d e l p ro c es o 1 7 14 6 . 1 . Cu e s t io n e s p r e v i a s 1 7 446.2 . El p ro b le m a d e l a s m e d id a s c a u t e l a r e s 1 7 54 6 .3 . Excepc iones p rev ias 18246 .4 . E ta pa p rob a to r ia 183



X II Í N D I C E

46 .5 . C ost as : 1844 7 . La p ru eb a en e l p roced im ien to a rb i t ra l 186

V. El laudo arbitral

4 8 . Ca ra c t e r í s t i c a s 1 8 848 .1 . Req uis i tos ex t r ínsecos de l l audo 19148.2 . Plazo 1924 8 .3 . L ug ar donde se em i te e l l aud o 19448.4 . Co n ten ido y l ími tes de l l aud o 195

48 .5 . El terc ero en d iscord ia 19648.6 . E nt re g a y not i f icación del lau do 199

49 . Im p u g n a c ió n d e l l a u d o a rb i t r a l 2 0 04 9 . 1 . El p r inc ip io de i r recu r r ib i l id ad de l l audo 20249.2 . La ac la ra to r ia o " recurso de in te r p re tac ió n" 2034 9 .3 . Recurso de ape lac ión 20449.4 . Recu rso de nu l ida d 207

a) N ulid ad del lau do por deficiencias en el acue rdo 210

b) Nu l idad de l l aud o por incon gruen c ia 211

c) La nu l id ad en los códicos proce sales 21249 .5 . Re c u r s o e x t r a o rd in a r io 2 1 3

50 . Ejecuc ión de l l aud o a rb i t ra l 215

V I. Otras figuras afines

5 1 . Lo s a m ig a b le s c o m p o n e d o re s 2 2 052. La per ic ia a rb i t ra l 224

CAPÍTULO VI

E L O M B U D S M A N

53 . La apar ic ión de l ombudsman en los mé todos a l te rna t i vos pa ra reso lve r con t ro vers ias 249

54. His to r i a d e l o m b u d s m a n . . . 2 5 05 4 . 1 . Origen de la ins t i tu c ión 25154.2 . La e x p e r i e n c i a d e l o m b u d s m a n e n Eu ro p a Oc c i

d e n t a l 2 5 8

55 . Ev o lu c ió n d e l o m b u d s m a n 2 6 656. F u n c io n e s d e l o m b u d s m a n 2 6 75 7 . La in d e p e n d e n c i a d e l o m b u d s m a n 2 6 8

5 7 . 1 . P e r t e n e n c i a i n s t i t u c io n a l 2 7 057.2 . La Co n s t i t u c ió n y e l o m b u d s m a n 2 7 1



í N n i c E X III

57 .3 . El ombudsman creado por decisión del Poder Ejecut ivo 27758. El p ro c e d im ie n to a n t e e l o m b u d s m a n 2 8 0

58 .1 . El acceso a l om bu dsm an 28258.2. F o rm a s d e i n t e rv e n c ió n 2 8 458 .3 . F o rm a l i s m o s m ín im o s 2 8 658 .4. El t rá m i te 287

59 . La s r e s o lu c io n e s d e l o m b u d s m a n 2 8 960 . El o m b u d s m a n f r e n t e a l os d e r e c h o s h u m a n o s 2 9 0

APÉNDICE DOCUMENTAL:

Ley del Defensor del Pu eblo ( ley 24.284) 294Defen sor ía del Pu eblo ( ley 24.379) 3 05Defensoría del Pueblo (resolución 1 de la Comisión Bi-

c a m e ra l P e rm a n e n te d e l a De fe n s o rí a d e l P u e b lo ) 3 1 0

CAPÍTULO VII

L O S P R O C E S O S A L T E R N A T I V O S

6 1 . In t ro d u c c ió n 3 1 562. L a expe r ienc ia de los E s ta do s Un idos 31 6

6 2 . 1 . El mijii triol 3 1 862.2 . El o y e n te n e u t r a l (neutral listener) 3 1 96 2 .3 . El d ic t am en por expe r tos 32 062.4 . E l "adjudicator" 3 2 162 .5 . El a rb i t ra je de legado 32 262.6 . J u i c io p o r j u r a d o s u m a r io (summary jury triol) 3 22

63 . La par t ic ipac ió n po pu la r en la jus t ic ia 3 25

6 3 . 1 . El j u r a d o 3 2 763 . 2 . El e s c a b in a d o 3 3 6

CAPÍTULO VII I

L A P R U E B A E X T R A P R O C E S A L

64. Los es tud ios sobre la p ru eb a 34 16 5 . Qu é se debe p roba r , y qué es tá exen to de p ru eba 342

66. F in a l id a d d e l a p ru e b a 3 4 46 7 . La p recons t i tuc ión de la p rueba y la p rueba ex t rap ro cesa l 349

68 . La p ru eba ex t ra p roc esa l como m ecan ism o suaso r io .... 35 169 . La s fo rmas a l t e rn a t i va s de negoc iac ión 35270. Co n c lu s io n e s 3 5 3



X IV Í N D I C E

CAPÍTULO IX

L A D E S C O N C E N T R A C I Ó N J U D I C I A L YS U S I N S T I T U C I O N E S

71 . La desce n t ra l izac ión ju r i sd icc io na l 3 5572. Ca ra c t e r í s t i c a s p a r t i c u l a r e s d e l a j u s t i c i a d e s c o n c e n

t r a d a 3 5 973 . La jus t ic i a de paz en su s o r ígene s 36 074. La ju s t i c i a d e m e n o r c u a n t í a 3 6 875. La jus t ic ia vec ina l 37 276. La ges t ión jud ic ia l . Con c lus iones 3 75

ÍNDICE DE VOCES 3 79



CAPÍTULO I

I N S T I T U C I O N E S N O J U R I S D I C C I O N A L E S P A R AL A R E S O L U C I Ó N D E C O N F L I C T O S

1. I n t r o d u c c i ó n .

La h i s to r i a i n d ic a q u e l a s p r ime ra s fo rma s a su mid a spara la resolución de conf l ic tos entre hombres fueronproduc to de sus p rop ias dec is iones . Ya porque ap l icabanla ley de l más fue r te , o b ien porque conven ían unap a u ta d e a c e rc a mie n to q u e e v i t a b a p ro fu n d iz a r l a c r i s i s .

En ambos casos se pa r t ía de l en f ren tamien to ind iv i dua l , no ex is t ían te rce ros invo lucrados , y s i even tua l -me n te e s t a b a n , e n r e a l id a d c o mp a r t í a n e l i n t e r é s d e u n ode los con t rad ic to res .

La misma "Ley de l Ta l ión" fue un avance en es tose jerc ic ios , a l impedir que só lo la fuerza bruta l fuera la

ca us a m ot i va n te de la jus t ic ia , logrando un a sa t is facc iónequivalente a l per ju ic io sufr ido , aun cuando sea c ier toque pe rmanec ía la idea de u t i l i za r l a bes t ia l idad comovía generadora de pac i f icac iones .

La organización de la famil ia t ra jo consigo una in tel igencia d i ferente . La armonía de la convivencia , la in-te r re lac ión y los a fec tos , pe rmi t ie ron va lo ra r adecuadame n te l a c o n v e n ie n c ia d e imp le me n ta r u n a so c i e d a d s in

p e r t u r b a c i o n e s .De es ta manera , e l pa t r ia rca con sus conse jos , e l

cu l to a la sab idur ía de la anc ian idad , e l r e spe to por e lpa dr e o cabeza de fami l ia , l a m ism a re lac ión pa re n ta l y



2 O S V A L D O A L K K K D O G O Z A I N I

los v íncu los p roven ien tes de la amis tad , sug i r ie ron nuevas formas de conci l iac ión y avenimiento , pues cada unoen su ocas ión y des t ino procuraba no afec tar la pacíf icav ida en comunión .

Pero si la paz y concordia no se podía obtener, eran a t u ra l qu e la cau sa o mot ivo de la con t iend a fue rasom etido a l ju ic io de u n terce ro , qu e seg ún s u lea l sa be ry e n t e n d e r (ex aequo et bono) persegu ía reso lve r l a d i

ferencia .R e c u e r d a C a r a v a n t e s q u e " b a s t a d e t e n e r s e u n i n s t a n

te en los hechos que se realizan en la sociedad, en lama n e ra c o mo se a c o s tu mb ra n a t r a t a r e n t r e s í su s i n d iv iduos , y te rminar la s d iv i s iones que los separan , pa racomprender que e l a rb i t ra je ha deb ido se r una de la sp r ime ra s n e c e s id a d e s y d e l a s p r ime ra s p r á c t i c a s d e l ah u m a n i d a d " 1 .

E s t a s fo rma s d e ju s t i c i a o b ra ro n so b re e l p r e su p u e s tode la conf ianza hac ia un hombre rec to y hones to , cuyap ru d e n c ia y s a b id u r í a fu n d a b a e l so me t imie n to v o lu n ta r io de la s pa r tes . La au to r idad e ra exc lus ivamente mor a l , circunstancia d i f íc i l de conseguir cuando la sociedadfue desa r ro l lándose en cen t ros a i s lados que imped ía laun i fo rmidad de concep tos .

También, fue c laro que e l inconformismo y la ine jecuc ión de la s sen tenc ias ob l iga ron a pac ta r fo rmas decoerc ión , ta les como la imposic ión de multas en favor dela pa r te con t ra r ia a l desobed ien te .

Aparece , en tonces , una noc ión super io r ; una idea qued e sp la z a l a c o n f i a n z a h a c i a u n a a u to r id a d in c u e s t io n a b le que concen t ra en s í l a rep resen tac ión misma de laju s t i c i a .

1 J o s é d e V i c e n t e y C a r a v a n t e s , Tratado histórico, crítico y filosóficode los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva L ey deEnjuiciamiento, t . I , ed . Gaspar y Roig , Madr id , 1856, p . 11 .



FO RM AS ALTERNATIVAS PAKA LA RESOLUCIÓN DE CON FLICT OS 3

Son los juec es , au té n t ico s insp i rado res de l "a lma de lpueb lo" como lo denominan la s Leyes de Par t idas congran vehemenc ia . La ju r i sd icc ión , e lemento técn ico comose d iferencia la apt i tud de es tos deposi tar ios de la conf ianza púb l ica , o rgan iza un s i s tema de en ju ic iamien todiverso del conocido. Cada uno de esos métodos i ránevolucionando, se crearán códigos , se perfeccionarán lasins t i tuc iones y has ta habrá , con e l t i empo , una c ienc ia

encargada de expl icar la f isonomía y dogmática de losp ro c e d imie n to s .

A es ta r por la s t ra sc r ipc iones recog idas por Diodorode Sic i l ia , los pr imeros esbozos de la ins t rucción judic ia lpe r tenecen a los eg ipc ios , donde cada pa r te redac tabasu s p re t e n s io n e s q u e l e í a n a n te e l t r i b u n a l . Un a v e zcumpl ido e l p roced imien to , se ab r ían la s puer tas dondede l ib e rab an los juece s y e l p re s id en te se p r es en ta ba conun col lar de oro en e l cuel lo , de l cual pendía una pequeña f igura enr iquecida con p iedras prec iosas , que era e ls ímbolo de la ve rdad o de la jus t ic ia . Es ta au to r idadre ve la ba el éxito del juicio , volviend o la f igura ha ci a ellado de la par te que había ganado e l p le i to 2 .

Más a l lá de la fábu la p robab le de es ta rep resen tac iónpoét ica , lo c ier to es que aparecen entre los gr iegos t r i

bu na le s de jus t ic ia que p roh i ja ron la o ra l id ad ( recordemos los famosos a legatos de Per ic les) , y que fueron e lc imien to de la cas i pe r fec ta o rgan izac ión romana pa rasu comple jo s i s tema jud ic ia l .

Es t a s e s t ru c tu ra s , c l á s i c a me n te c o n c e b id a s e n t r e se tapas b ien d i fe renc iadas (pos tu lac ión , deba te p roba to r ioy reso luc ión) , no va r ia ron en e l t i empo . Es más , cada vezfueron más técn icas y fo rmales la s s i s temat izac iones

p ro c e sa l e s .

2 Caravantes , ob . c i t . , p . 19 .



4 OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

Tal situación empeoró posteriormente, alejando al proceso de sus finalidades primordiales, consagrando unesquema escrito mortificante e insidioso con las necesidades comunes del hombre.

Hoy día, a nadie escapa la crisis que padece el procesocomo vía pacífica de resolución de controversias entre loshombres. Concurren para ello experiencias notables, como la lentitud intrínseca en el sistema y la onerosidadque a diario aumenta la dificultad en el acceso.

Además, se hace evidente cierta desconfianza a loshombres de la justicia que perjudica la imagen y desacredita la instancia trascendente que la jurisdicción propone. Hasta se podría afirmar que el regreso a la mesade deliberación de fórmulas otrora aplicadas son efectode la desconfianza mencionada.

Es verdad que la constatación no es una realidadpresente, sino producto de una evolución en los desatinos que, persiguiendo afianzar el sistema, lo llevaron aextremos de improbable rectificación si el cambio no esabsoluto. En este sentido, el aumento geométrico de lascausas, la pobreza presupuestaria que particulariza laasignación de recursos, la plétora profesional cada vezmás inquietante por su número y cal idad resul tante ,

entre distintos registros de variada preocupación, ponen elacento en las alternativas pensadas para lograr la mismaseguridad y eficacia que la vía jurisdiccional promete.

Renacen así institutos como el arbitraje, la mediacióny los conciliadores, sin olvidar otros carriles de igualmotivación descongestiva, como son los incentivos económicos (arreglos que se propician entre las partes con elriesgo de asumir grandes costos causídicos si fuesenrechazados para obtener un resultado similar en sedejudicial) , o las quejas planteadas ante organismos institucionalizados que asumen la defensa del interés (v.gr.,ombudsman) .



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 5

Lo c o mú n e s q u e e s t a s a l t e rn a t iv a s j u e g u e n in d i f e rentes a l proceso judic ia l , es decir , son remedios desos layo , t i enden a ev i ta r e l cu rso de la s so lemnidadesp ro c e sa l e s 3 .

Lo cur ioso de es te fenómeno se da en que de a lgunam an e ra s ign if ica u na regres ió n a la jus t ic ia p r im i t iva . Aln o t r a s c e n d e r l a su s t e n ta c ió n d e l d e re c h o e n e l ma n d a to

prov is to de ju r i sd icc iona l id ad , in te r es a so l am ent e so lu cionar el conflicto.L a s s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s s o n u n a m a n e r a m á s d e

or ien ta r l a conduc ta de los hombres ; por ende , lo mani f ies to es la jus ta composic ión más que la so lución a todacos ta .

Fue por e l lo , como indicamos, que e l curso de lah i s to r i a d e mu e s t r a q u e c u a n d o e l h o mb re b a só su c o n

fianza en e l E s t ad o d io or igen a la ju s t i c ia m is m a, comofunción socia l . Aquel la que proviene de la voluntad delhombre que depos i ta su fe en e l Es tado pa ra que loorganice en su v ida de re lac ión .

El e jerc ic io de la jur isd icc ión proyectó , por medio delcausal ismo, pos ib i l idades a l te rnas que excedieron e l marcode la composic ión del l i t ig io . El juez fue in térpre te de laley y de la norma const i tuc ional , cubr ió los vacíos legis

la t ivos denominados " lagunas de la l ey" , d io sen t ido yd i recc ión a l de recho consue tud inar io y , po l í t i camente ,s i rv ió de con t rapeso de los res tan tes poderes de l Es tadomedian te e l con t ro l de cons t i tuc iona l idad de la s l eyesemitidas por el Congreso y de la f iscalización de lal e g a l id a d y l e g i t im id a d d e lo s a c to s a d min i s t r a t iv o s .

3

Conviene tener presente que el curso dispuesto en estas vías derespuesta optativas no desacreditan la opción que la litis propicia, porqueésta tiene la ventaja de una elaborada preparación doctrinal y la síntesisdepurativa que el paso del tiempo consigue. El correr del procedimentalis-mo al procesalismo sirvió también para consagrar las reglas técnicas delmétodo.



6 O S V A L D O A L F R E D O G O Z A Í N I

L a evolución mo stró el rol pri nc ipa l del ju ez en todoes te ac t iv ismo y fue lógico esperar e l desplazamiento delterc ero im pa rc ia l hac ia e l jue z d irec to r de l proceso , facu l tado a ins t ru i r de o f ic io y a busca r en la s en t rañasdel l i t ig io la verdad jur íd ica obje t iva .

De todos modos , e l r ecor r ido suc in tamente expues tono ref le ja más que una v is ión parc ia l izada del suceso .Bien c ie r to es que espec ia lmente a pa r t i r de la s g randescodificaciones se ha l legado a creer que el derecho existegrac ias a un ac to de soberanía de l poder públ ico . Adem á s , y aunque e l lo es té desment ido por e l d iar io acontece r , se p iensa que es te cuerpo ce r rado de normas yconcep tos cons t i tuye un o rácu lo su f ic ien te pa ra ex t rae rde a l l í , cuando no los preceptos jur íd icos que resuelvenexpresamente la cues t ión , a l menos los p r inc ip ios de

ra z o n a mie n to s q u e c o n d u c i r á n a u n a so lu c ió n q u e p o d ráse r i g u a lme n te imp u ta d a a l s i s t e ma d e n o rma s p u e s to ymantenido en r igor por e l poder públ ico (pol í t ico) .

En consecuenc ia , d ice Pu ig Bru tau , se e s t ima que e ljuez no crea el derecho sino que lo "aplica", y que la" in t e rp re t a c ió n " n o h a c e má s q u e d e t e rmin a r e l s e n t id ode una norma lega l pa ra ap l ica r lo a un caso pa r t icu la r ,por más que en ve rdad pueda t ra ta r se de la so luc ión

adecuada de es te caso según un cr i te r io que , s in laayuda de razonamien tos cor tados a medida , se r ía d i f íc i l me n te imp u ta b le a l a r e g l a g e n e ra l 4 .

En uno u o t ro caso , lo que in te resa subrayar e s quela fue rza de los hechos demues t ra que e l andar de lajus t ic ia s iempre depende de los hombres , t an to de losque la componen como de quienes la ac t ivan; y que noimpor ta tener e l cód igo más pe r fec to —igua lmente s iempre l l eno de lagunas— n i l a mejor e s t ruc tu ra ed i l ic ia . Lo

4 J o s é P u i g B r u t a u , La jurisprudencia como fuente del derecho, ed .B os c h , B a rc e l ona , p . 13 1 .



FO RM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLU CIÓN DE CON FLICT OS 7

imp o r t a n te e s q u e s e ma n te n g a e l e sp í r i t u d e l a j u s t i c i a ,que la conf ianza o trora deposi tada no se evada por losin ters t ic ios de la suposic ión , de la inmoral idad, de l caos ,o de la insegur idad .

2 . E q u i v a l e n t e s j u r i s d i c c i o n a l e s o i n s t i t u c i o n e ss u s t i t u t i v a s d e l p r o c e s o p ú b l i c o .

Uno de los problemas a esc larecer en la cues t ión ,domina sobre e l s ignif icado que t ienen es tas ins t i tuc iones que se mues t ran opc iona les pa ra reso lve r con t rover s i a s . Algunos ind ican que se t ra ta de equ iva len tes de lproceso civil5, en tan to o t ros cons ide ran que son p roced imien tos sus t i tu t ivos de l ju ic io púb l ico 6 . Sin perjuiciode es tas pos ic iones , hay fundadas te rce r ías que la s re

fieren como au xi l ia res d e la jus t ic ia 7 , o personif icandofiguras pr op ias de la autocom posic ión y la au tod efe nsa 8 .

La definición depende de la perspectiva como la cuestiónse focalice. En efecto, quienes advierten en la conciliación,e l a rb i t ra je y demás a l ternat ivas s imilares , un procedimiento supletorio del proceso común, admiten la equivalenciaprocesal por tratarse, en definit iva, de una forma imple-mentada pa ra dec id i r un conf l ic to de in te reses .

A su vez , e s ta subrogac ión no d i scu te la na tu ra lezaju r íd ica ( si e s o no ju r i sd icc iona l ) , pa r a ce n t ra r l a a te n c ión en los ac tos resolu t ivos . En cambio , quienes c i f ranla func ión a pa r t i r de lo que e l Es tado to le ra , en t ienden

s C fr . : F r a nc e s c o C a rne l u t t i , Instituciones del proceso civil, t. I, ed.Ejea , Bs . As . , 1973 , p . 109.

6 C fr . , e n t r e o t ros , Le ona rdo P r i e t o C a s t ro , Cuestiones de derecho procesal, ed . Reus , Madr id , 1947, p . 262.

7 P i e ro C a l a m a n d r e i , Instituciones de derecho procesal civil, vol. II , ed.Ejea, Bs . As . , 1986, p. 278.

8 Cfr. : Nice to Alca lá Za m ora y Cas t i l lo , Proceso, autocoinposición yautodefensa, ed . UNAM, México , 1991, p . 19 .




q u e c o n s t i t u y e u n p e rmiso a l o s p a r t i c u l a r e s p a ra o rd e nar un p roced imien to pa ra le lo (o pa ra jud ic ia l ) , pe ro quela ve rdadera ju r i sd icc ión no queda desp lazada , s ino pos te rgada , ya que debe p rese rvarse la rev is ión jud ic ia l delas def in ic iones que se a lcancen.

Inc lus ive , e l t r ámi te d i spues to t i ene l imi tac iones , puessegún e l ob je to y su d i spon ib i l idad mate r ia l podrán o noconcre ta r se la s sus t racc iones ; en e l sen t ido de saca r le ala jur isd icc ión un conf l ic to que , por v ía de pr inc ip io ,ser ía propia de sus funciones .

En e s t e a sp e c to , v a r io s o rd e n a mie n to s a d mi t e n l asu s t i t u c ió n p o r l o s p a r t i c u l a r e s d e l a c to d e ju z g a mie n to ,p e ro in d ic a n e x p re sa me n te e l t r á mi t e a d e sa r ro l l a r .

Una v is ión d iferente la ofrece Alcalá Zamora , mencionando a l proceso como una consecuencia de los conf l ic tos

susc i tados por la s d i fe renc ias en t re los hombres . P roduc ida la c r i s i s , se po la r izan dos es fe ras con t rapues tas dein te reses que podrán encauzarse por obra de los p rop iosl i t ig an tes , o m ed ian te la dec isión im pe ra t i va de un te r cero. También es pos ib le que una de e l la s resue lva sa cr i ficar su propio in te ré s (autocom posic ión) , o im po ne r a lo t ro e l somet imien to a sus p rop ias asp i rac iones (au to defensa ) . De es ta fo rma , p roceso jud ic ia l , au tocompos i

c ió n y a u to d e fe n sa p re se n ta n l a s v a r i a b l e s p o s ib l e s p a raresolver un l i t ig io , s in que e l lo s ignif ique poner las en p iede igua ldad , n i que en t re e l la s se repe lan 9 .

El meol lo de l tema en anál is is provoca un c laro int e r r o g a n t e : e s t a s i n s t i t u c i o n e s a l t e r n a t i v a s ¿ p r e t e n d e nsus t i tu i r o co labora r con la jus t ic ia?

Es ev iden te que cada una de la s pos ib i l idades deelección (conci l iac ión extra judic ia l , a rb i t ra je , mediac ión,ombudsman , e tc . ) ca recen de los e lementos t ip i f ican tes

9 Alcalá Zamora y Castillo, ob. cit, p. 13.



FO R MA S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 9

de la función jurisdiccional. No de todos, pero sí de los másrelevantes para conseguir la seguridad de la ejecución.

Los medios que se ofrecen son hábi les , e f icaces yp ro b a d a me n te r á p id o s y s e g u ro s , p e ro t i e n e n e l i n c o n v e niente de no contar e l órgano decisor con facul tades decoerción y ejecución forzada.

Desde es te pun to de v i s ta , pa rece obv io sos tener quecada remedio es complementa r io de la func ión ju r i sd ic c iona l , a l de sp la za r h ac ia los juece s o rd ina r io s la s m ed id a s n e c e sa r i a s d e fu e rz a y a se g u ra mie n to . Au n q u eta mb ié n r e su l t a i n so s l a y a b le o b se rv a r q u e e s to s me c a n i s m o s g e n e r a n u n p r o c e d i m i e n t o p r á c t i c a m e n t e p a r a l e lo a l que formal izan los códigos adje t ivos , de modo ta lque la e lecc ión de los par t iculares por las v ías no judic ia les , pueden s ignif icar una opción hacia aquel lo sobre

lo que ya no se conf ía . De ser as í , las ins t i tuc ionesse r í a n , p ro p ia me n te , r e me d io s su s t i t u t iv o s d e l p ro c e sopúbl ico .

Nada de e l lo es co r rec to aun cuando tengan b ienin t e n c io n a d a s su s p re misa s . N i s e t r a t a d e p ro c e d imie n tos correc tores de las def ic iencias seculares de l procesocomún, n i responden a f ina l idades in tegrac ionis tas osubroga to r ias de l mode lo ju r i sd icc iona l .

Cada una de la s moda l idades (a rb i t ra je , conc i l iac ión ,me d ia c ió n , o mb u d sma n , e t c . ) t i e n e u n a mo t iv a c ió n p a r t i c u l a r q u e e s t á d e sp re n d id a d e l mo d e lo a d v e r sa r i a l q u et ip i f ican los p roced imien tos o rd ina r ios .

Son fó rmulas de en tend imien to rac iona l , donde lac r i s i s no se iden t i f ica necesa r iamente con la subsunc iónde los hechos en la norma ju r íd ica ; e s dec i r , que pe rs i guen la so lución concer tada , pacíf ica , s in tener que hal la r e l encuadre ju r íd ico donde inse r ta r l a mot ivac iónf u n d a n t e .

No quiere decir e l lo que cuando la d isputa versesobre es t r ic tas cues t iones de iure se puedan ap l ica r de -



1 0 O S V A L D O A L F R E D O G O Z A Í N I

ducc iones d ive rsas de la s normas ju r íd icas , s ino que e lt e r c e ro in t e rv in i e n te c u e n ta c o n u n a d in á mic a p ro c e sa lque no lo somete a l "corse t" de las formas , pues e lpr inc ip io es la l iber tad de e l las .

Por supues to que todas y cada una de la s f igurast i e n e n ma t i c e s q u e l a s d i s t i n g u e n , y l a s a p ro x ima n o l a sd is tanc ian de los t rámi tes ad je t ivados en los cód igos ;pe ro sus bases de conoc imien to son d i fe ren tes , e s tán

l lamadas desde la conf ianza pa r t icu la r que e l mode loins p i ra ; desde la sab idu r ía qu e p ro m eten los jue ces se lecc ionados; y , esencia lmente , de l concier to voluntar io delas pa r tes pa ra a r r iba r a una so luc ión s in con t rovers ia ,a u n a ju s t i c i a s in r e se n t imie n to s .

3 . C a r a c t e r í s t i c a s e l e m e n t a l e s d e l a s i n s t i t u c i o n e s .

L a s c r i s i s h u m a n a s h a b i t u a l m e n t e r e p r e s e n t a n u n aco l i s ión con in te reses de o t ra . Ta l en f ren tamien to puedetener múlt ip les expl icac iones (escasez de los b ienes de lavida; somet imiento de los débi les ; ley del más fuer te ;mise r ias de l hombre ; e tc . ) , e s ve rdad , pe ro la búsquedade respues tas , por lo común, se o r ien ta a pa r t i r de l

concepto de lucha (b i la tera l idad y contradicc ión del proceso o rd ina r io ) , donde pe rv iven resab ios de la hab i l idadgrecor romana pa ra u t i l i za r e l a r te de la o ra to r ia . Conse c u e n te n a tu ra l e s e l o c u l t a mie n to d e l a v e rd a d ; c a d ap re t e n s ió n d e p a r t e s c o n s t i t u y e u n a v e r s ió n "a c o mo d a da" de los hechos. En suma, la dif íci l misión del procesojud ic ia l pa ra despo ja rse de es te "método adversa r ia l " 1 0 ,en cu en tr a pos ib i l idades en o t ra s figuras de m en or en

cuentro conf l ic t ivo , donde la técnica de resolución y de-

1 0 Cfr . : Grac ie la Tapia y S i lvana Greco , ¿Dónde está mi. adversario'?, e n"Rev is ta Libra" , año 1 , n s 1, Bs. As. , p. 13.



FO RM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUC IÓN DK CON FLICT OS 11

b a te s e a c u e rd a v o lu n ta r i a me n te , y s in q u e e s t é n in g u n ode los l i t igantes obl igado a recurr i r a l serv ic io que seofrece, como sí ocurre con el proceso judicial .

S i t o rn a mo s l a i n t im id a c ió n n a tu ra l q u e lo s t r i b u n a les conl levan, lo que puede ver i f icarse en cada una desus e tapas , y aun en sus f icc iones i r r i tan tes (v .gr . , ju i c ios en ausencia , en rebeld ía , not i f icac iones tác i tas , caduc idades y neg l igenc ias , e tc . , e tc . ) , pa ra i r hac ia un

método que resue lva p rob lemas s in padec imien tos co la te ra les , e s ta remos en cond ic iones de bosque ja r l a s venta jas e inconvenientes de cada f igura pos ib le .

3 .1 . Pautas de acercam iento entre intereses en conflicto.

El d iá logo es la base de la concer tac ión y entend imien to . La idea es s imple : se debe abandonar la d i s c u s i ó n p e r m i t i e n d o s o l u c i o n e s a p a r t i r d e a c t i t u d e sv o l u n t a r i a s .

A veces , los p rob lemas te rminan porque uno de losi n t e r e s a d o s r e n u n c i a u n i l a t e r a l m e n t e a s u r e c l a m o ; e no t r a s , es e l su je to pas ivo quien acepta la demanda formu la d a ; e s p ro b a b le , t a mb ié n , q u e a mb a s p a r t e s s e a n

q u ie n e s b u sq u e n s a l id a s r e so lu t iv a s ; o b i e n , q u e l a spers igan median te la dec is ión de un te rce ro .

Las primeras s i tuaciones muestran el conflicto f initoespontáneamente (autocomposic ión) ; las res tantes , ha l lanen la he terocomposic ión la respues ta a sus problemas .

Al va rad o Ve lloso exp l ica cor re c tam ente es tas a l t e r na t i v a s , indicando que , ante e l conf l ic to entre dos hombres ,e l los pueden : "a) autodefenderse, median te e l uso de lafue rza que , genera lmente , e s i l eg í t ima y p roh ib ida por laley y excepc iona lmente acep tada y leg i t imada por e l la(en es te caso la par te afec tada no consiente e l sacr i f ic iode su propio in terés , ta l como lo hace en la autocompo-



12 OSVALDO ALFREDO GOZAINI

sición); b) autocom.ponerse directamente (s in la ayuda den a d i e ) , o b te n ie n d o u n r e su l t a d o c o n s i s t e n t e e n u n o d et r e s s u p u e s t o s : a l l a n a m i e n t o , d e s i s t i m i e n t o o t r a n s a c ción; c) autocomponerse indirectamente (con la ayuda deo t ro pe ro con va r ian te respec to de l caso an te r io r ) , med ian te la acep tac ión mutua de la p resenc ia de un he te -rocomponedor ( s imple conc i l iador , med iador ) pa ra que ,a c tu a n d o c o mo me d io d e a c e rc a mie n to , l o s i n t e r e sa d o s

l leguen a desa ta r e l conf l ic to median te una au tocompo-s ic ión que opera rá como resu l tado en una de sus t re sfó rmu la s c o n o c id a s ( a l l a n a mie n to , d e s i s t im ie n to , t r a n sa c ción); d) heterocomponer di rec tamente e l conf l ic to , med ian te la p resen tac ión espon tánea de uno de los con tend ie n te s a n t e e l ó rgano de jus t ic ia p úb l ica ( juez) req u i riendo u n a decis ión que lo res ue lva . De ta l m odo, d ich adec is ión opera como resu l tado ( sen tenc ia luego de p roce

so jud ic ia l ) . E s és te e l único sup ue s to de so lución queescapa al concepto genérico de concil iación. . ." 11.

3 .2 . Conciliación.

La conc i l iac ión es una de la s fo rmas más an t iguas

p a r a r e s o l v e r d i s p u t a s h u m a n a s . E m b r i ó n d e l m o d i s m o ,se h a l l a e n l a s fo rma s t r i b a l e s , p a ra a v a n z a r h i s tó r i c a mente af incándose en los consejos de famil ia , c lanes o" reun ión de vec inos ca rac te r izados" 1 2 .

De conci liac ión se pu ed e h ab la r en dos sen t id os : op ro v e n ie n te d e l a c u e rd o d e v o lu n ta d e s q u e e n c u e n t r apun tos de ace rcamien to en t re los in te reses que los en -

1 1 Adolfo Alvarado Velloso, La conciliación como medio para solucionarconflictos de intereses, en "Revista Uruguaya de Derecho Procesal", 1986-3 , ps. 235 y ss.

1 2 Cfr. : Juan Carlos Hitters, La justicia conciliatoria y los conciliadores, en La justicia entre dos épocas, ed. Platense, 1983, p. 167.



FO R MA S A L T E RNA T I VA S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 1 3

f ren tan s in que pa ra e l lo in te rvengan te rce ros ; o , t amb ién , de la ac t iv idad d i spues ta por o t ro en miras aa l ig e ra r l a s t e n s io n e s y d e se n c u e n t ro s d e l a s p a r t e s .

En e l pr imer caso , la conci l iac ión es e l resul tado deac t i tudes l ib res y p r ivadas . En e l segundo supues to , e lte rcero (conci l iador) puede ser impuesto por la ley oe l e g i d o v o l u n t a r i a m e n t e .

As imismo, es te mecan ismo, a veces , se e s tab lece como

presupues to p rev io a fo rmal iza r e l rec lamo an te la ju r isd icc ión.

La conci l iac ión públ ica obl iga tor ia se encuentra , pore jemplo , en e l a r t . 255 de la Const i tuc ión de la Repúbl i ca Or ien ta l de l Uruguay , cuando es tab lece que "no sepodrá in ic ia r n ingún p le i to en mate r ia c iv i l s in ac red i ta r se p rev iamente que se ha ten tado la conc i l iac ión an tela Jus t ic ia de Paz , sa lvo la s excepc iones que es tab lec ie rela ley".

En nues tro país , la conci l iac ión de t ipo corpora t ivo esobl iga tor ia para los conf l ic tos de t rabajo ; en o tros pa ísesse o rgan iza ins t i tuc iona lmente , como acon tece fenome-na lmente en F ranc ia con sus "conc i l iadores" .

En l íneas genera les , l a conc i l iac ión responde a lajus t ic ia coex is tenc ia l que re f ie re Cappe l le t t i , de fo rma

ta l que la d ive rs idad de c i rcuns tanc ias y de soc iedadesp e rmi t e h a l l a r f i so n o mía s d i f e r e n te s , a u n c u a n d o in sp i radas en e l mismo mode lo de so luc ionar s in " t rance" n ia r r e p e n t i m i e n t o s .

No hay neces idad de fo rmas n i de p roced imien tos ,bas ta con es tab lece r un método que ponga en e l bancode p rueba la s fo rmas de supera r l a c r i s i s a f ron tada . Lad e c i s ió n c o n se n su a d a d e b e s e r l a r e su l t a n t e .

La técn ica , en cambio , e s p rec i so ausp ic ia r la . La p re parac ión de l conc i l iador es de suma impor tanc ia . Nobas ta con tener o f ic io , debe in fo rmarse p rev iamente dela s i tuac ión , ayudar a l a s pa r tes a exp lo ra r l a s so luc io -




nes fac t ib les y predisponer a la "negociac ión" . Una vezpues to en mate r ia podrán a lcanzarse rec íp rocas conces iones (según es ta idea , la conci l iac ión es e l marco y lat ransacc ión su con ten ido)1 3 .

3 . 3 . Mediación.

Comúnmente , la conci l iac ión adscr ib ió a los conf l ic tosd e r iv a d o s d e u n a r e l a c ió n c o n t r a c tu a l q u e r e q u e r í a d eso lu c io n e s ju r íd i c a s ; m ie n t r a s q u e l a me d ia c ió n a su míae l a c e rc a mie n to d e in t e r e se s e n f r e n ta d o s a u n c u a n d od e s a r r o l l a b a u n t r á m i t e m á s s a c r a m e n t a l .

Carnelutt i sostiene que la concil iación t iene la estructura de la mediación, ya que se traduce en la intervención deun tercero entre los portadores de los dos intereses enconflicto, con objeto de inducirles a la composición contractual; s in que la f isonomía de l i t igio que asume el trámitede mediación excluya posibil idades de arreglo concertadas 1 4 .

Pos ib lemente , l a so lemnidad que tuvo en e l p rocesoi ta l iano pos te r io r a 1940 , de te rminó la inc redu l idad deDe n t i so b re su s p o s ib i l i d a d e s r e a l e s . P e ro a c tu a lme n te ,

la med iac ión ocupa un espac io d i fe ren te . Se ins ta la an ter ior a l procedimiento judic ia l , y fuera de é l c rece ypromete mejores va r iab les que la s fó rmulas comunes dereso lve r un p le i to (e l c lá s ico a l lanamien to , des i s t imien to ,t ransacc ión , e tc . ) .

1 3 Enr i que V é s c ov i , La justicia conciliatoria, e n " R e v i s t a U r u g u a y a d eDerecho Procesa l " , 1982-2 , ps . 164 y s s . También , su d i se r t ac ión en ocas iónde l a s V I I J o rna da s N a c i ona l e s -U rugua ya s - de D e re c ho P roc e s a l , La va l l e -j a , Minas , 23 /25 de abr i l de 1993 .

1 4 F r a n c e s c o C a r n e l u t t i , Sistema de derecho procesal civil, t. I, ed.Cárdenas , s / f . , México, p. 203.



FO RM A S A L T ERN A T IV A S PARA LA RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 1 5

E n s e ñ a S h a r o n P r e s s1 5

que la mediac ión "es un proceso en e l cua l una te rce ra pe rsona neu t ra l , que no es táinvolucrada en e l conf l ic to , se reúne con las par tes —quep u e d e n s e r d o s o m á s— y l a s a y u d a p a ra q u e p u e d a nmani fes ta r su pa r t icu la r s i tuac ión y e l p rob lema que losafec ta . El mediador fac i l i ta las cosas para que los quea s i s t e n a l a a u d ie n c ia p u e d a n h a b la r f r a n c a me n te d esus in te reses , de jando de lado sus pos ic iones adversas .

M e d ia n te l a s p r e g u n ta s a p ro p ia d a s y l a s t é c n ic a s a d e cuadas , se puede l l evar a l a s pa r tes hac ia los pun tos decoincidencia y , s i e l las no l legan a un acuerdo, e l mediador no puede tomar n inguna dec is ión a l re spec to porqueé l no puede ob l iga r las a hacer o acep ta r nada . Llegadoe l caso , ah í t e rmina la med iac ión" 1 6 .

La técnica de es ta modal idad se despoja de formal is

m o s . E s tá r e d u c id a a u n a o v a r i a s a u d ie n c ia s q u e , e n f ren tando "ca ra a ca ra" a l a s pa r tes , pone de re l ieve suspos ic iones , pun tos de conex ión y d i s tanc ia , obrando e lmediador t ra s l a so luc ión de l caso , s in tener que recur r i ra de te rminados p roced imien tos ve r i f ica to r ios (es to es ,que a nad ie se le p ide que demues t re tener razón) , n ique la op in ión que se v ie r ta pueda ob l iga r a a lguna dee l las .

Como se aprec ia , l a med iac ión pa r te de una p remisad i fe ren te . No se t ra ta de conc i l ia r in te reses opues tos quemi ra n u n a misma s i t u a c ió n ( c o n t r a c tu a l o d e h e c h o ) ;s in o d e e n c o n t r a r u n a r e sp u e s t a p a c í f i c a , u n a a l t e rn a t i va f lexible que no tenga el marco preciso de la perspect iv a a n a l i z a d a , p u d ie n d o c o n se g u i r r e su l t a d o s a b so lu t a me n te d i f e r e n te s d e l c u a d ro t í p i c o q u e c a l i f i c a l ap re t e n s ió n y su r e s i s t e n c i a .

1 5 Direc tora desde abr i l de 1991 de l Cent ro de Resoluc ión de l Es tadode Florida; cfr . "Revis ta Libra" , año 1, n" 1, p. 44.

1(3 Ob. c i t . en nota an te r ior , p . 42 .




Es decir , por esta vía se puede f lexionar el objetoquer ido , p rop ic iando aper tu ras y opc iones tan vá l idascomo las que obran e l derecho con que se ac túa .

En consecuencia , no se apl ican pr inc ip ios consabidosdel proceso judicial , ta les como la noción de litiscontes-tatio, congruenc ia , ve r i f icac ión de p resupues tos de iure yde fado, e tc .

En los Es tados Unidos la med iac ión es ins t i tuc iona l ,

o rg a n iz a d a e n d iv e r so s c e n t ro s d e a t e n c ió n q u e a t i e n d e nuna ampl ia gama de conf l ic tos . Los más comunes p rov ie nen de cues t iones de vec indad , l abora les , y aun esco la r e s , donde en los mismos es tab lec imien tos se fomentae n t r e l o s a lu mn o s l a i d e a d e c o n s t i t u i r s e e n me d ia d o re se n t r e su s c o mp a ñ e ro s .

En l a Arg e n t in a s e h a p re v i s to u n "P ro g ra ma Na c io nal de Mediación"1 7 q u e a u sp ic i a e l s i s t e ma t a n to p a rac u e s t io n e s t í p i c a me n te ju r i sd i c c io n a le s c o mo p a ra a q u e l l a s q u e me re c e n u n t r a t a mie n to d i f e r e n c ia d o t e n d ie n tea evi tar la concreción de la controvers ia .

17 Com prende los aspectos siguientes: 1. Elaboración de u n anteproyecto de ley o decreto mediante el cual se establece la mediación en losconflictos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, con carácter voluntario enla generalidad de los casos y obligatoria para ciertos supuestos, en una

experiencia piloto que se llevará a cabo en los tribunales de primerainstancia que se designen. Se crea, además, un Cuerpo de Mediadoreshabilitados para ejercer sus funciones ante el Poder Judicial de la Nación,que deberán contar con títulos adecuados y cumplir con los requisitos decapacitación respectivos. 2. Creación de una Escuela de Mediadores, cuyoobjetivo es capacitar y entrenar mediadores, teniendo en cuenta las particularidades propias de la mediación patrimonial y la familiar. Contará condos niveles de capacitación, uno general dirigido a cualquier profesional yotro especializado para abogados que actuarán conectados con el PoderJudicial de la Nación. Concluido el entrenamiento, el Ministerio de Justiciacontará con un equipo de mediadores habilitados para ejercer en el PoderJudicial de la Nación, comenzando con los juzgados pilotos. La escuelabrindará además educación continua. 3. Convenios con organismos públicosy privados, a fin de divulgar esta técnica para resolver disputas, contar conun futuro plantel adecuado en su formación técnica e implementar programas de mediación en la órbita de sus respectivas competencias.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 1 7

En orden a l p roced imien to , se qu ie re ev i ta r l a ins taurac ión de fo rmas p rees tab lec idas . La reun ión de los in t e r e sa d o s a n te e l me d ia d o r e n u n a a u d ie n c ia ( a mo d o d een t rev is ta ) e s l a manera más hab i tua l ; s in pe r ju ic io de lacuerdo que pueden susc r ib i r pa ra da r e fec tos v incu lantes a la decis ión que se a lcance .

Es t a ú l t ima c a ra c t e r í s t i c a e s imp o r t a n te a l p ro v o c a runa causa de p re jud ic ia l idad que ev i ta l a fo rmac ión de lp roceso jud ic ia l . As í re su l ta en la l eg is lac ión co lombiana ,donde e l compromiso suscr i to obl iga a las par tes en losp u n to s q u e h a y a n c a u sa d o e l a c u e rd o .

3 .4 . Arbitraje.

De todas la s ins t i tuc iones desc r i ta s , e l a rb i t ra je e s e lque mayor aprox imac ión t iene con e l mode lo adversa r ia lde l l i t ig io común.

Puede def in írse lo como un método o técnica por e lcua l se t ra ta de reso lve r ex t ra jud ic ia lmente la s d i fe renc ias que in te rcedan en la s re lac iones en t re dos o máspar tes , a cuyo f in se acuerda la in te rvenc ión de unte rce ro (o t r ibuna l ) pa ra que los resue lva .

La concer tac ión en t re con t rad ic to res es l a puer ta deacceso a es te mecan ismo, aun cuando sea pos ib le adver t i r c ier tos arb i t ra jes obl iga tor ios , como sucede con a lgunas d isposic iones del Código Civi l (v .gr . , a r ts . 1627, 2621,en t re o t ros ) .

E x i s t e n p a r t i c u l a r i d a d e s d e l a f i g u r a q u e a d m i t e n p re se n ta r lo s c o n fo rme a l s i s t e ma d o n d e v a y a n ai n s e r t a r s e .

a) El a rb i t ra je vo lun ta r io p rov iene de la l ib re de te r minac ión de la s pa r tes , s in que p reex is ta un compromisoque los v incu le .

b) El arb i t ra je forzoso , en cambio , v iene impuesto por




u n a c láu su la legal o por e l som et im ien to pac tado en t relas par tes antes de ocurr i r e l conf l ic to .

c) El arb i t ra je puede ser jurídico o de equidad; en elp r im er caso se req u ie re de juece s capac i tado s en lamate r ia a reso lve r ; mien t ras que en e l o t ro bas ta con losbuenos oficios (amigable composición).

A su vez, la elección de la vía supone recurrir aa rb i t ro s l ib rem en te se lecc ionados, o b ien des ig na r a unorgan ismo espec ia l izado (a rb i t ra je ins t i tuc iona l izado) .

Respec to a la s fo rmas , e l la s pueden se r pac tadas od e r iv a d a s a l a s r e g l a me n ta c io n e s p ro c e sa l e s o rd in a r i a s .También se puede ap l ica r l a s que su r jan de la s d i spos i c iones in te rnas de los cuerpos de a rb i t ros o rgan izados(v .g r . , Bo lsa de Comerc io de Buenos Ai res , Unc i t ra l ,etc.) .

La decis ión ( laudo) obl iga pero no somete , es decir ,de te rmina e fec tos que v incu lan e l de recho de la s pa r tes ,pero la ine jecución no t iene sanciones de arb i t ros . En sucas o , son los juece s o rd in a r ios qu ie nes a su m en la compe tenc ia e jecu t iva .

El cuadro de s i tuac ión es ausp ic ioso pa ra e l a rb i t ra je .Tan to en su ca rác te r domés t ico o in te rno , como en e lin te rnac iona l , pe ro fa l ta una ta rea conc isa de o r ien ta

c ión y fomento que d isuada la desconf ianza .En verdad , e l cambio que p romete t i ene bondades de

ref le jo inmedia to (ce ler idad, d isposic ión absolu ta entrelas pa r tes , in fo rmal i smo, economía de gas tos y es fue rzo ,etc.) ; s in embargo , no ex is te adecuac ión en t re e l índ icede l i t ig ios idad común y e l número de a rb i t ra jes .

En nues t ro pa í s , l a exper ienc ia po tenc iada a pa r t i r den u me ro so s t r i b u n a le s d e a rb i t r a j e c r e a d o s p o r d i s t i n t a sent idades (v .gr . , co legios de escr ibanos , abogados , contad o r e s , entre o t ros) , no s i rv ieron a los f ines que fueronpensados . Alcanzan con los "dedos de una mano" pa ranumerar los casos en es tud io .




Según Morello, esta inconsecuencia tiene algunas explicaciones. Una de ellas es que "el temor que sientenlos abogados parte de que esos organismos —tanto elarbitraje convencional o ad hoc como el institucionalizado— no l legan a superar en seguridad jurídica, imparcialidad y confianza los registros que dispensan los órganos de la justicia estatal [. . .]. También temen losabogados que, a través de ese mecanismo, los clientes

puedan fugarse del consejo y asistencia letrada que losprofesionales de confianza les estaban brindando y queden capturados por los propios y competentes arbitrosque juzgan ese su caso. Dudan, asimismo, del costogenuino del arbitraje, en comparación con el del litigiojudicial. También el tiempo no legal sino funcionalmentecierto de su desarrollo, al ser tributario y depender enlos pasos estructurales claves, de la decisión judicial, por

carecer los arbitros de imperio y ser subalternos de lanecesaria y saneadora intervención de la jurisdicciónoficial. Más vale lo bueno, no sólo por conocido sinoporque la seguridad operativa estará más del lado denuestros jueces que del de los arbitros [. . .]"18.

3.5. Om budsman o defensor del pueblo.La institución del ombudsman difiere de las anterio

res en la naturaleza del conflicto que ha de solucionar.En efecto, originariamente las misiones esenciales de

esta figura fueron de fiscalización a los funcionarios degobierno, tal como informa el antecedente más concreto,que fue el canciller sueco 19. Después, el organismo ad-

1 8 Augusto Mario Morello, Los abogados y el arbitraje, en "Jurisprudencia Argentina", 7/10/92, n 5 5797.

1 9 Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozaíni, El defensor del pueblo, ed. Ediar, Bs.As., 1989, p. 23.




qui r ió un g ran p res t ig io y fue mode lo a imi ta r en p rác t i c a me n te to d a l a p e n ín su la e sc a n d in a v a . E l c o n t ro l d eges t ión se af ianzó con es te mecanismo de equi l ibr io , quere p e rc u te n o ta b le me n te e n to d a Eu ro p a , h a s t a l l e g a r auna de la s man i fes tac iones más v i s ib les de l mode lo , conel defensor de l pueblo español consagrado en la Const i tuc ión de 1978 .

El ombudsman , a d i fe renc ia de o t ras ins t i tuc iones , not iene como función específ ica resolver controvers ias oconf l ic tos de los par t iculares , s ino tu te lar e l serv ic iop leno y e f icaz de la admin is t rac ión púb l ica . Es ve rdadque e l o rgan ismo ampl ía sus mis iones según la s l eg is la c iones que lo es tablecen, pero también lo es que t íp icame n te r e a l i z a l a s s ig u ie n te s l a b o re s :

a ) d i scu t i r , d i sen t i r , innovar , p rovocar la c rea t iv idad

en e l ámbi to de la admin is t rac ión púb l ica por medio dela controvers ia y la d iscus ión públ ica ;

6 ) i n v e s t ig a r , p u b l i c a r a q u e l lo s c o m p o r t a m ie n to s a d min is t ra t ivos que cons t i tuyan un e je rc ic io de fec tuoso del a a d min i s t r a c ió n p ú b l i c a ;

c ) inves t iga r l a s denunc ias que l l eguen a su conoc i mie n to . Da d o su c a rá c t e r , e l o mb u d sma n n o n e c e s i t aq u e l a s d e n u n c ia s q u e l e s e a n fo rmu la d a s r e ú n a n r e q u i s i t o s fo rma le s d e n a tu ra l e z a a lg u n a ; h a s t a p u e d e y d e b ein v e s t ig a r l a s d e n u n c ia s a n ó n ima s q u e l e l l e g u e n , e nt a n to c o n te n g a n v i so s mín imo s d e s e r i e d a d in t r ín se c a .

d) r e c o m e n d a r p ú b l i ca o p r iv a d a m e n te a l o s fu n c io n a r ios in te rv in ien tes , ya sea en in fo rmes p r ivados o med i an te su in fo rme púb l ico an u a l , o por in te rm ed io depar tes o confe renc ias de p rensa convocadas a l e fec to ,

c u á l e s a c c io n e s e s t ima n e c e sa r io q u e l a a d min i s t r a c ió npúb l ica ado p te , o cuá les com por ta m ien to s debe m odif ica r , cuá les normas de p roced imien to debe incorpora r ,etc . ;



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2 1

e) exhor tar , a rgüir , inf lu i r sobre los funcionar ios públ icos que a su ju ic io ac túen en forma inconveniente ,i n c o r r e c t a o i n o p o r tu n a , p a r a q u e a d o p te n l a s p ro v id e n c ias que sean necesa r ias pa ra la enmienda de los comp o r t a m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s o b j e t a d o s ;

f) cr i t i ca r , censura r , amones ta r en e l sen t ido de re pres ión de índole moral o pol í t ica , pero s in impl icare jerc ic io de potes tad d isc ip l inar ia stricto sensu sobre losfunc ionar ios púb l icos . Tan to la s sugerenc ias o recomend a c io n e s c omo l a s c e n su ra s o r e p re s io n e s p u e d e n , s e g ú nlos casos , formularse en forma pr ivada o públ ica . Todoindica que e l pr imero es e l caso más aconsejable , y quesó lo la re i te rac ión de la conduc ta censurada , en caso deespec ia l g ravedad de la inconduc ta , ha rá púb l ica su c r í t i ca .

g) in ic ia r acc iones o recursos jud ic ia les con t ra la ad min is t rac ión púb l ica , en aque l los casos en que a suju ic io los t r ibuna les por la índo le de l t ema puedan b r in dar una so lución idónea a l fondo de la cues t ión , pero enque por p rob lemas de fa l ta de pe rsoner ía , de leg i t imac ión, de fondos o de t iempo, pueda no haber un indiv iduo leg i t imado o d i spues to a in ic ia r é l mismo la acc ión ;

h) d e d u c i r a c cio n es o r e c u r so s a d m in i s t r a t iv o s o a n t e

t r ib u n a le s a d min i s t r a t iv o s , d o n d e é s to s e x i s t a n , e n l a smisma s s i t u a c io n e s q u e e l c a so a n te r io r ;

i) efec tua r in fo rme anua l púb l ico sobre sus p rop iasfunc iones , de l cua l re su l tan f racasos que ha ten ido ensus in ten tos de in f lu i r pa ra e l me jo ramien to de és ta yqué recomendac iones fo rmula , en su caso , a los poderespúb l icos2 0 .

2 0 Seguimos en esta enumeración a Agustín A. Gordillo, Problemas delcontrol de la administración pública en América Latina, ed Cívitas Madrid, 1981, ps. 128/129.



?3

CAPÍTULO II

TEORÍA Y TÉCNICA DE LA NEGOCIACIÓN

4. L a n e g o c i a c i ó n c o m o m é t o d o .

La vida de relación impone conductas determinadasque acuerdan la convivencia social. Armonía y toleranciaoscilan permanentes entre otros temperamentos procurando el sostén de los valores que inspiran el orden y laseguridad.

Evidentemente, no siempre resul ta fáci l manteneresta idea de la paz sostenida; a veces, es preciso imponerla en el marco del ordenamiento jurídico diseñado alefecto; en otras, son los hombres quienes resuelven entresí sus diferencias.

La vida misma se convierte en una negociación permanente , donde los intereses presentes conci l ian e

interactúan buscando equilibrios que no sacrifiquen lasaspiraciones de otros.La mutua cooperación, en definitiva, nos lleva a ese

equilibrio social que muestra al hombre civilizado actuando entre derechos y l ibertades compartidos.

Los bienes de la vida, como se califica idealmente alas apetencias, son productos de permanente intercambio; no en el sentido de comercializar o producir, sino en

el terreno más amplio de la capacidad contributiva paraalcanzar logros y mutuos beneficios.

Se negocia cuando se hace un contrato; cuando decidimos un cambio de estado civil; en la mudanza territo-




r i a l ; en los pac tos y t ra tados in te rnac iona les ; en f in , enc u a n to su p o n e c o n v e r sa r p a ra c o n se g u i r r e su l t a d o s of ines de te rminados .

En def in i t iva , la negociac ión se vuelve un hábi to deconduc ta , un método para la fe l ic idad común.

Pero cuando las pos ic iones son i r reduc t ib les , pe rsonal izando las pre tens iones s in reconocer sacr i f ic ios necesar ios para d icha convivencia y pacif icac ión, aquel la armonía se quiebra , s iendo imper ioso hurgar en e l conf l ic toy su s r a z o n e s .

Aparece a l l í l a u rgenc ia en inves t iga r a conc ienc ia losmot ivos que p roducen la con t rovers ia y la s fo rmas pos i b les pa ra so luc ionar lo .

E v i d e n t e m e n t e , a n t e s d e e m p r e n d e r c o n l a s h e r r a mie n ta s a l t e rn a t iv a s d e r e sp u e s t a , s e r á n e c e sa r io c o n o

ce r a lgo más sobre la ps ico log ía de l en f ren tamien to . Esel campo de la "teoría de la negociación" o "del conflicto",c o mo se lo su e l e t a mb ié n d e n o min a r .

5 . E l c o n ñ i c t o .

Las d i fe renc ias en t re los hombres o r ig inadas por in

t e r e se s e n c o n t r a d o s s e p r e se n ta c o mo u n e s t a d o p a to ló gico que vulnera la pacíf ica convivencia . Desde es te punto de vista , e l conflicto nace como un desvío social quere q u ie r e d e sc u b r imie n to s e n l a s c a u sa s q u e lo mo t iv a npara p royec ta r desde a l l í e l t r a tamien to de cor recc ión .

También , l a c r i s i s soc ia l puede da rse como un fenómeno p roven ien te de la s insa t i s facc iones de l g rupo o ind iv i d u a le s , e n c u y o c a so s e c o n s t a t a i n me d ia t a me n te p o r e lh e c h o c o n su ma d o , o b l ig a n d o a l o rd e n a mie n to a p o te n c ia rl a s fu e rz a s n e c e sa r i a s p a ra e l r e e n c a u z a mie n to .

Ot ros au to res adv ie r ten en e l conf l ic to un enf ren ta miento g lobal izado de sec tores , donde todo es motivo de



F O R M A S A LTER N A TI V A S P A R A LA R ESO LU C I Ó N DE CONFLICTOS 2 5

p re t e n s io n e s y r e s i s t e n c i a s ; d e g a n a d o re s y p e rd e d o re s .La b ú sq u e d a d e l v e n c imie n to "en las posiciones" exp l icala i r reduct ib i l idad de las conductas ; e l éx i to se conci l iacon los resul tados quer idos más que con los benef ic ioslo g ra d o s .

Pero es ta idea del éxi to , basada en un cá lculo ob a la n c e d e v e n ta j a s e i n c o n v e n ie n te s , e s t á su s t e n ta d apor un propio orden de valores in ternos . "La idea de

g a n a r d e lo s p a r t i c ip a n te s n o imp l i c a q u e q u ie n e s in t e r v e n g a n n o p u e d a n t e n e r i n t e r e s e s c o m u n e s , a d e m á s d eotros opues tos . Sólo en e l conf l ic to puro los in tereses del a s p a r t e s so n c o mp le t a me n te o p u e s to s " 1 .

Cada observación s i túa a l conf l ic to como un problemas ingu la r que iden t i f ica a l hombre con sus neces idades .E s t a s , para a lcanzar las , suponen e l d i seño p rev io de uncamino y la toma de dec is iones ind iv idua les re la t ivas ala posición.

Cuando los obje t ivos sufren a l terac iones por obs táculos imprevis tos , la probabi l idad del conf l ic to es inmediata , y la ce ler idad para l legar a l f in quer ido se pos terga .

Si la posición resu l ta in f lex ib le seguramente no see n c o n t r a r á n s a l i d a s a l t e r n a t i v a s . S i f u e r a n b u s c a d a s ,pe ro s in negoc ia r con p las t ic idad , t ambién la dureza

re t a rd a rá c u a lq u ie r h ip ó te s i s d e so lu c ió n .E l c h o q u e e n t r e v o lu n ta d e s e s i n me d ia to ; e l "egó" seposic iona en la perspect iva del éxi to o t r iunfa l ismo; see l iminan los ace rcamien tos y e l ún ico rumbo pos ib le esla sen tenc ia jud ic ia l que d iv ida los in te reses . Habrá unv e n c e d o r y u n v e n c id o . S e g u ra me n te , t a mb ié n , e x i s t i r á nd o s v o lu n ta d e s in sa t i s f e c h a s .

1 Zulema Wilde y L uis M auricio G aibrois, ¿Qué es la mediación?, ed .Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, ps. 36/7.



2 6 OSVALDO ALFREDO GOZAINI

6. La teorí a del conf l i cto .

La duplicidad de intereses alimenta las cuestiones enconflicto. Cualquier aspecto de la vida de relación comprueba que la controversia se origina cuando las voluntades se enfrentan y los ánimos se exacerban multiplicando las diferencias y, consecuentemente, alejando lasprobabilidades de conciliación.

Si la hipótesis se da entre varias partes, el problemase agudiza, porque ellas suelen personalizar las pretensiones, agregando mezquindades que no miran la solución posible, sino el vencimiento desde la firmeza.

¿Cómo tratar el caso desde una perspectiva jurídica?Habitualmente los abogados nos hemos acostumbrado

a derivar hacia otros las soluciones, presentando nuestro

caso como una cuestión de pretensiones.La demanda judicial resul ta e l camino más t ransi tado y, por supuesto, el más cómodo para una sistemáticadonde el derecho t iene respuestas para todo.

Sin embargo, ésta es una opción falsa.El problema se reduce al conflicto entre adversarios,

por el cual no tendrán más posibilidades reales de conversar que las hipótesis infrecuentes de las audiencias.

Cuando el sistema procesal es escrito, se comprendeinmediatamente la verdad de lo expuesto.Las pretensiones son el más claro ejemplo del viejo

concepto que acuña al proceso judicial como un campode batalla, donde el derecho lo obtiene quien mejordefiende sus intereses, aun cuando ellos no sean justoso razonables.

Hoy día se impone golpear el timón hacia otro rumbo.El norte se vislumbra asumiendo el conocimiento delconflicto en todos sus aspectos y dimensiones, revirtiendo la actitud del abogado que estudia el caso para someterlo al proceso.



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICT OS 2 7

Precisamente, se trata de considerar al litigio como laintervención quirúrgica en la atención de un enfermo: ladecisión final más crítica, después de intentar otros caminos o tratamientos posibles.

El abogado es el primer comprometido en esta empresa, despojando al conflicto de preconceptos que alimentan en quienes lo padecen la noción estricta de ventajasy poderes que el derecho otorga.

Esta realidad hosti l que presenta al sistema normativo condicionando las figuras de posible captación, hanllevado a configurar al proceso como un campo que desarrolla las mejores aptitudes de los derechos subjetivos.

Cada interviniente se posiciona en el juego de fuerzasque toma del derecho y no concibe abandonar el territorio logrado, esperando de la sentencia la consagración de

una victoria eventual.Es verdad que mediante la modificación de esta basepresupuestada, se persigue trasformar la juridicidad delconflicto.

Relegar la dimensión personal del entuerto para encontrarle ventajas compartidas. Olvidarse del éxito individual para solidarizar las soluciones; en fin, cuandohablamos de conocer el conflicto para negociar sobre él,

pensamos en la estimativa social que t ienen los acuerdosque pacifican rápidamente la crisis entre partes.Una visión correcta del fenómeno que se avizora, lo

explican algunos autores señalando que "la exaltación delo individual, de confianza en el poder de la razón y enla conciencia del hombre, en su autodeterminación, esafe en el voluntarismo inicial de lo subjetivo frente a todafinalidad ex terna , suponiendo que los fines son con exclusividad el resultado de expresiones libremente adopt ad as , está en crisis. En este sentido no asombra que asícomo en un momento se llegó a proclamar la muerte deDios, en estos días se ha podido anunciar la muerte del




hombre, suponiendo que es un mito la reivindicación delsujeto consciente"2.Son las paradojas que la evolución del derecho mues

tra, al destinar sus preocupaciones esenciales para laprotección del individuo y llevarlo a un estrecho cuellode botella que vierte en el juicio la herr am ien ta ha bitu alpara sus conformaciones.

La confianza en la justicia, sostén y esencia del fenó

meno jurisdiccional, no queda vaciada de contenido; simplemente se trata de ocupar al abogado y a todos lospartícipes en el conflicto, en una modalidad analíticaque desarrolla la teoría de la negociación.

El conflicto admite orígenes diversos que se calificansegún el problema a resolver.

Una crisis familiar, empresaria, etc., enfrenta intereses y personas que, por ello, constituyen elementos mínimos e ineludibles.

Los intereses se vinculan con los individuos y sepropagan cuando éstos son grupos o asociaciones (v.gr.,sindicatos).

La experiencia indica que cuando un sector no tienedefinidos sus intereses, el otro término de la relación,las personas, establece la necesidad de un acuerdo pre

liminar que los precise.Tomando como ejemplo a las asociaciones sindicales,vemos cómo la diversidad de intereses y prioridadespolariza y enfrenta a los miembros dentro de un mismogrupo, aun cuando los intereses se refieran "contra otros".

En relación a las partes, el conflicto puede hallarinteresados indirectos, además de los que actúan negociando por sí.

A veces, esos vinculados indirectamente son las partes verdaderamente interesadas, como resul tan los gru-

2 Mario E. Chaumet, La posmodernidad y las técnicas alternativasde resolución de conflictos, "La Ley", 1994-C.




pos o personas que tienen un interés financiero o comercial emergente del resultado que se consiga entre losnegociadores.

Tanta importancia tiene resolver dónde están los intereses auténticos y las partes verdaderas, que según suprecisión se podrá colegir el beneficio probable de laconcertación.

En definitiva, cuando se habla de "intereses", como al

referirse a los "grupos" existe cierta tendencia a homo-geneizarlos en miras a simplificar el problema, sin advertir el riesgo que ello genera al diferir las posicionesen la mesa de negociación.

7 . L a t e o r í a d e l a n e g o c i a c i ó n .

La negociación es un proceso que les ofrece a laspartes interesadas la oportunidad de intercambiar promesas y contraer compromisos en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo 3 .

De suyo, como en cualquier encuentro voluntario destinado a resolver situaciones conflictuales, en las partesque concurren existe un ánimo especial proclive al some

timiento de fórmulas para el acercamiento. Si no existeeste animus negotiandi es improbable que se llegue abuen puerto 4 .

Si en el conflicto subyacen individuos con interesescontradichos, los componentes elementales para la negociación parten de estos supuestos.

En efecto, para negociar se necesitan partes, quepueden ser individuales o colectivas; e intereses sobre un

3 Thomas R. Colosi y Arthur Eliot Berkeley, Negociación colectiva:el arte de conciliar intereses, ed. Limusa, México, 1991, p. 15.

4 Ibídem, p. 18.




problema, que osc i lan conforme la d ivers idad del conjunto que compone .El p r imer té rmino de la re lac ión : l a s pe rsonas , e s e l

más impor tan te , porque de f ine e l sec to r y pos ic iona la sp r e t e n s i o n e s q u e r e p r e s e n t a o r e c l a m a .

L a s individualidades que ac túan negoc iando se da enmúlt ip les espacios de la v ida de re lac ión , y abarca conf ines poco prec isos a l es tar dependiendo de las emocio

nes que se en t remezc lan a l deba t i r e l conf l ic to .La p e r so n a h u ma n a e s u n s e r e mo c io n a l q u e d e f i e n d e

n a tu ra lme n te su s i d e a s y lo g ro s o b te n id o s . Cu a n d o su r ge la con t ienda , e s común que esa tendenc ia de fens ivaa lo propio se t rasmita a la pos ic ión que sos tenga en e la c u e r d o .

Es t a i d e n t id a d e s u n h e c h o h a b i tu a l q u e , c u a n d oocurre en e l proceso judic ia l , se presenta ba jo la denominac ión de p re tens iones y res i s tenc ias o pe t ic iones ei m p e d i m e n t o s .

En cambio , s i l a ges t ión negoc iadora p rov iene degrupos, la confusión en los objetivos puede darse por lah e t e ro g e n e id a d d e lo s i n t e r e se s .

Por e jemplo , s i var ios sec tores labora les negocian cond ic iones de t raba jo an te la admin is t rac ión púb l ica , e s

pos ib le que cada uno de f ienda pos ic iones pa r t icu la res ybenef ic ios propios . Mientras que la negociac ión colec t ivaque t i ene lugar en t re e l Es tado y los s ind ica tos v i s lumbra una agrupac ión más conc isa , s impl i f icando la d ive r s id a d d e in t e r e se s .

E l d u a l i smo "empresa-trabajador" o "Estado-sindicatos", demues t ra la g loba l izac ión de la con t ienda y losin t e r e se s q u e p o r t a c a d a c u a l .

A l a e mp re sa l e imp o r t a d i r ig i r e x i to sa me n te l a i n s t i tuc ión o torgándole benef ic ios y progresos . S i en e l la e lsec to r de t raba jo no t i ene s i s tema de represen tac ión , l atoma de decis iones , en e l conf l ic to h ipoté t ico , es uni la te-



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 3 1

r a l . Mient ras que la p resenc ia de l s ind ica to o la a soc ia c ión labora l torna comple ja la decis ión , a l resul tar previoy nec esa r io tom ar u n a pol í t ica o "posic ión" p a ra e l ac ue rdo.

El segundo iden t i f icador : los intereses, movi l iza aspectos más p róx imos con e l t r a tamien to p rác t ico de la c r i s i sy la fo rma como sue le implementa rse e l p roced imien tode negociac ión.

Los in tereses no son o tra cosa que e l problema areso lve r .

8 . L a t é c n i c a d e l n e g o c i a d o r .

El e n c u e n t ro v o lu n ta r io e n t r e p a r t e s q u e n e g o c ia n

pone de re l ieve la s a l te rna t ivas que suceden a la co l i s iónde pa r tes y pos ic iones .Al p r inc ip io e lem ent a l del án im o o vo lun tad p a r a

a c o rd a r , s ig u e n a c t i t u d e s p ro b a b le s q u e s e r e su me n e nlos s iguientes perf i les .

— La p a r t e q u e p re se n ta e l p ro b le ma c o mo u n a c u e s t ión de a l te rna t ivas . Una u o t ra son la s ún icas pos ib lespara e l acuerdo . No hay más opc iones .

— La par te que personif ica la cr is is como un problema d e in to l e r a n c ia . Es e l mu n d o c o n t r a é l , d o n d e a su meel ro l de g ladiador contra las in jus t ic ias que le l legan.

— La par te que qu ie re o d ice quere r acordar , pe roque no lo hace por los efec tos pernic iosos que manif ies tale provocar ían a su status o ima g e n .

— La par te in f lex ib le que p resen ta e l caso con durezay s in dar o t ra sa l ida que la judic ia l .

— O t r a s . . .Cada uno de es tos cuadros even tua les ob l igan a d i se

ñ a r u n a e s t r a t e g i a d e q u ie n e s v a n a l e n c u e n t ro a mis to so.




En teoría la planificación se ensaya sobre el estudiode cuatro condiciones inseparables: a) las partes; b) losintereses; c) las opciones; y d) los criterios.

A su vez, el procedimiento inmediato determina: a)un análisis del caso; 6) planificación; c) discusión y abordaje5.

¿Qué actitud encamina quien negocia frente a untemperamento host i l?

La primera señal que recibe el oponente, en vías alograr la concertación, debe estar alejada de sentimientos adversarios. Es decir, cuando se negocia no haypartes en el conflicto, sino personas que consideran unproblema aislándose de posiciones como las recién mencionadas.

Cuando el intolerante vuelve a personificar "su situa

ción" en la contienda evitando ocuparse de los intereses,el proceso de concordia se instala en uno de ellos, propiciando conciliar.

La unilateralidad no significa despojar a la negociación de uno de sus elementos indispensables; se trata,simplemente, de advertir un procedimiento o técnica quetiene acti tudes diversas en unos y otros.

Es importante señalar que la inflexibilidad en el pro

ceso de negociación constituye un verdadero obstáculo,tanto para el conflicto en sí mismo, como para las personas que involucra. El mayor inconveniente estriba enel horizonte lejano que se instala, postergando cualquiersolución autocompositiva.

De todos modos, el negociador, sea la parte o untercero, debe percibir y profundizar el porqué del pensamiento rígido que evita el acuerdo.

5 Roger Fiaher, William Ury y Bruce Patton, Sí... ¡de acuerdo! Cóm onegociar sin ceder, ed. Norma, 2* ed., Bogotá, 1993, ps. 11/14.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 3 3

Ponerse en e l lugar de l o t ro , no echar culpas por lain t r a n s ig e n c ia , c o mp re n d e r s in o p in a r , so n v o lu n ta d e sposib les en e l a r te que se desenvuelve .

Por eso dev ienen con inus i tada t ra scendenc ia la s opc iones de pac i f icac ión y los c r i t e r ios pa ra ve r tebra r las .

En su ma , l a t é c n ic a p a ra e l a c u e rd o e n t r e p a r t e sp e r s ig u e a n u la r s e n t imie n to s p o la r i z a d o s , d o n d e q u ie n e sd e b a te n e s t á n a s imi l a d o s a u n a lu c h a q u e so l a me n te

t e n d rá u n v e n c e d o r y , o b v ia me n te , u n d e r ro t a d o .El conf l ic to desde es ta perspect iva se confunde con la

metodo log ía p rec i sa de l s i s tema jud ic ia l .En cambio , s i e l p rob lema se separa de la s pe rsonas ,

y se hab la ún icamente de é l , e s p robab le que a l quedarfoca l izados los in te reses y desp lazadas la s pos ic iones( t íp icas , por o t ra p a r te , en e l ju ic io o rd in a r io ) , pu ed an

descubr i r se opc iones .É s t a s , por su lado , dec id i rán benef ic ios mutuos , s inv e n ta j a s u n i l a t e r a l e s . Co in c id e n c ia s p r á c t i c a s q u e a p u n ten a logra r fó rmulas de aven imien to razonab les y ob je t i v a s .

Fina lmente , e l éx i to se habrá logrado cuando concer tado e l acuerdo n inguno en t ienda que ha sac r i f icadoderech os o ren un c ia do a benef ic ios ev en tua les .

En la negociac ión nunca se cede , tan só lo se d iscutea mis to sa me n te so b re in t e r e se s d e f in id o s y p e rme a b le sp a ra u n a c o n v e n ie n c ia c o mp a r t id a .

9 . E l p r o c e d i m i e n t o n e g o c i a d o r .

La me sa d e n e g o c ia c io n e s r e c o n o c e , e s e n c ia lme n te ,una f ina l idad : consegu i r que la s pa r tes resue lvan susd i fe renc ias .

Por lo genera l , l a s pe rsonas o g rupos que d i f ie renp e r so n a l i z a n lo s i n t e r e se s d e l s e c to r a l c u a l p e r t e n e c e n ,




o reclaman por cuestiones que le pertenecen singularmente .Ello determina que el primer segmento está formado

por: a) la negociación individual, y b) la negociacióncolectiva.

Cada una supone un t ra tamiento diferente , porquelas posiciones son, justamente, dist intas y resultan ambivalentes según quien las presenta.

Algunos autores sostienen que la comprensión de estos roles deduce la forma como encauzar una táctica. Porejemplo6:

S i la posición es SUAVE

— los participantes son amigos;— el objetivo es lograr un acuerdo;

— se permiten concesiones que cultivan la relación;— se confía en los otros;— las posiciones se cambian;— hay ofertas;— se da a conocer las posiciones;— se acepta pérdidas unilaterales para forjar el ne

gocio;— se busca la respuesta única;

— se insiste en lograr el acuerdo;— se trata de evitar el enfrentamiento de voluntades;— se cede ante la presión.

En cambio, el polo opuesto del proceso confronta cadahecho con la posición.

Si ésta es DURA— los participantes son adversarios;— el objetivo es la victoria;

6 Fishe r, Ury y Pa tton, ob. cit., ps. 14/15.




— se exigen concesiones como condición para la relación;— se desconfía de los otros;— las posiciones tienen firmeza e inmutabilidad;— no hay ofertas sino amenazas;— se esconde las verdaderas intenciones;— se exige ventajas unilaterales como precio del acuer

do;

— se busca la respuesta a la opción que más convenga al interés particular;

— se trata de ganar en un enfrentamiento de volunt ades ;

— se aplica presión.Analizado el campo operacional y el perfil de los

participantes, se procura trazar un diagnóstico de la

situación que permita afrontar el conflicto.Esta etapa requiere de la mayor información quecomplete —y explique— las razones de cada interés.

Inmediatamente, se organiza el cuadro entre posiciones e intereses, y se diseña la estrategia de abordaje.

En la etapa de planeación existen componentes quegeneran ideas y proyectos: ¿Cómo se piensa manejar elproblema de las personas? ¿Cuáles son los más impor

tantes de esos intereses? ¿Cuáles son algunos de losobjetivos realistas? 7 .El debate es la secuencia que continúa, donde se debe

cuidar la acti tud y prudencia para encarar cada si tuación, evitando las enojosas características del procesojurisdiccional.

La realidad confrontada es un arma importante comoherramienta de consideración, pues refleja las percepciones que cada uno trasfiere a la mesa negociadora, abriendo el camino hacia la solución.

7 Fisher, Ury y Patton, ob. cit, p. 16.



3 6 OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

Decimos esto porque puestos a equiparar el litigio coneste modismo pacificador, es factible que las mismaspersonas respondan diferente en cada si tuación. Mientras en el proceso judicial quizá diga que discute porquetiene causas y razones, en una actitud de conciliaciónpodrá sostener, eventualmente, que t iene un propósito.

10. A c t i t u d e s d e l n e g o c i a d o r y s o l u c i o n e s p o s i b l e s .

Quien negocia debe saber que no hay tiempos precisos que limiten el éxito o el fracaso de la gestión.

Las respuestas ant ic ipadas pueden resul tar prematuras cuando no t ienen un estudio meditado establecidodespués de una relación de trabajo.

El problema básico de la negociación no es el conflictoentre partes que se encuentran, sino entre las necesidades, preocupaciones y temores que padezcan y lleven alcurso de las entrevistas.

La colisión posible entre los intereses no descarta lapresencia cierta de otros que puedan compatibil izarse.

La función primordial del negociador será encontraresas fusiones, demostrando con sus actos eludir las si

tuaciones personales para ocuparse centralmente del problema.Bien se dice que antes de dar respuestas se debe

explicar el meollo crítico; soslayar el juicio prematuro; labúsqueda de respuestas únicas y totalizadoras; la el iminación anticipada de opciones; o la creencia de que elproblema no tiene solución8.

Salidas alternativas; ingenio; persuasión; razonabili-dad y criterio, son prolegómenos necesarios en las fórmulas de acuerdo y bajo estas condiciones:

Fisher, Ury y Patton, ob. cit. , p. 59.



FO RM A S A L T E RNA T I VA S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 3 7

— separar el acto de inventar opciones, del acto dejuzgar las ;— ampliar las opciones en discusión en lugar de

buscar respuestas únicas;— perseguir beneficios mutuos;— inventar maneras de facil i tarles a los otros su

decisión 9.

9 F i sher , Ury y Pa t ton , ob . c i t . , p . 79 .



3 9

CAPÍTULO II I

L A C O N C I L I A C I Ó N

1 1 . L a c o n c i l i a c i ó n y s u s p o s i b i l i d a d e s .

Conc i l ia r supone aven imien to en t re in te reses con t ra pues tos ; e s a rmonía es tab lec ida en t re dos o más pe rsonascon posic iones d is identes . El verbo proviene del la t ín con-ciliatio, que signif ica composición de ánimos en diferencia.

En c a d a u n a d e e s t a s p r e c i s io n e s e s t á p r e se n te l ain tenc ión de so luc ionar pac í f icamente e l p rob lema quea f ro n ta n v o lu n ta d e s e n c o n t r a d a s ; a r r e g lo q u e s e p u e d elogra r den t ro o fue ra de l mismo proceso , y an tes od e sp u é s d e h a b é r se lo p ro mo v id o .

El in te r rogan te que p lan tea la conc i l iac ión cons is teen la u t i l idad que p res ta a l a func ión ju r i sd icc iona lrespecto a la ef icac ia que de e l la se espera .

En efecto, > s i conci l ia r es pacif icac ión rápida , cabr íaco leg i r que en ese ac to es ta r ía ausen te la jus t ic ia de lcaso . La dec is ión concer tada obra r ía sobre la base dere g a te o s y c o n v e n ie n c ia s p a r t i c u l a r e s a j e n a s a b so lu t a mente a la pro tección del derecho que la jur isd icc iónt i e n e e n e sp í r i t u p r in c ip i s t a .

L a r e n u n c i a b i l a t e r a l — v o l u n t a r i a — , d e c í a B e n t h a m ,d e b e s e r d e sa l e n ta d a p o rq u e a l Es t a d o l e i n t e r e sa q u e l ajus t ic ia se cumpla en toda su extens ión, y la conci l iac ióne sc o n d e , e n r e a l id a d , u n me rc a d o e n d o n d e g a n a q u ie n

m á s r e g a t e a 1 .

1 Cita de Adol fo Alvarado Vel loso , La conciliación como medio parasolucionar conflictos de intereses, " R e v i s t a U r u g u a y a d e D e r e c h o P r o c e s a l " ,1986, n° 3 , p . 238 .




La posición desalienta el valor de la figura, pero laréplica histórica es concisa y demuestra la convenienciade su instauración con ciertas adaptaciones necesariasque será oportuno establecer.

11.1. Antecedentes históricos de la conciliación.

Remotos antecedentes muestran que siempre estuvopresente en el espíritu de los hombres sacrificar susposiciones extremas para lograr un acuerdo perdurableque permitiera la convivencia sin esfuerzos y en lógicaarmonía .

Precisamente por ello, la conciliación toma cuerpoen las sociedades reunidas bajo la autoridad de unpatriarca o de un jefe de familia que resolvía en equidis tanc ia .

La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio,a cuyo fin encargaban a los thesmotetas la disuasión ypersuasión de los espíritus en crisis para avenirlos entransacción o compromisos arbitrales.

Del derecho romano nos l legan los l lamados jueces

de avenencia, y de la época de Cicerón los juicios dearbi t ros que acudían a la equidad para resolver lasd i spu tas .

El estudio de Hitters sobre la temática agrega que enla Revolución Francesa, "sobre la base de sus ideologíasinspiradas por Voltaire, Rousseau y Montesquieu, partióla idea de que la nueva codificación basada en el racionalismo iluminista —a diferencia de las leyes del Anden

Régime— no necesitaba de grandes interpretaciones para ser aplicada, ya que se trataba de normas de extremaclaridad inspiradas en la razón; de tal modo que suaplicación al caso concreto no precisaba de jueces espe-



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTO S 4 1

cialistas en derecho, sino de simples ciudadanos de buena fe y con cierta cultura" 2.La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855

estableció la justicia conciliatoria intraprocesal en unaaudiencia anterior a promover la demanda introductoria.Decía el art. 201 que "antes de promover un juicio debeintentarse la conciliación ante el juez competente", disposición que conserva el art. 460 de la ley reformada en

1881, exceptuando del acto a los juicios verbales, losdeclarativos que fueran propuestos como incidentes oprovinieran de la jurisdicción voluntaria, los que tuviesen como parte al Estado y sus proyecciones institucionales , los que interesen a menores e incapacitados parala libre disposición de sus bienes, los que fuesen deducidos contra personas desconocidas o inciertas, o contraausentes que no tengan residencia conocida, o que sedomicilien fuera del territorio del juzgado en que se debeentablar la demanda, los procesos de responsabil idadcivil contra jueces y magistrados y los juicios de arbitrosy de amigables componedores, los universales, los ejecutivos, de desahucio, interdictos y alimentos provisionales.

En síntesis, la conciliación fue motivo de particularinterés para los asuntos posibles de transacción, pero es

menester observar que viene pensada como un acto anterior al proceso, y aun antes de él, como posible audiencia preventiva y saneadora de los intereses y derechosenfrentados.

11.2. La conciliación en la Argentina.

Luego de la Asamblea de 1813 se instituyó el tribunal de concordia, a modo de justicia depuradora y con-

2 Juan Carlos Hit ters , La justicia conciliatoria y los conciliadores, enla Justicia entre dos épocas, ed. Platense, 1983, p. 168 y sus citas.




ciliatoria. Su finalidad era determinar si los hechos expuestos por las respectivas pretensiones daban motivo ala intervención jurisdiccional y, si lo fuera, provocabauna audiencia de avenimiento tendiente a evitar la prosecución del conflicto.

El Estatuto provisional de 1815 derogó la modalidad,pero sirvió de notable antecedente por la utilidad quehabía prestado, al punto que indicaba que los jueces deprimera instancia ante quienes se promovieran demandas debían invitar a las partes a la transacción y conciliación por todos los medios posibles antes de entrar aconocer judicialmente.

La misma tendencia a la composición amigable fueadoptada en cada ordenamiento adjetivo que fue dispuesto. Tanto la ley 14.237 (de reformas al viejo código

de procedimientos de la Capital Federal), la ley 17.454(que da vida al Código Procesal Civil y Comercial de laNación), y la última reforma trascendente, como fue laley 22.434, han establecido la posibilidad de conciliar, encualquier estado del proceso, ordenando la comparecencia personal de las partes.

El Anteproyecto de reformas al Código Procesal Civily Comercial de la Nación, cuya inspiración responde a

los doctores Augusto Mario Morello, Isidoro Eisner, Ro-land Arazi y Mario Kaminker, propone ya en la exposición de motivos que los litigios puedan evitarse en virtud de métodos de composición directa y preventiva dela controversia judicial, sea por la vía de la conciliación,la mediación o el arbitraje.

El art . 364 dispone que el tr ibunal deberá "intentarla conciliación respecto de todos o algunos de los puntoscontrovertidos [...]".



FO RM A S A L T E RN A T I VA S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 4 3

11.3. Modalidades de la conciliación.

Conviene clarificar las modalidades que admite laconciliación una vez establecido el objeto que contabilizainst i tucionalmente.

La conciliación puede ser procesal e instalarse en elcurso de un proceso en trámite o en vías hacia ello; o serpreprocesal, y en su caso, estar fuera de la noción juris

diccional para meditarse como mecanismo alternativo decomposición por medio de personas o instituciones debidamente respa ldadas .

a) La conciliación preprocesal. Suele denominárselatambién conciliación extrajudicial, porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa.

Se trata aquí de observar la actuación de fórmulascompositivas en virtud de la gestión que encaminanmediadores-conciliadores designados por las partes decomún acuerdo o seleccionados de organismos debidamente insti tucionalizados.

La tercería en el conflicto no otorga carácter jurisdiccional al procedimiento encaminado, porque el conciliador toma intervención por la voluntad directa de las

partes, y no de la voluntad del Estado que lo predetermina como juez natural . De igual manera, el concil iadorque obra fuera del proceso no ejercita heterocomposiciónalguna, por cuanto ésta tiene lugar —al decir de Alva-rado Velloso— "en el caso de ausencia de acuerdo entrelas partes respecto de la persona del tercero que habráde resolver el conflicto: ello ocurre en el proceso judicial,el cual puede incoar el pretendiente aun en contra de la

voluntad del resistente, quien no obstante quedará l igado a aquél por la simple voluntad de la ley"3.

3 Ob. c i t . , p . 236.




Los buenos of ic ios que ponga e l conci l iador para soluc ionar equ i ta t ivamente e l conf l ic to no to rna lo ac tuadoen p roceso , s ino que es un mero p roced imien to vo lun ta r i o q u e p e r s i g u e a t e n u a r t e m p e r a m e n t o s e x t r e m a d o s p r o curando l imar sus asperezas favorec iendo p ropos ic ionesde autocomposic ión . En def in i t iva , la so lución dependes iempre de lo que la s pa r tes resue lvan , y no de lafó rmula que e l med iador p rop ic ie .

S in embargo , e l f enómeno no reg is t ra e s ta ún ica ca rac te r í s t i ca en tan to s iendo un de recho t rans ig ib le la spar tes en d i fe renc ia pueden acordar que e l t e rce ro tengainc idenc ia y facu l tad reso lu t iva , l a cua l podrán aca ta rs in de recho a recurso a lguno , o admi t iendo que su p ro pos ic ión sea de s imple ace rcamien to a los in te reses en f r e n ta d o s g e n e ra n d o u n a a l t e rn a t iv a má s d e so lu c ió npacíf ica.

Conforme a e l lo , la conci l iac ión extra judic ia l presentae s t a s m o d a l i d a d e s :

— Como act iv idad de buenos of ic ios de un tercero quése l im i t a a i n t e n ta r e l a c e rc a mie n to e n t r e l a s p a r t e s ,a ten to a la p ruden te ac t i tud de los hombres sab ios , cuyaac t i tud no se expone en recomendac iones de ob l iga to r ios e g u i m i e n t o .

— Como mediador , la conci l iac ión se manif ies ta en la

ac t iv idad y d i l igencia que rea l iza e l te rcero ofer tandopropos ic iones de a r reg lo que la s pa r tes pueden o nosegu i r . A d i fe renc ia de l an te r io r , é s te d i r ige la d i spu tay pers igue e l acuerdo, pero no decide per se, p o r c u a n tola so luc ión de la con t rovers ia pe rmanece en lo d i spon ib led e l a s p a r t e s .

— No h a y q u e c o n fu n d i r e s t a s a c t i t u d e s d i su a so r i a scon la ac t iv idad que e je rcen a rb i t ros y amigab les componedores , porque e l los t i enen un ámbi to d i fe ren te bos que jado desd e la s fo rmas de l ju ic io . De a lg un a m a n er ason jueces de conc ienc ia que resue lven por su saber ,e n t e n d e r , p r u d e n c i a y t é c n i c a d i s p u e s t a , s i e n d o s u s




pronunciados, justamente, enjuiciamientos que los contradictores deben respetar por el sometimiento voluntario oportunamente realizado.

La conciliación extrajudicial analizada en el conciertojurídico que ofrece el derecho comparado muestra posibilidades de distinta gestación. A veces se impone comocondición prejudicial y es obligatoria en cierto tipo decuestiones y procesos; en otras, pervive en la disposición

de los interesados, es facultativa, pero efectiva y útilpara resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional, problemas de singular relieve y presencia.

En el anteproyecto de reformas informado en párrafos anteriores, se postula instalar el acto conciliatorioantes de promover la demanda, a cuyo fin se creanfuncionarios conciliadores que, dentro de la estructurajudicial competente, intentarán solucionar pacíficamenteel conflicto.

La idea, al decir de sus autores, responde al llamadode eficacia y seguridad de la jurisdicción, debiendo ponderarse un uso prudente pero necesario, porque seguramente redundará en una saludable docencia y clarificación, suministrando criterios válidos de solución al margen de la opinabilidad o incerteza que la vastedad de losconflictos suscita en los operadores jurídicos.

En España, el acto de conciliación se impuso comoverdadero presupuesto de admisibil idad de la demanda(cuyo cum plimiento tenía que exam inar el juez an tes dedar curso a la pretensión), hasta 1984, en que reformadala ley de enjuiciamiento civil quedó reglamentada concarácter facultativo.

Este acto preventivo es un medio autocompositivoque se ofrece a las partes. Si logra el objetivo de acercamiento y avenencia, la solución se trasunta en el

desist imiento, el al lanamiento o la transacción 4 .4 Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos y Juan Luis Gómez

Colomer, Derecho jurisdiccwnal, t. II, Proceso civil, 1' parte, ed. Bosch,Barcelona, 1991, p. 128.




Caracterizada doctrina menciona que el carácter facultativo al cual torna actualmente la conciliación pre-procesal, obedece a que el acto se había convertido enuna mera formalidad, en una auténtica cortapisa queera preciso salvar dentro de la carrera de obstáculos enque se había convertido el proceso civil. En verdad,agregan, la historia de la conciliación es la historia deuna gran i lusión desvanecida5.

Francia sufrió idéntico repliegue, por cuanto de la"grande conciliation" ejercida por los jueces de paz fuetornándose a etapa del proceso, en razón de sucesivoscambios que abolieron primero a la misma conciliacióny luego a la justicia de paz 6.

La obligatoriedad de la conciliación antes del procesomotiva fervorosas opiniones en contrario. Unos sostienenque se constituyen en obstáculos verdaderos al acceso ala justicia sin limitaciones de tipo alguno y que suineficacia queda demostrada por las numerosas legislaciones que abandonaron su curso —preventivo o prepro-cesal— para instalarlo dentro del trámite litigioso. Otros,en franca contradicción, señalan que el derecho comparado es manifiesto portavoz de la confianza que se tienea este instituto, ya sea en África, Asia o la misma

Europa y Estados Unidos, donde cada cual establece lavía con la intención de instituir en las comunidades uncuerpo idóneo para resolver conflictos menores de tipocivil o penal en los casos en que las partes tengan ladisponibilidad del derecho. Asimismo tienden a descon-

5 José Almagro Nosete, José Vicente Gimeno Sendra, Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena, Derecho procesal, t. I (vol. I), parte

general, proceso civil (1), ed. Tirant lo Blandí, Valencia, 1991, p. 367.6 Ver: Ada Pellegrini Grinover, Conciliación y juzgados de pequeñascausas, en "Jus", n9 40, p. 40. Denti y Vigoritti, Le role de la conciliationcomme moyen d'éviter le procés et de résourdre le conflit, Rapport generalal VII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983, p.354.



FORM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 4 7

gestionar el laboreo jurisdiccional y a obrar como agentes interesados en la búsqueda de carri les rápidos parasolucionar controversias7.

De su lado, la conciliación voluntaria, anterior alproceso, ha germinado en instituciones de múltiples finalidades en la mira de acercar soluciones a conflictosplanteados por interpretaciones de los derechos del consumidor, intereses difusos, asuntos de familia, laborales,

etc.La misma inspiración, pero en un marco de compe

tencia indiscriminada, asumen organismos parajudicia-les como los colegios de abogados8, ombudsman, etc.

b) La conciliación procesal. La conciliación inserta enel ámbito del proceso desenvuelve una modalidad espe

cífica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses.La pacificación provocada por el activismo judicial

sobre la base de la audiencia fue y es un mecanismodirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito que t iene respuestas anticipadassin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva.

Posicionar la conciliación como acto del proceso, opor

tuno y eficaz, persigue justamente acertar ese destino desolucionar controversias sin anudar las diferencias quellevan a proseguir el estado litigioso.

Por otra parte, la presencia del juez en la audienciacontrae sensibilidades distintas en el ánimo de los partícipes, no es ya puro voluntarismo el que decide lacomposición, sino un elemento de prudencia y consejo

7 Mauro Cappelletti, Appunti sul concüiatore e conciliazioni, en "Ri-vista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", ed. Giufrré, Milano, 1981,p. 53; Juan Carlos Hitters, ob. cit. , p. 170.

8 Augusto Mario Morello, La reforma de la justicia, ed. Platense-Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991, ps. 143 y ss.




que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer ciertapostura ante los hechos que afronta.Asimismo, instalada en el proceso, el juez puede or

denar o no la comparecencia al avenimiento, porque silas partes no pueden obligarse con relación al objeto dela controversia, tanto como si fuese prohibida la disposición por no ser materias transigibles, sería inútil einoficioso propiciar la vía.

Creemos que éste es el justo camino para la conciliación, un acto poder para el juzgador, y un derecho absolutamente disposit ivo para las partes.

12. N a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a c o n c i l i a c i ó n .

Plantea Couture una interesante cuest ión terminológica que afecta la comprensión misma del sistema. Consiste en resolver si la conciliación es un acto del proceso(o procesal), o se trata de un avenimiento entre partesdonde puede haber renuncias bilaterales y, en su caso,transacción propiamente dicha9.

La naturaleza del acto conciliatorio debe diferenciarse del acto resultante que puede tener respuestas dife

rentes según lo hayan dispuesto las partes (v.gr. : transacción, desistimiento sin costas, reconocimientos mutuos y parciales, conciliación estricta, etc.).

Igual diferencia debe trazarse allí donde la conciliación se halle establecida como etapa del proceso o anterior a él; de aquellos sistemas que la reglamentan comouna mera facultad del órgano judicial.

De estas distancias cifradas de la misma organizaciónsurge que cuando la conciliación se impone como etapaprevia a la introducción en el proceso, su naturaleza

9 Eduardo J . Couture , Estudios de derecho procesal civil, t. I, ed.Depalma, Bs. As., 1979, p. 229.




preventiva tiende a señalarla como proceso autónomocuando logra alcanzar el objetivo de avenimiento.De este modo, sería posible confirmar que existe un

proceso de conciliación independiente porque tiene partes , tiene un órgano que intermedia y pacifica (v.gr.:juez de paz) y consigue un resultado útil y efectivo alinterés de los comparecientes.

Según Guasp, se designa con el nombre de proceso de

conciliación a los procesos de cognición especiales porrazones jurídico-procesales, por los que se tiende a eliminar el nacimiento de un proceso principal ulterior,también de conocimiento, mediante el intento de unaavenencia o arreglo pacífico entre las partes 1 0 .

A su entender, sería un proceso particular porqueexiste un reclamo jurisdiccional que provoca una autén

tica intervención judicial. El hecho de no resolver elfondo del problema, no le priva de singularidad procesalporque justamente el destino de la conciliación es laconcertación pacífica. Además, la caracterización que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil española denominandoacto a esta clase de procesos de eliminación, no impideasignarle carácter procesal, ya que frente al nombre legalse halla el emplazamiento sistemático positivo que sí está

enclavado en la jurisdicción contenciosa y, por tanto, dentro de las manifestaciones procesales estrictas 11 .En síntesis, la autonomía procesal de la conciliación

sería obtenida desde la especialidad de su objeto. Esdecir que no interesa el objeto material que discute lalitis sino el acuerdo logrado desde el acto de avenencia.Sería un caso típico de especialidad por razón, no dederecho material, sino de derecho procesal12.

1 0 Ja ime Guasp, Derecho procesal civil, ed. Instituto de EstudiosPolíticos, Madrid, 1956, p. 1234.

11 Ibídem , p. 1235.12 Ibídem, p. 1235.




Otros, en cambio, sostienen la tesis de que la conciliación responde a una manifestación de la jurisdicciónvoluntaria. No sería propiamente un proceso, porque laausencia de una demanda unida a la inexistencia depostulación y sustanciación que provoquen la sentenciao una resolución judicial, derivaría en asumirla como unacto del procedimiento por el cual se intenta que laspartes entre las que existe discrepancia, lleguen a unaavenencia o convenio que precisamente evite el litigio 13 .

Los efectos de esta concertación serían similares a losque se obtienen transaccionalmente, circunstancia quehace pensar a cierta doctrina que el acto sería puramente convencional; pero sin menospreciar la actividad jurisdiccional por cuanto el juez tiene activa participación yel arreglo se concreta en sede del proceso. Estas carac

terísticas permiten sostener a Satta que la conciliaciónes fruto de la actividad jurisdiccional contenciosa 14.Ahora bien, la síntesis de estas posiciones reflejan, de

alguna manera, el destino insti tucional que se asigna alderecho procesal y, específicamente, a esa manifestaciónactual de la función jurisdiccional. En suma, o la justiciase consigue resolviendo conflictos exclusivamente, o biense permite obtener también ese objetivo, cuando la ins

titución es útil y eficaz, logrando soluciones pacíficas enlos conflictos intersubjetivos.Evidentemente, la conciliación preprocesal (pero ju

risdiccional) tiene sustento procesal porque se instala

1 3 Almagro Nosete y otros, ob. ci t, p . 366. De similar idea partic iparía nMontero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, quienes sostienen que laconciliación supone términos equívocos, pero con claridad suficiente para

saber que no es un proceso, sino un acto solícito, disponible para las partes(ob. cit., ps. 127/8). También Calamandrei decía que cuando la conciliaciónse confiaba a órganos judiciales formaba par te de la jurisdicción volu ntaria(Instituciones de derecho procesal civil, t. I, ed. Ejea, Bs. As., 1986, p. 198).

1 4 Salvatore Satta, Manual de derecho procesal civil, vol. I, ed. Ejea,Bs. As., 1971, p. 292.



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N F L I CT O S 5 1

c o mo u n p re su p u e s to d e a d mis ib i l i d a d d e l a d e ma n d acuando aquél se d ispone como obl iga tor io .

S i e l la fuese , en su lugar , facul ta t iva , tampoco perdería su condición como acto del proceso, porque si laspar tes e s tán en cond ic iones de t rans ig i r los in te reses yresue lven hacer lo an te un juez , y no como un negoc io dec a rá c t e r p r iv a d o , j u s t a m e n te e sa in t e rv e n c ió n d a s e n t i do, ut i l idad y e f icac ia , a l mismo ac to de aven imien to .

Por su par te , s i la composic ión se a lcanza en unaaud ienc ia (conc i l iac ión in t raprocesa l ) , s in hes i tac ión a l guna se obt iene idént ica conclus ión . Por e jemplo , e l a r t .3 6 , inc. 4 , del Código Procesal Civil y Comercial de laNa c ió n Arg e n t in a e s t a b l e c e q u e ju e c e s y t r i b u n a le s p u e d e n d i sp o n e r , e n c u a lq u ie r mo me n to , l a c o mp a re c e n c iap e r so n a l d e l a s p a r t e s p a ra i n t e n ta r u n a c o n c i l i a c ió n o

requer i r l a s exp l icac iones que es t imen necesa r ias a l obje to de l p le i to , s in que la mera proposic ión de fórmulasc o n c i l i a to r i a s imp o r t e p r e ju z g a mie n to .

1 3 . F u n d a m e n t o d e l a c o n c i l i a c i ó n .

Una vez más e l ac to procesa l que supone la conci l ia

c ión podr ía apare ja r una con t rad icc ión de sus p rop iosté rm in o s y finalidades.

S i e l aven imien to se fo rmula como un p roceso na tu ra le independ ien te se r ía i lóg ico cons ide ra r que obre comot a l , ya que la decis ión de acudir a un juez para so lucionar una d i fe renc ia de in te reses supone e l f racaso an te r io r d e n e g o c ia c io n e s t e n d ie n te s a e v i t a r , j u s t a me n te , e ll i t igio.

Ser ía tanto como decir que la conci l iac ión es un proceso que t iende a e l iminar e l proceso u l ter ior , c i rcunstanc ia que des taca la d i f icu l tad pa ra en tender la comop ro c e so in d e p e n d ie n te .




En su lugar , s i la conci l iac ión es in terpre tada comoacto procesal se puede colegir una f inalidad clara yprec isa , a lcanzar un acuerdo vo lun ta r io en la d i fe renc iad e p re t e n s io n e s , s in n e c e s id a d d e a g o ta r u n a in s t a n c i ajud ic ia l que , genera lmente , e s l a rga y fa t igosa y noresponde a l e sp í r i tu inqu ie to de l hombre ans ioso porlogra r e l reconoc imien to de l de recho .

1 4 . R e s u l t a d o s d e l a c o n c i l i a c i ó n .

Establec ido e l carác ter de l ac to conci l ia tor io , observemo s q u é r e su l t a d o s c a b e o b te n e r .

P rop ic iada como e tapa de l p roceso , l a concer tac iónamigab le se t ra smi te en pos ib i l idades d i fe ren tes , comoson las t re s fo rmas t íp icas de la avenenc ia : e l des i s t i mie n to , l a t r a n sa c c ió n y a l l a n a mie n to ; m ie n t r a s q u e s ila audiencia se da en e l p lano de un proceso e jecut ivoe x i s t e n mo d a l id a d e s p a re c id a s , c o mo l a q u i t a , e sp e ra ,remis ión o novac ión de la deuda .

Cu a lq u ie r a d e e s t a s fo rma s c o n v e n id a s r e sp o n d e adec is iones p rop ias de qu ien la s a sume. S i se mani f ie s tacomo reconoc imien to de una pa r te a l a o t ra podrá ha

l l a r s e u n a l l a n a m ie n to e x p re so o so m e t imie n to v o lu n ta r io 'a las pr e te ns io ne s del ac tor ; si fuese u n ac ue rdo qu et iende a evi tar e l proceso (v .gr . : qui ta , espera , des is t i mien to , e tc . ) , l a dec la rac ión consecuen te de l juez homologando e l ac to de te rminará e l sen t ido ju r íd ico as ignadoa la autocomposic ión .

Ca d a su p u e s to in t e r ro g a e l a l c a n c e q u e c o r r e sp o n d edar a esa consecuencia ( resul tado de la conci l iac ión) en

re lac ión con la ac t iv idad que cumplen la s pa r tes y e lj u e z .

Es t a c o n d ic ió n d e mu e s t r a q u e c u a n d o s e h a b la d econci l iac ión no se p iensa en e l sent ido es t r ic to de l té rmi-




no , s ino en un sen t ido más ampl io que to le ra la dec l i nac ión de los in te reses , e l somet imien to abso lu to y lam is m a t ransac c ión o ren un c ia rec íp roca a pos ic iones p re c e d e n te s i r r e d u c t ib l e s .

Ta l s i tuac ión conf ron tada con la s rea l idades de lapraxis inc ide para comprender por qué la conci l iac ión espos ib le en asun tos de p robab le t ransacc ión .

Es c la ro Couture cuando ind ica que lo que se p roh ibees la avenenc ia por t ransacc ión de de rechos ind ispon i b les , p e ro su ma me n te ú t i l a n t e p ro c e so s p o s ib l e s d ed e s i s t im ie n to o c u lmin a c ió n v o lu n ta r i a 1 5 .

As imismo, pa ra deduc i r e f icac ia y e jecuc ión inmedia ta a l acuerdo a lcanzado es p rec i so do ta r lo de la au to r i dad que le ag rega la sen tenc ia homologa to r ia ; cond ic iónq u e n o s p e rmi t e e n t r a r a u n a d i f i c u l t a d h a s t a a h o ra

d o c t r i n a l m e n t e i n s u p e r a b l e .

1 5 . B e n e f i c i o s q u e r e p o r t a l a c o n c i l i a c i ó n e n s e d ej u r i s d i c c i o n a l .

En p á r r a fo s a n t e r io r e s c i t a mo s su p e r f i c i a lme n te l a

d iscus ión que p rob lemat iza la ins ta lac ión de l ac to conc i l i a to r io e n s ed e ju d ic i a l o a d m in i s t r a t iv a .La s e x p e r i e n c i a s d e l d e re c h o c o mp a ra d o so n in t e r

p r e t a d a s d i v e r s a m e n t e c o n c l u y e n d o e n r e s u l t a d o s a u s p i cio so s o d e s i lu s io n a n te s t a n to p a ra u n o c omo o t ros i s t e m a .

Inclus ive Dent i ref le ja que no exis te entre los pa ísesu n a i d e n t i d a d t a l q u e p e r m i t a e n u n c i a r c a r a c t e r í s t i c a s

c o mu n e s y p ro p o n e r s i s t e ma s h o mo g é n e o s ; e n c a mb io ,Ca p p e l l e t t i ( t a mb ié n Ve sc o v i , H i t t e r s , M o re l lo , e n t r e

J5 Estudios..., cit., p. 232.




otros) sostiene un denominador común instalado en latendencia hacia formas conciliatorias no contenciosas 16.

También se advierten dificultades cuando de ocuparel rol del Estado en estas discusiones acontece. Ya decíaCalamandrei que la conciliación por organismos públicosque resuelven controversias entre particulares era t ípicamente un caso de administración pública del derechoprivado que, sin reparo alguno, se podía confiar a órganos no judiciales17.

En verdad, la experiencia vernácula demuestra quela intención conciliadora en estamentos públicos (v.gr.:reclamo administrativo; instancia ante el Ministerio deTrabajo en los diferendos laborales; comisiones arbitrales de las bolsas de cereales, valores, etc.) tiene respuestas disímiles y su eficacia está en mucho dependizada de

la difusión y conocimiento que de la posibilidad tenga elpart icular .La desinformación genera el interrogante, y con ello

caminan juntos la aventura a lo desconocido, el riesgoposible a afrontar, las dificultades para captar y confiaren lo que no se conoce. En síntesis, la clave está en elconocimiento de los derechos y en las bondades evidentes que el sistema pueda mostrar.

Convencidos de tales deficiencias, y teniendo inocultable que la expresión popular "más vale un mal arreglo queel mejor de los pleitos" es una realidad incontrastable,pens am os que —por el mom ento— no es conveniente ab rirla alternativa conciliatoria a instancias que no sean jurisdiccionales. Tal es la inspiración del anteproyecto de reformas al código procesal de Morello y otros, al confiar en unjuez conciliador la etapa compositiva.

16 Denti y otr.os, ob. cit., p. 419; Enrique Vescovi, La. justicia conciliatoria, "Revista Uruguaya de Derecho Procesal", 1982-2, p. 166; Morello,ob . cit., p. 149.

1 7 Calamandrei, ob. cit. , p. 198.




Además , como es p rec i so reconqu is ta r l a conf ianzade l c iudadano en la jus t ic ia , cabe p regun ta rnos qué apor t a mo s h a c i a e s t e d e s t in o s i c o n t in u a mo s r e l e g a n d o su sposib i l idades de perfección.

En el fondo, la solución de conflictos estuvo pensadacomo un deber -poder de l Es tado que asumió e l compromiso de reso lve r los , pa ra adecuar y a rmoniza r l a v ida dere lac ión . S i to rnamos esa o r ien tac ión , fác i lmen te pode

mos a lcanzar la s fó rmulas au tocompos i t ivas de la s soc ie d a d e s t r i b a l e s .

No desa len tamos la pe rspec t iva de pac i f icac ión conc e r t a d a a p a r t i r d e o rg a n i smo s in s t i t u c io n a l i z a d o s , p e roes menes te r an tes de e l lo e je rce r un g ran t raba jo deor ientac ión, docencia y d ifus ión .

Creemos que no es d i scu t ib le la so luc ión cons t ruc t iva

que ofrece una modal idad poco solemne y de f ines precisos , sobre todo en asuntos ta les como los de famil ia ,vec indad , l abora les , comerc ia les , acc iden tes de t ráns i tocon daños en vehículos , e tc . , pero se debe propic iar e lcambio , adecuado en la opor tun idad . De o t ro modo , s intener en c la ro es tos rep l iegues , se puede cae r en un a fánpoco conv incen te , un ased io a i lus iones sensac iona l i s ta sque l l even a c ree r que median te es ta v ía se desconges

t ionará e l t ráf ico judic ia l . S i fuera és ta la tes is , o lam isió n en co m en da da a la concil iación, f irmemente no soponemos a e l la , porque se rv i r ía t an to como para negarla esencia misma de la jur isd icc ión y del sent ido de lajus t ic ia 1 8 .

18 Las bondades de la conciliación no se las discute, pero sirve anotarla aclaración que de ella hacen Morello-Sosa-Berizonce cuando indican que

no se trata de impulsar una justicia de segunda, que privilegiando una malentendida paz social haga naufragar en definitiva, por defecto cualitativo,la justicia del caso. La conciliación no se puede edificar ni consolidar,ganándose el favor de los justiciables, sino a partir de la premisa esencialde que sirve definitivamente a la justa composición de las controversias, noa un resultado cualquiera (Códigos procesales en lo civil y comercial de la




Fue Ca lamandre i qu ien an t ic ipó que s i l a conc i l iac ióndeb ie ra se rv i r pa ra hacer ca l la r e l sen t ido ju r íd ico de losc iu d a d a n o s h a b i tu á n d o lo s a p r e f e r i r a l a s s e n te n c ia sjus tas la s so luc iones menos fa t igosas , de acomoda t ic iarenuncia , e l la es tar ía en ant í tes is con los f ines de lajus t ic ia . En o t ros pa í ses , l a s impa t ía con la cua l se miraa la conci l iac ión (o tra manifes tac ión de la tendencia , yaobservada , que quer r ía t ra s fo rmar todo e l p roceso c iv i l

en ju r i sd icc ión vo lun ta r ia ) se funda en un sen t ido decrec ien te escep t ic i smo con t ra la l ega l idad y con t ra lajus t ic ia ju r íd ica , t an to que se ha c reado inc luso unapa labra i rón ica pa ra ind ica r l a des i lus ión de aque l losque c reen poder reso lve r todas la s con t rovers ias con unadecis ión según e l derecho (decisionismus); p u e d e o c u r r i rasí que el favor con que se mire la función concil iadora,vaya de acuerdo con e l descrédi to de la legal idad, y seaíndice de un re torno a la concepción de la jus t ic ia , comomera pacif icac ión socia l1 9 .

1 6 . O p o r t u n i d a d p a r a l a a u d i e n c i a d e c o n c i l i a c i ó n .

El t i e mp o d i sp e n sa d o p a ra c e l e b ra r l a a u d ie n c ia c o n

c i l i a to r ia t i ene g ran impor tanc ia porque incorpora e lrequis i to de la opor tunidad adecuada con los f ines quese in t e n ta c o n se g u i r .

Lo s d i s t i n to s s i s t e ma s q u e fu e ro n d i sp u e s to s p a raes tablecer la conci l iac ión como e tapa del proceso a tend ie ron esa cues t ión de tan ta s ign i f icanc ia , de modo ta lque aparecen como fo rmas de e l la :

a) l a a c t iv id a d p re v e n t iv a , i n s t a l a d a c o mo f a c u l t a t i v ap a ra l a s p a r t e s a l t e n e r u n ó rg a n o d e l Es t a d o d i sp u e s to

provincia de Buenos Aires y la Nación, ed . P la tense-Abeledo-Per ro t , Bs . As . ,1989 , t . IV-A, p. 20).

1 9 C a l a ma ndre i , ob . c i t . , p . 199 .



FO R MA S A L T E RNA T I VA S PARA L A RE SO L U CI Ó N PE CO N F L I CT O S 5 7

a componer e l conf l ic to sobre la base de aproximar consus buenos of ic ios los in tereses que col is ionan (v .gr . : juezde paz , conci l iadores , e tc . ) ;

b) l a ac t iv idad p re jud ic ia l , e s tab lec ida como requ is i tode admis ib i l idad de la demanda , donde se ob l iga a la sp a r t e s a d e d u c i r su s p r e t e n s io n e s a n te u n ju e z d e l aconci l iac ión o ante e l mismo que deba conocer sobre lar a z ó n ma te r i a l d e l p ro c e so , q u ie n t e n t a r á a r r e g la r l a

con t rovers ia s in l l egar a l a sen tenc ia de f in i t iva ;c ) l a ac t iv idad ce lebrada en cua lqu ie r e tapa de l p ro

ceso (v.gr . : ar t . 36, inc. 2 , ap. a, Có d ig o a rg e n t in o ) ,genera lmente normada como ac t i tud d i sc rec iona l de l juez ,o d i spon ib le a l a pe t ic ión de la s pa r tes . De es ta manerase conv ie r ten en meras facu l tades o rdena to r ias poco v is ta s en la p rax is .

d) act iv idad obl iga tor ia de c ier to t ipo de procesos . Ennu es t ro p a ís los ju ic ios de d ivorc io y nu l id ad de m at r i monio , e l a r t . 34 , inc . 1 , apar tado f ina l , resuelve que enla p rov idenc ia que o rdena e l t r a s lado de la demanda sef i ja rá una aud ienc ia a l a cua l deberán comparecer pe r so n a lme n te l a s p a r t e s y e l r e p re se n ta n te d e l m in i s t e r iopúbl ico , en su caso . E n e l la e l jue z t r a t a r á d e reco nci l ia ra la s pa r tes y de aven i r la s sobre la s cues t iones re lac io

nadas con la t enenc ia de h i jos , r ég imen de v i s i ta s ya t r ibuc ión de l hogar conyuga l .Ig u a l t e mp e ra me n to t i e n e l a a u d ie n c ia p r e l im in a r q u e

se f i ja en e l proceso de a l imentos , donde se hace comp a r e c e r p e r s o n a l m e n t e a l a s p a r t e s y a l r e p r e s e n t a n t edel minis ter io pupi lar , s i correspondiere , a f ines de prop i c i a r e l j u e z u n a c u e rd o d i r e c to q u e , e v e n tu a lm e n te ,homologar ía en ese ac to (v .gr . : a r t . 639 , C.P .C. , de la

Na c ió n ) .e) a c t iv id a d d e sp le g a d a a n te s d e a b r i r a p ru e b a e l

l i t ig io . As í lo e s tab lecen o rdenamien tos p rocesa les queut i l izan e l ac to como tenta t iva de conci l iac ión y despa-




cho saneador (v.gr.: Brasil, Uruguay), y no fue desconocido en nuestra legislación por cuanto lo tuvo dispuestola ley 14.237.

Nosotros pensamos que ésta es la oportunidad precisa e indicada, no sólo porque favorece la presencia delmismo órgano jurisdiccional que lleva la dirección delproceso, sino porque en esa audiencia será posible adoptar otro tipo de medidas saneadoras que agilicen la

prosecución del juicio, si no fuese alcanzado el objetivode pacificación concertada.

Audiencia preliminar y conciliación son actitudes prudentes de buena orientación, y ha sido penoso que lassucesivas reformas procesales no retornaran a esa feliziniciativa20.

1 7 . E l p r o c e d i m i e n t o e n l a a u d i e n c i a d e c o n c i l i a c i ó n .

Sin importar el tiempo o el lugar donde la conciliación fuese intentada, dist intos matices problematizanconcretar el acto sin arriesgar su eficacia ulterior.

Uno de ellos, quizá el principal, se asienta en la

necesidad o conveniencia de estar las partes asist idasmediante abogados.Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso,

parece lógico indicar que el requisito es innecesario, a noser que una de las partes tuviere patrocinio, en cuyocaso, a fines de resguardar la igualdad de armas, tendría que aportarse el equil ibrio restaurador.

Esta acti tud de prudencia no debe ser interpretadacomo una modalidad de asistencia legal basada en la

2 0 Ver nuestra posición al respecto en: Respuestas procesales, ed. Ediar,Bs. As., 1991, ps. 127 y ss. (Audiencia preliminar, capítulo IX).




condic ión económica de quien la neces i ta o requiere , s inoc o mo u n a me d id a t é c n ic a q u e d e v ie n e n e c e sa r i a p a rae v i t a r v e n ta j a s i n d e se a b le s .

Por e jemplo , e l t r ibuna l de pequeñas causas de l Bra sil , diseña es ta ac t i tud o f rec iendo una de fensa técn icas i e mp re y c u a n d o l a o t r a p u e d a o b te n e r u n a p re se n c iap re p o n d e ra n te a l c o n c u r r i r a l a i n s t a n c i a c o n a b o g a d opropio . Dice Dinamarco que s i e l benef ic iar io de esa

as is tencia as í concebida no contara con servic ios profes ionales gra tu i tos , se a l te rar ía la f ina l idad que se pers igue , a cuyo f in e l a r t . 54 de la ley creadora del s is temadice de la "prohibic ión de la pues ta en marcha de losju z g a d o s d e p e q u e ñ a s c a u sa s mie n t r a s n o e s t é imp le -mentado e l se rv ic io de as i s tenc ia ju r íd ica espec í f ica pa rac a d a ju z g a d o " 2 1 .

En s i s t e ma s d o n d e l a a u d ie n c ia s e imp le me n ta c o moun ac to an te r io r de la demanda (p reprocesa l , ob l iga to r iao facu l ta t iva ) l a ausenc ia de fo rmas y e l ca rác te r e specíf ico que reúne la modalidad a la cual se convoca,pe rmi te sos tener que los abogados no resu l tan teó r ica mente impresc ind ib les en tan to la d i recc ión y o r ien ta c ión par te de l conci l iador . Pero s i a f inamos e l conceptoy nos despo jamos de c ie r ta i lus ión teó r ica comprendere

m o s , i n me d ia t a me n te , q u e n o h a y me jo r me d ia d o r q u e e labogado, e l cual operando en su ro l prevent ivo , consejero , impide la d i scus ión en t re án imos ca ldeados por lac i r c u n s t a n c ia q u e lo s e n c u e n t r a , l o g ra n d o p e r su a d i r a lc l i e n t e h a c i a e l b u e n e n te n d imie n to d e su s v e n ta j a s yoposic iones .

Es t a p a r t i c ip a c ió n l e t r a d a , e n d e re z a d a h a c i a l o s b u e nos of ic ios d i l igentes con la té les is que inspira la audien-

2 1 C á n d i d o R . D i n a m a r c o , Principios y criterios de las pequeñas causas, p . 3 3 , c i t a de A ugus t o M a r i o M ore l l o , El arreglo de las disputas sinllegar a una sentencia final (el Tribunal de Pequeñas Causas de Brasil),"J.A.", n 8 5426, de l 28/8 /85 .




c ia , seña la o t ra ca rac te r í s t i ca en aque l los p rocesos dondela conc i l iac ión no es tá reg lamentada espec í f icamente .Cu a n d o l a a u d ie n c ia s e fo rmu la r i t u a lme n te , n o e x i s

t e n p r o b l e m a s p a r a c o n o c e r s u s r e g l a s ; h a b i t u a l m e n t ees tab lec idas sobre c imien tos de s impl ic idad e in fo rmal i dad pe ro ob l igando a l comparendo persona l de los in te r e s a d o s .

En cambio , impues ta como e tapa de l p roceso , cabe

re f lex ionar sobre la pos ib i l idad de agregar expres ionesesc r i ta s que fo rmulen p ropos ic iones de acuerdo , o de jenla in ic ia t iva de e l las a la de l iberac ión que sur ja de laau d ien c ia y e l juez a c tú e en su ca l idad de conc i l iador .

La in fo rma l id a d d e l e n c u e n t ro d e b e p r iv a r e n l a sre lac iones que se t raben en e l la ; s i acuden la s pa r tes conp ro p o s ic io n e s e sc r i t a s , c o r r e sp o n d e rá a l j u e z a n a l i z a r l a sen su con ten ido pa ra reso lve r su admis ib i l idad fo rmal ysomete r la a cons ide rac ión de la con t rapar te . De lo cont r a r i o , res ta rá e l compromiso que e l d i rec to r t enga conla f ina l idad de la audiencia para e jercer , con moderacióny prudencia , la promoción de la v ía pacíf ica que resuelva , con paz y segur idad, la d i ferencia que motivó e lp roceso .

La misma noc ión que impor ta e l ac to , ob l iga a sus

tanciar lo en só lo un ac to . No es conveniente e l f racc ionamien to , sea ya por e l p r inc ip io de concen t rac ión comopor la ce le r idad que debe impulsa r todo p roceso . Porello, s i las conversaciones auspic ian pos ib i l idades de arreglo, só lo la d i spon ib i l idad de la s pa r tes pe rmi t i rá sus pender e l cu rso normal de los ac tuados . De o t ro modo ,debe e l jue z p rov eer lo que en de recho cor res pon da .

Va de suyo que la p resenc ia pe rsona l de l juez en la

audiencia y la homologación del ac to convenido, sonre so r te s que val i da n lo obrad o y jus t i f ica n l a conci l iac ióne n s í m i sma .



FO RM A S A L T E RNA T I VA S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 6 1

17 .1 . Efectos del acto conciliatorio.

Según los resu l tados ob ten idos , e s pos ib le d iv id i r l a scues t iones en dos pos ib i l idades d ive rsas . En p r imer té r mino cor responde a tender qué e fec tos cursa la conc i l ia c ión cuando se f rus t ra e l obje t ivo tentado; y en segundolugar , cuá les son la s consecuenc ias que su rgen s i huboa v e n i m i e n t o .

Respec to a la p r imera pos ib i l idad , nad ie puede dudarde la conveniencia de in tentar la conci l iac ión , porque s ie s p r e p ro c e sa l , s e rv i r á p a ra q u e l a s p a r t e s c o n c re t e n su sp re t e n s io n e s fu tu ra s y c o n o z c a n , d e a lg u n a ma n e ra , q u ép ro b a b le s a l t e rn a t iv a s d e c o mp o s ic ió n t e n g a n e n p ro s pec t iva . S i fuese ju r i sd icc iona l , l a ven ta ja inmedia ta e s táen e l conoc imien to que tom a e l juez de l p rob lem a qued e b e rá a f ro n ta r y d e q u ié n e s so n l a s p a r t e s e n c o n t r a d a s .

El exped ien te pe rderá la f r ia ldad de su con ten ido pa raconver t i r se en un juego de emoc iones y sensac iones con o c id a s , t e n d rá u n a c a ra a r e c o rd a r y u n a in t e l ig e n c iaa d e d u c i r . E l c o mp o r t a mie n to d e l a s p a r t e s n o s i e mp rese adv ie r te con p rec i s ión de la s l ec tu ras de a legac iones ,s iendo menes te r conven i r que la inmediac ión cons iguemejores resu l tados por la conex ión d i rec ta con los he chos , y con las personas que le d ieron v ida .

Por o t ra par te , s i la conci l iac ión no fuese a lcanzada,l a mi sma a u d ie n c ia d e b e s e rv i r p a ra d e p u ra r l a ma te r i aen controvers ia , f i ja r los hechos en d iscus ión, incorporarotros que no fueron motivos a tendibles a l t iempo dep ro mo v e r l a d e ma n d a , p ro p ic i a r l o s me d io s d e d e mo s t r a c ión más prec isos y convincentes , e tc .

Por su pa r te , s i fuese lograda la avenenc ia en t re la s

pa r te s deb erá e l juez en cu ad ra r l a f igura con cer ta da conlas previs tas a l e fec to por e l Código Civi l ( renuncia ,t ransacc ión , qu i ta , e spera , remis ión , novac ión , e tc . ) y la sque obren cor respond ien tes en e l de recho p rocesa l (a l la n a mie n to , d e s i s t im ie n to , t r a n sa c c ió n ) .




17.2. Naturaleza del acuerdo.

Ahora b ien , es te laboreo de prec is ión nos l leva ade l imi ta r e l t e r reno donde se abona la au tocompos ic ión ,p o rq u e s i a t e n d e mo s ú n ic a me n te lo h e c h o p o r l a s p a r t e s ,e s t a r e m o s p re se n c ia n d o u n n e go cio ju r íd ic o d e c a rá c t e rp r iva do que e l jue z homologa dan do sa t is facc ión a u n ap re t e n s ió n c o mp a r t id a p o r l i t i g a n te s .

En cambio , s i p r io r izamos e l suceso mismo de laaud ienc ia , l a pa r t ic ipac ión de l ó rgano ju r i sd icc iona l y la spar tes , y en con jun to , l a un idad que insp i ra la mecán icade la conci l iac ión , tendremos que conclu ir que la avenenc ia es e l producto de un ac to procesa l .

La d i fe renc ia t ra spor ta a l a t eo r ía genera l de l de re cho procesa l un problema que inc ide en la resolución que

me re c e n lo s a c to s q u e d e se n v u e lv e n v o lu n ta d e s d e q u ie nes los rea l izan y que t i enden a p roduc i r e fec tos ju r íd i cos a par t i r de la conval idación judic ia l .

S in embargo, Palac io ha d icho que la eventual d i ferencia só lo se t raducir ía , en def in i t iva , en la mayor omenor re levanc ia que la l ey o to rga a la s dec la rac ionesd e v o lu n ta d d e l a s p a r t e s p a ra p ro d u c i r d e t e rmin a d o sefec tos jur íd icos en e l proceso , es decir , en una mera

cues t ión de medida que , como ta l , no logra a l te ra r l aiden t idad esenc ia l ex is ten te en t re todos los ac tos p rocesa les p rov in ien tes de la s pa r tes 2 2 .

No so t ro s h e mo s c o mp a r t id o e s t a p o s i c ió n , e s t ima n d oque desde la abso lu ta d i s tanc ia que tomó e l de rechoprocesal de l derecho c iv i l para lograr su ident idad c ient í f ica , has ta la s imple confrontac ión respecto a que losa c to s r e q u ie r e n d e l a a c t iv id a d ju r i sd i c c io n a l p a ra t o ma reficacia, queda en claro que los actos de composición

2 2 Lino E. Palacio, Derecho procesal civil, t. IV, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1977, p. 21.



FO RM A S A L T E RN AT I V AS PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 6 3

v o lu n ta r i a ( a l l a n a mie n to , d e s i s t im ie n to , t r a n sa c c ió n , c o n c i l i ac ión) so lamente t i enen va l idez una vez que e l juezlos acep ta , o to rgándo les de f in i t ivamente impl icanc ia ju r íd ica 2 3 .

La cosa ju zg ad a es e l a t r ibu to qu e cons igue un aven imien to homologado , y t i ene e jecu to r iedad s i fuese des conoc ido en sus té rm ino s o incum pl ido por a lg un a de l a sp a r t e s .

Es t a c u a l id a d d e l a s e n te n c ia d e b e c o n s id e rá r s e l aproducida tan pronto como e l ac to de conci l iac ión sever i f ica . Al respecto , d ice Guasp que "no se admite en laley , n i se r ía compat ib le con e l rég imen ju r íd ico genera ldel ac to , la pos ib i l idad de un recurso en re lac ión con lasac t iv idad es que en e l ac to rea l izan ta n t o e l jue z como laspar tes . La ce lebración del ac to de conci l iac ión , con o s inavenenc ia , ex t ingue e l p roced imien to y no da margen ala pos ib i l idad de un nuevo proceso para que se revise loque en la conci l iac ión se haya hecho o se hubiera debidohacer . Por lo tanto , hay que entender que la f i rmeza delresul tado del ac to de conci l iac ión , s in per ju ic io del remed io que a con t inuac ión se seña la , se ob t iene inmedia ta mente , y qué recursos , en cuan to ta les , no ex is ten con t ralo que en el acto de concil iación se pueda realizar" 2 4 .

1 8. E v o l u c i ó n d e l s i s t e m a e n e l d e r e c h o c o m p a r a d o .

P á r r a f o s a t r á s s e ñ a l a m o s e l m o m e n t o q u e e s t i m a m o soportuno para e l desarro l lo de l ac to de conci l iac ión y losórganos que deb ie ran l l evar lo a cabo .

Es ta pos tu ra p iensa más en la f ina l idad que pe rs igue

e l p roceso que en la na tu ra leza ju r íd ica de l ins t i tu to .2 3 Osvaldo Al f redo Goza ín i , Derecho procesal civil, t . I , Te o r í a ge ne ra l

de l de recho procesa l (vol . 1 ) , ed . Edia r , Bs . As . , 1992, p . 343 .24 G u as p , ob. c it . , p . 124 8.




Por e l lo , e l ac to es en def in i t iva un t iempo de conf ianzas ,d o n d e e l a c u e rd o e n t r e l a s p a r t e s v e n c e p re t e n s io n e se m p e c in a d a s o id e a s i r r e d u c t ib l e s .

La conci l iac ión v is ta desde es ta perspect iva ha cub ie r to n u me ro sa s ma n i f e s t a c io n e s . De sd e l a r e fo rma p ro cesa l de 1984 en España que la in t roduce como unafacu l tad de la s pa r tes , has ta su evo luc ión como e tapap re v ia y n e c e sa r i a p a ra fo rma l i z a r l a d e ma n d a .

En e fec to , l a Ley de En ju ic iamien to Civ i l e spaño lapone en cabeza de l juez de paz o de l mag is t rado dep r ime ra in s t a n c i a c o n c o mp e te n c ia t e r r i t o r i a l , l a c e l e b ra ción del acto.

És te comienza con la p resen tac ión de un fo rmula r ioen e l cual constan e l nombre y domici l io de l ac tor y de ld e ma n d a d o , l a p r e t e n s ió n p e r s e g u id a , l a f e c h a d e l ains taurac ión y la f i rma de l pe t ic ionan te o de su apoder a d o .

Con e l la , e l juzg ado c i ta a l a s pa r t es a u n a aud ienc iaen la cua l pueden ocur r i r d i s t in tas s i tuac iones : a) que nocomparezcan los in te resados , o a lguno de e l los , en cuyocaso e l in tento f racasa y se le imponen las cos tas a lausen te , o a l ac to r s i l a incomparecenc ia es p rop ia ; b)que se deduzca en e l ac to excepción de incompetencia o

se recuse a l juez ac tuan te , en cuyo caso e l ac to cu lminadando las in te rvenc iones cor respond ien tes ; c ) que se l l e gue a un acuerdo en t re la s pa r tes , e l cua l queda reg is t rado en los l ibros de l juzgado.

El conven io a lcanzado p roduce e fec tos inmedia tos pa ra lograr su e jecución, s in que e l lo s ignif ique que tengael a lcance de una sentencia f i rme, por cuanto subsis te laposib i l idad de e jercer la impugnación por defec tos de l

ac to .En t a l s e n t id o , e l T r ib u n a l S u p re mo e sp a ñ o l d e s t a c a

q u e l a n a tu ra l e z a d e e s t e a c u e rd o c o n c i l i a to r io —a u n q u ese conceptúe como proceso de e l iminación— "no implica




en r igor técn ico un ve rdadero p roced imien to ju r i sd icc io na l pu es s i se des a r ro l la a n t e el jue z mu nic ipa l , l ain te rvenc ión de és te obedece más b ien a razones deopor tun idad y no t i ene ca rác te r dec iso r io , de l mismomodo que e l sec re ta r io se reduce a in te rven i r como s imple fedatar io , por lo que dentro del marco de es tasin t e rv e n c io n e s , s e p r e se n ta c o mo u n p ro c e d imie n to c o ne l que se in ten ta que la s pa r tes en t re la s que ex is te

d isc repanc ia , l l eguen a una avenenc ia o conven io que ,p re c i s a me n te , e v i t e e l p ro c e so , mo s t r á n d o se p u e s , má sque como un autént ico ac to procesa l , como un negocioju r íd ico pa r t icu la r , semejan te en cuan to a sus e fec tos ala t ransacc ión , cuya va l idez in t r ínseca deberá es ta r condic ionada a la concurrencia de los requis i tos exig idosp a ra to d o c o n t r a to " (T.S. , 5/11 /76 , Aranzad i 4585) .

De todos modos , la conci l iac ión no es requis i to previode toda ac tuac ión ju r i sd icc iona l , pues en a lgunos casosse e l imina has ta como ac to po tes ta t ivo . As í ocur re cuando la demanda se en tab le : a ) con t ra e l Es tado , l a s Com u n i d a d e s A u t ó n o m a s y d e m á s a d m i n i s t r a c i o n e s , c o r p o r a c io n e s o in s t i t u c io n e s d e n a tu ra l e z a p ú b l i c a ; b) r e sp e c to a in te reses de menores e incapaces ; c) o ve rsen sobrela responsab i l idad c iv i l de jueces y magis t rados ; d) o se

t r a t e d e a su n to s d o n d e n o s e a p e rmi t id a l a t r a n sa c c ió no e l compromiso .

En genera l , e l f enómeno españo l reg resa a un s i s te ma d i s t i n to p o r c u a n to e l a n t e r io r d e t e rmin a b a l a o b l i ga to r iedad de l ac to conc i l ia to r io , s in que hub iese repor tado mayores benef ic ios n i economías p rocesa les . La e ta pa ac tua l , luego de la exper ienc ia novedosa y la pé rd idad e l a c o s tu mb ra mie n to p re c e d e n te , o b t i e n e p ro g re so s e v i

d e n t e s .E n Colombia, se rep i te un suceso común en la mayo

r í a d e lo s o rd e n a mie n to s p ro c e sa l e s l a t i n o a me r i c a n o s .Después de haber con tado como e tapa de l p roceso a l ac to




de conci l iac ión , la poca importancia que se le as ignó ye l de s in te r és de l juez de la cau sa por d i r ig i r e s te enc uen t ro , l levó a tener cumplida la e tapa como un mero form ul ism o qu e poco ap or ta ba a la finalidad pe n sa da or i g i n a r i a m e n t e .

Inc lus ive , cuando se t i ene a la aud ienc ia con o t rosdes t inos de ef icac ia procesa l , ta les como la depuracióndel objeto l i t igioso, la f i jación de los hechos controvert i

dos y e l saneamien to de v ic ios even tua les has ta a l l íocur r idos , t ampoco s i rve pa ra mejora r e s ta concer tac iónp r e l i m i n a r .

El cambio que Colombia rea l iza pa r te de la l ey 23 de1 9 9 1 , que t iene la f inalidad de "descongestionar" losdespachos judic ia les , es tablec iendo e l ac to de conci l ia c ión como una e tapa inexorable en todo t ipo de procesos .

Pero lo más in te resan te es tá en la c reac ión de los"centros de conci l iac ión" , los cuales pueden ser organizados por cualquier asociac ión, fundación, agremiación, corp o ra c ió n o c á ma ra s d e c o me rc io , q u e t e n g a n u n mín imode c ien miembros y dos años de ex is tenc ia , p rev ia au to r izac ión de l Min is te r io de Jus t ic ia y de conformidad conlo s r e q u i s i t o s q u e é s t e r e g l a me n ta .

Los ar ts . 2 a 9 de l decre to 2651/91 v ienen a comple

me n ta r y a r e fo rma r e l s i s t e ma a n te r io r p r e v i s to p a ra l aaudiencia conci l ia tor ia , de modo ta l que se ocupa no sólode los procesos fu turos , s ino que abarca , también, a losq u e s e h a l l a n e n t r á mi t e , l o s q u e s e su sp e n d e n p a raprocurar obtener un arreglo que le ponga f in , sea pormedio de los "centros de conci l iac ión" , o ante conci l iador e s d e s ig n a d o s p o r l a s p a r t e s .

El s i s tema d ispone que "pasados dos meses s in quese haya l legado a un acuerdo conci l ia tor io , o és te fuereparc ia l , cua lqu ie ra de la s pa r tes podrá p romover e l p ro ceso a rb i t ra l " , desa len tando en consecuenc ia e l t r áns i topor las v ías de l l i t ig io común.



FO RM A S A L T ERN A T IV A S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 6 7

El centro de conci l iac ión por in termedio del conci l ia d o r , o e l q u e l a s p a r t e s h u b ie r a n n o mb ra d o , c u y a s ú n i cas exigencias son las de ser mayores de edad y c iudadano en e jerc ic io , por cuanto no se requiere formaciónprofes iona l , ade lan ta rá a pa r t i r de su des ignac ión lost i e mp o s n e c e sa r io s p a ra c u b r i r l a ma y o r c a n t id a d d ee n c u e n t ro s a n t e s d e q u e t r a s c u r r a n e so s d o s me se s q u ela ley ref iere , y en caso de lograr e l acuerdo, e l ac ta que

lo cont iene es t í tu lo suf ic iente para o torgar efec tos decosa ju zg ad a y fue rza e jecu to ria inm ed ia t a .

Los conc i l iadores deben aprobar un curso p repara to r io que d ic ta la e scue la jud ic ia l , inv is t iendo a pa r t i r desu des ignac ión func iones ju r i sd icc iona les desde que "adm i n i s t r a n j u s t i c i a " .

E n los ju ic ios en t r ám i te , y s iem pre qu e fuesen sobre

ma te r i a s p o s ib l e s d e t r a n sa c c ió n , l a s p a r t e s d e c o mú nacuerdo pueden sol ic i ta r a l juez que someta e l conf l ic toa l t rámi te de conc i l iac ión , y que s i é s te f racasa o resu l tap a rc i a l , s e d é p a so a u n p o s t e r io r a rb i t r a me n to .

La p e t i c ió n n o r e q u ie r e d e ma y o re s so l e mn id a d e s ;só lo se debe denunc ia r e l acuerdo , l a p ropues ta de l centro de concil iación, o del concil iador, y el nombre delcentro de arb i t ra je a l cual se acudirá en defec to del

e v e n tu a l c o n c o rd a to .El p roced imien to de conc i l iac ión cu lmina de a lguna

de las s iguientes formas: a ) con la f i rma de un ac ta quecont iene e l acuerdo logrado, especif icando con c lar idadlas obl igaciones a cargo de cada uno; b) con la suscr ipc ión de un ac ta en la cua l l a s pa r tes que hayan as i s t idoy e l conci l iador de jan constancia de la imposib i l idad dea lcanzar un acuerdo conc i l ia to r io .

En es te caso , cua lqu ie ra de la s pa r tes o e l conc i l iador ,en v ia rá n a l jue z qu e conoce del proceso e l ac ta resp ect iva pa ra que és te la incorpore a l exped ien te y adop tel a s me d id a s c o r r e sp o n d ie n te s .




Los cen t ros de conc i l iac ión env ían mensua lmente a lMin is te r io de Jus t ic ia cop ias de la s ac tas levan tadas ,mientras que los conci l iadores que no per tenecen a e l los ,deben hacer lo d iez d ías después de cumplida su ac tuación.

En e l Uruguay, el "Código Genera l de l Proceso" in t roduce en su s i s tema de p roceso por aud ienc ias , un ac toc e n t r a l p o r su imp o r t a n c ia q u e e s l a a u d ie n c ia p r e l im i n ar , don de lo pr im ero qu e e l ju ez t i en ta e s la conci l ia ción.

Es imp o r t a n te r e c o rd a r q u e e n e s t e p a í s l a Co n s t i t u c ión nacional d ispone en e l a r t . 255 que "no se podráin ic ia r n ingún p le i to en mate r ia c iv i l s in ac red i ta r seprev iamente que se ha ten tado la conc i l iac ión an te laJu s t i c i a d e P a z " .

Ahora b ien , las pos ib i l idades de conci l ia r se repi ten a

lo la rgo de la s e tapas p rocesa les . Una de e l la s a s ien tae n e l mo me n to p re v i s to p a ra l a a u d ie n c ia p r e l im in a r(a r t . 341 .3 ) , que se r ía l a conc i l iac ión in t raprocesa l , p ro p i a me n te d i c h a , e n t a n to q u e p u e d e a n t i c ip a r s e e l a c u e r do bajo la forma del juicio concil iatorio previsto en losa r t s . 2 9 3 a 2 9 8 d e l m i smo o rd e n a mie n to .

En e l a r t . 3 5 0 . 1 , inc . 2 , e l leg is lador admite conci l ia ren los procesos de d ivorc io causado, sobre aspectos ta les

c o mo a l ime n to s , t e n e n c ia d e h i jo s , v i s i t a s y p e rma n e n c iade los cónyuges en e l hogar mar i ta l .

La imp o r t a n c ia ma n i f i e s t a d e e s t a s r e fo rma s s e so s t ienen en t re s a spec tos bás icos : a) l a p r e se n c ia i n e lu d i b le de l juez en es tos ac tos , ba jo aperc ib imiento de nul i dad insanab le en su de fec to ; b) l a ca rga de comparecenc ia que t ienen las par tes , pues "s i e l c i tado no comparec ie re , se tendrá como presunc ión s imple en con t ra desu in te rés , en e l p roceso u l te r io r , lo que se ha rá cons ta ren la c i tac ión"; y c) la imposib i l idad de considerar queh a y a p re ju z g a mie n to p o r l a s fó rmu la s c o mp o s i t i v a s q u ee l juez de la causa pu ed a p rop oner .



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 6 9

Fina lmente , e l Cód igo Procesa l Civ i l Mode lo pa raIb e ro a mé r i c a d e s t a c a l a s r e g l a s s ig u ie n te s :A r t . 2 6 3 . — Antes de in ic iar cualquier proceso , e l fu

tu ro a c to r d e b e rá p e d i r a u d ie n c ia p a ra i n t e n ta r l a c o n c i l i ac ión con e l fu tu ro demandado .

Ar t . 264 .— Se excep túan de la t en ta t iva de conc i l ia c ión previa : 1) los procesos que no t ramiten por la v íaord ina r ia ; 2 ) los p rocesos de ju r i sd icc ión vo lun ta r ia ; 3 )

los procesos en los que la ley la excluya.Ar t . 265 (P roced imien to ) .2 6 5 . 1 . — La aud ienc ia se convocará por e l t r ibuna l

que es tablezca la ley orgánica , que podrá ser e l deme n o r j e r a rq u ía e n l a e s c a l a j u d ic i a l o e l c o mp e te n tep a ra e n t e n d e r e n el p roc e so ju d ic i a l a i n t e n ta r s e .

265.2 .— La c i tac ión se rea l iza rá pa ra d ía y horad e te rmin a d o s , c o n p l a z o n o me n o r d e t r e s d í a s .

2 6 5 . 3 . — La a u d ie n c ia s e r á p r e s id id a p o r e l t r i b u n a l ,so pena de nu l idad que v ic ia rá los u l te r io res p roced i mien tos . En caso de no comparecer e l c i tado , a ped idode l c i tan te , podrá e l t r ibuna l convocar a una nuevaaud ienc ia ba jo aperc ib imien to de que la incomparecenc iase tendrá como presunc ión s imple en con t ra de su in te rés en e l proceso u l ter ior .

Ar t . 2 6 6 .— La a u d ie n c ia s e d o c u me n ta rá e n a c t ar e su mid a e n l a c u a l , a d e má s d e l a s c o n s t a n c ia s g e n e ra l e s , se es tab lece rá : 1 ) l a p re ten s ión in ic ia l de cad a pa r te ;2 ) l a s so luc iones p ropues tas por é s tas y por e l t r ibuna l ;3) la conci l iac ión acordada o la pers is tencia de las d i ferenc ias , ind icándose con p rec i s ión los aspec tos en queconcuerden y aquel los en los cuales d is ienten; 4) e l domici l io de las par tes , e l que se tendrá por vá l ido para e lproceso u l ter ior , s iempre que és te se in ic ie dentro de losse is meses de la fecha de la audiencia .

Art . 267 (Efectos de la concil iación).2 6 7 . 1 . — La conc i l iac ión acordada t i ene los mismos




efectos y está sujeta a los mismos requisitos que latransacción aprobada judicialmente, siéndole inaplicable,en lo pertinente, las disposiciones que regulan a estaúl t ima.

267.2.— En los casos en que procediere la previaconciliación y no se agregare la constancia de habersecelebrado, lo actuado no será nulo, pero el tribunal dispondrá el cumplimiento del requisito y suspenderá el

procedimiento hasta que se agregare el recaudo que loacredite.



7 1

CAPÍTULO IV

L A M E D I A C I Ó N

1 9. C o n c e p t o .

M e d ia r e s i n t e r c e d e r o ro g a r p o r a lg u ie n ; t a mb ié ns ign i fica in te rp on ers e e n t re dos o m ás que r iñe n , p rocurando reconc i l ia r los y un i r los en amis tad .

Es ta base super f ic ia l tomada de un da to e t imológ iconos pe rmi te ingresa r en e l modismo promet ido por e li n s t i t u to d e l a me d ia c ió n .

En efecto, ya observamos de qué manera la f igura seaproxima a la concil iación, y la causa por la cual se suelenconfund i r ambos s i s temas de reso luc ión de d i spu tas .

C u a n d o C a r n e l u t t i s o s t u v o q u e e s t r u c t u r a l m e n t e e r a nidén t icas , en rea l idad no dec ía que la s dos tuv ie ran e lmismo obje to , aun cuando e l método d ia léc t ico fuera

s imi la r . En los hechos , l a idea sopor ta pa ra sendas f iguras la finalidad de pacificación social sin que exista ene l re su l tado sesgo a lguno de v ic to r ia pe rsona l pa ra a lgun a p a r t e .

P rec i samente , e l acuerdo , l a concer tac ión amis tosa , e le n c u e n t ro e n t r e e x t r e mo s d i s t a n t e s , so n p o s ib i l i d a d e s d ere f lex ión que a lcanzan un té rmino medio conforme , dond e a mb o s c o n te n d ie n te s s e mu e s t r a n s a t i s f e c h o s .

Es t a b ú sq u e d a p o r r e sp u e s t a s e q u id i s t a n t e s y e q u i l i b radas en la s que no ex is tan cu lpab les n i de rechos sa cr i f icados t iene or igen en la más ant igua formación delos es tamentos soc ia les .




Desde la organización familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales, la autoridad del señorfeudal , y demás representantes de una personal idad moral influyente, muestran cómo fue evolucionando la armonía de la sociedad y de qué manera se valoraba laconveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones.

Algunos señalan como formas de mediación los pro

cedimientos del popular "Tribunal de Aguas de Valencia"1, además de ingentes variedades tomadas de la conciliación extrajudicial.

Lo cierto es que la mediación, en la forma comoactualmente se describe y desarrolla, ha cambiado sufisonomía ancestral.

Se apartó del clásico emparentamiento con la conciliación para lograr un prestigio institucional que repercute en numerosas legislaciones que pretenden ingresaren su modismo resolutivo.

19.1. El Tribunal de Aguas de Valencia.

El Tribunal de Aguas de Valencia es un organismojurisdiccional muy particular que toma su prestigio decontingentes diversos, como la celeridad, inmediación,facilidad y popularidad como decide y finiquita pleitosentre comuneros.

Este Tribunal no es tan sólo un cuerpo con jurisdicción, sino que también le compete el buen gobierno ypolicía de las aguas de la Vega de Valencia, actuandocual si fuera justicia administrativa o de menor cuantía.

Las ocho comunidades de las ocho acequias que constituyen el territorio para su competencia, son las propietar ias de las acequias madres o mayores, medianas y

1 Ver "Revista Libra", n9 1, p. 9, cit., pássim.




pequeñas que conducen e l agua púb l ica pa ra su uso , yde la s f ran jas de te r reno ocupadas por la s acequ ias ,ca je ros , pasos y puen tes 2 .

No e s u n t r i b u n a l d e e sc a b in o s , n i u n ju r a d o p o p u la r ;se t r a ta de u n con jun to de juec es des ign ado s en e lecc iónd e c o m u n e ro s q u e p u e d e n s e r o n o ju r i s t a s , y c o n fo rmea e l lo es tab lece r l a durac ión y pe rmanenc ia en sus ca r gos .

El mecanismo funciona hace var ios s ig los ba jo lapuer ta de los Após to les de l a la cen t ra l de la Ca tedra l deValencia , en su par te exter ior , ba jo su arco gót ico —estoes , en p lena v ía púb l ica—. "Al l í se cons t i tuye e l t r ibuna lcomo ta l , todos los jueves del año, a las doce en puntode la mañana [ . . . ] . En d icho lugar , y hac ia la i zqu ie rdade la puer ta mirando a la Ca tedra l , se co loca e l juevesp o r l a ma ñ a n a , u n a v e r j a a r t i c u l a d a d e 1 ,2 0 mts . d ea l tu r a , q u e a d o p ta u n a fo rma s e mic i r c u la r , l a c u a l s e p a ra a l t r ibuna l , a l a s pa r tes , e tc . , de l púb l ico ; con unapuer tec i l l a de acceso , l a cua l pe rmi te la en t rada y sa l idade aquél los y de l a lguaci l" .

"En e l espacio in ter ior de l semicírculo formado por ta lver ja , y a la par te izquierda del Pór t ico de los Apósto les ,se colocan ocho s i l lones f ra i lunos , de cuero , en cuyos

re sp e c t iv o s r e sp a ld o s c a mp e a e l n o mb re d e c a d a u n a d elas ocho acequ ias cuyos s índ icos in tegran la Cor te" ."Los s índicos v is ten todos e l los e l c lás ico b lusón negro

de los lab radores va lenc ianos —que hoy d ía ya vancayendo en desuso en la huer ta—, y lo mismo los guar d a s . El a lguac i l , b lusón negro , gor ra de p la to ga loneaday por tando una espec ie de chuzo o b ichero —«el gancho»— rematado por dos ho jas de b ronce , una rec ta y

o t ra cu rva , s ímbolo de la au to r idad de l t r ibuna l" .2 Víctor Fairén Guillen, El proceso ante el Tribunal de Aguas de

Valencia, en Estudios de derecho procesal en homenaje a Alcalá ZamoraCastillo, vol. 1, ed. UNAM, México, 1978, p. 299.




La aud ienc ia comienza ba jo la tu te la de l p res iden te ,a quien se t ra ta de "señor ía" ; és te concede la pa labra a ldenunc ian te pa ra que exponga los hechos , los cua lesescucha e l t r ibuna l y los s índ icos ( represen tan tes de la scomunas in te resadas que no t i enen voz n i vo to ) ; luegotoma in te rvenc ión e l denunc iado expon iendo su de fensa .

"El d i rec to r de l deba te d i r ige la s p regun tas pe r t inentes y ev i ta que la s pa r tes c rucen la pa labra en t re e l la s ,a me n o s q u e a d mi ta u n v e rd a d e ro in t e r ro g a to r io c ru z a d o c o n su p ro p ia i n t e rv e n c ió n ; má s c u a lq u ie r mu e s t r a d ed e sa c a to a l t r i b u n a l —v .g r . , a l t o ma r l a p a l a b ra in t e r r u m p i e n d o a l a o t r a p a r t e — p u e d e a c a r r e a r u n a m u l t aa sa t is facer a l f ina l de l ju ic io —una especie de contemptof court"— 3.

La sen tenc ia se e labora y dec la ra an te e l púb l ico en

fo rma in me d ia t a , d o n d e s e a d v ie r t e c l a r a me n te l a d i s c u s ió n p re v ia e n t r e l o s i n t e g ra n te s d e l T r ib u n a l , q u ie n e sde l ibe ran a modo de "cuch icheo" (hab la r en tono muybajo, s e c r e t a m e n t e ) .

Cas i todas la s dec is iones emi t idas se re f ie ren a conde na s pe cu n ia r ia s o a ob l igac iones de hac er , m á s la scos tas emergentes . La e jecución se consigue en dos v ías ;o d e ma n e ra d i r e c t a me d ia n te e l c o r t e d e l su min i s t ro d e

a g u a h a s t a q u e s e e l im in e l a r e n u e n c ia ; o d e d u c ie n d od e ma n d a e j e c u t iv a ( a p re mio , p ro p ia me n te d i c h o ) e n s e d ea d m i n i s t r a t i v a .

Como se advier te en e l de ta l le de l procedimiento , noes e fec t ivamente ac tuac ión en mediac ión la que e laborae l Tr ibuna l menc ionado , pe ro obra en la d imens ión de laconf ianza púb l ica y por la au to r idad mora l que le pe r t e n e c e i n t r í n s e c a m e n t e .

Esa conf ianza deposi tada por e l fervor popular , y , endef in i t iva , por los mismos in te resados en reso lve r una

3 Cfr.: Fairén Guillen, ob. cit, ps. 314, 331 y ss.



FO RM A S A L T E RNA T I VA S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 7 5

d i sp u ta d e in t e r e se s , r e su l t a l a b a se p a ra t o ma r l a c o moun an teceden te le jano de la med iac ión .

19.2 . La mediación en la actualidad.

Es ta s ma n e ra s d e p ro y e c ta r so lu c io n e s d e sd e l a a u to r idad de qu ien la emi te reconoce o t ros in f luyen tes

recóndi tos , como e l remoto ju ic io b íb l ico del rey Salomón,q u ie n lu e g o d e e sc u c h a r a d o s mu je re s q u e mu tu a me n tese a s ig n a b a n l a ma te rn id a d d e u n n iñ o , d i sp u so c o r t a r loa l med io con su espada pa ra ad jud ica r lo por mi tades ;an te lo cua l una de la s madres p robab les res ignó surec lamo, d ic tando e l rey sen tenc ia en su favor por p re su n c ió n d e v e rd a d .

"Tranché le conflit", en la c lás ica expres ión f rancesa ;eso es en def in i t iva la razón de aquel las so luciones .Hab ía a lgu ien v ic to r ioso ; a lgu ien que ob ten ía mejoresr e s u l t a d o s .

P e ro e n l a a c tu a l id a d l a me d ia c ió n e s t á t r a s fo rmá n -dos e ; se d i s tanc ia abso lu tamente de la conc i l iac ión , aunc u a n d o s e p u e d a c o n s t a t a r e n a lg u n o s s i s t e ma s ju d ic i a l e s u n e mp a re n ta mie n to q u e n o e s t a l .

As í , por e jemplo , en Colombia , donde se ins ta lancen t ros de mediac ión tend ien tes a d i suad i r e l conf l ic to oa conc i l ia r io una vez deduc idas la s acc iones jud ic ia les .

Ex is ten a l l í t r e s d i spos ic iones a l rededor de la s cua lesg i ran la s pos ib i l idades de inv i ta r a zan ja r l a con t rover sia . Son el art . 101 del Código Procesal , la ley 23 del año1991 y e l dec re to 2651 de l mismo año . De és tos su rgenlos mecan ismos pa ra logra r l a pac i f icac ión acud iendo lasp a r t e s v o lu n ta r i a m e n te , a n t e s d e l p ro c eso o e n su c u r so ,a un centro de concil iación.

Para cumplir con es ta f ina l idad, cuando se es tá desarro l lando e l l i t ig io , la ley es tablece dos s is temas obl i -




g a to r io s p a ra t e n t a r e l a c u e rd o ; l a s a u d ie n c ia s p r e l im i nar y de conci l iac ión .Es imp o r t a n te e s t a b l e c e r u n a c l a r a d e l imi t a c ió n e n t r e

e l a lcance de los concep tos que invo lucran a ambasaud ienc ias por cuan to no es ex t raño que se cons ide rens in ó n imo s , c u a n d o e n r e a l id a d p re se n ta n p re c i s a s n o ta sd i f e r e n c ia d o ra s , d e a h í l o p e r t i n e n te d e d e s l in d a r lo s p a ra ev i ta r que se vaya a ap l ica r l a aud ienc ia p re l iminar

en casos donde no se les ha previs to o que se desarro l letan só lo la de conci l iac ión cuando la contemplada es lap r e l i m i n a r 4 .

La aud ienc ia p re l iminar , p rev is ta en e l a r t . 101 de lo rd e n a mie n to p ro c e sa l , s e c o mp o n e d e v a r i a s e t a p a s at ravés de la s cua les t ra scur ren la conc i l iac ión , e l saneamien to , l a re so luc ión de excepc iones p rev ias , l a eva lua ción de los interrogatorios de partes y la f i jación de loshechos del l i t ig io .

Por su pa r te , l a aud ienc ia de conc i l iac ión es tá p rev is ta en e l a r t . 6 de l decre to 2651/91 para aquel los procesosdonde no se apl ica e l ac to anter ior .

Lo in te resan te de l caso resu l ta de la metodo log íad i sp u e s t a p a ra c e l e b ra r c a d a a u d ie n c ia . N in g u n a d e e l l a se s u n e n c u e n t ro fo rma l a c u mp l i r p a ra d e sp a c h a r u n a

ins tanc ia de l ju ic io ; todo lo con t ra r io , l a aud ienc ia p re l im in a r d u ra t r e s h o ra s ( "La a u d ie n c ia t e n d rá u n a d u rac ión de t re s horas , sa lvo que an tes se te rmine e l ob je tod e l a mi sma , v e n c id a s l a s c u a l e s p o d rá su sp e n d e r se p o runa so la vez pa ra reanudar la a l qu in to d ía s igu ien te" ) ,d e b e n e s t a r p r e se n te s l a s p a r t e s y su s a p o d e ra d o s , y s ed e s t a c a l a p e rma n e n te b ú sq u e d a p a ra so lu c io n a r l a c r i s is . El t iempo dedicado a la conci l iac ión lo torna produc

t ivo ( t i empo ú t i l ) t an to pa ra e l mundo reduc ido pe ro

4 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de derecho procesal civilcolombiano, ed. A.B.C., Bogotá, 1993, p. 453.



FOR M AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICT OS 77

explos ivo de un proceso concre to , como en invers ión soc ia l . Es te mensaje lo rec ibe la sociedad y pres t ig ia a ló rgano capaz de consegu i r l a paz 5 .

De su par te , los centros de conci l iac ión y de equidad—los más p róx imos a la med iac ión— se es tab lecen end is t in tas en t idades púb l icas y p r ivadas a la s que se f i j ande te rminadas cond ic iones y ob je t ivos .

El Min is te r io de Jus t ic ia e s e l ó rgano de con t ro l de

es tos cen t ros , los que deben rea l iza r l a s s igu ien tes func iones : a) confecc ionar l i s ta s de mediadores , requ is i tos ar e u n i r , t r á mi t e d e in sc r ip c ió n , fo rma p a ra d e s ig n a r lo s ycausa les de exc lus ión ; b) t a r i fa s de honora r ios y gas tosa d m i n i s t r a t i v o s ; c ) n o r m a s i n t e r n a s d e f u n c i o n a m i e n t o ;d) des ignar d i rec to r y sec re ta r io con a t r ibuc ión de func iones y facu l tades 6 .

En es tos cen t ros se guarda abso lu ta conf idenc ia sobrelo s a su n to s d o n d e s e i n v o lu c ra n . "La s p a r t e s p o d rá nso l i c i t a r l a me d ia c ió n d e ma n e ra c o n ju n ta o s e p a ra d a ,p re se n ta n d o u n fo rmu la r io a n t e e l c e n t ro d e me d ia c ió nque es tuv ie ra pac tado en e l con t ra to —si as í fue ra e lcaso— o en su de fec to an te e l cen t ro que l ib rementee l i j an . Podrán concur r i r a l a aud ienc ia de mediac iónso las o acompañadas por su abogado" .

"Dent ro de los dos d ías háb i les de la p resen tac ión , e lcen t ro des ignará a l med iador que se ha rá ca rgo de l casoy c i t a r á a l a s p a r t e s p a ra u n d í a y h o ra d e t e rmin a d o s .Llegado e l momento de la aud ienc ia , e l med iador in te r rogará a la s pa r tes pa ra es tab lece r con c la r idad losh e c h o s a l e g a d o s y l a s p r e t e n s io n e s q u e e l l a s fu n d a me n ten , pa ra luego in ic ia r l a p ropues ta de la s fó rmulas dea v e n imie n to , q u e l a s p a r t e s p u e d e n a c e p ta r o n o " .

5 Jairo Parra Quijano, Derecho procesal civil, t. I, Parte general, ed.Temis, Bogotá, 1992, p. 169.

6 Cfr. "Revista Libra", n° 1, c i t, p. 27.




"El t rámite de la mediac ión puede f ina l izar de dosma n e ra s d i s t i n t a s s e g ú n h a y a o n o a c u e rd o d e r e so lu c ión . En e l pr imer supues to , te rmina con la f i rma delac ta que contenga e l acuerdo a l que se arr ibó , especif i cándose c la ramente la s ob l igac iones a ca rgo de cada unade e l la s . Es te documento t i ene e l ca rác te r de cosa juz gada y hab i l i t a su inmedia ta e jecuc ión . Dado e l segundosupues to , l a s pa r tes susc r iben un ac ta donde se de ja

cons tanc ia de la impos ib i l idad que hubo de l l egar a unasolución".

"Una ca rac te r í s t i ca de l p roced imien to co lombiano esque s i e l acuerdo recae sobre la to ta l idad del l i t ig io , nohabrá lugar a l p roceso respec t ivo ; pe ro s i fuese pa rc ia l ,se de jará constancia de e l lo en e l ac ta y las par tesq u e d a rá n e n l i b e r t a d d e d i s c u t i r e n ju i c io so l a me n te l a sd i f e r e n c ia s r e s t a n t e s " 7 .

F ina lmente , vemos cómo evo luc iona la conc i l iac iónh a c ia l a me d ia c ió n e n e s t a s l e y e s c o me n ta d a s c u a n d o s eagrega la conc i l iac ión de equ idad , que p rocura a len ta rfórmulas de acuerdo y pacif icac ión por medio de d iversaso rg a n iz a c io n e s c ív i c a s p e r t e n e c i e n te s a b a r r i a d a s u o rg a n i s m o s c o m u n i t a r i o s .

2 0 . O b j e t i v o s d e l a m e d i a c i ó n .

Con la mediac ión se pe rs igue incorpora r l a denominad a j u s t i c i a c o e x i s te n c i a l , d o n d e el ó r g a n o a c t u a n t e"acompañe" a la s pa r tes en su conf l ic to , o r ien tándo lascon su conse jo en la búsqueda rac iona l de respues tassu n e ra d o ra s d e l a c r i s i s .

7 Damián D'Alesio, tomado literalmente de la "Revista Libra", nQ 1,cit , p. 29.



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONF LICTOS 79

No existe diversidad antagónica de pareceres enfrentados, como ocurre con el modelo judicial que ve a loslitigantes como rivales; se trata de establecer un criteriode equidad social distributiva, como dice Cappelletti ,donde lo más importante es mantener si tuaciones duraderas entre individuos y grupos, en lugar de zanjar unasolución aislada, con rígidas aplicaciones jurídicas derazón y sinrazón8 .

Justicia participativa, conforme a un nuevo modelode orquestación para ofrecer alternativas válidas a losconflictos entre los hombres.

¿Es un cambio de cultura? Creemos que sí, porquerequiere de una gran tarea de difusión y demostraciónde las bondades del modelo.

Hay en todo el sistema una estructura fácil de pro

cedimiento, que disuade los formalismos priorizando lacomunicación l ibre entre pensamientos encontrados; esaacti tud de apertura mental t iende a descubrir la visiónproductiva del conflicto9.

En este contexto tan singular, donde la crisis seatenúa ante el aflojamiento de las tensiones habitualesque representa el litigio judicial, encuentra en los abogados otro enfoque y objetivos en la misión mediadora.

Bien señala Berizonce que el profesional de derechotiene en las actuales circunstancias la difícil tarea dereplantearse sus tradicionales formas de laborar; "debe"procurar componer el conflicto antes de pleitear; ha deperseguir la composición conciliadora; "habrá que dejar

8 Mauro Cappelletti, Acceso a la justicia (como programa de reformas

y como método de pensamiento), "Revista del Colegio de Abogados de LaPlata", 1981, n2 41, p. 165. Cfr.: Roberto O. Berizonce, El abogado negociador, comunicación presentada al XVII Congreso Nacional de DerechoProcesal, Santiago del Estero, 1993, pássim.

9 Elena Highton, Carta de ciudadanía para la mediación, en "RevistaLibra", n9 1, cit, p. 19.




d e l a d o a c t i t u d e s fo rmu l í s t i c a s , t a n to c o mo a c o s tu mb ra r se a deponer an tagon ismos es té r i le s y pos tu ras conf ron-ta t ivas inú t i le s ; concen t ra r los ob je t ivos en la búsqueday sugerenc ia de so luc iones concre tas , r azonab les y , gener a lme n te , d e t r a n sa c c ió n , n e g o c ia d a s . Lo q u e n o imp l i c are nu nc ia r o de f raud ar la de fensa de los in t e re ses conf ia dos , ni propic iar la abdicación de los derechos legí t imos ,s in o p ro p u g n a r d e sd e l a p a rc i a l id a d q u e r e p re se n ta , f o r

m a s d i f e r e n te s , a d e c u a d a s , j u s t a s y r e a l í s t i c a s p a r a l o sespecíf icos y calif icados conflictos que toleran encauza-mien to por la s v ías que nos ocupan . No como e l pa r t íc ipecompl icado en una jus t ic ia minorada , s ino en todo caso ,como e l operador indispensable de un método específ icoy d iferenciado de so lución de controvers ias" 1 0 .

La mediac ión incorpora o tro e lemento obje t ivo para la

solución del conflicto. Se trata de ejercer una tarea desaneamien to independ ien te en los in te reses de cada pa r t e .

Es dec i r , l a c lás ica pos tu ra enf ren tada de l p rocesojud ic ia l , se abandona por una metodo log ía d i s t in ta dond e e l me d ia d o r s e r e ú n e c o n l a s p a r t e s , p o r s e p a ra d o , ocon ambas a la vez , pa ra ayudar los a ob tener un acuer do 1 1 .

La f lex ib i l idad de sus métodos pe rmi te no a t rapar sufisonomía en u n d ibujo idént ic o , pu es la m a te r i a sobrela cua l t raba je le ind ica rá la s respec t ivas conven ienc iasde l obra r .

1 0

R obe r t o O rna r B e r i z onc e , El abogado negociador, c omuni c a c i ón a lX V I I C ongre s o N a c i ona l de D e re c ho P roc e s a l , S a n t i a go de l Es t e ro , 1993 ,p á s s i m .

1 1 Si lv io Lere r , Los nuevos m étodos de solución de conflictos. LosA.D.R. ¿Privatización o mejoramiento de la justicia?, rev . "La Ley" , 1994-A, ps . 893 y s s .



FO RM A S A L T E RN AT I V AS PARA LA RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 8 1

2 1 . D i f e r e n c i a s c o n o t r a s i n s t i t u c i o n e s .

La evolución sufr ida por la mediac ión fac i l i ta encont r a r d i f e r e n c ia s c o n o t r a s i n s t i t u c io n e s a l t e rn a t iv a s p a rala so lución de controvers ias .

Con la conci l iac ión se d is t ingue según las modal idades como aquél la se rea l ice . La conci l iac ión extra judic ia lt i e n e b a s t a n te p ro x imid a d c o n l a me d ia c ió n a l e s t a r

ambas despo jadas de l marco l i t ig ioso que enf ren tan p re t e n s i o n e s i n t e r e s a d a s .

De todos modos es suf ic iente ver que las ac t i tudesson d i fe ren tes ; mien t ras la conc i l iac ión a r r ima pos ic io nes desde la perspect iva del obje to a decid ir , la mediac ión fac i l i ta la comunicación entre las par tes , no sede t iene en e l con ten ido de l p rob lema —aun cuando lo

l leva en su des t ino—, s ino en conducir un proceso dein t e rp re t a c ió n so b re l a s v e rd a d e ra s n e c e s id a d e s e i n t e r e ses de los sujetos en conflicto.

En cambio , con la conci l iac ión procesa l ( in t raprocesa lo ex t raprocesa l ) l a s d i s tanc ias son e locuen tes . Es ta pe r s igue pacif icar sobre la cues t ión l i t ig iosa ; su marco es e lthema decidendum propues to en la demanda y su contes tac ión ; hay un há l i to de con t ienda que subs i s te y

pervive por sobre la ef icac ia pos ib le de l ac to ; ademássue le ins ta la r se ob l iga to r iamente (o no) como e tapa de lproc eso, lo cu al cond iciona su f lexibil idad y op or tu ni d ad ;s in per ju ic io de adver t i r que su ef icac ia depende engrado sumo de la s pe rsonas que d i r i j an e l deba te .

La mediac ión no es tá en la órbi ta de es tos condic ionamien tos . Pa r te de l p r inc ip io de vo lun ta r iedad pa ra e lmodismo y s igue todo su curso a tendiendo la manifes tac ión de deseos l iminar ; e l med iador no es abso lu tamenteneu t ra l , o , a l menos , lo e s desde una pe rspec t iva s ingu la r .

En es ta co r r ien te , e l r e su l tado es lo que menos in te r e sa p o r e s t a r e l e v a d o e l s e n t id o h u ma n i s t a d e l e n c u e n -




t r o q u e p re t e n d e q u e b ra r r i g id e c e s p a ra a c e rc a r p u n to sde ref lexión coincidentes . Por eso es correc to ver a l med iador como un negoc iador esp i r i tua l que busca despe ja rla c r i s i s e locuen te en t re la s pa r tes .

Del arb i t ra je se d i ferencia por las metodologías im-p l e m e n t a d a s e n a m b a s ; m i e n t r a s l a p r i m e r a r e s p e t a e lsen t ido de la d i spu ta pa ra reso lve r en equ id is tanc ia yjus t ic ia , l a o t ra no s igue e l s i s tema adversa r ia l ; e s más ,

lo r e p u d ia .El a rb i t ra je sue le se r so lemne y r i tua l i s ta en su

a rma d o , t i e n e mu c h a p ro x imid a d c o n e l p ro c e so c o mú n ,a l p u n to q u e e n t r e l a u d o y s e n te n c ia e x i s t e n g ra n d e sp a re c e re s . Ta mb ié n l a s e t a p a s a n t e r io r e s , c o mo e l a c u e r do, l a c láusu la compromisor ia , e l deba te p roba to r io ye v e n tu a l e s a l e g a c io n e s in se r t a s a n t e s d e l a e mis ió n d e ll a u d o , d e mu e s t r a n l a s imi l i t u d c o n e l d e se mp e ñ o d eju e c e s o rd in a r io s .

La mediac ión t i ene un sen t ido más coopera t ivo , noe x i s t e n fó rmu la s p a ra su imp le me n ta c ió n , n i s a c ra me n -ta l i smos que es te r i l i cen su p rocedenc ia . E l med iador ,c o mo a n te s d i j imo s , n o b u sc a r e sp u e s t a s q u e r e su e lv a nel obje to en conf l ic to , s ino e l acercamiento de las par tesh a c i a d i sp o s i c io n e s l i b r e y v o lu n ta r i a me n te c o n c e r t a d a s

que mor ige ren sus d i fe renc ias p rev ias . La idea es e l imi nar en e l en f ren tamien to e l pensamien to de que e l o t roes un adversa r io a de r ro ta r ; se t ra ta de cons ide ra r locomo a lgu ien con qu ien han de encon t ra r se co inc idenc ias , pues con é l debemos cont inuar en re lac ión y convivencia socia l .

Donde se ha l lan mayores d i fe renc ias e s con e l p rocesojud ic ia l . En e fec to , l a l i t i s man t iene aque l la pe r fo rmance

de lucha donde qu ien ob t iene sen tenc ia favorab le , másque razón t iene victoria , como si el l i t igio fuese unc a mp o d e b a t a l l a .



FORM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 83

El juez, maguer las facultades y deberes que se potencian en los nuevos códigos adjetivos, persisten consus actitudes pasivas; son decisores a la hora de dictarsentencia, y recién allí conocen la médula del conflicto;a veces, tan siquiera saben quiénes son las partes porque, quizá, jamás l leguen a verlas.

El juez es un tercero imparcial e independiente, yllega a tal extremo el principio que suele confundirse

con la absoluta distancia respecto al problema a sentenciar. Su pronunciamiento t iene, por tanto, la insípidadecisión del neutral desinteresado, que mal que nospese, porta más de ficción actuada que de realismo jurídico, en suma, la dura constatación de que los juecesson fugitivos de la realidad.

En cambio, el mediador t iene habil idades particulares que no se relacionan necesariamente con el conocimiento jurídico. Su sabiduría es técnica, él sabe cómoaproximarse al conflicto, su destreza y aptitudes le facil i ta con gran entrenamiento alcanzar el encuentro entre puntos críticos de confrontación entre las partes.

El mediador no resuelve, solamente sugiere caminos,alternativas. Tampoco asesora, ni dictamina; es únicamente un tercero que intercede entre los contradictores

para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamentesatisfactorio.Se precisa el concepto agregando que "en la media

ción son las partes quienes intervienen en el procesonegociando según sus propios intereses y no delegandoel control en un tercero. El proceso judicial, en cambio,es un debate entre abogados que exige conocimientosjurídicos, donde los interesados quedan excluidos y en

el cual, finalmente, un tercero toma la decisión que esobligatoria para ellas. No se busca la cooperación ni lacomprensión del problema por parte de otro, ya que laspartes son contendientes, y el objetivo es convencer al




t e rce ro que dec ide que uno so lo de e l los t i ene ra zón" 1 2 .Es t a s s in g u la r id a d e s a d ic io n a n u n c o n se c u e n te i n me

d i a t o . Mient ras e l p roceso o rd ina r io sos t iene sus dec is io ne s en la apl icac ión del derech o posi t ivo o jud ic ia l , lamediac ión reconoce la fue rza de vo lun tades comunes ; e su n t r a to d e b u e n a f e q u e l a s p a r t e s a d mi t e n c o mo me jo rcamino para una s ín tes i s f ina l .

Es te rumbo hac ia un p roceso s in conf l ic tos pe rmi tesu g e r i r l a c o n v e n ie n c ia d e in s t a u ra r u n ru mb o n o v e d o sop a ra l a so lu c ió n a e v e n tu a l e s d e se n c u e n t ro s e n t r e l o smiembros de una soc iedad . No se t ra ta de que " todos"sepan que e l conf l ic to exis te , como ocurre en e l pr inc ip iode pub l ic idad que consagra e l de recho p rocesa l t end ien tea e levar e l d icho de la " jus t ic ia de cara a l pueblo"; s inode ofrecer conf idencia y reserva , para obtener en lain t imid a d n e c e sa r i a u n h a l l a z g o c o mú n d e c o in c id e n c ia s .

F i n a l m e n t e , s o s t i e n e E n t e l m a n , " l a m e d i a c i ó n t i e n euna r iqueza de pos ib i l idades c rea t ivas de la que ca recel a i n t e rv e n c ió n ju d ic i a l y a rb i t r a l . E l me d ia d o r p u e d el levar a l seno del conf l ic to más y mejor información. Nosó lo in fo rmac ión genér ica sobre la na tu ra leza de la re lac ión conf l ic tua l y las consecuencias de cada una de las

c o n d u c ta s d e l a s p a r t e s . P u e d e l l e v a r a é s t a s má s in fo r mación sobre e l verdadero contenido de sus obje t ivos .Puede da r les mayores conoc imien tos espec í f icos sobre e lconf l ic to concre to y puede, por ende , en sus d iá logosindepend ien tes o con jun tos con e l la s , conduc i r la s hac iaun cambio de pe rcepc ión , cond ic ión ind ispensab le pa raun cambio de l con ten ido de la s p re tens iones , e s dec i r ,pa ra un cambio de ob je t ivos que pe rmi ta una reso luc ión

d e n a t u r a l e z a g a n a d o r -g a n a d o r "1 3 .

1 2 Cfr.: Graciela Tapia y Silvana Greco, "Revista Libra", n 9 1, cit., p. 14.1 3 "Revista Libra", nQ 1, cit., p. 37, pássim.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 8 5

En s ín t e s i s , l a s v e n ta j a s q u e r e p o r t a e l s i s t e ma e s t á nc o n d e n sa d a s e n lo s p u n to s s ig u ie n te s : a) e s a m i s t o s apara la s pa r tes y u t i l i za un lengua je senc i l lo ; 6 ) e sf lexib le , grac ias a su re la t iva formal idad, de modo ta lq u e p e rmi t e a d e c u a r l a s a l a s c i r c u n s t a n c ia s y a l a sp e r so n a s ; c ) ma n t i e n e r e l a c io n e s e n lu g a r d e d e s t ru i r l a s ;d) p e rmi t e e n c o n t r a r so lu c io n e s b a sa d a s e n e l s e n t id ocomún. S i no logra un acuerdo , a l menos pos ib i l i t a poner

de manif ies to la s i tuación creada y la pos ic ión de la o t rap a r t e , e) produce acuerdos c rea t ivos . La mediac ión camb ia l a s r e g l a s d e l j u e g o . E l me d ia d o r j u n ta me n te c o n l a sp a r t e s t r a b a j a n p a ra g e n e ra r t o d a s l a s o p c io n e s p o s ib l e spara so luc ionar e l conf l ic to buscando a r reg los , f) l a sp a r t e s p u e d e n ma n te n e r e l c o n t ro l d e su s i n t e r e se s y d elos p roced imien tos duran te todo e l t i empo que dure lame d ia c ió n ; g) c o mp a ra t iv a me n te c o n e l p ro c e so ju d ic i a l ,e s reduc ida en sus cos tos ; h) d e ig u a l ma n e ra , e s r e d u c ida en e l t iempo 1 4 .

2 2 . E l p r o c e d i m i e n t o d e m e d i a c i ó n .

Queda en c la ro que e l ro l de l med iador cons i s te en

acercar a las par tes , y no en resolver e l conf l ic to cual s ifuera un juez que sobre e l las d ispone e l derecho apl icable .

El me d ia d o r t r a b a j a p a ra a y u d a r a q u e lo s e v e n tu a l e s c o n te n d ie n te s d e sc u b ra n lo s v e rd a d e ro s t e ma s in v o lu c ra d o s e n l a d i sp u ta y l a s r e su e lv a n p o r s í m i sma s 1 5 .

E l i n fo rma l i smo c i r c u n d a n te d e t e rmin a q u e só lo s etengan en cuen ta a lgunos pocos p r inc ip ios de o rgan iza -

1 4 C onc l us i one s t oma da s de Zu l e ma Wi l de y Lu i s M . G a i b ro i s , Qué esla mediación, ed . Abe ledo-Per ro t , Bs . As . , 1994, ps . 31 /2 .

1 5 Así lo indica e l decre to 1 480/92 , que imp lem en ta l a me diac ión en l aA r g e n t i n a .




ción y administración, sin que ninguno de ellos importeconsti tuir un procedimiento determinado.

Las característ icas salientes de la insti tución provienen, esencialmente, de la l ibre decisión de las partespara someter su crisis a la sabiduría de un mediador.

E st a asignación , no delega derecho algu no, el que endefinitiva los mismos interesados resuelven. Por eso, talcomo fue anticipado, el rol del mediador se limita aproponer a las partes soluciones posibles, quedando enpoder de ellas la decisión final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lohagan 1 6 .

La informalidad es otra particularidad, sin perjuiciode algunas modalidades pactadas de común acuerdo (v.gr.,plazos y términos, patrocinio letrado, etc.).

La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades.Persigue en algún caso que las partes conserven elmanejo de la situación crítica sin que ella rebase loslímites que los mismos interesados disponen. De estaforma, el mediador colabora únicamente porque son loscontendores quienes dominan el centro de gravedad delconflicto.

En otras, el secreto de las actuaciones responde en

aras de no entorpecer la independencia judicial .Ha dicho la Dra. Gladys Álvarez que la "confidencia

lidad es una nota definitoria de la mediación y en nadaafecta esta característica al órgano jurisdiccional ni a suinvestidura. Cuando al juez se le pide la homologaciónde un acuerdo celebrado por los interesados no es depráctica que se indique en los motivos por los cuales se

arribó al mismo ni en las conversaciones habidas entrelas partes. Es un derecho de ellas realizar convenios y

1 6 Art. 2, inc. h, decreto 1480/92.




si han pactado la confidencialidad ésta debe ser respetada"17.Pareciera ser éste uno de los puntos cruciales de la

cuestión, pues el secreto de los mediadores fastidia ocontrapone la supremacía jurisdiccional. Sin embargo, niuna cosa ni la otra; la confidencia o secreto no agredela investidura judicial , solamente evita que alguna delas partes pretenda obtener pequeñas ventajas tomadas

del acercamiento previo.Al respecto, el art. 18 del Reglamento proyectado

para el Cuerpo de Mediadores dice: "En la primerareunión de mediación, las partes y el mediador suscribirán un acuerdo de confidencialidad. Este convenio impedirá que los dichos vertidos por los que intervengan enlas sesiones trasciendan el marco de la mediación y

puedan ser utilizados en juicio".El deber de confidencialidad se releva cuando el mediador toma conocimiento de la existencia de violenciacontra un menor, violación o estado de peligro de él, ode la tentativa o comisión de un delito que dé lugar aacción pública (art. 19, Reglamento).

La técnica que aplica el mediador descubre las bondades del sistema.

En efecto, en la tarea compositiva corresponderá enprimer lugar situarse en la dimensión del conflicto y enla carga de tensión que reportan las partes en susalegaciones.

Después, corresponderá eliminar esa ambivalencia quecoloca a los interesados en condición de adversarios, acuyo fin será preciso modificar la estructura psíquica y

1 7 Su voto en el acuerdo del 14 de octubre de 1993 al considerar laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal la solicituddel Poder Ejecutivo nacional de poner en marcha la implementación dispuesta en el decreto 1480/92.




socia l de la d isputa , y adecuar a e l lo las mot ivacionesd e s e n v u e l t a s .

La se r iedad de l p rob lema quedará enfocada en e lhalo de luz prec iso , de jando en zonas gr ises lo per i fér ico ,que por lo genera l son los a l imen tos comunes de l rég i m e n j u d i c i a l .

En los supues tos en que la comunicac ión en t re la spar tes resul ta d i f íc i l por e l a l to grado de hos t i l idad , e l

me d ia d o r u t i l i z a l a r e u n ió n in d e p e n d ie n te , o b te n ie n d ocon e l lo la comunicación necesar ia .

"Por o t ra pa r te —se agrega—, e l med iador debe lo grar que cada par te se ponga en la pos ic ión de la o t rap e r so n a . En l a me d ia c ió n s e e mp le a mu c h o t i e mp o in d u c iendo a la gen te a e scuchar los a rgumentos de la o t rapar te , por lo que espec í f icamente en es ta á rea deben

e s t a r o b je t iv a me n te a se so ra d o s"

1 8

.Ot ros au to res , tomando como e jemplo la metodo log íadesa r ro l lada en a lgunos cen t ros de mediac ión de losEs tados Unidos , sos t ienen que e l p roceso t i ene usua l -mente se i s e tapas : 1 ) con tac tos in ic ia les en t re e l med ia dor y las par tes ; 2) ingreso del mediador en e l conf l ic toes tab lec iendo la s reg las que gu ia rán e l p roceso ; 3 ) ob tenc ión de la información re la t iva a la d isputa , ident i f ican

do los temas a se r re sue l tos , y acordando una agenda ;4 ) c reac ión de a l te rna t ivas de so luc ión ; 5 ) eva luac ión delas pos ib i l idades pa ra a r r iba r a un compromiso y suc o mp a ra c ió n c o n l a s a l t e rn a t iv a s d e a r r e g lo q u e tu v ie r a nlas pa r tes ; 6 ) conc lus ión de un acuerdo to ta l o pa rc ia lsobre la sus tancia de l conf l ic to , junto con e l es tablec imie n to d e u n p l a n p a ra l a imp le me n ta c ió n d e l a c u e rd oy para e l moni to reo de su cumpl imien to 1 9 .

1 8 Wilde-Gaibro i s , ob . c i t . , p . 56 .19 Lerer, ob. cit . , p. 894.




2 3 . E l p r o c e d i m i e n t o p r e v i s t o p o r e l R e g l a m e n t od e l C u e r p o d e M e d i a d o r e s .

Seña lamos rec ién que no es p rec i so do ta r a l s i s temade un p roced imien to r i tua l , bas tando que se o f rezcanl ín e a s d e c o n d u c c ió n a d min i s t r a t iv a .

As í lo p rev iene e l a r t . 11 de l Reg lamento de l Cuerpode Mediadores p royec tado a l e s tab lece r lo s igu ien te :

"El legajo de la mediac ión contará con las s iguientesp ie z a s :

"a) formular io de so l ic i tud de mediac ión con los da toscons ignados por la s pa r tes o por e l Tr ibuna l y rec ibo de li n s t r u c t i v o ;

"&) conv enio de con fidenc ialidad su scr i to por la s p ar te s y e l med iador ;

"c) cons tanc ia de la s no t i f icac iones rea l izadas a la sp a r t e s y a t o d a o t r a p e r so n a c i t a d a , t o d a s l a s r e u n io n e sce lebradas por e l med iador con la menc ión de la fecha ,hora de in ic iac ión y de f ina l izac ión, y personas presentesy de toda o t ra d i l igenc ia p rac t icada ;

nd) el acta de finalización de la mediación con suresu l tado y e l conven io to ta l o pa rc ia l , en su caso ;

"e) cons tanc ia sobre e l g rado de cumpl imien to de l

conven io que se hub ie re susc r i to" .La conformación del expediente de mediac ión se or i

g ina desde que se requ ie re la in te rvenc ión de l o rgan is m o .

La o p o r tu n id a d p u e d e s e r a n t e s o d u ra n t e la i n s t a n c ia judic ia l , y en es te ú l t imo caso , por voluntad de laspa r te s o por de r ivac ión que rea lice el jue z co m pete n te .

El requer imien to se rea l iza por medio de un fo rmula r io donde se p ide la in te rvenc ión de l Cen t ro Jud ic ia lde Mediación, en e l cual constan los da tos que a l l í sei n d i c a n .

"S i l a causa hub ie ra s ido env iada por un t r ibuna l , se




l e in fo rmará sobre e l re su l tado de la med iac ión en e lté rmino de 24 horas de conc lu ida la misma , y en su casose le remi t i rá e l conven io ins t rumentado" (a r t . 16 , Reg l a m e n t o ) .

El p roced imien to no t i ene té rmino p rees tab lec ido , puesson las par tes quienes deciden cuándo f ina l iza , sea pore n c o n t r a r u n c a min o d e s a l id a , o p o rq u e e n t i e n d e n a g o tado e l esfuerzo conci l iador .

2 4 . P r i n c i p i o s p r o c e s a l e s a p l i c a b l e s a l p r o c e d i m i e n t o d e m e d i a c i ó n .

S e d e s t a c a n in me d ia t a me n te e n l a e v o lu c ió n d e l i n s t i t u t o , pr inc ip ios p rocesa les que operan a p leno en e l

desa r ro l lo de l p roced imien to de mediac ión .La c e l e r id a d r e su l t a q u iz á u n a d e l a s b o n d a d e s má se v id e n te s , s i t e n e mo s e n c u e n ta e l b r e v e t i e mp o q u ein su me n l a s t r a t a t i v a s d e so lu c ió n .

La mediac ión p rev is ta en e l dec re to 1480 /92 se inse r t a e n u n g ru p o má s a mp l io d e me d id a s t e n d ie n te s a l a"gran" re fo rma jud ic ia l , y en és tas , e l Anteproyec to deReformas a l Código Procesa l Civi l y Comercia l de la

Na c ió n , t i e n e p e n sa d o e l r é g ime n a l t e rn a t iv o e n e l a r t .3 1 0 , ap ar ta do B, por el cua l se ind ica qu e "e l jue z po drád isponer la sumis ión de la cues t ión a mediac ión por unplazo que no exceda de cuarenta y c inco d ías" .

En los cen t ros de mediac ión nor teamer icanos los re c lamos se resue lven en una o dos aud ienc ias que noto ma n má s d e t r e s s e ma n a s c o n u n d e sa r ro l lo a p ro x ima do de hora y media por ac to ce lebrado .

Alg u n a s e s t a d í s t i c a s s e ñ a la n q u e so b re 4 .0 0 0 p l e i to sun 82 % logra conci l ia r2 0 .

2 0 Cfr. "Revista Libra", n e 1, cit., p. 17.




El principio de economía procesal luce en el cuadrosus perfiles más eficientes. No sólo por la economía deesfuerzo que significa concentrar en pocas audienciasnumerosos actos que llevaría el proceso común; sinoademás por la economía de costos, al ser absolutamentereducido el nivel de inversión para acceder a la mediación, o por los gastos y honorarios que eventualmentesignifique.

La rapidez aparece nuevamente otorgando gran eficacia al servicio prestado; aun cuando el acuerdo no selogre, jam ás su t ránsi to puede ser absolutam ente inút i l .

La informalidad es otro de los beneficios que reporta.Esta facilidad para alcanzar el mecanismo, unido a lasimplicidad del esquema, son elementos indispensablespara reflejar un acercamiento más directo con las nece

sidades sociales.A veces, el intrincado camino que tiene el laberintojudicial, lleva a una esquiva aproximación de la gentehacia el proceso, como si la maquinaria fuese de usoexclusivo para técnicos o poderosos.

La ausencia de una justicia verdadera de menor cuantía, trae un nuevo contingente para alentar el uso de lamediación.

También promedia una ética de la mediación a partirde la confidencialidad del sistema y del secreto queperciben los participantes del encuentro.

El punto inicial del mecanismo supone la voluntariaaceptación de un tercero neutral que intentará armonizar el conflicto de partes. Estos, a su vez, al admitir lacolaboración del mediador, saben que no podrán argumentar las "confesiones" recíprocas del procedimientocumplido si, eventualmente, se frustrara la vía y debieran dirigir la contienda ante la justicia común. No setolera el beneficio abusivo de una espontaneidad efectuada en miras a un proyecto común.




El a r t . 20 de l Reg lamento pensado d ispone que "e lme d ia d o r d e b e rá e x c u sa r s e d e p a r t i c ip a r e n u n a me d ia c ión s i tuv ie ra con cua lqu ie ra de los que in te rvenganu n a r e l a c ió n d e p a re n te sc o , a mis t a d ín t ima , e n e mis t a d ,soc iedad , comunidad , ju ic ios pend ien tes , o cuando seaacreedor , deudor o f iador de a lguno de e l los , o cuandohubie ra as i s t ido a a lguno de e l los p ro fes iona lmente , ohaya emi t ido d ic tamen u op in ión respec to de l p le i to o s i

ex is t ie ran o t ras causa les que a su ju ic io le imponganabs tenerse de pa r t ic ipa r en la med iac ión por mot ivos dedecoro o de l icadeza . Dado es te supues to , e l Cen t ro as ig nará a o t ro mediador pa ra e l caso" .

A su tu rno , e l a r t . 22 ind ica que "en n ingún caso e lme d ia d o r p o d rá a s i s t i r p ro fe s io n a lme n te a l a s p a r t e sluego de la med iac ión , cua lqu ie ra fue ra su resu l tado" .

F ina lmente , a nad ie escapa que con la med iac ión sedesconges t iona la ac t iv idad t r ibuna l ic ia l ibe rando a losju e c e s d e t a r e a s q u e o t ro s mu c h o s r e a l i z a n c o n ma y o rsegur idad y ef icac ia .

2 5 . F o r m a s d e l a m e d i a c i ó n .

Es ev iden te que lo más des tacab le de la med iac ión essu metodología para abordar la resolución del conf l ic to .Por e l lo , l a na tu ra leza de és te cond ic iona la aper tu ra de ls i s t e m a .

Por v ía de pr inc ip io , todos o cas i todos los problemasin t e r su b je t iv o s p o d r í a n e n c o n t r a r r e sp u e s t a d e sd e l a me d iac ión ; s in embargo , en la d ive rs idad de medios a l te r n a t iv o s p a ra so lu c io n a r c o n t ro v e r s i a s , e s t e me c a n i smop o n d e ra p o s ib i l i d a d e s me jo re s c u a n d o s e d a n a lg u n a scondic iones específ icas .

Para a lgunos , l a med iac ión resu l ta recomendab le cuando: "a ) en e l l i t ig io la re lac ión en t re la s pa r tes cons t i tuye



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFL ICTOS 9 3

u n e l e me n to imp o r t a n te ; 6 ) l a s p a r t e s q u ie r e n c o n se rv a re l contro l sobre e l resul tado y sobre e l procedimiento; c )no ex is te una g ran d i spar idad de poder ; d) l a causa de lconfl ic to es la m al a com unicación ; o e) cu an do ex is te ncues t iones técn icas muy comple jas"2 1 .

La pauta es tá dada , en consecuencia , por e l obje to ame d ia r y p o r l a s p a r t e s , c o n t in g e n te s q u e p e rmi t e n r e fe r ir a dos g r an de s camp os : 1) l a m ed iac ión pa t r im on ia l ;

y 2) la mediac ión famil iar .No o b s t a n te , e x i s t e u n s e c to r i n t e rme d io q u e v in c u la

lo s i n t e r e se s d e p a r t e s c o n l a s ma te r i a s p ro t e g id a s , c o moson las acc iones de r ivadas de la vec indad , de l usuar io deb ienes y se rv ic ios , de l miembro pe r tenec ien te a g rupossoc ia les (v .g r . : empleado de una corporac ión ; a lumnounivers i ta r io ; e tc . ) , en t re o t ras pos ib i l idades .

L a mediación patrimonial opera sobre el dif íci l terr it o r io d e l a s r e l a c io n e s c o me rc i a l e s . Ev id e n te me n te , h a b rá s i tuac iones de impos ib le t rami tac ión , como los casosde concursos (negoc iac ión de la jun ta de ac reedores , pore jemplo) ; dolo o f raude en la re lac ión denunciada; e tc . ,pe ro qu ed ar á en la in te l igenc ia de l juez pa r t ic ip a r a lmediador de los a sun tos que ba jo su tu te la puedan re m e d i a r s e 2 2 .

21 Wilde-Gaibrois, ob. cit, p. 22.2 2 Algunos proyectos de reforma al Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación, pensaron en auspiciar estas facultades del órgano, estableciendo una instancia de conciliación que permitiera al funcionario ofrecerla figura del mediador para solucionar diferencias eventuales. El anteproyecto de los dres. Morello-Eisner-Arazi y Kaminker, menciona en el art. 312(actividades previas a la promoción de la demanda) que en la audiencia deconciliación, "el conciliador deberá instar a las partes a que extingan sudiferendo med iante conciliación total o parcial, o lo sometan a las vías dela mediación o al arbitraje [...]. El juez, asimismo, podrá disponer lasumisión de la cuestión a m ediación por un plazo que no exceda de cuarentay cinco días [...]".




L a mediación familiar a p a r e c e c o m o u n a a l t e r n a t i v aprocesa l pa ra los cónyuges que encuen t ran , de es ta fo r ma , un rég imen as i s tenc ia l que d i suade la ca rga conf l ic -t iva que l levan a l proceso .

Atendida la cues t ión , fác i l es colegir que , u t i l izandoe l s i s tema , a l a s pa r tes le s pe r tenece la s so luc iones quealcancen, s in que nadie se las imponga n i los obl igue .

La me d ia c ió n f a mi l i a r —so s t i e n e W a ig ma i s t e r— "e s

la a l te rna t iva a l l i t ig io , ya que es tá basada en la ac t ivapar t ic ipac ión de los invo lucrados pa ra reso lve r sus p ro p ios p rob lemas y encon t ra r una so luc ión en t re e l los ypara e l los" 2 3 .

S e p ro y e c ta t a mb ié n c o mo h e r r a mie n ta d e p re v e n c ió nde otro t ipo de conflictos familiares, como la violenciadomés t ica o e l abandono de h i jos .

Al respec to , Gladys Álvarez sos tuvo que e ra ind ispensab le tener p resen te que cuando aparec iese e l compone n t e de v io lenc ia en fo rma po tenc ia l o m ani f ie s ta , se r íanecesa r io e fec tua r d i s t inc iones en e l t r a tamien to ap l ica do de la mediac ión, ya que d ifer ía e l enfoque segúnfuera v io lencia entre esposos , h i jos , ancianos , inces to ,e tc . Ca d a c a t e g o r í a me re c e u n a c o n s id e ra c ió n p a r t i c u l a ry a sp e c to s q u e h a n d e s e r i n d a g a d o s c u id a d o sa me n te .

"Obviamente , n i todos los casos , n i todos los indiv iduoscon p rob lemas fami l ia res , son ap tos pa ra la med iac ión ,más aún en los casos de v io lencia domést ica" 2 4 .

2 3

A d r i a n a W a i g m a i s t e r , Mediación familiar, e n Enciclopedia de derecho de familia, t . I I I , ed . Univers idad , Bs . As . , 1994, p . 27 .2 4 G l a dys S t e l l a Á l va re z , La mediación constituye una herramienta

efectiva de prevención en casos de violencia doméstica, ponenc ia a l a s " I I IJ o rna da s N a c i ona l e s de P ro fe s o re s de D e re c ho" , U n i ve r s i da d N o t a r i a l , 1994 ,p á s s i m .




2 6. E l p e r f i l d e l m e d i a d o r .

Son enumeradas como necesarias e imprescindibleslas capacidades siguientes para ser un buen mediador:a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d) conocedordel conflicto; e) poseedor de una seria intención de ayudar; f) hábil para la comunicación; g) imaginativo; h)flexible; i) neut ra l ; j) imparcial; k) paciente; l) de buen

humor; 11) persuasivo; m) sigiloso (respeta la confidencialidad y las normas éticas que 4e impiden violar cualquier secreto); n) creativo; o) capta los intereses distinguiéndolos de las posiciones; q) conciliador; r) eficaz; s)conoce técnicas y procedimientos para conducir a la resolución del conflicto25 .

De suyo, estas habil idades se logran mediante una

probada capacitación que no significa cubrir solamenteaspectos psicosociales y jurídicos, al requerirse tambiénel manejo de computadores y experiencia en administración (art. 10 del Reglamento de Mediación).

La aptitud para negociar, verdadero meollo de lacapacidad requerida, comprende temáticas necesarias para emprender la tarea de abordaje y resolución de conflictos.

El entrenamiento del mediador reporta una uti l idadadicional, dado que la idoneidad se complementa con laexperiencia de años lograda sobre la materia.

2 5 Aportes tomados del programa "Introducción a las técnicas de mediación y conciliación", de Zulema Wilde, Luis M. Gaibrois, Ana A. M. deCeriani Cernadas y Alejandro Noziglia, Jornadas de días 12 y 17 de agostode 1993, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad deBelgrano.




2 7 . D e p e n d e n c i a d e l m e d i a d o r .

La mediac ión como ins t i tu to vá l ido pa ra reso lve r conf l ic tos in tersubje t ivos evi tando la in tervención de la just i c i a o rd in a r i a , d e b e r e sp o n d e r a u n in t e r ro g a n te p re v io .¿Cómo se debe implementar la f igura?; y en su caso ,¿ r e q u ie r e d e a lg u n a d e p e n d e n c ia ?

Las bondades de la med iac ión fue ron ya exp l icadas ;

cor responde ahora ve r qu ién se encarga de l l evar la ac a b o p a r a r e t o r n a r a l m i s m o p r o b l e m a q u e p r e s e n t a m o scua ndo an a l iz am os s i e l a rb i t ra je e ra o no un in s t i tu tod e n a tu ra l e z a ju r i sd i c c io n a l .

Re c o rd a mo s a l l í q u e n in g u n o d e e s to s s i s t e ma s a l t e r na t i vos pod ía se r ju r i sd icc iona l , n i l a ac t iv idad cum pl idapor e l los un proceso; porque la jur isd icc ión es antes quereso luc ión de conf l ic tos , l a ve rdadera ga ran t ía que p re se rva e l Es tado pa ra la de fensa y tu te la de los de rechos .

En l a me d ia c ió n h a y u n ma t i z d i f e r e n c ia l t r a s c e n d e n te , a l no tener la metodo log ía ap l icada n ingún r igordogmático n i ser obl iga tor ia o preferente la opin ión vert ida por e l t e rce ro neu t ra l .

Desde es ta óp t ica , pa rec ie ra innecesa r io busca r le na tu ra leza ju r íd ica , porque la med iac ión o f rece un banco

de p rueba a la capac idad de negoc iac ión y renunc ia depar tes en conf l ic to , s in que e l espacio donde se cumplao qu ien lo cumpla tenga necesa r ia in f luenc ia o sea de t e r m i n a n t e .

En es te aspecto , ta l como sucede con e l a rb i t ra je y laconc i l iac ión , s i pensá ramos que la med iac ión es ju r i sd ic c iona l porque resue lve con t rovers ias en v i r tud de unp ro c e d imie n to l i b r e me n te a c o rd a d o , c o n fu n d i r í a mo s e l

aspec to ex te r io r con la s v ivenc ias in te rnas que desenvue lve e l s i s tema .

El mediador no hace jus t ic ia , n i c rea de recho , n iap l ica p receden tes ju r íd icos , n i emi te sen tenc ias o reso-



FO RM A S A L T E RN A T I VA S PARA L A RE SO L U CI Ó N I JE CO N FL I CT O S 9 7

luc iones ; so lamente aconse ja , ace rca y co labora a l en tend imie n to e n t r e p a r t e s ; i n t e r c e d e e n t r e p a re c e re s o p u e s t os , pero con pun tos de co inc idenc ia que l iminarmenteno se t i enen y es func ión de l med iador encon t ra r .

La p ra c t i c id a d d e su d e se n v o l tu ra a d mi t e , e n c o n se cuenc ia , no adsc r ib i r pa ra n ingún o rden es ta ta l l a exc lu s iv idad de l desempeño ins t i tuc iona l . Efec to que se de mu e s t r a a c a b a d a me n te e n lo s Es t a d o s Un id o s d e Amé r i c a ,

d o n d e e x i s t e n má s d e 6 5 0 c o mp a ñ ía s d e d ic a d a s a l aso lu c ió n a l t e rn a t iv a d e d i sp u ta s 2 6 .

¿P r iva t izac ión de la jus t ic ia? ; puede se r , pe ro s i e ldes t ino f ina l no es resolver haciendo jus t ic ia , s ino acord a n d o mo d a l id a d e s d o n d e c o n f lu y e n v o lu n ta d e s a n t e se n f r e n ta d a s , n o v e mo s p o r q u é s e t e n g a q u e h a b la r d ela jus t ic ia a l l í donde e l problema es o t ro .

En todo caso , no ex is te más jus t ic ia que la que t i eneacep tada e l consenso unán ime de la soc iedad , y por e sopodemos hab la r de un de recho a la desobed ienc ia , o deuna res i s tenc ia a l a opres ión .

La jus t ic ia ind iv idua l que no t rasc iende e l e spac ioq u e l a s mi sma s p a r t e s c o n c re t a n n o t i e n e q u e e s t a rn e c e sa r i a me n te u n id a a l a p a r t i c ip a c ió n d e l a j u r i sd i c c ión como poder es ta ta l .

Ah o ra b i e n , a c e p ta d a e s t a t e s i s , r e s t a c o n s id e ra r c ó mo se implementa , porque s i l a med iac ión nace desde lain ic ia t iva o f ic ia l pa ra inse r ta r la en la soc iedad por med io de mecan ismos pos ib les , habrá que obse rvar de quéforma se l lega y cómo se involucran los aspectos ins t i t u c io n a le s r e sp e c t iv o s .

En def in i t iva , es e l problema del decre to 1480/92, quea l re so lve r , por dec re to p res idenc ia l , e l in te rés de l Es ta do en la ins t i tuc iona l izac ión y desa r ro l lo de la med iac ión

2 6 A n d r e w F l o y e r A c l a n d , Cóm o utilizar la mediación para resolverconflictos en las organizac iones, ed . Pa idós , Bs . As . , 1993 , p . 33 .




como método no adversar ia l de so lución de conf l ic tos(ar t . 1) , es tablec ió en e l Minis ter io de Jus t ic ia la obl igac ión de formular proyectos legis la t ivos ( función natura ly propia en un s is tema de colaboración en e l e jerc ic io de lpoder ) , y d i c t a r n o rma s d e n iv e l r e g l a me n ta r io p a ra l apues ta en marcha de la ins t i tuc ión ( func ión , é s ta , des ign i f ica t iva impor tanc ia pa ra ev i ta r mor t i f icac iones delos o tros poderes —judic ia l y legis la t ivo—).

Que e l cuerpo de mediadores func ione den t ro de lá mb i to d e l M in i s t e r io d e Ju s t i c i a n o a p a re j a p ro b le maa lg u n o , m ie n t r a s l a t a r e a s e a in d e p e n d ie n te d e l a q u ea c tú a e l P o d e r Ju d ic i a l p o r me d io d e su s j u e c e s n a tu ra l e s .

Pero s i e l s i s tema se en t romete en e l p roceso , auno f r e c i é n d o le u n a h e r r a mie n ta v á l id a y p ro b a d a me n te e f i

caz , se rá menes te r cons ide ra r e l med io por donde ingre sa y cómo l lega a ins ta la r se .Es decir , a l juez se le puede ordenar por ley — ex post

facto— que u t i l i ce la med iac ión en aque l los p rocesosdonde en t ienda ausp ic iosa su pa r t ic ipac ión (v .g r . , An te p royec to de Reformas a l Cód igo Federa l ) ; t ambién undecre to podr ía genera r consecuenc ias p rocesa les de re cepc ión inmedia ta (v .g r . , suspens ión de p rocesos con t ra

e l Es tado , e tc . ) ; o una reso luc ión min is te r ia l ace rca rideas pa ra so luc ionar c ie r ta c r i s i s man i f ie s ta en o t roórgano de poder .

La col is ión es tá cuando e l Poder Judic ia l rec ibe im-p le m e n ta d o e l m e c a n i sm o y los j u e c e s i n t e rp re t a n q u eresu l ta in je renc ia en e l ámbi to de sus poderes y facu l t a d e s .

La Cámara Nac iona l Civ i l en su acuerdo de l 14 deoctubre de 1993, debió decid ir e l pedido del Minis ter iod e Ju s t i c i a p a ra d e s ig n a r j u z g a d o s d e f a mi l i a y p a t r imo n ia les donde rea l iza r l a exper ienc ia p i lo to .



FO RM A S A L T E RNA T I V AS PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 9 9

Se obse rva en e l deba te la po lémica que p lan teamosp ar a el e s tud io . Alg unos juece s es t im aro n que la fo rmacomo deb ía obra r e l med iador s ign i f icaba vu lnera r e lnúcleo de a t r ibuciones que e l código procesa l le as igna .Por e jemplo , las facul tades de conci l iac ión; sos teniéndoseq u e , se g ú n l a i n s t ru c c ió n min i s t e r i a l me n c io n a d a , y a n t ela fa l ta de ley de mediac ión expresa , cua lqu ie r juezpodr ía des l iga rse de sus deberes hac iéndo los cumpl i r por

o t r a p e r so n a q u e , p r e c i s a me n te , n o d e p e n d e d e l P o d e rJ u d i c i a l .

En ta l d i recc ión se agregó que "e l cuerpo de mediadores debe sa l i r de l á rea de l Min is te r io de Jus t ic ia e i ra l a ó rb i ta de l Poder Jud ic ia l pa ra los supues tos demediac ión jud ic ia l como ocur re con cua lqu ie r exper to ,pues e l med iador es un conduc to r de l p roceso pe ro p iénsese por ana lo g ía qu e el jue z am er ica no q ue no d ic tasen tenc ia porque t i ene un ju ry y s in embargo es e lconductor de l proceso e l que l leva e l procedimiento dent ro de l ju ic io , y p iénsese también en e l poder que t i eneese juez y de la segur idad que lo rodea . ¿Qué segur idadex is te en que los mediadores van a conduc i r e l p rocesos in a l t e r a r l a i g u a ld a d d e l a s p a r t e s? La Ju s t i c i a at r a v é s d e su s ó rg a n o s e s l a q u e d e b e d e t e rmin a r l o s

r e q u i s i t o s q u e lo s me d ia d o re s d e b e n r e u n i r " .La p resenc ia de l med iador fue tomado , inc lus ive , co

mo un ro l de l Ejecut ivo a t ravés de funcionar ios por e l lacapac i tados den t ro de la l imi tac ión exc lus iva y exc luyen-t e d e u n p o d e r i n d e p e n d ie n te .

Lo c ie r to es que e l t emperamento opos i to r a l p royec tono t iene m ás a r gu m en to s que e l t em or de los jue ces aperder un espac io que nunca e je rc ie ron e f icazmente ; l aconci l iac ión , la pacif icac ión es t r ic ta s in neces idad delso f i sma sen tenc ia l .

Lo has ta ahora expues to respec to a la metodo log ía dea c tu a c ió n d e l me d ia d o r r e l e v a d e ma y o re s c o me n ta r io s ,




a l e s ta r jus tamente fue ra de l p roceso su ac t iv idad cent r a l .No su s t i t u y e n in g u n a fu n c ió n ju r i sd i c c io n a l , so l a me n

te coadyuva en la búsqueda de so luc iones fac t ib les yop ina sobre conven ienc ias . Pocas veces sug ie re o recomienda , apenas ace rca in te reses opues tos con e l conse joau to r izado de su exper ienc ia e idone idad .

Ta le s a c t i t u d e s , su p u e s t a p r e se n c ia y me c a n i smo d e

p a r t i c ip a c ió n , n o imp o r t a n in j e r e n c ia s e x t r a ñ a s e n e lp roceso ; menos aún de ro les con t rapues tos con la indep e n d e n c ia e n t r e p o d e re s .

No h a y a g ra v io a i n v e s t id u ra a lg u n a , s in o u n c o mp le mento úti l a la eficacia del servicio de pacif icación entrelo s h o mb re s q u e e n p a r t e a lg u n a s e r e se rv a e l d o min ioexc lus ivo de l Poder Jud ic ia l .

2 8 . L a s s o l u c i o n e s h i p o t é t i c a s d e l a m e d i a c i ó n .

No ex is te una mediac ión pura que ca ta logue los re su l tados sobre la base de l modo como in te rv iene e l t e r ce ro dec iso r . Son va r iadas la s resonanc ias que ob t ienesegún las mate r ias sobre la s cua les t raba ja y la s pe rso

n a s q u e e n t r e v i s t a .Ci tamos ya que la s so luc iones pueden se r to ta les op a rc i a l e s , i n me d ia t a s o p ro y e c ta d a s e n e l t i e mp o ; e t c . ,p e ro t a mb ié n l a me d ia c ió n p u e d e u t i l i z a r l a s d e má sformas resolu t ivas de conf l ic tos , en cuyo caso la formulac ión f ina l acep ta es tas pos ib i l idades :

En la med iac ión o rd ina r ia , e l func ionar io da unare c o me n d a c ió n q u e p u e d e t r a d u c i r s e e n l a s b a se s d e u n

a c u e r d o .De n o c o n se g u i r e s e t é rmin o c o n se n su a d o , p u e d e e mi

t i r op in ión a t í tu lo de d ic tamen que no resu l ta ob l iga to r io p a ra l a s p a r t e s .



FOR M AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICT OS 10 1

Ta mb ié n , l o s i n t e r e sa d o s so me t id o s a d i c h o d i c t a me npueden acordar la ob l iga to r iedad de és te .Una va r iac ión de l t ema se p royec ta en la med iac ión

por e l ombudsman , que con su fo rma metodo lóg ica in ves t iga p rob lemas s ingu la res de la soc iedad , aconse jandoa los o rgan ismos púb l icos pa ra que tue rzan o cor r i jan losdesv íos admin is t ra t ivos que p rovocan la c r í t i ca de l c iu d a d a n o .

F in a lme n te , s e p u e d e me d ia r c o n t é c n ic o s o e x p e r to sn e u t r a l e s , so b re c u e s t io n e s q u e r e q u ie r a n u n a c a p a c i t a c ión especia l .

APÉNDICE DOCUMENTAL

A con t inuac ión se t ra sc r ibe e l dec re to 1480 /92 , de fecha 19 deagosto de 1992, que fue publ icado en e l "Bole t ín Ofic ia l" , n 9 2 7 . 4 5 6 ,del 24 de agosto de 1992.

Visto e l p roceso de acumulac ión de causas jud ic ia les que sein c r e m e n ta d í a a d í a , l o q u e g e n e ra u n g r a d o d e m o ro s id a d in c o m p a t ib l e c o n l a s e x ig e n c i a s d e u n a v id a c o m u n i t a r i a a rm ó n ic a , y l ac o n s e c u e n te n e c e s id a d d e e n c o n t r a r l o s m e d io s a p ro p ia d o s p a r aa t e n d e r t a l p r o b l e m a ; y

considerando:Qu e l a s i n v e s t i g a c io n e s e m p í r i c a s l l e v a d a s a c a b o p a r a d e t e rm i n a r l a c a n t id a d d e p ro c e s o s e n t r á m i t e a n t e l o s t r i b u n a l e s d e l o sd is t in tos fue ros y la performance d e t a l e s ó rg a n o s j u r i s d i c c io n a l e s ,pone en ev idenc ia e l e s tado de co lapso en que se encuen t ra e l PoderJ u d ic i a l , e n a t e n c ió n a s u c o n g e s t i o n a m ie n to .

Que conforme con d ichas de te rminac iones en e l fue ro c iv i l , de lato t a l i d a d d e la s c a u s a s i n g re s a d a s e n e l a ñ o 1 9 9 1 , e l s i s t e m a s ólop u e d e a t e n d e r , m e d ia n t e u n a r e s o lu c ió n c o n c lu s iv a , y e n i g u a llapso , t an só lo un 6 %. S im i l a r e s h a n s id o l a s c o m p a ra c io n e s

e fec tuadas respec to de l fue ro comerc ia l en e l mismo año , 8 ,5 %.Qu e s e g ú n l a s m i s m a s fu e n t e s , l a s c a u s a s c iv i l e s , c o m e rc i a l e s ylabora les , que son la s que pe rmi ten la u t i l i zac ión de la med iac iónc o m o m é to d o a l t e rn a t iv o , c o n s t i t u y e n e n Ca p i t a l F e d e ra l e l 5 5 % d ela to ta l ida d de los ju ic ios in ic iados , t am bi én en e l año 1 991 .




El resto, se divide entre el fuero contencioso administrativo conun 17 % y el fuero penal con el 28 % restante.Que si observamos el fuero laboral de la Capital Federal, la

antigü edad de los juicios en trám ite p resen ta cifras sorpre nde ntes.En el año 1991, el número de causas en trámite con una antigüedadme nor a u n año equivale a 59.421 —el 90 % de las ca us as ing resadas—, las de más de un año ascienden a 35.558 —55 % de lasingresadas—, las de más de dos años suman 16.184 —25 % de lasingresadas—, y por último, las que tienen más de tres años deant igüedad suman 8.900 —14 % de las ingresadas—.

Que en la ciudad de Córdoba, en el año 1991, del total de lascausas ingresadas sólo tuvieron sentencia definitiva el 26,63 %.Que resultan interesantes las cifras referentes a la duración de

los juicios de daños y perjuicios por accidentes de tránsito enCapital Federal; duran hasta un año el 2,81 % de las causas, másde un año el 51,38 %, más de dos años el 42,85 %, más de tres añosel 2,58 % y más de cuatro años el 0,59 %.

Que la magnitud del atraso y el grado de congestionamiento quese deriva de dicho proceso de acumulación, convence acerca de lainsuficiencia de cualquier solución de tipo convencional, como un

aumento de los juzgados y cámaras existentes, puesto que auncuando, por vía de hipótesis, se duplicaran o triplicaran los órganos,el problema, aunque atenuado, subsistiría. Por lo demás, se carecede presupuesto para atender tal t ipo de solución.

Que modernamente, sin menoscabar la jurisdicción judicial sehan arbitrado los medios alternativos a ella cuya finalidad es,precisamente, descongestionar los tribunales y proveer soluciones alos diversos conflictos jurídicos en el menor tiempo posible.

Que entre ellos se señala, por su economía, rapidez y sencillez,la mediación, método no adversarial de resolución de conflictos.

Que en la mediación, un tercero imparcial ayuda a las partesa negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable; noactúa como juez, pero sugiere a aquéllas ponerse de acuerdo, dadoque no puede imponerles una solución si es que no actúan pormutuo consentimiento.

Que la adopción de tal medio se concibe a partir de la capacitación de abogados, a través de la Dirección homónima del Ministerio de Justicia, mediante cursos intensivos y práctica de pasantíasen los centros de atención jurídica popular, habiéndose programadoya, la Escuela de Mediación.

Que para la propuesta de tal medio alternativo de resolución deconflictos se ha tenido en cuenta la experiencia extranjera.Que en efecto, la mediación funciona con éxito en países como

Estados Unidos de América, República Popular China, República deColombia, Canadá, Reino de Suecia, República Italiana, entre otros,




s in pasa r por a l to a la Repúb l ica F rancesa , que ya t i ene su p royec tode ley de med iac ión , en v ías de se r sanc ionado .Qu e e n l o s Es t a d o s Un id o s d e Am é r i c a c o m e n z a ro n a a p a re c e r

lo s Ce n t ro s Co m u n i t a r io s d e M e d ia c ió n d e s d e l a d é c a d a d e l 6 0 .Qu e e n l a Re p ú b l i c a P o p u la r Ch in a , d e b id o a l a s u p e rp o b la c ió n ,

l a m e d ia c ió n c o n s t i t u y e u n a p i e z a fu n d a m e n ta l d e l s i s t e m a l e g a l ,s in la cua l se to rna r ía impos ib le la conv ivenc ia .

Que en e l pa í s p rec i tado , los Cen t ros de Mediac ión conducen areso lve r a l rededor de 10 ,8 veces e l número de conf l ic tos v i s tos porlo s Tr ib u n a l e s P o p u la r e s , d u ra n t e u n m i s m o p e r ío d o .

Qu e e x i s t e n a n t e c e d e n te s i l u s t r a t i v o s c o m o e l c a s o d e l a Re p ú bl ica de Colombia , pa ís en e l cual la mediación ha dado un excelen te re su l tado como método a l te rna t ivo de so luc ión de conf l ic tos , ydonde e l Cuerpo de Mediadores se ha c reado en e l ámbi to de l PoderEjecu t ivo , más espec í f icamente , de l Min is te r io de Jus t ic ia .

Qu e l a s im i l i t u d d e l o s s i s t e m a s c o n s t i t u c io n a l e s a rg e n t in o yn o r t e a m e r i c a n o , p a í s e s t e ú l t im o d o n d e l a m e d ia c ió n fu n c io n a p e r f e c t a m e n te , s i n h a b e r s e p l a n t e a d o s u i n c o n s t i t u c io n a l id a d , s i n o m á sb i e n s u u t i l i d a d , a t r a v é s d e i n n u m e r a b l e s e s t a d í s t i c a s .

Qu e s e g ú n lo s a n t e c e d e n te s d e e x p e r i e n c i a s e n o t ro s p a í s e s ,

donde la med iac ión cumple e f icazmente su func ión de a l iv ianar lac a rg a q u e p e s a s o b re l o s t r i b u n a l e s , e l r o l d e m e d ia d o r c o n s i s t e e nacercar a las par tes , y no en decidir e l conf l ic to como un juez n i ,en consecuenc ia , d i sponer de los de rechos de e l la s .

Que s in pe r ju ic io de lo man i fes tado en e l cons ide rando an te r io r ,l o s a c u e rd o s a q u e s e a r r i b e n a t r a v é s d e l a m e d ia c ió n , r e s p e t a r á nlas l imi tac iones que , en cada caso , e s tab lezcan la s leyes de fondo .

Qu e e l m e d ia d o r t r a b a j a p a r a a y u d a r a q u e l a s p a r t e s d e s c u b ra n l o s v e rd a d e ro s t e m a s i n v o lu c r a d o s e n l a d i s p u t a y l a r e s u e lv a np o r s í m i s m a s .

Que la s pa r te s se someten con f recuenc ia a med iac ión , cuandon o e s t á n d i s p u e s t a s a c o n c e d e r a u n e x t r a ñ o p o d e r p a r a t o m a r u n adecis ión que les obl igue.

Qu e l a m e d ia c ió n t i e n e u n a a m p l i a g a m a d e p o s ib i l i d a d e s d e s e ru t i l i z a d a , y a s e a a n t e s e i n d e p e n d ie n t e m e n te d e l j u i c io , o b i e nd u r a n t e e l t r a s c u r s o d e l m i s m o .

Que e l Poder Ejecu t ivo nac iona l cuen ta pa ra e l d ic tado de lp resen te dec re to con la s facu l tades que le conf ie re e l a r t . 86 , inc .1 , de la Cons t i tuc ión nac iona l .

Por ello. . . :

Art. 1.— De c lá r a s e d e i n t e r é s n a c io n a l , l a i n s t i t u c io n a l i z a c ió n ye l desa r ro l lo de la med iac ión como método no adversa r ia l de so lu ción de conflictos.




Art. 2.— Encomiéndase al Ministerio de Justicia, la formulaciónde proyectos legislativos y el dictado de normas de nivel reglamentario, para la puesta en marcha de dicha institución.

Art. 3.— Créase el Cuerpo de Mediadores, que funcionará en elámbito del Ministerio de Justicia, el que reglamentará la composición, funcionamiento y designará sus integrantes.

Art. 4.— Señálanse principios básicos de la institución, los siguientes:

a) El procedimiento será voluntario para las partes.6) El procedimiento será absolutamente informal.c) Los plazos serán prorrogables, a juicio y voluntad de las

par tes .d) Las partes deberán concurrir personalmente a los actos que

integran el procedimiento de mediación.e) Las actuaciones de mediación serán confidenciales, aun para

los jueces de la causa.f) La actividad de los mediadores se desarrollará respecto de

conflictos judiciales o extrajudiciales.

g) El rol de mediador se limitará a proponer a las partessoluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisiónfinal. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a quelas partes lo hagan.

h) Quedarán excluidas del ámbito de la mediación, todas lascuestiones penales.

i) Los acuerdos arribados a través de la mediación respetarán,en cada caso, las limitaciones que establezca la ley de fondo.

Art. 5.— En el cumplimiento de su cometido, la conducta de los

mediadores deberá ajustarse a la reglamentación, a las disposiciones administrativas que, para mejor desarrollo y control de lagestión, pueda establecer el jefe del cuerpo, y las reglas de la éticaprofesional.

Art. 6.— Delégase en el Ministerio de Justicia, la formulacióndel Programa Nacional de Mediación, y su implementación, pudien-do, a sus efectos, celebrar convenios con entidades nacionales, provinciales o municipales, ya sean públicas o privadas.

Art. 7.— Al tiempo de reglamentar la composición del Cuerpo deMediadores, el Ministerio de Justicia promoverá la modificación desu estructura, en cuanto correspondiere, con intervención de losorganismos pert inentes.




Art. 8.— Cré a s e u n a Co m is ió n , i n t e g ra d a p o r l o s Dre s . G la d y sS . Álvarez , Anton io Bogg iano , Lu is Maur ic io Ga ib ro is , Remo Ente l -m a n , E l e n a I . H ig h to n d e No la s c o y M a r io Ern e s to Ka m in k e r , aefectos de formular e l proyecto de Ley Nacional de Mediación. Losm ie m b ro s d e l a Co m is ió n d e s e m p e ñ a rá n s u c o m e t id o ad honorem.

Art. 9.— El Min is te r io de Jus t ic ia podrá so l ic i ta r a l a Cor teSuprema de Jus t ic ia de la Nac ión , que por s í , o por in te rmed io del a s r e s p e c t iv a s Cá m a ra s Na c io n a l e s d e Ap e la c io n e s , d e s ig n e n t r i b u na les de p r imera ins tanc ia en cada fue ro , en los que se l l eva rán a

cabo la exper ienc ia p i lo to de med iac ión , s iendo espec ia lmen te aconse jable es tablecer es te proceder en e l fuero c iv i l , para todos aquel losa s u n to s e n q u e s e i n t e n t e n a c c io n e s p a t r im o n ia l e s q u e c o n te n g a np re t e n s io n e s i n d e m n iz a to r i a s , y e n l a s a c c io n e s d e f a m i l i a .

Art. 10.— Inv í ta se a la s p rov inc ias y , en su caso , a l a s muni c ip a l i d a d e s , a a d o p ta r e n s u s r e s p e c t iv o s á m b i to s , n o rm a s s im i l a r e sa la s con ten idas en es te dec re to , en lo pe r t inen te .

Art. 11.— Co m u n iq ú e s e , p u b l íq u e s e , d é s e a l a D i r e c c ió n Na c io

nal del Regis t ro Ofic ia l y archívese .

MENEM. León C. Arslanián.

R E S O L U C I Ó N 8 • M i n is te ri o d e J u s t ic i a

M E D I A C I Ó N . E s c u e l a d e M e d i a d o r e s . R e g l a m e n t o

(del 12/1/95; publ. 17/1/95)

El m in i s t r o d e J u s t i c i a r e s u e lv e :

Art. 1- Ap ru é b a s e e l r e g l a m e n to d e l a Es c u e l a d e M e d ia d o re sde l Min is te r io de Jus t ic ia , que como anexo I fo rma pa r te de lap r e s e n t e r e s o lu c ió n .

Art. 2- C o m u n i q ú e s e .

BARRA.




ANEXO I

R E G L A M E N T O D E L A E S C U E L A D E M E D I A D O R E S

Art. 1.- La Escuela de Mediadores es la responsable de laformación de mediadores, dentro de la estructura orgánica de laDirección Nacional de Extensión Jurídica del Ministerio de Justicia.

Art. 2.- La Escuela de Mediadores desarrolla las siguientesacciones:

a) asistir a la Dirección Nacional de Extensión Jurídica en eldiseño de planes y programas de estudio, así como en los criteriosde selección y evaluación para la formación de mediadores;

b) seleccionar y proponer la designación de docentes;c) poner en marcha un centro especializado de información y

documentación;d) desarrollar programas de investigación referidos a la media

ción y temas afines;e) coordinar con el cuerpo de mediadores todas las acciones a

desarrollar de conformidad con las necesidades detectadas;f) promover el intercambio de experiencias con otras escuelas

similares a nivel nacional e internacional;g) intervenir articuladamente en la ejecución de acciones con los

departamentos de Planificación y Ejecución de Programas y deDiseño y Difusión.

Art. 3.— El coordinador es el representante de la Escuela deMediadores y tiene jerarquía de jefe de Departamento. Dirige todaslas actividades y es el responsable directo de su total desenvolvimiento ante la Dirección Nacional de Extensión Jurídica del Ministerio de Justicia.

Art. 4.— Son funciones del coordinador: planificar, dirigir ysupervisar las acciones académicas y administrativas de la Escuelade Mediadores.

Art. 5.— Son funciones del subcoordinador: asistir al coordinador en todas las tareas que éste le delegare y reemplazarlo en suausencia.

Art. 6.— El Consejo Académico estará formado por especialistasde reconocida trayectoria en el campo de la mediación designadospor la Secretaría de Justicia, quienes actuarán en forma honoraria.Son funciones del mismo:




a) recomendar acerca de las equivalencias y homologación decertificados expedidos por otras instituciones;b) recomendar soluciones a la Coordinación de la Escuela en los

temas que ésta le solicitare.

Art. 7.— Es función de los asesores: asesorar al coordinadorsobre los aspectos pedagógicos y curriculares.

Art. 8.— Es función de los profesores: dirigir e impartir personalmente la enseñanza.

Art. 9.— Podrán postularse para ingresar a la Escuela deMediadores los graduados de las carreras de abogacía, serviciosocial, psicología y otras que aquélla determine de acuerdo con losalcances y ámbitos de aplicación de la mediación.

Art. 10.— Las inscripciones en el registro de postulantes serealizarán en los lugares, días y horarios que a tal efecto determinela Coordinación de la Escuela.

Art. 11- Para inscribirse en el registro de postulantes los asp i r a n t e s d e b e r á n :a) completar un formulario que contendrá los principales datos

curriculares;b) exhibir título de grado y posgrado original o fotocopia lega

lizada;c) entregar fotocopias legalizadas de los títulos originales;d) exhibir los certificados analíticos de grado y posgrado en el

caso que la Coordinación de la Escuela lo requiera;e) presentar curricula actualizada siguiendo las indicaciones que

a tal efecto establezca la Coordinación de la Escuela.Art. 12.- Las solicitudes que no estén acompañadas por toda la

documentación requerida se tendrán por no presentadas.

Art. 13.- La presentación a la selección de postulantes implicala aceptación de todas las obligaciones que el presente reglamentoimpone, incluso la de aportar los elementos que le sean requeridosa los aspirantes para una mejor información de sus aptitudes yantecedentes.

Art. 14- La selección de postulantes se llevará a cabo a travésde:

a) análisis de los antecedentes curriculares;b) entrevista para evaluar aptitudes y predisposiciones necesa

rias para ejercer la función de mediador.




Art. 15- En relación al plan de estudios de la Escuela deMediadores se contemplan los siguientes niveles:a) Nivel básico: Estará constituido por tres instancias sucesivas:

Cursos introductorios, cursos teórico-prácticos de entrenamiento ypasant ías .

b) Nivel de especialización: Cursos específicos orientados haciaun área determinada (mediación patrimonial, familiar, escolar, laboral, etc.).

c) Nivel de formación de formadores: Cursos diseñados a quienes se ocuparán de la enseñanza de la mediación.

d) Nivel de actualización y formación continua: Destinados am ediad or' en ejercicio con orientación interdisc iplina ria.

Art. i . • Son objetivos del nivel básico del plan de es tud ios:a) cursos introductorios: introducir a los alumnos en el conoci

miento del proceso de la mediación y sus ventajas en la solución deconflictos;

b) curso teórico-práctico de entrenamiento en mediación: facilitar el desarrollo en los alumnos de los conocimientos, habilidadesy actitudes necesarias para el ejercicio de la mediación;

c) pasantías: facili tar a los alumnos una aproximación prácticay vivencial al proceso de la mediación, a través de etapas progresivas de complejidad creciente.

Art. 17.- Es objetivo del nivel de formación de formadores deplan de estudios: formar mediadores docentes capacitados para laenseñanza de la mediación en los diversos niveles e instancias deldiseño curriculares.

Art. 18.- Es objetivo del nivel de actualización y formación

continua: organizar y desarrollar diversas instancias de actualización según los requerimientos cambiantes del rol de mediador.

Art. 19- De acuerdo con el plan de estudios de formación demediadores y dentro del nivel básico todos los aspirantes deberáncumplimentar un proceso de pasantías.

Art. 20.- El proceso de pasantías consistirá en la asistencia aaudiencias de mediación a cargo de un mediador certificado a reuniones periódicas de análisis y reflexión sobre contenidos y proce

dimientos de la mediación.Art. 21.- Los pasantes realizarán actividades de observación y

co-mediación en forma sucesiva y gradual. El proceso de pasantíaserá abierto y flexible en cuanto a la duración de las actividades deobservación y co-mediación, de acuerdo a las características de las



FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 109

mediaciones asignadas. La pasantía constituirá un proceso de aprendizaje colaborativo entre el pasante y el tutor.

Art. 22.- Podrán ingresar al proceso de pasantías todos losaspirantes que acrediten haber participado en cursos teórico-prác-ticos de entrenamiento en mediación.

Art. 23.- Los mediadores certificados a cargo de los pasantes,recibirán el nombre de tutores de la pasantía y serán responsablesde:

a) planificar las actividades de mediación de los pasantes a sucargo;b) incorporar gradualmente a los pasantes en el proceso de una

o más mediaciones;c) realizar evaluaciones formativas y sumativas del proceso de

aprendizaje del pasante;d) asesorar y orientar a los pasantes a su cargo;e) elaborar un informe cualitativo de cada uno de los pasantes

que entregará al final del proceso al coordinador de las pasantías.

Art. 24.- Serán considerados pasantes todos los aspirantes queuna vez aprobado el entrenamiento en mediación:a) asistan en forma sistemática a las audiencias en mediación

y a las reuniones programadas por el tutor;b) preparen y presenten los materiales solicitados por el tutor;c) encuadren la tarea dentro del Centro de Mediación de acuer

do a las normas previstas en el reglamento del Cuerpo de Mediadores;

d) colaboren en forma activa con las actividades asignadas porel tutor.

Art. 25.- La Coordinación de la Escuela designará un coordinador de las pasantías. Éste será responsable de:

a) acordar con la/s autoridad/es del Centro de Mediación elingreso ordenado y gradual de los pasantes;

b) velar por el resguardo de las normas que rigen las actividades de dicho Centro procurando que no se alteren o distorsionen lasactividades del mismo;

c) coordinar con el personal administrativo la organización delos estados y registros administrativos de los pasantes y tutores;

d) elaborar conjuntamente con los tutores el programa de laspasan t í a s ;e) asignar un máximo de cuatro pasantes por tutor;f) elaborar el cronograma de las pasantías evitando superpo

siciones de acuerdo a las necesidades e infraestructura del Centro;




g) realizar el seguimiento de las pasantías manteniendo entrevistas periódicas con los tutores y pasantes;h) distribuir los espacios físicos posibilitando las reuniones pe

riódicas de los grupos de pasantes con su tutor;i) convocar a los pasantes para informarles acerca de todas las

norm as que rigen las actividades que realizan, haciéndoles firmarun compromiso de cumplimiento.

Art. 26- Será obligatoria la asistencia a clases, seminarios ocualquier otra actividad que determine la Coordinación de la Escue

la o los docentes a cargo de los cursos, en los horarios, fechas ymodalidades que en cada caso se establezcan,

Art. 27- Los cursantes deberán cumplir con una asistencia noinferior al 90 % a los efectos de obtener las certificaciones correspondientes a los cursos o actividades académicas que se encuentrendesarrollando.

Art. 28.- Aquellos cursantes que superen el 10 % de lasinasistencias perderán su condición de tales en los cursos o activi

dades académicas que están realizando.Art. 29.- Las modalidades de evaluación y promoción serán

establecidas por el coordinador de la Escuela conjuntamente con losdocentes a cargo del dictado de los cursos, seminarios o cualquieractividad académica.

Art. 30- Un alumno podrá solicitar equivalencias de un determinado curso o entrenamiento cuando hubiere aprobado estudios decontenidos similares o equivalentes en otra institución, debidamen

te reconocida, oficial o privada, nacional o municipal, provincial oextranjera.

Art. 31- Las equivalencias se solicitan a la Coordinación de laEscuela a través de la presentación de una nota y del certificadocorrespondiente. En aquellos casos en que se solicite equivalenciaspara la totalidad de las instancias que conforman el nivel básico dela Escuela de Mediadores, el aspirante deberá presentar una certificación de la institución correspondiente en la cual conste que harealizado mediaciones o ejercido la función de co-mediación.

Art. 32- El Ministerio de Justicia, con intervención de la Dirección Nacional de Extensión Jurídica, determinará la naturaleza dela relación y las modalidades bajo las cuales se desempeñarán losdocentes en la Escuela de Mediadores.




Art. 33- En la Escue la de Mediadores func ionará una b ib l io tecaa c a rg o d e u n a d m in i s t r a t i v o r e s p o n s a b le d e l a m i s m a .

Art. 34.- Todo e l mater ia l b ib l iográf ico con que contare la b ib l ioteca se rá o rdenado y c las i f icado .

Art. 35.- En l a Es c u e l a d e M e d ia d o re s s e r e g i s t r a r á l a a p ro b a c ión de los cu rsos , l a exped ic ión de ac red i tac iones y la s equ iva lenc ias conceb idas .



113

CAPÍTULO V

EL ARBITRAJE

I. NOCIONES GENERALES

2 9. I n t r o d u c c i ó n .

La sola denominación, "arbitraje", supone para el in

térprete un proceso distinto del que simplifica el clásicoencuentro de conflictos y controversias. Sin embargo,sería apresurado establecer, ab initio, semejante singu-larización.

Ocurre que la insti tución toma cuerpo en las másantiguas disposiciones de derecho, y aun en las mismasvoluntades humanas que preferían concordar sus entredichos sobre la base del consejo de otra persona de

confianza.Por eso, ya las inscripciones babilónicas1, como losrelatos bíblicos y el sistema romano, tenían referenciassobre el arbitraje. Tanto como las Leyes de Partidas, enespecial la tercera, que decía: "Contiendas tienen entresí los hombres algunas veces y las ponen en manos de

1 Ver: George Muller Sta dt, Historia del derecho internacional público,t rad . del alemán por Francisco F. Jardón Santa Eulalia, ed. Aguilar,Madrid, 1961, p. 22. También: Hu mberto Briseño S ierra, Arbitraje nacionale internacional, en Ponencias Generales del II Encuentro Panamericano deDerecho Procesal y XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Rosario,1983, p. 27.




avenidores, y la carta de avenencia l lámanla compromiso".En verdad, la historia de la humanidad nos muestra

la recurrencia hacia el modismo, y esos juicios remotoseran observados con los dioses griegos al designar aParís para resolver sobre la belleza de Venus, Juno yMinerva. O entre los hebreos, que según el texto delGénesis debía interceder ante la crisis suscitada entre

Jacob y Laban. O en la Atenas regida por las Leyes deSolón, que hablaba de arbitrajes privados y públicos,entre otros antecedentes remotos2.

La personificación en un tercero para resolver losconflictos humanos, en principio, pareciera definir lasituación como un proceso donde las partes deciden poner en manos de aquél la respuesta al problema que lasenfrenta.

Esta perspectiva goza de una ventaja práctica para elesclarecimiento; pero es confusa en orden a la naturaleza y fundamento de la institución.

Si recordamos que la vida misma de la jurisdicciónproviene de la autodeterminación de los hombres, que alorganizarse para vivir en sociedad deciden entregar alEstado la potestad de tutelar los conflictos intersubjeti

vos, surgiría que no tendríamos diferencias sustancialescon el proceso jurisdiccional, propiamente dicho.Entonces, las respuestas han de provenir de un aná

lisis diferente que despeje las incógnitas del científico ypropicie un entendimiento simple a quien interesadamente incursione por la disciplina.

Es menester abordar las cuestiones evolutivamente.Porque la historia y los sucesos irán mostrando cómo los

2 José de Vicente y Caravantes, Tratado histórico, crítico, filosófico delos procedimientos judiciales según la nueva Ley de Enjuiciamiento, t. II,ed. Gaspar y Roig, Madrid, 1856, p. 467.




hombres fueron difiriendo sus enfrentamientos a partirde resoluciones que evitaran, precisamente, la contiendafrontal.

Si en un primer momento la Ley del Talión avanzóen la utilización desmedida de la fuerza, posteriormentela autocomposición y la heterocomposición cubrieron lasposibil idades para sanear la discordia.

En efecto, la primera evita el conflicto por la decisión

personal de quien la toma. No hay interés o motivosuficiente que entienda bastante para l i t igar. No haycontroversia directa y el proceso se resuelve en virtud demera pacificación.

La heterocomposición significó dos situaciones trascendentes: por un lado, el nacimiento mismo del procesojudicial tal como hoy lo entendemos 3 ; por otro, la posibilidad de remitir hacia un tercero diferente del que elEstado propicia (juez) la respuesta al conflicto planteado.

Éste es el nacimiento estricto del arbitraje, y se compadece con la etimología que la palabra tiene. Esto es,adbiter, formada por la proposición ad y arbiter, quesignifica tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia.

Sin perjuicio de la aclaración que formula Caravantesen orden a que la palabra supone la voluntaria elecciónde las partes para que un tercero falle en un negocio quelos enfrenta. Por lo que deduce que también la voz"arbitraje" o "arbitramento" indica la autoridad o jurisdicción que adquieren los arbitros por el compromiso,como igualmente el mismo juicio arbitral4 .

3 Osvaldo Alfredo Gozaíni, Derecho procesal civil, t. I, Teoría generaldel derecho procesal (vol. 1), ed. Ediar, Bs. As., 1992, capítulo III.

4 Caravantes, ob. cit, t. II, p. 466.




3 0 . N a t u r a l e z a j u r í d i c a .

El marco que explica las nociones precedentes contrae una de las cuest iones más debat idas.

Resulta claro que si el arbitraje se mira como unadecisión voluntaria, l ibremente concertada, sus fundamentos pueden tener naturaleza contractual y estar regidas, de alguna manera, por disposiciones sustant ivas.

En cambio, quienes atienden a la forma como seresuelve el conflicto tienden a señalar la naturalezajurisdiccional del acto, argumentando en favor de ello lapresencia clásica de los tres componentes del proceso(partes y tercero imparcial) .

No son éstas las únicas posiciones; interceden otrasque pretenden demostrar acier tos y errores de una y

otra, y por lo común, responden a explicaciones criterio-sas de las leyes que contienen el arbitraje.

30.1. Tesis contractualista.

Esta teoría parte de la interpretación que merece ladenominada cláusula compromisoria.

Se instala en el momento preciso de la concertación,y significa, repitiendo a Chiovenda, que "implica unarenuncia al conocimiento de una controversia por laautoridad judicial . Si una de las partes compromitentescitase a la otra ante el juez, el demandado puede impedir su examen del fondo mediante la excepción de compromiso, que no es ni de incompetencia ni de litispen-dencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por

la autoridad judicial . Lo que las partes susti tuyen alproceso es afín al proceso en su figura lógica, es unadefinición de controversias mediante un juicio ajeno,pero el arbitro no es funcionario del Estado, no tiene




jur isd icc ión n i propia n i de legada, no ac túa la ley , noobra , sus facu l tades de r ivan de la vo lun tad de la s pa r tesexpresadas de conformidad con la ley; su decis ión esi r revocab le por vo lun tad de la s pa r tes , pe ro no es e jecutiva [,..]"5.

L a exc lus ión de l jue z en e l conf licto in te rh u m an oimp o r t a r í a u n a c o n se c u e n c ia imp o r t a n te e n o rd e n a lmanda to que p ro f ie re a l cu lminar la comis ión , porque no

e s u n a s e n te n c ia , lato sensu, s in o u n a c to q u e a d q u ie r ee l nombre de laudo, el cual só lo es jur isd icc ional s i unacto del Es tado lo reconoce como ta l . Es decir , lo vuelvaejecut ivo .

In t r ín se c a me n te , e l l a u d o n o c o mp ro me te e l d e re c h osub je t ivo de la s pa r tes , por cuan to e l la s podr ían conven i r e l somet imien to con rese rvas e ins i s t i r en la p romo

c ió n d e l p ro b le m a a n te l a j u s t i c i a e s t a t a l .É s t a e s u n a p a r t i c u l a r i d a d t r a s c e n d e n t e q u e e v i t acaer en e l equívoco que formula Rocco cuando sos t ieneq u e e l a rb i t r a j e p e rmi t e i n t e g ra r l a v o lu n ta d p r iv a d a e nlos aspec tos que no fue ron ten idos en cuen ta a l conven ir 6 .

F u m o , c o n t r a c t u a l i s t a t a m b i é n , d i c e , e n c a m b i o , q u ee n n in g ú n c a so l a v o lu n ta d d e l t e r c e ro c o n c u r r r e p a ra

d e t e r m i n a r l a v o l u n t a d p r i v a d a , p u e s l a ú n i c a v o l u n t a dju r íd i c a me n te r e l e v a n te e s l a d e l a s p a r t e s 7 .

J a i m e G u a s p e s u n o d e l o s c u l t o r e s m á s i m p o r t a n t e sde es ta teor ía , a cuyo f in a lecc iona sobre las d i f icul tadesque t i ene e l de recho c iv i l pa ra cen t ra r l a p rob lemát ica

5 José Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, t. I, ed. Reus,

Madrid, 1977, ps. 142/7.6 Alfredo Rocco, La sentencia civil, trad. Ovejero, ed. Cárdenas, México,1944, ps. 73/5.

7 F u m o , Appunti in tema di arbitramento e di arbitrato, en "Rivista diDiritto Processuale", 1951-11, p. 160. Cita de Manuel Serra Domínguez,Estudios de derecho procesal, ed. Ariel, Barcelona, 1969, p. 575.




den t ro de sus ins t i tuc iones . La cues t ión , sos t iene , seor ig ina en e l concepto t radic ional que cree que los conf l ic tos socia les son ter renos abonados por e l derechoprocesa l . S in embargo , ag rega , "en t re e l de recho mate r i a l , pacíf ico, y el derecho procesal , l i t igioso, existe todoun mundo in te rmedio en e l que v iven una se r ie deins t i tuc iones ju r íd icas , a caba l lo , por dec i r lo as í , en t re lomate r ia l y lo p rocesa l , que , s in embargo , no se pueden

e n c u a d ra r su p e r f i c i a lme n te , s in u n e x a me n má s p ro fu n do, en n inguna de esas dos ca tegor ías" 8 .

En su c r i te r io , e l a rb i t ra je e s una fo rma de he te ro -composic ión por e l cual "cuando a lguien , en unión de sucon tend ien te , l l ama a l t e rce ro y se compromete a acepta r y quedar l igado por e l re su l tado que ese te rce roproc lame como d i r imen te en t re e l los , en tonces se es tá

r igurosamente an te la f igura de l a rb i t ra je"

9

; pero el lo nosupone que e l a rb i t ra je sea un p roceso n i que e l a rb i t rosea un juez , porque e l o r igen de la in te rvenc ión de lp roced imien to encausado obedece a l conc ie r to de vo lunt a d e s d e s t in a d a s a p ro d u c i r e f e c to s j u r íd i c o s . En t a ls e n t id o , n o e x i s t e i n c o n v e n ie n te a lg u n o e n h a b la r d ea rb i t ra je como un pac to o como un con t ra to . "Su sedep ro p ia s e r á , p u e s , l a r e g u la c ió n d e lo s c o n t r a to s d e n t ro

del derecho civil"10

.Es t e p o s i c io n a mie n to d o c t r in a l , c o n p a r t i c u l a r id a d e s

pero s in mayores d i fe renc ias , e s tá segu ido por Mat t i ro lo ,Sa t ta , Wach , Rosenberg , Kisch (que lo ub ica como man i fes tac ión de la ju r i sd icc ión vo lu n ta r ia ) , H erce Q ue m ad a , e n t r e m u c h o s m á s .

8 Ja ime Guasp, El arbitraje en el derecho español, ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 16.

9 Ob. cit., p. 20.1 0 Ob. cit., p. 24.




3 0 . 2 . Tesis jurisdiccionalista.

La base que sus ten ta es ta idea reposa en la func iónque ejerce el arbitro y en la f inalidad buscada por losi n t e r e s a d o s .

Dado que e l t e rce ro d i sce rn ido no represen ta a l a spar tes y es imparc ia l re spec to de l ob je to deba t ido , e lEs tado t iene in te rés en ausp ic ia r su labor de ges t ión y

procura de la pacif icac ión.De c ía M o r t a r a q u e a l mo me n to d e e mi t i r s e e l l a u d o ,

e l a rb i t ro n o r e p re se n ta v o lu n ta d a lg u n a má s q u e l ap ro p ia , d e ma n e ra q u e su d e c i s ió n e s t á r e v e s t id a d e u nsen t id o de jus t ic ia su f ic ien te como p ar a da r le u n a raz ónju r i sd i c c io n a l . Ad e má s , s i e s e l m i smo c iu d a d a n o q u ie nda causa fuen te a l a noc ión de l poder ju r i sd icen te , y e l

E s t a d o c o n v a l id a e se o b r a r i n t e r e s a d o y ju s t i c i e ro , e lresu l tado no es o t ro que los a rb i t ros gozan de ju r i sd ic c ión de r ivada de l Es tado , no de la s pa r tes 1 1 .

La noc ión compene t ra la func ión de impar t i r so luc io nes con la iden t idad y c r i te r io pa ra dec i r l a ju r i sd icc ión .P o r e so , a u to re s d e l a t a l l a d e S e r r a Do mín g u e z , Ra mo sM é n d e z , Ca r r e r a s , e n t r e o t ro s , d i c e n q u e l a t a r e a mi smade l a rb i t ro t ra s luce la p rop ia esenc ia de la ju r i sd icc ión

e n c a rn a d a e n u n su j e to q u e ius dicit y que no es elEs tado . "Lo ún ico que ex ige la d inámica de l ju ic io es quesea un te rce ro con re lac ión a la s pa r tes e l que consagreel derecho de és tas" 1 2 .

S e r r a Do mín g u e z , e n u n e x te n so y fu n d a d o t r a b a jo ,conc luye que : "1 ) His tó r icamente la ju r i sd icc ión es an te -

1 1 Commentario del Códice e delle leggi di procedura civile, t. III ,

Milán, ps. 42 y ss. Cita de Serra Domínguez, ob. cit., p. 578.12 Francisco Ramos Méndez, Derecho y proceso, ed. Bosch, Barcelona,1978, p. 299. Jorge Carreras, Contribución al estudio del arbitraje. Ensayode derecho comparado, "Revista del Instituto de Derecho Comparado",Barcelona, 1953, ps. 118 a 138; y en la obra con Miguel Fenech, Estudiosde derecho procesal, ed. Bosch, Barcelona, 1962, ps. 433 y ss.




r ior a la leg is lac ión . De ahí que la noción de jur isd icc iónse a in d e p e n d ie n te d e su a t r ib u c ió n p o r p a r t e d e l Es t a d oa u n o s ó rg a n o s d e t e rmin a d o s . E l ó rg a n o e s e n s í i r r e l e van te a los e fec tos de de te rminar la func ión . Lo in te re sante es la función y los efectos de ésta . 2) La funcióny los efec tos de la sentencia judic ia l y de l laudo arb i t ra lson idén t icos , aun cuando sea más l imi tado e l ámbi tode l segundo . En ambos casos se resue lve una pe t ic ión

ju r íd i c a fo rmu la d a p o r u n a p a r t e f r e n t e a o t r a e s t imá n dola , en todo o en par te , o deses t imándola [ . . . ] . 3) Lospecu l ia res e fec tos de l a rb i t ra je no pueden exp l ica rse tansó lo median te e l recurso de l consen t imien to de la s pa r t e s . Dicho consen t imien to v iene l imi tado por e l ob je to :reconoc imien to an t ic ipado de la re so luc ión a rb i t ra l de t e rmin a d a , p e ro n o p u e d e e x te n d e r se a l a su s t i t u c ió n d elos pa r t icu la res a los t r ibuna les o rd ina r ios , n i a l a ex cepción de cosa ju zg ad a qu e p rodu ce el a rb i t ra je . Po ro t r a p a r t e , l o s a rb i t ro s d e b e n r e so lv e r imp a rc i a lme n telas cues t iones que le s son somet idas , cosa incompat ib lede de r iva r sus func iones de l común consen t imien to del a s p a r t e s . 4 ) E l c o n se n t imie n to d e l a s p a r t e s o p e ra t a nsólo en e l momento in ic ia l de l a rb i t ra je [ . . . ] ; es to ta lmente i r re levan te a lo la rgo de l p roced imien to a rb i t ra l [ . . . ] .

5 ) Só lo admi t iendo e l ca rác te r ju r i sd icc iona l de l a rb i t ra jese comprende e l recurso de casación por infracción de leyprevis to en e l a r t . 28 de la ley de arb i t ra je . 6) La funciónju r i sd icc iona l de los a rb i t ros se mani f ie s ta en todo suesp lendor en aque l los supues tos en que se acude a la rb i t ra je después de ago tadas una o dos ins tanc ias [ . . . ] " ,p a ra sos te ne r finalmente qu e [...] "9) L a pa r t ic ul ar id adde la ju r i sd icc ión a rb i t ra l se pone de mani f ie s to y se

e x p l i c a ju r íd i c a me n te c o n s id e ra n d o q u e lo s a rb i t ro s p o seen tan só lo au to r idad , pe ro le s fa l ta po tes tad , que esa t r ibu to exc lus ivo de l Es tado . Podrán , por tan to , losa rb i t ros rea l iza r todos aque l los ac tos pa ra los que bas te




l a s imple au to r idad , y deberá so l ic i ta r l a cooperac ión delo s t r i b u n a le s r e sp e c to d e a q u e l lo s o t ro s q u e r e q u ie r a nla poses ión de po tes tad . Con e l lo queda exp l icada lan e c e sa r i a i n t e rv e n c ió n d e lo s t r i b u n a le s o rd in a r io s p a rala e jecución de los laudos arb i t ra les" 1 3 .

La ob l iga to r iedad que asume e l l audo l leva a despeja r l a s c r í t i cas v i r tua les hac ia la man i fes tac ión de l fa l lo(o d ic tamen) , por lo cua l no impor ta r ía que la func ión no

tuv iese la soberan ía na tu ra l de l e je rc ic io ju r i sd icc iona l ,porque la cues t ión ve rsa , en esenc ia , sobre la re so luc iónde la controvers ia y la t ip i f icac ión de las t res par tesp ro p ia s d e l p ro c e so ju d ic i a l : p a r t e s y j u e z imp a rc i a l .

En es ta l ínea , sos t iene More l lo que "e l a rb i t ra je volu n ta r i o c o n s t i t u y e u n a m a n i f e s t a c ió n d e l a j u s t i c i a p r i vada . Por e fec to de esa convenc ión la ju r i sd icc ión ded e re c h o c o mú n e x p e r ime n ta u n a p ró r ro g a c o n v e n c io n a lh a c i a l o s a rb i t ro s . E l lo t r a d u c e u n a c o mp le t a su s t i t u c ió nde la ju r i sd icc ión de l Es tado en o t ra ju r i sd icc ión c readapor la s pa r tes pe ro reconoc ida y es t imulada por e l Es t a d o . Que en ve rdad t iene la misma e f icac ia que lasus t i tu ida y en razón de d i spos ic iones lega les que lae s t a tu y e n y r e g la me n ta n " , y a g re g a n d o t e x to d e l a e x p o s ic ión de mot ivos de la normat iva c reada en e l de recho

por tugués conc luye d ic iendo que "no se puede hab la ra q u í d e ju r i sd ic c io n e s a n ta g ó n ic a s , c o n t r a d ic to r i a s , t o d avez que las dos son aceptadas y ef icaces ante la ley .A n te s b i e n , s e t r a t a d e ju r isd i c c io n e s c o m p le m e n ta r i a s " 1 4 .

Zanob in i de r iva es ta in te lecc ión de la s reg las de lma n d a to , p a ra o to rg a r l e u n s e n t id o d e e n c a rg o ju d ic i a l .El compromiso en a rb i t ros y la a s ignac ión de poderes dedec is ión , s ign i f ica r ían los a t r ibu tos necesa r ios pa ra do

ta r los de ju r i sd icc ión .

1 3 Ob. cit., ps. 580/2.1 4 Augusto Mario Morello, Contrato y proceso, aperturas, ed. Platense-

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, p. 213.




3 0 . 3 . Posiciones intermedias.

En rea l idad , más que pos ic ionamien to espec í f ico enorden a la cues t ión , se t ra ta de op in iones d i r ig idas ad e sv i r tu a r u n a u o t r a t e o r í a . Es e l c a so d e Ca la ma n d re i ,qu ien luego de seña la r a los a rb i t ros como aux i l ia res de ljuez , sos t iene que ex is te c ie r ta iden t i f icac ión en t re e ll a u d o y l a s e n te n c ia , p o rq u e q u ie n e s lo s e mi t e n r e c o r r e n

idént icos caminos , en e l sent ido vulgar de l rac iocin io delju ic io lógico y proposic ional ; s in embargo, ta l s imil i tudno supo ne la a s ignac ión de ju r i sd icc ión p orqu e e l l audopor s í so lo no t i ene e jecu to r iedad . El la so lamente lacons igue apenas homologado e l acuerdo por un juez es ta ta l a qu ien somete la ap robac ión de l d ic tamen 1 5 .

E n c a m b i o , C a r n e l u t t i a r g u m e n t a q u e " l a c o m p o s i c ión de la l i t i s ob ten ida median te e l a rb i t ra je no t i enec a rá c t e r p ú b l i c o , a u n q u e p u e d a a d q u i r i r l o me d ia n te e ldec re to de e jecu to r iedad de l l audo p ronunc iado por e lp re to r ; por e so e l a rb i t ra je se cons ide ra aqu í como unsubrogado p rocesa l" 1 6 .

Co n s id e ra c ió n s imi l a r a l a q u e p l a n te a P r i e to Ca s t roa l obse rvar a l ins t i tu to como un cuas i p roceso 1 7 .

En l a mi sma l í n e a d e t e r c e r í a s a p a re c e M o n te ro Aro -

c a , Or t e l l s Ra mo s , Gó me z Co lo me r y M o n tó n Re d o n d o ,para qu ienes e l a rb i t ra je e s una ins t i tuc ión que debecae r de n t ro de la ó rb i ta de l de rech o ju r i sd icc io na l , pe rono es ju r i sd icc ión o Poder Jud ic ia l ; porque como fó rmulahe te rocompos i t iva aprop iada pa ra reso lve r conf l ic tos in t e r su b je t iv o s d e in t e r e se s j u r íd i c o s , p a r t i c ip a d e b u e n a

1 5 Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, t. II, ed.Ejea, Bs. As., 1986, p. 280.

1 6 Francesco Carnelutti , Instituciones del proceso civil, t. I, ed. Ejea,Bs. As., 1973, p. 116.

1 7 Leonardo Prieto Castro, Derecho procesal civil, ed. Tecnos, Madrid,1988, ps. 422 y ss.




parte de los caracteres de la institución que conforma laotra posibilidad, es decir, de la jurisdicción. "No es desacertado -agregan—, en este sent ido, mantener unapo stura jurisdiccionalista"18. Pero si lo es, se debe formular su debida adecuación al derecho de acceso (acción) alórgano arbitral, así como definir con precisión al procesoarbitral, porque ni el órgano tiene por qué preexistir, nit iene por qué poseer el instrumento necesario para quelos arbitros ejerzan su función (proceso), preconstituídolegalmente.

30.4. Nuestra posición.

Los enfoques abordados, lejos de animar polémica o

permit i r acercamientos a una u otra , permiten establecer distancias respectivas al no ser tan diametralmenteopuestas ni centrar sus epígonos en cuestiones trascendentes para explicar la naturaleza jurídica, esto es, laesencia misma del fenómeno arbitral .

Plantear la cuestión desde una óptica contractualista,nos instala en el orden civil de la problemática. Reducela visión al simple hecho del acuerdo entre partes y

sobre los efectos que de él se esperan. En esta directiva,solamente podríamos referir al arbitraje privado y sunaturaleza obraría en los límites precisos del principiodispositivo.

El arbitraje no podría ser jurisdiccional, ni la actividad cumplida un proceso. Lo primero porque la jurisdicción es una garantía que reporta el orden consti tucionalde un Estado permitiendo que los individuos tengan laposibilidad de resolver sus conflictos ante un tercero

1 8Derecho jurisdiccional, t. II, 2" parte, ed. Bosch, Barcelona, 1989, p.

727.




imparc ia l , des ignado por e l Es tado en uno de sus poder e s —Ju d ic i a l , o t r i b u n a le s a d min i s t r a t iv o s , e n su c a so— e independ ien te de la s imple vo lun tad de la s pa r t e s .

Lo se g u n d o , p o rq u e t a mb ié n e l p ro c e so e s u n a g a ra n t ía . La rea l pos ib i lidad de l jus t ic iab le de co n ta r con u nme c a n i smo d e tu t e l a p r e v ia me n te e s t a b l e c id o y c o n o c id opor todos que es anter ior a l conf l ic to mismo, y , port a n t o , p e rv iv e a l a s fó rmu la s q u e l a s p a r t e s q u ie r a na t r i b u i r s e .

En to d o c a so h a b r í a u n p ro c e d imie n to , p e ro e n ma rc a do en e l pe r ímet ro de los de rechos d i spon ib les , den t ro delos c u a l e s , j u s t a m e n te , n o s e e n c u e n t r a n l a s fo rma s yso lemnidades de l p roceso jud ic ia l .

Tam poco es ju r i sd icc io na l l a func ión de l a rb i t ro . Y en

es to es prec iso ins is t i r en la d i ferencia que se debe hacerpara reconocer cuándo hay ju r i sd icc ión (como poder -de ber de l Es tado) y cuándo func iones ju r i sd icc iona les (pore jemplo , l a s que rea l iza la admin is t rac ión púb l ica a lr e so lv e r s i t u a c io n e s c r í t i c a s d e l a d min i s t r a d o ) .

S i b ien hemos apun tado sobre la insuf ic ienc ia de lat e o r í a o rg a n ic i s t a p a ra d e f in i r l a n a tu ra l e z a d e l a j u r i s dicción 1 9 (por la cua l so lamente se r ían ju r i sd icc iona les

las ac t iv idades de so lución de conf l ic tos que rea l izan losju e c e s d i s c e rn id o s p o r e l P o d e r Ju d ic i a l ) , t a mb ié n d e s t a cam os la comodidad pa ra obs e rva r desde a l lí u n a fisonomía p a r t i c u l a r , p ro p ia y d i f e r e n te d e to d a s l a s d e má s .

S i no ex is ten esas cond ic iones de p recons t i tuc ión de ló rg a n o , i n d e p e n d e n c ia e imp a rc i a l id a d , s e r á , e n l a p r á c t ica , impos ib le de a tender func iones ju r i sd icc iona les enlos a rb i t ros .

Ah o ra b i e n , l a d i s t i n c ió n t r a z a d a e n t r e u n a y o t r at e o r í a p u e d e s in t e t i z a r s e e n lo s r a sg o s p re d o min a n te -

Gozaíni, Derecho procesal civil, t. I, vol. 1, ob. cit., p. 171.




mente sustanciales sobre los aspectos puramente formales o procesales. Es decir, mientras una apunta a laconstitución u origen del instituto, la otra se dirige aexplicar el funcionamiento y sus reglas adjetivas.

Lo cierto es que, así enfrentados los conceptos, esposible hallar soluciones y respuestas a ambas si tuaciones .

En efecto, la naturaleza constitutiva del arbitraje nopuede ser punto de arranque para establecer su esencia,porque puede originarse en el acuerdo de voluntadeslibremente concertadas (arbitraje voluntario), o bien serfruto de una disposición legal o contractual según loimponga el ordenamiento jurídico (arbitraje legal, comoen los casos de los arts. 1627 del Código Civil, 179, 180y 182 del mismo cuerpo jurídico; 457, 471 y 476 del

Código de Comercio, etc.) o lo hayan estipulado las partes con anterioridad (compromiso arbitral) .Asimismo, definir por las formas no es buen indica

tivo, ni otorga seguridad alguna. Si al proceso arbitralse lo pudiera pensar jurisdiccional porque, en suma,resuelve conflictos intersubjetivos en virtud de un procedimiento selectivo, caeríamos en el error de confundirel aspecto exterior con las vivencias que se desenvuelven

in te rnamente .Un arbitro no hace justicia, ni crea derecho, ni gene

ra mandatos imperativos; solamente pacifica.El modo de cumplir el oficio tampoco vincula condi

ciones jurisdicentes. Ya sea el arbitraje de derecho (donde el tercero aplica normas jurídicas) o de equidad (cuando actúa decidiendo según su saber y entender), en

ningún caso puede asimilarse al juez que t iene imperioy autoridad, fuerza legítima para resolver y ejecutar lojuzgado.

¿Qué es entonces el arbitraje?




Ante todo es una ins t i tuc ión p rác t ica pa ra desconges t i o n a r l a i n t e n sa l a b o r d e lo s t r i b u n a le s .

Co mo t a l p o d r í a s e r fo rmu la d o c o mo u n me c a n i smoa l t e rn a t iv o d e la j u r i sd i c c ió n , p r e c i s a m e n te p o rq u e l abase de l a rb i t ra je e s tá en e l acuerdo de pa r tes quev o l u n t a r i a m e n t e r e q u i e r e n d e s u m e t o d o l o g í a .

La b a se p ro c e d ime n ta l p u e d e c o n c e r t a r s e ; n o a s í c i e r t a s ma te r i a s q u e e sc a p a n a l a ó rb i t a d e lo s d e re c h o s

l ib remente t rans ig ib les , los cua les , an te e l conf l ic to , de b e n su s t a n c ia r s e a n t e l a j u s t i c i a o rd in a r i a p o r a f e c t a rd i r e c t a me n te a l i n t e r é s p ú b l i c o .

Como e l p roceso a rb i t ra l no t i ene pos ib i l idades caute la res , n i de e jecuc ión , e l ámbi to to le rado pa ra su de sarro l lo ser ía e l de un proceso de conocimiento , auxi l iadop o r la j u r i sd i c c ió n ju d ic i a l p a ra l o g ra r d i c h a s m e d id a s .

Además , como se deba ten conf l ic tos , e se p roced imien tose rá con tenc ioso .Los a rb i t ros no in tegran , por v ía de p r inc ip io , n ingu

n a o rg a n iz a c ió n e s t a t a l ; p o r t a n to , su s i n t e g ra n te s n oson aux i l ia res de la jus t ic ia , n i func ionar ios púb l icos .

En s ín tes i s , l a e senc ia que mate r ia l iza la pos ib i l idadde l a rb i t ra je rad ica en e l p r inc ip io de l ibe r tad y d i spos ic ión de la s pa r tes pa ra e leg i r l a v ía donde reso lve r sus

diferencias y conf l ic tos .T ie n e su s t e n to c o n t r a c tu a l ( l o q u e n o su p o n e d e c i r

que deba reg i r se por d i spos ic iones sus tanc ia les ) porqued e p e n d e d e l c o n se n t imie n to d e a mb o s c o n t r a d ic to re s , odel acuerdo concer tado a l e fec to . De todos modos , esal ib e r t a d t i e n e l ím i t e s i n su p e ra b le s p ro v e n ie n te s d e l o r d e n p ú b l i c o c e n t r a d o e n c i e r t a s ma te r i a s q u e d e v ie n e nin d i sp o n ib l e s p a ra l o s i n t e r e sa d o s (no podrán comprom eterse en arbitros, bajo pena de nulidad, las cuestionesque no pueden ser objeto de transacción — a r t . 7 3 7 ,C . P . C . C — ) .

Por lo demás , l a s so luc iones p roven ien tes de la ins -




t i tución no son sentencias t ípicamente dispuestas, sinolaudos, dictámenes, o resoluciones, según lo hayan pactado las partes o provenga de normas preestablecidas elefecto jurídico que ellas han de tener.

3 1 . C l a s i f i c a c i ó n d e l a r b i t r a j e .

Como sucede prácticamente en toda materia, existendiversas clasificaciones que explican el instituto. Nosotros hemos de atender, preferentemente, el momentoque le da origen y las modalidades como se desenvuelve,de manera que la clasificación es la siguiente:

31.1. Por el origen el arbitraje puede ser: a) volunta

rio, que se da cuando las partes convienen su tránsitolibremente sin existir documentos que los obliguen previamente a la vía; y 6) forzoso o necesario, que a diferencia del anterior, puede ser obligatorio legal si existeuna ley que establece este camino para resolver la controversia, u obligatorio convencional, cuando las partesse hal lan constreñidas a respetar una cláusula compromisoria o un convenio anterior de arbitraje.

31.2. Por las formas como se desarrolla, l as par tespodrán concertar normas que establezcan el cri terio devaloración, supuesto por el cual el arbitraje se denomina: a) jurídico o de derecho, si el tercero debe actuar suvoluntad regido por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le faculta; o 6) de equidad o amigable composición, en cuyo caso el arbi t ro act ivasoluciones o propuestas de acercamiento entre interesescontrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa; es decir que se rigen por las




reg las de la caba l le ros idad y honor que e l compromisos u p o n e .

Si no fuese el cr i terio, s ino las formas las que sec o n c ie r t a n , e l a rb i t r a j e s e d e n o min a : a) formal, c u a n d ose apl ican d isposic iones conocidas como las de l ju ic io dec o n o c imie n to o rd in a r io , y l a s d e má s so l e mn id a d e s s egu ían por normas de de recho p rác t ico , como es la maner a d e e m i t i r l a s s e n te n c ia s , o a p re c i a r l a p ru e b a p ro d u cida; y b) no formal, es dec i r , cuando e l p roced imien tose a ju s t a a l a s mo d a l id a d e s q u e l a s p a r t e s a c u e rd a n .

Es tos aspec tos son ac la rados en e l Cód igo Procesa l dela Nac ión , en la l ec tu ra de l a r t . 766 , segundo pár ra fo , a li n d ic a r q u e "si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o deamigables componedores, o si se hubiese autorizado a los

arbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores".Según Pa lac io , " la p r imera a l te rna t iva en que se co

loca es te p recep to cons i s te en que la s pa r tes hayanomi t ido espec i f ica r e l t ipo de a rb i t ra je a l que somete ránla con t rovers ia y la re sue lve , co r rec tamente , en favor dela amigab le compos ic ión con p resc indenc ia de la na tu ra l e z a d e l a s c u e s t io n e s p l a n te a d a s , p u e s r e su l t a r a z o n a

b le su p o n e r q u e q u ie n e s r e n u n c ia ro n a l a j u r i sd i c c ió n d elos jue ces es ta ta le s no lo h ic ie ron pa ra s om ete rs e a o t raq u e , como la e je rc ida por los a rb i t ros , se encuen t rag o b e rn a d a p o r l a s mi sma s r e g la s q u e a q u é l l a e n o rd e na l p roced imien to ap l icab le y a l c r i t e r io que debe p res id i re l p r o n u n c i a m i e n t o " .

"La s e g u n d a a l t e rn a t iv a q u e p re v é l a n o rma s e e x p l i ca por s í so la , por cuanto la decis ión de la controvers iaconforme a la equ idad es incompat ib le con la ac tuac iónde los a rb i t ros iuris"20 .

2 0 Pala cio, ob. cit., t. IX, p. 23 .



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 1 2 9

Puede ocurrir que la selección del arbitro venga establecida en convenio preexistente (sea para sólo uno opara un tribunal), o bien que se determine al t iempo deacudir a la vía. Y aun así, que la designación se tomesobre personas capacitadas al efecto; o sobre instituciones destinadas a prestar servicios especializados21.

Finalmente, el arbitraje encuentra modalidades en larelación jurídica que ventila y por las normas que a ella

deben aplicarse, de manera que puede ser: a) interno odoméstico, rigiéndose por disposiciones locales, o b) extranjero o internacional, caso en el cual las normas enuso provienen de tratados o convenios internacionales.

3 2 . E l a r b i t r a j e v o l u n t a r i o .

La decisión de componer diferencias sobre la base dela institución, presupone dos situaciones posibles. De unlado, la acti tud preventiva de auspiciar la vía sin queexista conflicto alguno, es decir, que se formaliza elcompromiso de someter toda cuestión de intereses contrapuestos a la resolución de arbitros, y esa concertaciónse formaliza documentalmente (cláusula compromisoria)

al tiempo de establecer el contrato base. Como expresaBarrios de Angelis, se trata de "un acuerdo expreso devoluntades que hace necesario el arbitraje para la resolución de un determinado género de conflictos futuros"22.

Por otra senda, corre la posibilidad de solucionar elconflicto ya existente por medio de un tercero neutralante quien se presenta el problema emergente. En este

2 1 A l g u n o s a u t o r e s l a s d e n o m i n a n v e r d a d e r a s " a d m i n i s t r a c i o n e s d ea rb i t r a j e " . D a n t e B a r r i o s de A nge l i s , El proceso civil, vol . 2, ed. Idea,Montevideo , 1990, p . 224.

2 2 D a nt e B a r r i o s de A nge l i s , El juicio arbitral, e d . I de a , M on t e v i de o ,1956, p . 36 . También en Manual del arbitraje, M ont e v i de o , 1973 , p s . 53 ys s .




caso la potencialidad del caso suscita que el acuerdo sedenomine compromiso en arbitros o comprom iso arbitral,y por lo general es más detallado y preciso en cuanto alos límites y alcances que se desean de la función encom e nda da .

3 3 . A r b i t r a j e f o r z o s o .

En el caso, las alternativas pendulan entre las cuestiones que legalmente reconocen el tránsito obligado poresta vía, de aquellas otras que derivan de la concerta-ción anterior de las partes, que al ser voluntaria, evitael desconocimiento de la convención y obliga o fuerza arecurrir a los arbitros.

En el primer aspecto, existen ejemplos de arbitrajesobligatorios en la determinación del precio en la locaciónde servicios cuando no se hubiese pactado (art. 1627,Cód. Civil); o ante la diferencia de estimaciones económicas cuando existen obligaciones de pago (art. 128,Cód. de Comercio); o para resolver disputas entre vecinos (art. 2621, Cód. Civil); como en el caso de vicios odefectos que se les atribuya a las cosas vendidas, o en

las calidades entregadas (art. 476, Cód. de Comercio);para la decisión de dificultades suscitadas sobre la inteligencia de cartas de créditos o recomendación (art. 491,Cód. de Comercio); o cuando el daño sufrido por unbuque o cargamento pueda considerárselo avería y debaser pagado por el asegurador (art. 1324, Cód. de Comercio); en supuestos donde las l iquidaciones o cuentas seancomplejas o requieran de conocimientos especiales (art.

516, Cód. Procesal), entre tantas otras que indican legisla t ivamente la vía arbi t ra l .

Las normas procesales no son ejemplificativas de estepaso forzoso, aun cuando detallan el régimen y las ma-



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1 3 1

t e n a s q u e s e p e r m i t e n . N o o b s t a n t e , a l g u n a s p r o v i n c i a sa rg e n t in a s (S a n ta F e y Có rd o b a ) e s t a b l e c e n e l a rb i t r a j eforzoso , a excepción que todos los in teresados acepten lain te rvenc ión de la jus t ic ia o rd ina r ia , pa ra : 1 ) los ju ic iosd e c la r a t iv o s g e n e ra l e s e n t r e p a r i e n t e s d e n t ro d e l c u a r togrado de consangu in idad o segundo de a f in idad ; 2 ) losju ic ios de cuentas complicados y de d if íc i l jus t i f icac ión;3 ) l a d e t e rmin a c ió n d e l a s b a se s n e c e sa r i a s p a ra h a c e r

posib le la e jecución de la sentencia cuando és ta as í lod i sp o n g a ; 4 ) l a s d e m á s c u e s t io n e s q u e e x p re sa m e n tede te rmine la l ey (c f r . a r t s . 417 , Cód . San ta Fe , y 470 ,Cód . de Córdoba)2 3 .

En cambio , e l a rb i t ra je fo rzoso vo lun ta r io o r ig ina e ldeber de e jecuc ión de la s pa r tes a somete rse a l comprom i s o a r b i t r a l .

Sea la c láusu la compromisor ia la que v incu le a l a spar tes , sea e l compromiso ce lebrado ante e l conf l ic top a d e c id o , e n a mb a s s i t u a c io n e s s e h a b la d e u n a rb i t r a j elega l , porque e l acuerdo l ib remente pac tado se conv ie r teen ley pa ra la s pa r tes y ob l iga a su cumpl imien to poraque l lo de que a los con t ra tos se los debe ce lebra r ,in te rp re ta r y e jecu ta r de buena fe (a r t . 1198 , Cód . Civ i l ) .

Lo único que se d iscute es s i ese convenio es un

p re c o n t r a to y , p o r t a n to , d e b e s e r c o mp le me n ta d o o d a r se uno def in i t ivo . En opinión de ca l i f icada doctr ina , "esun con t ra to de de recho p r ivado con ca rác te r p rocesa lp re p a ra to r io y c o n e x o . Eme rg e , p u e s , d e in me d ia to , l aidea de un t ipo polifacético"2 4.

2 3

Adolfo Alvarado Velloso, El arbitraje: solución eficiente de conflictosde intereses, "L.L.", 1986-E, p. 1008.2 4 Fernando Fueyo Laneri , Derecho civil, t. V, vol. II-2, 2* ed., Santiago

de Chile, 1964, p. 151. Cita de Roque Caivano, El arbitraje como modeloalternativo para la prestación de la justicia (posible inserción en los colegiosde abogados), "L.L.", 1989-C, p. 1128.



1 3 2 O S V A L D O A L F R E D O G O Z A Í N I

La p o lé mic a v i e n e p l a n te a d a p o r l o s d i s t i n to s r e g íme nes que se p ronunc ian a l re spec to . Algunas leg is lac ionespermi ten un t ipo ún ico de conven io compromisor io , yo t ro s —c o mo e l n u e s t ro — d i s t i n g u e n e n t r e c l á u su la c o mp ro miso r i a y c o mp ro miso .

E l r é g ime n p r ime ro c o r r e sp o n d e a l a l e y a u s t r í a c a ,in g le sa y d e má s d e l common law, q u e a d m i t e n p r o p o n e ra decis ión de arb i t ros todo l i t ig io , ac tual o potencia l , se

haga o no des ignac ión de a rb i t ros . Mien t ras que e l se gundo , an te la d i fe renc ia de o r igen (c láusu la o compromiso) debe t raza r una nueva b i fu rcac ión . As í , se d i s t in gue según que e l l i t ig io haya nac ido —compromiso— ose a e v e n tu a l —c lá u su la c o mp ro miso r i a —, s i b i e n e x ig e ,por reg la genera l , que d icha c láusu la venga re fe r ida au n d e t e rmin a d o c o n t r a to o r e l a c ió n ju r íd i c a y su s c o n se cuenc ias ; mien t ras que o t ros a t ienden no só lo a la ex is tencia rea l o problemát ica de l l i t ig io , s ino a la concurrencia en e l convenio de los requis i tos de forma y a lasconclus iones de las es t ipulac iones que la ley obl iga bajop e n a d e n u l id a d 2 5 .

No so t ro s c o n s id e ra mo s q u e e se c o mp ro miso c o n s t i t u y e u n a c u e rd o p lu r i l a t e r a l t e n d ie n te a r e g u la r l a a c t iv i d a d d e t r e s su j e to s y e v e n tu a lme n te a p ro v o c a r l a i n t e r

venc ión jud ic ia l pa ra logra r su e jecuc ión . As í ce lebradoe l con t ra to se t i ene dec id ido , como los demás recaudoslega les como an teceden tes o supues tos ob l igados de l ju i c io de a rb i t ros , cons t i tuyen requ is i tos necesa r ios e insos l a y a b le s d e l a a c tu a c ió n d e u n t r i b u n a l a rb i t r a l . Dema n e ra q u e , t r a t á n d o se , e n d e f in i t i v a , d e u n so me t i mie n to v o lu n ta r io a u n r é g ime n p re d i sp u e s to n o r e su l t anecesa r io genera r más convenc iones , porque ha de recor

da rse que una cosa es la c láusu la compromisor ia (con-

2 5 F e n e c h y C a r r e r a s , Estudios de derecho procesal, ob. c i t . , p . 439.



FOR M AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 13 3

vención que obl iga y fuerza a l a rb i t ra je) y o t ra e l compromiso , e l cua l pa ra se r vá l ido debe con tener c ie r tosr e q u i s i t o s q u e v e r e m o s m á s a d e l a n t e .

3 4 . A r b i t ra j e j u r í d i c o (o d e d e r e c h o ) y d e e q u i d a d .

La ac tuac ión de los te rce ros susc i ta , en es tos casos ,una d ive rs idad fác t ica que suped i ta e l obra r pos te r io r .

Es tá c la ro que en e l p r imer t ipo de a rb i t ra je se ap l icau n o rd e n a mie n to ju r íd i c o d e t e rmin a d o , d e mo d o t a l q u ela idea cen t ra l reposa en es ta lec tu ra : e l a rb i t ro in te r p re ta y e jecu ta una d i spos ic ión lega l .

P e ro e s t a a c t iv id a d n o su p o n e , n e c e sa r i a me n te , q u eex is ta un conf l ic to o una con t rovers ia , s ino , s implemen

t e , de u t i l i za r e se remedio p reven t ivo y exped i to , que leo to rg a l a p o s ib i l i d a d d e o b te n e r u n a r e sp u e s t a i n me d ia t a a u n p ro b le ma p e re n to r io .

Vincu lado con e l lo , puede o r ig ina rse es ta moda l idadde a rb i t ra je so lamente en los casos que puedan se robje to de t ransacción (conc. a r t . 737 , Cód. Procesa l) , ymie n t r a s e l l a s p u e d a n s e r r e su e l t a s p o r l a e s t r i c t a r e g l aof rec ida en un o rden ju r íd ico p rees tab lec ido . Es dec i r ,

que e l a rb i t ro adqu ie re una semejanza no to r ia con lafigura del ju e z.

F re n te a e l la , se d ice que cuan do e l jue z ac tú a enconc ienc ia , a sume e l ca rác te r de un amigab le componedor ; re sue lve e l a sun to por la equ idad y honradez que lema n d a su ín t imo c o n v e n c imie n to , y su l e a l s a b e r y e n t e n d e r . Es t a f a c u l t a d d e o b ra r d e t e rmin a u n a d e l a s

d i fe renc ias más esenc ia les que ex is ten con e l modismoa n te r io r , a l t e n e r é s to s q u e o b se rv a r l o s t r á mi t e s d ederecho y sen tenc ia r con a r reg lo a la s p resc r ipc iones dela ley.




Es p robab le que es ta ú l t ima expres ión de l a rb i t ra jecuente con la venta ja , manif ies ta , de v iv ir los acontec imie n to s d e l p r e se n te . C i r c u n s t a n c ia i n e v i t a b l e a l a h o rad e c o n f ro n ta r l a s b o n d a d e s d e u n s i s t e ma q u e p e rmi t eresolver ident i f icado con los problemas del hoy y con lasneces idades de l t i empo a l que acude . La d inámica ya d a p ta c ió n d e l j u e z d e e q u id a d —q u e t a n b i e n e x p u soCa la ma n d re i— a d a p ta e l c o n f l i c to p o r e n c ima d e l a sr ig ideces técn icas y de la s f r ia ldades lega les . Esa duc t i l i d a d r e su l t a imp e rme a b le a c i e r to s h á b i to s j u r íd i c o s(v .g r . : e s ta r fue ra de l p rob lema , reso lve r lo en v i r tud des i log ismos puros , ap l icac ión es t r ic ta de l marco p red is pues to , e tc . ) , dando a l a rb i t ro una ven ta ja insos layab lesobre la s e s t ruc tu ras , y un inconfund ib le apoyo a laju s t i c i a d e " ro s t ro má s h u ma n o " .

3 5 . A r b i t r a j e i n t e r n o e i n t e r n a c i o n a l .

S e t r a t a d e mo d a l id a d e s e sp e c í f i c a s q u e d e p e n d e ne x c lu s iv a me n te d e l t i p o d e d o c u me n to q u e mo t iv a l ac o n s t i t u c ió n y p ro c e d imie n to a rb i t r a l .

S ign i f ica que s i e l desa r ro l lo se mot iva sobre normas

in te rnas (e jemplo : l a s d i spues tas por e l Cód igo Procesa l ) ,e l a rb i t r a j e s e d e n o min a in t e rn o o d o mé s t i c o ; m ie n t r a sq u e c u a n d o s e r i g e p o r c o n v e n io s i n t e rn a c io n a le s h a yq u e d i s t i n g u i r e n t r e l o s t e r c e ro s d e s ig n a d o s ad hoc d ea q u e l lo s q u e in t e g ra n in s t i t u c io n e s q u e t i e n e n r e g la me n tos p rop ios y competenc ias e spec í f icas .

La d i fe renc ia es impor tan te porque ev i ta cae r en e l

e r ro r d e a s ig n a r c a r a c t e r í s t i c a s o nomen juris de uno uo t ro s i s t e ma , s ig u ie n d o l a p a u ta d e l a s p e r so n a s e nl i t ig io o de la mate r ia envue l ta en d i spu ta .

En n u e s t r a d i s c ip l in a c o n v ie n e t e n e r p r e se n te e s t et r a z a d o p o r q u e l a p a u t a p a r a d i s c e r n i r c u á n d o h a b r á




arbitraje y proceso internacional, o arbitros locales yprocedimientos internos, dependerá de las reglas queapliquen los tribunales consti tuidos.

Por eso conviene aclarar que ambas modalidades danla idea de una "conexión internacional de jurisdicciones",en cuyo sentido la palabra "jurisdicción" se la empleacon dos contenidos acumulados: "primero, como podernacional sobre una población, en un territorio; segundo,

como expresión de la situación jurídica (distinta, peroindisolublemente unida a una función) que se caracteriza por un poder-deber conferido a órganos imparciales,susceptible de conferir el grado máximo de certeza oficial, excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio". La segunda reproduce la noción o idea dejurisdicción como potestad atribuida a jueces y arbitros26 .

II . E L ACUERDO ARBITRAL

3 6. L a c l á u s u l a c o m p r o m i s o r i a .

Tal como vimos en los párrafos que preceden, clásicamente existen dos formas de concertar el arbitraje.Una modalidad se origina en el contrato preliminar quese denomina "cláusula compromisoria", por el cual laspartes deciden hacia el futuro someterse a este régimensi entre ellas surgieran controversias respecto de unadeterminada relación jurídica; mientras que otra vinculaa los celebrantes del "compromiso arbitral" a un tribunal

2 6 Dante Barrios de Angelis, El proceso civil, comercial y penal deAmérica Latina, ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 10.




o a rb i t ro que reso lve rá la c r i s i s p resen te de r ivada de unnegocio jur íd ico que los enfrenta .

En ambos casos se pac ta la exc lus ión de la jus t ic iaordinar ia que le correspondiese a l conf l ic to de ser vent i l ado an te la ju r i sd icc ión es ta ta l , s in que e l lo s ign i f iqueabso lu ta omis ión , en la med ida en que ex is ten c ie r ta smedidas que só lo la potes tad judic ia l puede ofrecer (v .gr . :med idas p recau to r ias , e jecuc ión de l l audo , e tc . ) .

De todos modos , no s iempre es c la ra es ta a s ignac iónd e c o mp e te n c ia y e n mu c h o d e p e n d e d e l a i n t e rp re t a c ió nlocal que a l convenio se o torgue . Al suponer la c láusulac o mp ro miso r i a u n a c o n v e n c ió n a p l i c a d a a u n a d e t e rmi nada re lac ión ju r íd ica , debe ex is t i r p rec i s ión en los a l c a n c e s q u e s e p r e t e n d e n , p o rq u e d e o t ro mo d o imp o r t a r ía una conduc ta con t ra r ia a l e sp í r i tu que d i spensa la

jus t ic ia o f ic ia l y , t ambién , una renunc ia inadmis ib le a l aju r i sd icc ión 2 7 .E l rég imen ad je t ivo nac iona l e s tab lece que "no po

drán comprometerse en arbitros, bajo pena de nulidad,las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción"(a r t . 737) , marco que cond ic iona e l ac to a un con t ra tocuya e jecución y desarro l lo se in ic ia , ev i tando comprome te r h e c h o s y d e c i s io n e s q u e n o tu v ie se n u n a r e l a c ió n

conocida . Es decir , se prohibe concer tar sobre bases conje tu ra les e h ipo té t icas (v .g r . : no se podr ía dec i r que la sp a r t e s so me te rá n e n a rb i t ro s t o d a c o n t ro v e r s i a q u e su r g iese de los contra tos que en e l fu turo las v incule) .

La neces idad de tener expresado por esc r i to es te compromiso de fu tu ro p rov iene de so lemnidades que c i f rane n lo s d o c u me n to s p re p a ra to r io s l a t r a s c e n d e n c ia q u e s eq u ie r e a l c a n z a r d e p o s ib l e s s i t u a c io n e s e v e n tu a l e s . B ie napun ta Guasp que " la p reparac ión de una f igura ju r íd icae s t á e n r a z ó n d i r e c t a d e su t r a s c e n d e n c ia ; q u e a ma y o r

2 7 Cfr.: Palacio, ob. cit., t. IX, p. 47; Fenech y Carreras, ob. cit, p. 439.



F O R M A S A L T ER N A T IV A S P A RA L A R E S O L U C I Ó N D E C O N F L I C T O S 1 3 7

imp o r t a n c ia d e u n a r e l a c ió n d e d e re c h o , má s n e c e s id a dhay de su p reparac ión ; y que por e l lo , s iendo e l a rb i t ra jeu n a in s t i t u c ió n d e l a q u e d e p e n d e n a d a me n o s e l q u e l aobra o rd ina r ia de la jus t ic ia se rea l ice o no , en c ie r toscas os , e s ló g ic o q u e s e l a p r e p a re o a n t e c e d a me d ia n tef iguras ju r íd icamente regu ladas" 2 8 .

Ya l a s l e y e s d e P a r t id a s e x p re sa b a n q u e "e d e to d a se s t a s c o sa s q u e l a s p a r t e s p u s i e r e n e n t r e s i , q u a n d o e l

p l e y to me te n e n ma n o d e a v e n id o re s , d e v e e n d e s e rfecha ca r ta por mano de esc r ivano púb l ico , o o t ra quesea se l lada de sus se l los , porque non pueda y nacerd e sp u é s n in g u n a d u b d a " (P a r t id a I I I , 4 , 2 3 ) .

La so l e mn id a d r e q u e r id a in c lu y e l a v o lu n ta d l i b r e me n te p a c t a d a y e x p re sa d a , d e ma n e ra q u e s i e l l a s et r a d u c e e n u n c o n t r a t o d e c l á u s u l a s p r e d i s p u e s t a s , o d ea d h e s ió n , l o s e f e c to s e me rg e n te s d e b e n s e r a n a l i z a d o sre s t r i c t i v a me n te p o rq u e e l p r in c ip io q u e a l i e n t a e s t e t i p ode v inculac iones es e l de la l iber tad negocia l (pacta suntservanda).

Nu e s t ro o rd e n a mie n to l e g a l n o c o n t i e n e fo rma l id a d e se x p re sa s o e sp e c i a le s p a ra i n se r t a r l a c l á u s u la c o mp ro misor ia , ya que la s fo rmas se imponen , ba jo pena denu l idad , pa ra la ce lebrac ión de l compromiso (a r t s . 739 y

740 del Cód. Procesa l) .I n t e r e sa a g re g a r q u e e l d e re c h o c o mp a ra d o e v i t a l ad i s t i n c ió n e n t r e c o mp ro miso y c l á u su la c o mp ro miso r i apara deduc i r de e l la s de te rminados e fec tos ju r íd icos . Pore jemplo , la Ley Modelo propues ta por la Comis ión de lasNa c io n e s Un id a s p a ra e l d e re c h o me rc a n t i l i n t e rn a c io n a l , def ine ambas s i tuac iones ba jo la denominac ión deacuerdo a rb i t ra l , po r e l cua l l a s pa r tes dec iden "somete r

a a rb i t ra je tod as la s con t rove rs ias o c ie r ta s con t rov er s i a s q u e h a y a n su rg id o e n t r e e l l a s r e sp e c to d e u n a d e -

2 8 G u a s p , El arbitraje en el derecho español, cit . , p. 79.




t e rmin a d a r e l a c ió n ju r íd i c a " . Cr i t e r io q u e a p l i c a l a n u e v a l e y e sp a ñ o la d e a rb i t r a j e — 1 9 8 8 — , q u e a p a r t á n d o sed e su s a n t e c e d e n te s (q u e so n lo s v ig e n te s e n n u e s t ropa ís ) e l imina igua l d i s t inc ión 2 9 .

3 6 . 1 . Formas de convenir la cláusula comprom isoria.

L a i n s t r u m e n t a c i ó n d e l a c u e r d o 3 0 , queda en c la ro , nose v incula con la exis tencia de conf l ic to , s ino con e lo b ra r p r e v e n t iv o d e l a s p a r t e s q u e , a n t e p o s ib l e s d e sa cuerdos en la e jecuc ión de una re lac ión ju r íd ica , comprometen la s so luc iones a l l audo a rb i t ra l .

La manera de in t roduc i r l a cues t ión obedece a p r in c ip ios y o r ien tac iones que la s l eg is lac iones p re f ie ren .Ge n é r i c a me n te , r i g e l a l i b e r t a d d e fo rma s e n l a c e l e b ra c ió n , d e s t a c á n d o se a lg u n a s l e y e s i n g le sa s q u e a c e p ta n ,in c lu s iv e , l a s ma n i f e s t a c io n e s v e rb a l e s . De sd e a l l í h a s t ala r ig idez técn ica expues ta en e l documento se a t rav ie s a n p o s ib i l i d a d e s d i s t i n t a s .

El Fuero Juzgo , por e jemplo , requer ía la convenc ióna n te t e s t i g o s ; o t ro s , l o e s t a b l e c e n e sc r i t o y d e b id a me n tesu sc r i t o p o r l o s c o mp a re c i e n te s ; l a ma y o r í a imp o n e l a

esc r i tu ra púb l ica ba jo pena de nu l idad ; y o t ros ex igenq u e e l a c u e rd o s e a h o mo lo g a d o ju d ic i a lme n te 3 1 .

2 9 Ver: Alejandro M. Garro, El arbitraje en la Ley Modelo propuestapor la C omisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional y en la nueva legislación española de arbitraje privado; un modelopara la reforma del arbitraje comercial en América Central, "Jus", ng 4 1 ,ps. 11/12.

3 0 Por razones metodológicas, respetamos el criterio tradicional que

explica como instituciones diversas el compromiso y la cláusula compromisoria, aun sabiendo que se trata de un fraccionamiento inútil -prácticamente abandonado por los estudios recientes-, al tener una respuesta idénticaen el acuerdo arbitral.

3 1 Una explicación puntual y detallada de estas formalidades se en-




P ro b le ma p a r t i c u l a r r e su l t a d e d u c i r s i l a c l á u su larequ ie re es ta r inse r ta en e l t ex to de l con t ra to base de lar e l a c ió n ju r íd i c a e n t r e l a s p a r t e s , o s i a d mi t e c u a lq u ie rexpres ión fehac ien te que p roh i je c la ramente la in tenc iónde l compromiso .

Alvarado Ve l loso , s igu iendo a Br i seño S ie r ra , d iceque "a ten to la impor tanc ia de l con ten ido de es ta c láusula , es de pacíf ica doctr ina que debe ser anal izada con

p le n a a u to n o mía r e sp e c to d e l c o n t r a to ma d re q u e l ac o n t i e n e ; d e t a l mo d o , p l a n te a d a l a n u l id a d d e é s t e ,a q u é l l a n o r e s u l t a a l c a n z a d a y p e r m a n e c e i n a l t e r a b l e ,co r respond iendo a l p rop io a rb i t ro reso lve r sobre su va l idez de modo independ ien te de los v ic ios que pud ie rene n c o n t r a r s e e n e l c o n t r a to p r in c ip a l " 3 2 .

C o m p a r t i m o s e s t e p e n s a m i e n t o , p o r q u e i n t e r p r e t a a

caba l idad la d i spos ic ión de la s pa r tes y re lega ex igenc iasr i tua les que lo ún ico que cons iguen es desca l i f ica r l a sb o n d a d e s d e l mé to d o .

La r ig idez técnica debe a tenderse en los modos deexpresa r l a vo lun tad (es to es , s in v ic ios inva l idan tes ) , yno en la s fo rmas como se mani f ie s ta . De l legar a e s tee x a g e ra d o r e c a u d o l a c l á u su la c o mp ro miso r i a d i fu min ala f ina l idad de rapidez y economía a l tener que provocar

l a i n s t a n c i a j u d ic i a l q u e l a d e t e rmin e , i n t e rp re t e y o to r gue eficacia.

Por o t ra pa r te , debe co leg i r se de la dec is ión vo lun ta r iamente pac tada , un des t ino espec í f ico de con t ro l yreso luc ión p r ivada que , ac t ivada por la pe t ic ión de la spar tes o de só lo una de e l las , propic ia la const i tuc ión dela rb i t ra je despe jado de los pun tos s ingu la res que ca l i f i quen la va l idez de l conven io p r inc ipa l .

cuentra en Antonio Merchan Álvarez, El arbitraje (estudio histórico jurídico), ed. Universidad de Sevilla, pássim. Y en Garro, ob. cit., ps. 12 y ss.

32 Ob. cit., p. 1007.




Por tanto, la cláusula compromisoria puede ser pactada independientemente del contrato sustancial , y eslógico que así sea porque constituye la expresión concreta de someter conflictos hipotéticos al conocimiento dearbitros. Lo interno de la negociación comercial o privada no incide en la prevención establecida, pero determina la validez del acuerdo a la eficacia del negocio principal.

A tal punto se advierte la independencia que, si laestipulación compromisoria la realiza quien necesita autorización judicial (v.gr.: tutores y curadores), ella cobravalidez una vez saneado el déficit y antes de celebrar el

•J O

compromiso 00.Es éste el régimen que crea el arbitraje español al

consagrar la separación del convenio arbitral accesorio

del negocio jurídico principal3 4 .

36.2. Efectos de la cláusula comprom isoria.

La principal consecuencia se asienta en excluir laactividad jurisdiccional futura, posibilitando que las partes aleguen la excepción de incompetencia si una de

ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente,promoviese una acción judicial.

Al mismo tiempo, obliga a las partes a constituir eltribunal o l lamar al arbitro preelegido cuando entreambas se plantee una controversia; o bien, si la convención oportuna se redujo a la mención del compromiso enarbitros, deberán las partes formalizar el acuerdo, én lostérminos de los arts. 740 y 741 del Código Procesal, paragenerar el mecanismo de pacificación. Y en caso de

33 Palacio, ob. cit., t. IX, p. 49.3 4 Montero Aroca y otros, ob. cit., t. II, 2r parte, cit., p. 730.




om is ión por u n a de e l la s , o ren ue nc ia a su e jecuc ión,p o d rá d e ma n d a r q u e s e c o n s t i t u y a e l t r i b u n a l ( a r t . 7 4 2 ,Cód . P rocesa l ) .

3 6 . 3 . Extinción o abandono de la cláusula comprom isoria.

Tra tá n d o se d e e s t ip u la c io n e s e n t r e p a r t e s , r i g e e l

p r in c ip io d i sp o s i t i v o e n e s t a ma te r i a , c i r c u n s t a n c ia q u el leva a cons ide ra r l a s ac t i tudes de e l la s , an te e l p lan teoconcre to de una acc ión jud ic ia l hab iendo concer tado unac lá u su la c o mp ro miso r i a .

Cabe ac la ra r que , a l no se r é s ta de o rden púb l ico , losin t e r e sa d o s p o d rá n r e n u n c ia r a l a c u e rd o e n fo rma e x p re s a o t á c i t a m e n t e . L a p r i m e r a m a n i f e s t a c i ó n s u r g e c o n l ap re s e n ta c ió n d e l a d e m a n d a a n t e l a j u s t i c i a o rd in a r i a , yla segunda , cuando obran c ie r tos e fec tos p rocesa les ( re conoc imien to tác i to de la competenc ia , admis ión de l p lant eo , omis ión de in t roduc i r l a de fensa de incompetenc ia ,e t c . ) q u e p e rmi t e n a d v e r t i r e l a b a n d o n o d e l d e ma n d a d oa l compromiso ce lebrado .

S in embargo , e l abandono no ex t iende sus e fec tos atodos los p rocesos fu tu ros , deb iéndose adver t i r en los

a c to s p o s t e r io r e s (o t r a s d e ma n d a s o p re t e n s io n e s ) s i l apa r te pe rs i s te en renunc ia r a l conven io o , en la opor tu nidad, lo a lega como excepción 3 5 .

También se ex t ingue por p resc r ipc ión , en cuyo su p u e s to s e a p l i c a n l a s r e g l a s g e n e ra l e s so b re l a ma te r i a 3 6 .

La resc i s ión de l con t ra to p r inc ipa l mot iva la ine f ica c ia de la c láusula convenida en la p ieza o en o tro docu-

3 5 Palacio, ob. cit., t. IX, p. 53. También, Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, t. VII, ed. Ediar, Bs. As.,1965, p. 37.

36 Alsina, ob. cit., t. VTI, p. 38.




me n tó ; a s í t a mb ié n s i d i c h a c o n c e r t a c ió n d e v ie n e n u la ;a d i ferencia de la ext inc ión del compromiso o la nul idadd e l l a u d o q u e d e j a n su b s i s t e n t e l a c l á u su la c o mp ro miso r ia y admi ten ex ig i r e l o to rgamien to de un nuevo acuer do 3 7 .

C u a n d o e n l a c l á u s u l a s e d e s i g n a a d e t e r m i n a d o sa rb i t ro s y é s to s n o p u e d e n p o r c u a lq u ie r c i r c u n s t a n c iad e se mp e ñ a r e l c a rg o , s e e x t in g u e e l a c u e rd o p o r h a b e r se

pactado con esa condic ión sine qua non.Fina lmente , e l a r t . 138 de la l ey 19 .551 es tab lece que

"la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad delas cláusulas comprom isorias pactadas con el deudor,salvo que antes de dictada la sentencia, se hubiese constituido el tribunal de arbitros o arbitradores" (o de amigab les componedores ) , aun cuando e l s índ ico , deb idam e n te a u to r i z a d o p o r e l j u e z , p u e d e d a r c u mp l imie n to al a s m a n d a s c o n c e r t a d a s 3 8 .

3 7 . E l c o m p r o m i s o a r b i tr a l .

La denominac ión usua l e s equ ívoca , porque la vozsupone un v íncu lo ob l igac iona l que somete a la s pa r tes

a la moda l idad en es tud io , s in a tender a demás concer -tac iones que ocupan , en su ve rdadera d imens ión , a l acuer do.

Por e l lo la doc t r ina moderna p re f ie re re fe r i r se a lconven io a rb i t ra l , que de te rmina de rechos y ob l igac ionese m e r g e n t e s d e l c o n t r a t o .

El compromiso o convenio se formal iza en un ac to pore l c u a l l a s p a r t e s , e n c u mp l imie n to d e u n a c l á u su la

compromisor ia o de una d i spos ic ión de la l ey , someten a

37 Alsina, ob. cit, t. VII, p. 38.3 8 Palacio, ob. cit., t. VII, p. 54.




l a dec is ión a rb i t ra l l a s cues t iones concre tas que en e ldocumento de te rminan ; se des igna a los a rb i t ros o se losconvoca s i es tuviesen ya d ispues tos y se f i ja las modal idades de la ac t iv idad 3 9 .

E l acuerdo concre ta y de f ine la vo lun tad p reven t ivad e l c o mp ro miso a n te r io r ; s in q u e s e a me n e s t e r e s t e r e qu is i to , porque es pos ib le cons t i tu i r e l conven io an te laemergenc ia que padece e l con t ra to p r inc ipa l , o b ien , en

u n p ro c e so e n t r á mi t e d o n d e l a s p a r t e s r e su e lv e n p o n e r lo a la decisión de dichos terceros.

En ta l sent ido e l a r t . 736 del Cód. Procesa l d ice que"toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas enel art. 737, podrá ser sometida a la decisión de juecesarbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un actoposterior".

El ca rác te r de "en ju ic iamien to" que mien ta e l Cód igon o s p a r e c e a c e r t a d o , p o r q u e j u s t a m e n t e s e t r a t a d e ü n" ju i c io " q u e su p o n e u n p ro c e d imie n to d e t e rmin a d o . E lc a rá c t e r d e p ro c e so , a t e n o r d e lo d i c h o a n te r io rme n te ,n o s r e s u l t a m á s d u d o s o .

Re sp e c to a l a n a tu ra l e z a d e l a c u e rd o , l a d o c t r in a

e n t i e n d e q u e e s u n v e rd a d e ro c o n t r a to . Ah o ra b i e n , e s t econ t ra to ¿ t iene na tu ra leza c iv i l o p rocesa l?Gu a sp su g ie r e h a b la r d e u n c o n t r a to d e a rb i t r a j e .

Aun ac la rando que e l lo t i ene e l rep l iegue de que en lains t i tuc ión a rb i t ra l e l compromiso no es e l ún ico e lemento q u e a su me e sa ín d o le c o n t r a c tu a l q u e p e rmi t i r í a r e fer i r lo como ta l . El segundo de esos e lementos , consis ten te en la s moda l idades y se lecc ión de los a rb i t ros ,

o to rga la d imens ión exac ta de l v íncu lo . Se r ía , en tonces ,una con t ra tac ión suces iva , donde p r imero obra e l com-

39 Als ina, ob. c i t . , t . VII , p. 39.




p ro miso , y d e sp u é s e l a c u e rd o p a ra so me te r e n a rb i t r o s 4 0 .

Ba r r io s d e An g e l i s , r e p i t i e n d o c i e r to s p e n sa mie n to sd e Ca rn e lu t t i , i n d i c a q u e n o e x i s t e u n c o n t r a to , p ro p ia me n te d i c h o , s in o u n a c u e rd o , p o rq u e e s t ru c tu ra lme n tea s í r e sp o n d e 4 1 .

Ch iovenda obse rva que puede exp l ica rse como un cont r a to p ro c e sa l , p o rq u e r e g la me n ta c o n v e n c io n a lme n te e l

proceso (v .gr . : pac to de prórroga jur isd icc ional) o consig u e l a r e n u n c ia d e d e re c h o s q u e s e h a c e n v a l e r me d ia n t e a q u é l 4 2 .

A ig u a l c o r r i e n t e a d sc r ib e P r i e to Ca s t ro , p e ro t i e n erép l ica en Pa lac io , qu ien sos t iene que es un con t ra to dederecho p r ivado , y —agrega— " ta l conc lus ión no puedese r enervada por e l hecho de que cua lqu ie ra de la s

par tes lo p resen te en e l p roceso como fundamento deuna excepc ión o en razón de que , f ren te a l a ac t i tudre n u e n te d e u n o d e lo s c o n t r a t a n te s , e l c o mp ro miso d e b aser o to rgad o por el ju ez . E n e l p r im er caso , en efec to , set r a t a s imp le me n te d e u n a c to p ro c e sa l d e p a r t e , y e n e ls e g u n d o d e u n c o n t r a to p r iv a d o q u e s e i n t e g ra c o n u n adec la rac ión de vo lun tad dec iso r ia reg ida , como ta l , po rlas normas p rocesa les pe ro que no a lcanza a conf igura r

u n v e rd a d e ro c o n t r a to p ro c e sa l "4 3

.

3 7 . 1 . Formalidades del acuerdo.

El compromiso debe fo rmal iza rse por e sc r i tu ra púb l i c a o in s t ru me n to p r iv a d o , o p o r a c t a e x t e n d id a a n te e l

4 0 Guasp, El arbitraje en el derecho español, cit., p. 120.4 1 Barrios de Ángelis, El juicio arbitral, cit., p. 200.4 2 Chiovenda, Principios..., t. I, cit., p. 140.43 Palacio, ob. cit., t. VII, p. 57.



F O R M A S A L T ER N A T IV A S P AR A L A R E S O L U C I Ó N D E C O N F L I C T O S 1 4 5

juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (art. 739, Cód. Procesal). Bajo penade nulidad, el compromiso debe contener los siguientesrequisitos: 1) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes ; 2) nombre y domicilio de los arbitros, excepto que ladecisión fuese delegada a la autoridad judicial; 3) lascuestiones que se someten al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias; y 4) la estipulación de una

multa que deberá pagar a la otra parte, la que dejare decumplir los actos indispensables para la realización delcompromiso.

Estos recaudos, de contenidos mínimos y esenciales,se preocupan por identificar adecuadamente la voluntadde las partes, al punto que se convierten en requisitosindispensables para la validez del instrumento, sin cu

yas manifestaciones el acuerdo sería nulo o anulable.Por lo común, se faculta a los concertantes a pactarotras condiciones —no esenciales— que determinen elconjunto de situaciones que el compromiso debe atender.Reunidos obtienen la programación del arbitraje en todos sus elementos y relaciones44.

Dichas cláusulas adicionales refieren a: 1) el procedimiento aplicable y el lugar en que los arbitros hayan de

conocer y fallar. Si el lugar no fuese indicado, será el deotorgamiento del compromiso. 2) el plazo en que losarbitros deben pronunciar el laudo; 3) la designación deun secretario, sin perjuicio que ello se derivase a laresolución judicial; 4) una multa que deberá pagar laparte que recurra del laudo, a la que lo consienta, parapoder ser oído, si no mediase la renuncia al recurso deapelación y nulidad que también puede pactarse.

Estos acuerdos previamente dispuestos pueden clasificarse en orden a los imperativos que persiguen.

4 4 Merchan Álvarez , ob . c i t . , p . 160.




Lo fundamenta l t i ende a concre ta r l a cons t i tuc ión dearb i t ros que resue lvan e l conf l ic to de in te reses , pud iendolas pa r tes , en caso de renuenc ia o desconoc imien to de lc o mp ro m iso c e le b ra d o , d e m a n d a r a n t e la j u s t i c i a l a formac ión de l t r ibuna l a rb i t ra l (a r t . 742 , Cód . P rocesa l ) .In t r ínseco a l acuerdo resu l ta e l obra r como excepc ión deincompetenc ia o de l i t i spendenc ia en un p roceso de conoc imien to , o de cua lqu ie ra de es tas excepc iones , o la de

compromiso , s i se t ra ta de un proceso e jecut ivo 4 5 .En segundo orden se advier te la f ina l idad de obtener

so luc iones inmedia tas y de f in i t ivas . Pa ra eso se p rop i c i a n fó rmu la s q u e r e n u n c ie n a n t i c ip a d a me n te a l d e re c h ode recur r i r e l l audo , o de imponer mul tas a qu ienes lohagan. La f i rmeza de la resolución tomada por e l a rb i t roe s u n o b je t iv o p r imo rd ia l , y a lg u n o s a n te c e d e n te s mu e s t r a n q u e e r a a d mi t id o r e n u n c ia r a t o d o r e c u r so d e a p e lac ión y a l de a lbedr ío de buen varón, o b ien , contra lass e n te n c ia s i n ju s t a s o fu e se n c o n t r a la r a z ó n . E n e s t aórbi ta , e l a r t . 764 del Código Procesa l d ispone que "si elcompromiso se hubiese celebrado respecto de un juiciopendiente de última instancia, el fallo de los arbitroscausará ejecutoria".

En te rce r lugar se cons ide ra la ex tens ión de facu l ta

des a t r ibu idas a l a rb i t ro . E l los se d i r igen a l t i empo , a lmo d o d e e mi t i r l o s p ro n u n c ia mie n to s , a l l u g a r d o n d e s esus tanc ia rá e l p roced imien to , y en genera l co inc iden conla s ma n i f e s t a c io n e s p l a n te a d a s e n l a c l á u su la c o mp ro mi so r i a c o n t r a c tu a l e n l a me d id a d e l a s p r e t e n s io n e s y ap r e v i s t a s .

La mul ta no s ign i f ica a t r ibu i r facu l tades de coerc ióna l a rb i t ro , e n l a me d id a e n q u e e s t á n d i sp u e s t a s v o lu n t a r i a me n te p o r l a s p a r t e s c o mo s i f u e ra n c l á u su la s p e n a l e s d e u n c o n t r a to . De h e c h o , so n p ro me sa s b i l a t e r a l e s

4 ñ Palacio, ob. cit., t. IX, p. 55.




q u e l a s p a r t e s s e c o mp ro me te n a p a g a r e n su p u e s to sd i fe ren tes (v .g r . : incumpl imien to de la sen tenc ia o laudo ;deformac ión de la s moda l idades de pago es tab lec idas ;para e l caso de no consent i r la resolución f ina l o persegu i r su anu lac ión ; e tc . ) .

3 7 . 2 . Efectos del acuerdo arbitral.

El pr inc ipal e fec to del convenio arb i t ra l es e l de conver t i r se en ley ind iv idua l pa ra la s pa r tes , cond ic ión quepor ta in t r ínseco su aca tamien to y e jecuc ión .

La fue rza v incu la to r ia emerge en dos d i recc iones ; poru n l a d o p e rmi t e a s ig n a r e s a mo d a l id a d ju r i sd i c c io n a l alos a rb i t ros e leg idos o se lecc ionados jud ic ia lmente desde

el momento mismo en que e l conf l ic to se p lantea , es toes , que e l los pueden ac tua r s in neces idad de l requer i mie n to d e p a r t e s y a u n c o n t r a su v o lu n ta d ( a e x c e p c ió nq u e l a s p a r t e s d e c id a n mu tu a me n te l a e x t in c ió n d e lc o mp ro miso ) ; p o r o t r a v e r t i e n t e , s e su e l e h a b la r d e u n aef icac ia nega t iva , en e l sen t ido de sus t rae r l a con t rover s ia de l conoc imien to o rd ina r io que le co r responder ía alos t r ibuna les . Guasp d ice que " la excepc ión es la ins t i

tuc ión p rocesa l en la que encuen t ra cauce de en t rada laef icac ia negat iva del compromiso" 4 6 .

E l p rob lema redunda en espec i f ica r a qué t ipo deexcepc ión responde , porque prima facie se podr ía a severa r que se t ra ta de un p rob lema de competenc ia ( la spar tes han concer tado la v ía a rb i t ra l , y no la jud ic ia l ) ,pe ro también se puede pos tu la r —como se da en e l ju ic ioe jecu t ivo— como un compromiso documentado . Inc lus i v e , a lg u n o s a u to re s s e ñ a la n q u e s e t r a t a d e u n a e x c e p -

4 6 Guasp, El arbitraje en el derecho español, cit., p. 131.




ción de arb i t ra je4 7

, y o t ros de incompetenc ia por compromis o 4 8 , lo que torna difuso su perfi l .En n u e s t r a o p in ió n , s ig u ie n d o l a p a u ta d e l so me t i

mie n to v o lu n ta r io a u n p ro c e d imie n to d e t e rmin a d o , c o nr e g l a s y p e r s o n a s p r e c i s a m e n t e d e t e r m i n a d a s , d e b e p r e va lece r l a d i spon ib i l idad de la s pa r tes sobre cues t ionesde es t r ic to p roced imien to y as ignac ión ju r i sd icc iona l .

La c o mp e te n c ia j u s t a me n te e s u n r e so r t e t í p i c o d e l a s

es t ruc tu ras p rocesa les y , como ta l , admi te en foques obje t ivos ( la competenc ia adsc r ibe a l con jun to de causas oas un to s en los que el juez in te rv ie ne en raz ón de u n adisposic ión legal que lo autor iza) y subje t ivos (e l mismojuez l imi ta su ac tuac ión a la s mate r ias y te r r i to r io as ig n a d o s ) ; s in p e r ju i c io d e h a l l a r u n a c o mp e te n c ia i n t e rn a(aco tada a la s func iones que rea l izan los aux i l ia res de lajurisdicción) y otra externa (donde el oficio judicial at iendea l con jun to de a t r ibuc iones que se ob t ienen) 4 9 .

Empero , e l ca rác te r so lemne que t i ene la cons t i tuc ióndel acuerdo, los efec tos que der ivan de su concer tac ión ,y , f u n d a me n ta lme n te , l a o b l ig a c ió n q u e l a s p a r t e s a su men , nos l l evan a sos tener que se t ra ta de una excepc iónp a r t i c u l a r , d e f i n i t i v a m e n t e e n t r a z a d a e n l a n a t u r a l e z adel compromiso y en los a lcances que é l provoque.

Por tan to , no se t ra ta so lamente de reso lve r s i e s on o c o mp e te n te , s in o , t a mb ié n , so b re q u é p u e d e p ro n u n c ia r se y ba jo qué p r inc ip ios y a taduras . E l compromisode a rb i t ra je e s l a ve rdadera excepc ión , s iendo d i la to r ia—por v ía de pr inc ip io—, s in per ju ic io de mudar su carác te r a l a pe ren to r iedad , cuando e l a rb i t ra je se p ropon-

4 7 M ont e ro A roc a y o t ros , Derecho jurisdiccional, t . I I , 2- par te , c i t . , p .7 3 2 .

48 Garro, ob. cit . , p. 17.4 9 G oz a í n i , Derecho procesal civil, t . I -Teor ía genera l de l de recho

procesal- , vol . 1, ob. c i t . , p . 213.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 1 4 9

g a e n t é rm in o s e r ró n e o s o d i f e r e n te s d e los su s t e n ta d o sc o n v e n c i o n a l m e n t e .Ot ros e fec tos , secundar ios , lo l l evan a se r causa in te -

r rup t iva de la p resc r ipc ión , y de la caduc idad de lai n s t a n c i a .

3 7 . 3 . Nulidad del acuerdo arbitral.

La n u l id a d d e l a c u e rd o p ro v ie n e d e c a u sa s a n t e r io r e sa la ce lebrac ión , coe tán eas con él , o pos te r io res seg únla s c i r c u n s t a n c ia s d e c a d a c a so .

Tra t á n d o se d e ma n i f e s t a c io n e s d e v o lu n ta d , l e so napl icables los v ic ios que nul i f ican e l consent imiento expresado, y la mecánica de a legación que d ic ta e l códigoc iv i l pa ra esos supues tos .

P re c i s a me n te , s i l a s n u l id a d e s d e l c o n se n t imie n to so nan te r io res a l t i empo que se p ide la cons t i tuc ión de lt r ibuna l a rb i t ra l , se debe oponer los v ic ios s igu iendo la sp a u ta s t e mp o ra l e s q u e r e l a c io n a n e l c o n o c imie n to d e le r ro r con e l momento en que se lo qu ie re e jecu ta r .

S i fuesen d i fe renc ias de o t ro tenor , consus tanc iadascon e l desa r ro l lo o pu es ta en m ar ch a de l s i s tem a , se

d e b e p ro c u ra r —f in a l id a d misma d e to d o p ro c e so — ma n tener la igua ldad de la s pa r tes y e l de recho a un l ib ree idóneo e jerc ic io de l derecho de defensa , porque cualquier pr iv i legio en favor de una de e l las , v ic ia e l comp ro miso , a u n c u a n d o p u e d e p e rv iv i r l a c l á u su la c o mp ro m i s o r i a . E n e s t e c a s o , e l a c u e r d o a r b i t r a l p o d r í ar e fo rm u la r s e .

Las con t ingenc ias que nu l i f ican e l p roced imien to una

v e z su s t a n c ia d o o e n d e sa r ro l lo p u e d e n s e r a l e g a d a s p o rla v ía de la s nu l idades p rocesa les .

S o n e j e mp lo s d e e s t a s a l t e rn a t iv a s , e n t r e o t r a s , e lnul i f icar e l laudo contrar io a l orden públ ico; o por haber-




se expresado más a l lá de lo p rev is to por la s pa r tes o congraves v ic ios de congruencia ; por ser i r regular o defectuosa la cons t i tuc ión de l t r ibuna l de a rb i t ra je ; por ex is t i r caduc idad de l conven io ( supues to de ex t inc ión) ; porse r e l l audo con t rad ic to r io ; por haberse emi t ido con do lo ,f raude o colus ión con terceros ; por no respetar las formas en la de l iberac ión y voto indiv idual o no poseer lama y o r í a d e c o n c ie n c ia s n e c e sa r i a p a ra c o n sa g ra r u nte mp e ra me n to u n i fo rme ; p o r s e r c a r e n te d e r a c io n a l id a dy fu n d a me n to s ; p o r n o b a sa r s e e n h e c h o s y p ru e b a sr e l e v a n t e s y j u r í d i c a m e n t e t r a s c e n d e n t e s ; et c.

3 8 . Á m b i t o y c u e s t i o n e s d e a p l i c a c i ó n .

He mo s v i s to q u e e s t e p ro c e d imie n to s e a d a p ta p a ratodas la s cues t iones que sea pos ib le t rans ig i r , y en tan toq u ie n e s s e c o mp ro me te n p u e d a n r e a l i z a r t a l e s a c to s .

T a m b i é n o b s e r v a m o s q u e l a n a t u r a l e z a m i s m a d e l ains t i tuc ión se d ir ige a resolver conf l ic tos o controvers ias ,ma rc o q u e so s l a y a lo s p ro b le ma s d e o rd e n e x t r a c o n te n -cioso, s in pe r ju ic io de la s dec la rac iones que podr ían emit i r e n p re t e n s io n e s p ro p u e s t a s p a ra e l lo .

E s to ú l t im o a t ien de a do ta r a los juece s a rb i t ro s defacu l tades de in te lecc ión su f ic ien tes pa ra de te rminar e la l c a n c e y c o n te n id o d e u n a n o rma ; d e u n su p u e s to d ehecho o de de recho , y aun de la misma cons t i tuc iona l i -d a d , d a d o q u e c a d a p ro n u n c ia mie n to a rb i t r a l e s c u e s t ió nq u e l im i t a su s e x t e n s io n e s a l p e r íme t ro d e lo s i n t e r e se sd e l a s p a r t e s 5 0 .

5 0 En c on t r a : A ra z i y F e noc h i e t t o , pa r a qu i e ne s l o s a rb i t r o s no pue de nre s ponde r a c ons u l t a s e mi t i e ndo op i n i one s s ob re t e ma s de de re c ho , c omo ,por e j e mpl o , l a i n t e rp re t a c i ón de una de t e rmi na da c l á us u l a c on t r a c t ua l quelos su je tos no a lcanzan a prec i sa r en sus a lcances (Código Procesal Civily Com ercial de la Nación, t . I I I , ed. Astrea , Bs . As . , 1985, p. 507) .



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Ca b e a g re g a r q u e c a d a u n a d e e s t a s c u e s t io n e s d e b e nse r a c tu a l e s , y p r e se n te s e n l a ma g n i tu d d e l a i n c e r t i -dumbre o conf l ic to , porque los a rb i t ros no pueden dec id i re n " c u e s t io n e s a b s t r a c t a s " .

Agrega Pa lac io que "s i b ien , como reg la , incumbe al os a r b i t r o s o a m i g a b l e s c o m p o n e d o r e s p r o n u n c i a r s ea c e rc a d e l a p e r t i n e n c ia o imp e r t in e n c ia d e l a s c u e s t io nes que la s pa r tes inc luyen en e l compromiso , s in pe r

ju ic io de que , una vez p ronunc iado e l l audo a t ravés delos recursos jud ic ia les au to r izados con t ra és te se dec idaaque l t ema en fo rma def in i t iva , e s de competenc ia de losjueces o rd ina r ios reso lve r ace rca de la va l idez o subs i s tenc ia de la c láusu la compromisor ia y , con mayor razón ,sobre la ex is tenc ia de l con t ra to en que d icha c láusu la sepactó" 5 1 .

P a ra c o n c e r t a r e l t r á mi t e a n t e a rb i t ro s n o s e r e q u ie r emás que e l acuerdo , l a capac idad , y la vo lun tad pa rah a c e r lo e n ma te r i a s p o s ib l e s . No imp o r t a n i i n t e r e sa q u ee x i s t a u n ju i c io p e n d ie n te , n i q u e s e h a y a e mi t id o u n ase n te n c ia p a sa d a e n a u to r id a d d e c o sa ju z g a d a ( l a s p a r tes pueden renunciar e l benef ic io de la e jecución, o somete r la en e l compromiso) ; t ampoco , que la cues t ión enaná l i s i s sea cond ic iona l o subord inada a p lazos .

As í lo en t iende , en uno de es tos aspec tos , e l a r t . 752de l Cód igo Procesa l a l d i sponer que "si a los arbitros lesresultare imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones quepor el art. 737 no pueden ser objeto de comprom iso, uotras que deban tener prioridad y no les hayan sidosometidas, el plazo para laudar quedará suspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los arbitrosun testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones"'.

5 1 Palacio, ob. c i t , t . IX, p. 33 .




Ig u a l t e mp e ra me n to d e c id e e l a r t . 7 6 4 , y a t r a s c r i t o ,r e sp e c to a d a r l e c o n te n id o d e ú l t imo p ro n u n c ia mie n to a ll a u d o q u e s e e mi t e e s t a n d o p e n d ie n te e n e l p ro b le mauna ins tanc ia f ina l o consumat iva .

No se le s puede p roponer a los a rb i t ros , en cambio ,aque l la s mate r ias o cues t iones que por la l ey o d i spos i c iones de o t ro ca rác te r lo impiden :

a) Las causas criminales, en el sentido de determina

ción de la pena que a l reo le cabe; maguer la pos ib i l idadde reso lve r a spec tos d i fe ren tes como la cuan t ía resa rc i -to r ia por la indemnizac ión que cor responde a los dañoscausados por e l de l i to .

Son p receden tes de es ta l imi tac ión la s Leyes de Par t i d a s , que obs taban concer ta r en a rb i t ros los de l i tos quem ere zc an p en a corpora l , o de des t ie r ro (Pa r t i da I I I , 4 ,

24) . Por es to , e s pos ib le in te rp re ta r que la s causas c r i min a le s q u e n o d a b a n lu g a r a e s t a s p e n a l id a d e s , c o molos de l i tos de in ju r ias o ca lumnias , y en genera l todoslos que se reso lv iesen con sanc iones económicas , pod íanse r so me t id a s a a rb i t r a j e 5 2 .

b) Las causas relacionadas con instituciones que inciden sobre el estado civil o la capacidad de las personas.Co n d ic io n e s q u e p ro v ie n e n , t a mb ié n , d e l a s Le y e s d e

Par t idas , sea por la adecuac ión que merece la f rase dec a u sa s v in c u la d a s c o n e l e s t a d o d e s e rv id u mb re y l i b e r tad (por supues to no re fe r idas a l ma t r imonio , s ino a la sp e n a s d e d e s t i e r ro , mu t i l a c ió n o mu e r t e ) , o p o r l a s má sexp l íc i ta s de "con t iendas o p le i tos sobre e l casamien to" .En es tos casos , va de suyo que la ju r i sd icc ión o rd ina r iaes exc lus iva por e l in te rés púb l ico de la s cues t iones .

De todos modos , c ie r ta s cues t iones la te ra les , como lad is t r ibuc ión de los b ienes adqu i r idos en v i r tud de l comp ro miso e n e sp o n sa l e s , p o d r í a n s e r c o n s id e ra d a s p o r e s -

5 2 Merchan Álvarez, ob. cit., p. 134.



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t e c a r r i l a n t e e l c a r i z e s t r i c t a me n te p a t r imo n ia l q u et iene e l p rob lema .

c) Las causas referentes a bienes del dom inio públicoso n su s t r a íd a s p a ra l a j u r i sd ic c ió n n a tu ra l e v i t a n d o sucompromiso en a rb i t ros . Las Leyes de Par t idas lo exp l i can sos ten iendo que és tos e ran b ienes de p rop iedad decuo ta ind iv isa de cada pob lador , por lo cua l se admi t íae l a rb i t ra je , s i toda la comunidad p res taba e l consen t i m i e n t o .

El acuerdo mayor i ta r io se rea l izaba en un p roced i miento de se lección de persona o conjunto de e l las queobraban como voceros y compromi ten tes con poder ex preso pa ra ce lebra r e l a rb i t ra je 5 3 .

d) Casos en que debe intervenir el ministerio fiscal,sea en represen tac ión y de fensa de qu ienes ca recen de

capac idad c iv i l pa ra es ta r en ju ic io , o con represen tac iónlega l su f ic ien te . S i tuac iones donde no ex is te pos ib i l idadde concer ta r por l imi tac iones cen t radas en la d i spon ib i l idad de l obra r l ib re y vo lun ta r io .

Por es te camino cor ren c ie r ta s cues t iones de tu te la ycúra te la , l a s que ve rsan sobre la va l idez o nu l idad de lma t r imo n io , l a s r e l a t iv a s a l a p a t r i a p o te s t a d , o d e l aa u t o r i d a d m a t e r n a , e t c .

e) Las que tengan por objeto discernir sobre la voluntad del testador, en la med ida en que son cons ide rac io nes que afec tan e l orden públ ico . Idént ica excepciónt ienen los de rechos even tua les a una suces ión , o e l mis mo t r á mi t e su c e so r io .

f) Cuando en la relación esté en peligro la igualdadde las partes. Te n ie n d o p re se n te p a ra e l lo s i t u a c io n e scomo los a rb i t ra jes en mate r ias l abora les (v .g r . : desp i dos , i n d e mn iz a c io n e s p o r e n fe rme d a d e s p ro fe s io n a le s ,etc.) , o c u a n d o s e e s t é a n t e u n a ma te r i a i n se p a ra b le -

53 Ib ídem, p . 139 .




me n te u n id a a o t r a so b re l a c u a l l a s p a r t e s n o t e n g a npoder de d isposic ión (v .gr . , a r t . 2 de la ley española dea rb i t ra je de 1988) .

g) Toda otra cuestión que comprom eta el orden público , o que interesen a la moral y buenas costumbres, oexiste una disposición legal que la prohibe. S u p u e s t o s q u ed e b e n s e r a n a l i z a d o s i n d e p e n d i e n t e m e n t e p o r l a j u r i s d icc ión o rd ina r ia , o b ien , conf ron tados con expresas d i s

pos ic iones normat ivas , como, por e jemplo , re su l ta e l a r t .3 7 4 , que impide somete r en t ransacc ión la ob l igac ión dep r e s t a r a l i m e n t o s .

3 9 . C a p a c i d a d n e c e s a r i a p a r a c o m p r o m e t e r .

La capacidad se r ige por las normas del Código Civi lporque se ref iere a la d isposic ión que deben contar lasp a r t e s p a ra p o d e r c o n t r a t a r ; n o s e t r a t a , e n to n c e s d euna capac idad de pos tu lac ión ( leg i t imac ión p rocesa l ) , ypor el lo el Código aclara en el art . 738 que "las personasque no pueden transigir no podrán comprom eter en arbitros. Cuando la ley exija autorización judicial pararealizar a ctos de disposición también aquélla será nece

saria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorización, no se requerirá la aprobación judicial del laudo".

Según e l a r t . 840 del Código Civi l , "no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte"; disposic ión que se arregla cone l a r t . 8 33 d e l m i smo o rd e n a mie n to , e n c u a n to a l ac a p a c i d a d n e c e s a r i a p a r a c o n t r a t a r v á l i d a m e n t e 5 4 .

5 4

La ley 25, título 4, partida 3, es el antecedente de esta interpretación. Ella indicaba que "metiendo las partes sus pleitos en manos deavenidores pueden ir delante por ellos, si fueren de aquellas personas quepor sí pueden estar en juicio delante del juzgador ordinario, mas si fuesende las otras á quienes es defendido, non lo podría facer" (cfr. Caravantes,ob. cit, t. 2, p. 480).




Consecuencia del juego armónico de estas normasresulta que se trata de evitar que contraten (comprometan, en el caso) aquellas personas que por causas oimpedimentos debidamente encuadrados, no tengan apti tud suficiente para comprender la trascendencia delacto; o bien, gozando de tal comprensión, no puedanobligarse por una razón legal que lo obste. Quedan comprendidos, en esta suerte, los menores y demás incapa

ces de hecho (aun cuando sus tutores o curadores pueden comprometerlos en arbitros con autorización judicial);los mencionados en el art. 841 del Código Civil con lassiguientes particularizaciones:

a) El primer inciso destaca la incapacidad de los agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, como de los procuradores de las municipalidades;

pero la disposición no impide que consentida la transacción por el organismo administrativo pertinente, puedanobtener la autorización necesaria para proseguir las negociaciones en los términos como pudieron formalizar55.

b) Los colectores o empleados fiscales que representen a retentores de la renta pública no pueden transigircon otros todo lo relacionado con la percepción de lostributos pertinentes. Sin embargo, la l imitación no es tal

si cuenta con autorización expresa del organismo, o unaley modifica el criterio.En tales supuestos, se puede transigir y comprometer

en arbitros la cancelación, la forma de pago, y demásmodalidades que interesen para resolver el conflicto.

c) Los representantes de las personas jurídicas pueden comprometer la modalidad siempre que obtengan ocuenten con autorización expresa de sus comitentes.

5 5 La télesis se corresponde y apoya en la lectura de las distintas leyesde emergencia del Estado, y en especial la última (ley 23.982) de consoli-dadción de la deuda pública, que somete a transacción todo crédito quetengan los particulares contra el Estado.




d) Igua lmente , pe ro con au to r izac ión jud ic ia l , lo s a l -b a c e a s t e s t a me n ta r io s ( s a lv o q u e lo s h e re d e ro s p o r u n a nimidad lo facul ten) , y los tu tores respecto a los derechos de los menores (no as í con re lac ión a las cuentasde la tu te la que son in t rans ig ib les ) .

e) Co n lo s me n o re s e ma n c ip a d o s a c o n te c e n c i e r t a sd u d a s , porque es indudab le que gozan de su f ic ien te comp re n s ió n p a ra a n a l i z a r l a imp o r t a n c ia d e su s a c to s , y ,

por e l lo , pa ra compromete r sus s i tuac iones c r í t i cas a l a sreso luc iones de un te rce ro conf iab le . En ta l med ida , sedebe re lac ionar la p roh ib ic ión con la nueva redacc ióndada a l a r t . 135 , que d ice : "Los emancipados adquierencapacidad de administración y disposición de sus bienes,pero respecto de los adquiridos por título gratuito anteso después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para d isponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de amboscónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad".

4 0 . E x t i n c i ó n d e l c o m p r o m i s o .

Según e l a r t . 748 del Código Procesa l , "el compromiso

cesará en sus efectos: 1) por decisión unánim e de los quelo contrajeron; 2) por el trascurso del plazo señalado enel compromiso, o del legal en su defecto [...]; y 3) sidurante tres meses las partes o los arbitros no hubiesenrealizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento".

4 0 .1 . Extinción voluntaria.

La pos ib le renunc ia que la s pa r tes pueden hacer so b re sus de rechos d i spon ib les , l e s b r inda la pos ib i l idad de



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a b a n d o n a r e x p r e s a o t á c i t a m e n t e e l a c u e r d o a r b i t r a lo p o r t u n a m e n t e c o n c e r t a d o .

La revocac ión expresa requ ie re de la man i fes tac ióne x p re sa d e lo s c o n t r a y e n te s , l a q u e p u e d e s e r i n t e rp re tada en la ex tens ión de un ins t rumento púb l ico que loac red i te , o en la expres ión por cua lqu ie r o t ro mediofe h a c ie n te q u e d e mu e s t r e i n e q u ív o c a me n te l a i n t e n c ió nd e r e h u sa r e l me d io .

Tác i tamente su rge de ac tos con t ra r ios a los que conan te r io r idad v incu ló a la s pa r tes , como pueden se r , e jem-p l i f ica t ivamente , no excepc ionar por compromiso a rb i t ra ll a d e ma n d a r e c ib id a p o r i g u a le s c a u sa s a l a s a n t e r io r me n te e s t a b l e c id a s e n e l a c u e rd o ; p o r h a b e r so lu c io n a d olas d i fe renc ias que los separaban ; por des i s t imien to de lju ic io a rb i t ra l , ya sea de una so la de la s pa r tes (admit iendo la con t ra r ia e l ac to de abandono) o de ambos

(pos ib i l idad inex is ten te en e l a rb i t ra je lega l ) ; por t rans i g ir sus derechos fuera de l concier to de terceros des ignados o propues tos para e l a rb i t ra je ; por ces ión de losderechos a un tercero que no conoce del compromisoa rb i t r a l ; e t c .

En es tos casos , e l abandono de l compromiso no supon e a n u la r l a c l á u su la c o mp ro miso r i a , l a c u a l su b s i s t e e n

la d imens ión de p rob lemas h ipo té t icos que e l con t ra to ene jecuc ión pud ie re ocas ionar .

4 0 . 2 . Extinción por el trascurso del tiempo.

El p lazo p a ra com ple ta r el ju ic io a r b i t ra l pue de se rd e t e rmin a d o ju d ic i a lme n te o e s t a b l e c e r lo l a s p a r t e s e n e l

acuerdo o en la c láusu la compromisor ia .E s t e p l a z o e s c o n t i n u o y s e i n t e r r u m p e , ú n i c a m e n t e ,c u a n d o s e d e b e p ro c e d e r a su s t i t u i r a rb i t ro s r e c u sa d o s ,o que hacen abandono de la func ión por causas pa r t icu l a r e s .




Ahora b ien , s i nada cons igna e l acuerdo y tampoco e ljuez lo ha f i jado, por una omis ión involuntar ia , e l proc e d imie n to d e b e a g o ta r s e e n u n p l a z o mín imo d e t r e smeses , p lazo que no es só lo pa ra laudar , porque suponeta mb ié n e l q u e s e h a d e c o n su mi r p a ra e s t ru c tu ra r e ld e sa r ro l lo . Lo s t r e s me se s a b a rc a n d e sd e q u e s e a c e p tae l cargo has ta que se compone e l proceso con e l laudo.

El t i empo es tab lec ido no es pe ren to r io n i fa ta l , mucho

menos s i t enemos en cuen ta que e l a rb i t ra je se d i sponesobre la base de la d isposic ión que las par tes le o torgany a l in te rés que mani f ie s ten por su p rosecuc ión .

Por e l lo , no pueden ap l ica rse la s reg las de la pe ren-c ión de la ins tancia , sa lvo en lo referente a l modo decomputa r los p lazos y en la s moda l idades que se re f ie rena razones de suspens ión e in te r rupc ión . Los e fec tos noson los mismos , porque la cesac ión de l compromiso a r

b i t ra l vue lve la s i tuac ión ju r íd ica a l momento en que laacc ión se in ic ia , de jando subs i s ten te la s c láusu las v incul a n te s y e l d e re c h o a r e p l a n te a r l a s .

S o n c a u sa s d e e x t in c ió n , a d e má s d e l a s e x p u e s t a s ,a lg u n a s o t r a s q u e p o r su p ro p ia n a tu ra l e z a g e n e ra n l aimposib i l idad mater ia l de l levar a cabo e l a rb i t ra je (v .gr . :m u e r t e d e u n a o d e a m b a s p a r t e s ; v i r t u a l d e s a p a r i c i ó n

del negocio que or ig ina e l compromiso; consol idación delde recho en una so la de la s pa r tes ; en t re o t ras ) .

4 0 . 3 . Extinción por causas m otivadas en la gestión delos arbitros.

El t i e mp o a c t iv a c o n ig u a l i n t e n s id a d y p re mu ra q u e

a la s pa r tes , l a ac tuac ión que le co r responde a los a rb i t r o s . La d i fe renc ia es t r iba en una requ is i to r ia más acuc i a n te , p o rq u e "los arbitros que, sin causa justificada, nopronunc iaren el laudo dentro del plazo, carecerán del



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derecho a honorario" y se rán responsab les por los dañosy per ju ic ios emergentes , d ice e l a r t . 756 del Código Procesa l .

El p lazo se cuenta desde que aceptó e l cargo e l ú l t imode los jueces se leccionados o d iscernidos en e l compromiso. Si uno de el los fal leciese y fuera de los elegidos porlas par tes , la convención fenece por la fa l ta de acuerdoen e l reemplazo .

As í t ambién , s i uno de los miembros de l t r ibuna ldev in iese inca paz , o adu je re u n a enfe rm eda d g rav e , ac ceden los mismos supues tos de ex t inc ión por impos ib i l i dad de d i sce rn i r o t ro juez .

De todos modos , se debe tener p resen te que és tos sonsu pu es tos de a rb i t ra jes dond e los juec es son e leg idos porl a s p a r t e s , p o rq u e d e n o c o n ta r s e c o n e s t a c a r a c t e r í s t i c a ,l o s a rb i t ro s q u e r e n u n c ie n , e x c u se n o a d mi t a n l a r e c u sac ión , incapac i tados o fa l lec idos , son reemplazados enla forma que e l acuerdo hubiese previs to , y , en su defecto , por la voluntad judic ia l (ar t . 744, Cód. Procesa l) .

III. Los ARBITROS

4 1 . C o n s t i t u c i ó n d e l t r i b u n a l a r b i t r a l .

La se lecc ión de los a rb i t ros depende en g ran medidade la s convenc iones que la s pa r tes d i spongan en e l acuer do o en la c láusu la compromisor ia .

El pr inc ip io de l ibre se lección guía la problemát ica ,de fo rma ta l que la vo lun tad de te rmina la s opc iones

d i sp o n ib l e s ; d e sd e s e ñ a la r i n d iv id u a lme n te e l a rb i t ro olo s a rb i t ro s , e n c o me n d a r a o t r a p e r so n a o a o t r a e n t id a dque lo hagan y es fac t ib le que cada uno nombre un




a rb i t ro y e n c a rg u e a l o s d e s ig n a d o s e l n o mb ra mie n to d e lte rce ro o de l t e rce r a rb i t ro según sea e l caso 5 6 .Por e jemplo , e l a r t . 743 del Código Procesa l Civi l y

Comercia l de la Nación d ice : "Los arbitros serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designadopor ellas, o por los mism os arbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el nombram iento será hecho por juez competente [...]".

E l a c e n t u a d o c a r á c t e r intuitu personae de la funciónd e a rb i t r a d o r (o a mig a b le c o mp o n e d o r ) , y l a ma n i f i e s t aimpos ib i l idad de una pe rsona ju r íd ica de ac tua r "por s í " ,c o n s t i t u y e n i m p e d i m e n t o d i r i m e n t e p a r a t e n e r e n e s eca rác te r a una soc iedad c iv i l , o cua lqu ie r o t ra que cons t i t u y a u n a e n t id a d mo ra l , c o n c lu s ió n q u e s e v e c o n sa g ra da a n ivel pos i t ivo en e l a r t . 743 del Código Procesa l , a lcual remite e l a r t . 767, inc . 3 , de é l , que d ispone que

é s t a só lo p u e d e r e c a e r e n p e r so n a s ma y o re s d e e d a d q u ees tén en p leno e jerc ic io de sus derechos c iv i les , y que sere fuerza con la s normas que es tab lecen e l rég imen dea c e p ta c ió n d e c a rg o s , r e c u sa c io n e s , r e e mp la z o s y r e sp o n sab i l idades c iv i le s y pena les (a r t s . 744 , 745 , 756 , 757 ,i ncs . 4 y 5, y 768 del Código Procesal) .

No o b s t a n te , s e p u e d e d e s ig n a r a t r i b u n a le s y a in t e

g rados , con lo cua l e l ca rác te r pe rsona l í s imo de la s se lecc iones , como la conf ianza ind iv idua l que cada a rb i t rog e n e ra , q u e d a d e sp la z a d o p o r e s t a su e r t e d e f e i n s t i t u c iona l5 7 .

5 6 Humberto Briseño Sierra, El arbitraje mercantil en México, en Estudios de derecho procesal, t. 2, ed. Cárdenas, México, 1980, p. 717.

5 7 En este sentido, se ha dicho que "el sometimiento de controversias

al arbitraje del presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, fuemo dalidad em pleada en las cláusulas compromisorias pa ra los supuestosen que las partes deseaban someter sus diferendos a un arbitrador institucional o amigable componedor impersonal. Constituido por la Bolsa deComercio este Tribunal de Arbitraje General, la designación del arbitro en




La mo d a l id a d p e rmi t e d i s c r imin a r e n t r e a rb i t ro s p ro pues tos por la ins t i tuc ión pa ra in tegra r e l cue rpo resolu t ivo , u o f rece r un t r ibuna l ya in tegrado , con va r iab lesa l t e r n a t iv a s s e g ú n p u e d a n o n o l a s p a r t e s d e c id i r p o r u nte rce r miembro , o se r é s te excog i tado por los mismosju e c e s y a d e s ig n a d o s .

En es ta tón ica , aparecen los umpire o tiers arbitreque reemplazan a los a rb i t ros cuando en t re e l los ex is te

impos ib i l idad de a lcanzar un laudo con jun to .P a ra e l lo , c a b e p e n sa r e n t e n e r u n n ú me ro p a r d e

in tegran tes , ya que en caso de empa te se puede d i fe r i ra l a a l te rna t iva de un d i r imen te la re so luc ión de f in i t iva .

En la h ipó tes i s de no con ta r con e l acuerdo de pa r tesrespec to a la des ignac ión de l a rb i t ro o los a rb i t ros , e l ladeb e se r efec tuad a p or e l jue z com pe ten te , es decir , "poraque l que hub iese en tend ido en la causa s i no se hub ieseacordado la sumis ión a l a rb i t ra je" 5 8 .

función de un cargo, y no de una concreta persona que en determinadomomento lo desempeña, importa un nombramiento que no puede reputarse

personalísimo o intuitu personae sino, más bien, de confianza institucional,por el prestigio que la propia institución goza. Distinta conclusión podríasustentarse en el caso de que en la cláusula se hiciera concreta referenciaa la persona que ocupa el cargo o de manera inequívoca se estableciera lavoluntad de constituir arbitro a la persona más allá de las funciones quecumple como órgano. Pero cuando ello no es así, la referencia a unainstitución individualizada a través de quien orgánicamente la encabeza,admite en una interpretación de buena fe que la designación se entiendaefectuada a través de los organismos que estatutariamente ha organizadoa tal efecto. Tal es la inteligencia con que debe ser interpretada la cláusulaen este caso, por lo que intervención de este tribunal dispuesta por elpresidente de la Bolsa de Comercio no importa una sustitución ni unadelegación" (del voto del Dr. Jaime L. Anaya). Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, enero 22/1/87, "E.D.", 122-178.

5 8 Palacio, Derecho procesal civil, t. IX, cit., p. 84.




4 2 . C a p a c i d a d r e q u e r i d a p a r a s e r a r b i t r o .

La condic ión conf iable de l a rb i t ro desplaza o tros req u i s i t o s n a tu ra l e s p a ra l o s t e r c e ro s imp a rc i a l e s , S e p i e n sa más en e l hombre (o la ins t i tuc ión) de conf ianza quela reun ión ob je t iva de recaudos a cubr i r .

Por eso la s l eg is lac iones sue len no se r demas iadoexp l íc i ta s pa ra regu la r l a capac idad , ex ig iendo e l cód igoad je t ivo federa l , por e jemplo , que sean mayores de edady que es tén en p leno e jerc ic io de los derechos c iv i les (ar t .7 4 3 , p á r r . s e g u n d o ) .

C la ro e s t á q u e c u a n d o s e t r a t a d e a rb i t ro s d e d e re cho, la apt i tud se logra por e l t í tu lo de abogado, quea c re d i t a l a i d o n e id a d misma r e q u e r id a p a ra e l d e se mp e ño .

Es ta ú l t ima c o n d ic ió n o b ra d e sd e l a s P a r t i d a s , l a scua les e s tab lecen d i fe renc ias en t re e l a rb i t ro de jure ylo s a rb i t r a d o re s , s i e n d o má s r ig u ro so s c o n lo s p r ime ro sa l seña la r los como jueces ordinarios (Par t ida I I I , 4 , 23) .

Mayor p reocupac ión generan la s exc lus iones , e s dec i r ,q u ie n e s n o p u e d e n s e r a rb i t ro s p o r t e n e r a lg u n a in c a p a c id a d p a ra o b ra r .

C ie r to s o rd e n a mie n to s a n t ig u o s , c o mo e l Esp é c u lo ,

s o s t e n í a n q u e "el alcalde de avenencia o avenidor nopuede ser siervo o loco, o sordo que no oye nada"59; e nla ac tua l idad son causa les de exc lus ión la s inhab i l idadesemergen tes de la s l eyes de fondo , sobre todo aque l la sq u e d e t e rmin a n in c a p a c id a d e s d e h e c h o y d e d e re c h o .

E n t r e l a s p r i m e r a s , c o n s e r v a n c i e r t a a m b i g ü e d a d s i t u a c io n e s c o mo l a " in f a mia " , q u e e s t a b a e n l a s P a r t i d a ss ig u ie n d o a l d e re c h o ju s t in i a n o , a d m i t i e n d o c omo ju e z d ea v e n e n c ia a p e r so n a je s d e m a la f a ma o in m o ra l e s c u y acor rupc ión no tab le no cons t i tu ía obs tácu lo , ya que e ra

Merchan Álvarez, ob. cit, p. 78.




se lecc ionado por pa r t icu la res , a qu ienes en suma lescab ía responsab i l idad por su p rop ia to rpeza .

También la s muje res fue ron exc lu idas . As í , l a Ley deEnju ic iamien to Civ i l e spaño la , como su s imi la r de come rc io , e s t a b l e c i e ro n e l n o mb ra mie n to p a ra l e t r a d o s v a rones que se ha l len en e l p leno goce y e jerc ic io de losderechos c iv i les .

Co n v ie n e a p u n ta r c o mo d a to c u r io so p a ra e s to s t i e mpos , q u e s e g ú n l a s Le y e s d e P a r t id a s , l a mu je r n o p u e d ese r j u e z p o rq u e s e r í a d e sh o n e s to e i r r a c io n a l h a b i l i t a r l ap a ra a c tu a r e n t r e h o mb re s , c o mo r e q u ie r e l a a c t iv id a dde decid ir p le i tos . Pero es tablece una excepción por lac u a l p u e d e ju z g a r l a mu je r q u e t e n g a ju r i sd i c c ió n so b reun te r r i to r io , por causa de la honra de lugar que es tábajo su jur isd icc ión, s i b ien en es te caso su ju ic io ha de

rea l iza r lo por conse jo de hombres en tend idos en de rechoq u e e v i t e n o e n mie n d e n su s e r ro re s 6 0 .

E n c a m b i o , m a n t i e n e n a c t u a l i d a d o t r o s i m p e d i m e n t o s , como la prohibic ión a jueces y funcionar ios de l Poder Jud ic ia l de acep ta r ca rgos pa ra a rb i t ra r , " sa lvo s i ene l ju ic io fue ra pa r t e la Nac ión o u n a p rov inc ia" (a r t . 765 ,C.P .N. ) .

La razón es obvia , por cuanto cabe la pos ib i l idad de

c o n v e r t i r a l j u e z o rd in a r io e n o rg a n i sm o d e a l z a d a d esu s p ro p ia s r e so lu c io n e s .

Ex is ten l imi tac iones func iona les c i rcuns tanc ia les , co mo las que p rov ienen de causa les de recusac ión ; y o t raso c a s io n a le s , q u e e me rg e n d e c o n t in g e n c ia s mu y p ro p ia sexig iendo del a rb i t ro una ca l idad especia l (v .gr . : "comerc i a n te i n t e l ig e n te , r e p u ta d o p o r t a l o r e c to e n su s p a re ce r es " para in te rven i r en l iqu idac ión de cuen tas , confor me p e d ía n l a s Ord e n a n z a s d e B i lb a o ) .

60 Merchan Álvarez , ob . c i t . , p . 81 .




4 3 . D e s i g n a c i ó n y r e c u s a c i ó n .

Con la acep tac ión de los a rb i t ros comienza e l de rechode la s pa r tes pa ra compele r los a cumpl i r e l ob je t ivod i s p u e s t o .

A estos f ines, dice el ar t . 744 del Código Procesal que"otorgado el compromiso, se hará saber, a los arbitrospara la aceptación del cargo ante el secretario del Juzgado, con juramento o promesa de fiel desempeño [...]".

S i e l acuerdo pa ra compromete r en a rb i t ros se concre tó en un ins t rumento púb l ico o p r ivado , l a s i tuac ión novar ía a consecuenc ia de l pac to l ib remente concer tadoq u e g e n e r a obligaciones a l a s p a r t e s .

E l r e c a u d o d e l j u r a m e n to o p ro m e sa n o in v a l id a e lp roceso s i fue re omi t ido , pues no se t ra ta de un requ is i to

sus tanc ia l n i se ha l la p rev is to ba jo pena de nu l idad6 1

.Además , an te la v io lac ión de los deberes con t ra ídos , o e lmal desempeño , cabe la pos ib i l idad de hacer los responsa b le s o b je t iv a me n te y d e ma n d a r lo s p o r d a ñ o s y p e r ju i c ios (ar t . 745, párrafo f ina l , C.P .N.) .

P u e d e o c u r r i r q u e lo s c o mp ro mi te n te s a c u e rd e n s e l e c c io n a r u n t r i b u n a l d o n d e u n t e r c e r mie mb ro a c tú e , ú n i camente , an te la d i fe renc ia de los o t ros dos . Es dec i r ,

e s t e t e r c e ro n o in t e g ra fo rma lme n te , n i t o ma p a r t e e nlas de l ibe rac iones , s ino que obra por v ía de h ipó tes i s . Ene s t e su p u e s to , e n to n c e s , n o e s n e c e sa r io e sp e ra r su a c e p tac ión pa ra da r por in ic iado e l a rb i t ra je , en tan to suin t e rv e n c ió n e s h ip o té t i c a .

S in e mb a rg o , h a y q u ie n e s so s t i e n e n q u e "e s mu yló g ic o su p o n e r q u e lo s a rb i t ro s d e s ig n a d o s p a ra a c tu a ren con jun to tengan en rea l idad que emi t i r un fa l lo cuando los t re s hayan acep tado . De lo con t ra r io podr íandarse s i tuac iones d i sva l iosas , como, por e jemplo , que en

6 1 Palacio, ob. cit . , t . IX, p. 90.




el caso de desacuerdo rec ién se not i f ique a l te rcer arb it r o , y és te no acep te , con lo cua l l a s pa r tes podr íanabocarse a la des ignac ión de o t ra pe rsona pa ra quecumpla ta les func iones con los cons igu ien tes de t r imen tosen pun to a p r inc ip ios de ce le r idad y segur idad . De modo ,en tonces , que e l hecho de que no in tegre e l t r ibuna l , nos ign i f ica que no deba media r su acep tac ión , pa ra e lcomienzo de l p lazo pa ra laudar" 6 2 .

C u a n d o s e t r a t a d e a r b i t r o s d e s i g n a d o s j u d i c i a l m e n t el a s c a u sa l e s d e r e c u sa c ió n so n l a s mi sma s q u e p a ra l o sjueces . A diferencia de los se leccionados con l iber tad ,d o n d e ú n ic a me n te s e a d mi t e l a r e c u sa c ió n p o r c a u sa sso b re v in i e n te s , p o s t e r io r e s a l n o mb ra mie n to .

Ca b e p re su mi r l a r e n u n c ia d e l a s p a r t e s a l a f a c u l t a dde recusa r cuando todos co inc iden en la s des ignac iones ,

a u n s i l a s p e r so n a s e l e g id a s l i b r e y e sp o n tá n e a me n tet ienen con e l la s v íncu los por amis tad o pa ren tesco quetodos conocen.

En su caso , "la recusación deberá deducirse ante losmismos arbitros, dentro de los cinco días de conocido elnombram iento. Si el recusado no la admitiere, conoceráde la recusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiere debido conocer si aquél no se

hubiere celebrado [...]".Co mo e n o t ro s c a so s , y d a d a l a g r a v e d a d q u e t r a su n

ta e l ac to por e l cual se recusa a un arb i t ro e legidojud ic ia lmente , e s p rec i so que e l e sc r i to pe r t inen te expong a u n a a r g u m e n t a c i ó n i r r e f r a g a b l e . A s í , n o b a s t a u n amera re fe renc ia a l a s causas que enumera e l a r t . 17 de lCódigo Proce sa l , y n i s iquiera a a lg un a o va r i as en pa rt i cu la r , pues d icha enumerac ión no p roporc iona e l re spa l do ca tegór ico y conc luyen te que la t ra scendenc ia mismade la recusac ión requ ie re de manera ind ispensab le .

62 C. Apel . C.C. , Junín, 29/9/83, "L.L." , 1984-B, 159.




F i n a l m e n t e , "los arbitros sólo serán removidos porconsentim iento de las partes y decisión del juez" ( a r t .746 , párrafo f inal , C.P.N.) , de modo tal que pervive enla as ignación de funciones la d isponibi l idad del acuerdoconcer tado, e jerc ido a l e fec to , an tes de que se pronunciee l l audo .

4 4 . L í m i t e s y f a c u l t a d e s d e l t r i b u n a l a r b i t r a l .

El d e n o min a d o c o n t r a to d e c o mp ro miso c o n s t i t u y e e lrequ is i to necesa r io e impresc ind ib le pa ra la ac tuac ión deu n t r i b u n a l a rb i t r a l , d a d o q u e l a su s t r a c c ió n d e u n acon t ienda a l Poder Jud ic ia l debe ven i r —aten to a lai m p o r t a n c i a d e u n h e c h o d e e s a n a t u r a l e z a — r e v e s t i d a

d e l a s má x ima s g a ra n t í a s e n lo r e f e r e n te a l a e x p re s ió nde la vo lun tad de la s pa r tes y de la so lemnidad de l ac to .El obje to a laudar f i ja los l ímites de la in tervención

a rb i t r a l , p e ro s i l a ma n e ra c o mo l a s p a r t e s o to rg a n a lcompromiso no se conforma a lo que en derecho espe r t i ne n t e , nad ie s ino e l jue z pue de dec id i r l a con t rover s ia p roced iendo a ta l a jus te .

De todos modos , las def ic iencias formales de l compro

miso a rb i t r a l q u e d a n su b sa n a d a s s i l a s p a r t e s l o p o n e nen e jecuc ión s in a taca r lo an tes de que se p ronunc ien losa rb i t ros ; y los de fec tos que pud ie ran ex is t i r r e spec to deac tos no esenc ia les de l p roced imien to u l te r io r , t ambiénq u e d a n p u rg a d o s s i n o e s a r t i c u l a d a l a c u e s t ió n p e r t i n e n t e .

Se fac i l i t a e l co r rec to desa r ro l lo de l t rámi te , r e sguar dando e l de recho de de fensa de la s pa r tes y la t ra sparenc ia ind ispensab le de l con ten ido de los a sun tos a lau dar s i , cuando no ex is te en t re la s pa r tes conformidadsobre los temas a decid ir , se apl ica lo d ispues to en e lar t . 740 del Código Procesa l , a f in de hacer admis ib le e l




con t ro l jud ic ia l de l "compromiso a rb i t ra l " pa ra v iab i l iza rla pos ib i l idad de es tablecer e l contenido del "ac ta demis ió n " e v i t a n d o fu tu ra s n u l id a d e s 6 3 .

En suma, e l compromiso a rb i t ra l f i j a y de l imi ta e lobje to de la ac tuación. Es e l sent ido que as igna e l códigoad je t ivo de la p rov inc ia de Córdoba , cuando ind ica queel obje t ivo perseguido por la norma del a r t . 474, inc . 4 ,e s q u e q u e d a n p e r f e c t a me n te d e l imi t a d a s l a s f a c u l t a d e s

de l a rb i t ro , que la s pa r tes le han confe r ido y que és ted e b e p u n t i l l o sa me n te r e sp e t a r b a jo p e n a d e n u l id a d d e llaudo que d ic te , no t ra sg red iéndose e l impera t ivo de lanorma c i tada porque no se hayan vo lcado en la aud ienc i a t o d o s lo s p u n to s y a rg u me n ta c io n e s c o n te n id a s e n e le sc r i t o d e d e ma n d a 6 4 .

Con re lac ión a la s facu l tades , cabe recordar que e l

p ro c e d imie n to a rb i t r a l e x c lu y e c u a lq u ie r a c t iv id a d d ecarác te r e jecu t ivo , ya que los a rb i t ros no es tán p rov is tosde poderes coac t ivos que hayan de e je rce r o ap l ica rd i r e c t a me n te a u n p o r me d io d e l a fu e rz a c u a n d o s e an e c e sa r io 6 5 .

IV. E L PROCEDIMIENTO POR ARBITROS

4 5 . L a d e m a n d a a c o n s t i t u i r t r i b u n a l a r b i t r a l .

El p re su p u e s to n a tu ra l d e l a rb i t r a j e s e h a l l a e n e la c u e rd o d e v o lu n ta d e s , d e ma n e ra q u e s i u n a d e e l l a s

63 C.N.Com., Sala B, 12/12/90, "E.D.", 143-435, en Marco A. Rufino, Elproceso arbitral, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 55.64 C. Civ. y Com., Río Cuarto, 14/6/89, "J.A.", 1990-1, 186, en Rufino,

ob. cit., p. 65.65 Ver nuestro artículo Medidas cautelares y arbitraje, en "J.A.", sema

nario del 2 de setiembre de 1992, nQ 5805, ps. 7/11.




r e h u y e e l c o mp ro miso a su mid o , p u e d e s e r d e ma n d a d o a lc u m p l i m i e n t o .

Es ta obse rvac ión pa rece c imenta r l a v i s ión con t rac -tu a l i s t a d e l i n s t i t u to .

La nega t iva a o to rgar e l documento p rev is to por e la r t ; 740 de l Cód igo Procesa l , da lugar a l p roced imien toq u e e n c a min a e l a r t . 7 4 2 .

En efec to , indica la d isposic ión: "Podrá demandarsela constitución de tribunal arbitral, cuando una o má scuestiones deban ser decididas por arbitros. Presen tadala demanda con los requisitos del art. 330, en lo p ertinente, ante el juez que hubiese sido competente paraconocer en la causa, se conferirá traslado al demandadopor diez días o se designará audiencia para que laspartes concurran a formalizar el comprom iso. Si hubiese

resistencia infundada, el juez proveerá po r la parte queincurriere en ella, en los términos del art. 7 40. Si laoposición a la constitución del tribunal arbitral fuesefundada, el juez así lo declarará, con costas, previasustanciación por el trámite de los incidentes, si fueranecesario. Si las partes concordaren en la celebración decomprom iso, pero no sobre los puntos que ha de contener,el juez resolverá lo que correspond a".

El c a su í smo d e ta l l a d o d e l a r t í c u lo a d mi t e c o n s id e ra rs i t u a c io n e s p ro b a b le s .

S i e l demandado no concur re a l a aud ienc ia de fo r -ma l i z a c ió n , o d i r e c t a me n te n o c o n te s t a e l e mp la z a mie n to , se debe tener por c ie r ta s l a s expres iones de l ac to r yapl icar las consecuencias de l s i lencio a quien debió emit i r s e p o s i t i v a m e n t e .

También es pos ib le que no haya oposic ión a que e lt r i b u n a l s e c o n s t i t u y a , p e ro q u e su r j a n d i sp a r id a d e s e nlos pun tos que e l compromiso debe con tener ; deb iendo e ljuez resolver de inmedia to conforme a los l ímites y fac u l t a d e s q u e v i m o s p r e c e d e n t e m e n t e .




Si la oposic ión es absolu ta , se ha de formar inc identey con t inuar por e l p roced imien to t rad ic iona l a e s te t ipod e a c tu a c io n e s .

E n s ín t e s i s , "p ro p u e s t a l a d e m a n d a , el j u e z c o n s id e r a r á e n p r ime r t é rmin o s i e x i s t e c l á u su la c o mp ro miso r i avá l ida , e s to es , que e l compromiso tenga por con ten idocues t iones d i spon ib les y la s pe rsonas lo hayan ce lebradocon la capacidad suf ic iente , y después , s i la cues t ión esde la competencia de los arb i t ros" 6 6 .

4 5 .1 . Integración.

Cu a n d o e l a rb i t r a j e l o p a c t a u n t r i b u n a l , u n a v e zob ten ido de los p ropues tos la s respec t ivas acep tac iones ,

un o de e l los se co ns t i tuy e en pr es id en te , con la finalidadde d i r ig i r e l p roced imien to y d ic ta r l a s p rov idenc ias dem e r o t r á m i t e .

A s i m i s m o , "toda la sustanciación del juicio arbitral sehará ante un secretario, quien deberá ser persona capazen el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idónea parael desempeño del cargo. Será nom brado por las partes opor el juez, en su caso, a menos que en el comprom iso se

hubiese encomendado su designación a los arbitros. Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente elcargo ante el tribunal arbitral" (ar t . 749, C.P .N.) .

Se aprec ia en e l d isposi t ivo legal la preocupación pordar fo rmas de ve rdadero p roceso a l conf l ic to p resen tadoa reso luc ión de a rb i t ros .

La in tegrac ión de l t r ibuna l e s un p rob lema de va l idez

de los ac tos consecuentes ; por eso , ante la cr is is sobre lac o n s t i tu c ió n , i n t e rv i e n e l a j u s t i c i a o rd in a r i a .

6 6 Fenochiet to y Arazi , ob. c i t . , t . I I I , p . 518.




Ahora b ien , en la h ipó tes i s de requer i r e l cumpl i mien to de l acuerdo , l a causa debe se r re sue l ta como depuro de recho s i l a s pa r tes e s tán con tes tes sobre la ex is tenc ia de d ive rgenc ias , o rec ib ida a p ru eb a sobre lap resenc ia de és tas , s i e se conven io no se concre ta . Mass i media acuerdo sobre la exis tencia de só lo una d iferenc i a —a u n q u e s e c u e s t io n e lo d e má s—, b a s t a r á p a ra d e c id i r l a causa como de puro de recho , porque la ex tens ión

d e l a s c u e s t io n e s a so me te r s e e s ma te r i a d e l c o mp ro misoa rb i t r a l p o s t e r io r , y a d e b a t i r s e y s e n te n c ia r s e a l t i e mp od e o to rg a r se é s t e .

4 5 . 2 . Competencia.

La mate r ia sobre la cua l ha de ve rsa r e l e sc la rec i mie n to d e f in e e l ó rg a n o c o mp e te n te p a ra a c tu a r a n t eu n a d e ma n d a q u e r e q u ie r e l a fo rma c ió n d e u n t r i b u n a la r b i t r a l .

La s impleza de la cues t ión se p ie rde en asun tos decon ten ido más comple jos como aque l los que de r ivan del a j u r i sd i c c ió n a j u e c e s o in s t i t u c io n e s e x t r a n je r a s .

En e so s su p u e s to s e s c o n v e n ie n te o c u p a r se , l im in a r -

me n te , d e l a a u to n o mía d e l a c u e rd o a rb i t r a l , p a r a d e d u c i r de sus té rm ino s e l jue z com pete n te en e l p roceso dein t e g ra c ió n q u e s e p l a n te e .

¿ Cu á l s e r í a l a j u s t i c i a ? se i n t e r r o g a G r ig e ra N a ó n ,para sos tener que "e l a r t . 742 del Código Procesa l Civi ly Comerc ia l de la Nac ión es tab lece que debe en tab la rsea n te el j u e z q u e h u b ie r a s id o c o m p e te n te p a ra e n t e n d e ren la causa de no haber mediado c láusu la a rb i t ra l [ . . . ] " ,

pe ro s i d icha in te rp re tac ión se res i s te con la s ind icac io ne s de qu e e l ju ez c om pe ten te es e l de l domici l io de ldemandado (deudor ) o de l lugar de e jecuc ión de l con t ra to como lo es tablecen los ar ts . 1215 y 1216 del Código



FO RM A S A L T E RN A T I V A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N F L I CT O S 1 7 1

Civ i l en re lac ión con los con t ra tos in te rnac iona les , a l l íd e b e in q u i r i r s e l a i n d e p e n d e n c ia e n t r e l a c l á u su la c o mpromisor ia respec to de l con t ra to en la que es tá incorpor a d a ; p o rq u e " lo s c r i t e r io s p a ra d e t e rmin a r l a j u r i sd i c c ión que habr ía en tend ido en l i t ig ios o r ig inados en e lcon t ra to s i no hub iese es tado su je to a a rb i t ra je no r igenp a r a in d iv id u a l i z a r l a j u r isd i c c ió n q u e d e b e p ro n u n c ia r se acerca de la e jecución específ ica de l acuerdo arb i t ra l

refer ido a d icho contra to" 6 7 .En ta l sen t ido , ag rega que " las v ic i s i tudes en cuan to

a la va l idez de l con t ra to no hacen mel la a un acuerdoa rb i t r a l " 6 8 .

También se ha resue l to que la d i scus ión ace rca de laex is tenc ia misma de la c láusu la a rb i t ra l o ace rca de suva l idez es mate r ia que debe se r dec id ida por los jueces ;

y que "es cues t ión previa de derecho que escapa a laju r i sd icc ión de los t r ibuna les a rb i t ra les , dec id i r ace rcade la de fensa de l demandado que n iega la ex is tenc ia dev íncu los con t rac tua les con e l au to r ; t a l cosa impl ica ne gar la c láusu la compromisor ia sobre la cua l debe fundar se e l compromiso a rb i t ra l " 6 9 .

4 6 . E s t r u c t u r a d e l p r o c e s o .

En t re l a s c l á u su la s f a c u l t a t i v a s q u e p u e d e n a d ic io n ar se en e l com prom iso (a r t . 74 1 , C .P .C. ) se ha l la l a dec o n v e n i r "el procedim iento aplicable y el lugar en que losarbitros hayan de conocer y fallar" (inc. 1); "el plazo enque los arbitros deben pronunciar el laudo" (inc. 2); "ladesignación de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto

67 C .N.Com. , Sa la E , 26/9 /88; ve r : Horac io A. Gr igera Naón, La autonomía del acuerdo arbitral, "L.L." , 1989-D, 1110.

68 Ib ídem, ps . 1108/1109.69 Ib íd em , p . 1109, nota 8 , y jur i sp rud en c ia a l l í c i t ada .




en el art. 749" ( inc. 3); "una multa que deberá pagar laparte que recurra al laudo, a la que lo consienta, paraser oído, si no mediase la renuncia que se menciona enel inciso siguiente" (inc. 4); "La renuncia del recurso deapelación y del de nulidad, sobre los casos determinadosen él art. 760 <aclara toria y nulidad>" (inc. 5).

E m p e r o , "si la cláusula comprom isoria, en el compromiso, o en un acto posterior de las partes no se hubiese

fijado el procedim iento, los arbitros observarán el deljuicio ordinario o sumario, según lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia económica dela causa. Esta resolución será irrecurrible" ( a r t . 7 5 1 ,C.P .N. ) .

La f i jac ión por las par tes de una modal idad procedi-menta l ob l iga a los a rb i t ros . La l ibe r tad de fo rmas con

v e n id a e s , p r e c i s a me n te , u n a d e l a s g a ra n t í a s q u e r e a seguran la a l te rna t iva de pac i f icac ión .L o p u r a m e n t e t é c n i c o q u e d i n a m i z a n l a s e s t r u c t u r a s

pro ces a le s son vál id os p a r a e l ju ic io ar b i t ra l y , específ i c a me n te , p a ra c o n s t i t u i r e l t r i b u n a l , c o n c e r t a r e l c o mp ro miso , y e j e c u ta r , e v e n tu a lme n te , e l l a u d o e mi t id o .

El aná l i s i s p ro fundo de l t ema l leva a encon t ra r c ie r tode sen cu en t ro en t re la ins t i tu c ión de l ju ic io de a r b i t ro s y

l a s mo d a l id a d e s q u e p ro c e sa lme n te s e d e s t in a n c u a n d olas pa r tes no se ocuparon de la metodo log ía de d i scus ión .

En efec to , es c lara la oposic ión socia l a l mecanismolen to y oneroso de los t ipos p rocesa les , c i rcuns tanc ia quededuce una de la s causas por la s cua les e s te cap í tu lo de lreg lamento ad je t ivo tenga tan pobre acep tac ión , p re f i

r iendo la s pa r tes e lud i r l a s fo rmas pa ra i r a l t emaconcre to de l cua l su rgen la s d i fe renc ias .Considerar la pos ib i l idad de arb i t rar e l conf l ic to su

pone un ensayo p re l iminar sobre la fac t ib i l idad de con-




cer tar la v ía . Y en su caso , s i es tá es tablec ida la c láusu la a rb i t ra l , que e l la no co l i s ione con o t ras normasimpera t ivas (v .g r . , a r t . 737 , C .P .N. ) .

As imismo, cabe es tud ia r s i e l acuerdo ta l como fueredac tado v incu la a la s pa r tes y la s ob l iga a acud i r a la rb i t ra je , o s i , a l con t ra r io , e s necesa r io un ve rdaderocompromiso en sen t ido es t r ic to con todos los requ is i tosfo rma le s7 0 .

Es v e rd a d , c o mo e n se ñ a Ra mo s M é n d e z , q u e "d e sd eun pun to de v i s ta p rác t ico se puede conven i r que lae f icac ia de un a rb i t ra je se mide bás icamemente por t re sfac to res : l a s expec ta t ivas de cumpl imien to o e jecuc ióndel laudo, la duración y e l cos to del procedimiento [ . . . ]"71;por e l cual , todos los obs táculos habi tua les para la ef i cac ia de los t rámi tes o rd ina r ios deben despo ja rse de

sa c ra me n ta l id a d e n e l s ig n a d o a d je t iv o a rb i t r a l .F u e ro n l a s P a r t i d a s l a s q u e o r ig in a ro n e sa d i f e r e n c iad e t r á mi t e s . Cu a n d o s e d e b ía a c u d i r a a rb i t ro s l a s r e g l a sprocesa les e ran igua les a l a s que ap l icaban los jueceso rd in a r io s ; m ie n t r a s q u e s i f u e ra n a rb i t r a d o re s s e f l e x i -b i l i zaban la s r ig ideces técn icas en o rden a que pod íanobra r sobre e l ún ico ob je t ivo de aven i r e l desencuen t roocas iona l de la s pa r tes .

La idea p i la r e ra que "e l p roced imien to de los a rb i t radores no t i ene por qué somete rse a l o rden de l de re cho . Lo s a rb i t r a d o re s o a m ig a b le s c o mp o n e d o re s e s t á nfa c u l t a d o s , p o r t a n to , p a ra p ro c e d e r e n l a ma n e ra q u ete n g a n p o r c o n v e n ie n te , s i e mp re , c l a ro e s t á , o íd a s l a sr a z o n e s d e l a s p a r t e s , y a c tu a n d o d e b u e n a f e y s ine n g a ñ o .

7 0 F ra nc i s c o R a mos M é nde z , Arbitraje y proceso internacional, ed .Bosch, Barce lona , 1987, p . 162.

71 Ibídem, p. 162.7 2 Par t ida I I I , e , 23 . Cf r . : Merchan Álvarez , ob . c i t . , p . 179.




4 6 . 1 . Cuestiones previas.

Las cues t iones p rev ias son ve r i f icac iones l iminaresque hacen los a rb i t ros tend ien tes a conf i rmar su competenc ia en e l a sun to que fue somet ido a su cons ide rac ión ,as í como toda o t ra que deba reso lve rse an tes de laemis ión de l l audo y por la s que es tán au to r izados asuspender e l p lazo .

El ar t . 752 del Código Procesa l d ice que "si a losarbitros les resultare imposible pronunciarse antes deque la autoridad judicial haya decidido alguna de lascuestiones que por el art. 737 no pueden ser objeto decomprom iso, u otras que deban tener prioridad y no leshayan sido sometidas, el plazo para laudar quedarásuspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los arbitros un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones".

Un t ipo de es tas s i tuac iones es t r iba en pondera r e ltema pues to en e l compromiso a f ines de ver i f icar quese t ra te de cues t iones d i spon ib les .

O t ra m ani fes tac ión p rov iene de l a r t . 755 , pá r ra fo te r cero, c u a n d o in d ic a q u e "si una de las partes falleciere,se considerará prorrogado por treinta días" e l p lazo pa ra

l a u d a r .Bien ind ica Pa lac io que más que una p ró r roga se

t ra ta de un caso de suspens ión aná logo a l de l a r t . 43 de lo rd e n a mie n to a d je t iv o n a c io n a l 7 3 .

También in te resa adver t i r dos p lazos espec í f icos : e lde prescr ipc ión de la acc ión y e l previs to para la caduc idad o p rec lus ión de l p roced imien to .

En e l pr imer caso , cuando se ext ingue e l p lazo f i jadop ar a acud i r a l a ju r i sd icc ión a rb i t ra l rena ce la v igenc iade la s l eyes y p roced imien tos o rd ina r ios , pud iendo a

7 3 Palacio, ob. cit., t. IX, p. 115.




p a r t i r d e e se mo me n to lo s e s t i p u la n te s so me te r su s d i fe renc ias a l t r ibuna l de jus t ic ia .Mien t ras no se recabe e l requ is i to de cons t i tuc ión de l

t r i b u n a l n o s e p u e d e h a b la r d e c a d u c id a d d e l c o mp ro mi so; aun cuando sea fac t ib le e l cese de és te y la perviven-c ia de la c láusu la compromisor ia .

Algunas veces e l cómputo del p lazo ref le ja los mismost i e mp o s p re v i s to s p a ra l o s p ro c e d imie n to s o rd in a r io s .

Po r e jemplo , sos t iene la ju r i s p r ud en c ia qu e "s i no secons igna nada en e l compromiso , los a rb i t radores cuentan pa ra ago ta r e l p roceso con un p lazo mín imo de t re smeses , p lazo és te que no es só lo pa ra laudar , pues eset i e mp o su p o n e t a mb ié n e l q u e s e h a c o n su mi r p a rae s t ru c tu ra r e l p ro c e so a rb i t r a l . Lo s t r e s me se s a b a rc a ndesde que se acep ta e l ca rgo has ta que se compone e lproceso con el laudo" 7 4 .

A su vez , e l a r t . 755 indica que "si las partes nohubiesen establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, lo fijará el juez atendiendo las circunstancias del caso. El plazo para laudar será continuoy sólo se interrumpirá cuando deba procederse a sustituir arbitros".

46 .2 . El problema de las medidas cautelares.

a) La a u se n c ia d e ju r isd i c c ió n p l a n te a u n in t e r ro g a n te prec iso . S i e l a rb i t ro carece de coertio, o facu l tad deap l ica r med idas de fue rza o segur idad en e l cu rso de lp roceso , debe exp l ica rse qué pasos cubr i r pa ra so lven ta rla faz p reven t iva y e jecu to r ia de toda reso luc ión fu tu ra .

L a a d a p t a c i ó n n a t u r a l , l i b r e m e n t e c o n c e r t a d a , q u eob t iene e l a rb i t ra je en cuan to a fo rmas y p rob lemas a

74 C. Apel . C.C. , Junín, 29/9/83, "L.L." , 1984-B, 159.



1 7 6 O S V A L D O A L F R E D O G O Z A I N I

resolver , fac i l i ta la ce ler idad de su cometido a d i ferenciade l so lemne y cans ino p roceso o rd ina r io .

La rap idez pa ra ob tener so luc iones , a l ien ta y da venta jas a l a rb i t ra je en es te sen t ido , aun a sab iendas deq u e e l i n s t i t u to n o t i e n e to d a v ía g ra n p re d ic a me n to e nla s r e l a c io n e s c o me rc i a l e s i n t e rn a c io n a le s e i n t e rn a s .

Lo s p a í s e s má s a v a n z a d o s e n l a i n s t i t u c io n a l i z a c ió nd e l a rb i t r a j e mu e s t r a n q u e d i c h a c e l e r id a d t i e n e u n p ro medio que corre desde los se is meses a los dos años;t i empo que pa rece aprop iado comparado con e l que in sume un l i t ig io común, pe ro que resu l ta insuf ic ien tep a r a l a i m p a c i e n c i a e m p r e s a r i a .

La b revedad , a veces , se d i fumina cuando e l l audo nore su l t a a c e p ta d o y s e l o imp u g n a ; l o mi smo o c u r r e c u a n do no se cumple y hay que proceder a su e jecución,

h a b i tu a lme n te e n u n p a í s d i s t i n to d e l d e o r ig e n d e ll a u d o y p re v io e x e q u á tu r .Es ta fase dec la ra t iva que se ob l iga a t rans i ta r e s a lgo

que en e l sen t i r de cua lqu ie r c l ien te cons t i tuye demas ía ,pero b ien sabemos los abogados que es muy dif íc i l dee s q u i v a r7 5 .

P a ra su p e ra r e s to s e s c o l lo s y a se g u ra r l a v e n ta j ac o m p e t i t i v a o c o m p le m e n ta r i a d e l a rb i t r a j e , s e h a p e n

sado en d i s t in tos medios de d inámica y ace le rac ión enlo s p ro c e d imie n to s , o , a l me n o s , t e n d ie n te s a g a ra n t i z a rla ef icac ia pos ter ior de l laudo.

S u rg e a s í l a i d e a d e p o te n c ia r me d id a s c a u te l a r e sd e n t ro d e l p ro c e d imie n to a rb i t r a l , r e su e l t a s p o r e l m i s mo a rb i t ro o t r ibuna l , y s in neces idad de aux i l io ju r i s d icc ional 7 6 .

7 5 R a m o s M é n d e z , Arbitraje y proceso internacional, ob. cit . , p. 184.7 6 Recordemos que e l a r t . 753 de l Código Procesa l es tab lece : Los

a rb i t ro s no podrá n de c re t a r me d i da s c ompu l s o r i a s , n i de e j e c uc i ón . D e be rá nre que r i r l a s a l j ue z y é s t e de be rá p r e s t a r e l a ux i l i o de s u j u r i s d i c c i ón pa rala más rápida y e f i caz sus tanc iac ión de l proceso a rb i t ra l .




b) A d e m á s d e l p r o b l e m a q u e r e p r e s e n t a a s i g n a r j u r i s d icc ión a la función arb i t ra l , es prec iso resolver e l s ign i f icado y func ión que se espera de la s med idas cau te l a r e s p a ra a d e c u a r su e sp í r i t u a l a s mo d a l id a d e s d e la r b i t r a j e .

Tra d ic io n a lme n te s e a b re n d o s c o r r i e n t e s e n to rn o d ees te d i lema . Una pos ic ión ampl ia de la doc t r ina sos t ieneq u e to d o lo q u e r e p re se n ta a se g u ra mie n to p e r f i l a u n ame d id a c a u te l a r ; e n c a mb io , o t ro s r e d u c e n l a c a r a c t e r í s t ica a la función de ant ic ipar una e jecución fu tura .

La p r ime ra id e a c o n n o ta e l v e rd a d e ro ro s t ro d e l afigura , po rqu e e l an t i c ipo de e jecución d ar ía a la c au te launa f ina l idad por s í misma, para consagrar con la ins taur a c i ó n u n a m e d i d a , d e a l g u n a m a n e r a d e f i n i t i v a — a u ns ie n d o e se n c ia lme n te t e mp o ra l—, q u e b u r l a r í a l a fu n

c ió n p re v e n t iv a q u e o s t e n ta .Es te recurso p rop io de la func ión ju r i sd icc iona l , ent a n to c o mp re n d e l a p o s ib i l i d a d d e d i c t a r me d id a s d ec o e rc ió n t e n d ie n te s a a s e g u ra r e l r e su l t a d o h ip o té t i c o d eu n a s e n te n c ia , t i e n e p ro b le ma s d e a d a p ta c ió n e n e l a r b i t ra je in te rnac iona l , sea por la ausenc ia en e l a rb i t ro depotes tades e jecutor ias , como por e l expl íc i to sos layo delo s t r i b u n a le s o rd in a r io s s e c o n sa g ra .

La cues t ión , más a l lá de es te pur i smo dogmát ico ,p u e d e e n c o n t r a r o t r a s r e s p u e s t a s .

En e l Congreso In te rnac iona l sobre Arb i t ra je , ce le b rado en 1984 en la loca l idad de Bordeaux (F ranc ia ) ,d i s t i n to s p o n e n te s e x t r a n je ro s a l c a n z a ro n c o n c lu s io n e sq u e p u e d e n s e r ú t i l e s p a ra e n c o n t r a r u n ru mb o n u e v o .

En e fec to , l a p r imera respues ta un ívoca conf i rmó quela facul tad o poder de e jecución es so lamente de lajus t ic ia e s ta ta l , po rque la fue rza coac t iva reposa en laso b e ra n ía q u e e n t r e g a ro n lo s i n d iv id u o s a l Es t a d o c u a n do renunc ia ron a la au to tu te la pa ra v iv i r en una soc ie d a d o r g a n i z a d a .




En se g u n d o t é rmin o , s i r e su l t a n e c e sa r io a se g u ra r e lresu l tado con t ingen te de l l audo , se puede ocur r i r a dosv í a s : o se le requ ie ren a l a rb i t ro la adopc ión de medidasc a u t e l a r e s q u e d e b e r á p l a n t e a r a u n j u e z c o m ú n p a r aque las d ic te , en c laro e jerc ic io de l auxi l io jur isd icc ional ;o b i e n , l a s p a r t e s so me te n a l t r i b u n a l o rd in a r io su sp re t e n s io n e s c a u te l a r e s p a ra q u e e l lo s l a s d e c id a n , s inqu e d ich a p re sen tac ió n im po r te res ig na r el ju ic io dea r b i t r o s .

F in a lme n te , p a ra a u sp ic i a r e s t e mo d o d e g a ra n t í a s eprop ic ia adop ta r una norma s imi la r a l a que con t iene e la r t . 9 de la Ley Mode lo sobre Arb i t ra je Comerc ia l In te r n a c io n a l 7 7 , por la cual "no será incompat ib le con unacuerdo de a rb i t ra je que una pa r te , ya sea con an te r io r id a d a l a s a c tu a c io n e s a rb i t r a l e s o d u ra n t e su t r a s c u r

so , so l ic i te de un t r ibuna l l a adopc ión de medidas caut e l a r e s p ro v i s io n a le s a n t e u n t r i b u n a l d e ju s t i c i a " .c ) No obs tan te la s conc lus iones p receden tes , c ie r tos

e s tu d io s r e a l i z a d o s e n Eu ro p a , p r in c ip a lme n te p a ra A le ma n ia , Au s t r i a e I t a l i a , c o in c id e n e n a s ig n a r a l a rb i t ro ,por v ía convenc iona l , l a pos ib i l idad de d ic ta r med idasc a u t e l a r e s .

El ar t . 6 de l proyecto de la Comis ión sobre arb i t ra je

c o me rc i a l i n t e rn a c io n a l a p ru e b a l a s l l a ma d a s " r e g la s d ere fe re" que dan facu l tades a un ó rgano p r ivado pa rad ic t a r me d id a s p ro v i so r i a s o a se g u ra t iv a s .

En nues t ro pa í s d icho facu l tamien to se r ía d i f íc i l deconsagrar f rente a los l ímites prec isos que indica la

7 7 Ver : Report of the United Nations Com mission on International

Trade Law on the Work of its Eighteenth Session, 40 U.N. , GAOR, AnexoI , Supp. n 9 17, ps . 81/93 , U.N. Doc . A/40/17 (1985) . En ampl i tud: Ale jandroM . G a r r o , El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Com isión de lasNaciones Unidas para el derecho mercantil internacional y en la nuevalegislación española de arbitraje privado: Un modelo para la reforma delarbitraje comercial en América Central, rev i s ta "Jus" , n 5 41, ps . 6 /50 .




imposibil idad de comprometer en arbitros las cuestionesque no pueden ser objeto de transacción.Empero, en el arbitraje comercial internacional, y en

otros arbitrajes institucionales como el emergente delProtocolo de Brasilia (Solución de Controversias para elMercosur), resulta factible requerir al tr ibunal arbitralciertas medidas provisionales que eviten daños eventuales, a condición de que la gravedad del perjuicio sea

cierta y probable78.Ramos Méndez entiende que existen hechos suficien

tes que acuerdan la posibil idad de decretar medidascautelares, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

"— Ante todo y de acuerdo con la filosofía que presideel arbitraje internacional, nadie negará eficacia a unamedida cautelar ordenada por el arbitro, que se cumplaespontáneamente. Según las estadíst icas, ¿no se cumplen voluntariamente más del 80 % de las sentenciasarbitrales, sin necesidad de ejecución? ¿Por qué no habrían de cumplirse de igual manera las decisiones relat ivas a medidas cautelares?

"— Desde el punto de vista dogmático, una cláusulageneral de arbitraje autoriza al arbitro para adoptar

cualquier medida relativa a los derechos y obligacionesde las partes en el procedimiento arbitral. Si la eficaciade la cláusula se funda en la fuerza vinculante de lavoluntad de las partes ¿qué razón hay para recortar su

7 8 El art. 18 indica: "D El tribunal arbitral podrá, a solicitud de laparte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas deque el mantenimiento de la situación ocasionaría daños graves e irrepara

bles a una de las partes, dictar las medidas provisionales que considereapropiadas, según las circunstancias y en las condiciones que el propiotribunal establezca para prevenir tales daños. 2) Las partes en la controversia cumplirán, inmediatamente o en el plazo que el tribunal determine,cualquier medida provisional hasta tanto se dicte el laudo a que se refiereel art. 20".




ef icac ia en es te caso concre to? Como es obvio , la c láusulasó lo ob l iga a la s pa r tes , no a te rce ros . Por la mismara z ó n , l a s me d id a s q u e s e p u e d e n a d o p ta r c o n b a se e nd ic h a c l á u su la t e n d rá n l a mi sma e f i c a c i a l im i t a d a a l a sp a r t e s . Co n ma y o r r a z ó n , s i e n u n a c l á u su la d e a rb i t r a j ese m enc iona espec í f icam ente , d i re c ta m en te o por re fe r e n c ia a u n r e g la me n to a rb i t r a l , l a f a c u l t a d d e l a rb i t rod e a d o p ta r me d id a s c a u te l a r e s , n o c a b e d u d a d e q u e s e

re fuerza d icha pos ib i l idad impl íc i ta ya en la c láusu la ."— En es te mismo sent ido es lógico que la va l idez de

la medida se l imi te a l a durac ión de l p roceso a rb i t ra l , dea c u e rd o c o n su p ro p ia n a tu ra l e z a .

"— E n e l p ro c e d im ie n to d e ad o p c ió n d e u n a m e d id ac a u te l a r p o r u n a rb i t ro , é s t e d e b e e x t r e ma r l a s g a ra n t í a s fu n d a me n ta l e s d e d i c h o p ro c e d imie n to y , e n c o n c re to , e l p r inc ip io de aud ienc ia . Aunque en muchos casos ye n mu c h o s o rd e n a mie n to s so n p o s ib l e s me d id a s c a u te l a r e s inaudita parte, p o r q u e l u e g o s e i n s t r u m e n t a n m e c a nismos de oposic ión o v ías de recurso , es dudoso quees te p roceder sea ap l icab le a l p roced imien to a rb i t ra l .

"— La dec is ión a rb i t ra l deber ía adop ta r l a fo rma deu n l a u d o in t e r lo c u to r io o p ro v i s io n a l , l e g í t ima me n te su s cept ib le de e jecución, con o s in exequátur , según los

cas os . La r e so lu c ió n q u e a d o p ta u n a me d id a c a u te l a r e s ,por def in ic ión , e jecut iva provis ionalmente y def in i t ivad e n t ro d e su s l ím i t e s .

"— La con t ravenc ión a lo d i spues to en la med idac a u te l a r a c o rd a d a p o r e l a rb i t ro só lo e n c u e n t r a u n p a l i a t ivo por la v ía de los derechos y obl igaciones de laspar tes en cuan to a l fondo de l a sun to , o inc luso por la v íasus t i tu t iva de indemnizac ión de daños y pe r ju ic ios . E l

a rb i t ro no puede acud i r d i rec tamente a la coacc ión . Laconduc ta de la pa r te o un ac to d i spos i t ivo suyo , aunquen o p u e d e n imp e d i r s e p o r l a fu e rz a , p u e d e n e n t r a ñ a r u nd e te rmin a d o t i p o d e r e sp o n sa b i l i d a d d e sd e e l p u n to d e



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 1 8 1

vis ta de l fondo de l a sun to , que inc luso podr ía tener sureflejo en el laudo definit ivo."— El a t r ibu i r facu l tades cau te la res a los a rb i t ros no

exc luye la pos ib i l idad de acud i r a los t r ibuna les o rd ina r ios en so l ic i tud de medidas cau te la res . Son c r i te r iospráct icos los que condic ionan la opción por una u o trav ía e n c a d a c a so . Es p re c i s a me n te e s t e c o n d ic io n a mie n tosocio lógico e l que zanja todas las polémicas a l respecto .

Por razones comprens ib les , todos los abogados nos movemos con un cr i te r io de ef icac ia que en cada caso nosaconse ja e leg i r l a fo rma y e l modo de la med ida cau te la rmás a l lá de cua lqu ie r po lémica doc t r ina l" 7 9 .

d) Con re lac ión a los requ is i tos de p rocedenc ia , en tend e mo s q u e e x i s t e su b o rd in a c ió n p l e n a a l o s p r e su p u e s to sc o mu n e s e x ig id o s p a ra d e c re t a r me d id a s c a u te l a r e s .

La ve ros imi l i tud en e l de recho ifumus bonis juris)d e b e a c re d i t a r l a e l p e t i c io n a n te d e l a me d id a s ig u ie n d olos procedimientos f i jados por la lex fori, a u n c u a n d oresu l ta pos ib le desv incu la r e l p roced imien to de la s re g las ad je t ivas cuando la pe t ic ión se fo rmula an te e la r b i t r o , d i r e c t a m e n t e , d e m a n e r a q u e l a s n o r m a s e njuego son la s que regu lan e l p roced imien to acordado .

Es aconse jab le demos t ra r l a fehac ienc ia o apar ienc ia

d e b u e n d e re c h o , me d ia n te p r in c ip io s d e p ru e b a p o rescr i to , s in per ju ic io de la l iber tad que proporc iona e lmecanismo con todos los medios y fuentes de ver i f icac iónconocidos .

El pe l ig ro en la demora (periculum in mora) t i e n e e nlo s p ro c e so s a rb i t r a l e s u n a o p e ra t iv id a d r e s t r in g id a , p o r que la b revedad de los t i empos pa ra l l egar a l l audo , aveces puede convencer sobre e l abuso de d ic ta r med idas

precau to r ias . S in embargo , l a pos ib i l idad de r ie sgo ope l ig ro es inmedia ta y secuenc ia l con e l nac imien to de l

79 Ob. c i t , ps . 189/190.




conflicto, por lo cual asegurar un resultado hipotético,pero de bases firmes, bastaría para indicar la procedencia.

La contracautela sería el reaseguro del perjudicado,pero su exigencia, en líneas generales, es potestativa delórgano decisor.

e) Conforme a lo expuesto, las medidas precautoriaspodrían ser emitidas en cualquier t iempo anterior a la

emisión del laudo, o bien cuando se conoce el resultadoefectivo del arbitraje.

Lo común, en materia procesal , está en la primeracaracterística, con la variación expresada respecto a queel derecho comparado perfila su consagración previa audiencia del perjudicado.

Las singularidades de los procedimientos ordinariosestatales, respecto a las disposiciones del arbitraje comercial internacional, ofrecen alternancias de uno y otrosentido, según se otorgue derecho de defensa o derechode impugnación.

En cambio, la modalidad dé cautelas posteriores allaudo queda explicada por la demora imprevista en laejecución o cumplimiento de lo resuelto. Por ejemplo, laLey de Arbitraje española, n e 36, del año 1988, indica en

el art. 50.1 que "recurrido el laudo, la parte a quieninterese podrá solicitar del juez de primera instanciaque fuera competente para la ejecución de las medidasconducentes a asegurar la plena efectividad de aquél,una vez que alcanzare firmeza".

46.3. Excepciones previas.

La previa concertación entre partes diluye la probabilidad de articular oposiciones al progreso para constituir el tr ibunal arbitral .




Sin embargo, la base de sustentación está en el conflicto, de modo que es natural y consecuente advertir unplanteo y cierta oposición; circunstancia que apunta ademostrar por qué las excepciones t ienden a paralizar elfundamento de las pretensiones más que a cuestionesinstaladas en el marco de los requisitos de admisibil idad.

El compromiso, precisamente, representa técnicamente una petición bilateral que el laudo debe resolver.

Si atendemos a la forma como se origina el procedimiento se podrá ver que el actor debe "siempre" especificar el objeto que requiere, y el demandado contestar elemplazamiento, reconociendo o negando y aportando lasexplicaciones que considere pertinentes. El silencio obraposit ivamente para el actor, entendiéndose que la no

manifestación del demandado surte las veces de reconocimiento tácito. En cambio, si responde puede tambiénreconvenir, formalizándose el compromiso en la audiencia prevista "a posteriori".

Por tanto, cabe deducir que no hay posibilidad dearticular excepciones de previo pronunciamiento por lasimpleza misma que el t rámite promete.

46.4. Etapa probatoria.

De corresponder, las dil igencias de prueba pueden serdelegadas en sólo uno de los arbitros del tribunal, a cuyofin debe estarse al tipo de procedimiento signado (libre,o determinado por e l t rámite ordinario o sumario) paraque se dispongan las providencias de trámite correspondientes.

Indica Palacio que aun cuando las partes hubieranpactado el trámite procesal común, el traslado por suorden que ordena el art . 359 del ri tual , no debe practi-




c a r se p o rq u e r e su l t a i n c o mp a t ib l e c o n l a n a tu ra l e z a yfunción del compromiso 8 0 .

4 6 . 5 . Costas.

El ar t . 772 del Código Procesa l es tablece: "Los arbitros y amigables componedores se pronunciarán acercade la imposición de las costas en la forma prescrita enlos arts. 68 y siguientes. La parte que no realizare losactos indispensables para la realización de l compromiso,además de la multa prevista en el art. 740, inc. 4, sihubiese sido estipulado, deberá pagar las costas. Loshonorarios de los arbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás profesionales, serán regulados

por el juez. Los arbitros podrán solicitar al juez queordene el depósito o embargo de la suma que pudierecorresponderles por honorarios, si los bienes objeto deljuicio no constituyesen garan tía suficiente".

Lo s g a s to s c a u s íd i c o s e s u n a ma te r i a d i sp o n ib l e p a ral a s p a r t e s . E l l a s p u e d e n c o n v e n i r lo s , r e n u n c ia r lo s , mo d i f icarlos, a l p u n to de q u e b ra r el r ígido prin cipio objetivoque e l Cód igo Procesa l seña la pa ra e l venc imien to puro

y s imple 8 1 .E l i n t e r ro g a n te s e p l a n te a c u a n d o e n e l c o mp ro miso

nada se ind ica respec to a la s cos tas emergen tes , en cuyocaso queda por reso lve r s i e l la s deben se r re sue l ta s pore l ó rg a n o in t e rv in i e n te , o a d mi t e n e l a c u e rd o e n t r e p a r t e s .

Si b ien e l caso se mues t ra en h ipó tes i s , dado que la

ma y o r í a d e lo s r e g l a me n to s d e a rb i t r a j e i n s t i t u c io n a l i z a dos considera la cues t ión , por e jemplo , la Bolsa de Co

so Palacio, ob. cit, t. IX, p. 127.8 1 Osvaldo A. Gozaíni, Costas procesales, ed. Ediar, Bs. As., 1990.




merc io de Buenos Ai res (a r t . 61 ) ; Cámara de Comerc ioIn t e rn a c io n a l ( a r t . 2 0 ); Co m is ió n d e l a s Na c io n e s U n i d a sp a ra e l De re c h o M e rc a n t i l I n t e rn a c io n a l ( a r t . 38 ) ; Co r t ede Arb i t ra je de Madr id (a r t . 35 , inc . 3 ) ; Comis ión ín te r -a me r i c a n a d e Arb i t r a j e Co me rc i a l ( a r t . 38 ) , e n t r e o t r a s 8 2 ;lo c ie r to es que és te e s un p rob lema que la s pa r tesp u e d e n c o n v e n i r c o n e l t r á mi t e e n c a u z a d o p e ro a n te s d ela emis ión de l l audo .

De o t ro modo , no habr ía igua ldad convenc iona l a lt e n e r e l g a n a d o r q u e r e n u n c ia r a u n d e re c h o c o n sa g ra d oen e l p ronunc iamien to ; s in pe r ju ic io , c la ro es tá , de quere su e lv a h a c e r lo , e n c u y o c a so e s t a r í a mo s e n p re se n c iad e u n a r e n u n c ia v o lu n ta r i a q u e lo s a rb i t ro s n o p u e d e nimp e d i r m ie n t r a s a e l l o s s e l e s g a ra n t i c e su s r e sp e c t iv a sa c r e e n c i a s .

E n o t ro aspec to , va de suyo que los jue ces a rb i t ro s nop u e d e n a u to r r e g u la r s e h o n o ra r io s p o r l a fu n c ió n d e sa r ro l l a d a . Co n se c u e n te me n te , p e d i r á n su c u a n t i f i c a c ió n a ljuez o rd ina r io que tenga competenc ia en la e jecuc ión de ll a u d o , a n o s e r q u e l a s p a r t e s h u b ie r a n a c o rd a d o c o ne l los e l t ema de honora r ios y gas tos p roduc idos 8 3 .

Con re lac ión a los honorar ios , la ley 21 .839 cubr ió unvac ío s ign i f ica t ivo en la cues t ión a rance la r ia , somet iendo

la t a r e a a rb i t r a l a l a m i sma c o n s id e ra c ió n q u e p o n d e rala labor jud ic ia l . S in embargo , l a osc i lac ión esca lonadaen t re e l 11 % y e l 20 % aprec iando e l monto de l a sun to ,comple j idad y desempeño p ro fes iona l , puede s ign i f ica run c la ro desa l ien to pa ra qu ienes p rop ic ien la v ía a l te r na t iva de l a rb i t ra je , porque e l porcen tua l e s muy e levado y reconoce adic ionales necesar ios , como son los hono-

8 2 Cfi\: Raúl E. Lamuraglia, Las costas en el arbitraje, "JA.", semanario del 24/2/93, n9 5817.

8 3 Cfr.: Fenochietto y Arazi, ob. cit., t. III, p. 558.




ra r ios de los a rb i t ros , sec re ta r ios y demás func ionar iosc o n d e re c h o a p e rc ib i r e mo lu me n to s .

4 7 . L a p r u e b a e n e l p r o c e d i m i e n t o a r b i t r a l .

El p r inc ip io que opera mos t rando e l f i e l donde la spar tes han de converger es e l de "colaboración" . No set ra ta , r ecordemos , de enf ren ta r conf l ic tos y con t rover t i r los como en e l l i t ig io común de sen t ido adversa r ia l . Ene l a rb i t r a j e , l a me to d o lo g ía imp re sa p re t e n d e a l c a n z a runa pacíf ica y razonable concer tac ión , a cuyo f in só lo conla d i spos ic ión de los e s t ipu lan tes se la puede logra re f e c t iv a me n te .

Por eso los medios de p rueba que se in ten te p roduc i r

deben por ta r e se des t ino de e f icac ia y u t i l idad , desca r t á n d o se los q u e n o t e n g a n o r e p o r t e n e sc l a r e c imie n to a lp r o b l e m a .

Ge n e ra lme n te , s e a d mi t e e n lo s a rb i t ro s l a f a c u l t a dd e s e l e c c io n a r l a s p ru e b a s a r e n d i r , c o mo p a ra d e p u ra r(e legir ) las que las par tes ofrezcan en sus escr i tos post ú l a t e n o s .

En o rd e n a l a me c á n ic a a d je t iv a , n o su e l e n a p a r t a r s e

lo s r e g l a me n to s d e l a s mo d a l id a d e s p re v i s t a s e n lo scód igos de la mate r ia .

Por e jemplo , se suele indicar que " las par tes ofrecer á n p o r e s c r i t o l a s p ru e b a s d e q u e in t e n ta n v a l e r s e ,ad jun tando en sobre ce r rado p l iegos de pos ic iones e in t e r ro g a to r io d e t e s t i g o s ; s e d e t a l l a r á n lo s p u n to s d e p e r ic ia , y los ped idos de in fo rmes ind icando a qu iénes van

dir ig idos" .A su vez , cada una de la s p ruebas o fe r tadas rec ibe unt r a t a mie n to s imi l a r a l q u e e x p re sa n l a s fo rma s p ro c e sa l e s , aun cuando la moda l idad adsc r ibe a l t ipo de l p rocesop o r a u d i e n c i a s .




El reglamento arbitral del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal dice, al respecto, que en laprueba test imonial "las partes asumirán la responsabilidad de hacer comparecer a los testigos propuestos porlas mismas, en una única audiencia. Los testigos seráninterrogados l ibremente bajo juramento o promesa dedecir verdad, y repreguntados por la contraria. El tribunal podrá interrogar l ibremente a los testigos y disponer

el careo de los mismos. El número de testigos por cadaparte no podrá exceder de cinco, pudiendo el tribunalmodificar la cantidad en los casos que estimare necesario. El tribunal tendrá la facultad de disponer que lostestigos permanezcan en el recinto hasta que concluya laprueba, o bien que se retiren del mismo".

Respecto a la prueba pericial indica que "esta prueba

será realizada por un experto en cada materia propuesta, designado por el tribunal, salvo previo acuerdo departes. El experto designado por el tr ibunal deberá tenertí tulo habil i tante en la especialidad requerida. El experto deberá aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado y expedirse sobre la consulta con una anticipación mínima de cinco días de la audiencia de prueba. Lamisma deberá responder expresa y concretamente a ca

da uno de los puntos que le hubiesen sido propuestos. Elexperto deberá asist ir a dicha audiencia para respondera las aclaraciones y explicaciones que le fueran requeridas".

La colaboración se manifiesta explícita en la pruebade informes, donde el modelo que estamos tomando ejem-plificativamente señala que "los pedidos de informes serán dil igenciados por las partes mediante notas suscritas por abogados de la mat r ícula , y deberán sercontestados antes de la audiencia de prueba. Corresponde a las partes urgir la contestación de su prueba informativa. Si las contestaciones no se hubiesen presentado




p a ra l a a u d ie n c ia d e p ru e b a , e l t r i b u n a l p o d rá p re sc in d i rde d icha p rueba , o conceder una ampl iac ión de su p lazo ,que no podrá exceder de l t é rmino de p resen tac ión de losa l e g a to s " .

Es común que e l a rb i t ro o a rb i t ros cuen ten con absolu tas facu l tades de d i recc ión e impulso p rocesa l , d i sponiendo a l e fec to de iguales facul tades que las que os tenta e l jue z o rd ina r io .

V. E L LAUDO ARBITRAL

4 8 . C a r a c t e r í s t i c a s .

El ac to f ina l que los arb i t ros prac t ican perf i la jus ta

mente e l ob je t ivo que la s pa r tes tuv ie ron en v i s ta cuand o a c o rd a ro n e l p ro c e d imie n to a l t e rn a t iv o . S e t r a t a d e llaudo arbitral, cuyo signif icado y valor es el de adjudicar , d iv id ir en jus t ic ia , o d i r imir e l conf l ic to somet ido asu cons ide rac ión .

Es te ju ic io concre ta un resu l tado de f in i t ivo , en e lsen t ido de f i j a r e l t emperamento de l a rb i t ro o los a rb i

t r o s , s in q u e p u e d a n e n a d e la n te mo d i f i c a r o su s t i t u i r e lc o n te n id o y a l c a n c e d e l p ro n u n c ia mie n to .Es un ac to procesa l d i f íc i lmente as imilable a la sen

t e n c i a , a u n c u a n d o a lg u n a s l e g i s l a c io n e s u t i l i c e n e s t an o me n c la tu ra . P o r e j e mp lo , La Le y d e En ju i c i a mie n tomercan t i l (España) d i s t ingue como "sen tenc ia" a l fa l loque los a rb i t ros emi ten , y como " laudo" nomina e l dec i so r io de l amigab le componedor .

S in em bar go , e l ju ic io , p ro p ia m en te d icho , e s idén t ico ,pu es ta n to e l jue z como los a rb i t ro s desen vu e lve n e lp roced imien to hab i tua l de cons t rucc iones lóg icas , h i s tó r icas y c r í t i cas que l l evan a un convenc imien to dado .




Así lo muestra Serra Domínguez cuando expresa: "Eljuicio arbitral no se distingue en absoluto del juiciojudicial jurisdiccional. En el mismo se insertan los juicios históricos, lógicos y críticos en la misma forma queen la normal dinámica del juicio judicial. Es precisorecordar que los arbitros de derecho, como letrados enejercicio tienen formados unos especiales hábitos jurídicos que, al no estar sometidos a una disciplina adminis

trativa, posibilitan una mayor perfección teórica del laudo arbitral . Obsérvese además que la sentencia debedictarse con arreglo a derecho, no con arreglo a lasnormas legales, por lo que el arbitro o arbitros debentener presente la ley como criterio orientador, pero nocomo norma que les imponga una resolución. Deberánaplicar los preceptos legales en cuanto debieron ser cumplidos por los compromitentes, pero no porque se dirijan

a ellos específicamente. En último extremo el laudo arbitral constituye por sí mismo la concreción del derechoen el caso concreto, sea este derecho o no contrario alestablecido rígidamente en las normas legales"84.

Para esta orientación, el juicio del arbitro puede em-parentarse a una sentencia, sin que ello suponga adicionar algún carácter jurisdiccional al laudo emitido.

En cambio, otros opinan que la actividad es jurisdiccional y que se trata de una auténtica sentencia, porquela verdadera diferencia está en el trámite previo. Esdecir, habría procedimiento en el arbitraje y proceso enel desarrollo ordinario.

Briseño sostiene que tanto el laudo como la sentenciason interpretaciones imperativas de terceros sobre pretensiones contrapuestas de las partes. "Son éstas no sólo

la causa sino la fuente de lo decidido, aunque no elporqué del sentido de la decisión que cabe ubicar en la

8 4 Serra Domínguez, ob. cit., p. 580.




l ey o la equ idad . S in la du a l id ad de p re te ns i on es no h aylaudo n i sen tenc ia , mas es fac t ib le un p rob lema quepuede somete rse a la pe r ic ia" 8 5 .

Más a l lá de la po lémica sobre la ju r i sd icc iona l idadde l p roceso a rb i t ra l en la cua l ya nos hemos p ronunc ia do, ex is ten o t ras d i fe renc ias que ev i tan confund i r ambosac tos reso lu t ivos . La p r inc ipa l rad ica en la fo rma .

En e f e c to , s a b e mo s q u e l a s e n te n c ia r e q u ie r e d e u n a

es t ruc tu ra fo rmal que la cond ic iona ; recaudos que non e c e s i t a e l l a u d o a l n o e s t a r r e g u la d o s a d je t iv a me n te .

I n t e r n a m e n t e , l o s a r b i t r o s d e b e n p r o n u n c i a r s e s o b r etodas la s p re tens iones somet idas a su dec is ión , den t rodel plazo f i jado en el compromiso, s in perjuicio de lasprórrogas concedidas por los in teresados (ar t . 754, C.P .N.) ,cond ic iones que se pa recen a la s e s tab lec idas pa ra e ld i c t a d o d e l a s s e n te n c ia s .

La emis ión del laudo es obl iga tor io , y a d i ferencia delas sen tenc ias ju r i sd icc iona les en la s que la reso luc ión seconcre ta en la pa r te d i spos i t iva , e l l audo t iene que cont e n e r u n p ro n u n c ia mie n to e x p re so y fu n d a d o d e c a d acues t ión conoc ida y p ropues ta en e l compromiso , másal lá de la es t imación f ina l que d isponga.

Es t a p u n t i l l o s id a d l l e v a a q u e , e n c i e r t a s o c a s io n e s ,

n o s e o b te n g a l a u n a n imid a d a b so lu t a e n e l d i c t a me n ,c i r c u n s t a n c ia q u e a d v ie r t e so b re d i s t i n t a s fo rma s p a rae mi t i r e l l a u d o .

a) Laudo unánime: E s t e s u p u e s t o p a r t e d e c o n s i d e r a rla opin ión coincidente de todos los arb i t ros , sea ya en lasrazones fundan tes como en e l acuerdo reso lu t ivo .

b) Laudo por m ayoría: En e s t e c a so , s e p u e d e h a b la rde mayor ía co inc iden te por los fundamentos ; o de mayo

r ía en la resolución pero con d iferencias de enfoque. Lo

Briseño Sierra, ob. cit., p. 723.



FOKM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1 9 1

q u e v e r d a d e r a m e n t e i m p o r t a e s l a r e u n i ó n d e v o l u n t a des pa ra da r una so luc ión ún ica .

E l d i s c r e p a n te p u e d e e mi t i r su l a u d o p o r s e p a ra d o ;mien t ras que la mayor ía lo puede hacer en só lo una p iezao con adhesión de voto, es decir , la aceptación expresa deun o de los jue ces a l sen t ido obse rvado por o t ro .

Lo que es inadmis ib le es e l vo to o to rgado verba lmen-te , ya qu e se lo debe ex te nd er por escr i to y es ta r firmado. La a u se n c ia d e e so s r e c a u d o s d e t e rmin a n l a i n v a l i dez ( inexis tencia) de l laudo.

As imismo, es improceden te la acep tac ión tác i ta de la se x p re s io n e s d e u n a rb i t ro s i f u e ro n a se n ta d a s d e sp u é sde conclu ido y f i rmado e l acuerdo, s in que es tén suscr i t a s p o r l o s d e má s p a re s .

c) Laudo del umpire: Se t ra ta de conc i l ia r e l desen

cuen t ro de los a rb i t ros en número equ i l ib rado con e lvo to de un te rce ro que media en la d i spu ta . Sue le l l a márse lo e l " te rce ro en d i scord ia" , como veremos mása d e l a n t e .

Re su l t a i n d i sp e n sa b le q u e e l a rb i t ro t e r c e ro q u e d e b edic tar su laudo por contradicc ión de los o t ros , tenga a lav is ta los vo tos con t rapues tos . De o t ro modo , podr ía emit i r un te rce r op inamien to , y lo que en ve rdad se busca

e s e l d e se mp a te .

4 8 .1 . Requisitos extrínsecos del laudo.

El p u n to e n a n á l i s i s l l e v a ín s i to u n g ra n in t e r ro g a n t e : ¿es pos ib le so lemnizar e l ac to que expresa e l laudo?

E n u n a i n s t i t u c i ó n d o n d e n a t u r a l m e n t e s e t i e n d e aev i ta r l a s fo rmas r i tua les , va de suyo e l in te rés pord e sp la z a r e s t e o rd e n s a c ra me n ta l . La l e y p ro c e sa l , e ne s t e s e n t id o , n o a d o p ta t e mp e ra me n to s r íg id o s e n l afo rma .




No o b s t a n te , c u a n d o s e a d v ie r t e q u e e l l a u d o p u e d ese r imp u g n a d o p o r e l r e c u r so d e n u l id a d ( e r ro re s inprocedendo) queda p lan teada la cues t ión , y por e l lo , sec o m p r e n d e n l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s , a u n m í n i m a m e n t e , h a y q u e r e sp e t a r c i e r to s r e q u i s i t o s e x t r ín se c o s .

El lugar y e l t i empo ocupan e lementos de v i ta l impor tancia para la va l idez del fa l lo . Así como los jueces-a rb i t ro s d e b e n p ro n u n c ia r s e d e n t ro d e l a c i r c u n sc r ip c ió n

ju r i sd i c c io n a l q u e l a s p a r t e s l e a c u e rd a n c o n v e n c io n a l -me n te , y t i e n e n t a mb ié n u n p l a z o p a ra e x p e d i r e l l a u d o .

M a te r i a lme n te , e l l a u d o d e b e s e r e s c r i t o , y a q u e p o rla t ra scendenc ia que adqu ie re , fac i l i t a por e se medio sup u b l i c id a d .

4 8 . 2 . Plazo.

La tem pe s t iv ida d de la decis ión se juz ga po r la snormas del código procesa l s i no se ha es tablec ido en e lc o mp ro miso e l t i e mp o p a ra l a u d a r .

Los d ías fes t ivos y aque l los que fue ren d i spues tosc o mo in h á b i l e s s e d e sc u e n ta n d e l p l a z o o to rg a d o p a rae m i t i r l a .

Uno de los p rob lemas t íp icos que sucede cuando e llaudo se ofrece fuera de l t iempo consignado, consis te ensaber s i é l e s nu lo o anu lab le a ins tanc ia de pa r te ; ot iene p lena va l idez s i los e s t ipu lan tes lo cons ien ten .

En a lg u n o s o rd e n a mie n to s s e p r e v é l a p o s ib i l i d a d d ein t im a r a l t r i b u n a l o a rb i t ro s in g u la r p a ra q u e s e e x p ida , en cuyo caso la ac t iv idad de só lo un in te resado bas tap a ra e x t e n d e r e l p l a z o .

O t ro s a d mi t e n l a p ró r ro g a d e c o mú n a c u e rd o me d ia n te pac to expreso .

Cuando no ex is te p lazo d i spues to , l a dec is ión se juzgapor la s normas comunes de l cód igo p rocesa l .




El pun to que in te resa esc la rece r rad ica en conocer lava l idez de l l audo que se d ic ta fue ra de té rmino y la spar tes no denunc ian e l v ic io .

S iguiendo la f isonomía t radic ional de l a rb i t ra je , d ichaa c t iv id a d v o lu n ta r i a su p o n e c o n v a l id a r e l a c to i r r e g u la r .Lo cual equivale a o torgar le efec tos jur íd icos por e l obrart á c i to d i sp u e s to .

Ob sé rv e se q u e e s e l me c a n i smo p ro c e sa l o rd in a r ioq u e t i e n e n l a s s e n te n c ia s j u d ic i a l e s q u e n o so n imp u g n a d a s u n a v e z t r a s c u r r id o e l p l a z o p a ra e mi t i r l a s .

Por eso , t ambién es pos ib le que pac tado e l t i empop a ra l a u d a r , q u e d a e x t in g u id a l a fu n c ió n d e l a rb i t roc u a n d o a lg u n a d e l a s p a r t e s r e c l a ma e l c e se o l a n u l id a dde la ac tuac ión venc ido e l t i empo para exped i r se .

P o r s u p u e s t o , e s t a s a c t i t u d e s d e p e n d e n b a s t a n t e d e l

t ipo de acuerdo o leg is lac ión que la reg lamente .Así , por e jemplo , e l reglamento colegia l de arb i t ra je

de Mar de l P la ta e s tab lece que "venc ido e l p lazo pa rad ic ta r e l l audo sobre los pun tos compromet idos , s in quee l lo h a y a o c u r r id o , e l t r i b u n a l a rb i t r a l a c tu a n te p i e rd ea u to m á t i c a m e n te su ju r isd i c c ió n ; el j u ic io p a s a r á a l t r i buna l a rb i t ra l que le s igue en o rden , é s te d i spondrá de l

mismo p la z o d e l a r t . 4 1 —tre in t a d í a s— p a ra d i c t a r e llaudo. S i no exis t iese o tro t r ibunal , e l Colegio de Abogad o s d e b e c o n s t i t u i r u n o p a ra q u e e n t i e n d a e n e s t e c a soin tegrándo lo con los sup len tes" .

P royecc ión de l t ema es e l cómputo de l p lazo pa ralaudar , porque c ie r tos au to res lo in ic ian a pa r t i r de l d íade la acep tac ión , tomando como e jemplo la Ley de Enju i c i a mie n to C iv i l , q u e in d ic a : "E l t é rmin o p a ra p ro n u n c ia r e l f a l lo empieza a con ta rse pa ra los amigab les componedores desde e l d ía s igu ien te en que acep ta re e lú l t imo" . En cambio , cuando no ex is te p lazo conven ido




por las partes en la carta de compromiso funciona elestablecido por la ley86.

48.3. Lugar donde se emite el laudo.

Una de las part icular idades más importantes del juicio arbitral radica en la presencia de los arbitros al

tiempo de formar el laudo que expresa el convencimientointelectual sobre el asunto sometido a resolución.

En el proceso judicial, los tribunales colegiados sereúnen en el "acuerdo", para discutir cada uno de lospuntos en l i t igio y alcanzar un resultado común.

En el laudo la idea parte de un concepto diferente.Aun cuando la historia muestra que las leyes de Esti lo,el Espéculo y las Partidas exigían, en los casos de pluralidad de arbitros, la concurrencia de todos ellos en elproceso de formación de la sentencia; modernamente, lainterpretación del acuerdo se sostiene en las mayoríascoincidentes en el voto, sin requerir el debate ni laconcertación. Esta, precisamente, está motivada en losactos que preceden.

El problema está en esa falta de discusión, es cierto,

pero también lo es que la votación uniforme o en mayoría sobre todos los aspectos comprendidos en el compromiso, despeja cualquier interrogante en tanto quedenconstancias de eventuales disidencias.

Debemos diferenciar en el parágrafo el lugar dondese puede emitir el laudo de aquel que corresponde alespacio donde tramita el arbitraje.

Mientras el primero no t iene un lugar establecidoporque se reduce al acto escrito que presenta el laudo yse incorpora a las actuaciones, el proceso arbitral trami-

8 6 Merchan Álvarez, ob. cit., p. 195.




ta en donde las partes hayan convenido, con el auxiliojurisdiccional correspondiente y bajo las premisas que lalex fori procesal le señale.

48.4. Contenido y límites del laudo.

Ya expresamos que el laudo debe comprender todas

las cuestiones propuestas por las partes a examen yresolución, entre las cuales están involucradas las accesorias como costas y honorarios, mientras éstas no fuesen predeterminadas en el compromiso en arbitros.

Los l ímites de la justicia arbitral están enmarcadospor la carta de compromiso, tanto como si fuese laconocida "litis contestatio" del proceso común. De todos

modos, t ienen mayor l ibertad y autonomía, dependiendo,muchas veces, del tipo de decisiones que deben adoptar(ejemplo: el arbitro de iure difiere en sus resolucionesrespecto del arbitro de equidad).

Las fronteras objetivas del arbitraje están delimitadas en el preciso encuadre de la pretensión y la resistencia, aun cuando debemos despojarnos de esta idealización por aquello ya dicho respecto del método dispuesto

para solucionar la controversia.El juicio a emitir puede considerar proyecciones del

objeto, tales como frutos e intereses, y aun disponer unaforma efectiva de cumplimiento de la sentencia.

Como se trata de una auténtica decisión debe estarfundamentada en todos los temas que considere, reconociendo como única limitación los excesos, siempre latentes , del fallo imprudente.

Lo que denominamos "imprudencia" se perfila en resoluciones que colisionan contra la misma naturaleza del"arte de solucionar conflictos", esto es, cuando se apartan del derecho vigente, o violentan la moral y buenas




cos tumbres , o a fec tan e l o rden púb l ico . As imismo, cuando se apar tan de l in te rés de la s pa r tes , sea por exceso ,de f ic iencia o ex t ra po la nd o s i tuac ion es que no e s t ab anp r e v i s t a s .

Ha y t a mb ié n o t r a d i f e r e n c ia e n l a s fo rma s d e e mi t i re l l audo . Los a rb i t ros de iure d e b e n d i c t a r u n a s e n te n c iaconforme a derecho, según lo a legado y probado en lacausa ; o sea que su ju ic io debe su je ta r se a lo d i spues to

por la l ey . En tan to , l a sen tenc ia de los a rb i t radores , a lc o n t r a r io , n o e s t á c o n d ic io n a d a e s t r i c t a me n te a l a l e ys ino que pueden dec id i r de la manera que e l los c reyerenmá s c o n v e n ie n te p a ra o b te n e r l a p a z e n t r e l o s c o mp ro -mi t e n te s ; su ju i c io e s v á l id o s i e mp re q u e a c tú e n d ebuena fe y s in engaño 8 7 .

Idén t ica menc ión cor responden los cód igos p rocesa les ,c u a n d o in d ic a n q u e l a s e n te n c ia d e l a rb i t ro h a d e s e rconforme a lo a legado y p robado en au tos ; mien t ras quela de l amigab le componedor lo es según su lea l saber ye n t e n d e r .

4 8 . 5 . El tercero en discordia.

Adver t imos , en an te r io r menc ión , cuá les e ran la s fo r ma s c o mo se e s t ip u la b a l a i n t e rv e n c ió n d e a rb i t ro s e nun conf l ic to cualquiera .

En t re e l la s , r azones de economía de gas tos y es fue r zos suger ían la conven ienc ia de somete r l a cues t ión a lt r a t a m ie n t o d e d o s ju e c e s q u e p o d ía n a c o rd a r so lu c io n e spac í f icas , e s tab lec idas en o rden a d i s t in tos n ive les deadap tac ión (v .g r . , de iure, de facto, sobre aspec tos pa r

t i cu la res , e tc . ) .

Merchan Álvarez, ob. cit., p. 205.



FOR M AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 197

Ha b la r d e d i s c o rd ia ma n i f i e s t a u n a s in g u la r id a d in me d ia t a ; p e n sa mo s e n l a p lu ra l id a d d e a rb i t ro s q u e n ol legan a l acuerdo y es tán imped idos de logra r l a mayor íaco inc iden te que espec i f ica la fo rma más común parareso lve r .

Es d e c i r , c u a n d o e l n ú me ro d e ju e c e s e s imp a r ( t r e s ,cinco, s ie te , e tc . ) l a d i scord ia normal se mate r ia l iza enun desacuerdo s in empa te de op in iones que se so luc ionapor e l pr inc ip io de la mayoría .

El p ro b lem a es t r iba cu and o los juec es son pa r es (dos ,cua t ro , se i s , e tc . ) y no l l egan a emi t i r una sen tenc iag e n e ra l . En e s t e su p u e s to , s e su e l e d i s t i n g u i r e n t r e l ad iscord ia que rad ica en lo esenc ia l , y l a que pe r tenece ose inser ta en lo superf ic ia l de l laudo.

S i fue re en lo secundar io , l a accesor iedad o sup lemen-

ta r iedad de l fa l lo no impide su consagrac ión en de recho ,deb iendo es ta r se a l p r inc ip io , ya p resen te en la s Leyesd e P a r t i d a s y q u e r e c o g e n n u m e r o s o s o r d e n a m i e n t o spos te r io res , por e l cua l "en caso de duda , debe da rsepreeminenc ia a l a so luc ión más favorab le pa ra e l de m a n d a d o " .

Pero s i la d i ferencia es tá en lo centra l , las consecuenc i a s so n mú l t ip l e s y e s t á n o r i e n t a d a s a p a r t i r d e l a c u e r

do que la s pa r tes d i spus ie ron , de la s l eyes que reg la me n ta n l a ma te r i a e n lo p e r t i n e n te , d e lo s c ó d ig o s q u ec u b re n lo s v a c ío s n o p a c t a d o s e n t r e p a r t i c u l a r e s , o d es i tuaciones específ icas de l caso .

La c a r t a d e c o mp ro miso p u e d e h a b e r e s t a b l e c id o q u e ,an te un caso como e l expues to , se puede des ignar a unte rce r a rb i t ro pa ra que resue lva sobre la base de la sdec is iones ya emi t idas , op tando por aque l la que mejor lesugiera o convenza . Aquí , e l laudo no p ierde val idez , só loqueda suspend ido en su e jecu to r iedad has ta que se cons ig a l a ma y o r í a n e c e sa r i a .




Es ta id e a s e e n c u e n t r a e n l a s Le y e s d e P a r t id a s , l a sq u e p ro c u ra b a n t e rmin a r e l p ro c e d imie n to e n l a ó rb i t ade la t a rea a rb i t ra l , s in tener que recur r i r a l p rocesoo r d i n a r i o .

El marco leg is la t ivo pe rmi t ió a veces que la des ignac ión de l t e rce ro en d i scord ia fuese rea l izada por losmismos aven idores , de o f ic io en la adver tenc ia de lan e c e s id a d ; y o b l ig a to r i a me n te s i l a s p a r t e s l o r e q u e r í a n .

La P ar t i da I I I , 4 , 26 , ind ica que los juec es de av ene nc ia , en es tos casos , "deven tomar , e pueden escoger qua le l los quis ieren [ . . . ]" , pero es ta l iber tad t iene l imitac iones ,o sea , e l e legido en ca l idad de tercero en d iscordia porlos aven idores debe de reun i r unos requ is i tos ad ic ional e s , que son la s de tomar "un hombre bueno , que seac o mu n a l , e n q u e re r e l d e re c h o p a ra a mb a s p a r t e s . . . " ,

e s to es , no o t ra cosa que e l su je to p ruden te , hones to yn e u t r a l 8 8 .O t r a p o s ib i l i d a d e s t á p r e v i s t a e n lo s o rd e n a mie n to s

ad je t ivos . Por e jemplo , l a Ley de En ju ic iamien to mer can t i l de 1830 es tab lec ía que cuando se t ra ta ra de unarb i t ra je de de recho y la s pa r tes no ten ían es tab lec idoen e l compromiso a l t e rce ro necesa r io pa ra la mayor íaco inc iden te , e s ta facu l tad se t r a s la da ba a l jue z de p az

de l lugar .Más a l lá de es tos perf i les h is tór icos y de las bondades

que t iene la f igura de l te rcero para la resolución def in it i v a , a c tu a lme n te s e o b se rv a e s t e d e se o d e sd e l a mi smaconf igurac ión de l compromiso , op tando por un a rb i t ro"no tab le" cuya so la p resenc ia y ca l idad , pe rmi te a lcanzarla je ra rq u ía bus ca da pa ra la dec isión co inc iden te .

En e l a rb i t ra je comerc ia l se sue le des ignar a rb i t rosde pa r tes y un te rce ro en d i scord ia que in te rv iene só loen caso de desacuerdo . Es te ú l t imo no t iene v íncu lo

Merchan Álvarez, ob. cit, p. 247.




a lguno con los en f ren tados en la d i spu ta y puede se rse lecc ionado por sus va lo res pe rsona les , o por la ins t i tu c ión a la cua l rep resen ta o de la cua l p rov iene .

En Europa , ag regamos , e l mode lo españo l , a su veztomado de Por tuga l y con ra íces en F ranc ia , ex ige lamayoría de votos , de modo que en los casos en que nose cons iga e l número necesa r io , l a s pa r tes pueden acor da r que la dec is ión f ina l sea adop tada ún icamente por

e l p res iden te , o b ien que la cues t ión se cons ide re resue l ta en e l sent ido que exprese e l voto de és te .

48.6 . Entrega y notificación del laudo.

Nos refer imos en es te parágrafo a l ac to formal decomunicac ión y a los requ is i tos necesa r ios pa ra cons ide r a r su v a l id e z in t r ín se c a y e x t r ín se c a .

A veces , la not i f icac ión sólo cursa e l resul tado a lcanzado hac iendo rese rva de los fundamentos , como sucedeen a lgunos casos de amigab le compos ic ión donde la equ i d a d p o n d e ra v a lo re s d i f e r e n te s d e lo s e s t r i c t a me n te ju r íd icos .

En o t r a s , s e e n t r e g a e l i n s t ru me n to e mi t id o d e b id a

mente p ro toco l izado en ac tuac ión no ta r ia l ( requ is i to noesenc ia l ) .

La not i f icac ión se r ige por las formas previs tas enlo s o rd e n a mie n to s p ro c e sa l e s p a ra l a s c o mu n ic a c io n e se n t r e p a r t e s , s a lv o q u e e l l a s h u b ie se n c o n v e n id o u n ade te rminac ión espec ia l , en cuyo caso es ta moda l idad p re va lece .

En su de fec to , conv iene des taca r o t ras a l te rna t ivas ypos ib les consecuenc ias :

a) Notificación personal: es aquel la por la cual sein fo rma a l a s p a r t e s q u e d e b e n c o n c u r r i r a u n a a u d ie n c ia donde e l a rb i t ro o los arb i t ros dan a conocer e l laudo,




c o me n z a n d o e n e se mo me n to lo s p l a z o s p a ra a r t i c u l a rlos recursos p rev is tos .Esta forma se consigna como not i f icac ión d irec ta o

persona l ; po la r izándose con la ind i rec ta , en la cua l e ll a u d o s e a c o mp a ñ a c o n e l i n s t ru me n to q u e h a c e d epor tavoz (por esc r ibano ; por u j ie res ; ca r ta documento ; oc u a lq u ie r o t r a mo d a l id a d f e h a c i e n te ) .

b) Notificación impersonal: n o r e q u ie r e l a p r e se n c ia

d e l a s p a r t e s , a l e s t ima r se d e ma y o r imp o r t a n c ia e ldomici l io f i jado por las par tes para rec ib ir las comunic a c i o n e s p e r t i n e n t e s .

El medio como l legue la not i f icac ión debe ser prec isoy no p res ta r se a dudas sobre su e f icac ia .

4 9 . I m p u g n a c i ó n d e l l a u d o a r b i t r a l .

Ba jo l a s c a r a c t e r í s t i c a s q u e h a s t a a q u í s e d e sa r ro l l a n ,e l l audo a rb i t ra l e s e l ac to más impor tan te y de f in i to r iode l p roced imien to , pues no se p revé que e l t r ibuna l o e ló rg a n o in t e rv in i e n te t e n g a o t r a f a c u l t a d p a ra p o n e r t é r mino a la cues t ión .

Por el lo, e l laudo es el único modo formal o adjetivo

de finalizar el arbitraje

8 9

.Ta mb ié n e l l a u d o c o n c re t a l a s p r e t e n s io n e s c o n a r r e g lo a l pr inc ip io de congruencia procesa l , y def in iendo lain s t a n c ia q u e tu v o p a ra su o p e ra t iv id a d . Es d e c i r , d e sd ela emis ión del laudo, e l a rb i t ro de ja de ac tuar def in i t i v a me n te s i p r e c lu y e n lo s p l a z o s p re v i s to s p a ra a l z a r s econ t ra la dec is ión ; o b ien , con t inúa obrando en los l ími te s que la v ía recurs iva to le ra .

8 9 Antonio M. Lorca Navarrete, Derecho de arbitraje interno e internacional, ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 88.




La Ley Española de Arbitraje admite la "aclaratoria"en el marco de las providencias o resoluciones judicialesque neces itan esclarecimiento. Por tanto , no se está frentea un recurso característico, sino ante un medio de gravamen que tiende a "interpretar", "corregir" o "aclarar"aspectos puntuales del fallo.

En esencia, pues, dice Lorca Navarrete, "lo que genéricamente se denomina como aclaración del laudo com

prende tanto la actividad de corrección del laudo, encuanto a errores de cálculo, copia, tipográfico o similar,como la aclaración de algún concepto oscuro u omisióndel laudo, pudiéndose solicitar por ello explicaciones acerca de su contenido sustantivo [. . .]. En general, la petición de aclaración del laudo ha de considerarse un remedio eficaz que podrá, una vez efectuada, evitar ennumerosas ocasiones el que las partes acudan a la vía

jurisdiccional postulando su nulidad" 90.De todos modos, por vía de principio, el laudo arbitral

es irrecurrible, aun cuando la mayor parte de las vecesse acuerda conservar el recurso de nulidad dándole unmolde más flexible que el medio impugnativo clásico decorrección ante desvíos formales.

Cuando las partes omiten tratar el problema en el

acuerdo, se aplican las normas procesales codificadas,las que operan supletoriamente.Sin embargo, existen dos contingentes que debemos

tener en cuenta; una proviene de la naturaleza de lascuestiones sometidas en arbitraje, porque si se trata deaquellas que afectan el interés u orden público la irre-visibil idad queda indisponible, admitiéndose la intervención por recurso.

La otra desenvuelve un cri terio tradicional de nuestros superiores tribunales de justicia, según el cual "es

90 Ibídem, p. 94.




principio basado en la garantía de la defensa en juicioque a los fines de la solución de controversias jurídicasno se excluya compulsivamente la intervención de untribunal de justicia"91.

Esta doctrina se discurre como no impeditiva paraque las partes puedan hacer renuncias ant ic ipadas; nitampoco prohibe que en el caso de los amigables componedores sea la propia ley quien disponga la sentencia

arbitral como naturalmente irrecurrible. Se parte de lapremisa de que la garantía consti tucional se satisfacecon el control judicial por nulidad, instituido como deorden público92.

49.1. El principio de irrecurribilidad del laudo.

La revisión del laudo se observa como un acto desnaturalizado con los actos que le dan origen, porque si laspartes encomiendan su problema a la decisión de otrosen quienes confían, esa pérdida de fe no puede fundarseen la contingencia de una decisión que les resulta hipotéticamente desfavorable.

Tampoco se trata de consagrar la instancia única ydefinit iva del procedimiento arbitral; basta con reservar

a requisitos graves y manifiestos el nivel del agravioemergente para tolerar por su dimensión la actuación deun órgano revisor.

Las Leyes de Partidas se referían al gravamen comofocalizado al "albedrío de buen varón", tal vez porque elagravio suele suponer un exceso en la condena a una delas partes, el cual ha de reducir el juez ordinario con elasesoramiento de "hombres buenos"93 .

91 "Fallos", 267-205; 301-111, entre muchos otros.9 2 Roque Caivano, Arbitraje, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1993, p. 252.9 3 Glosa a la Partida III, 4, 23, por Gregorio López; en Curia Filípica,

Hevia Bolaños, t. II, p. 14 cit.




En los hechos no es o t ra cosa que la min imizac ión de lp rob lema en c r i s i s a l a dec is ión concer tada por la s pa r t e s , a u n c u a n d o s e d e b e r e c u r r i r a lo s j u e c e s o rd in a r io sde l lugar .

Es te p r inc ip io de renunc iab i l idad ocupa a l a r t . 760de l Cód igo Proc esa l de la Nac ión , en es tos té rm in os : " S Ílos recursos hubiesen sido renunciado s, se denegarán sinsustanciación alguna. La renuncia de los recursos noobstará, sin embargo, a la adm isibilidad de la aclaratoria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los arbitros fuera del plazo, osobre puntos no controvertidos. En este último caso, lanulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible. Este recurso se resolverá sin sustanciación alguna,con la sola vista del expediente".

Se a f ianza también e l p r inc ip io en lo normado por e la r t . 7 4 1 , i n c . 4 q u e i m p o n e "una multa que deberápagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no med iase la renuncia" a losr e c u r so s d e a p e la c ió n y n u l id a d .

En s ín t e s i s , s e fo me n ta e n e l p ro c e d imie n to a rb i t r a lla de f in i t iv idad de la ins tanc ia , pe ro queda rese rvadala rev is ión por ac la ra to r ia y nu l idad de l acuerdo con

la s mo d a l id a d e s q u e e s t a b le z c a l a c l á u su la c o mp ro miso ria o los d ive rsos in s t ru m en to s q ue r i j an in s t i tuc ion a l -m e n t e .

En defec to de e l los , c laro es tá , res ta s iempre e l ordenadje t ivo .

4 9 . 2 . La aclaratoria o "recurso de interpretación".

No se es tá f rente a l pedido de ac lara tor ia t ip i f icadoen e l a r t . 166, inc . 2 , de l Código Procesa l , porque ser e f i e r e c l a r a me n te a r e so lu c io n e s ju r i sd i c c io n a le s ; p e ro




e s t a d i f i c u l t a d e s me ra me n te t e ó r i c a p o rq u e e n l a p r á c t ica la v ía denunc ia e l mismo ob je to que aqué l la pe rs i g u e .

El esc la rec imien to pos t l audo reconoce igua les té rminos y fo rmal idades que e l remedio o rd ina r io , deb iendodeduc i r se en la b revedad de l p lazo con tado desde lano t i f icac ión y fundado en la s pa r tes que se cons ide rane q u í v o ca s , i n a p r o p i a d a s , e r r a d a s o m e r a m e n t e i n c i e r t a s .

La a c l a r a to r i a s e p r e se n ta a l m i smo a rb i t ro o t r i b u na l en ju ic ian te , s iendo és te qu ien debe reso lve r inmedia t a m e n t e .

Como sucede en e l t r ámi te p rocesa l común, e l ped idod e in t e rp re t a c ió n n o su sp e n d e e l p l a z o p a ra l a i n t e rp o s ic ión de la acc ión de nul idad, o de l recurso de apelac iónc u a n d o é s t e s e h a l l e r e s e rv a d o e n lo s r e g l a me n to s a p l i

c a b le s .As í t a mb ié n e s t a s e n d a to l e r a i n g re sa r e n a sp e c to ssu s t a n c ia l e s d e l l a u d o , p e ro n o p u e d e n to rn a r se c u a n d od e se q u i l i b r a n o d e j a n s in s e n t id o lo r e su e l to p re v ia me n t e . P a ra e l lo , s e d e b e d e n u n c ia r e l e r ro r me d ia n te e lrecurso pe r t inen te (p r inc ip io de incan jeab i l idad) .

En a lg u n o s s i s t e ma s , c u a n d o l a a c l a r a to r i a r e mi t e sup ro n u n c ia mie n to o lo d i f i e r e sine die, se cons ide ra dene

gada la pe t ic ión de jando ab ie r to e l p lazo pa ra recur r i ra n t e l a j u s t i c i a c o mú n .

4 9 . 3 . Recurso de apelación.

La posib le defección de es te recurso es admis ib lep o rq u e l a imp o s ib i l i d a d d e r e n e g a mie n to s e a s i e n t a e nla nu l idad de l l audo .

La ma te r i a q u e d a r e se rv a d a e n lo s c ó d ig o s y d e má sre g la me n to s in s t i t u c io n a le s a c r i t e r io d e l a c u e rd o e n t r e




p a r t e s , a m p l i a n d o b a s t a n t e e l m a r c o d e l a a u t o n o m í a d ela vo lun tad , a l pun to de to le ra r l a senda rev iso ra s iocurren recaudos ta les como e l depósi to de f ianza o e ld i r e c to a b a n d o n o p o r r e n u n c ia i n c o n d ic io n a d a .

De modo que la ape lac ión dev iene excepc iona l , t a lcomo lo regula e l código de la provincia de Córdoba,d o n d e l a j u r i sd ic c ió n a rb i t r a l e s r e s t r i c t i v a t a n to p a r a l aac tua c ión de jue ces de es ta na tu ra le za como en la rev i s ión de sus laudos; y en ta l sent ido se inf iere de l a r t .512 del código procesa l local que e l laudo pronunciadoen e l a rb i t ra je fo rzoso es inape lab le , co r respond iendoso lamente e l recurso de nu l idad en los supues tos reg la dos por e l a r t . 516 de l o rdenamien to c i tado .

La Co r t e S u p re ma d e Ju s t i c i a d e l a Na c ió n t i e n eresuel to que "e l remedio federa l só lo procede respecto de

las reso luc iones de los t r ib un a le s de jus t ic ia , c a r ác te ra t r ib u íb l e a l o s i n t e g ra n te s d e l P o d e r Ju d ic i a l d e l aNac ión y de la s p rov inc ias , y por ex tens ión , de la s de c i s iones de los ó rganos admin is t ra t ivos do tados por laley de facu l tades ju r i sd icc iona les no rev isab les por v íade acción o de recurso . La apelac ión, en consecuencia , noc a b e r e sp e c to d e l a s s e n te n c ia s e ma n a d a s d e l a j u r i sd i c c ió n a rb i t r a l l i b r e me n te c o n v e n id a p o r l o s i n t e r e sa d o s ,

dado que és ta e s exc luyen te de la in te rvenc ión jud ic ia lque cu lmina con la Cor te y no admi te o t ros recursos quelos consagrados por la s l eyes p rocesa les , en la s cua les hade buscarse remedio a los ag rav ios que e l l audo hub iesepod ido ocas ionar" 9 4 .

P ro c e d ime n ta lme n te , l a r e c e p c ió n d e l a a p e l a c ió n t i e ne pocas d iferencias con e l carr i l ord inar io .

Por e jemplo , e l proyecto de ley de arb i t ra je remit idopor e l Poder Ejecut ivo nacional de fecha 31 de octubrede 1 991 , sos t ien e en t re o t r as d i spos iciones lo s igu ien te :

94 C.S., 22/5/84, "L.L.", 1984-C, p. 672.




Art . 41 .—"a) De los laudos arbitrales habrá recurso de apela

ción. Este recurso es renunciable por escrito."&) El recurso de apelación deberá interponerse den

tro de los cinco días de conocido el laudo ante el tribunalde alzada del juez que hubiera conocido en la causa deno haberse recurrido al arbitraje.

"c) Al interponer el recurso se acompañará copia delacuerdo arbitral y del laudo recurrido. En el escrito deinterposición del recurso podrá solicitarse que se extiendan los plazos que establece esta ley para fundamentarel recurso, y el tr ibunal así lo resolverá si encontraracausa para ello. El tribunal deberá comunicar su decisión de ntro de los cinco días; el plazo p ar a fun dam enta rel recurso se considerará prorrogado por un período igual

al del plazo que tome el tribunal en resolver la petición."d) Sujeto a lo dispuesto precedentemente, el plazopara fundamentar el recurso será de diez días, o detreinta días para los arbitrajes internacionales, en ambos casos contados desde la interposición del recurso.

"e) El plazo para contestar el recurso será el mismoque tuvo para fundamentarlo la parte que lo interpuso,contado desde que el laudo recurrido le fue comunicado.

En los arbitrajes internacionales el tr ibunal podrá conceder un plazo mayor si encontrare causa para ello.

7) En lo demás se aplicarán las reglas del recurso deapelación libremente concedido.

"g) En los arbitrajes internacionales el tr ibunal establecerá las reglas que estime apropiadas teniendo encuenta lo dispuesto para los recursos de apelación concedidos libremente".




49.4. Recurso de nulidad.El recurso de nulidad se mantiene genéricamente en

todo tipo de formaciones arbitrales sin posibilidad derenuncia contractual .

La singularidad que reviste obedece al hecho de queno revisa las cuestiones de fondo que contenga el dictamen o laudo, sino tan sólo actúa de control sobre la

legalidad de las formas predispuestas.Sin embargo, el ámbito natural se amplió necesaria

mente, al punto de consentir por su vía que las partesdenuncien posibles o eventuales violaciones a la garantía procesal del debido procedimiento, tales como privación a una de las partes de la oportunidad de presentary probar su caso; omisiones o restricciones de prueba;ausencia de la etapa de alegación; notificaciones defectuosas; y en general, el desequilibrio en la igualdad detrato y oportunidades95 .

Del mismo modo, el agravio motivado en este recursopermite considerar el vicio de incongruencia en cualquiera de sus manifestaciones; o el fraude o corrupción en elprocedimiento sustanciado.

La nulidad que se art icule debe ser propuesta por

quienes hayan sido interesados directos en la causa ybajo la forma de una demanda autónoma con el rigorsolemne que cada ordenamiento procesal indique.

Esta característ ica l leva a sostener que no se trata deun recurso, sino, precisamente, de una acción de nulidad. Por tanto, es posible deducir que la promoción nosuspende la ejecutoriedad del laudo, el cual prosigueindependientemente .

En consecuencia, la jurisprudencia reafirma el cri terio sosteniendo que la pretensión nulidicente debe tra-

9 5 Cfr. art. 42 y sus incisos del proyecto de reformas citado supra.




mitar separadamente del laudo, s in que pueda acumularse en el juicio de ejecución.En sentido similar, se agrega que la demanda por

nulidad de un laudo arbitral no impide su ejecución, yaque todo acto jurídico cuya nulidad no es manifiesta sepresume válido en tanto ella no se haya declarado. Ellaudo no recurrible tiene el valor de una sentencia ejecutoriada, y ni siquiera la acción de nulidad produce la

suspensión de sus efectos96.En nuestro sistema procesal, el código de la Capital

y aquellos que no se apartan del modelo, establecen unadiferencia según el laudo atacado por nulidad provengade jueces arbitros o de amigables componedores. Mientras en el primer caso la vía se articula como "recurso"que t ramita ante e l mismo órgano que sustanciará e lrecurso de apelación, es decir, ante la segunda instanciajudicial, en el arbitraje de equidad la acción se promueve ante la primera instancia ordinaria. De suyo difierentambién las causales que determinan la nulidad dellaudo97.

Esta diversidad es contraria al sentido uniforme quelas nuevas reglamentaciones sobre arbitraje vienen marcando el camino. En España, la ley establece la "anula

ción del laudo" para uno y otro; criterio que se puedeestimar correcto, pues con él el legislador asume lacorr iente jur isprudencial inveterada que muestra e l déficit anterior.

Al respecto, el profesor Lorca Navarrete ha dicho que"dada la cualificación de la impugnación que básicamente incide tan sólo sobre la anulación del laudo por errores in procedendo, la cuestión de fondo o, mejor, su

9 6 Ver jurisprudencia indicada en Rufino, El proceso arbitral, cit., ps.107 y ss.

9 7 Cfr.: Caivano, ob. cit., p. 261.




motivación, sólo será atacada (en el caso de arbitraje dederecho, puesto que en el arbitraje de equidad no esprecisa la motivación) indirectamente en función de unaposible anulación de contenido, en todo caso garantistao en función de la inobservancia de las garantías de lainstancia arbitral , puesto que la impugnación por violación de las reglas de derecho sólo es consentida a travésde la propia observancia de las garantías que en la

emisión del laudo deben observar los arbitros en cuantoal respeto al orden público y a los puntos no sometidosa decisión arbitral por el convenio"98 .

Resulta interesante advertir esta característ ica porque de esta manera se evita que la nulidad se trasformeen una herramienta de múlt iples intenciones, sea paracorregir el fundamento del laudo, el proceso de forma

ción intelectivo, o la misma elaboración de los principiosde apreciación probatoria; en cuyo caso, la anulacióndesnaturaliza al arbitraje de esa fisonomía pacificadoraque la contiene, revirtiendo sus flexibles implementos aun complejo entramado de causas y circunstancias queobligarían al examen del fondo del asunto.

Por eso es correcto que la nulidad no sea una instancia más, ni siquiera como apelación o reclamo por la

just ic ia pronunciada.Tal como indica el autor antes citado, "la posibilidad

de anulación del laudo no significa que se trasfiera alórgano ad quem la jurisdicción de equidad, no sólo laoriginaria, exclusiva de los arbitros, sino la revisora deljuicio de equidad en sí mismo. No es juez del juicio deequidad, porque iría contra la misma esencia de esejuicio, que es personal, subjetivo, de pleno arbitrio y sinmás fundamento que el leal saber y entender del arbit ro, siendo la revisión que se opera a través de la anu

as Ob. cit, p. 99.



2 1 0 OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

lación del laudo un juicio externo, en el que se es sólojuez de la forma del juicio o de sus meras garantíasformales, pero no se pronuncia sobre el fondo. Y es quela resolución de la anulación del laudo no es una sentencia rescisoria, sino rescindente total o parcial, pues eltribunal se limita a resolver y a dejar sin efecto lo queconstituya exceso en el laudo, pero sin corregir su deficiencia o sus omisiones, y sin posibilidad de discutir elmayor o menor fundamento de lo resuelto, lo que significa que toda referencia a la libertad de criterio lo es noal fondo del laudo, porque ello supondría trasferir ajueces de derecho facultades no atribuidas ni por la leyni por los compromitentes que designaron a los arbitros,dirigidas a la solución del conflicto por vía de equidady no por los postulados estrictos del derecho" 99.

a) Nulidad del laudo por deficiencias en el acuerdo.Una de las posibles emergencias del laudo proviene

de las deficiencias en la constitución del arbitraje, situación trascendente al instalarse en el punto de partidadel procedimiento seleccionado.

El quid asienta en reconocer el vicio habida cuentaque la insti tución resulta esencialmente informal, pero

que a estos efectos puede extraerse de las condicionesestablecidas por la ley para comprometer en arbitros.

De la legislación comparada se obtienen datos adicionales que sirven para encolumnarlos en esta posibil idad.Por ejemplo: que la cuestión litigiosa no se halle especialmente determinada en el convenio; que se trate deuna concertación que no afecte a los propios compromitentes o que incida en el derecho de terceros; que ladesignación de arbitros no surja de una voluntad libremente dispuesta; que existan reservas que violenten el

9 9 Lorca Navarrete, ob. cit., ps. 99/100.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 2 Í 1

l ibre a lbedr ío de los arb i t ros ; que se desconozcan losreq u is i to s fo rmales de cons t i tuc ión ; o que se gen ere u npr iv i leg io i r r i t an te en favor de una de la s pa r tes .

La d e n u n c ia d e n u l id a d p u e d e a n t i c ip a r s e a l a e mi s ión de l l audo cuando se mani f ie s te un c la ro apar ta mie n to d e l a s r e g l a s p ro c e sa l e s q u e fu n d a me n ta n e lp roceso cons t i tuc iona l , e s dec i r , l a ga ran t ía que p rese rvas in me n o sc a b o d e d e re c h o fu n d a me n ta l a lg u n o .

En e fec to , cuando e l a rb i t ra je desa r ro l la un esquemap ro p io a p a r t a d o d e g a ra n t í a s mín ima s d e l p ro c e so d e b i do queda inf ic ionado y de probable nul i f icac ión.

Ocur re que por es ta v ía a l te rna t iva no se puede compromete r l a tu te la jud ic ia l e fec t iva que e l Es tado pondera , de modo ta l que s i a t ravés de l medio se condic ionael acceso a la jur isd icc ión o se modif ica la igualdad en

e l desa r ro l lo , o d i rec tamente se ap r i s iona la l ibe r tad deimp u g n a r p o r d e c i s ió n p ro p ia o p o r tu n a , c a d a u n a d ees tas cues t iones da lugar a l a nu l idad de l a rb i t ra je .

b) Nulidad del laudo por incongruencia.Se habla en es tos casos de incongruencia por defec to ,

a b u so u o mis ió n , d e t e rmin a n d o c a d a u n a l a v í a s a n e a -dora a t ravés de la acc ión de nu l idad .

Lo c ie r to es , t ambién , que cada supues to debe inc id i rg ra v e me n te e n l a d e c i s ió n a d o p ta d a , a l p u n to d e to rn a r se inú t i l o insuf ic iente p a ra los obje tivos tenid os encuen ta cuando se concer tó e l mecan ismo opc iona l .

El a rb i t ro o los a rb i t ros deben reso lve r ace rca de lospun tos l i t ig iosos que le son somet idos , s in que puedana p a r t a r s e d e l a s c o n s ig n a s , a m p l i a r l a s o p ro p ic i a r so lu c iones d i fe ren tes a l a s que p resen ta e l ámbi to de d i scus ión y esc la rec imien to .

De todos modos e l v ic io de incongruencia debe ser deta l en t id ad qu e jus t i f iqu e la nu l ida d abs o lu ta de lo su s t a n c i a d o , e n c a so c o n t r a r io r e su l t a i n a d mis ib l e .




Así lo sos t iene ju r i sp ru de nc ia firme y re i te ra da qued ispone e l rechazo de la p re tens ión de nu l idad de l l audos i é s te no se apar ta de los pun tos p ropues tos , aun cuando pud ie ra hacer lo de fo rma poco conv incen te , dado quepor d icha v ía impugnat iva no se corr ige la jus t ic ia , ac ier too ecuan imidad de l caso , s ino su adap tac ión fo rmal .

c) La nulidad en los códigos procesales.

La ma y o r í a d e lo s o rd e n a mie n to s p ro c e sa l e s c o n se rv ae l recurso de nu l idad en e l marco es t r ic to de la rev is iónp o r l a s fo rma s , d e s t a c a n d o e l c a r á c t e r i r r e n u n c ia b le yp re v e n t iv o q u e t i e n e .

En la provincia de Buenos Aires y en e l código feder a l s e e s t a b l e c e c l a r a me n te l a p o s ib i l i d a d d e r e n u n c ia ra los recursos , a excepción de la acc ión de nul idad, seaya por laudar fue ra de l p lazo p rev is to , sobre pun tos noconcer tados (con su inc idenc ia en la nu l idad pa rc ia l oto ta l según la impor tanc ia de l e r ro r ) ; e inc lus ive hac iendo ju g ar a l ins t i tu to con e l pr inc ip io de con gruen cia cu an do se d ispone que la decis ión será nula s i contuvierapronunc iamien tos con t rad ic to r ios en la pa r te d i spos i t iva .

Se reconoce causales de nul i f icac ión en los s iguientese l e m e n t o s :

— fa l ta e senc ia l de p roced imien to : donde se p r io r izala reg la fundamenta l de l p roceso deb ido aun a sab iendasd e l i n fo rma l i smo p a c t a d o , p o rq u e n in g u n a b a se d e c o n -c e r t a c ió n p u e d e e l im in a r l a s e g u r id a d d e c i e r t a s fo rma sq u e so n in h e re n te s a l a g a ra n t í a mi sma d e l j u s t i c i a b l e .

En es te a spec to se ha dec re tado la nu l idad de unlaudo cuando las def ic iencias probator ias observadas afect a n l a e s t ru c tu ra d e l a c a u sa , a p u n to t a l d e e v id e n c ia ru n a v e rd a d e ra in e x i s t e n c i a d e ju s to p ro c e so 1 0 0 .

!00 C.N.Com., S ala B, 10/4/72, "L.L.", 152-506. Cfr.: Ca ivan o, ob. cit.,p. 263.




Va de suyo que no nos refer imos en la especie an u l id a d e s q u e a se g u re n l a s imp le fo rma l id a d p ro c e sa l ,s in o a a q u e l l a s q u e p o r su imp o r t a n c ia t r a s c e n d e n teinf ic ionan e l procedimiento todo. El equi l ibr io y la prudenc ia se rán los móvi les p r inc ipa les de a tenc ión pa ra noto rnar e l remedio en una jus t i f icac ión de l r i tua l i smo.

— la u d a r c o n t r a d ic to r i a me n te : a q u í l a h ip ó te s i s s eas ienta en la va l idez in t r ínseca del fa l lo , e l cual no

podr ía e jecu ta rse por sus p rop ias mani fes tac iones equ í v o c a s y a n t a g ó n ic a s .

La corrección del vicio se encamina por la acción denu l idad , en e l t i empo , fo rma y p resupues tos que exp l i c a mo s a n te s d e a h o ra 1 0 1 .

49.5 . Recurso extraordinario.

El r e l e v a mie n to d e l p ro c e so c o mú n p o r u n a in s t a n c i aún ica y de f in i t iva de ja e l in te r rogan te ace rca de la cons -t i t u c io n a l id a d d e l p r e su p u e s to a n te l a a u se n c ia d e c o n t ro l jud ic ia l p reven t ivo o reparador .

E l a rb i t r a j e s e mo d e la a t e n d ie n d o l a d i sp e n sa d efo rma s y p ro c u ra n d o l l e g a r a u n r e su l t a d o lo má s r á p id o

pos ib le ; por e l lo es común la res i s tenc ia a r i tua l i smosin ú t i l e s , o l a r e n u n c ia a n t i c ip a d a a l d e re c h o d e r e c u r r i r .

N o o b s t a n t e , c o m o s e ñ a l a m o s a n t e r i o r m e n t e , l a r e v i s ión ju r i sd icc iona l se conse rva como sa lvaguarda de ldeb ido p roceso , ocas ionando que la sen tenc ia de f in i t iva ,es to es , e l ú l t imo p ronunc iamien to en la causa , lo v ie r tal a j u s t i c i a o rd in a r i a .

P o r e s t a c a r a c t e r í s t i c a , e l r e c u r so e x t r a o rd in a r io s eve l imi tado a u l t ranza como remedio de con t ro l de l l audoa r b i t r a l .

1 0 1 G o z m n i , Derecho procesal civil, t . I , vol. 2, ob. cit . , ps. 831 y ss .




Ad e má s , so n l a s p a r t e s q u ie n e s a r r e g la n l a s mo d a l i dades in te rnas de l p roced imien to , s in que e l lo s ign i f iquein t ro d u c i r u n a c u ñ a e n l a g a ra n t í a d e l a d e fe n sa e nju ic io ; o la cons t i tuc ión de un t r ibuna l incons t i tuc iona lcon t ra r io a l e sp í r i tu de l a r t . 18 de la norma fundament a l ,

La Co r t e S u p re ma d e Ju s t i c i a d e l a Na c ió n lo so s tu v ohace muchos años a l ind ica r que la in te rvenc ión de

arb i t ros con facu l tades pa ra reso lve r en fo rma i r rev isa -b le la s cues t iones que le son somet idas , no vu lnera lagaran t ía de los a r t s . 1 y 18 de la Cons t i tuc ión nac iona l ,s i los in te resados han consen t ido e l p roced imien to oa c e p ta d o c o n a n te r io r id a d l a j u r i sd i c c ió n a rb i t r a l p a c t a da ; en v i r tud de que la convenc ión que somete a a rb i t rosd e t e r m i n a d a s c u e s t i o n e s d e n a t u r a l e z a e c o n ó m i c a , i n h a b i l i t a a l o s c o n t r a t a n te s p a ra imp u g n a r l a v a l id e z c o n s t i tuc iona l de d icha ac tuac ión 1 0 2 .

Pero e l obs táculo del a r t . 14 de la ley 48 no impideq u e s e a l e g u e a rb i t r a r i e d a d e n e l l a u d o , c i r c u n sc r i t oig u a lme n te p o r l a n e c e s id a d d e u n c a min o ju r i sd i c c io n a lp rev io .

El concepto de sentencia def in i t iva acota la procedenc ia de l recurso ex t raord ina r io , y de te rmina que só lo pue

d a e n c a u z a r se u n a v e z a g o ta d a s l a s i n s t a n c i a s n e c e sa r ia s de rev is ión .Ca ivano , re f i r iéndose a l a rb i t ra je de de recho , fo rmula

una cor rec ta ap rec iac ión . S i e l " laudo p rov iene de amig a b le s c o mp o n e d o re s , p a re c i e r a q u e n o p u e d e r e c u r r i r s ed i r e c t a me n te d e l l a u d o a n te l a Co r t e , s in o q u e d e b ep re v ia me n te a g o ta r s e l a v í a p r e v i s t a p a ra l a n u l id a d .Recién en caso de que en esa ins tancia no se acogiera

la p re tens ión , podrá in ten ta rse e l recurso de l a r t . 14 , l ey4 8 . La v í a e x t r a o rd in a r i a e s , p o r t a n to , a d mis ib l e c o n t r a

1 0 2 "Fallos", 250-61; 187-458, citas de Caivano, ob. cit, p. 274.




l a sen tenc ia que rechace la nu l idad y conva l ide e l l audo ,la que en v i r tud de e l lo queda reves t ida de l ca rác te r desen tenc ia de f in i t iva .

"En e s to s c a so s , s in e mb a rg o , d e b e fo rmu la r s e u n aac la rac ión ad ic iona l , a ten to a l d i fe ren te rég imen quet iene en los códigos procesa les de la Nación y de lap ro v in c i a d e Bu e n o s A i r e s l a imp u g n a c ió n p o r n u l id a d ,s e g ú n s e t r a t e d e l a u d o s d e a rb i t ro s iuris o d e a mig a b le s

c o m p o n e d o r e s ."En l a p r ime ra d e l a s h ip ó te s i s , l a n u l id a d t r a mi t a

c o mo r e c u r so a n te u n t r i b u n a l j u d ic i a l d e s e g u n d a in s tanc ia ; por lo cua l l a sen tenc ia de ese t r ibuna l querechaza e l recurso de nu l idad ha r ía la s veces de sen tenc ia de f in i t iva , con t ra la cua l podr ía in ten ta rse e l recursoe x t r a o rd in a r io , a l n o s e r a d mis ib l e a su r e sp e c to n in g ú n

o t ro r e c u r so e x t r a o rd in a r io ."Pero cuando lo que se pe rs igue es la nu l idad de unla u d o d i c t a d o p o r a rb i t r a d o re s , l a p r e t e n s ió n d e b e d e d u c i r se como acc ión en la p r imera ins tanc ia jud ic ia l , s iendola dec is ión de l mag is t rado insuscep t ib le de recurso a lguno (a r t . 7 71 , C .P .N. ; 809 , C .P .C.B.A. ). E s t a c i r cu ns tan c iah a c e q u e d e b a in t e rp re t a r s e l a s e n te n c ia d e l j u e z q u ere c h a z a l a n u l id a d c o mo d e f in i t i v a , h a b i l i t a n d o d i r e c t a

me n te l a i n t e rp o s i c ió n d e l r e c u r so e x t r a o rd in a r io s inpasa r por la a lzada o rd ina r ia , que no t i ene ju r i sd icc iónp a ra r e v i s a r l a " 1 0 3 .

5 0 . E j e c u c i ó n d e l l a u d o a r b i t r a l .

La a u se n c ia d e executio en e l a rb i t ra je impide lacompuls ión que fue rce a l cumpl imien to de l l audo .

1 0 3 Caivano, Arbitraje, ob. cit, ps. 275/6.




Cuando recordamos los e lementos de la ju r i sd icc iónnos re fe r imos , en t re e l los , a dos momentos p rec i sos asentados en e l conocimiento (notio) y la ejecución.

La ob l iga to r iedad que ca rac te r iza e l ac to de au to r idademanado de l a rb i t ro le o to rga a l l audo su f ic ien te po tes t a d , a u tó n o ma e in d e p e n d ie n te d e l a q u e p u e d e o b te n e rcon e l auxi l io de la jus t ic ia común.

La fa l ta de " imper ium" en los a rb i t ros no pe r jud ica n ie mp e c e a l a c a l id a d v in c u la n te q u e d e l p ro n u n c ia mie n tose cons igue , a ten to a que s i fuese cues t ionada la ju r i s d icc ión, por entender que és ta só lo per tenece a los t r i buna les jud ic ia les , e se mot ivo no d i suade e l ca rác te rinmutab le y de f in i t ivo que a lcanza un laudo no impugn a d o .

Pero obl iga tor iedad no debe ser confundida con e jecu-

tor iedad por e l a rb i t ro , porque la coacción es un e lemento inconfund ib le de l poder e s ta ta l . Por ta les razones ,pa ra logra r e l cumpl imien to fo rzoso de l l audo hay queacu d i r a l a co laborac ión de los juec es com pe ten t es conju r i sd icc ión te r r i to r ia l , en cuyo caso los p rob lemas areso lve r se d i r igen a la s normas ap l icab les y a l mecan is mo p ro c e sa l p e r t i n e n te .

Hasta que se d ic tó la Convención sobre e l reconoci

mien to y e jecuc ión de la s sen tenc ias a rb i t ra les ex t ran je r a s (N u e v a Yo rk , 19 5 8) , h u b o u n a t e n d e n c ia m a n i f i e s t ad e e q u ip a ra c ió n e n t r e l a s s e n te n c ia s j u d ic i a l e s y a rb i t r a l e s . Ejemplo de e l lo e ran e l Tra tado de Montev ideo de1889 y e l de 1940; también e l Código de Derecho In tern a c io n a l P r iv a d o (d e n o min a d o , Có d ig o Bu s ta ma n te ) , su s c r i to en La Habana en e l año 1928 .

Con la Convención de Nueva York la sentencia arb it ra l d i fuminó su carác ter jur isd icc ional , porque e l t r ibuna l requer ido pa ra e jecu ta r con t ro la e l documento p resentado y as igna e l procedimiento e jecutor io correspondiente ,aunque por v ía de pr inc ip io se apl ica la lex fori.




El a rb i t ra je comerc ia l in te rnac iona l reconoce ac tua l me n te u n c u a d ro in u su a l d e n o rma s q u e lo p r e d ic a n . Enn u e s t r o p a í s i n t e r e s a d e s t a c a r , a d e m á s d e l a s s e ñ a l a d a smá s a r r ib a , l a Co n v e n c ió n In t e r a me r i c a n a so b re Arb i t r a j e Co me rc i a l I n t e rn a c io n a l (P a n a m á , 1 97 5 ) — a u n s inra t i f icac ión—, e l Convenio sobre arreglo de d iferenciasr e l a t iv a s a i n v e r s io n e s e n t r e Es t a d o s y n a c io n a le s d eo t ros Es tados (Wash ing ton , 1965) , s ignado por la Argen

t i n a e l 21 de may o de 1 99 1; la Ley M odelo de la Co m is ión de Nac iones Unidas (UNCITRAL) de 1985 , y dea lguna manera e l P ro toco lo de Bras i l i a pa ra la so luc iónde con t rovers ias de 1992 .

Cas i todas la s d i spos ic iones con templan dos aspec tosprev ios qu e cond ic ionan la m ar ch a e jecu to r ia : 1) l a documentac ión que ac red i ta l a emis ión de l fa l lo y su de -

f in i t iv idad ; y 2 ) los mecan ismos p rocesa les a s ignados .Fuera de e l la s , hay o t ro aspec to pe rn ic ioso pa ra e la rb i t r a j e , q u e r e su l t a d e l a i n c e r t i d u mb re q u e ro d e a l aapl icac ión del pr inc ip io de rec iprocidad, "ya que no s iempre resu l ta fác i l de te rminar , en fo rma p rec i sa , l a s cond ic io n e s q u e r e q u ie r e l a j u r i sp r u d e n c ia d e l p a í s e x t r a n je ro pa ra e jecu ta r l audos p roven ien tes de o t ro pa í s" 1 0 4 .

La p re v a le c e n c ia d e lo s t r a t a d o s y n o rma s su p ra n a -

c iona les despe jan en lo inmedia to la u t i l idad de la sn o rma s p ro c e sa l e s i n t e rn a s , l o c u a l n o s i e mp re e s r e c o me n d a b le p o rq u e a l v i c to r io so p u e d e in t e r e sa r l e e j e c u ta re l laudo en e l lugar donde e l o t ro tenga sus b ienes y porlo s me c a n i smo s in t e rn o s , s in n e c e s id a d d e e x e q u á tu r yd e má s e x ig e n c ia s r i t u a l e s .

Pero cuando es tos t ra tados no ex is ten , e l Cód igo Procesa l de la Nación (ar t . 519 b is ) d ispone que los laudosd ic tados por t r ibuna les a rb i t ra les se e jecu tan por e l p ro ced imien to p rev is to pa ra la e jecuc ión de sen tenc ias ex -

1 0 4 Garro, ob. cit, p. 45.




t r an je ras , ba jo c ie r tos requ is i tos . Es ta a s imi lac ión , s inembargo , no es abso lu ta , pues a los fa l los a rb i t ra les seles ex igen recaudos ad ic iona les .

El p r imer p rob lema a reso lve r cons i s te en ve r i f ica r l aex is tenc ia de t ra tados o conven ios in te rnac iona les con e lp a í s d o n d e s e h u b ie r a r a d i c a d o e l t r i b u n a l a rb i t r a l . Enel caso, r ige la lex fori.

En su defec to e l a r t . 517 del orden procesa l exige quee l l a u d o —a s imi l a d o a l a s e n te n c ia e x t r a n je r a —: a) h a y ap a sa d o e n a u to r id a d d e c o sa ju z g a d a ; b) p ro v e n g a d e u nt r i b u n a l a r b i t r a l co m p e t e n t e ; c) q u e l a p a r t e d e m a n d a d acon t ra qu ien se e jecu ta haya s ido c i tada deb idamente yc o n a d e c u a d a p o s ib i l i d a d d e g a ra n t i z a r su d e fe n sa ; d)que e l laudo sea emit ido conforme a derecho, o de confo rmidad con e l acuerdo y demás cond ic iones ex ig idas

por ley; e) que no afecte el orden público; /) que no seain c o mp a t ib l e c o n o t r a s e n te n c ia p ro n u n c ia d a , c o n a n te r io r id a d o s imu l t a n e id a d , p o r u n t r i b u n a l l o c a l ; g) q u elas cues t iones obje to de a tención en e l compromiso se laspu ed a su je ta r a l ju ic io de a rb i t ros .

Es to s r e q u i s i t o s p r e v io s a d mi t e n , u n a v e z c u mp l i m e n ta d o s , la c o m p e te n c ia d e l j u e z d e p r im e ra in s t a n c i aloca l . Se lo debe requer i r por e sc r i to y ad jun tando tes

t imonio lega l izado de l l audo cuya e jecuc ión se p re tende .Todo e l lo seña la c ie r ta comple j idad p roced imenta l , a l

t e n e r q u e t r a n s i t a r s e s e c u e n c ia s su c e s iv a s q u e v a n d e s d e e l e x e q u á tu r h a s t a l a e t a p a d e e j e c u c ió n p ro p ia me n ted ic h a . En e s t a ú l t ima e s p r e c i so r e sg u a rd a r e l d e b id oproceso cumpliendo con la exigencia de l audiatur et altera pars.

Ahora b ien , como la Convenc ión de Nueva York , ene l a r t . I I I , equ ipara e l l audo nac iona l con e l ex t ran je ro ,deben t raza rse sus respec t ivas d i s tanc ias a e fec tos deu n a c a b a l i n t e r p r e t a c i ó n .




En la práctica significa que el peticionante debe agregar constancias de que el laudo es efectivamente tal(copia autenticada de la cláusula compromisoria o elcompromiso, de las normas que los autorizan, del cumplimiento del debido proceso, de la ejecutoriedad) sinque todas ellas sean necesarias para comprobar el laudonacional.

Según Barrios de Angelis, "la significación global puede

resumirse en esta regla: el tribunal de control no tienepotestad para inquirir en las irregularidades que seimputen al laudo que hayan sido cubiertas por la cosajuzgada extranjera. De ese modo no corresponderá, depoder aplicarse la Convención de Nueva York, controlalguno sobre la constitución del tribunal, del modo devotación, el fallo sobre punto no comprometido, la faltade pronunciamiento sobre algún punto comprometido,etc.; elenco que surge de computar las causales de apelación o nulidad del foro sede de arbitraje; excluyendodel espectro litigioso buena parte del contenido de losar t s . 5 y V de las Convenciones Americanas de Panamáy Nueva York, respectivamente" 105 .

Finalmente, en la Argentina, la Convención mencionada solamente se aplica mediando reciprocidad con el

Estado contratante; declarando asimismo que l imitarásu utilidad a los conflictos surgidos de situaciones jurídicas —contractuales o no— consideradas comercialespor su derecho interno 1 06 .

1 0 5 D a nt e B a r r i o s de Á nge l i s , El proceso civil, comercial y penal deAmérica Latina, ed . Depa lma, Bs . As . , 1989, p . 432 .

1 0 6 Caivano, ob. c i t . , p . 247.




VI . OTR AS FIGURAS AFINES

5 1 . L o s a m i g a b l e s c o m p o n e d o r e s .

Esta ins t i tuc ión p resen ta d i fe renc ias con e l a rb i t ra je ,aun cuando t iene semejanzas que se re f le jan en la regulac ión adje t iva que la cont iene .

El amigab le componedor no se d i s tanc ia de la s pa r t e s , ni se co loca en te rce r ía equ id is tan te pa ra reso lve r e lconf l ic to ap l icando e l de recho pe r t inen te o que es t imecoincidente con la pacif icac ión que proponga; és tas sonmo d a l id a d e s d e l a rb i t r a j e , p e ro e n e l me c a n i smo q u eabordamos no se apl ica la ley con apego incondic ional ala subsunc ión de los hechos en la norma; aqu í se fo rmu

la un ju ic io va lo ra t ivo basado en reg las de equ idad ( se gún lea l saber y en tender ) ; e s dec i r , e l aná l i s i s med i tadosobre la s mejores cond ic iones de a lcanzar una so luc iónc o n c e r t a d a , l a má s ju s t a y p ru d e n te p a ra e l c a so .

E n esa d i fe renc ia es tá la jus t if icac ión qu e a lgu no so rd e n a mie n to s r e a l i z a n c u a n d o s e r e f i e r e n a a rb i t ro s ya rb i t r a d o re s , s e g ú n fu e se n ju e c e s a b o g a d o s q u e in t e rp re ta n e l de recho ; o pe rso na s que pod ían o no se r l e t r ad as

p e ro q u e r e so lv í a n e l p ro b le ma p o r r e g l a s imp e r so n a le s .Ya l a s S i e t e P a r t i d a s i n t ro d u c ía n e sa d i s t a n c i a ; l o s

a rb i t ros dec iden conforme a de recho u obse rvando lasleyes p rocesa les a l a s cua les e s tán su je tos los jueces ;mie n t r a s q u e lo s a mig a b le s c o mp o n e d o re s n o t i e n e n q u ese r abogados n i segu i r reg las ad je t ivas , ag regando unasu t i l innovac ión p roceden te de l de recho romano por la

c u a l d i s t i n g u e e n t r e a rb i t ro s l e t r a d o s y a rb i t ro s n o l e t r a d o s o a rb i t r a d o re s .F u e s e ñ a la d o a n te r io rme n te c ó mo n a c e e s t a f i g u ra ,

pud iendo ra t i f ica r su modismo en la s ac t i tudes pac i f ica -




doras de l pa t r ia rca , j e fes de fami l ia , pa r ien tes , o amis t a d e s c o mu n e s d e lo s c o n te n d ie n te s .En t r e s d ime n s io n e s h i s tó r i c a s e l s i s t e ma a c c e d e y

proyec ta sus conven ienc ias . En e l de recho romano e la mig a b le c o mp o n e d o r s e t o ma b a d e u n a l i s t a y a c tu a b acon absolu ta d iscrec ional idad s in que su decis ión fueseu n a s e n te n c ia p ro p ia me n te d i c h a ; s e r í a , má s b i e n , u n arecomendac ión fo r ta lec ida por la au to r idad de l emisor .

Luego, en e l derecho canónico , la resolución por unte r c e ro a su me c a ra c t e r í s t i c a s d e t r a n sa c c ió n e n t r e l a spar tes , donde aqué l in te rv iene como conc i l iador pe ro s ina d o p t a r t e m p e r a m e n t o a l g u n o , s o l a m e n t e o r i e n t a h a c i au n a s a l id a c o n c e r t a d a d e l p ro b le ma . F in a lme n te , e l d e recho españo l med ieva l admi te la in f luenc ia de l s i s temap re c e d e n te a u n c u a n d o fo rma l i z a l a a c tu a c ió n d a n d oc ie r tas reg las que pe rv iven en ac tua les cód igos .

Recip iendar io de e l lo es nues tro Código Procesa l de laNa c ió n , d o n d e c l a r a me n te s e h a b la d e " a rb i t r a d o re s " e nel a r t . 766 a l es tablecer que "podrán someterse a ladecisión de arbitradores o amigables componedores, lascuestiones que puedan ser objeto del juicio de arbitros. Sinada se hubiese estipulado en el comprom iso acerca desi el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables

componedores, o si se hubiese autorizado a los arbitrosa decidir la controversia según equidad, se entenderá quees de amigables componedores".

A re n g ló n s e g u id o s e a c l a r a q u e r e su l t a n n o rma sc o mu n e s p a ra e s t e s i s t e ma l a s p r e sc r i t a s p a ra e l a rb i t ra je respec to a : a ) capac idad de los con t rayen tes ; b)contenido y forma del compromiso; c) cal idad de losa r b i t r a d o r e s y f o r m a d e n o m b r a m i e n t o ; d) acep tac ión de lc a rg o y r e sp o n sa b i l i d a d e me rg e n te ; e) r e e mp la z o y su s t i tuc ión de aqué l los ; f) fo rma de acordar y p ronunc ia r e ll a u d o .




La simili tud entablada nos permite remitir a lo expuesto oportunamente en cada aspecto, salvando el temade la calidad del juez calificado, por cuanto es principiogeneral que se trata de un arbitrador escogido por apti tudes que lo singularizan, circunstancia que al atenderese acentuado carácter "intuitu personae" determine la"casi" imposible designación de instituciones para obraren la calidad que explicamos.

Se robustece esta conclusión en las normas del art.743 del Código Procesal, al cual remite el art. 767, inc.3 , que dispone q ue se pu ede designar" como arb itros apersonas mayores de edad que estén en el pleno goce desus derechos civiles.

Difiere, en cambio, en la forma como se puede apartar el amigable componedor del problema donde estáseleccionado.

Las excusaciones y recusaciones no deben ser igualesa las que pondera el Código Procesal para jueces yfuncionarios del proceso común, porque justamente setrata de encontrar un hombre prudente que esté cercade la crisis, que tenga parcialidad objetiva e independencia conceptual. Es decir, lo buscado no es un juez impar-tial e imparcial (para eso está el proceso ordinario o el

arbitraje), sino un tercero interdependiente con las partes ; que las conozca; lejos de permanecer a cubierto delos intereses de ellos, se consustancie con la crisis, a lacual viene a ayudar con su pericia y experiencia.

En tal sentido, el régimen adjetivo previsto por elcódigo federal aclara la distinción estableciendo comoúnicas causales de recusación las siguientes: a) el interés directo o indirecto en el asunto; b) el parentesco

dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo deafinidad con alguna de las partes (y no con la otra, puesen caso contrario no parece ser óbice); y c) la enemistadmanifiesta con aquéllas, por hechos determinados.




Los amigab les componedores p roceden s in su jec ión afo rmas lega les , l imi tándose a rec ib i r los an teceden tes od o c u me n to s q u e l a s p a r t e s p r e se n te n , a q u ie n e s s e l e spide las expl icac iones del caso para deducir , pos ter iormente , l a dec is ión en equ idad .

Cu a n d o s e t r a t a d e t r i b u n a l c o l e g ia d o (rectius: d eó rg a n o p lu r ip e r so n a l ) d e b e n a c tu a r c o n l a p r e se n c ia d etodos sus miembros y , sa lvo convenc ión en con t ra r io , e l

t e r c e ro in t e rv e n d rá e n to d a s l a s c u e s t io n e s y v o ta r árespec to de cada una de e l la s como los demás in tegrant e s . Pero la s pa r tes pueden es tab lece r que e l t e rce ro só loac túe pa ra d i r imir l a d i scord ia en t re los pa res , e s dec i r ,q u e n o in t e g ra r í a e l t r i b u n a l s in o q u e s e p ro n u n c ia r á e nfavor de l voto de uno o del o t ro porque no puede emit i ru n a t e r c e ra o p in ió n a p a r t á n d o se d e a q u é l lo s .

Cu a n d o l a s c u e s t io n e s s e a n v a r i a s e l t e r c e ro p u e d eadher i r se a una de la s conc lus iones de a lgún componedor ; y en o tras , a las de l o t ro arb i t ro .

En e l in fo rmal i smo d ispues to , e l amigab le componedor no t i ene p lazos pa ra exped i r se , aun cuando las pa r t e s p u e d e n so me te r lo a u n o p re d i sp u e s to . S in e mb a rg o ,es común f i ja r un término máximo, a l modo como lohace e l Código Procesa l , que lo f i ja en t res meses con

tados desde la ú l t ima acep tac ión (a r t . 770) .E l l a u d o e mi t id o e n e s t a mo d a l id a d e s i r r e c u r r ib l e ,

sa lvo que se p ronunc ia ra fue ra de té rmino , en cuyo casocor responde deduc i r acc ión de nu l idad den t ro de losc inco d ías de not i f icadas las par tes de la decis ión adoptada (cfr . a r t . 771, C.P .N.) .

En c u a n to a h o n o ra r io s , h a y q u e t e n e r e n c u e n ta l aimp o r t a n c ia p a t r imo n ia l d e l a su n to q u e a t a ñ e a su r e s p o n sa b i l i d a d d e ju z g a r lo ; l a s d i f ic u l ta d e s q u e p r e s e n tasu so lución, que se v inculan con la preocupación in te lectua l y e l esfuerzo necesar io para a lcanzar las conclus iones adecuadas , y e l t i empo que insumió e l e s tud io de l




asunto, que excluyó —posiblemente— la posibilidad dededicarlo a otras tareas remunerat ivas.

5 2 . L a p e r i c i a a r b i t r a l .

En distancia muy próxima con la metodología de losamigables componedores aparece el juicio arbitral o la

pericia arbitral .El sistema consiste en conferir a uno o varios exper

tos la decisión de un conflicto donde solamente esténcontrovertidas situaciones de hecho (por ejemplo, si en elaccidente marít imo hubo o no avería).

Tal como se expone, la presencia del juez perito seasemeja al dictamen pericial, pero difiere en el mecanis

mo de intervención -en el caso regido por el procedimiento que tienen los amigables componedores—, y enla facultad resolutiva que dispone.

Coinciden, en cambio, en la necesidad de tener conocimientos especiales en un oficio, arte o profesión.

La particularidad estriba en que la pericia arbitralpuede producirse en ocasión de un proceso o fuera de ély "conduce al pronunciamiento de una decisión provista

de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien éste, enefecto, tiene atribuciones para apreciar libremente elderecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base delas conclusiones de hecho establecidas por los peritosarbitros" 107.

Según Barrios de Ángelis, el citado dictamen constituye una decisión, pero no alcanza más que a una de lasdos zonas fundamentales del conflicto: no afecta al derecho; sólo se pronuncia sobre un hecho. El juez aunqueno puede negar que los hechos son tales como el perito

P a l a c i o , Derecho procesal civil, t . IX, cit . , p. 180.




a rb i t r a d o r l o s e s t a b l e c e , t i e n e a mp l i a f a c u l t a d p a ra a p re c iar e l derecho del caso 1 0 8 .El Código Procesa l Civi l y Comercia l de la Nación, en

e l a r t . 773 , seña la que "la pericia arbitral procederá enel caso del art. 516, y cuando las leyes establezcan eseprocedim iento con el nom bre de juicio d e arbitros, arbi-tradores, peritos o peritos arbitros para que resuelvanexclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresa

mente."Son de aplicación las reglas del juicio de amigables

componedores, debiendo tener los peritos especialidad enla materia. Bastará que el comprom iso exprese la fecha,los nombres de los otorgantes y del o de los arbitros, asícomo los hechos sobre los que han de laudar; pero seráinnecesario cuando la materia del pronunciamiento y laindividualización de las partes resulten determinadospor la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o determinables por los antecedentes que lo hanprovocado.

"Si no hubiere plazo fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación.

"Si no mediare acuerdo de partes, el juez determinarála imposición de costas y regulará los honorarios.

"La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones dehecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la periciaarbitral".

El caso del a r t . 516 se ref iere a l supues to de que lasl iqu idac ion es o cu en tas fue ren m uy com pl icadas y delenta y d if íc i l jus t i f icac ión o requir ieran conocimientosespec ia les .

N o o b s t a n t e e l e m p a r e n t a m i e n t o q u e l a n o r m a e s t a b lece con e l ju ic io de am iga ble s com pon edo res , ex is te n

1 0 8 Barrios de Angelis, El juicio arbitral, ob. cit, p. 97.




separac iones ev iden tes que pe rmi ten da r le su f ic ienc ia ya u to n o mía a l a p e r i c i a a rb i t r a l .En efec to , en la segunda sólo se ac túa sobre hechos;

no se neces i ta c láusu la compromisor ia , n i acuerdo p re es tab lec ido . El pun to de con tac to que la s v incu la res ide ,f u n d a m e n t a l m e n t e , e n l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e t a n t o u n acomo otra t ienen como f ina l idad la decis ión de un conflic to o d ive rgen cia en tr e pa r te s 1 0 9 .

En d iv e r s a s d i sp o s i c io n e s ma te r i a l e s s e e n c u e n t r a ncasos donde procede es ta forma de so lución. Por e jemplo, el a r t . 1627 del Código Civi l lo prevé para de terminar e l prec io de un t rabajo o serv ic io que sea de laprofes ión o modo de v iv ir de quien lo haya rea l izado ycuyo monto no es tuv ie re conven ido p rev iamente ; e l a r t .1 6 34 d e l m i smo o rd e n a mie n to lo p i e n sa p a ra l a a p ro b a ción de la obra que concertó el precio f inal a sat isfacciónde l p rop ie ta r io o de o t ro ; t ambién , pa ra es tab lece r e lp r e c io d e e l e me n to s f a l t a n t e s e n su p u e s to s d e c o n t r a to sde depósi to (ar t . 128 del Código de Comercio) ; para laf i jac ión del importe indemnizator io der ivado de la pérdida , extravío o d isminución del va lor de los efec tos queso n ma te r i a d e l c o n t r a to d e t r a sp o r t e t e r r e s t r e ; o l ade te rminac ión de l e s tado de és tos a l t i empo de la en t re

ga cuando media ren dudas sobre e l pun to en t re e l cons ignatar io y e l cargador (ar ts . 179, 180 y 182 del Cód.de Comerc io ) ; en o t ros casos de ac t iv idad comerc ia l ,como la dec la rac ión re fe ren te a s i l a mercader ía vend idaes o no de rec ibo en e l supues to de venta sobre muest ras o con respecto a una ca l idad conocida en los usosdel comercio (ar t . 456, id . ) ; o para es tablecer e l prec iod e u n a m e rc a d e r í a c o n su m id a o d e t e r io r a d a c on p o s te

r io r idad a l pe r fecc ionamien to de l con t ra to ; o pa ra los

Palacio, Derecho procesal civil, t. IX, cit, p. 181.




vicios, defectos o diferencias de calidad en la cosa vend ida ; e tc .1 1 0 .Respec to a l t i empo en que puede ocur r i r l a pe r ic ia

a rb i t r a l c o n v ie n e r e c o r t a r t r e s mo me n to s p o s ib l e s : u n ode e l los como di l igencia pre l iminar (caso del a r t . 323,inc . 11 , de l C .P .N. ); o p r ue ba an t ic ip ad a (a r t . 3 26 , inc .2, C.P.N.) ; o t ro a par t i r de la decis ión judic ia l que loes tab lezca ; o b ien , en cua lqu ie r t i empo cuando las pa r tes

acuerden su conven ienc ia y no d i sc repen sobre la cues t ión de de recho .

En e l p r ime r su p u e s to p ro c e d e , e j e mp l i f i c a t iv a me n te ,respecto de los v ic ios y defec tos a t r ibuidos a las cosasv e n d i d a s .

Como prueba ant ic ipada , Coler io d ice que "s i b ien noes u t i l izada con la f recuencia que ser ía de desear , la

p e r i c i a a rb i t r a l p e rmi t e u n a r á p id a , j u s t a y e c o n ó mic acomposic ión de in tereses , y s i en a lgún caso puede note rminar de reso lve r e l conf l ic to , avanza en ta l fo rmasobre su so luc ión que ac túa como un e lemento a l tamentepersuas ivo pa ra d i luc ida r l a cues t ión" 1 1 1 .

Por sentencia accede en e l caso de l iquidaciones ocuentas muy complicadas o de lenta y d if íc i l jus t i f icac ióno que requ ie ran de conoc imien tos espec ia les .

En cuanto a la h ipótes is de procedencia por v ía consensuada , los requ is i tos son mín imos a l no se r necesa r iala fo rmal izac ión esc r i ta de l acuerdo , bas tando la s impledenunc ia donde se de te rmine e l ob je to de la d i scus iónfáctica.

S i a lguna de la s pa r tes rehusa la cons t i tuc ión de lju ic io per ic ia l , e l in teresado en la formación del procedi-

1 1 0 Un muestreo preciso al que remitimos, ver Palacio, Derecho procesal civil, cit., ps. 185/6.

1 1 1 Juan Pedro Colerio, Un a solución disvaliosa que desnatura liza lasventajas de la pericia arbitral, "E.D.", diario del 2 de febrero de 1993.




m i e n t o de b e i n s t a r l a d e m a n d a a n t e e l j u e z c o m p e t e n t ea f ines de que és te opere la audiencia donde se esc larecerá e l conf l ic to y , en su caso , se des ignará per i tos .

F in a lme n te , q u e d a n c i e r t a s d u d a s r e sp e c to a l a p o s i b i l i d a d d e a r t i c u l a r imp u g n a c io n e s a l d i c t a me n p e r i c i a l ,d a d o q u e t r a t á n d o se d e c o n t in g e n c ia s d e h e c h o d o n d e s eresuelve sobre la base de conocimientos c ient í f icos otécn icos , pa rece insuf ic ien te que la s pa r tes pud ie ran c r i

t i c a r a q u e l lo p a ra l o c u a l n o e s t á n p re p a ra d a s ; s in e mbargo , pueden requer i r exp l icac iones por la v ía de laac la r a to r ia p e r t in en te ; o la nu l id ad de todo e l ju ic io s ituv ie ra los v ic ios de incongruenc ia que expus imos opor t u n a m e n t e p a r a e l p r o c e d i m i e n t o p o r a r b i t r o s .

El cumpl imien to de lo resue l to se o r ien ta por la sno rm as sobre e jecución de sen te nc ia , s iendo jue z com pe

te n t e aque l que d i spuso la rea l izac ión de l ju ic io a r b i t ra l .



229

A R B I T R A J E

AL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN:

Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad con elobjeto de someter a su consideración un proyecto de ley tendientea resolver conflictos de intereses civiles y comerciales mediante elprocedimiento de arbitraje.

El referido proyecto fue elaborado por la Comisión creada por eldecreto 958/91 que, integrada por los prestigiosos especialistas designados en sus arts. 3 y 4, funcionó en jurisdicción del Ministeriode Justicia de la Nación.

No obstante que el procedimiento arbitral se encuentra reguladoen los códigos procesales en vigor y que la posibilidad de hacer usodel instituto es viable, es necesario impulsar la recurrencia a talaccionar a través de una metodología de estímulos y reglas que lohagan atractivo y provoque su util ización generalizada.

Es éste el objetivo del presente proyecto y a ello tienden especialmente las normas que aseguran la calidad e imparcialidad delos arbitros, las que permiten pactar l ibremente los honorarios dearbitros y peritos y fijan un tope máximo para el supuesto en que

nada se hubiere convenido y las que garantizan el control judicialsin demoras.Es verosímil suponer que si el arbitraje se difunde, como es

propósito de este proyecto, lo será a través de organizaciones deadministración de arbitraje; de allí que se haya previsto, para estoscasos, la aplicación de las reglas que estas instituciones establezcan,en los l ímites de las normas imperativas de la ley y de las deldebido proceso.

Las reglas proyectadas serán, asimismo, aptas para estimular

las condiciones para que nuestro país se convierta en un centro dearbitraje internacional, con las naturales implicancias en orden alas relaciones con otros Estados.

Uno de los propósitos inmediatos de la reforma es producir unalivio de la carga de los tribunales estatales, por lo menos hasta




q u e c a m b io s e s t ru c tu r a l e s e n l a o rg a n iz a c ió n d e l a j u s t i c i a p e rm i t a na l o s t r i b u n a l e s j u d i c i a l e s a t e n d e r u n m a y o r n ú m e ro d e a s u n to s .

De es ta manera , con e l p royec to que se e leva , se cubre con e lrec lamo de la sociedad de a l iv iar la demora en la resolución de losconf l ic tos que aque jan a sus miembros .

D io s g u a rd e a Vu e s t r a Ho n o ra b i l i d a d .

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA,

REUNIDOS EN CONGRESO, ETC.

SANCIONAN CON FUERZA DE

LEY:

CAPÍTULO I

D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S

Ámbito de aplicación.

Art. 1.- Esta ley se apl ica , sa lvo que una ley especia l fueseap l icab le , a :

a) lo s a rb i t ra je s de con t rovers ias cuyo conoc imien to co r responde r ía a los jue ces nac io na les o federa les de no ha be rs e pac tad o e la r b i t r a j e ;

b) lo s a rb i t ra je s in te rnac iona les que se rea l icen en e l t e r r i to r iod e l a Re p ú b l i c a , s i l a s p a r t e s n o h u b ie r a n c o n v e n id o q u e e l a rb i t r a j ese rea l ice de acuerdo con la ley procesal de o tra jur isdicc ión; y

c ) t o d o a rb i t r a j e , a u n q u e lo s p ro c e d im ie n to s a rb i t r a l e s s e r e a l i cen fue ra de l t e r r i to r io de la Repúb l ica , en e l que la s pa r te s hub ie ran conven ido que e l a rb i t ra je se rea l ice de acuerdo con la leyp ro c e s a l a rg e n t in a .

Arbitraje internacional.

Art. 2.- Un a rb i t r a j e e s i n t e rn a c io n a l s i :

c ) a lguna de la s pa r te s t i ene su domic i l io fue ra de l t e r r i to r io dela Repúb l ica ; o

b) l a re lac ión ju r íd ica en t re la s pa r te s t i ene conex ión s ign i f ica t iva con e l derecho o e l te rr i tor io de o tro Estado.



FORMAS ALTERNATIVAS PARA IA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 23 1

CAPÍTULO II

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Jurisdicción judicial.

Art. 3.- La jurisdicción para entender en todas las cuestionesvinculadas con esta ley corresponde a los jueces de la Nación quehubieran tenido competencia en caso de no haber existido un acuer

do arbitral.

Cláusula o acuerdo arbitral.

Art. 4.-a) En esta ley, salvo que el contexto requiera lo contrario, la

expresión "acuerdo arbitral" comprende a la cláusula arbitral.b) Las disposiciones de esta ley se aplican a aquellos casos en

que en un acuerdo escrito se hubiera convenido resolver por arbitraje ciertas disputas, diferencias o controversias.

c) Se tendrán por no escritos los acuerdos arbitrales suscritos enel territorio nacional en los que una de las partes sea una personafísica, salvo que:

1) el texto del contrato, incluyendo la cláusula arbitral, hayasido previamente aprobado por un juez o por autoridad administrativa competente; o

2) antes del texto del contrato una línea en caracteres destaca

dos advierta "Este contrato contiene una cláusula arbitral"; la parteo partes que sean personas físicas hayan sido asesorados antes desu suscripción por un abogado de la matrícula, y este abogado hayasuscrito el contrato como manifestación de conformidad a los finesde esta ley.

Independencia de la cláusula arbitral.

Art. 5- La cláusula arbitral es separable e independiente delcontrato que la contiene.




Asistencia al arbitraje.

Art. 6.- Los jueces de clararán su falta de competencia pa raentender en las disputas, diferencias o controversias que debanresolverse por arbitraje según un acuerdo arbitral.

Los jueces p res tará n a los arbitros la asistencia razonab le queéstos le requieran para la conducción de los procedimientos arbitrales, la investigación de los hechos y documentos por las partes y lapreservación y producción de la prueba.

Medidas conservatorias ordenadas por los arbitros.

Art. 7.- Los jueces p re sta rán su cooperación pa ra la ejecución delas medidas conservatorias de la cosa objeto de la disputa quedispongan los arbitros si:

1) la cosa se encuentra en territorio nacional;2) la medida fuera de aquellas permitidas por la ley; y

3) no apareciera que, en las circunstancias, la medida es excesiva o irrazonable.

Medidas cautelares.

Art. 8.- En cualquier momento antes de designado el arbitroúnico o tercero, y en caso de urgencia aun después de ello, cualquiera de las partes podrá solicitar del juez que ordene medidas cau

telares o conservatorias y éste resolverá de acuerdo con las reglascomunes. Este requerimiento no será considerado violación o renuncia del acuerdo arbitral.

Competencia de los arbitros.

Art. 9.- Podrán someterse a arbitraje todas las cuestiones justiciables que pueden ser transadas sin intervención judicial. Lacompetencia de los arbitros no excederá a la que tendría un juez dela Nación si la cuestión fuera de su competencia.




Objeciones a la competencia arbitral.

Art. 10.-a) Los a rb i t ros dec id i rán s in d i lac iones ace rca de su p rop ia

competenc ia , inc luyendo la s ob jec iones sobre la ex is tenc ia , va l idezo ex ig ib i l idad de l acuerdo a rb i t ra l o la a rb i t rab i l idad o jus t ic iab i l i -dad de la s cues t iones que le s son somet idas .

b) Toda dec is ión de los a rb i t ros a favor de su p rop ia competenc ia con t ra la de juec es de la Nac ión da rá re curso a su rev is iónju d i c i a l . Es t e r e c u r s o n o e s r e n u n c i a b l e .

c) El recurso deberá in te rponerse den t ro de los c inco d ías deconoc ida la dec is ión de los a rb i t ros an te e l t r ibuna l de a lzada de ljuez que hub ie ra conoc ido de no haber s ido la cues t ión somet ida aa rb i t r a j e .

Intervención de los jueces.

Art. 11- Ad e m á s d e l o s c a s o s e s p e c i a lm e n te e s t a b l e c id o s e nes ta ley , los jueces só lo in te rvendrán en los p roced imien tos a rb i t ra le s pa ra a segura r l a ap l icac ión de los p r inc ip ios de l deb ido p rocesoo , s i e l a rb i t ra je no fue ra in te rnac iona l , imped i r que los p roced i m ie n to s s e e x t i e n d a n a c u e s t i o n e s n o a rb i t r a l e s o j u s t i c i a b l e s opreven i r l a nu l idad de los p roced imien tos o de l l audo de acuerdocon la ley a rgen t ina .

El juez reso lve rá por v ía de inc iden te la s pe t ic iones que le seanfo rmuladas conforme la s d i spos ic iones de es ta ley .

CAPÍTULO III

A R B I T R A J E I N S T I T U C I O N A L

Aplicación de las reglas.

Art. 12- Si la s pa r te s hub ie ran conven ido que e l a rb i t ra je serea l ice conforme a la s reg las de una ins t i tuc ión que admin is t rea rb i t r a j e s , l o s p ro c e d im ie n to s a rb i t r a l e s s e r e a l i z a r á n c o m o e s t a b lezcan d ichas reg las , su je to a la s d i spos ic iones impera t ivas de es taley y a la ap l icac ión en los p roced imien tos a rb i t ra le s de los p r inc i p ios de l deb ido p roceso . En subs id io , se ap l ica rán la s demás d i spos ic iones de es ta ley .




CAPÍTULO IV

DE LOS ARBITROS

Designación y sustitución.

Art. 13.- Los arbitros serán designados y sustituidos conformelas partes hubieran acordado, sujeto a las demás disposiciones deesta ley.

Salvo convención en contrario la parte que designó a un arbitrotiene el derecho a designar su sustituto.

Arbitros. Habilitación.

Art. 14.- Los arbitros deberán ser abogados habilitados comotales en alguna jurisdicción de la República. Se excluyen de estadisposición los arbitros en arbitrajes internacionales y los amigables

componedores, para quienes será suficiente tener capacidad paracontratar y reunir las demás condiciones que pudieran haber sidoconvenidas o resultaran de las reglas de arbitraje pactadas.

Obligación de hacer saber.

Art. 15.- Antes de aceptar su cargo las personas propuestas odesignadas como arbitros deberán hacer saber a las partes toda

causal de recusación o excusación que pudiera afectarlos y cualquierotra circunstancia que pudiera poner en cuestión su independenciae imparcialidad a los ojos de alguna de las partes. En casos deduda, deberán decidir a favor de la comunicación.

Si el hecho fuera sobreviniente a su designación deberán comunicarlo de inmediato.

Comunicación con las partes.

Art. 16.-a) A partir de su designación los arbitros se abstendrán de toda

comunicación directa o indirecta con cualquiera de las partes sobre



FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 23 5

materias vinculadas con el arbitraje sin la presencia de la otrapar te .

b) Si por cualquier motivo esta comunicación fuera establecida,el arbitro deberá asegurarse que la otra parte y los demás arbitrossean inmediatamente informados de todas las particularidades deesa comunicación.

c) Si la comunicación tuvo por objeto determinar la existenciade una causal de excusación o recusación respecto de cualquiera delos arbitros bastará indicar esta circunstancia.

d) Los arbitros se abstendrán de toda comunicación con testigos,peritos u otras personas vinculadas o interesadas en la causa sobrecuestiones relacionadas con ella, salvo en presencia o con inmediatoconocimiento de todas las partes y de los demás arbitros.

e) Si motivos profesionales, académicos o sociales pusieran encontacto a un arbitro con el abogado de alguna de las partes, ambosdeberán comportarse con la circunspección que la otra parte desearía que observaran y como si esa otra parte estuviera presente.

Recusación.

Art. 17- Los arbitros podrán ser recusados por:a) las mismas causales de recusación y excusación de los jueces

de la Nación;b) haber omitido cualquier comunicación que tuvieran el deber

de hacer de acuerdo con las disposiciones de esta ley;c) existir algún motivo que permita dudar de su independencia

o imparcialidad;d) mal desempeño de sus funciones.

Excusación.

Art. 18- Un arbitro podrá excusarse por:a) las mismas razones por las que puede ser recusado; ob) simples motivos de decoro o delicadeza, aunque ellos no

constituyan causal de recusación.




CAPÍTULO V

CIERTAS CONTINGENCIAS DEL ARBITRAJE

Alcance de la cláusula arbitral.

Art. 19- Salvo indicación en contrario se presume que la cláusula arbitral que somete a arbitraje las controversias derivadas de

un contrato incluye las controversias arbitrables vinculadas con esecontrato o con su formación.

Ley sustantiva aplicable.

Art. 20.-a) Las controversias vinculadas con la formación, interpretación

y ejecución de los contratos será resuelta conforme la ley sustantiva

elegida por las partes.b) Salvo indicación en contrario la elección de una ley sustantiva no incluye sus reglas indirectas o sobre conflicto de leyes.

c) Si las partes no la hubieran elegido, la ley sustantiva aplicable será determinada por los arbitros conforme las reglas deconflicto de leyes que estimen aplicables.

d) En la resolución de la causa los arbitros tendrán en cuentalos usos mercantiles aplicables y, cuando fueran relevantes, lasprácticas comerciales de las partes.

Idioma del arbitraje internacional.

Art. 21- Las partes podrán convenir el idioma del arbitrajeinternacional. En su defecto, tal idioma o idiomas será determinadopor los arbitros teniendo en cuenta el utilizado en el contrato yprocurando mantener la igualdad de las partes.

Lugar de los procedimientos arbitrales.

Art. 22.- Los procedimientos arbitrales se realizarán en el lugarelegido por las pa rte s o, en su defecto, por los arb itros .




Mu ltiplicidad de partes.

Art. 23- S i e n u n a rb i t r a j e h u b ie r a m á s d e d o s p a r t e s c o nin t e r e s e s d iv e rg e n te s c u a lq u i e r a d e e l l a s p o d rá r e q u e r i r q u e e la rb i t ra je sea conduc ido y resue l to por uno o más a rb i t ros des ignados por el juez . P re v ia a ud ie nc ia de todos los in te res ado s e l jue z as ílo re so lve rá , s i lo e s t imase p roceden te .

Extensión del arbitraje.

Art. 24.- A pe t ic ión de cua lqu ie ra de la s pa r te s y p rev ia aud ienc ia de todos los in te res ad os e l jue z pod rá reso lve r qu e el a rb i t ra jes e e x t i e n d a a q u i e n e s n o h a n s u s c r i t o e l a c u e rd o a rb i t r a l p e ro p o rm o t iv o s fu n d a d o s y r a z o n e s d e b u e n a f e d e b a n c o n s id e r a r s e s u j e to sa l m i s m o .

Consolidación de arbitrajes.

Art. 25- Cu a n d o d o s o m á s a rb i t r a j e s s e e n c u e n t r e n v in c u l a d o sd e t a l m a n e ra q u e r e s u l t e d e m a n i f i e s t a c o n v e n ie n c i a s u a c u m u la c ión o reso luc ión por los mismos a rb i t ros , p rev ia aud ienc ia de todoslos in te res ad os , e l jue z as í lo o r de na rá y des ign ará los a rb i t ro s q uec o n t i n u a r á n e n t e n d i e n d o .

Relaciones jurídicas parcialmente arbitrables.

Art. 26- S i l a s c o n t ro v e r s i a s s u j e t a s a a rb i t r a j e s e e n c u e n t r a nv incu ladas con o t ras que no lo e s tán y la v incu lac ión sea ta l quere s u l t e n e c e s a r io o c o n v e n ie n t e q u e t o d a s e s a s a c cio n e s s e a n r e s u e l t a s p o r e l m i s m o t r i b u n a l , p r e v i a a u d ie n c i a d e t o d o s l o s i n t e r e s a d o s ,e l j u e z d i s p o n d rá l a t e rm in a c ió n d e l a rb i t r a j e y q u e t o d a s d i c h a sc o n t r o v e r s i a s t r a m i t e n j u d i c i a l m e n t e .




CAPÍTULO VI

ARBITRAJE AD HOC

Comienzo del arbitraje.

Art. 27.-a) El arbitraje será iniciado mediante un requerimiento escrito

formulado por quien fuera parte de un acuerdo arbitral a la otraparte o partes de ese acuerdo.

b) El requerimiento deberá contener la trascripción del acuerdoarbitral y una breve descripción del objeto de la demanda.

c) En su caso, se incluirá la designación de un arbitro, conindicación de su nombre y domicilio. La designación será acompañada con la manifestación escrita y firmada del arbitro haciendosaber:

1) que acepta la designación;

2) que no se encuentra alcanzado por ninguna de las causalesde inhabilidad de esta ley; y

3) cualquier otro hecho que tenga el deber de comunicar deacuerdo con esta ley.

d) Si el arbitraje fuera internacional se acompañará copia deesta ley.

Contestación.

Art. 28.- El requerimiento de arbitraje deberá ser contestadopor escrito dentro de los treinta días de recibido; la contestaciónpodrá contener la reconvención. Se acompañará la designación deun arbitro con las mismas formalidades que se establecen en elartículo anterior.

Arbitro tercero.

Art. 29.- Salvo acuerdo en contrario el arbitro tercero serádesignado por los arbitros nombrados por ambas partes. Si porcualquier motivo no lo fuera dentro de los treinta días de designadoel segmento de los arbitros, cualquiera de las partes podrá solicitar




al juez que lo designe o establezca el procedimiento para su designación.

Arbitro único.

Art. 30- Si las partes hubieran convenido un arbitro único y nollegaran a un acuerdo sobre la persona que se desempeñará comotal o el procedimiento para su designación, el arbitro será designadopor el juez a solicitud de cualquiera de las partes.

Omisión de la designación del arbitro.

Art. 31- Si alguna de las partes no designara arbitro en laocasión o dentro de los plazos establecidos en esta ley, el arbitrajeserá realizado por un arbitro único designado por el juez.

Inapelabilidad.

Art. 32- Son inapelables las resoluciones del juez que designenarbitro en los casos a que se refiere este capítulo.

CAPÍTULO VII

CIERTAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO

Subsidiariedad.

Art. 33.- Las reglas contenidas en este capítulo son aplicablesen subsidio de otras que hubieran sido acordadas o pudieran serconvenidas por las partes.

Reunión inicial.

Art. 34.-a) Una vez intercambiadas entre las partes las presentaciones

que los arbitros estimen convenientes, los arbitros convocarán a laspartes a una reunión para fijar las cuestiones en disputa, establecer




las reglas de procedimiento y discutir y resolver las demás cuestiones relativas a la conducción de los procedimientos arbitrales.

b) Si no hubiera acuerdo entre las partes, los arbitros resolveráncomo a su juicio corresponda.

c) La parte disconforme con la resolución podrá objetarla conexpresión de fundamentos dentro de los diez días de conocida, anteel tribunal de alzada del juez que hubiera intervenido en la causa,de no haber sido la cuestión sometida a arbitraje.

d) El tribunal de alzada podrá, una vez recibida la expresión desus fundamentos, rehusar su consideración si no encontrara que de

ello podrían resultar perjuicios significativos para las partes. Estadecisión no saneará ningún defecto de la decisión impugnada.

Preparación del juicio.

Art. 35.- Las partes convendrán o, en su defecto, los arbitrosestablecerán el plazo razonable que las partes puedan precisar parasu prepa ración para el juicio. D ura nte este período cada un a de las

par tes :a) tendrá derecho a que la otra o cualquier tercero le permita

examinar y copiar la documentación bajo su control que guardevinculación razonable con la causa y no esté protegida con unprivilegio especial, tal como las comunicaciones entre las partes ylos abogados;

b) podrá interrogar oralmente o por escrito a las personas quepuedan aportar información sobre hechos de la causa. El interrogatorio se hará con noticia a la otra parte. La otra parte podrá

repreguntar .c) El testigo podrá ser citado con la construcción que al comparecer Heve consigo, o de otra manera ponga a disposición de laspartes, los documentos u otros elementos bajo su control que guarden vinculación razonable con la causa y no estén protegidos por unprivilegio especial, tal como las comunicaciones con los abogados.

d) Las partes harán todos los esfuerzos a su alcance pararesolver entre sí las cuestiones que pudieran aparecer durante laetapa preparatoria del juicio. Si no pudieran hacerlo resolverán los

arbi tros.e) Ninguno de los testimonios, información o documentos producidos durante la etapa preparatoria será puesto en conocimiento delos arbitros ni constituirá prueba de la causa hasta que seanofrecidos y admitidos en el juicio. Si se requiriera de los arbitros




que decidan una controversia de la etapa preparatoria, sólo se lescomunicarán las piezas mínimas que fuesen necesarias para resolverlas.

f) Las respuestas recibidas de un testigo en la etapa preparatoria sólo podrán ser util izadas en el juicio para im pug nar sutestimonio, fundado en manifiesta e inexplicable contradicción entrerespuestas específicas e inequívocas dadas en una oportunidad yotra. Sólo se escuchará y aceptará como fundamento de la impugnación la específica manifestación anterior con la que se aleguecontradicción.

El juicio.

Art. 36.-a) Las partes podrán convenir o los arbitros autorizar la presen

tación de memoriales antes del juicio y después de él.b) Los arbitros atenderán todo el juicio, el que una vez comen

zado no será interrumpido sino por razones de extrema necesidad.c) El juicio comenzará con las exposiciones de apertura de las

partes, en las que explicarán los hechos que se proponen probar yel derecho aplicable.

d) Ningún documento, plano, mapa, diagrama, grabación, objetoo elemento de cualquier naturaleza será admitido como prueba deljuicio hasta que la parte que la ofrezca haya establecido su autenticidad o confiabilidad a través de un testigo u otro procedimientoapropiado para el caso.

e) Las partes examinarán y reexaminarán directamente a los

testigos de hecho y a los testigos expertos, consultores o peritos,comenzando por los de la actora.

/) Los testigos de hecho, expertos, consultores o peritos seránexaminados y reexaminados directamente por las partes. Se evitarán las preguntas narrat ivas. Salvo para abreviar el interrogatoriosobre puntos no vitales, las preguntas se referirán a los elementosmás significativos en que los hechos pueden ser analizados y evitarán sugerir la respuesta, provocar que el testigo dé como respuesta lo que sólo conoce de oídas o inducir al testigo a inferir, deducir

o imaginar .g) Tratándose de testigos expertos, consultores o peritos estas

reglas serán aplicadas con flexibilidad apropiada a las circunstancias.

h) Se permitirá que el reexamen de los testigos, expertos, con-




sul tores o per i tos , en la par te que se d ir i ja a es tablecer la conf ia-bi l idadde su tes t imonio o fa l ta de e l la , sea conducido con vigora p ro p ia d o a l a s c i r c u n s t a n c i a s .

i ) F in a l i z a d a l a p r e s e n t a c ió n d e l a p ru e b a l a s p a r t e s h a r á n s u sexpos ic iones de c lausura .

Otras reglas.

Árt. 37.-a) Con la au to r izac ión de los a rb i t ros un pa r te podrá modi f ica r

sus p re ten s ion es o pos ic ión en la cau sa a n te s de l comienzo de l ju ic iop a ra a d e c u a r l a a l m a y o r c o n o c im ie n to q u e d e b u e n a f e h u b ie r aa d q u i r i d o d u r a n t e l a e t a p a p r e p a r a t o r i a . E x c e p c i o n a l m e n t e , e s t eperm iso podrá se r o to rgado aun d espu és de com enzado e l ju ic io . E ntodos es tos casos la o t ra pa r te tendrá e l de recho de adap ta r supos ic ión a la s nuevas a legac iones .

b) Lo s p l a z o s p a r a q u e l a s p a r t e s p r e s e n t e n e s c r i t o s , a l e g a to s uo t ro s d o c u m e n to s s e c o n s id e r a n c u m p l id o s m e d ia n t e l a e n t r e g a ,

an tes de la exp i rac ión de ese p lazo , de l documento de que se t ra te ,o su copia , en e l domici l io const i tu ido por la o tra par te .

c) El r e q u e r im ie n to r e a l i z a d o p o r u n a b o g a d o d e l a m a t r í c u l a d e ld o m ic il io o r e s id e n c i a d e u n a p e r s o n a p a r a q u e c o n te s t e i n t e r r o g a to r io s , c o n c u r r a a p r e s t a r s u d e c l a ra c ió n o p e rm i t a e l e x a m e n ycop ia de documentos u o t ros e lementos p roduc i rá e l mismo e fec toque un o f ic io l ib rado en causa jud ic ia l . E l abogado que hub ie ral ib rado e l requer imien to lo pondrá en inmedia to conoc imien to de lao t r a p a r t e .

d) S i e l r e q u e r id o c r e y e ra t e n e r r a z o n e s fu n d a d a s p a r a o p o n e r s ea l req ue r im ien to de berá so l ic i ta r de l juez qu e as í lo re sue lva .

CAPÍTULO VII I

L A U D O S Y R E C U R S O S

Dec isiones de los arbitros.

Art. 38.- S i h u b ie r a m á s d e u n a rb i t r o s u s d e c i s io n e s s e r á nto m a d a s p o r m a y o r í a . S i n o h u b ie r a m a y o r í a l a d e c i s ió n s e r á t o m a da por e l a rb i t ro te rce ro . Los a rb i t ros d i s iden tes pueden emi t i r ycomunica r su op in ión d is iden te .




Amigables componedores.

Art. 39.- Los arbitros sólo podrán decidir a verdad sabida ybuena fe guardada si las partes le hubieran expresamente otorgadotal facultad.

En esta ley tales arbitros se denominan "amigables componedores".

Laudo.

Art. 40- Los laudos parciales, finales y los que resuelvan cuestiones de competencia será hechos por escrito.

Apelación.

Art. 41.-a) De los laudos arbitrales habrá recurso de apelación. Este

recurso es renunciable por escrito.b) El recurso de apelación deberá interponerse dentro de los

cinco días de conocido el laudo ante el tribunal de alzada del juezque hubiera conocido en la causa de no haberse recurrido al arbitraje.

c) Al interponer el recurso se acompañará copia del acuerdoarbitral y del laudo recurrido. En el escrito de interposición delrecurso podrá solicitarse que se extiendan los plazos que estableceesta ley para fundamentar el recurso, y el tribunal así lo resolverá

si encontrara causa para ello. El tribunal deberá comunicar sudecisión dentro de los cinco días; el plazo para fundamentar elrecurso se considerará prorrogado por un período igual al del plazoque tome el tribunal en resolver la petición.

d) Sujeto a lo dispuesto precedentemente el plazo para fundamentar el recurso será de diez días, o de treinta días para losarbitrajes internacionales, en ambos casos contados desde la interposición del recurso.

e) El plazo para contestar el recurso será el mismo que tuvo

para fundamentarlo la parte que lo interpuso, contado desde que ellaudo recurrido le fue comunicado. En los arbitrajes internacionalesel tribunal podrá conceder un plazo mayor si encontrara causa paraello.




f) En lo demás se aplicarán las reglas del recurso de apelaciónconocido libremente.g) En los arbitrajes internacionales el tribunal establecerá las

reglas que estime apropiadas teniendo en cuenta lo dispuesto paralos recursos de apelación concedidos libremente.

Nulidad.

Art. 42.-a) No podrá renunciarse al recurso de nulidad del laudo.6) Este recurso se interpondrá ante el mismo tribunal al que

correspondería entender en el de apelación y tramitará por el mismo procedimiento.

c) Deberá fundarse en alguna de las siguientes causas:1) privación a una de las partes de la oportunidad de presentar

y probar su caso; prueba, alegatos y diligencias y comunicacionescon las partes; violación de la igualdad de las partes u otras reglasdel debido proceso;

2) que el laudo resuelve una cuestión no arbitrable o no contemplada o comprendida en los términos de lo que fue sometido aarbitraje, o contiene decisiones que exceden el alcance de lo que fuesometido a arbitraje;

3) en los arbitrajes no internacionales, manifiesto apartamientode la ley sustantiva argentina aplicada en el laudo;

4) fraude o corrupción en los procedimientos arbitrales. En estoscasos el plazo para interponer este recurso comienza a correr desdeque el hecho fuera conocido y caduca a los dos años contados desde

ese día.

Costos del arbitraje.

Art. 43.-a) Salvo acuerdo en contrario los costos del arbitraje serán

adelantados por las partes por partes iguales.b) Cualquiera de las partes puede solicitar de los arbitros un

laudo que mande a una parte a contribuir con su porción de losgastos.

c) Los arbitros determinarán el modo en que las partes soportarán finalmente el costo del arbitraje. Si la parte vencida fuera




condenada en costas los arbitros fijarán el monto razonable a sucargo de acuerdo con las disposiciones aplicables de esta ley.

CAPÍTULO IX

HABILITACIÓN PROFESIONAL, ARANCELES Y COSTOS

Habilitación.

Art. 44- En los arbitrajes internacionales no se requerirá habilitación profesional en la República de quienes actúen como representantes o abogados de las partes

En ningún arbitraje se requerirá habilitación profesional dequienes actúen como expertos, consultores o peritos.

Rem uneración. Arbitraje institucional.

Art. 45.- En el arbitraje institucional se aplicará para la remuneración de los abogados o representantes de las partes, arbitros,expertos, consultores o peritos lo que establezcan las reglas de lainstitución elegida por las partes.

Remuneración de expertos, consultores o peritos.

Art. 46.-a) Las partes podrán convenir l ibremente con sus expertos,consultores o peritos la remuneración que recibirán por las tareasa su cargo.

b) Será nulo todo acuerdo e inaplicable toda disposición legalque vincule la remuneración de los expertos, consultores o peritoscon el resultado de la causa o el monto de las cuestiones en disputa.

c) En defecto de acuerdo los expertos, consultores o peritostendrán derecho al reembolso de los gastos razonables incurridos ya un honorario que tenga en cuenta el t iempo y esfuerzo razonablesque requirió su tarea.




Honorarios de abogados y arbitros.

Art. 47.-a) Los arbitros y los abogados o representantes de las partes

podrán pactar l ibremente con éstas el honorario que recibirán porsu actuación.

6) Será nulo todo acuerdo e inaplicable toda disposición legalque vincule la remuneración de los arbitros con:

1) el resultado de la causa; o

2) con los montos en disputa, cuando éstos dependan del resultado de alguna cuestión de competencia, no arbitrabilidad o nojusticiabilidad que deba ser resuelta por los arbitros.

c) Si nada se hubiese pactado los honorarios de los arbitros ylos abogados o representantes de las partes no excederán en conjunto el treinta y tres por ciento de los montos que hubieran estadoen disputa.

CAPÍTULO XVIGENCIA

Aplicación.

Art. 48.-a) Esta ley sólo se aplicará a los arbitrajes que se inicien

después de la publicación de esta ley en el Boletín Oficial.

b) Se considerará que el arbitraje ha comenzado cuando:1) se hubiera cursado el requerimiento de arbitraje; o2) algún arbitro hubiera sido propuesto o designado; o3) las partes hubieran celebrado un acuerdo o compromiso ar

bitral para la resolución por arbitraje de disputas preexistentes.

Derogación.

Art. 49- Derógase el libro sexto del Código Procesal Civil yComercial de la Nación.




CAPÍTULO XI

MODIFICACIONES A OTRAS LEYES

Art. 50- Sustituyese el art. 269 del Código Penal por el siguiente:

"Prevaricato.

"Art. 269: Sufrirá multa de quinientos mil a quince millones deaustrales e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictareresoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes opor él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

"Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la penaserá de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitaciónabsoluta perpetua.

"Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será apli

cable a los arbitros en los casos a que se refiere dicho párrafoprimero."Se aplicará también al arbitro único o tercero que omitiera

revelar oportunamente alguna causal de inhabilidad que lo afectareo información que podría poner en cuestión su imparcialidad eindependencia a los ojos de alguna de las partes.

"En igual pena incurrirá quien propusiera o designase comoarbitro único o tercero a quien estuviere afectado por una causal deinhabilidad u omitiera revelar oportunamente información que po

dría poner en cuestión la imparcialidad e independencia de éste alos ojos de alguna de las partes."Si el arbitro único o tercero o quien lo proponga fuese abogado,

la inhabilitación comprenderá la inhabilitación para el ejercicio deesta profesión.

"En este artículo la palabra «arbitro» comprende a los amigablescomponedores".

Art. 51.- Sustituyese el art. 516 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación por el siguiente:

"Liquidación a cargo de arbitros.

"Art. 516: Si la liquidación de daños u otras indemnizaciones ocuentas fueran complejas o de lento o difícil cálculo, elaboración o




jus t i f icac ión, los jue ces de ofic io o a pet ic ión de pa r t e , ref er i rán aa rb i t ros e sa l iqu idac ión . Es ta re so luc ión podrá tomarse en cua lqu ie rmomento de la causa o a l d ic ta r sen tenc ia" .

Art. 52- Co m u n iq ú e s e a l P o d e r E j e c u t iv o n a c io n a l .



249

CAPÍTULO VI

EL OMBUDSMAN

53 . L a a p a r i c i ó n d e l o m b u d s m a n e n l o s m é t o d o sa l t e r n a t i v o s p a r a r e s o l v e r c o n t r o v e r s i a s .

El ombudsman ha significado desde siempre una empresa de confianza; por eso el instituto cobra singulartrascendencia allí donde la fórmula de convivencia entrelos seres humanos se basa en el respeto mutuo.

La autoridad moral que representa el defensor delpueblo suple actividades que otros no realizan efectivamente; por su eficacia ha logrado proyectar la figura enuna dimensión inusitada, consiguiendo ser fuente deconsulta de los ciudadanos y órgano de control de losdemás poderes esta tales.

La evolución y desarrollo suscitado llevó a pensar en

cierta "ombudsmanía", tomando para ello el acontecimiento increíble de asimilación en el mundo.Sin embargo, la variación histórica no modificó la

esencia de la entidad, para dotarla de mejores incumbencias, dándole un radio de acción más amplio, comprensivo de las novedosas necesidades de una sociedadque en su crecimiento necesita potenciar el apoyo protector que consolide el progreso.

También abrió nuevos horizontes (v.gr., legitimaciónpara actuar en recursos de amparo; acciones de incons-titucionalidad; intereses difusos), algunos de ellos resumidos ejemplificativamente en la nueva Constitución es-




pañola de 1978, que le as igna a l defensor de l pueblo lapos ib i l idad de "promover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de los grupos seanreales y efectivas; remover los obstáculos que impidan odificulten su plenitud, y facilitar la participación detodos los ciudadan os en la vida política, económ ica, cultural y socicl" (ar t . 9) .

Hoy e l de fensor de l pueb lo se implan ta como a l te rna t iva vál ida en e l juego ins t i tuc ional de los pesos y cont rapesos de l poder , su exper ienc ia y c rec imien to ve rba-l i z a u n a ma n e ra d e ro b u s t e c e r e l Es t a d o d e d e re c h o y d eg a ra n t i z a r p o r su in t e rme d io u n a t e n to g u a rd iá n d e l a sl i b e r t a d e s c o n s t i t u c io n a le s .

Además , e l mode lo de conf ianza que sug ie re y p romet e , permi te que cua lqu ie r conf l ic to de l c iudadano comúnp u e d a e n c o n t r a r e n su me to d o lo g ía d e t r a b a jo u n a r e s p u e s t a a p ro p ia d a a su s n e c e s id a d e s y e x p e c ta t iv a s .

E s , e n to n c e s , u n a a c t iv id a d a l t e rn a t iv a p a ra r e so lv e rconf l ic tos , y por e so encuadra den t ro de los s i s temas quev e n i m o s e s t u d i a n d o .

5 4 . H i s t o r i a d e l o m b u d s m a n .

La h is to r ia de l ins t i tu to nace desde la "desconf ianza"de l rey en los pa res con qu ienes admin is t raba e l re inode Suecia , por eso resul ta sorpres ivo e l cambio tenido ensu d e sa r ro l lo .

E l h o m b r e c o m ú n e s q u i e n t e r m i n a r e c l a m a n d o s uin s t a u ra c ió n , y e n l a a c tu a l id a d n o c a u sa a d mi ra c ió n

a lg u n a v e r c ó mo e v o lu c io n a n lo s o mb u d sma n c u b r i e n d ocada vez más func iones y dando a l hombre mejoresposib i l idades de defensa y protección.



FORM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2 5 1

54 .1 . Origen de la institución.

Duran te e l s ig lo XVI e l rey Car los XII , monarca deS u e c ia , a f ro n ta b a u n a p ro lo n g a d a g u e r r a c o n t r a Ru s i a(de l za r Pedro I ) , lo que o r ig inó su re i te rada ausenc iad e l r e in o p a ra e n c a b e z a r l a b a t a l l a .

Por e l lo encomendó a un colaborador las funciones dere p re se n ta c ió n mo n á rq u ic a , a q u ie n s e a u to r i z ó a v ig i l a rla obse rvanc ia de leyes y reg lamentos , de p rese rvar lafidelidad al im pe rio , y de f iscalizar el co m po rta m ie nt o d elos serv idores públ icos .

El Es tado nórdico concentraba e l poder pol í t ico en e lrey ; é s te des ignaba sus func ionar ios y somet ía a supo tes tad la pos ib i l idad de c rea r l eyes impos i t ivas y dec u a lq u ie r t e n o r .

En 1713 e l funcionar io pasó a in tegrar la of ic ina delp ro c u ra d o r su p re mo , q u e e n 1 9 1 9 p a só a l l a ma r se canciller de Justicia (Justitie-Kansler [JK]) .

La su ma d e d i f i c u l t a d e s q u e e n c e r r a b a e l s i s t e mader ivó en e l golpe de Estado de 1772, encabezado por e lrey Gus tavo I I I , qu ien a pesa r de no modi f ica r e l cuadropol í t ico ins t i tuc ional l levó a l canci l le r de Jus t ic ia a l rango de conse je ro , adqu i r iendo una pos ic ión semejan te a l a

d e u n min i s t ro d e Ju s t i c i a .Como la variación orgánica de la f igura s ignif icó per

de r c ie r ta independenc ia de l gob ie rno , se adv i r t ió lan e c e s id a d d e c r e a r u n a o f i c in a e n te r a me n te a u tó n o made l Es tado , d i r ig ida a p ro teger a los c iudadanos de lpos ib le avance de la burocrac ia de ges t ión .

La respues ta se d io en 1809 con la nueva Cons t i tu

c ión , que es tab lec ió una d iv i s ión de au to r idad en t re e lrey y los Estados que formaban e l Imper io , con la f inal idad de ev i ta r que una so la de la s pa r tes tuv iese todoel poder . De es te modo, e l cuerpo e jecut ivo se mantuvoen e l rey y e l Consejo de Estados; la competencia legis-




lativa se distribuyó entre éstos; y el poder judicial sediscernió en magistrados independientes.Estas reformas introdujeron además un nuevo cuerpo

de control, el Justitie-Ombudsman (J.O.), que en nombrede los Estados (años más tarde susti tuido por el Riksdago Parlamento) fiscalizaría la gestión y comportamientode los funcionarios del reino.

El canciller conservó sus atribuciones y continuó a

las órdenes del rey, de quien se constituyó en principalconsejero.El J.O. debía controlar la observancia de las leyes por

los tribunales y funcionarios, y demandar ante la justicia competente a aquellos que en el ejercicio de su cargohubieren cometido ilegalidad o descuidado el correctodesempeño en los deberes propios de su función, sea porparcialidad, favor o cualquier otro motivo.

Suecia fue así el primer país que origina una institución del tipo que abordamos.

Es más, la palabra ombudsman sólo tiene explicaciónen ese idioma; quiere decir: representante, comisionado,protector, mandatario, comisionado o representante delParlamento, o Congreso; y, en consecuencia, resulta genéricamente asumido como protector de los derechos del

individuo.Obsérvese que el surgimiento del ombudsman no fueel resultado del consenso popular; al contrario, la oficinanació contra la voluntad del gobierno establecido y enmedio de un tiempo comprometido por dos cuestiones degran ebullición: la guerra con Rusia y el debate parlamentario que originó la nueva carta fundamental .

La distribución del poder político contribuyó a que se

dispersara la administración, implicando ello una ampliación de las esferas de decisión.

Precisamente de estos grupos, consolidados en unpapel de creciente injerencia en la dirección del Estado,



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 2 5 3

proven ían la s p r inc ipa les res i s tenc ias a e s tab lece r conso ladores a su ges t ión ; s in embargo , l a novedad cons t i tuc iona l y e l comienzo rec ien te de l nuevo en t ramado ,restó fuerza a la oposición y fue así como tanto el J .O.como e l J .K. se conv i r t i e ron en ve rdaderos "guard ianesde la ley".

Es pos ib le que haya ex is t ido c ie r ta superpos ic ión defunc iones en t re e l canc i l le r y e l ombudsman , pe ro una

ley de 1947 rea l izó una descr ipc ión deta l lada de lasobl igaciones del pr imero , as ignándole las funciones deac tua r como represen tan te de la co rona en los a l tosin te reses de l Es tado ; se r e l p r inc ipa l a sesor lega l de lr e ino ; vigi lar en nombre del soberano a todos los serv idores púb l icos , denunc iándo los en caso de abuso ; en t reo t r a s a c t i v i d a d e s e n c o m e n d a d a s .

En c a mb io , l a s f a c u l t a d e s d e l o mb u d sma n a b a rc a b a nla v ig i lancia de todos los funcionar ios , inc lus ive e l PoderJud ic ia l . Só lo los miembros p r inc ipa les de la admin is t ra c ión es taban fuera de l contro l , hecho que se expl ica poruna d isposic ión const i tuc ional que cont iene la obl igacióndel rey para decid ir asuntos de l Ejecut ivo , de jando a losminis t ros como s imples consejeros s in poder .

En suma, la repercus ión del "defensor de l pueblo" en

o t ro s o rd e n a mie n to s j u r íd i c o s fu e so rp re n d e n te , so b retodo a par t i r de la segunda mitad del s ig lo XX.En una aprox imac ión super f ic ia l re spec to de es te éx i

to , c a b e s e ñ a la r q u e lo s i n s t ru me n to s t r a d i c io n a le s d etu te la de los admin is t rados f ren te a un Es tado cada vezmás absorben te y d inámico , p re tenso "Es tado soc ia l" ,b e n e fa c to r , d i s t r i b u id o r , m a n a g e r , e t c. , r e u n ía n c u a l id a des de inef icac ia para la debida protección de los dere

chos e in te reses leg í t imos de los gobernados , pues n iaque l los medios más senc i l los como las rec lamac ionesa n te l o s r e p re se n ta n te s p o p u la r e s , n i l a s má s t é c n ic a scomo los recursos admin is t ra t ivos , has ta l l ega r a los




más sofisticados de la justicia administrativa, cuyo representante más conspicuo era por entonces el Consejode Estado francés, lograban someter eficazmente y enforma estricta a esa administración tan poderosa a losordenamientos jur ídicos.

Los antecedentes y sus proyecciones muestran cuál esel diseño propuesto para el ombudsman: ser protector delos derechos del hombre en sus relaciones con el Estado,y en especial con la administración pública.

E n Finlandia, el nacimiento del ombudsman reconoceuna situación histórica similar a la explicada precedentemente. Cuando Finlandia se separó de Suecia paraincorporarse al imperio ruso como Gran Ducado independiente, heredó el sistema constitucional sueco de 1772,

de manera que tenía un procurador con funciones similares a las del canciller.La influencia soviética pretendió generar una corrien

te de desacreditación a este gestor, consiguiendo que elemperador, en varias oportunidades, desti tuyera al defensor y designara en su lugar funcionarios del "prosistema".

Sin embargo, como las facultades del procurador eran

muy amplias y se elevaba a jerarquías inéditas, como elcontrol de las sesiones de ambas cámaras legislativas,su prestigio era trascendente y la tradición lograda replegó las críticas y las oposiciones.

También aquí la ausencia del emperador era usual(residía en el Estado ruso), de modo que la administración era ejercida por un gobernador general, asistido porel canciller.

En 1919 se produjo la independencia y se dictó unanueva constitución. Surgieron así dos funcionarios quedebían perseguir que el gobierno observara el estrictocumplimiento de la ley. Por un lado, al canciller de



FOR MA S ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTO S 25 5

Jus t ic ia se lo l levó como miembro consul t ivo del gobierno; p o r o t ro , s e c r e ó e l o mb u d sma n p a r l a me n ta r io , d epoca impor tanc ia p rác t ica a l in ic io .

El "aura" e laborada en to rno de l canc i l le r pos te rgó a lo mb u d sma n a l p u n to q u e u n p ro y e c to d e 1 9 32 su g e r í asu abo l ic ión . Pe ro a pa r t i r de en tonces se ree labora ronsus func iones , conc luyendo en un mode lo muy s imi la r a lconocido en Suecia.

La s imet r ía se ap rec ia en que "cas i todas la s ac t iv i dades de los func ionar ios f in landeses y suecos han es ta d o s i e m p r e e s t r e c h a m e n t e r e g l a m e n t a d a s p o r e s t a t u t o s ,ins t ruct ivos u órdenes publ icados en los códigos legales ,y por las reglas de procedimiento" 1 .

La ef icac ia de l funcionamiento de la ins t i tuc ión delombudsman apare jó la "cur ios idad" de pa íses vec inos .

Dinamarca, q u e t e n í a u n a c o n s t i t u c ió n d e mo c rá t i c adesde 1849 , med i tó la in t roducc ión de l s i s tema en suorgan izac ión po l í t i ca .

La p r inc ipa l d i f icu l tad res id ía en la a s ignac ión deresponsab i l idad pe rsona l a los min is t ros , qu ienes se ob l i g a b a n a n te l a Asa mb le a Le g i s l a t iv a (Folketing) por elbuen desempeño de sus func iones .

Es to s ign i f ica que los min is t ros son responsab les también de las ac t iv idades de los funcionar ios c iv i les y deo t ro s e mp le a d o s e s t a t a l e s 2 , y a u n p u e d e n s e r a c u sa d o san te e l Risgret, un t r ibuna l e spec ia l compues to por miembros de la Cor te Suprema y de la Fo lke t ing .

Se pensaba que con todos es tos contro les , en c ier taforma se aseguraba e l e f ic ient ismo. S in embargo, e l c iu-

1 Kastari Paavo, Los guardianes de la ley en Finlandia, en la obra deDonald Rowat: El ombudsman, Ed. Fondo de Cultura Económica, México,1973, p. 111.

2 1. M. Pedersen, El ombudsman de Dinamarca, en El ombudsman, deRowat, cit., p. 118.




dadano común ten ía pocas pos ib i l idades de denunc ia r l ai r r e g u la r id a d a d min i s t r a t iv a , p u e s s i b i e n c o n ta b a c o nremedios ju r i sd icc iona les , l a ex is tenc ia de t r ibuna les ad min i s t r a t iv o s p o s t e rg a b a l a i n v e s t ig a c ió n p ro fu n d a y a u mentaba la desconf ianza en e l remedio jud ic ia l .

Fue as í como los es tudios —especia lmente de derechocons t i tuc iona l y admin is t ra t ivo— ev idenc ia ron c ie r ta re t i cencia de los t r ibunales daneses para cr i t icar a la adminis t rac ión , proponiéndose como solución a l ternat iva la incorporación de un ombudsman basado en e l modelo sueco.

Sorprenden temente , cuando e l Comi té de re fo rma cons t i tuc io na l deb a te la p r op ue s ta en 1946 , l a s p r inc ip a lesres i s tenc ias p rov in ie ron de los empleados púb l icos , quesos ten ían que e l lo p r iva r ía de ac t iv i smo a l func ionar ioes ta ta l , pe ro la c r í t i ca de los agen tes es ta ta les l l evó a

modi f ica r e l a rque t ipo pensado .E l o mb u d sma n tu v o s a n c ió n e n 1 9 5 4 , c o n s id e ra n d o l aConst i tuc ión, en la sección 55, que " la legis lac ión es tab lece rá e l nombramien to por la Fo lke t ing de una o dosp e r so n a s , q u ie n e s n o p o d rá n s e r m ie mb ro s d e l a F o lk e t ing , pa ra que v ig i len la admin is t rac ión c iv i l y mi l i t a rde l Es tado" .

La Le y d e Omb u d sma n r e g la me n tó l a i n s t i t u c ió n , y

a l poco t iempo (1955) comenzó a funcionar .Par t icu la r iza a e s te de fensor e l ampl io campo de

funcionar ios que f isca l iza (es ta ta les , c iv i les y mil i ta res) ,quedando fue ra de su ju r i sd icc ión los t r ibuna les y laig les ia (que aún no s iendo o f ic ia l , man t iene un es t rechocontacto con el poder polí t ico).

La exper ienc ia lograda y e l s i s tema ins t i tuc iona l querec ib ió e l ombudsman permi ten conc lu i r que es uno delos ges to res que mejor ha desa r ro l lado sus ta reas , a lpun to de se r tomado como mode lo por o t ros o rdenamient os . El sec re to pa rece hab er s ido : inves t igac ión p ro fun day p r u d e n t e .




Ba sa d o e n lo su c e d id o e n D in a ma rc a , Noruega e n c a r gó a una comis ión de exper tos e l e s tud io de mecan ismosde con t ro l que examinara e l func ionamien to de la admin i s t r a c ió n p ú b l i c a . S e tu v o p a r t i c u l a r e mp e ñ o e n d e s t a car que la idea no iba d ir ig ida contra los funcionar ios ,s ino pa ra logra r una mayor e f icac ia en e l rend imien to delos ó rganos de l Es tado .

La comis ión se exp id ió as í , r ecomendando adop ta r l afigura de l om bu ds m an , s igu iendo los l ine am ien tos de lg e s to r d a n é s y a c o n se j a n d o a l S to r t i n g (P a r l a me n to ) q u equ ien fue ra des ignado tuv ie ra no só lo ampl io consensos ino , t a mb ié n , l a me jo r r e mu n e ra c ió n 3 .

E l gob ie rno acep tó la p ropues ta , y en 1961 p resen tóu n p ro y e c to a l P a r l a me n to . S in e mb a rg o , y a p e sa r d ela conci l iac ión de ideas imperantes , e l proyecto se pos

te rgó pa ra e l año s igu ien te , pues en aqué l deb ían renov a r se r e p re se n ta n te s e n e l e c c io n e s g e n e ra l e s .Duran te 1962 , aun cuando e l p royec to no hab ía s ido

modif icado, c ier tos " inf luyentes" de l gobierno cargaronsus cr í t icas contra la idea .

El re su l tado fue una espec ie de t ransacc ión : e l omb u d sma n n o c o n t ro l a r í a l a d e c i s ió n a d min i s t r a t iv a e ntodas sus expres iones , s ino so lamente a consecuenc ia de

l a d e n u n c ia .El ombudsman tuvo as í sanc ión leg is la t iva , pe ro e l

mo d e lo p e n sa d o fu e a b so lu t a me n te d e j a d o a u n l a d o ,pues la f igura que e leg ía e l S to r t ing ten ía una independencia de l cuerpo que era más f ic t ic ia que rea l : no podíafo rmu la r a c u sa c io n e s c o n t r a l a a d min i s t r a c ió n ; n o p o d íaocuparse de cues t iones po l í t i cas ; no ten ía pos ib i l idad éé*con t ro la r l a cons t i tuc iona l idad de la s l eyes , e tc .

3 Audvar Os, Los ombudsman de Noruega, en El ombudsman de Ro-wat, cit, p. 142.




En cambio , s í pod ía e l de fensor inves t iga r l a admin is t rac ión in te rna de l gob ie rno , pud iendo inc luso da r lesreg las de func ionamien to .

La exper ienc ia recog ida en más de 30 años de ges t iónn o e s d i c h o sa : a ú n s e ma n t i e n e e l ' p l a n t e o q u e in t e r ro g a :" ¿ e s n u e s t r a a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a r e a l m e n t e t a n m a l aque debamos tener ta l inspec to r e spec ia l?" .

54 .2 . La experiencia del ombudsm an en Europa Occidental,

La d i fus ión ob ten ida por es te mecan ismo de con t ro ls e e x t e n d ió d e l a p e n ín su la e sc a n d in a v a h a c i a Eu ro p aocc iden ta l .

La s e g u n d a g u e r r a mu n d ia l h a b ía d e j a d o t r a s d e s í

todo un cont inente en reconstrucción. La edif icac ión deb í a e mp re n d e r se n o só lo e n b a se s ma te r i a l e s , s in o t a mb ién é t icas y mora les .

Adver t idos de l buen func ionamien to de los ombudsman como " t r ibunos de l pueb lo" , cas i todos los Es tadosb u sc a ro n u n a e x p l i c a c ió n a l f e n ó me n o . F u e ro n c r e a d a scomis iones de es tud io ; se confe renc ió en un ivers idades ;fu e mo t iv o d e a mp l io s d e b a te s p a r l a me n ta r io s ; p e ro lo

so rp re n d e n te fu e o b se rv a r c ó mo se r e g i s t r a b a e n c a d anac ión la eva luac ión de l ins t i tu to .

Fue evidente la d i ferencia de id ios incras ia poblac io-n a l ; no e ra igua l e l sen t imien to de acep tac ión o rechazoa la f igura . Sajones , es lavos y la t inos tenían para s í uncalor d is t in to de recepción, a l punto de a tender lo connombres d i fe ren tes , como s i con e l lo se pud ie ra va r ia r l aesenc ia de l ins t i tu to .

Co mis io n a d o p a r l a me n ta r io , me d ia d o r , c o misa r io , p ro curador , defensor de l pueblo , fueron sólo a lgunas de lasiden t i f icac iones que se le d ie ron a l ombudsman; pe roa lgo e ra c ie r to y no hab ía su f r ido mutac ión : se in te rp re -



FORM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFL ICTOS 25 9

t ó l a n e c e s id a d d e r e sg u a rd a r a l c iu d a d a n o c o n t r a l o syer ros de la burocrac ia y los abusos de la admin is t rac iónpúb l ica ; t ambién se buscaba una fo rma po l í t i ca de ob te ner l a conf ianza de l pueb lo , en e l nuevo rumbo que ten íaEu ro p a o c c id e n ta l .

Pero la reacción fue a lgo tard ía .E n Inglaterra durante e l año 1944 se puso en funcio

n a mie n to u n c o mi té d e s ig n a d o p a ra e s tu d ia r l a s f a c u l t a des de los min is t ros . Lo p r inc ipa l e ra reso lve r una manera de ape la r con t ra la s dec is iones de los func ionar iosd e p a r t a me n ta l e s , p ro c u ra n d o r e fo rz a r e l s i s t e ma d e lo st r ib u n a le s a d min i s t r a t iv o s y me jo ra r e l p ro c e d imie n to d elas inves t igac iones púb l icas .

Un a c a ra c t e r í s t i c a d e l p e n sa mie n to b r i t á n i c o e s t r ib aen e l buen concepto que se t iene , por lo genera l , de los

func ionar ios de l Re ino ; ap lauso qu izá e laborado por e lgran contro l que sobre e l los se t iene .

P o r u n l a d o , l a Cá ma ra d e lo s Co mu n e s s ig u e s i e n d oel gran inquis idor de la Nación; por o t ro , la ef ic iencia de lservicio civil es elogiable.

D e t o d a s m a n e r a s , e l m a y o r p r o b l e m a e r a l o g r a rsoluciones urgentes a los conflictos coloniales y a la

po l í t i ca de de fensa , hechos que por su impor tanc ia re le gaban la a tenc ión de los conf l ic tos in te rnos . Pe ro , cuando e l Es tado se conv i r t ió en p laneador en g ran esca la del a s a c t iv id a d e s d i a r i a s d e l p a í s , e i n t e rv in o má s y má sen la v ida de los c iudadanos , aque l la to le ranc ia a losactos del ejecutivo se volvió nociva para los derechos delin d iv id u o e i r r i t a n t e e n l a r e l a c ió n Es t a d o -g o b e rn a d o .

En 1955 se c reó la Comis ión de Encues tas y Tr ibu

n a l e s A d m i n i s t r a t i v o s ( C o m i s i ó n F r a n k s ) , d e s t i n a d a ar e e x a min a r e l f u n c io n a mie n to d e lo s t r i b u n a le s a d min i s t ra t ivos . Es te cuerpo emi t ió en 1957 su d ic tamen , obse r vando , en t re o t ras cosas , que e l c iudadano só lo pod ía




quejarse del Estado mediante canales políticos o parlamentar ios .

Ello dio lugar a que en 1960 a un comité creado por"Justicia" (sección británica de la Comisión Internacional de Juristas) se le encomendara la resolución deaquel problema de inmediación y, especialmente, paraque examinara la eficacia de los medios existentes parainvestigar las quejas contra las decisiones o actos administrativos de los departamentos ministeriales y de otrosorganismos públicos, en caso de que no existiera tribunal administrativo u otro procedimiento legal para atender las referidas denuncias y estudiar la posibilidad deintroducir mejoras en tales medios, teniendo particularmente en cuenta la institución escandinava del "om-budsman".

En 1961 la labor desarrollada por la Comisión cobróestado público.Se advirtió dos inconvenientes iniciales: 1) la discre-

cionalidad incontrolada del acto administrativo; 2) laineficacia funcionarial.

El informe Whyatt —como se conoce el documento deJusticia— recomendó como alternativa de respuesta lacreación del comisionado parlamentario, a quien no se

quería l lamar ombudsman, pues manifestaban su imposibilidad de traducción al idioma inglés.El modelo a seguir tampoco sería el sueco, sino el que

ya funcionaba en Nueva Zelanda, es decir, controladopor el Parlamento, designado por el ejecutivo (rey); sinpropia iniciativa; con jurisdicción limitada a la administración civil, entre otras características.

El 22 de marzo de 1967 se promulgó la ley quedispuso el nombramiento y las funciones del comisionado parlamentario.




E n Francia suced ió un hecho por demás cur ioso . Esconocida e indiscut ib le la ef icac ia de la adminis t rac iónc iv i l f rancesa , sos ten ida en una ca r re ra func ionar ia l quepermi te se lecc ionar a los mejores p ro fes iona les pa ra in corporar los a l Consejo de Estado (Consei l d 'Eta t ) o a lost r i b u n a l e s a d m i n i s t r a t i v o s .

La t rayec to r ia y la exce lenc ia cons t i tuyen e lementosde ponderación, y e l lo s ignif ica una natura l conf ianza

del adminis t rado en e l serv ic io que se le pres ta comofiscales del s is tema burocrático.

La sencil lez de los trámites, la facil idad del acceso alo s t r i b u n a le s a d min i s t r a t iv o s , l o s a mp l io s p o d e re s d einves t igac ión , e tc . , hac ían impredec ib le que se pensa raen agregar o t ro mecan ismo de con t ro l a los poderespúb l icos .

S in e mb a rg o , a lg u n o s p a d e c imie n to s e n d é mic o s d etod a adm in is t rac ión de jus t ic ia , como la ce le r idad en lost r á mi t e s y c i e r t a d i f i c u l t a d d e c o mp e te n c ia ma te r i a l p a ra def in ir la procedencia de la queja , l levó a legis ladoresf r a n c e se s a b u sc a r e n e l o mb u d sma n u n a a l t e rn a t iv amás de p ro tecc ión a l c iudadano .

E n 1 9 7 3 , s i n m a y o r e s p r o b le m a s p a r l a m e n t a r i o s , yso rp re s iv a me n te , s in r e s i s t e n c i a s d e l a a d min i s t r a c ió n ,

se creó el médiateur.Cons iderac iones p rev ias a su sanc ión respec to de la s

bondades de l ombudsman sueco ; l a ocas iona l v i s i ta de lde fensor mi l i t a r a F ranc ia , y a lgún es tud io re fe r ido a latem át ic a , a l im en ta r on la exp ec ta t iva sobre la figura;pe ro en su en to rno se c reó un g ran escep t ic i smo ace rcade la conven ienc ia de mantener su l ibe r tad de acc ión yc i e r t a s p a r t i c u l a r id a d e s d e l f u n c io n a mie n to .

Así fue que la ley de organización del médiateurdeb ió amoldarse a la Cons t i tuc ión f rancesa de 1958 , dem a n e r a q u e e s t r u c t u r a l m e n t e c o n f o r m ó u n s i s t e m a i n te rmedio en t re e l p res idenc ia l i smo y e l o rden t rad ic iona l




de con t ro l , s iendo e l med iador in tegran te fo rmal de lEjecu t ivo .

E l o mb u d sma n f r a n c é s c u e n ta c o n v a r i a s s in g u la r id a des que se expl ican a la luz de su misma organizacióna d min i s t r a t iv a . En e s t a me d id a , c a b e d e d u c i r l a s r a z o nes por la s cua les , aven tu rándose una f igura c lás icacomo e l a rque t ipo de Suec ia y F in land ia , se a le ja ron de lmo d e lo c r e a n d o u n a in s t i t u c ió n d e p a r t i c u l a r e s r i b e t e s .

P rec i samente , e l p ro to t ipo in ic iado no con taba con unde l ineado cuadro de competenc ias y as ignac iones , por loque en 1976 debió reformarse la ley del mediador , formu la n d o e x p re sa s a c l a r a c io n e s e n p u n to a l e g i t ima d o sp a ra fo rmu la r d e n u n c ia s ; t r á mi t e d e l a s q u e ja s ; p o s ib i l idad de proponer modif icac iones legis la t ivas , e tc .

En l í n e a s g e n e ra l e s e l me d ia d o r s e a p ro x ima b a s t a n

te a l mode lo b r i tán ico , adv i r t i éndose la s imet r ía en larecepc ión de la denunc ia por v ía de los represen tan teslegis la t ivos ; en la des ignación por e l e jecut ivo (en sucaso , por e l Consejo de Minis t ros) , en tre o t ros .

El caso de F ranc ia es de pa r t icu la r re levanc ia pa rades taca r l a t ra scendenc ia de l pe rsona je que cubre e l ro lde defensor. La f igura de Robert Fabre s ignif icó unc a mb io t a n imp o r t a n te e n su t i e mp o q u e h a s t a s e p u d o

h a b l a r d e u n a e t a p a n u e v a d e l médiateur, de un novedoso esp í r i tu ins t i tuc iona l que basado en e l aná l i s i sc i rcunstanciado de los hechos y en e l es tudio de lasexper ienc ias pasadas cubr ió en t re s p lanos e l en foqueo to rgado a la p ropues ta ins t i tuc iona l .

El apego a la ley de ins t rucciones , e l respeto a l proce dim ien to, y , f inalmente, el seg uim ien to al funcio nariop a ra q u e c u mp la l a s r e c o me n d a c io n e s in d ic a d a s , c o n s t i tuyen los p i la res de es te mediador que ha a lcanzado unp re s t ig io n u n c a a n te s o b te n id o .




E n Portugal hab ía su rg ido e l mismo fe rvor y en tu s i a smo p o r e l s i s t e ma d e l o mb u d sma n .En 1975 se creó e l "Protec tor de Jus t ic ia" ( l lamado

ta m b ié n p ro m o to r o p ro v e e d o r d e Ju s t i c i a ) , o rg a n i sm oqu e te n dr ía como finalidad a se g u ra r la jus t ic i a y legal i dad de la admin is t rac ión púb l ica .

Al año s iguiente , con la reforma const i tuc ional , se led io cab ida en e l t ex to de l a r t . 24 , man ten iendo su ca rác

ter de funcionar io que t ramita las quejas de l públ icoh a c ia l o s o rg a n i smo s a d min i s t r a t iv o s c o r r e sp o n d ie n te s .

E n Alemania ha ex is t ido un con t inuo in te rés en e lp l a n d e l o mb u d sma n , p e ro n o v e rd a d e ra e fu s iv id a d h a cia su adopción 4 .

La exp l icac ión puede ha l la r se en la exper ienc ia ob te n id a c o n lo s o mb u d sma n mi l i t a r e s , q u ie n e s a u n c o n ta n do con só l ida t rad ic ión , a pa r t i r de la segunda guer ramu n d ia l , n o h a n s a b id o ma n te n e r e l p r e s t ig io d e l c u e r po, envo lv iéndose en con t rover t idos asun tos que sa lp ica ron la ins t i tuc ión, per judicando e l desarro l lo de la of ic i n a .

No o b s t a n te , e n 1 9 6 7 p a r t i ó d e sd e Ha mb u rg o l a i d e ad e f o m e n t a r l a i n s t a l a c i ó n d e o m b u d s m a n m u n i c i p a l e s .

El re s to de Europa no es ind i fe ren te ; a lgunos cuen tanya con la de fensor ía , o t ros se ha l lan es tud iando f rancam e n t e l a a l t e r n a t i v a .

Uno de los var ios e jemplos se t iene en España. L aConst i tuc ión de 1978 es tablec ió en e l a r t . 54 que "unaley o rgán ica regu la rá la ins t i tuc ión de l de fensor de lpueb lo , como a l to comis ionado de la s Cor tes Genera les ,

des ignado por és tas pa ra la de fensa de los de rechoscomprendidos en es te t í tu lo , a cuyo efec to podrá super-

4 Donald Rowat, Prefacio de la 2- edición de El ombudsman, cit., p . 3 1.




visa r l a ac t iv idad de la Admin is t rac ión , dando cuen ta aJas Cor tes Genera les" .

Va r i a s so n l a s c o n t in g e n c ia s q u e me re c e n r e p a ra r s een e l e s tud io de los an teceden tes de es ta norma . P r in c ip a lme n te p o rq u e to d o lo a c o n te c id o g u a rd a u n a s e me janza no tab le con los hechos que hoy se deba ten enn u e s t ro p a í s . S e g u ra me n te l a ma d re p a t r i a n o só lo n o sh a t r a smi t id o su s t r a d i c io n e s s in o t a mb ié n e l s e n t imie n

to , y u n a fo rma v i t a l d e a su mi r l o s h e c h o s t r a s c e n d e n t e s .

Desde la s imple voz ampulosa y conf iable a l mismot iempo de "defensor de l pueb lo" se encuen t ra una d i fe renc ia con e l mode lo de l ombudsman sueco que insp i róes ta c reac ión .

Ta mb ié n e l d e b a te p a r l a me n ta r io e n l a s s e s io n e s p ú

bl icas , como de comis ión , fue ron con t rover t idas , a l pun toque la p r imera de la s conc lus iones a lcanzadas por e lan tep roye c to cons t i tuc iona l de 1977 , p rop on ía re gu la r u ndefensor de l pueblo , pero a és te se lo s i lenciaba en e lpá r ra fo s igu ien te de l a r t i cu lado a l e s tab lece r que "cua l qu ie r c iudadano podrá recabar la tu te la de los de rechosreconoc idos en e l cap í tu lo I I an te los t r ibuna les o rd ina r ios por un p roced imien to basado en los p r inc ip ios de

p re fe r e n c ia y su ma r i e d a d y a t r a v é s d e l r e c u r so e x t r a o rd in a r io d e a mp a ro a n te e l T r ib u n a l Co n s t i t u c io n a l " .

No ha s ido pos ib le ident i f icar e l or igen del proyectode in t roduc i r e l ombudsman en la l eg is lac ión cons t i tuc io n a l , pu es cu and o se conocen es ta s p r i m er as finalidades,la idea venía engarzada con todo e l "paquete" de reform a s .

Puede ser que por es te mot ivo la incorporación delde fensor no tuvo res i s tenc ia pa r lamenta r ia ; s in que e l loobs te a cons ide ra r como var ian te de peso , l a neces idadde con ta r con un poderoso mecan ismo de con t ro l quec u e n ta e n su f a v o r c o n u n a s i s t e má t i c a e x p e r ime n ta d a .




Por otra parte, la remisión que se hacía a una ley deinstrucciones postergaba el "problema", y fue así como elproyecto se convirtió en norma superior sin prácticamente debatirse la conveniencia o no de su instauración.

A fines de 1978, Gregorio Peces Barba, miembro delPartido Socialista Obrero, le encargó a don Alvaro GilRobles (ex defensor del pueblo español) la elaboración deun proyecto que reglamentara el citado artículo de la ley

fundamental .Por fin, el 6 de abril de 1981 se promulgó la Ley

Orgánica del defensor del pueblo.A partir de entonces hubo voces de réplica: ¿A qué

viene, se preguntaban algunos, este invento consti tucional, cuando precisamente todo el sistema democrático nobusca otra finalidad que la de velar por la propiedad y

seguridad de todos y cada uno de los ciudadanos? ¿A quéviene añadir un organismo nuevo, cuando los tres poderes básicos del Estado —el legislativo, el ejecutivo y eljudicial— no tienen otra razón de ser, sino la de proteger a los ciudadanos contra quienes pretenden atacarles,sea desde fuera, o desde dentro del Estado? 5.

El recelo fundamental se asentaba en el temor de queesta nueva maquinaria viniera a a l imentar e l aparato

burocrático; otros, en sentido opuesto, desconfiaban de laposibil idad de redimensionamiento.Volvieron al escenario del debate algunos de los ar

gumentos expuestos en oportunidad de las sesiones parlamentarias, relacionadas con la competencia de la figura y de su interferencia con el ministerio fiscal.

No obstante, el ombudsman se consolidó, y tras unlargo período de casi tres años se pudo designar al

5 Carlos Giner de Grado, El defensor del pueblo en la teoría y en lapráctica, ed. Popular, Madrid, 1986, p. 7.




primer defensor del pueblo (don Joaquín Ruiz GiménezCortés).El informe del año 1983 fue prueba evidente de la

expectativa alcanzada al reflejar más de treinta milquejas t ramitadas.

55. E v o l u c i ó n d e l o m b u d s m a n .

La experiencia del ombudsman en la mayor parte delmundo es de este siglo, y en particular reconoce sufenómeno luego de finalizada la segunda guerra mundial.

En Suecia, la Ley del Riksdag (Parlamento) introdujouna sustancial modificación en el año 1976.

Los tradicionales ombudsman (principal, asistente ymili tar) iban a distribuir sus competencias en cuatrocomisionados, uno de ellos actuando como presidente ycoordinador de las actividades de los restantes.

El encuadre normativo de esta variación se dio mediante una ley fundamental , la cual establece cuatrogestores con las tareas siguientes: el primero, destinadoa los asuntos civiles, es decir, relacionado con los proble

mas surgidos en la administración pública; el segundo,encargado de fiscalizar los tribunales de justicia, comprendiendo la gestión policial y los lugares de reclusión;el tercero supervisa a las Fuerzas Armadas; y el cuartose encarga de temas vinculados a la seguridad social.

Conjuntamente, el ordenamiento sueco cuenta otrosombudsman que la doctrina ha l lamado "executive ombudsman", particularizados por su designación por medio del poder ejecutivo, pero con idénticas funciones a loscomisionados —aunque con finalidades específicas—.

Desde 1954 existe el "ombudsman de la libertad deempresas", con finalidades sustentadas en la ley de com-



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 2 6 7

pe tenc ia . Algunos lo han l l amado "ombudsman de lal iber tad de comercio" .En 1969 se es tab lec ió e l "ombudsman de la p rensa" ,

d e s t in a d o a r e sg u a rd a r s e g u r id a d e s e n d i c h a a c t iv id a d .En 1971 se in t rodu jo e l "ombudsman de l consumidor"

con la mis ión de ga ran t iza r l a l ea l tad en la s p rác t icasg e n e r a l e s 6 .

En 1980 se c reó e l "ombudsman para la igua ldad de

sexos" , con e l f in de promover la igualac ión de derechosen t re e l hombre y la muje r , en la s d ive rsas re lac ionescomerc ia les o de desa r ro l lo labora l .

La evo luc ión es cons tan te , ano t ic iando que ac tua l m e n t e e x i s t e n o t r o s o m b u d s m a n p a r a l a r a z a , a s u n t o su n iv e r s i t a r io s , e t c .

5 6 . F u n c i o n e s d e l o m b u d s m a n .

Exis ten rasgos comunes en la desc r ipc ión de l ombudsman . En e fec to , e s un func ionar io independ ien te eimparc ia l ; se ocupa de quejas específ icas de l públ icou su a r io d e l s e rv i c io p ro me t id o y r e ú n e f a c u l t a d e s p a rainves t igar , c r i t icar y dar a publ ic idad las def ic iencias de l

o b r a r a d m i n i s t r a t i v o .Ju e g a u n ro l p r e p o n d e ra n te e n e l c o n t ro l e s t a t a l y

equi l ibra e l peso de los poderes , f isca l izando la legal idada d m i n i s t r a t i v a h a b i t u a l m e n t e e n g r a n d e c i d a p o r f u n c i o n e s t e n t a c u l a r e s .

Desde o tro punto de v is ta , con e l defensor de l pueblose r e fu e rz a n l a s g a ra n t í a s p a ra l o s d e re c h o s h u ma n o s ,pos ib i l i t ando por medio de l rep resen tan te de l pueb lo la

6 Osvaldo Al f redo Goza ín i , Protección procesal de los derechos humanos(La defensa del consumidor a través del ombudsm an [defensor del pueblo]),"E.D." , 124-769.




asunción de legitimación procesal suficiente para entablar la demanda jurisdiccional.La independencia de su función se preserva por la

autonomía que cobra respecto del organismo que lo designa. En general, y siguiendo el arquetipo clásico, elombudsman es seleccionado por el Parlamento (PoderLegislativo), pero no depende de éste más allá del informe anual que debe presentarle a modo de rendición de

cuentas de su gestión.Quizá sea el informe anual el elemento de mayor

contundencia crítica, y aquel que contiene mayor fuerzadisuasoria en el ánimo del funcionario incorrecto, quien,por evitar su mención en dicho resumen de actividades,previene sus actos en un modo más natural y eficiente.

La tarea del gestor debe cubrir con suficiencia varias

áreas de su competencia para dotar de seguridad yconfianza al instituto: recibir la queja sin cortapisasrituales; investigar de oficio; sugerir modificaciones deconductas t ípicamente antifuncionales o irreglamentar ias; provocar el debate legislativo de leyes, decretos uordenanzas que se presuma necesarias; ocurrir a la justicia ordinaria contra la inconstitucionalidad de las leyes; etc.

En suma, existen cuatro grados de responsabil idad aasumir como premisas básicas de conducción: a) funcióninvestigadora; b) función mediadora; c) función promocional del cambio; y d) función garantizadora de la defensa de la Constitución.

5 7 . L a i n d e p e n d e n c i a d e l o m b u d s m a n .

La institución del ombudsman o defensor del pueblorevela tres características esenciales para el desenvolvimiento del modelo:




a) ser un funcionario autónomo, preferentemente sinvinculaciones con partidos políticos, e independiente detodo órgano de gestión o gobierno;

b) poseedor de la facultad de investigar, criticar ypublicar sus resoluciones, aun sin tener la de revocar oanular los actos de las propias autoridades administrat ivas ;

c) actuación provocada por la instancia de particula

res y entidades, o de oficio, en miras a resolver lasconductas insidiosas del mal funcionario, o la defectuosaactividad de la administración.

Este es el modelo típico, y adscriben a él la mayoríade los sistemas creados en el mundo desde que Sueciaoriginó la institución en 1809.

También se encontraron fundamentos aumentados al

control sobre el buen funcionamiento de la administración pública, comprendiendo en su naturaleza la defensay promoción de los derechos humanos, y el proveimientode nuevos remedios jurídicos para garantizar la protección de estos derechos del hombre.

Entre muchas otras declaraciones, por ejemplo, elombudsman en Zambia expresa lo siguiente: "mi trabajoconsiste además de custodiar que la burocracia no actúe

arbi t rar iamente en detr imento de los c iudadanos, enproteger los derechos humanos" 7 .Es el caso de España, que tutela una diversidad de

derechos fundamentales, extendiendo cada vez más susatributos en proporción con el avance y encuentro denuevos desarrollos esenciales.

En el campo internacional se han propuesto y creadodistintos defensores o semejantes, es decir, con algunade sus funciones características, con el objeto de que

7 F.M. Chomba, An explanation of the functions of the Commission forinvestigations (ombudsman), Lusaka, Government Lusaka, 1974, p. 13.




se a n r e sp e t a d o s y s a lv a g u a rd a d o s lo s d e re c h o s d e l h o mb r e . Así ocur re en e l Pac to In te rnac iona l y P ro toco loOpcional sobre Derechos Civi les y Pol í t icos , aprobadou n á n i m e m e n t e e n l a A s a m b l e a G e n e r a l d e l a s N a c i o n e sUnidas en d ic iembre de 1966 , donde se es tab lece unacláusula que facul ta a los indiv iduos que es tén bajo laju r i sd icc ión de los pa í ses s igna ta r ios , a somete r sus quejas sobre t ra sg res ión de los de rechos con ten idos en e l

d o c u me n to a n te e l Co mi té d e De re c h o s Hu ma n o s 8 .

5 7 .1 . Pertenencia institucional.

Dos son los modos de c reac ión de l ombudsman . Lavía const i tuc ional , o la decis ión legis la t iva .

Cuando la ins t i tuc ión es c reada por medio de l PoderEjecut ivo , suele var iarse e l obje to funcional . En es toscasos se los denomina "execu t ive ombudsman" , y enpr inc ip io son des ignados pa ra cumpl i r c ie r to t ipo det a r e a s e sp e c i a l e s .

E l o m b u d s m a n p a r a l o s c o n s u m i d o r e s , p a r a l a r a z a ,para la mujer , e tc . , son modismos de la especia l idad ov a r i e d a d q u e p ro v o c a n lo s o mb u d sma n n a c id o s d e sd e l a

imaginac ión de l poder admin is t rador , y por lo comúnasumen e l con t ro l en d ive rsos campos de acc ión .

La f igura de los "execut ive ombudsman" cobraronauge en los Es tados Unidos por la fac i l idad pa ra susd e s ig n a c io n e s .

El p rop io s i s tema p res idenc ia l i s ta —lo que in f luye enlos gobernadores de los Es tados federados— admi te supromoción , ya que pa ra e l lo tampoco requ ie ren de una

8 Cfr.: S. Anderson, Ombudsman papers: american experience and pro-posals, Berkeley, Institute of Governmental Studies University California,1969, p. 12. S. Venégas Álvarez, Origen y devenir del ombudsm an (unainstitución encomiable?, ed. UNAM, México, 1988, p. 18.




l ey espec í f ica pa ra nombrar los . Va le tomar como e jemplola Of ic ina de Que jas de l Ayuntamien to de Chicago , l aOfic ina de Información y Quejas de Honolulú , las de legaciones munic ipales de la c iudad de Boston, e l "om-b u d sma n " d e l c o n d a d o d e Na s sa u , su s imi l a r e n Nu e v aYork, la Ofic ina de auxi l io c iudadano en Iowa, e tc .

Es te t ipo de "comis ionados" no debe se r cons ide radocomo una cor rupc ión o d i s to rs ión de l mode lo , s ino más

b ien una va r iac ión de és te , con e l cua l puede combinar se , ya que cada uno de los dos s i s temas de "ombudsman"t i e n e n v e n ta j a s e i n c o n v e n ie n te s , p e ro a mb o s p u e d e nc o n s t i t u i r i n s t ru me n to s e f i c a c e s p a ra t u t e l a r l o s d e re chos de los gobernados y para mejorar los serv ic ios del a a d min i s t r a c ió n 9 .

Un aspec to que debe quedar en c la ro es que una cosaes e l mecanismo por e l cual se "crea" la ins t i tuc ión, yotro el medio por el cual se "designa" o "selecciona" alp o r t a v o z o r e p re s e n ta n te i n s t i t u c io n a l . E n e s t e ú l t im osu p u e s to , l a d e s ig n a c ió n p o r u n ó rg a n o d e t e rmin a d o n osignif ica dependencia de é l . No es un delegado n i unma n d a ta r io , n o e x i s t e d e r iv a c ió n n i i n s t ru c c io n e s . Laau to r idad le pe r tenece a l de fensor , como a t r ibu to na tu ra l de su cargo.

57 .2 . La Constitución y el ombudsm an.

El p rob lema de la inse rc ión cons t i tuc iona l de l "omb u d sma n " b a l a n c e a e n t r e l a a l t e rn a t iv a d e in c lu i r e lins t i tu to en t re los ó rganos de la Cons t i tuc ión ; o en c rea r l a me d ia n te u n a l e y o rd e n a to r i a q u e r e g u le su s a t r ib u

c iones y ca rac te r í s t i cas .

9 Osvaldo A. Gozaíni, El defensor del pueblo (ombudsman), ed. Ediar,Bs. As., 1989, p. 46.




Uno y o tro caso muestran def ic iencias de cor te normat ivo a los que es p rec i so responder pa ra da r le unmarco de re fe renc ia jus to y aprop iado a la ins t i tuc iónm e n t a d a .

La oposic ión a l defensor de l pueblo , o , a l menos , ladesconf ianza que pa ra a lgunos mani f ie s ta , r econoce a r g u me n to s t a l e s c o mo :

En lo s s i s t e ma s p a r l a me n ta r io s —se d i c e — e s d a b le

e n u m e r a r t r e s g r a n d e s co n ce p to s o f ra s es a g l u t i n a n t e sq u e d e mu e s t r a n l a imp ro c e d e n c ia d e l g e s to r : l a su p re ma c ía p a r l a me n ta r i a ; l a r e sp o n sa b i l i d a d min i s t e r i a l y e limper io de la ley 1 0 .

La p r ime ra su rg i r í a d e u n a c u e s t ió n o p e ra c io n a l . S ib ien se puede responder como ob je t ivo común la a rmon í a o b r a n t e e n t r e e l P a r l a m e n t o y e l o m b u d s m a n e n

c u a n to a su s finalidades, el po de r político del gr up ole g i s f e r a n te e s ma y o r p o r su c u a l id a d r e p re se n ta t iv a , d emodo que habr ía que p resumir como dudoso que se leconf ie ra a l de fensor e sa p reeminenc ia .

La r e a l id a d to ma d a d e l e j e mp lo d e o rd e n a mie n to sju r íd i c o s q u e c u e n ta n c o n e l me c a n i smo , d e mu e s t r a nq u e e l i n t e r ro g a n te e s má s a p a re n te q u e v e ra z .

En lo s r e g íme n e s p o l í t i c o s p a r l a me n ta r io s , d o n d e p re

v a l e c e l a r e sp o n sa b i l i d a d min i s t e r i a l e n l a g a ra n t í a d econtro l a l buen desempeño del serv ic io públ ico , la func ión de l "ombudsman" no l ibe ra a l p r inc ipa l re sponsab le ,es to es , a l minis t ro ; a l contrar io , és te se hace cargo delas d i s func iona l idades denunc iadas , y só lo en muy contadas ocas iones entra en col is ión con e l "comisar io" 1 1 .

1 0

A. S. Abel, Complicaciones constitucionales en la Comunidad, en laobra colectiva El ombudsman dirigida por D. Rowat, Fondo de CulturaEconómica, México, 1967, p. 363.

1 1 El autor de la nota anterior señala que "ciertamente se puede lograrque el Ministerio tolere los castigos del ombudsman a su personal, pero conserio riesgo de causar perjuicio a la trama institucional de la delegación,



FO RM AS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN IJE CONFL ICTOS 27 3

El reparo señalado en el imperio de la ley, comonorma individual dictada por la jurisdicción que no puede quedar ensombrecida por las decisiones del "ombuds-man", queda inuti l izada en cuanto se advierte que loscometidos funcionales a los cuales se destina el institutodifieren de la justicia ordinaria. El gestor no quita jurisdicción, ni disminuye el imperio de sus pronunciamientos. Si ello fuera establecido en una ley regulatoria,

seguramente consti tuiría un avasallamiento sobre el Poder Judicial. Por eso, este obstáculo también es másaparente que real .

En los sistemas presidencialistas, donde el equilibrioen tre poderes d eterm ina el control inte r ac tua nte , se hacreído que el "ombudsman" designado por el Congresointensificaría el antagonismo con el poder administra

dor

12

, pareciendo con ello que un funcionario dependiente del Poder Legislativo, al inspeccionar y controlar laactividad de la administración, importaría una indebidaintromisión de un poder en la esfera reservada del otro,más allá de los requerimientos originados en una indispensable colaboración de ambos13 .

Una vez más, creemos, la advertencia es ficticia, ydepende del marco de referencia funcional que se dele

gue en el defensor del pueblo.

la comunicación y la confianza, sin la cual no puede realizar su trabajoningún departamento [...]. Por otra parte, es casi seguro que la oposicióntendría menos ocasiones de tomar la iniciativa. En ocasiones se olvida queuna oposición visible es una parte integral de un sistema parlamentariocomo lo es el gobierno. El concepto contemporáneo de que la misión primordial de una legislatura es la de ventilar las informaciones sobre temas de

interés público implica una oposición efectiva con una función significativa"(ob. cit., p. 368).1 2 M. Krislov, Una opinión moderada, en la obra colectiva El ombuds

man, cit., p. 328.1 3 Cfr.: Miguel Padilla, La institución del comisionado parlamentario,

ed. Plus Ultra, Bs. As., 1972, p. 52.




En este orden de ideas se puede agregar otra meditada objeción de Badeni, en cuanto a mostrar que laimplantación de un "ombudsman" en nuestro sistemaalteraría la estructura consti tucional, pues "en los sistemas presidencialistas, si bien el Congreso puede y debecontrolar la actividad de la administración pública paradar cumplimiento a los objetivos que le impone la leyfund am ental , tal potestad de jera rq uía consti tucional

sólo puede hacerse efectiva a través de las comisionesdel Congreso y sin que pueda ser delegada en funcionarios que no integran ese organismo por mandato popular"14.

De nuestra parte coincidimos con Padilla que respondiendo a las objeciones precedentes destacó que "la Constitución no fija todos los procedimientos o técnicas destinados a concretar el ejercicio del control parlamentario;por ende, si el Congreso resuelve aprobar una iniciativacreando la magistratura del «ombudsman» o «defensordel pueblo», no está delegando en sentido constitucionalninguna de sus competencias, sino, simplemente, asignando una porción de ellas a un órgano que le estarájerá rqu icam en te subordinado o imp utándo le funciones,si se prefiere el término"15.

De igual manera es acertada —en esta intención deir perfilando las características institucionales— la estructura que concreta Barrios de Ángelis, entendiendo al"ombudsman" como una forma de racionalización queintegra el llamado estrato superior de control16.

14 Badeni, ob. cit, p. 984.15 Miguel Padilla, La Constitución y el ombudsman, "E.D.", 109-967;Gozaíni, El defensor del pueblo (ombudsman), cit., p. 94.

16 Dante Barrios de Ángelis, Introducción al estudio del proceso (psicología y sociología del proceso). El ombudsman y la defensa de los interesesdifusos, ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 190.




Funcionalmente el poder que ejerce es de tipo persuasivo, distinto del poder económico y opuesto al puramente coercitivo; su base de actuación está en las normasjurídicas; su forma de control es una dosificación armoniosa entre dos componentes: su propio prestigio y elpoder de las comunicaciones17.

La autoridad constitucional que asume el defensorcobra gravitación en el derecho a la información que

todo ciudadano t iene por imperativo fundamental . Lacarta magna sostiene el restringido principio de expresar libremente las ideas por medio de la prensa (art. 14),y a él (pero en sentido integral) se adscribe la propuestadel "ombudsman". El defensor viene a ser así como uninstrumentador de la información pública (concepto nopensado en el tr ípode montesquiano).

De todas formas, el proceso de "constitucionalización"del ombudsman es un hecho evidente que se demuestrapor la incorporación que las modernas cartas fundamentales han hecho respecto del organismo.

Es ésta una saludable metodología, pues resulta pordemás conveniente para establecer y arraigar la figura.Base que consti tuye la garantía de consti tuir un recortesólido que rotule y precise los roles principales del de

fensor del pueblo.Sagúes, con su natural sagacidad para comprenderesta problemática, ha dicho respecto del "ombudsman"que su constitucionalización no es tarea sencilla, sobretodo en países que siguen un modelo rígido o semipétreode Constitución, o que habiendo adoptado uno flexible(desde el punto de vista formal), de hecho continúan concreencias constitucionales rígidas.

Paralelamente es de agregar que la "consti tucionalización" del ombudsman no garantiza obligadamente su

17 Ib ídem, p . 191.




sup erv iv enc ia o v i ta l id ad fren te a l a no rm at iv ida d in f ra -const i tuc ional , ya que s i e l leg is lador ordinar io no d ic tal a s n o r m a s c o m p l e m e n t a r i a s r e g u l a t o r i a s d e l i n s t i t u t o ,q u e d a rá e n e rv a d o ( to t a l o p a rc i a lme n te ) a n t e e s a r e n u e n c ia l e g i s f e r a n te . P o r ú l t imo — se ñ a la e l j u r i s t a ro sa -r i n o — , aque l la "cons t i tuc iona l izac ión" no ga ran t iza quee n e l á mb i to e x i s t e n c i a l e l o mb u d sma n e f e c t iv a me n tesea opera t ivo , cosa que en a lgunos pa íses en cambio se

logra, s in f igurar tal funcionario en la Consti tución 1 8 .Pa r t iendo de un supues to d i s t in to , e s dec i r , que e l

"comis ionado" fuere omit ido del tex to const i tuc ional , las e r i e d e a t r ib u c io n e s q u e é s t e so s t e n g a t e n d rá n q u ea d e c u a r se a l r e sp a ld o fu n d a me n ta l q u e e l ó rg a n o d e l e g a n t e p u e d a d e r i v a r .

En p r inc ip io , conforme c i tamos an te r io rmente , l a imputac ión de funciones se sopor ta en las facul tades const i tuc iona les de l Congreso pa ra a t r ibu i r una porc ión desus competenc ias a un ó rgano que se ha l la en re lac ións u b o r d i n a d a .

El "qu id" merece un cues t ionamien to op inab le en loss i s t e ma s p re s id e n c ia l i s t a s , g e n e ra n d o p o c a r e s i s t e n c i aen los pa í ses de cor te pa r lamenta r io donde la v iab i l idadde l de fensor de l pueb lo es más comprens ib le por la mis

ma n a tu ra l e z a p o l í t i c o - in s t i t u c io n a l .P rec i samente la re fe renc ia que tenga e l l eg is la t ivo enel es t r ic to marco de a t r ibuciones de contro l a l res to delos poderes que compar ten la t r ipa r t ic ión en la ges t iónde l Es tado , se rá aque l lo que podrá as ignar ; de modo ta lque s i e l Congreso cuen ta con facu l tades de índo le ju r i s dicc ion al (como el juic io político , la fijación de lí m it esin terprovincia les , e tc . ) y de contro l (de la cuenta de

1 8 Néstor Pedro Sagüés, La constitucionalización del ombudsman; interrogantes y alternativas, comunicación al Primer Simposio Latinoamericano del Ombudsman, Bs. As., Universidad de Belgrano, 1985, pássim.




inversión; de la ejecución del presupuesto, entre otras),sólo estas funciones podrá encomendar al "ombudsman",y no otras, porque de otra forma extralimitaría el contenido constitucional19.

No obstante la fiscalización natural que ejerce sobrela administración, y el uso correcto del poder administrativo, permite tener como propias estas atribucionesde control, pues en definitiva representa una afirmación

de la vigencia de los derechos humanos, impidiendo quesean una simple le t ra muerta ante e l moderno Levia-t ha n .

En pocas palabras, si el ombudsman debe dimanar dela Constitución política o de la ley; y en su caso, si esuna figura reservada a las cartas magnas, o puede generarse en disposiciones de otro carácter, es en definitiva una cuestión de política legislativa, pero es obvio queel mecanismo representativo de la asamblea ofrece mejores garantías a la insti tución; y, por tanto, hace máseficaz la función encomendada 20.

57.3. El ombudsm an creado por decisión del PoderEjecutivo.

Sostiene Alvaro Gil Robles que "el ombudsman nopuede funcionar más que en un sistema político y constitucional realmente democrático; y a su vez éste se basaen el principio del control mutuo de los diversos poderesen su ejercicio, y no en la preeminencia indiscutible y

!9 Sagüés, ob. cit, pássim. También Esteban G. Galicchio Esteva,Com patibilidad del establecimiento del ombudsm an o defensor del pueblocon el sistema constitucional uruguayo, en "Revista Uruguaya de DerechoConstitucional y Político", t. II, n s 9, p. 116.

20 Cfr.: A. Martínez Gálvez, Derechos humanos y el procurador de losderechos humanos, ed. Vile, Guatemala, 1990, p. 555.




total de ellos sobre todos los demás [...]. Sin ese caldo decultivo, el ombudsman, que por esencia es un órganoindependiente de fiscalización al servicio de un legislat ivo también independiente, perdería toda su razón deser y en caso de que se pretendiese consti tuir no pasaríanunca de ser una burda ficción21 .

El resquemor evidente que motivan los ombudsmancreados por el Poder Ejecutivo deriva de ciertas suspica

cias acerca de la auténtica independencia del órgano.Sin embargo, son múltiples las legislaciones que pro

vocan la institución desde el cuerpo administrador y, enverdad, no existen fisuras en su dinámica y gestión.

Por tanto, pareciera que no existen obstáculos paracrear un defensor del pueblo desde la decisión políticadel gobierno, por cuanto lo verdaderamente atendibleserá la independencia funcional.

Hace algunos años sostuvimos que la inclusión delombudsman en nuestro sistema republicano contaba conla facilidad de incorporarse en la "novedad democrática",iniciado tras un período de dictaduras y administraciones bastante confusas.

No veíamos riesgos alternativos, ni burocracias quese agregaran. Todo lo contrario, la integración a los

cuerpos existentes de control era úti l y alentadora antelos novedosos mecanismos que ofrecía el método de investigación del ombudsman.

En los hechos significa generar una corriente nuevade participación y una defensa adicional frente a losórganos de gobierno.

Por eso —sostuvimos— que no era necesario incluiren la Constitución al defensor del pueblo, siendo bastante una ley que lo estableciera, regulando claramente sus

2 1 Alvaro Gil Robles, El defensor del pueblo, ed. Cívitas. Madrid, 1979,p. 225.




competencias y atribuciones, a fin de precisar sus comet idos. Una regulación ambigua sería impracticable 22 .Las instrucciones que reglamenten la actividad no

puede vérselas bajo el sofisma intencionado del autocontrol presunto. Es decir, que la creación del defensor delpueblo provenga de los designios interesados del gobierno de turno para fomentar una apariencia de fiscalización que en los hechos no es real.

Para despejar estas incógnitas resulta imperioso centrar la problemática en dos aspectos: el texto normativoy el hombre que cubra el cargo dispuesto.

En la Argentina la idea de un ombudsman bajo eltítulo de defensor del pueblo tuvo inicios en diversosproyectos parlamentarios (v.gr., proyecto del diputadonacional Carlos Auyero —1973—; de los senadores na

cionales Menem y Sánchez —1985—; del diputado nacional Jorge Reinaldo A. Vanossi —1986—, entre otros) yse consagra por ley 24.284.

Antes de oficializarse la creación legislativa, el PoderEjecutivo había dictado el decreto 1786/93.

Entre los fundamentos que destacaron la necesidadse menciona al proceso de reforma del Estado y demodernización de la administración pública, persiguien

do afianzar los principios de legalidad, eficacia y responsabilidad.

Reconoce también la existencia de proyectos que perdieron estado parlamentario, y sobre dicho antecedentefunda la creación "por decreto", con el ánimo de cooperarconvergentemente en la tarea de modernización y autocontrol , teniendo presente la experiencia de Francia,donde existe desde 1973 un mediador nombrado por elpresidente de la República, al igual que México con su

22 Gozaíni, El defensor del pueblo (ombudsman), cit., ps. 37/8.




Co mis ió n Na c io n a l d e De re c h o s Hu ma n o s , c r e a d a p o racu erd o pres ide ncia l de l 5 de ju ni o de 1990.Asimismo se indica que "por o t ra par te , la ley de la

mate r ia podr ía a s ignar le un pe r f i l d i fe ren te a l que seadop ta por e s te dec re to y que , s in duda , conso l ida ráampl iamente e l p res t ig io de la ins t i tuc ión" .

Es te pá r ra fo , un ido a l a r t . 4 de la norma , por e l cua lse informa que "e l defensor de l pueblo será des ignadopor e l p res iden te de la Nac ión en acuerdo genera l demin is t ros den t ro de los noven ta d ías de la pub l icac iónde l p resen te dec re to" , man i fes tó la duda la ten te ace rcade la efec t iva independencia de l órgano nacido.

Luego , l a norma federa l despe jó los in te r rogan tes ya f i rmó la avanzada ins t i tuc iona l , incorporada de f in i t iva mente en la re fo rma cons t i tuc iona l de 1994 .

5 8 . E l p r o c e d i m i e n t o a n t e e l o m b u d s m a n .

Resu l ta c la ro y dominan te que la s func iones pensa d a s p a ra e l o mb u d sma n o b ra n e n e s to s s e n t id o s :

a) discu t i r , d i sen t i r , innovar , p rovocar la c rea t iv idad

e n e l á mb i to d e l a a d min i s t r a c ió n p ú b l i c a me d ia n te l acon t rovers ia y la d i scus ión púb l ica ;b) i n v e s t ig a r , p u b l i c a r a q u e l lo s c o mp o r t a mie n to s a d

min is t ra t ivos que cons t i tuyan un e je rc ic io de fec tuoso del a a d min i s t r a c ió n p ú b l i c a ;

c) inves t igar las denuncias que l leguen a su conocimie n to . Da d o su c a rá c t e r , e l o mb u d sma n n o n e c e s i t aq u e l a s d e n u n c ia s q u e l e s e a n fo rmu la d a s r e ú n a n r e q u i

s i t o s fo rma le s d e n a tu ra l e z a a lg u n a ; h a s t a p u e d e y d e b ein v e s t ig a r l a s d e n u n c ia s a n ó n ima s q u e l e l l e g u e n , e nt a n to c o n te n g a n v i so s mín imo s d e s e r i e d a d in t r ín se c a .

d) r e c o m e n d a r p ú b l ic a o p r iv a d a m e n te a l os fu n cio n a-




r íos in te rv in ien tes , ya sea en in fo rmes p r ivados o pormedio de su in fo rme púb l ico anua l , o por in te rmedio depar tes o confe renc ias de p rensa convocadas a l e fec to ,cuá les acc iones es t ima necesa r io que la admin is t rac iónpúb l ica adop te , o cuá les compor tamien tos debe modi f i ca r , cuá les normas de p roced imien to debe incorpora r ,etc . ;

e) exhor tar , a rgüir , inf lu i r sobre los funcionar ios púb l icos que a su ju ic io ac túen en fo rma inconven ien te ,i n c o r r e c t a o i n o p o r tu n a , p a r a q u e a d o p te n l a s p ro v id e n c ias que sean necesa r ias pa ra la enmienda de los comp o r t a m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s o b j e t a d o s ;

f) c r i t i c a r , c e n su ra r , a mo n e s t a r e n e l s e n t id o d e r e p res ión de índo le mora l o po l í t i ca , pe ro s in impl ica re jerc ic io de potes tad d isc ip l inar ia stricto sensu sobre los

func ionar ios púb l icos . Tan to la s sugerenc ias o recomend a c io n e s c o mo l a s c e n su ra s o r e p re s io n e s p u e d e n , s e g ú nlos casos , se r fo rmuladas en fo rma p r ivada o púb l ica .Todo indica que e l pr imero es e l caso más aconsejable ,y que só lo la re i te rac ión de la conduc ta censurada , encaso de espec ia l g ravedad de la inconduc ta , ha rá púb l icasu cr í t ica .

g) in ic ia r acc iones o recursos jud ic ia les con t ra la ad min is t rac ión púb l ica , en aque l los casos en que a suju ic io los t r ibuna les por la índo le de l t ema puedan b r in dar una so lución idónea a l fondo de la cues t ión , pero enque por p rob lemas de fa l ta de pe rsoner ía , de leg i t imac ión, de fondos o de t iempo, pueda no haber un indiv iduo legi t imado o d ispues to a in ic iar é l mismo la acc ión;

h) d e d u c i r a c c io n e s o r e c u r so s a d min i s t r a t iv o s o a n t e

t r ib u n a le s a d min i s t r a t iv o s d o n d e é s to s e x i s t a n , e n l a smisma s s i t u a c io n e s q u e e l c a so a n te r io r ;

i) efec tua r in fo rme anua l púb l ico sobre sus p rop iasfunc iones , de l cua l re su l tan f racasos que ha ten ido en




sus intentos de influir para el mejoramiento de ésta yqué recomendaciones formula, en su caso, a los poderespúblicos23 .

Cada una de estas funciones resume la actividadprevista para la figura, debiéndose destacar que el procedimiento previsto incursiona como verdadero sistema deresolución alternativa de controversias con la particularidad de advertir el desequilibrio imperante cuando uno de

los conflictuados tiene enorme poder sobre el otro.Precisamente, ese desajuste en la igualdad de fuerzas

es lo que el defensor del pueblo tiende a remediar.La técnica que opera el sistema procedimental re

quiere de una absoluta informalidad. Aquí quien acudeal ombudsman lo hace voluntariamente, sin perjuicio dela actividad oficiosa que le pertenece al funcionario acargo de la fiscalización estatal.

No han de existir interferencias ni desinteligenciaspor cuestiones adjetivas o ri tuales, sobrecargas naturales del proceso judicial y que por medio de este institutose persigue susti tuir .

58.1. El acceso al ombudsm an.

Conforme a los sistemas descritos sumariamente, alombudsman se l lega directamente o por e l Parlamentoo Congreso por medio de sus representantes.

A uno y otro se los denomina "acceso directo" o "acceso indirecto" respectivamente.

Denominamos "acceso" a los canales de comunicaciónque tiene el ciudadano con su defensor. Precisamente,

2 3 Seguimos en esta descripción a Agustín A. Gordillo, Problemas delcontrol de la administración pública en América Latina, ed. Cívitas, Madrid, 1981, ps. 129/30.




esta inmediación que debe existir como fundamento dela figura, es la premisa que ha de constituir el norte enel cometido controlador; el sistema de acceso indirecto,entendemos, esconde un intento de burocratización ydesconfianza al ombudsman que es conveniente despejar2 4 .

La peculiaridad de este método consiste en que laqueja la debe oponer el interesado ante los diputados o

senadores, quienes según los casos, efectuarán una compulsa previa de procedencia y admisibilidad, comunicándola, si fuese pertinente, al defensor.

Así es el mecanismo británico, donde una vez que elrepresentante analiza la denuncia que le es impuesta, laenvía al ombudsman para que investigue ante las autoridades involucradas. Posteriormente, y como resultadode la intervención, deberá formular un dictamen que sele remitirá al mismo diputado que solicitó la encuesta,en la cual deberá concluir si en su concepto ha existido,o no, mala o defectuosa prestación del servicio público,y si ella se traduce, o no, en una injusticia en perjuiciodel afectado.

El sistema directo proviene de los ejemplos escandinavos. Según ellos, el ombudsman recibe la denuncia de

cualquier ciudadano, por escrito y con detalle de losbienes padecidos. Se investiga, y conforme a las facultades que cada ley de instrucciones le confiera, podrá citartestigos, solicitar informaciones, incautar documentacióno escritos públicos, sugerir interpretaciones, o bien procurar encauzar el desvío denunciado mediante la redacción de un informe o proposición que en vista de aquellas "auctoritas" (poder moral de la institución) permiten

presumir su eficacia.

2 4 Gozaíni, El defensor del pueblo (ombudsman), cit , p. 58.




La posibilidad de intervención del ombudsman en lossupuestos del acceso directo se corresponden en su dimensión funcional con el marco legislativo que le conforme sus límites y facultades.

58.2. Formas de intervención.

La intervención del ombudsman en cada problema enparticular se condiciona en relación con la función quele compete, y según dos posibilidades: a) obra a pedidode parte , o b) actúa de oficio.

La actuación oficiosa resulta, indudablemente, aquella a la cual mayor fomento se le debe otorgar, pues ladenuncia a veces se ciñe al conocimiento de una particular situación conflictiva que puede o no afectar algrupo social, pero que en la mayoría de los casos tieneun interés concreto e individualizado para su investigación.

La defensa de los intereses difusos, es decir, "aquellosque no son ya sólo de uno o varios sino mejor, de todoslos que conviven en un medio determinado y cuya suerteen lo que concierne al enrarecimiento, destrucción, de

gradación, vaciamiento o consumo sin reposición, angustia al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital decada uno, sobremanera el de las próximas generaciones.Enmarcan, por consiguiente, verdaderos y perentoriosintereses de la sociedad"25 ; la protección de los derechosdel consumidor, que se ve agraviado por la venta deproductos en mal estado o con defectos de fabricación; elresguardo del medio ambiente tanto en su aspecto repa

rador como preventivo; en definitiva, todo ese amplio

2 5 Augusto M. Morello, La defensa de los intereses difusos y el derechoprocesal, "J.A.", 1978-III, p. 231.




espec t ro de de rechos que s iendo de uno se han d i seminado para toda la soc iedad de una fo rma despersona l i z a d a , d e b e e n c o n t r a r e n e l o mb u d sma n su p a l a d ín , ypara e l lo debe contar con la pos ib i l idad de ac tuar of ic ios a m e n t e .

Redundan en benef ic io de es ta in te rvenc ión s in re quer imien to pa r t icu la r , l a s facu l tades de inspecc ión aq u e t a n to a p e g o ma n i f i e s t a F a i r é n Gu i l l e n 2 6 . He mo s d e

coincid ir con e l maestro español en que las inspeccionesson e l ba luar te de la ef icac ia de l ins t i tu to , pues a l actua r con independenc ia en un caso concre to s in saber loque va a encon t ra r , y aque l la s o t ras en la s que in te rv ie n e so b re h e c h o s d e t e rmin a d o s o p e r so n a s y a c o n o c id a s ,p u e d e n c o n s t i t u i r s e e n me d io s p ro b a to r io s .

En es te o rden de ideas se ha de p rever la pos ib i l idad

d e q u e lo s mi smo s mie mb ro s d e l Co n g re so a su ma n "motil proprio" la defensa de un legí t imo rec lamo y se d i r i jan a la defensor ía , so l ic i tándole una inves t igación, o e lesc larec imiento del ac to , resolución, defec to , e tc . , que sere lac ione con la queja .

De n t ro d e l e sq u e ma q u e n o s p a re c e má s a d e c u a d o , osea , e l s is tema de "acceso d irec to" a l defensor de l pueblo ,encon t ramos que la mayor pa r te de la s l eg is lac iones le

conceden un r i tua l p rop io a la que ja , que en genera l sel im i t a a c o n t ro l a r u n a fo rma d e t e rmin a d a s in d e ma s ia das r ig ideces .

No o b s t a n te , l a d e n u n c ia su p o n e t a mb ié n u n in t e r é sa p ro teger , pe ro debe quedar en c la ro que la que ja nos u p o n e u n a r e s p u e s t a a u t o m á t i c a . H a y q u e p e n s a r q u eel defensor es un funcionar io perceptor y sens ib le de lasneces idades co lec t ivas , rep resen tan te de aque l los que s info rma c ió n ju r íd i c a a lg u n a l e r e c l a ma n p o r c u a n ta a n g u s t i a su f r a n .

2 6 Su obra, El ombudsman, cit., p. 30.




Por tanto, soluciones y pacificaciones que ofrece estavía se mueven siempre en la dimensión de lo posible,como toda empresa humana, alentada sí por el prestigioque t iene la autoridad de un representante manifiestode la justicia social.

58.3. Formalismos mínimos.

Ya indicamos que no existen ri tualismos exageradosen cuanto a la formalización del pedido de intervencióndel ombudsman.

A veces, basta con completar un simple formulariopredispuesto.

No hay ni se exige intervención de letrados o profe

sionales patrocinantes; ni es obstáculo la nacionalidaddel peticionante, su residencia, sexo, credo, o siquiera lacircunstancia de estar alojado en un establecimiento carcelario.

Tampoco se pide el pago de tasa o contribuciones.El plazo para interponer la denuncia suele coincidir

en las legislaciones en un año contado desde que setoma conocimiento efectivo de los actos que motivan la

crisis.Dicha época la comprueba ex officio por el gestor, aun

cuando el individuo o el organismo involucrado no lodedujesen como defensa.

De todas formas, este plazo de caducidad debe contarcon excepciones, pues resulta evidente que existen múlt iples casos de interés general que argumentan la flexibil idad requerida.

Para el ombudsman no existen, en cambio, términosni plazos de caducidad. Comienza y culmina cuando loconsidera oportuno.




58.4. El trámite.

La respuesta de la institución a los conflictos humanos particulariza en la especie aquellas si tuaciones queafronta el individuo ante quienes tienen en sociedad unaposición dominante y hacen abuso de ella.

La intolerancia hacia el desequilibrio opresivo que elombudsman pretende sanear encuentra , en lo común,

enfrentándolo a la administración pública.Las quejas se reciben en la oficina del defensor, quien

da inicio a un expediente en el cual reunirá todos loselementos necesarios a la investigación.

Una vez lograda determinada conclusión, el ombudsman actúa en consecuencia como veremos más adelante.

Pueden plantearse diversos interrogantes en la mecá

nica procedimental. Por ejemplo, ha de resolverse si ladenuncia resulta obstativa para un planteo posterior osimultáneo ante la justicia ordinaria. Del mismo modo,se debe responder acerca de la necesidad de agotar lasinstancias administ ra t ivas de reclamo.

De todas formas, la actitud del gestor no afecta niinterfiere la independencia de los poderes en relación.

Siendo su función enmarcada por la legalidad (prin

cipio de seguridad) y afianzando las premisas de justiciay equidad, creemos que la actividad paralela del PoderJudicial y el ombudsman no enerva las funciones decada uno.

La experiencia indica que ello posibilita descargar laya de por sí ardua y fatigosa tarea del litigio, facilitandoen la jurisdicción acuerdos conciliatorios o transacciona-les.

Una cuestión diferente es la de considerar si el reclamo administrativo anterior es indispensable para activarla tarea del ombudsman.

Parece obvio que si la administración no tiene cono-




cimiento alguno de lo que se le reclama, mal puederesponder o dar una solución.

Sin embargo, no se debe ignorar que pueden existirquejas que sean producto de circunstancias personalesde dependencia o internamiento —entre muchas otras—que pueden dificultar enormemente el acceso, hasta elpunto de poder convertir ese valladar en un obstáculoinfranqueable para el administrado que desea comunicarse, o requerir protección.

En razón de ello consideramos que no es convenientearbitrar preliminares de procedencia, dejando en todocaso al análisis previo la viabilidad de la queja.

En orden a la investigación en sí, resulta fundamental otorgar a la dependencia administrativa o al funcionario interesado la posibilidad de alegar y replicar en su

defensa. A este fin se le notifica el contenido del reclamoofreciéndole un plazo razonable para el responde e incorporación de prueba.

En ciertas ocasiones la crisis se debate en una audiencia común, a la cual comparecen partes involucradas , test igos y demás interesados.

Oídos todos, el ombudsman estará en condiciones deemitir su dictamen.

En otras oportunidades será el defensor quien actúeoficiosamente, como cuando realiza giras de fiscalizaciónen establecimientos carcelarios.

La tarea sumarial que concreta no necesita de secreto , aun cuando conviene mantener la reserva procurandoevaluar todos aquellos antecedentes de cargo y responsabilidades que cupieren, a efectos de lograr una razo

nada conclusión.Si de la información obtenida surge que se está frentea hechos que revisten carácter delictivo, el defensor formulará la denuncia ante la justicia penal.




59. L a s r e s o l u c i o n e s d e l o m b u d s m a n .

Al carecer de jurisdiccionalidad, las decisiones quetoma el defensor carecen de imperio. Como tales nopodrán ser apeladas, lo cual sugiere que all í termina laactividad desplegada.

Sin embargo, ello no es así. Ocurre que aun no teniendo facultades suficientes (por ejemplo, para modifi

car, alterar, revocar, etc., un acto o resolución de laadministración pública) puede sugerir la al ternativa decambio, o provocar por su influencia la variación que seha pretendido con la denuncia o intervención.

Las resoluciones comunes son las siguientes: recomendaciones, sugerencias, recordatorios, que se unen ala publicidad de las conclusiones para repercutir sobre el

órgano vinculado comprometiéndolo al cumplimiento.Incluso, en algunos países, el ombudsman puede imponer a personas o entidades la obligación de dar cuentade las consecuencias de su gestión (follow up), característ ica que permite el acosamiento en miras a un interésgeneral .

El pronunciamiento reconoce en las variables mencionadas sus principales formas de expresión. En la mayo

ría de los casos su investigación culmina con la declaración que del caso realiza, consistiendo en la admonición,el recordatorio o la sugerencia.

Éstas pueden ser seguidas, o no, por el funcionario alcual se dirigen; pero es cierto que no existen grandesdificultades para lograr su admisión. «

No obstante, cuando la investigación demuestra larealidad de un hecho de graves connotaciones delictuosas o simplemente aparezca la posibilidad de enfrentarse con un problema ilegal, es recomendable la iniciaciónde acciones penales, o, en su caso, él mismo incoarlas.




Siempre existe una actividad intelectiva que le permite emitir un criterio o parecer jurídico, hecho de sumarelevancia, habida cuenta que no se debe soslayar suprístina finalidad correctora, que no importa otra cosaque constituirse en garantía del sano ejercicio de laact ividad administ ra t iva.

Por eso se debe privilegiar la fundamentación legalpor sobre la elocuencia retórica; la conclusión razonada

y deductiva por sobre cánones preestablecidos sin basesde fuerte sustento; en fin, concretar una solución equitativa que respete las bases del debido proceso adjetivoque importa para todos sus interesados el derecho aobtener una decisión fundada.

Pero además de estos arribos en cuestiones de interésparticular, el ombudsman puede ser intérprete de la ley,

entendiendo este principio como integrativo de las disposiciones que aclara, ya que la recta aplicación de undispositivo legal, cualquiera que sea su expresión (ley,decreto, ordenanza, circular, etc.), la opinión de aquéladquiere carácter formal de doctrina, y en cuanto éstasea aplicada por los tribunales se consigue el peso realde la jurisprudencia.

6 0 . E l o m b u d s m a n f r e n t e a l o s d e r e c h o s h u m a n o s .

Las tendencias orientadas a frenar la injerencia desmedida del poder de gestión sobre las libertades individuales y sobre el rol naturalmente predispuesto para losórganos parlamentarios y jurisdiccionales, l levó a distribuir en otros organismos el control a la administración,propiamente dicha.

Al mismo tiempo, las constituciones dan nacimientoa los derechos sociales, o derechos de las masas, que aldecir de Cappelletti están ejemplificados en el preámbu-




lo de la carta fundamental francesa de 1946, haciendoaccesible a todos lo que antes sólo era proclamado teóricamente. Así, el Estado procura otorgar a los individuos (masa) nuevos derechos como consumidores, inqui-linos, arrendatar ios, t rabajadores dependientes, y auncomo simples ciudadanos27 .

En la mitad del siglo XX se constata un fenómenoproyectado de los reconocimientos antedichos. El primer

suceso alude a la mimetización cultural de los hechostrascendentes que t ienden a socializarse para encaramarse como universales. La Declaración de 1948 sobrelos Derechos del Hombre inicia un cuadro que abastecenderechos humanos inalienables e insusti tuibles.

El paso siguiente cursa la internacionalización deesos derechos, que supone el tránsito de lo puramenteuniversal a lo interno de cada sistema jurídico. CadaEstado, cada nación, reconoce la necesidad superior deesos valores que, siendo derechos, son anteriores a cualquier reconocimiento positivo porque pertenecen a lacondición humana, al hombre como tal .

Se dan, entonces, como producciones sucesivas deuna realidad cambiante; las tres característ icas que hande atenderse para ver cómo opera y para qué sirve el

ombudsman como defensor de los derechos humanos:1) Ha sido claro y evidente el empuje sostenido de losórganos de administración y dirección de un Estado,priorizando sus funciones y avasallando, de alguna manera, el rol activo de los cuerpos jurisdiccionales y legislativos.

A tal punto llega la intromisión, que la ciencia jurídica ha tenido que responder a los problemas aparentes

de una presunta jurisdicción administrativa, como tam-

27 Mauro Cappelletti y Bryant Garth, El acceso a la justicia, ed .Colegio de Abogados de La Plata, 1983, p. 64.




bien de la pos ib le creación del derecho desde e l Ejecut ivo .2) Se advier te en la c iencia const i tuc ional la evolu

c ión generacional de los derechos . La incorporación h is tó r ica de e l los reve la e l compor tamien to de l mundo a lcon ju ro de los va lo res en t ron izados en c ie r to t i empo . Dees te modo, los derechos pol í t icos , socia les y cul tura les ,con su coetánea protección procesa l por medio de los

t r ibuna les cons t i tuc iona les ; l a p romoción de los de rechosso l ida r ios que ub ican la s neces idades de la soc iedadsuperando e l so f i sma de l de recho ind iv idua l enco lumna-do t ras las doctr inas c iv i l is tas de l derecho subje t ivo ( loque s ign i f ica la re sponsab i l idad de l Es tado pa ra do ta r depro tecc ión jud ic ia l l a vu lne rac ión de esos de rechos comun i ta r ios que no t i enen un a jus tado encuadre en la l eg i t imac ión p rocesa l ) .

3) El te rcer t iempo lo ofrece la notable evolución del o s d e r e c h o s h u m a n o s .

Tra temos ahora de obse rvar s i a l con ju ro de los camb ios soc ia les y po l í t i cos que exper imenta La t inoamér icay Europa a f ines de es te s ig lo , permiten af inar la re lac i ó n e n t r e o m b u d s m a n y d e r e c h o s h u m a n o s .

Si n t é t ica m en te rec ord am os que las f inalidades ese n

c ia les de l defensor de l pueblo son de contro l a la admin is t rac ión púb l ica , p ro teg iendo los de rechos de l c iudadan o a n te l a b u ro c ra c i a e x a c e rb a d a .

A veces , esa función se expl ica como "reaseguro cont ra la s pequeñas in jus t ic ias" , que hacen a l d ia r io conv i v ir y a la armonía socia l .

Lo ideal en m ar ca que en esa com pete ncia fisca lizado-ra no se exc luya ó rgano a lguno , aun cuando en la p rác

t ica , y a la v is ta de o tras legis lac iones , se apar ta a lejecutivo como órgano polí t ico.

Pero e l ombudsman p rac t ica con t ro l , por s í o u rg idop o r l a d e n u n c ia , e n to d o e l r é g ime n a d min i s t r a t iv o . S u




act iv idad se ext iende a la inspección, la sugerencia , e lr e c o rd a to r io , y s i n in g u n a d e e s t a s a c t i t u d e s t i e n e r e s pues ta vá l ida , t endrá que acud i r a l a s v ías ju r i sd icc io na les que e l o rdenamien to le o f rezca .

La Co n s t i t u c ió n e sp a ñ o la c u e n ta c o n u n a c a b a d o me canismo que esc larece la problemát ica . En efec to , e l a r t .53 reza como precepto genera l que " los derechos y l ibertades reconoc idos en e l cap í tu lo segundo de l p resen te

t í tu lo v inculan a todos los poderes públ icos" ; pero en losp á r r a fo s q u e s ig u e n c o n t in ú a l a mi sma s e n d a p re v e n t iv aq u e e s c o mú n a d v e r t i r e n e l d i s e ñ o h a s t a a q u í d e n u n c ia do.

De a l l í se comprueba que e l c iudadano t iene p ro tec c ión jur is d icc ion al e n sus derech os pers on ale s , c ívicos ypolí t icos; no así en los derechos económicos, sociales y

c u l tu r a l e s , p o rq u e é s to s q u e d a n su j e to s a l a r e g l a me n ta c ió n p e r t i n e n te .Es t imamos que e l d iagnós t ico es ap l icab le a todos ,

p a r t i c u l a rme n te e n Amé r i c a La t in a . P o r e l l o , e l d e fe n so rde l pueb lo podrá ung i r se como remedio con t ra esas in ju s t i c i a s d e l a b so lu t i smo mo d e rn o .

Qu e re mo s c o n c lu i r r e p ro d u c ie n d o u n p á r r a fo d e G in e rde Grado 2 8 , qu ien a su vez recuerda a l au to r ing lés

Ro n a ld Dwo rk in :"[ . . . ] só lo aquel los que valoren en todas sus d imensio

nes e l s ignif icado de los derechos humanos y se lostomen en se r io , se rán capaces de comprender y jus t i f ica res ta ins t i tuc ión del defensor de l pueblo . Y quienes seto me n e n b ro ma e s t a i n s t i t u c ió n , h a y q u e so sp e c h a r q u eta mb ié n s e t o ma n a r i s a y d e sp re c i a n lo s d e re c h o s h u manos , y , en de f in i t iva , a l mismo hombre" .

28 Giner de Grado, El defensor del pueblo en la teoría y en la práctica,cit., p. 22.



294

A P É N D I C E D O C U M E N T A L

LEY DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

LEY 24 .284*

TÍTULO I

C r e a c i ó n . N o m b r a m i e n t o . C e s e y c o n d i c i o n e s

CAPÍTULO I

Carácter y elección

Art. 1.— Creación. Se crea en el ámbito del Poder Legislativo dela Nación la Defensoría del Pueblo, la cual ejerce las funciones queestablece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.

El objetivo fundamental de esta institución es el de proteger losderechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a losactos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, quese mencionan en el art. 14.

Art. 2.— Titular. Forma de elección. Es titular de ese organismoun funcionario denominado defensor del pueblo quien es elegido porel Congreso de la Nación de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a) Ambas cámaras del Congreso deben elegir una comisiónbicameral permanente, integrada por siete senadores y siete diputados cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo.

b) En un plazo no mayor de treinta días a contar desde la

promulgación de la presente ley, la comisión bicameral reunida bajola presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor delpueblo.

* Sane, el 1/12/93; prom. el 2/12/93.




Las decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoríasimple.c) Dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de

la comisión bicameral, ambas cámaras eligen por el voto de dostercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos.

d) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior debe repetirse la votación hastaalcanzarse.

e) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tresy se diera el supuesto del inc. d las nuevas votaciones se debenhacer sobre los dos candidatos más votados en ella.

Art. 3.— Duración. La duración del mandato del defensor delpueblo es de cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vezsegún el procedimiento establecido en el artículo anterior.

Art. 4.— Calidades para ser elegido. Puede ser elegido defensordel pueblo toda persona que reúna las siguientes calidades:

a) ser argentino nativo o por opción;b) tener 30 años de edad como mínimo.

Art. 5.— Nombramiento. Forma. El nombramiento del defensordel pueblo se instrumenta en resolución conjunta suscrita por lospresidentes de las cámaras de Senadores y de Diputados, la quedebe publicarse en el "Boletín Oficial" y en el "Diario de Sesiones"de ambas cámaras.

El defensor del pueblo toma posesión de su cargo ante lasautoridades de ambas cámaras prestando juramento de desempeñardebidamente el cargo.

Art. 6.— Remuneración. El defensor del pueblo percibe la remuneración que establezca el Honorable Congreso de la Nación. Gozade la exención prevista en el art. 20, inc. q, de la ley nacional deimpuesto a las ganancias y sus modificaciones.

CAPÍTULO IIIncompatibilidades. Cese. Sustitución. Prerrogativas

Art. 7.— Incompatibilidades. El cargo de defensor del pueblo esincompatible con el desempeño de cualquier otra actividad pública




o comerc ia l , docen te o p ro fes iona l , e s tándo le vedada as imismo laa c t i v id a d p o l í t i c a p a r t i d a r i a .La incompat ib i l idad pa ra acceder a ca rgos e lec t ivos subs i s te

duran te los dos años pos te r io res a l cese de la s func iones .Son de apl icación a l defensor del pueblo , en lo per t inente , las

n o rm a s e n m a te r i a d e r e c u s a c ió n y e x c u s a c ió n p r e v i s t a s e n e lCódigo Procesal Civi l y Comercia l de la Nación.

Art. 8.— Actividad. La act iv idad de la defensor ía del pueblo nose in te r rumpe en e l pe r íodo de receso de l Congreso .

Art. 9.— Incompatibilidad. Cese. Dentro de los d iez d ías s igu ientes a su nombramien to y an tes de tomar poses ión de l ca rgo , e lde fensor de l pueb lo debe cesa r en toda s i tuac ión de incompat ib i l i dad que pud ie re a fec ta r lo p resumiéndose , en caso con t ra r io , que noa c e p t a e l n o m b r a m i e n t o .

Art. 10.— Cese. Causales. El defensor del pueblo cesa en susfunc iones por a lguna de la s s igu ien tes causas :

a) p o r r e n u n c i a ;b) por venc imien to de l p lazo de su manda to ;c ) por incapac idad sobrev in ien te ;d) por haber s ido condenado median te sen tenc ia f i rme por de l i to

doloso;e) por no to r ia neg l igenc ia en e l cumpl imien to de los deberes de l

ca rgo o por haber incur r ido en la s i tuac ión de incompat ib i l idadprev is ta por e s ta ley .

Art. 11.— Cese. Formas. En los supues tos p rev is tos por los incs .a y d de l a r t . 10 , e l cese se rá d i spues to por los p res iden tes dea m b a s c á m a r a s .

En los supues tos p rev is tos por los incs . c y e de l mismo a r t ícu loel cese se decide por e l voto de los dos terc ios de miembros present e s d e a m b a s c á m a ra s , p r e v io d e b a t e y a u d ie n c i a d e l i n t e r e s a d o . Ene l caso de l inc . c l a incapac idad sobrev in ien te deberá ac red i ta r se dem o d o f e h a c i e n t e .

En caso de muer te de l de fensor de l pueb lo se debe p roceder a

su reemplazo p rov iso r io según la s normas es tab lec idas en e l a r t . 13 ,p romoviéndose en e l más b reve p lazo la des ignac ión de l t i tu la r enla fo rma p rev is ta en e l a r t . 2 .




Art. 12.— Inmunidades. El de fensor de l pueb lo no puede se ra r res tado desde e l d ía de su des ignac ión has ta e l de su cese osuspens ión , excep to en e l caso de se r so rp rend ido in fraganti en lae jecución de un del i to doloso de lo que se debe dar cuenta a losp re s id e n t e s d e a m b a s c á m a ra s c o n l a i n fo rm a c ió n s u m a r i a d e lh e c h o .

Cu a n d o s e d i c t e a u t o d e p ro c e s a m ie n to p o r l a j u s t i c i a c o m p e te n te con t ra e l de fensor de l pueb lo por de l i to do loso , puede se r suspend ido en sus func iones por ambas cámaras has ta que se d ic te sobre se imiento def in i t ivo a su favor .

CAPÍTULO III

De los adjuntos

Art. 13.— Adjuntos. A propues ta de l de fensor de l pueb lo lacomis ión b icamera l p rev is ta en e l a r t . 2 , inc . a, d e b e d e s ig n a r d o sa d ju n to s q u e a u x i l i a r á n a a q u é l e n s u t a r e a , p u d ie n d o r e e m p la z a r lop ro v i s o r i a m e n te e n l o s s u p u e s to s d e c e s e , m u e r t e , s u s p e n s ió n o

im p o s ib i l i d a d t e m p o ra l , e n e l o rd e n q u e l a c o m is ió n d e t e rm in e a ld e s ig n a r lo s .Pa ra se r des ignado ad jun to de l de fensor de l pueb lo son requ i

s i tos , además de los p rev is tos en e l a r t . 4 de la p resen te ley :a) ser abogado con ocho años en e l e jerc ic io de la profes ión como

m ín im o o t e n e r u n a a n t ig ü e d a d c o m p u ta b l e , c om o m ín im o , e n c a r gos de l Poder Jud ic ia l , Poder Leg is la t ivo , de la admin is t rac iónpúb l ica o de la docenc ia un ive rs i ta r ia ;

b) t ene r ac red i tada reconoc ida ve rsac ión en de recho púb l ico .

A los ad jun tos le s e s de ap l icac ión , en lo pe r t inen te , lo d i spues toen los ar ts . 3 , 5 , 7 , 10 , 11 y 12 de la presente ley .Perc iben la remunerac ión que a l e fec to es tab lezca e l Congreso

de la Nac ión .

TÍTULO II

D e l p r o c e d i m i e n t o

CAPÍTULO I

Com petencia. Iniciación y contenido de la investigación

Art. 14.— Actuación. Forma y alcance. El defensor del pueblopuede in ic ia r y p rosegu i r de o f ic io o a pe t ic ión de l in te resado




cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos,hechos u omisiones de la administración pública nacional y susagentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular,abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capacesde alterar o dañar los ecosistemas naturales.

Art. 15.— Comportamientos sistemáticos y generales. El defensordel pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el art. 14

de la presente ley, debe prestar especial atención a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemática y general de laadministración pública, procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter.

Art. 16.— Competencia. Dentro del concepto de administraciónpública nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administración centralizada y descentralizada; entidadesautárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedadesde economía mixta; sociedades con participación estatal mayorita-ria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere sunaturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo,o lugar del país donde preste sus servicios.

Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoríadel Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidadde la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa yseguridad.

Art. 17.— O íros ámbitos de competencias. Quedan comprendidasdentro de la competencia de la defensoría del pueblo, las personasjurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas ylas privadas prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sinperjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, eldefensor del pueblo puede instar de las autoridades administrativascompetentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley.

Art. 18.— Legitimación. Puede dirigirse al defensor del pueblotoda p erso na física o juríd ica q ue se considere afectada por los

actos, hechos u omisiones previstos en el art. 14. No constituyeimpedimento para ello la nacionalidad, residencia, internación encentro penitenciario o de reclusión y, en general, cualquier relaciónde dependencia con el Estado.




CAPÍTULO IITramitación de la queja

Art. 19.— Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en formaescrita y firmada por el interesado, con indicación de su nombre,apellido y domicilio en el plazo máximo de un año calendario,contado a partir del momento en que ocurriere el acto, hecho uomisión motivo de la misma.

No se requiere al interesado el cumplimiento de otra formalidad

para presentar la queja.Todas las actuaciones ante el defensor del pueblo son gratuitaspara el interesado, quien no está obligado a actuar con patrocinioletrado.

Art. 20.— Derivación. Facultad. Si la queja se formula contrapersonas, actos, hechos y omisiones que no están bajo la competencia del defensor del pueblo, o si se formula fuera del términoprevisto por el art. 19, el defensor del pueblo está facultado para

derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circunstancia al interesado.

Art. 21.— Rechazo. Causales. El defensor del pueblo no debe darcurso a las quejas en los siguientes casos:

a) cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial;

6) cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentre pendiente resolución administrativa o judicial.

Puede rechazar también aquellas quejas cuya tramitación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona.

Si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesadarecurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debesuspender su intervención.

Ninguno de los supuestos previstos en el presente artículo impide la investigación sobre los problemas generales planteados enlas quejas presentadas. En todos los casos se comunicará al interesado la resolución adoptada.

Art. 22.— Irrecurribilidad. Interrupción. Las decisiones sobre laadmisibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles.




La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursosadministrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamientojurídico.

Art. 23.— Procedimiento. Admitida la queja, el defensor delpueblo debe promover la investigación sumaria, en la forma queestablezca la reglamentación, para el esclarecimiento de los supuestos de aquélla. En todos los casos debe dar cuenta de su contenidoal organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de

autoridad responsable y en el plazo máximo de quince días seremita informe escrito.Tal plazo puede ser ampliado hasta un máximo de 60 días

cuando concurran circunstancias que lo aconsejen a juicio del defensor del pueblo.

Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fueren justificadas a criterio del defensor del pueblo, éstedará por concluida la actuación comunicando al interesado la circunstancia.

CAPÍTULO II I

Obligación de colaboración. Régimen de responsabilidad

Art. 24.— Obligación de colaboración. Todos los organismospúblicos, personas físicas o jurídicas públicas o priva das, está nobligadas a prestar colaboración, con carácter preferente a la Defen-soría del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones.

A esos efectos el defensor del pueblo o sus adjuntos están

facultados para:a) solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y

todo otro elemento que, a su juicio, estime útil a los efectos de lafiscalización, dentro del término que se fije. No se puede oponerdisposición alguna que establezca el secreto de lo requerido. Lanegativa sólo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un interés atinente a la seguridad nacional.

b) realizar inspecciones, verificaciones y, en general, toda otramedida probatoria conducente al esclarecimiento de la investiga

ción.

Art. 25.— Obstaculización. Entorpecimiento. Todo aquel queimpida la efectivización de una denuncia ante el defensor del pueblou obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa




a l env ío de los in fo rmes requer idos o impida e l acceso a exped ien teso d o c u m e n ta c ió n n e c e s a r i a p a r a e l c u r s o d e l a i n v e s t i g a c ió n , i n c u r r een e l de l i to de desobediencia que prevé e l ar t . 240 del Código Penal .El de fensor de l pueb lo debe da r t ra s lado de los an teceden tes re s pect ivos a l minis ter io f isca l para e l e jerc ic io de las acciones per t i n e n t e s .

La p e r s i s t e n c i a e n u n a a c t i t u d e n to rp e c e d o ra d e l a l a b o r d einves t igac ión de la Defensor ía de l Pueb lo , por pa r te de cua lqu ie ro rg a n i s m o o a u to r id a d a d m in i s t r a t i v a , p u e d e s e r ob je to d e u n i nfor

m e e sp e c i a l c u a n d o ju s t i f i c a d a s r a z o n e s a s í l o r e q u ie r a n , a d e m á s d edes taca r la en la secc ión cor respond ien te de l in fo rme anua l p rev is toen e l a r t . 31 de la p resen te ley .

El de fensor de l pueb lo puede requer i r l a in te rvenc ión de laJ u s t i c i a p a r a o b t e n e r l a r e m i s ió n d e l a d o c u m e n ta c ió n q u e l e h u b ie re s ido negada por cua lqu ie r ins t i tuc ión púb l ica o p r ivada .

Art. 26.— Hechos delictivos. Cuando e l de fensor de l pueb lo , enrazón del e jerc ic io de las funciones propias de su cargo, tenga

conoc imien to de hechos p resumib lemente de l ic t ivos de acc ión púb l i ca , lo s debe com unica r de inm edi a to a l jue z com pete n te y /o a laF i s c a l í a Na c io n a l d e In v e s t i g a c io n e s Ad m in i s t r a t i v a s . Es t a ú l t im adebe in fo rmar , en cua lqu ie r caso y de manera pe r iód ica a l de fensordel pueblo , o cuando és te lo sol ic i te , e l es tado en que se hal lan lasa c tu a c io n e s p ro m o v id a s p o r s u i n t e rm e d io .

TITULO I I I

D e l a s r e s o l u c i o n e s

CAPÍTULO ÚNICO

Alcance de las resoluciones.Comunicaciones. Informes

Art. 27. — Límiles de su competencia. El defensor del pueblo noes competen te pa ra modi f ica r , sus t i tu i r o de ja r s in e fec to la s dec i s iones admin is t ra t ivas . S in pe r ju ic io de e l lo , puede p roponer lamodi f icac ión de los c r i te r ios u t i l i zados pa ra su p roducc ión .

S i como consecuenc ia de sus inves t igac iones l l ega a l convenc i m ie n to d e q u e e l c u m p l im ie n to r i g u ro s o d e u n a n o rm a m a l p u e d ep ro v o c a r s i t u a c io n e s i n ju s t a s o p e r ju d ic i a le s p a r a l o s a d m in i s t r a d o s ,pue de p ropo ner a l Pode r Leg is la t ivo o a la adm in is t rac i ón púb l icala modif icación de la misma.




Art. 28.— Advertencia y recomendaciones. Procedimiento. El defensor del pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones,advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legalesy funcionales, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Entodos los casos, los responsables estarán obligados a responder porescrito en el término máximo de un mes.

Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por laautoridad administrativa afectada, o ésta no informa al defensor delpueblo de las razones que estime para no adoptarlas, éste puedeponer en conocimiento del ministro del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y lasrecomendaciones propuestas.

Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluirtal asunto en su informe anual o especial, con mención de losnombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado talactitud.

Art. 29.— Comunicación de la investigación. El defensor delpueblo debe comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones así como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados, salvo en el caso que ésta por sunaturaleza sea considerada como de carácter reservado o declaradasecreta.

Asimismo debe poner en conocimiento de la Auditoría Generalde la Nación, en los casos que corresponda, los resultados de susinvestigaciones en los organismos sometidos a su control.

Art. 30.— Relaciones con el Congreso. La comisión bicameralprevista en el inc. a del art . 2 de la presente ley es la encargadade relacionarse con el defensor del pueblo e informar a las cámarasen cuantas ocasiones sea necesario.

Art. 31.— Informes. El defensor del pueblo da cuenta anualmente a las cámaras de la labor realizada en un informe que lespresenta antes del 31 de mayo de cada año.

Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejan puedepresentar un informe especial.Copia de los informes mencionados debe ser enviada para su

conocimiento al Poder Ejecutivo.




Art. 32.— Contenido del informe. El defensor del pueblo en suinforme anual da cuenta del número y tipo de quejas presentadas;de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, así como delas que fueron objeto de investigación y el resultado de las mismas.

En el informe no deben contar datos personales que permitanla pública identificación de los interesados en el procedimientoinvestigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 26.

El informe debe contener un anexo, cuyos destinatarios seránlas cámaras en el que se debe hacer constar la rendición de cuentasdel presupuesto de la institución en el período que corresponda.

En el informe anual, el defensor del pueblo puede proponer alCongreso de la Nación las modificaciones a la presente ley queresulten de su aplicación para el mejor cumplimiento de sus funciones.

TÍTULO IV

R e c u r s o s h u m a n o s y m a t e r i a l e s

CAPÍTULO ÚNICO

Personal. Recursos económicos. Plazos

Art. 33.— Estructura. Funcionarios y empleados. Designación.Dentro de los noventa días de promulgada la presente ley la comisión bicameral prevista en el art . 2 debe establecer la estructuraorgánica-funcional y administrativa de la Defensoría del Pueblo.

Para cubrir todos los cargos de funcionarios y empleados de laDefensoría, el defensor del pueblo debe proponer a los presidentesde ambas cámaras la nómina del personal que desea se le asignefunciones en dicho organismo. Ese personal debe revistar con anterioridad en la planta permanente de cualquiera de las cámaras delCongreso Nacional.

Art. 34.— Reglamento interno. El reglamento interno de la Defensoría del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado porla comisión prevista en el inc. a del art. 2 de la presente ley.

Art. 35.— Plazos. Modo de cómputo. Salvo disposición expresaen contrario los plazos previstos en esta ley se deben contar en díashábiles administrat ivos.




Art. 36.— Presupuesto. Los recursos para atender todos losgastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienende las partidas que las leyes de presupuesto asignan al PoderLegislativo de la Nación.

Art. 37.— Comuniqúese al Poder Ejecutivo.

Sala de las comisiones, 17 de agosto de 1993.

Hugo B. Rodríguez Sañudo.- Francisco de Durañona y Vedia.-Carlos E. Soria.- Jorge R. Vanossi.- Alberto D. Piotti.- Javier R.Meneghini.- Raúl A. Álvarez Echagüe.- Rene H. Balestra.- Alberto E.BalestrinL- Nicolás E. Becerra.- Porfirio M. Carreras.- Ángel M.DAmbrosio.- Raúl A. Galván.- Tomás W. González Cabanas.- ElsaD. R. Kelly.- Juan C. Maqueda.- Osear I. J. PatrülL- Héctor M.Seguí.- Néstor A. Várela.

En disidencia parcial:

Alberto A. Natale.- Daniel M. Salvador.- Carlos A. Becerra.-Carlos E. Branda.- Orlando J. Gallo.- Juan O. Gauna.- Jorge R.Marcó.

INFORME

Honorable Cámara:

La institución del defensor del pueblo, que tuviera su origen enlos países escandinavos (Suecia, Finlandia, Dinamarca y Noruega)y se extendiera luego a otras naciones europeas, ha logrado ennuestro país la aceptación necesaria para su instauración en elorden nacional.

Varias de las constituciones provinciales reformadas en la última década, tales como las de San Juan, Córdoba, Salta, La Rioja,San Luis, etc., han incorporado dicha figura a su normativa. Asimismo, en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de BuenosAires actúa, desde hace cinco años, el controlador general comunal.

Junto con el proyecto que se dictamina, que cuenta con mediasanción por parte del Honorable Senado, se han tenido a la vistalos proyectos presentados por los señores diputados Vanossi (expedientes 181-D.-92 y 3660-D.-92), Maqueda (expediente 3494-D.-92)




y Párente (expediente 3717-D.-92), y Gatti y Gargiulo (expediente5723-D.-92).En el entendimiento que la existencia de un funcionario con la

autonomía, competencia, condiciones de elegibilidad, atribuciones,obligaciones y otras características que se desprenden del proyectode ley adjunto, contribuirá a otorgar a los habitantes de nuestropaís una sensación más vigorosa de respeto hacia sus derechos yuna mayor seguridad jurídica, es que las comisiones aconsejan a laHonorable Cámara su sanción, por estos y otros argumentos que se

expondrán en su oportunidad.

Hugo B. Rodríguez Sañudo.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

LEY 24.379*

Modificación de la ley 24.284

Art. 1.- En los arts. 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19,20, 21, 26, 27, 29, 30 y 32 de la ley 24.284, sustituyase el término"defensor del pueblo" por "Defensor del Pueblo".

Art. 2- Sustituyase el art. 6 de la ley 24.284, por el siguiente:"Art. 6.- Remuneraciones. El Defensor del Pueblo percibe remu

neración que establezca el Congreso de la Nación por resolución delos presidentes de ambas cámaras. Gozan de la exención previstaen el art. 20, inc. Q, de la ley nacional de impuesto a las gananciasy sus modificaciones".

Art. 3.- Sustituyase el art. 7 de la ley 24.284, por el siguiente:"Art. 7.- Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es

incompatible con el desempeño de cualquier otra actividad pública,

comercial o profesional, a excepción de la docencia, estándole vedada asimismo la actividad política partidaria.

* Sane, el 28/9/94; prom. el 11/10/94 ("B.O.", 12/10/94).




"Son de aplicación al Defensor del Pueblo, en lo pertinente, lasnormas en materia de recusación y excusación previstas en elCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación".

Art. 4- Sustituyese en el art. 8 de la ley 24.284 el término de"defensoría del pueblo" por "Defensoría del Pueblo".

Art. 5- Sustituyese el art. 11 de la ley 24.284 por el siguiente:"Art. 11.- Cese y formas. En los supuestos previstos por los

incisos a, c y d del art. 10, el cese será dispuesto por los presidentesde ambas cámaras. En el caso del inciso c la incapacidad sobrevi-niente deberá acreditarse de modo fehaciente.

"En los supuestos previstos por el inciso e del mismo artículo,el cese se decidirá por el voto de los dos tercios de los miembrospresentes de ambas cámaras, previo debate y audiencia del interesado.

"En caso de muerte del Defensor del Pueblo se procederá a sureemplazo provisorio según las normas establecidas en el art . 13,promoviéndose en el más breve plazo la designación del titular enla forma prevista en el art. 2".

Art. 6.- Modifiqúese el art. 13 de la ley 24.284 de la siguienteforma, en su último párrafo:

"Perciben la remuneración que al efecto establezca el Congresode la Nación por resolución conjunta de los presidentes de ambascámaras".

Art. 7- Sustituyese el art. 12 de la ley 24.284 por el siguiente:"A?'t. 12.- Inmunidades. El Defensor del Pueblo gozará de las

inmunidades establecidas por la Constitución nacional para losmiembros del Congreso. No podrá ser arrestado desde el día de sudesignación hasta el de su cese o suspensión, excepto en el caso deser sorprendido in fraganti en la ejecución de un delito doloso, delo que se deberá dar cuenta a los presidentes de ambas cámaras conla información sumaria del hecho.

"Cuando se dicte auto de procesamiento por la justicia competente contra el Defensor del Pueblo por delito doloso, podrá ser

suspendido en sus funciones por ambas cámaras hasta que se dictesobreseimiento definitivo a su favor".

Art. 8.- Sustituyese en el art. 17 de la ley 24.284 el término"defensoría del pueblo" por "Defensoría del Pueblo".




Art. 9.- Sus t i tuyese e l a r t . 23 de la l ey 24 .284 por e l s igu ien te :"Art. 23.- Procedimiento. Admit ida la que ja , e l Defensor de l

Pueb lo debe p romover la inves t igac ión sumar ia , en la fo rma quees tab lezca la reg lamentac ión , pa ra e l e sc la rec imien to de los supues tos de aqué l la . En todos los casos debe da r cuen ta de su con ten idoa l o rgan ismo o en t idad pe r t inen te , a f in de que por in te rmed io dea u to r id a d r e s p o n s a b le y e n e l p l a z o m á x im o d e t r e in t a d í a s , s eremi ta in fo rme esc r i to . El p lazo puede se r ampl iado cuando concur r an c i rcu ns ta nc ia s qu e lo aconse jen a ju ic io de l Defensor de l Pue

blo. "Respond ida la requ is i to r ia , s i l a s razones a legadas por e l in fo r man te fue ren jus t i f icadas a c r i te r io de l Defensor de l Pueb lo , é s tedará por conc lu ida la ac tuac ión comunicando a l in te resado ta l c i r c u n s t a n c i a .

Art. 10.- Sust i tuyese e l ar t . 24 de la ley 24.284 por e l s iguiente :"Art. 24.- O bligación de colaborac ión. Todos los o rgan ismos y

en tes con templados en e l a r t . 16 , l a s pe rsonas re fe r idas en e l a r t .

17, y sus agen tes , e s tán ob l igados a p res ta r co laborac ión , con ca rác te r p re fe ren te , a l a Defensor ía de l Pueb lo o en sus inves t igac ionese inspecc iones .

"A esos efectos e l Defensor del Pueblo o sus adjuntos es tánfa c u l t a d o s p a r a :

"a ) so l ic i ta r exped ien tes , in fo rmes , documentos , an teceden tes ytodo otro e lemento que es t imen út i l a los efectos de la f isca l ización,dentro del término que se f i je . No se puede oponer d isposic ióna lguna que es tab lezca e l sec re to de lo requer ido . La nega t iva só loes jus t i f ica da cu ando e l la se fun da m en ta en la sa l va gu ard a de u nin t e r é s a t i n e n t e a l a s e g u r id a d n a c io n a l .

"b ) Real iza r inspecc iones , ve r i f icac iones y , en genera l , de te rmina r la p roducc ión de toda o t ra med ida p roba to r ia conducen te a lesc la rec imien to de la inves t igac ión" .

Art. 11.- Sust i tuyese e l ar t . 25 de la ley 24.284 por e l s iguiente :"Art. 25.- Ob staculización. Entorpec imiento. Todo aque l que im

pida la efect iv ización de una denuncia ante e l Defensor del Pueblou obs tacu l ice la s inves t igac iones a su ca rgo , med ian te la nega t iva

al envío de los informes requer idos , o impida e l acceso a expedientes o documentac ión necesa r ios pa ra e l cu rso de la inves t igac ión ,incurre en e l de l i to de desobediencia que prevé e l ar t . 239 delCód igo Pena l . E l Defensor de l Pueb lo debe da r t ra s lado de losan teceden tes re spec t ivos a l Min is te r io Púb l ico F isca l pa ra e l e je rc i -




CÍO de la s acc iones pe r t inen tes . La pe rs i s tenc ia en una ac t i tuden to rpecedora de la l abor de inves t igac ión de la Defensor ía de lP u e b lo , p o r p a r t e d e c u a lq u i e r o rg a n i s m o o a u to r id a d a d m in i s t r a t iva , puede se r ob je to de un in fo rme espec ia l cuando jus t i f icadasrazones as í lo requ ie ran , además de des taca r la en la secc ión cor res pon d ien te de l in fo rme a nu a l p rev is to en el a r t . 3 1 . El Defensor de lPueb lo puede requer i r l a in te rvenc ión de la jus t ic ia pa ra ob tener larev is ión de la documentac ión que le hub ie ra s ido negada por o rga n ismos y en tes con templados en e l a r t . 16 , l a s pe rsonas re fe r idasen e l ar t . 17 , o sus agentes" .

Art. 12.- Sust i tuyese e l ar t . 28 de la ley 24.284 por e l s iguiente :"Art. 28.- Advertencias y recomendaciones. Procedimiento. E l

Defensor de l Pueb lo puede fo rmula r con mot ivo de sus inves t igac io n e s , a d v e r t e n c i a s , r e c o m e n d a c io n e s , r e c o rd a to r io s d e s u s d e b e re slega les y func iona les , y p ropues ta pa ra la adopc ión de nuevasmedidas . En todos los casos , lo s re sponsab les e s ta rán ob l igados ar e s p o n d e r p o r e s c r i t o e n e l t é rm in o m á x im o d e t r e in t a d í a s .

"S i fo rmuladas la s recomendac iones , den t ro de un p lazo razonab le no se p roduce una med ida adecuada en ta l sen t ido por laa u to r id a d a d m in i s t r a t i v a a f e c ta d a , o é s t a n o i n fo rm a a l De fe n s o rd e l P u e b lo d e l a s r a z o n e s q u e e s t im e p a r a n o a d o p ta r l a s , é s t e p u e d eponer en conoc imien to de l min is t ro de l á rea , o de la máx ima au to r idad de la en t idad invo luc rada , los an teceden tes de l a sun to y la srecomendac iones p ropues tas . S i t ampoco ob t iene una jus t i f icac iónadecuada , debe inc lu i r t a l a sun to en su in fo rme anua l o e spec ia l ,con menc ión de los nombres de la s au to r idades o func ionar ios queh a y a n a d o p ta d o t a l a c t i t u d " .

Art. 13- Sus t i tuyese e l a r t . 31 de la l ey 24 .284 por e l s igu ien te :"Art. 31.- Informes. El Defensor de l Pueb lo da rá cuen ta anua l

men te a la s cámaras de la l abor rea l izada en un in fo rme que le sp r e s e n t a r á a n t e s d e l 3 1 d e m a y o d e c a d a a ñ o .

"Cuando la g ravedad o u rgenc ia de los hechos lo aconse jenp o d rá p r e s e n t a r u n i n fo rm e e s p e c i a l .

"Los in fo rmes anua les y , en su caso , los e spec ia les , se rán pub l i cados en e l «Bole t ín Ofic ia l» y en los d iar ios de ses iones de ambas

cámaras y la cop ia de los in fo rmes menc ionados se rá env iada pa rasu conocimiento a l Poder Ejecut ivo nacional" .




Art. 14.- Sus t i tuyese e l a r t . 33 de la l ey 24 .284 por e l s igu ien te :"Art. 33.- Estructura. Funcion arios y empleados. Designaciones.

La es t ruc tu ra o rgán ico / func iona l y admin is t ra t iva de la Defensor íade l Pueb lo , debe se r e s tab lec ida por su t i tu la r , y ap robada por lacomisión bicameral previs ta en e l ar t . 2 , inc . a.

"Los funcionar ios y empleados de la Defensor ía del Pueblo serándes ignados por su t i tu la r de acuerdo con su reg lamento den t ro delo s l ím i t e s p r e s u p u e s t a r io s .

"Asimismo, e l Defensor del Pueblo podrá proponer a los pres i

d e n t e s d e a m b a s c á m a ra s l a n ó m in a d e l p e r s o n a l q u e p r e s t a n d ose rv ic ios en cua lqu ie ra de és tas , desee se le a s ignen func iones enc u a lq u i e r o rg a n i s m o " .

Art. 15.- Sus t i tuyese e l a r t . 36 de la l ey 24 .284 por e l s igu ien te :"Art. 36.- Presupuesto. Los recursos pa ra a tender todos los

g a s to s q u e d e m a n d e e l c u m p l im ie n to d e l a p r e s e n t e l e y p ro v ie n e nd e l a s p a r t i d a s q u e l a s l e y e s d e p r e s u p u e s to a s ig n a n a l P o d e rLeg is la t ivo de la Nac ión .

"A sus efectos opera t ivos , la Defensor ía del Pueblo contará conse rv ic io admin is t ra t ivo- f inanc ie ro p rop io" .

Art. 16.- Comuniqúese a l Poder Ejecu t ivo nac iona l . - ALBERTO R.P IE R R I . - ORALDO BRITOS. - Es th e r H . P e r e y ra Ara n d ia d e P é re zP a rd o . - Ed g a rd o P iu z z i .



310

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

RESOLUCIÓN 1 — Comisión Bicameral Permanentede la Defensorio del Pueblo*

REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTODEL DEFENSOR DELPUEBLO

I. Disposiciones generales

Art. 1.— El Defensor del Pueblo es una institución de carácter

constitucional, con plena autonomía funcional, administrativa y fi-nanciera. No está sujeto a mandato imperativo alguno, no recibeinstrucciones de ninguna autoridad y actúa de acuerdo a su criterio.

Su misión es la defensa y protección de los derechos humanosy de los demás derechos, garantías e intereses tutelados en laConstitución nacional y las leyes, ante hechos, actos u omisiones dela Administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Para cumplir sus objetivos, podrá supervisar la actividad de la

Administración pública y la de los organismos, entes y personascontemplados en los ar ts . 16 y 17 de la ley 24.284, modificada porley 24.379.

Art. 2.— El Defensor del Pueblo goza de las inmunidades yprivilegios que le confiere la Constitución nacional, la ley 24.284 ysu modificatoria ley 24.379.

Las anteriores reglas serán aplicables a los adjuntos del Defensor del Pueblo en el cumplimiento de sus funciones.

Art. 3.— El Defensor del Pueblo únicamente es responsable desu gestión ante el Congreso de la Nación.

* Del 26/10/94 ("B.O.", 31/10/94).




Los adjuntos, en su calidad de auxiliares del Defensor del Pueblo, son directamente responsables de su gestión ante el mismo, envirtud del carácter unipersonal de la institución.

Art. 4.— Las funciones rectoras y administrativas del Defensordel Pueblo corresponden exclusivamente a su ti tular.

Art. 5.— Para el ejercicio de sus funciones, el Defensor delPueblo podrá ser asistido por un Consejo de Administración.

II. Del Defensor del Pueblo

Art. 6.— En el ejercicio de las competencias que le atribuyen alDefensor del Pueblo la Constitución nacional, la ley 24.284 y sumodificatoria la ley 24.379, corresponde al mismo:

a) representar a la institución, otorgar poderes generales oespeciales y constituir domicilio, a los efectos previstos en la Constitución nacional (art. 86 y concordantes) y legislación vigente;

b) proponer los adjuntos, a efectos de que la Comisión BicameralPermanente prevista en el art . 2, inc. a, de la ley 24.284, losdesigne en su carácter de auxiliares de aquél;

c) proponer a la citada Comisión Bicameral el cese de los adjuntos y, en estos supuestos, presentar la propuesta de quienes lossustituirán, en los términos del art. 13 de la ley 24.284;

d) mantener relación con el Honorable Congreso de la Nación através de la Comisión Bicameral Permanente mencionada;

e) delimitar los respectivos ámbitos de funciones de los adjuntos;f) suscribir acuerdos interinstitucionales y convenios con perso

nas físicas, jurídicas, instituciones u organismos de la República ydel extranjero y con instituciones de carácter internacional;

g) proponer la modificación de las normas que a su criterioresulten injustas o perjudiciales y prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir aquellos comportamientos que denotenfallas sistemáticas y generales de la Administración pública;

h) convocar y fijar el orden del día de las reuniones del Consejode Administración y dirigir sus deliberaciones;

i) disponer el nombramiento y cese del personal de la institución

ejerciendo la potestad disciplinaria, y establecer la estructura remunerat iva;

j) dictar las normas correspondientes para la organización y elfuncionamiento de la institución;

k) determinar las necesidades presupuestarias;




I) admin is t ra r , conforme la s neces idades o rgán ico- func iona les dela ins t i tuc ión , e l p resupues to que se le a s igne ;II ) au to r iza r los p rocesos de adqu is ic ión y con t ra tac ión de b ienes

y servic ios , ronforme e l régimen es tablecido en e l decr . 2662/92 o e lq u e l o s u s t i t u y a ;

m) rea l iza r todo ac to , con t ra to u operac ión necesa r ia pa ra e le je rc ic io de sus func iones . Jon t ro de sus l ími tes p resupues ta r ios ;

n) rea l iza r modi f icac iones en la e s t ruc tu ra o rgan iza t iva y ap ro b a r a p e r tu r a s i n f e r io r e s , c u a n d o n o s ig n i f i q u e n in c r e m e n to s p r e s u

p u e s t a r i o s .

I I I . De los adjuntos

Art. 7.— Corresponderá a los ad jun tos de l Defensor de l Pueb lo :a) el e jerc ic io de las competencias as ignadas a l Defensor del

Pueblo en los casos de delegación y sus t i tuc ión previs tos en la ley2 4 . 2 8 4 ;

b) in tervenir , de acuerdo a la delegación del e jerc ic io de competenc ia que e fec tua re e l Defensor de l Pueb lo , en la t rami tac ión de la sactuaciones que se in ic ien de of ic io o a pedido de los in teresados ,p ropon iendo a l t i tu la r de la ins t i tuc ión , en su caso , l a admis ión orechazo de la s mismas y la s re so luc iones que se e s t imen p rocedent e s .

IV . Del régimen económico-financiero

Art. 8.— Las ac t iv idades de l Defensor de l Pueb lo se rán f inanc iadas con :

a) s u p r e s u p u e s to , q u e s e r á p a r t e i n t e g ra n t e d e l P r e s u p u e s to d e lHonorab le Congreso de la Nac ión ;

b) subs id ios , apor tes , donac iones y legados s in ca rgo que seanacep tados por e l Defensor de l Pueb lo , y comunicados a l Congreso dela Nac ión en los in fo rmes anua les ;

c) e l producido por la venta de publ icaciones que rea l ice lain s t i t u c ió n ;

d) c u a lq u i e r o t ro i n g re s o q u e p r e v e a n l e y e s o n o rm a s e s p e c i a l e s .

Art. 9.— Para la e jecuc ión de su p resupues to , e l Defensor de lPueb lo con ta rá con un se rv ic io admin is t ra t ivo- f inanc ie ro p rop io ,conforme lo es tablece e l ar t . 36 de la ley 24.284, modif icada por laley 24 .379 .




V. Del Consejo de Administración

Art. 10.— El Conse jo de Admin is t rac ión es ta rá in teg rado por e lDefensor de l Pueb lo , los ad jun tos y e l sec re ta r io genera l , que ac tua rá como sec re ta r io .

Art. 11.— Para e l cumplimiento de su función, e l Consejo deAd m in i s t r a c ió n t e n d rá l a s s i g u i e n t e s c o m p e te n c i a s :

a) in fo rmar y asesora r a l Defensor de l Pueb lo sobre la s cues t io

nes re la t ivas a l pe rsona l de la ins t i tuc ión ;b) de l ibe ra r ace rca de la s p ropues tas de obras , se rv ic ios y sumin i s t r o s ;

c) cooperar con e l Defensor del Pueblo en la labor de coordinac ión de la ac t iv idad de la s d i s t in tas un idades y en e l me jo r o rde namien to de los se rv ic ios ;

d) asesora r a l Defensor de l Pueb lo sobre aque l la s cues t iones queés te someta a su cons ide rac ión .

Art. 12.— A las ses iones de l Conse jo de Admin is t rac ión podránas i s t i r , a e fec tos de b r indar in fo rmac ión , deb idamente convocadaspor e l Defensor de l Pueb lo , todas aque l la s pe rsonas cuya concur renc ia cons ide re opor tuna .

Los temas ob je to de de l ibe rac ión cons ta rán en e l o rden de l d íade la convocator ia , y los acuerdos que adopte e l Consejo de Admin i s t r a c ió n , s e r á n c o m u n ic a d o s a t o d o s s u s c o m p o n e n te s .

V I. Del trámite de las actuaciones

Art. 13.— El Defensor del Pueblo en e l e jerc ic io de sus competencias ac tuará de of ic io o a pedido de los in teresados , debiendoa jus ta r se en la t rami tac ión de la s ac tuac iones a lo d i spues to en laley 24.284, modif icada por la ley 24.379, y en e l presente reglamento .

Art. 14.— Las p resen tac iones an te e l Defensor de l Pueb lo d jhonefectuarse en forma escr i ta , con la f i rma del in teresado y la indicación de su nombre , apel l ido y domici l io . S i e l in teresado no

sup ie ra o es tu v ie ra imp os ib i l i t ado pa ra f irmar , p e rso na l del Defenso r de l Pueb lo lo ha rá a su ruego .

Todas la s ac tuac iones an te e l Defensor de l Pueb lo son g ra tu i ta spara e l in te resado , qu ien no es tá ob l igado a ac tua r con pa t roc in iol e t r a d o .




La impulsión e instrucción de las actuaciones corresponde exclusivamente al Defensor del Pueblo.

Art. 15.— Únicamente el Defensor del Pueblo y, si éste loconsiderare conveniente, los adjuntos y el secretario general, tendrán conocimiento de los documentos declarados secretos o reservados.

El Defensor del Pueblo determinará lo que proceda para lacalificación de reservada, en relación a los documentos de orden

interno.En ningún caso podrá hacerse referencia al contenido de documentos secretos en los informes del Defensor del Pueblo, o en surespuesta a la persona que hubiese presentado la queja o requeridosu intervención.

La referencia a documentos reservados en los informes al Congreso será resuelta por el Defensor del Pueblo.

VII. Del personal del Defensor del Pueblo

Art. 16.— El Defensor del Pueblo seleccionará al personal quese desempeñará bajo sus órdenes, estableciendo las normas estatutarias y escalafonarias que lo regirán, dentro de los l ímites presupuestarios de la institución y con arreglo a las disposiciones del art.33 de la ley 24.284, modificada poor la ley 24.379.

Art. 17.— El personal ejercerá sus funciones bajo los regímenesde dedicación exclusiva o parcial, según disponga el Defensor delPueblo en razón de las necesidades del servicio.

Art. 18.— El personal del Defensor del Pueblo está sujeto a laobligación de guardar estricta reserva en relación con los asuntosque ante la institución se tramitan.

VIII. Publicación

Art. 19.— El presente reglamento se publicará en los diarios desesiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación y en el

"Boletín Oficial". Entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en este último.



3 1 5

CAPÍTULO V II

L O S P R O C E S O S A L T E R N A T I V O S

6 1 . I n t r o d u c c i ó n .

La s fo rma s a l t e rn a t iv a s p r e v i s t a s p a ra r e so lv e r c o n f l ic tos entre los hombres t ienen en común la idea desepara r a l mé todo jud ic ia l de los pos ib les a r reg los quel a s p a r t e s e v e n t u a l m e n t e e n c u e n t r e n e n c a d a m o d a l i d a dd i s p u e s t a .

Un a v e z má s s e o b se rv a c ó mo e l r é g ime n a d v e r sa r i a lca rac te r í s t i co de l p roceso d i suade la conf ianza de l jus t i c iable , que en los hechos ve a las formas y so lemnidadesde l ju ic io como un s i s tema hu id izo p rop io so lamente dep ro fe s io n a le s a l t a me n te c a p a c i t a d o s p a ra e n t e n d e r su sv e r i c u e to s .

Pero también la desconf ianza as ien ta en o t ras d i s fun

c iones de l s i s tema , t a les como la len t i tud y oneros idad ,con t ingen tes que l l evan a la c r i s i s de l mode lo , muchomás cuando és te se sos t iene en la e sc r i tu rac ión abso lu tade sus pasos y en los reg ímenes de pe rmanen te conf ront a c i ó n q u e r e g l a m e n t a .

En v is ta de es tos padec imien tos se ensayan p roced i mien tos a l te rnos a la mecán ica reconoc ida , los cua lesprocura remos v i sua l iza r en es te cap í tu lo , a cuyo f in he

mos segu ido un es tud io muy in fo rmado de l p ro fesor Ju l io Cueto Rúa 1 .

1 Julio Cueto Rúa, Nuevos procedim ientos para la solución de disputasen los Estados Unidos, "La Ley", 1991-B, 785 y ss.




6 2 . L a e x p e r i e n c i a d e l o s E s t a d o s U n i d o s .

La confrontac ión más notable que e l es tudioso encuen t ra en t re los s i s temas pos ib les pa ra reso lve r conf l ic tos se ha l la en la s i tuac ión q ue t ien e el jue z resp ecto a lobje to procesa l .

En efecto, así como el proceso civil romano que hainf lu ido toda la construcción la t ina , admite por v ía de

pr incip io que e l problema es "cosa de par tes" donde e lju e z e n c u e n t r a r e sp u e s t a s l u e g o d e u n a s e r i e d e a c to sque ver i f ica a l f ina l de l t iempo tenido para desarro l larla s d ive rsas e tapas es tab lec idas , e l common lavo no par t i c ip a d e l t e mp e ra me n to , p r io r i z a n d o l a p r e se n c ia d e ljuez desde los p r imeros ac tos , logrando de es ta maneramutar los ro les porque e l decisor d i r ige desde e l comienzo.

También la moda l idad esc r i ta ha s ido una la rga fa t iga de l s i s tema la t ino , porque impide a l juez ve r ca raa cara a las par tes y demás par t íc ipes de l proceso , losu s t r a e d e l a s v iv e n c ia s i n t e rn a s d e l s e n t imie n to y l ap e rc e p c ió n h u ma n a , y l o q u e e s má s imp o r t a n te , l ed i f icu l ta l a rap idez na tu ra l que debe tener toda c r i s i sque neces i ta so lución.

Puede se r que e l t r iunfo os ten tado has ta e l p resen tepor la escr i tura provenga de los r iesgos que fueron seña lados en su opues to : e l s i s tema de la o ra l idad .

Menc iona Cappe l le t t i que "no se puede negar que e lcontac to d irec to del juez con las par tes (y con sus defensores) y con los tes t igos , l leva consigo una c ier ta dos isde r iesgo para la imparc ia l idad u obje t iv idad del juez . Alas razones obje t ivas y "s in ros t ro" de la verdad y de lajus t ic ia , podr ía é l se r induc ido a an teponer aque l la so t r a s , consc ien tes o inconsc ien tes , de la s impa t ía o ant ipa t ía hac ia una pa r te en daño o en favor de la o t ra ;o podr ía quizá inc l inarse a prefer i r las razones de la




par te cu l ta a l a s de la pa r te incu l ta ; o de la pa r te nob lea la de la pa r te p lebeya ; y as í suces ivamente d i scur r ien do. El moderno s i s tema de la o ra l idad , en e l cua l l a spar tes , los de fensores y los te s t igos hab lan , más queescr iben, a l juez en la audiencia públ ica , y en e l cual ,por tan to , l a aud ienc ia v iene a cons t i tu i r e l momentomá s imp o r t a n te (y t a mb ié n e l má s d ra má t i c o ) d e l p ro ceso, p re su p o n e , c o mo h a e sc r i t o u n a g u d o ju r i s t a a u s

t r íaco —Gustav Demel ius— a f ines de l s ig lo ú l t imo , unmagnas judex, un "gran juez" o por lo menos un juezháb i l , in te l igen te , sobre todo hones to . La razón h is tó r ico -sociológica del tr iunfo, en el medioevo, del s is tema de lae sc r i t u r a , h a d e v é r s e l a p ro b a b le me n te e n l a f a l t a , p r e c i s a me n te , e n a q u e l lo s t i e mp o s d e u n a "g ra n ma g i s t r a t u r a " 2 .

La presencia de l juez "dentro" de l conf l ic to es lav is ión con temporánea de l suceso , y en los Es tados Uni dos se desenvue lven d ive rsos p roced imien tos pa ra lasolución pacíf ica de los entuer tos .

Obviamente , nos re fe r imos a l " juez" no en la d imens ión que aceptamos en la noción de función jur isd icc ion a l , s ino en la con templac ión de aque l t e rce ro con au to r idad , que pa r t ic ipa con f i rmeza y dec is ión en los

prob lemas que se le encomienda reso lve r .La d i fe renc ia es tá en que se t ra ta de mecan ismos

ex t ra jud ic ia les mu y d is t in to s , de g r an e las t ic idad ritualy facil idades para el acceso; todo ello, c laro está , s inper ju ic io de modismos pe r fec tamente ju r i sd icc iona les queor ien tan la so luc ión a pa r t i r de la metodo log ía u t i l i zadapara inc id i r en la s vo lun tades de pa r tes en con t rovers ia .

2 M a u r o C a p p e l l e t t i , El proceso civil en el derecho comparado, ed. Ejea,B s. As. , 1963 , p . 50 .



3 1 8 OSVALDO ALFREDO GOZAINI

62 .1 . El mini triol.

Aunque la denominac ión suponga re fe r i r se a un "pequeño ju ic io" , en rea l idad se t ra ta de un s i s tema dee n c u e n t ro v o lu n ta r io e n t r e i n t e r e se s c o n t r a p u e s to s c u y o soperadores d i rec tos son los abogados de la s pa r tes .

El min i t r i a l "cons i s te en un p roced imien to in fo rmalme d ia n te e l c u a l l a s p a r t e s i n t e r e sa d a s (o su s r e p re se n tan tes de más e levada je ra rqu ía en e l caso de soc iedadesanón imas) toman conoc imien to ín t imo y de ta l lado de lad i sp u ta me d ia n te su c o n c u r r e n c ia a r e u n io n e s o rg a n iz a das por los respec t ivos abogados de la s pa r tes" 3 .

La venta ja de es te cauce obra en la medida de lacapac idad de los le t rados pa ra exponer sus respec t ivasp re t e n s io n e s , d o n d e s e a d v ie r t e má s l a d e s t r e z a y h a b i

l idad pa ra a lcanzar pun tos de co inc idenc ia que la razónju r íd ica que pueda de r iva r en e l éx i to de una pos tu rae x t r e m a .

Es u n a n e g o c ia c ió n p ro p ia me n te d i c h a , p e ro a d a p ta d aa una cos tumbre fo rmal que comienza con la p resen ta c ión del caso ante los in teresados d irec tos .

El abogado del actor indica el foco l i t igioso que sup a r t e r e c o n o c e , so s t e n ie n d o l a s v e rd a d e s n o rma t iv a s q u e

a su en tender le p rop ic ian un resu l tado ven tu roso . Se ña la la s p ruebas que acuden en su mér i to , l a s que sonpr i nc ipa lm en te doc um enta les y , finalmente , o to rga t i em po su f ic ien te a su in te r locu to r pa ra o í r sus razones .

E s t e , h a b i tu a lme n te , n o d i s c u te p o s i c io n e s , s in o q u ee x h ib e c o n t r a p ru e b a s d e su d e re c h o —ta mb ié n in s t ru m e n t a l e s — .

Lograda la comparecenc ia y p roduc idas la s a legac io n e s , todos los reun idos p rocuran encon t ra r los acuerdos

3 Cueto Rúa, ob. cit., p. 785.



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PARA LA RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 3 1 9

l iminares donde e l conf l ic to no subyace . La conversaciónes informal , rea l is ta y con un prec iso balanceo de laspar tes en t re pos ib i l idades y r ie sgos .

La reun ión no t i ene p lazos , y depende muchas vecesde l t ipo de p robanza a concre ta r .

Como no se busca acordar de f in i t ivamente , t ampocot iene e l cu rso d i spues to un t i empo de ce lebrac ión .

"La c lave de la fórmula se encuentra en la opor tuni

d a d q u e su min i s t r a a t o d o s lo s i n t e r e sa d o s d e g a n a r u n avis ión esc larec ida y fundada de la d isputa , con percepc ión de la for ta leza y debi l idad de las pre tens iones cont r a p u e s t a s d e l a s p a r t e s . E l r e a l i s m o r e s u l t a n t e p e r m i t ea c e rc a r l a s p r e t e n s io n e s y e n c o n t r a r u n a so lu c ió n mu tu a me n te s a t i s f a c to r i a " 4 .

Como vemos , e s un mecan ismo ex t ra jud ic ia l que des

taca e l ro l de l abogado negociador .

62 .2 . El oyente neutral (neutral listener).

Esta f igura se p resen ta con s imi la res desc r ipc ionesd e l a rb i t r a j e v o lu n ta r io . Es u n t e r c e ro n e u t r a l , l i b r e me n te e legido por las par tes en d iscordia , que goza de la

conf ianza de e l la s por sus impecab les an teceden tes o pore l conocimiento d irec to que sobre é l tengan.

E l "o y e n te n e u t r a l " r e c ib e d e c a d a in t e r e sa d o u n ap ro p u e s t a a su g e r i r a l o p o n e n te .

La ta rea de l t e rce ro cons i s te en eva lua r l a s rea lesposib i l idades de cada ofer ta de conci l iac ión o t ransacciónsobre la s cua les se podrá in ten ta r conven i r un acuerdof ina l , e l cua l se susc r ibe después de reun iones dondea c o rd a r l a s mo d a l id a d e s r e sp e c t iv a s .

4 Ib ídem, p . 786.




La conf idenc ia l idad y rese rva ca rac te r iza e l p roced i m i e n t o .

In fo rma Cu e to Rú a q u e " l a s p ro p u e s t a s s e fo rmu la nen un contexto de senci l lez e informal idad. En e l modelode neutral listener elaborado por e l Center for Publ icResources , se sug ie ren c r i te r ios de ac tuac ión como loss i g u i e n t e s :

"a ) s i l a c i f ra p ropues ta por e l rec lamante es menor

que la c i f ra p ropues ta por la rec lamada , se acep ta comodebida la c i f ra menor más la mitad de la d i ferencia ;

"b) s i l a s c i f r a s s e e n c u e n t r a n s e p a ra d a s p o r u n ac ie r ta d i fe renc ia de te r m in ad a de an te m an o (v .gr ., 10 % ) ,l a s p a r t e s i n s t r u y e n a l o y e n t e n e u t r a l p a r a q u e m e d i een t re la s pa r tes y p rocure un a r reg lo amis toso de ladiferencia ;

"c) s i las propues tas de las par tes exceden e l porcentua l de d i fe renc ia acep tado , l a s pa r tes pueden acordar lap re se n ta c ió n d e u n a n u e v a p ro p u e s t a a l o y e n te n e u t r a l " 5 .

La ac tuac ión susc i tada no ob l iga a la s pa r tes , só lo la spersuade de la conven ienc ia .

E l o y e n te n e u t r a l su g ie r e y r e c o mie n d a , c i r c u n s t a n c iapor la cual es tá obl igado a ca l lar cuanto sabe del con

f l ic to , es tando amparado por e l secre to profes ional s ifuese convocado a declarar en un proceso ordinar io quedebatiese el conflicto que él no pudo concil iar .

Las pa r tes conv ienen en t re s í los honora r ios , y losgas tos caus íd icos , por lo común, se los repar ten en e lo rd e n c a u sa d o .

6 2 . 3 . El dictamen por expertos.

Se t ra ta de un s i s tema s imi la r a l de nues t ro ju ic ioper ic ia l , con la d i ferencia de basarse en un acuerdo

5 Ib ídem, p . 789.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA LA RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 3 2 1

a n te r io r q u e r e s t a c o mp le t a r s e p o r p e q u e ñ a s d i f e r e n c ia sque la s pa r tes dec iden reso lve r sobre e l d ic tamen quee mi ta u n e x p e r to d e t e rmin a d o {"neutral expert factfin-dingn).

Este p ronunc iamien to puede se r ind ica t ivo u ob l iga to r io conforme se hub ie re d i spues to , pe ro en ambos ca sos se puede u t i l i za r l a op in ión an te la Cor te .

Es común es te t ipo de in te rvenc iones en casos de

p ro p ie d a d in t e l e c tu a l , r e g i s t ro d e ma rc a s y p a t e n te s ,d i seños indus t r ia les , e tc . , donde se acep ta e l c r i t e r io quelos exper tos emi tan sobre e l pun to en esc la rec imien to .

62.4 . El "adjudicator".

Algunas veces el conflicto reconoce proyecciones quepueden a fec ta r l a imagen púb l ica de a lguna de la s pa r t e s . Es pos ib le , t ambién , que la s d i fe renc ias p rovoquenreve lac iones inconven ien tes que los con t rad ic to res pe rs i gan ocu l ta r en p rovecho de sus respec t ivas in t imidades .

En es tos casos , cuando las pa r tes no qu ie ren que lacon t rovers ia t ra sc ienda (porque , por e jemplo , se d ivu l gu en de scu br im ien to s o conoc imien tos c ien t íf icos c uy a

poses ión por te rce ros a fec ta r ía l a ven ta ja compet i t iva dealguna de las par tes) la decis ión de la cr is is se conf ía a l"adjudicator".

"Este rec ibe bajo compromiso de considerac ión conf i d e n c ia l y r e se rv a d a l a p e t i c ió n y l a p ru e b a in s t ru me n ta lde cada una de la s pa r tes . En consecuenc ia , cada una delas par tes ignora lo e legido por la o t ra y la informaciónté c n ic a su min i s t r a d a . En b a se a d i c h a s p re se n ta c io n e s ,

e l ad jud ica to r resue lve la d i spu ta . Es ta reso luc ión noob l iga a la s pa r tes . Su va lo r se encuen t ra en que e l lasu min i s t r a u n a n u e v a b a se p a ra l a n e g o c ia c ió n d e u n




arreglo o transacción. El adjudicator suele participar deesas negociaciones como una suerte de mediador" 6.

62.5. El arbitraje delegado.

En los Estados Unidos los jueces tiene posibilidadesconcretas de someter sus causas o parte de ellas al

examen y decisión de un tribunal arbitral .Generalmente, la derivación se efectúa en litigios de

menor cuantía y participan en carácter de arbitros losabogados del condado.

La presunta crisis constitucional del sistema, al evitar que los jueces naturales de la causa intervenganderivando su competencia a quienes no t ienen facultadesjurisdiccionales, no obstante, se ha declarado que noafecta la supremacía de la carta fundamental7.

La experiencia parece extenderse con particularidades que definen cada organización judicial. Por ejemplo,el Estado de California permite que, en ciertos asuntos,si el actor elige el procedimiento arbitral, el demandadoestá obligado a aceptar esa jurisdicción 8.

62.6. Juicio por jurado sumario (summ ary jury trial).

Explica Cueto Rúa que "el llamado summary trial esun procedimiento uti l izado simultáneamente con la mediación. Su introducción en la práctica forense norteamericana se debe en gran medida a los esfuerzos deljuez federal Thomas Lambros. Consiste en la formación

de una suerte de jurado (mock jury), integrado por per-6 Ibídem, p. 790.7 In re "Smith vs. Wissler", 350 U.S. 858, cit. Cueto Rüa, p. 790, nota 1.8 Cueto Rúa, ob. cit., p. 790.



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 3 2 3

son as inc lu id as en la s l i s ta s gen era les de ju ra do s p o tenc ia les . Este jurado f ict icio (mock trial) es tá facu l tadopara d ic tar un veredic to , pero és te no es obl iga tor io . Selo u t i l i za pa ra da r a l a s pa r tes l i t igan tes una idea ra zonab lemente p rec i sa de l p robab le c r i te r io que ap l ica r íaun ju rado de ve rdad s i e l caso hub ie ra s ido somet ido asu cons ide rac ión . También pe rmi te ganar un conoc imien topreciso de la posición de las partes" 9 .

La s c a ra c t e r í s t i c a s s a l i e n t e s so n :a) c u a n d o e x i s t e n d i s c r e p a n c ia s su s t a n c ia l e s e n t r e l a s

par tes y sus abogados , sobre la magni tud de los dañosacaecidos; o

b) c u a n d o p ro me d ia n a g u d a s d iv e rg e n c ia s e n t r e l o sabogado s ace rca de la p robab le ac t i tud de l ju ra do quein te rvendrá en e l caso cuando l legue e l momento deapl icar , a los hechos del caso , conceptos jur íd icos nebulosos , t a le s como " razonab i l idad" ; o

c ) cuando una de la s pa r tes ca rece de una pe rcepc iónreal is ta de l va lor de l l i t ig io ; o

d) cu an do u n a de las p ar te s des ea firmemente lasumis ión de l caso a l conoc imien to de un ju rado .

También en es te p roced imien to la in te rvenc ión deexper tos s in ju r i sd icc ión depende de la vo lun tad jud ic ia l .

El e squema bás ico , con t inúa d ic iendo Cue to Rúa , e s e ls i g u i e n t e :"Pr imero : se e l ige e l ju rado u t i l i zando la s l i s ta s co

m u n e s d e p e r s o n a s l l a m a d a s , e v e n t u a l m e n t e , a s e r l oc o mo ju ra d o s (ventre).

"Segundo: los abogados de cada una de la s pa r tesl i t i g a n te s p r e se n ta n s in t é t i c a me n te su s r e sp e c t iv o s c a so san te e l ju ra do as í se lecc ionado y an te e l juez in te rv in ien -

t e , u t i l i z a n d o a l r e d e d o r d e u n a h o ra p a ra e f e c tu a r sup r e s e n t a c i ó n .

9 Ib ídem, p . 790.




"Tercero: los abogados sólo pueden invocar los hechosacerca de los cuales se ha producido prueba (discovery)y exhibir documentación o algún otro tipo de evidenciamater ia l .

"Cuarto: los abogados conservan su facultad de formular objeciones acerca de la prueba invocada o producida, pero los jueces se inclinan a aceptar su recepciónpara permitir al jurado la formación de un juicio máselaborado.

"Quinto: al término de la audiencia (trial), el juez in-terviniente suministra al jurado instrucciones abreviadas.

"Sexto: el juez entrega al jurado un formulario conpreguntas sobre los hechos cuestionados; sobre la responsabilidad de las partes; y sobre el monto de los dañosy perjuicios.

"Séptimo: las respuestas del jurado no obligan ni alas pa rte s ni al jue z. Su únic a finalidad es sum inis t rar a los l i t igantes e lementos de juicio adecuados quefacil i ten la comprensión del caso, medir responsabil idades involucradas y calcular e l probable desenlacedel litigio.

"Octavo: para facilitar un acuerdo transaccional enestos casos, es común que los jueces intervinientes re

quieran la presencia en la audiencia de los propios interesados para facilitar su evaluación realista del litigioy sus posibilidades, positivas y negativas.

"Noveno: tanto el juez interviniente como los abogados de las partes se encuentran facultados para interrogar a los miembros del jurado acerca de su percepcióny evaluación del caso y de la prueba. Ello permite formarse una idea más precisa acerca de la suerte dellitigio si éste hubiera de ser resuelto mediante la intervención de un jurado verdadero" 10.

1 0 Ib ídem, p . 788.




6 3 . L a p a r t i c i p a c i ó n p o p u l a r e n l a j u s t i c i a .

Cual s i fue ra un regreso a sus o r ígenes , cuando d ie ramot ivo y fundamento a l poder ju r i sd icc iona l , pa rec ie rahoy vo lverse a la neces idad de admin is t ra r l a jus t ic iapar t ic ipando de la op in ión de la misma soc iedad comprom e t i d a .

E l g ig a n t i smo d e l Es t a d o q u e a t r a p ó t a mb ié n a l a

func ión jud ic ia l adv ie r te una u rgen te reconvers ión enmiras a obtener un servic io más ef icaz y conf iable .

La p a r t i c ip a c ió n p o p u la r e n l a a d min i s t r a c ió n d e ju s t i c i a t i e n e mú l t ip l e s ma n i f e s t a c io n e s , y o t r a s c a u sa s g e n e r a d o r a s .

No desca r tamos , en t re e l la s , e l p rob lema de la t eo r i zac ión de l jue z obrand o desde su a ta l ay a y pe rd iend o de

v i s t a l a r e a l id a d , j u s t a me n te p o r e s t a r a l e j a d o d e e l l a .También, e l despres t ig io socia l que sufre la abogacíac o n t r ib u y e a e s a ima g e n d e sa c re d i t a d a .

La p resenc ia de la soc iedad en la jus t ic ia imponea n a l i z a r su e n c l a v e y c i r c u n s t a n c ia , p u e s b i e n s a b e mo sque la s exper ienc ias d i f ie ren y los t ra sp lan tes o adap ta ciones s in r igor científ ico-analí t ico, corren el r iesgo eviden te de un f racaso inmedia to .

La d iv i so r ia de aguas es tab lece que la pa r t ic ipac iónde legos su rge de seña la r que nad ie mejor que los hombres pa ra obra r e l sen t ido común de la s neces idades yaprec iac iones genera les ; como para saber que esa sentenc ia no puede con ta r con más sugerenc ia que la de ls e n t imie n to p o p u la r ; p o r t a n to , c a r e n te d e s e g u r id a dj u r í d i c a .

Bien seña la la p ro fesora de San Pab lo (Bras i l ) , Ada

Pe l legr in i Gr inover , que es tas ex te r io r izac iones han dese r d e sd o b la d a s : 1) c omo in s t ru m e n t o d e g a ra n t í a q u ecorresponde a la evolución del Es tado l ibera l y cuyamani fes tac ión sobresa l ien te la cons t i tuye la ins t i tuc ión




de l ju ra do ( sin pe rju ic io de o t r as a l te r na nc ias p r iv ad ascomo el arbitraje , la mediación y la concil iación); 2) comoins t rumento de t ra s fo rmac ión , consecuenc ia de la func ión c readora de l de recho por pa r te de los ó rganos ju r i s d icc iona les , sobre todo en momentos de ace le rados cambios económico-socia les ; 3) como ins t rumento de contro l ,según la s modernas in te rvenc iones de la s ca tegor ías so c ia les rep resen tadas , en la s va r iab les fó rmulas de so lu

ción de controversias , de cogestión de la l i t is , concern ie n te s a finalidades de ab sor ció n y fiscalización deconf l ic tos y tens iones socia les ; 4) como anexión a l órganoju d ic i a l , p a r a a su mi r t a r e a s p r e v ia s , c o n c u r r e n te s o d e leg ad as del jue z seg ún m odelos d ivers if icados o del t ipode jus t ic ia de p ro tecc ión o acompañamien to 1 1 .

Una de la s zonas de p redomin io en es ta idea es táe la bo rad a sobre el ju ic io que em i te la "popu la r izac ión"

de la sen tenc ia .Es decir , a l t ipo de decis ión que se emite , ac larando

que cuando hab lamos de sen tenc ia no lo hacemos ba jo lap rev is ión de l ac to t íp icamente ju r i sd icc iona l , s ino , t ansólo, para expresa r e l p ronunc iamien to de los legos .

La jus t ic ia en manos de la soc iedad por medio dere p re se n ta n te s l i b r e me n te e x c o g i t a d o s t i e n e l a v e n ta j a d ela rapidez , agi l idad y s impli f icac ión de sus ac tuaciones .

Lo p r imero , porque e l l ego no in te rp re ta n i debein te l ig i r los d ichos de un p recep to ju r íd ico ; s implementeha de reso lve r desde su neu t ra l idad y compromiso comobuen vec ino .

La duct ib i l idad que carac ter iza es tos " jueces de equidad" es ev iden te , como también lo es su mayor ace rca miento con las cues t iones s imples de la convivencia .

1 1 Cfr . Ac tas de l IX Congreso Mundia l de Derecho Judic ia l ( IXth .wor ld confe rence on procedura l l aw) , Coimbra-Lisboa , 25/31 de agos to de1991 , en espec ia l re la tor io de Augus to Mar io More l lo , El rol de los participantes legos en el litigio (incluyend o proced imientos alternativos), ps . 344y ss.



FO RMA S A L T E RN A T I V A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 3 2 7

Sin embargo , l a o t ra ca ra de es tas bondades se reduce a expres iones e locuentes : "El pueblo no ha pedido, n ile in te resa e je rce r d i rec tamente la jus t ic ia ; lo que leimpor ta es pa r t ic ipa r de sus g randes benef ic ios" , o cuando se concre tan sobre los r iesgos de sent imientos pocoafec tos a l a segur idad que imponen la s normas .

La evo luc ión misma de la admin is t rac ión de jus t ic iacon pa r t ic ipac ión popu la r su f r ió también los emba tes de lt i empo , de r ivando en no tab les f racasos , como adv ie r teGim eno Se nd ra , re spec to a l ju r ad o ang losa jón1 2 .

F r e n t e a s e m e j a n t e s a m b i v a l e n t e s , c o n v i e n e p u n t u a l izar qué formas exis ten para que la sociedad se involuc re en la d im ens ió n de la jus t ic ia , ana l iza nd o en cad au n a r e sp e c t iv a s t i p i c id a d e s .

6 3 . 1 . El jurado.

Def in i r l a ins t i tuc ión de l ju ra do no es ta re a senc i l la ,pues la h i s to r ia misma d i f icu l ta una comprens ión vá l idapara todos los t i empos y en cada s i tuac ión donde sea p l i q u e .

En efec to , en España, durante e l s ig lo XIX, def in ía

Esc r iche que ju ra do e ra " la reu n ió n o ju n ta de c ie r tonúmero de c iudadanos que s in tener ca rác te r púb l ico demagis t rados son e leg idos por so r teo y l l amados an te e lt r ib un a l o jue z de de recho pa r a de c la ra r segú n su conciencia s i un hecho está o no just if icado, a f in de queaqué l p ronunc ie su sen tenc ia de abso luc ión o condenac ión y apl ique en es te caso la pena con arreglo a lasleyes" 1 3 .

1 2 V i c e n t e G i me no S e ndra , Constitución y proceso, e d . Te c nos , M a dr i d ,1 9 8 8 , ps . 15 y ss .

1 3 Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, M adr id , 1847,t . I I , p . 392.




Con mayor ac tua l idad , pe ro s in o lv ida r l a s basesfundac iona les , o t ros expresan que "e l t r ibuna l de l ju radoconsis te en la reunión, en ju ic io ora l y públ ico , pres id idopor un juez p ro fes iona l , de una mul t ip l ic idad de te rminada de c iudadanos no ju r i s ta s , con de recho a vo to , e sco-l a r i z a d o s , a p o r t a n d o su s d i f e r e n te s c u l tu r a s , me n ta l id a d e s , or ígenes ; con t r ibuyendo con la exper ienc ia de susdiversas profes iones , t rabajos y of ic ios ; oyendo por pr i

mera vez , s in odio n i a fec to , con gran a tención, loshechos y p ruebas que an te e l los se p rac t ican o reproducen en re lac ión con la conduc ta de l incu lpado ; e scuchand o c o n e l m i smo in t e r é s e imp a rc i a l id a d lo s a rg u me n to sde acusación y defensa; re t i rándose , luego de o ír e l resu m en no v in cu l an t e de l juez p ro fes iona l , a de l ibe ra rsolos , p r o f u n d a m e n t e , t r a t a n d o d e a l c a n z a r u n a n i m i d a den e l fuego de la contradicc ión de sus d ispares cr i te r ios ;emit iendo, f ina lmente , un veredic to de culpabi l idad oinocenc ia . Se gu ida m en te e l juez p ro fes iona l d ic ta la sentenc ia , ap l icando los p recep tos pena les y condenando ala pena ind iv idua l izada" 1 4 .

Las p rec i s iones apun tan a esc la rece r l a func ión de lju rado , l a que an te la p ro l i j a expos ic ión queda , en tendem o s , p u n t u a l m e n t e d e t e r m i n a d a .

Em pe ro , en e l ju r ad o hay o t ros con t inge n tes que obrans ig n i f i c a t iv a me n te .La exper ienc ia h i s tó r ica de la ins t i tuc ión aparece s ig

n a d a c o n c i e r to e n f r e n ta mie n to a l a ma g i s t r a tu ra j u r i s d icc iona l , to rnando e l p rob lema a l c lás ico dua l i smo en t req u ie n e s in t e rp re t a n h e c h o s y q u ie n e s d e c id e n p o r l ain te l igenc ia de l de recho .

1 4 López-Muñoz y Larraz, Bases para una nueva Ley de Jurado, en"Revista General de Legislación y Jurisprudencia", mayo de 1982, p. 452.Cfr.: José Martín Ostos, Jurado y escabinado (participación popular en laadm inistración de justicia), ed. Dykinson, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Madrid, 1990, p. 11.



FO R M A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 3 2 9

En e l c a mp o d e l d e re c h o p e n a l , t a ma ñ a p o la r id a dl leva a pensa r que " la ins taurac ión de la pa r t ic ipac iónpo pu la r en la jus t ic ia pen a l pu ede cues t io nar la p rop ialeg i t imac ión de l Poder Jud ic ia l : l a independenc ia y su mis ión de qu ienes hayan de ap l ica r la" 1 5 .

C i f ra r l a d i s tanc ia en t re hechos y de recho resu l tah u e c a e n l a s a c tu a l e s c i r c u n s t a n c ia s , t e n i e n d o e n c u e n tapara e l lo la notable evolución de los poderes-deberes de

la función jurisdiccional en miras a su mejor ejercicio ya c t iv id a d in t e l ig e n te .

No es pos ib le d iv id ir aguas entre las cosas y lo jur í dico, para reves t i r conc lus iones de l común en e l saber delos sab ios ; e s te pensamien to e lude la s ve rdades de unat r a s fo rma c ió n q u e , c o mo v e re mo s in me d ia t a me n te , v ahacia e l "escabinado" .

De ig u a l ma n e ra , i n s t a l a r l a p o lé mic a e n t e r r e n o d elas cues t iones po l í t i cas peca de ingenu idad , a l c ree r quela pa r t ic ipac ión popu la r so lamente es pos ib le en mecan i smo s d e mo c rá t i c o s , y d e sc a r t a b l e e n r e g íme n e s d e sp ó t icos .

Los es tud ios e laborados por la ju r í s t i ca l ibe ra l de ls ig lo XIX c reyeron encon t ra r e l fundamento de l ju radoen la ap oy at ur a qu e ofrec ía a los jue ce s ord ina r io s ; te

n iendo p resen te que e l Poder Jud ic ia l , por en tonces ,hab ía consegu ido a f ianzar la independenc ia y es tab i l i d a d d e l a ma g i s t r a tu ra , a u n c u a n d o r e s ig n a b a su p l e n aau tonomía en los s i s temas pa ra la des ignac ión de jueces .

La evo luc ión hac ia e l au togob ie rno y au ta rqu ía por lap ro p ia j u d ic a tu ra , e l im in a e l a rg u me n to a n te s e x p u e s tod e m o s t r a n d o q u e e l j u r a d o e s u n in s t i t u to d e sc a r t a b l epor no ser , es t r ic tamente , e l ro l de la sociedad en laac t iv idad jud ic ia l .

1¡5 Cfr . : Gimeno Sendra , Constitución y proceso, c i t , p . 16 .




Inclusive, el desuetudo se comprueba en las numerosas legislaciones y constituciones que se ocupan de establecer la administración judicial conjunta entre el pueblo y sus jueces, quedando en reglamentaciones quenunca se emiten, la efectividad de aquella consagración.

. En la Argentina, por ejemplo, con particular énfasisse señala que "todos los juicios criminales ordinarios,que no se deriven del derecho de acusación concedido a

la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados,luego que se establezca en la República esta institución"(art. 118, constitucional, reiterado en los arts. 24 y 75,inc. 12), mandamiento que jamás se concretó.

En España, el art. 125 de la ley fundamental dice:"Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y part icipar en la Administración de Justicia mediante lainstitución del jurado, en la forma y con respecto aaquellos procesos penales que la ley determine, así comoen los tribunales consuetudinarios y tradicionales". También aquí, el establecimiento del jurado es asignaturapendiente .

Ahora bien, en ambos casos podemos referirnos a un"derecho constitucional al jurado", y, en cierta forma, deuna "inconstitucionalidad por omisión", ante el vacío

legal o la inercia parlamentaria.El trasfondo de la polémica reconoce cierta estructuraconvencional o corporativa donde los jueces resisten lapresencia de quienes no sean técnicos o profesionales; loque viene a representar, en definitiva, una crítica al sistema tradicional y, al mismo tiempo, una conquista política de participación en uno de los poderes del Estado 16 .

Dentro de la ideología liberal —dice Gimeno— lalegitimidad del jurado provenía de la propia idea desoberanía popular que se reflejaba en la conveniencia de

1 6 José Martín Ostos, ob. cit., p. 26.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PARA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N F L I CT O S 3 3 1

que e l c iudadano fue ra juzgado por sus igua les y que ,s in neces idad de acud i r a l ins t i tu to de la rep resen tac ión( ta l y como por exigencias obvias acontece con los miembros de l Poder Leg is la t ivo) , e l pueb lo pa r t ic ipa ra d i rec tae in me d ia t a me n te e n e l P o d e r Ju d ic i a l , a l me n o s e n e len ju ic iamien to de aque l los hechos que hub ie ren queb ra n ta d o lo s b i e n e s y d e re c h o s má s p re c i a d o s 1 7 .

Es te a rgumento teó r ico sos t iene en la ac tua l idad e l

pensamien to s in res ta r so l idez e l paso de l t i empo . El loas í , pues desde e l pun to de v i s ta de la l eg i t imidad de mocrá t ica e l de recho a l ju rado , consagrado cons t i tuc io -n a l m e n t e , t i e n e l a m i s m a i m p o r t a n c i a y e n t i d a d q u e e lderecho a l sufragio ; y s i adver t imos que és te es underecho subje t ivo "pas ivo" , ante e l derecho subje t ivo "act ivo" q u e su p o n e p a r t i c ip a r e n l a a d min i s t r a c ió n d e ju s t i c i a , l a imp o r t a n c ia y t r a s c e n d e n c ia q u e d a d e sc u b ie r t as in n e c e s id a d d e a g re g a r ma y o re s c o me n ta r io s 1 8 .

Fuera de l con tex to que has ta aqu í e sbozamos , lo c ie r to es q u e e l j u r a d o t i e n e d os v e r t i e n t e s e n c o n t r a d a s :aque l la que la t i ene inu t i l i zada por inac t iv idad pa r la menta r ia ; y la de ev iden te f racaso en lugares que lac u e n t a n i n s t i t u c i o n a l m e n t e e s t a b l e c i d a .

Es v e rd a d q u e e s to ú l t imo r e su e n a e n c o n so n a n c ia

con los t ipos procesa les que organizan los procedimientos adje t ivos , de forma ta l que en s is temas como losgermanos no se d i scu te ace rca de la conven ienc ia od e sv e n ta j a s d e l j u r a d o , a l e s t a r p l e n a me n te c o in c id e n te sen su neces idad y p leni tud con la forma de pensar lajus t ic ia y , esencia lmente , e l contro l pol í t ico de las ins t i tuc iones . Las c r í t i cas , por lo común, se d i r igen hac ia la sd is func iones , pe ro ja m ás a los p i la re s fundac ion a les .

1 7 G i m e n o S e n d r a , Constitución y proceso, cit . , p. 29.18 Ibídem, p. 29.




a) Ventajas e inconvenientes del jurado popular.Las bondades que implementa e l s i s tema de en ju ic ia

m ien to por ju r ad os , m ás a l lá de la dec la rac ión os te n to sade par t ic ipar a l pueblo en las decis iones de sus jueces ,admi ten un s in f ín de enfoques .

Desde la pe rspec t iva cons t i tuc iona l , e l p recep to ment a d o e n d i s t i n t a s l e y e s fu n d a me n ta l e s n o e s g e n e ro socon la opera t iv idad que mani f ie s ta . Por tan to , va r iasin t e rp re t a c io n e s l e a s ig n a n c a rá c t e r d e n o rma p ro g ra mát ica ; es decir , a la espera de una d isposic ión que lar e g l a m e n t e .

La c o n v e n ie n c ia y o p o r tu n id a d p a ra su v e rd a d e roe mp la z a mie n to c o n s t i t u y e u n d i l e ma d e l a s c i r c u n s t a n c ias , por lo cual no es oc ioso des tacar que const i tuye unaa u té n t i c a d e c l a ma c ió n c o n s t i t u c io n a l q u e a s i e n t a e n l a

é t ica de los fundamentos , más que en la s rea l idades quep r o m e t e .Pero es ta duda l iminar no s ignif ica la cr is is de l ins

t i t u t o , pu es las ve nta jas de los jue ces legos se h a np u e s to d e ma n i f i e s to e n má s d e u n a o p o r tu n id a d .

S i t u v ié r a mo s q u e d e s t a c a r e n t r e e l l a s a lg u n a e nespec ia l , comenzar íamos por seña la r l a rap idez que o f re ce pa ra la so luc ión de con t rovers ias pena les y no pena les

(admi t iendo desde ya su mecan ismo para o t ro t ipo deconflictos).

E n efec to , con st i tu id o e l ju ra d o, la sens ib i l ida d ypercepc ión d i rec ta sobre los hechos que t i ene cada unode sus in tegran tes le pe rmi te i r fo rmando en poco t iempo una conclus ión sobre e l los . El veredic to , que es lafo rma como se p ro nu nc ia e l ju rad o , cons t i tuye la de te r minación de ese órgano popular , cual s i fuera la concienc ia socia l que se manif ies ta .

En o tros té rminos , es la expres ión de lo que e l puebloe n t i e n d e c o mo ju s to .

Cuando la in te rvenc ión se da en p rocesos pena les , e l



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 3 3 3

ro l de l ju rado se p r io r iza , sobre todo cuando obse rvamosla d i s func iona l idad ac tua l de l s i s tema acusa to r io .Dice Gimeno: "Aun cuando no nos quepa la menor

d u d a d e q u e l a s s e n te n c ia s p ro n u n c ia d a s p o r l o s j u e c e stécnicos apl ican e l derecho mater ia l , de que en e l proceso pena l se descubre la ve rdad mate r ia l y de que e lmargen de e r ro r e s muy escaso (va lo res , é s tos , que noe s tu v ie ro n p re se n te s e n n u e s t ro ju r a d o ) , t a mp o c o e s me

nos c ie r to que la soc iedad ac tua l demanda también quese le conceda mayor a tenc ión a l acusado , qu ien ha detener derecho a que los minutos de l ju ic io ora l no set ras fo rmen en meses e inc luso años de p r ivac ión del ibe r tad , a que e l t r ibuna l p ronunc ie su sen tenc ia exc lu s ivamente con a r reg lo a la s p ruebas p rac t icadas en e lju ic io (dándose en t rada en nues t ra ju r i sd icc ión a la doct r ina de la abs tenc ión de va lo rac ión de la p rueba p roh i b ida ) y que , por tan to , t an só lo e l ma te r ia l de hechoap or tad o a l ju ic io ora l con st i tu ya e l su s t ra to fác tico dela sen tenc ia" 1 9 .

Es t a s a p re c i a c io n e s o rd e n a n l a d in á mic a c o mo a c tú ae l j u r a d o , q u ie n po r su a c t i t u d a n t i r r e g l a m e n ta r i s t a s ea le ja de las t ipologías y los r i tua les , de las prohibic ionesformales o las excusas absolu tor ias ; todo e l lo le fac i l i ta

la pe rcepc ión ráp ida , d i rec ta y s in in te rmediac iones enel conocimiento .Ju s t a me n te , é s t e e s u n o d e lo s e l e me n to s q u e v a

c o n t r a l a s v e n ta j a s d e l j u r a d o .Mutatis mutandis, se adv ie r te l a impos ib i l idad p rác

t ica de juzgar s in conocimientos jur íd icos . De a l l í que lan e t a sep arac ió n e n t re la s func iones de l juez técn ico y la sd e l j u r a d o c o n figu re u n a in a d m is ib l e ru p tu ra d e l a u n i

dad que debe ca rac te r iza r a l ju ic io ju r íd ico 2 0 .

19 Ibídem, p. 34.2 0 More l lo , El rol de los participantes legos en el litigio..., c i t , p . 3 62 .



334 O S V A L D O A L F R E D O G O Z A I N I

La forma como se aprec ia la fuerza probator ia enfrenta una cond ic ión de segur idad , pues mien t ras e l mag is t rado t r ibu ta la s reg las de la va lo rac ión l ib re (p r inc ip iosde la sa n a cr í t ica , l ibre convicción, e tc . ) , e l ju ra d o em itesu opinión según su conciencia , o en s incer idad con susva lo res de jus t ic ia .

También d i f ie ren la s cues t iones en la s fo rmas depronunc ia rse , a l r e su l ta r necesa r ia e insos layab le la fun-

damentación del fa l lo , recaudo que no prec isa e l veredicto p o p u la r .

Todas es tas po la r idades conf l ic túan la pa r t ic ipac iónsoc ia l en la adm in is t rac ió n de jus t ic ia , au n cua nd o n in guna de e l la s sea su f ic ien te pa ra a f i rmar la impos ib i l i dad p rác t ica de su rea l izac ión por obs tácu los cons t i tuc io n a l e s , como se r ían la ag res ión a la independenc ia de lPo de r Ju di c ia l , o la sum is ión de los jue ces a l c r i te r io d ein id ó n e o s .

En c a mb io , r e su l t a n in c o n v e n ie n te s ma n i f i e s to s p a rala cons t i tuc ión de ju ra do s la s s ig u ien tes :

El cos to del ins t i tu to es a l to , tan to en función de losesfuerzos que supone la in tegrac ión, como por la invers ión económica que apare ja a l Es tado .

Respecto a l pr imer problema, son de d if íc i l supera

c ión a lgunas causas de abs tenc ion ismo o excusac ión pa ra los convocados a in tegrar e l jurado.

Si b ien es tá pensado como "carga públ ica" , se comprueba que , e fec t ivamente , hay des in te rés por la s "cosasde la jus t ic i a" en los E sta do s que cu en ta n con la figura .La pa r t ic ipac ión popu la r se re f le ja en la comparecenc iaob l igada y su je ta a c ie r ta s sanc iones en caso de ausenc iain jus t i f icada .

Algunas incompat ib i l idades pa ra e l ca rgo son e jempl i f icadas en grupos que t ip i f ican la mayoría de laslegis lac iones : 1) desempeño de cargos públ icos que , aunc u a n d o n o p ro d u z c a n a b so lu t a i n h a b i l i d a d , p u e d e n ju s -



FO RM A S A L T E RN A TI V A S PA JÍ A L A RE SO L U CI Ó N D E CO N F L I CT O S 3 3 5

t i f icar la ausencia de l convocado a ser miembro delju rado ; 2 ) haber desempeñado con an te r io r idad e l o f ic iode ju ra do ; 3 ) impo s ib i l idad f ís ica ac tu a l o sobre v in ien te .

Cada una de la s razones de excusa t i ene un la rgoc o me n ta r io q u e d e mu e s t r a l a d i f i c u l t a d p a ra fo rma r ju rados cuando se p re tende in tegra r los con e l "común" dela sociedad.

Las veces que ocas iona lmente se cuen tan , los ind iv i duos ev idenc ian sos layar la ca rga ba jo a rgumentac ionesque ob l igan a in te rp re ta r l a ex tens ión y a lcance de cadau n a d e l a s c a u sa s d e a b s t e n c io n i smo .

Otra ca ra de es te obs tácu lo la generan los abogadosque pa t roc inan en e l p le i to donde debe in tegra rse e lj u r a d o .

S o n t a n t a s l a s o p o r t u n i d a d e s q u e e n c u e n t r a n p a r a

recusa r a l miembro des ignado que , en los hechos , aparece exacerbado e l poder de oposic ión , l levando en consecuenc ia a un p lazo demas iado ex t remo la cons t i tuc ióndef in i t iva .

Desde que se c reyó conven ien te remunera r l a ac t iv i dad de l jue z lego decae n la s d if icu l tades ex pu es t as .

O t r a s d e f i c i e n c i a s s e e n c u e n t r a n e n l a a p t i t u d e mo c iona l de la mag is t ra tu ra de legos .

La p red ispos ic ión na tu ra l a un en ju ic iamien to desdelos sent imientos , más que desde la razón, inf ic iona laval idez in t r ínseca del veredic to . Y e l lo , s in contar con lahabi l idad de los abogados con sus t rucos , la t igui l los yefec t ismos propios de la ora l idad 2 1 .

E n ve r dad , t amp oco e l juez técn ico es tá l ib rado de la semociones que todo p le i to supone. En la formación de las e n te n c ia , s a lv a n d o l a s p a r t i c u l a r id a d e s d e l r i t u a l y e lconoc imien to ju r íd ico , obra p resen te e l convenc imien topsicológico y a lgún t ipo de subje t iv ismo.

,¿1 Nice to Alca lá Zamora , c i t ado por Gimeno Sendra , ob . c i t , p . 42 .




T am bié n la cons t i tuc ión de l ju ra d o signi fica un a im por tan te invers ión . No es un p roceso ba ra to , todo loc o n t r a r io .

Para reducir es tos efec tos en la economía del Es tadoel ju ra d o pu ed e ser es tablec ido pa ra c ier to t ipo de del i tos o cues t iones de responsabi l idad (en e l caso de conf l ic tos de natura leza c iv i l ) .

Los de l i tos de baga te la , obv iamente , no es tán en la

mira de l ins t i tu to , s ino aque l los que re f le jan una hondarepercus ión soc ia l .

S in embargo, la c las i f icac ión de ac tuaciones por te m a s n o r e s u l t a m a y o r m e n t e a u s p i c i o s a .

Ya Bernaldo de Quirós sos tenía e l contras te entre lalenidad del tr ibunal para los deli tos de sangre, y la severidad cua ndo se tr a ta b a de deli tos con tra la prop iedad .

En def in i t iva , so lamente por los hechos se podr íaad ve r t i r l a s ven ta jas o los incon ven ie n tes de l ju ra do .Pensar en sus d if icul tades por lo ocurr ido a o t ros no ess ín toma que benef ic ie e l p rogreso de l s i s tema de jus t ic iain t e rn o ; i n c o rp o ra r lo s in me d i t a r su s c o mp e te n c ia s p o d r í a r e s u l t a r a p r e s u r a d o .

Lo c ier to es que e l en ju ic iamiento por jurados evoluc ionó s in re to rnos ; desde su p r imera imagen ing lesa

como t r ibunal acusator io , fue modif icando sus funcionesp a r a c o m p r e n d e r l a s c i r c u n s t a n c i a s a t e n u a n t e s d e l ar e sp o n sa b i l i d a d p e n a l .

Es to ocas ionó a lgunas d if icul tades a l tener que valorara lgunas cues t iones técnicas , cont ingencia que der ivó , ensu mayor avance , hacia la const i tuc ión del escabinado.

6 3 . 2 . El escabinado.

Ad mi t id a l a n e c e s id a d d e u n a o p o r tu n a p a r t i c ip a c ió npopu la r en la Jus t ic ia y es tab lec ida , desde hace t i empo ,




según los pa í ses y sus c i rcuns tanc ias ju r íd ico-po l í t i cas ,la pe r t inen te a r t icu lac ión ju r i sd icc iona l de e l la , e l ju radoc o n s t i t u y ó e n su mo me n to u n a v e rd a d e ra r e v o lu c ió n .P a u la t in a me n te s e h a id o d e t e c t a n d o u n a s e r i e d e v e n ta jas que han movido a la recons ide rac ión de es ta ins t i t u c ió n .

De es te modo, aparece la f igura evolucionada dele sc a b in a d o , a u n c u a n d o e n d e t e rmin a d o s su p u e s to s e lj u r a d o m a n t e n g a s u p r i m i t i v a d e n o m i n a c i ó n .

E l Tr ib u n a l d e Esc a b in o s c o n s t i t u y e a s í u n a n u e v aforma de pa r t ic ipac ión popu la r en la Jus t ic ia , no ladef in i t iva , en la cua l su p r inc ipa l ca rac te r í s t i ca rad icaen la conjunción jueces- legos para e l to ta l conocimientoy reso luc ión de asun tos (no exc lus ivamente —al menosen teo r ía— de índo le pena l ) . Lóg icamente , en la p rác t ica

d e e s to s t r i b u n a le s s e p r e se n ta u n a s e r i e d e p ro b le ma s ,a lg u n o s y a e x i s t e n t e s d u ra n te l o s t r a d i c io n a le s j u r a d o s ,o t ros de nueva apar ic ión , que impulsan a su vez a unrep lan teo de l e scab inado y a l empeño de apor ta r so luc io n e s v á l id a s p a ra su má s a c e r t a d o fu n c io n a mie n to 2 2 .

El escabinado resul ta , en tonces , una innovación delmodelo t radic ional que reconoce a l jurado como e l mecanismo posib le para la par t ic ipación popular en la jus t ic ia .

A lg u n a s c a ra c t e r í s t i c a s d e su fu n c io n a mie n to c o n s t a tan las d i f icul tades de su consagración. Por e jemplo , lac lara inf luencia que e jercen los técnicos sobre los legos;o la composic ión mayori tar ia de l t r ibunal por abogadosq u e , en razón de e l lo , superan e l equi l ibr io in terac tuante .

S in embargo , no son es tas con t ingenc ias la s quedenos tan e l a rque t ipo d i spues to , como tampoco lo es e la r gu m en to qu e se re f ie re a los juece s en un cam po de

2 2 Se trascriben párrafos de conclusiones de las "Jornadas sobre Administración de Justicia en Andalucía", de gran significado por provenir dejueces y funcionarios que aceptan la figura como auxilio de la buena gestiónjurisdiccional. Cfr.: Ostos, ob. cit., p. 29.




mejor captac ión para e l derecho que respecto a las "cosas de la vida".El p r imer p lan teo l l eva a sos tener que " la rea l idad

co t id iana nos mues t ra que en todo cuerpo co leg iado conformado por legos y abogados (Consejo Super ior de lasun ivers idades , l a s cámaras de l Congreso , e tc . ) , lo s p r i meros p ie rden sens ib lemente e f icac ia f ren te a l a p reponderanc ia que por su pos ic ión , conoc imien to y exper ien

c ia , t ienen o exhiben los segundos" 2 3 .Conv iene ac la ra r que e l Tr ibuna l de Escab inos no

divide funciones n i sec tor iza su ac t iv idad según las cap a c i d a d e s d e s u s i n t e g r a n t e s .

El p leno ana l iza hechos , va lo ra p ruebas , se o r ien tapor e l derecho apl icable y v ier te su opin ión en e l veredicto .

P re c i s a me n te l a d in á mic a d e fu n c io n a mie n to a d v ie r t ela na tura l inf luencia de los técnicos sobre los legos , s inque a l tere en demasía las conclus iones f ina les a lcanzad a s .

El s e g u n d o c u e s t io n a mie n to e s má s p ro fu n d o .En e f e c to , v á l id a me n te n o s e p u e d e a rg u me n ta r c o n

só l ida au ten t ic i da d que los juec es ac tú an sobre el de re cho e lud iendo la s rea l idades co t id ianas ; y que por e l lo

neces i tan de l aux i l io de l común para da r les una v i s iónde l mundo que en ju ic ian .Es t a s e n te n c ia e s u n a i l u s ió n d e sc a rn a d a q u e n o s e

concil ia con la evolución y trasformación de las funcion e s ju r i sd i c c io n a le s .

Ni e l ju ez a pl ica e l derec ho como un sof isma, n iresu l ta fug i t ivo de la rea l idad .

Es más , nad ie podr ía a f i rmar a conc ienc ia que en la

a c tu a l id a d to d o p ro n u n c ia mie n to e s u n a a r i tmé t i c a e x a c -

2 3 Gladis Estigarribia de Midón, ¿Humanización del procesa a travésde jueces legos?, "E.D.", boletín del 23 de setiembre de 1992.




ta donde dado A debe ser B; todo lo contrar io , e l sent idocomún, la rac iona l idad de l e sp í r i tu , l a s pe rcepc iones ysen t imien tos , acuden en la va lo rac ión de l ac to ju r i sd ic c io n a l má s imp o r t a n te , a u n c u a n d o s e p u e d a a l e g a rexcepc iones , no obs tan te co r reg ib les en casac ión .

El desempeño de l Tr ibuna l de Escab inos agrega , s í ,un e lemento de ponderac ión p roduc ido por qu ienes es tándespojados del deber de l ju ic io cr í t ico y fundado. Ese es

e l va lor prec iado, por e l auxi l io y colaboración pres tadoa la eficacia judicial .

Lo c ie r to es que es ta fo rma de pa r t ic ipac ión popu la ren la jus t ic ia c rece y se p royec ta en leyes fundamenta lesy o rg a n iz a c io n e s ju r íd i c a s .

No son pocas las cr í t icas 2 4 , p e ro n in g u n a c o n s ig u ea f lo ra r , d e f in i t i v a me n te , e l ma n d a to c o n s t i t u c io n a l q u econsagra e l de recho a in te rven i r en la admin is t rac ión dej u s t i c i a .

2 4 Lino E. Palacio, por ejemplo, sostiene que el jurado no procede en

nuestro sistema judicial. Son manifestaciones erróneas de la voluntad constitucional, porque la participación directa del pueblo en la administraciónde justicia, contraría el régimen representativo de gobierno adoptado ennuestra ley fundamental, en La realidad jurídica y la proyectada integración de los tribunales penales, Anales, Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales, nQ 27 (1989).



3 4 1

CAPÍTULO VIII

LA PRUEBA EXTRAPROCESAL

Sobre la importancia de la preconstitución probatoria parala resolución anticipada del conflicto

64 . L o s e s t u d i o s s o b r e l a p r u e b a .

No escapará a la inteligencia de cualquiera que losestudios sobre la prueba son realizados, habitual y lógicamente, en función del proceso judicial.

Es un presupuesto consabido, al punto de razonarsea veces sobre la incongruencia de probar aquello que noresulta controvertido en una causa o conflicto planteadoante los t r ibunales.

Además, como la actividad desarrollada en miras a laverificación o confirmación de ciertos argumentos o afirmaciones requiere de un sujeto que valore y aprecie la

contundencia demostrativa, queda en claro que el resultado de la prueba se somete a esa complejidad de actosque van tejiendo un proceso de convicción hacia otro.

Por eso es que se puede afirmar, sin temor a equívoco, que sólo quien formula un hecho y afirma su realización está obligado a demostrarlo (carga probatoria); yen consecuencia, la causa de por qué este ejercicio constituye el meollo del litigio, al punto de razonarse que

"los juicios se ganan y se pierden según sea el resultadode la prueba"1.

l Manuel Serra Domínguez, Estudios de derecho procesal, ed. Ariel,Barcelona, 1969, p. 356.




La neces idad de p robar se v incu la a los hechos quecons t i tuyen una re lac ión causa l donde ex is ten pos ic ionesd i f e r e n te s o v e r s io n e s o p u e s t a s d e u n a m ism a s i t u a c ió n .

La ópt ica pr inc ipal se d i r ige a focal izar los aspectosesencia les de la c i rcunstancia , es decir , que só lo se prueb a a q u e l lo q u e s e a imp o r t a n te y c o n d u c e n te p a ra l o g ra run resu l tado (pe rsuas ión sobre la ve rdad de lo a f i rmado) .

P e r o , en de f in i t iva , e s tamos s iempre en e l pan tanoso

te r reno de l p roceso . Observemos que e l a r t . 364 , pá r ra fopr imero , de l código procesa l federa l sos t iene que no podrán p roduc i r se p ruebas s ino sobre hechos que hayan s idoar t iculados por las par tes en sus escr i tos respect ivos .

¿Quie re dec i r e s to que la p rueba no es impor tan te n iesencia l antes de l proceso? ¿Signif ica indicar que la prueba no es úti l s ino en función de un l i t igio? ¿Acaso nopodr íamos sos tener que con la p rueba se puede ev i ta r e lproceso?

P re c i s a me n te e n e s to e s d o n d e p re t e n d e mo s e sb o z a ru n p e n sa mie n to d i f e r e n te d e l q u e ma n i f i e s t a l a t e o r í ag e n e ra l d e l a p ru e b a .

6 5 . Q u é s e d e b e p r o b a r , y q u é e s t á e x e n t o d e

p r u e b a .

Cu a n d o n o s in s t a l a mo s d e n t ro d e u n p ro c e so v e mo sq u e e n l a e t a p a p ro b a to r i a s e h a d e d e mo s t r a r a q u e l lo sh e c h o s a l e g a d o s y c o n d u c e n te s q u e t i e n e n u n a v e r s ió nd is t in ta en la s expos ic iones esc r i ta s que exponen la de ma n d a y su c o n te s t a c ió n .

A su vez , por e l juego sof is ta que es tablecen las

reg las técn icas de la re spues ta , s i qu ien con tes ta lo haceen fo rma d ub i ta t iva , gené r ica o con eva s iva s , ex i s t i rá u nreconoc imien to de la ve rdad de los hechos pe r t inen tes yl íc i tos a que la demanda se re f ie ra .




En cambio, una negativa categórica permite confrontar y dar por art iculada la controversia que habil i ta lanecesidad de la prueba.

Surge de este encuadre que, en el campo del litigio,hay que probar los hechos y las afirmaciones expuestasen los escritos de postulación, siempre y cuando estuvieren controvertidos y fuesen conducentes para esclarecerla situación en estudio.

En pocas palabras, el objeto de la prueba son loshechos controvertidos, es decir, los afirmados por unaparte y negados o desconocidos por la otra.

Son hechos conducentes, esto es, pert inentes y úti les,aquellos que inciden con suficiente importancia en elcurso de la litis; sin adquirir esta calidad los que estando contrapuestos no l levan mérito suficiente para alterar

el contenido hipotético de un pronunciamiento definitivo2.En cambio, la exención probatoria presenta mayores

matices. En primer lugar porque el campo natural dellitigio se siembra de hechos alegados, de manera que loshechos no invocados, al estar fuera del proceso, no requieren ni necesitan de demostración.

En segundo orden, el juego ficticio que producen las

reglas técnicas, llevan a que ciertos hechos queden reconocidos o admitidos si la carga del responde no es categórica, en la medida en que la respuesta evasiva, genérica o dubitativa, produce el reconocimiento de los hechospertinentes y l íci tos consignados en la demanda.

Pero tampoco hay que verificar los hechos insignificantes o irrelevantes, pues ellos no son esenciales paraesclarecer el fondo del problema puesto a consideraciónjudicial .

2 Osvaldo Alfredo Gozaíni, Derecho procesal civil, t. I (Teoría generaldel derecho procesal), vol. 2, ed. Ediar, Bs. As., 1992, P- 535.




También la conduc ta desenvue l ta en los ro les de pa r te s p roducen consecuenc ias sobre la neces idad p roba to r i a . S i q u ie n c o n te s t a l a d e ma n d a a c e p ta c i e r t a s p r e t e n s iones , reconoce a lgunos hechos , admi te la recepc ión ded o c u m e n to s , o b i e n se a l l a n a v o lu n ta r i a m e n te a la p r e tens ión , l a p rueba dev iene imprac t icab le por ca rece r desent ido f ina l is ta . S i se produce , es sobreabundante , nop o rq u e e s t é d e mo s t r a d a l a r a z ó n a rg u me n ta l , s i n o p o r e l

peso de la s consecuenc ias ju r íd icas que genera la ap l i cación del código procesal .

Ad e má s , h a y h e c h o s q u e p o r su n o to r i e d a d n o r e q u ie ren de conf i rmac ión ; o t ros gozan de una p resunc ión lega lque los t iene por aceptados en una forma dada (v .gr . : e lt i empo de l embarazo ; e l domic i l io lega l de una pe rsona ;etc.) ; h a y h e c h o s e v id e n te s q u e p ro v o c a n c o mp o r t a mie n to s o e s t á n d a re s q u e r e g la n u n a c o n d u c ta . To d o s e l lo s

so n d e p ru e b a in n e c e sa r i a .Hay hechos que por se r de l conoc imien to p r ivado de l

ju e z p ro v o c a n a rg u me n ta c io n e s a d ic io n a le s q u e c o mp le tan e l f in de la prueba . Un caso s imilar se da con lasm á x i m a s d e e x p e r i e n c i a q u e n o r e q u i e r e n d e m a t e r i a lque la s so l id i f ique por pe rmanecer en la capac idad quee l t i empo o to rga a l desempeño ju r i sd icc iona l .

F in a lme n te , e x i s t e n h e c h o s q u e n o e s p o s ib l e p ro b a r ,sea porque la l ey lo exc luye expresamente (por a fec ta rla mora l , l a s buenas cos tumbres o e l o rden púb l ico) ; portener an teceden tes que los han ve r i f icado (caso de losa r t s . 1101, 1102 y 1103 del Código Civi l ) , o b ien porqued e r e v e la r s e s e v io l a r í a e l s e c re to q u e ju s t i f i c a l aex imic ión .

6 6 . F i n a l i d a d d e l a p r u e b a .

Para qué se p rueba , y pa ra qu ién se p rueba , son losi n t e r r o g a n t e s s i g u i e n t e s .




Andando el camino vemos inmediatamente que lafinalidad de la prueb a es de utilidad ; se qu iere lograrpor su intermedio un robustecimiento de las razones queafirman una pretensión. Como tal, es actividad y aquí elproblema deviene en las ramificaciones que esa movilidad interesada obtiene.

Por un lado, la prueba puede adquirir apti tud suficiente para producir certeza y seguridad en las relacio

nes jurídicas; por otro persigue verificar las verdadesque se propician, y finalmente, la prueba procura incidiren la valoración del juez estableciendo datos o grados decert idumbre.

En el primer sentido, la prueba es en sí misma unarazón; una verdad intrínseca; por supuesto que no esabsoluta sino lógica y proveniente de una sistemática, deall í su permanente inseparable que es la posibil idad del

error. Bien se apunta que el derecho moderno llama laatención, en este aspecto, por la analogía que ocurreentre la actividad del juez y la del historiador 3 .

Otras veces, la prueba tiene como finalidad ejercer unprocedimiento de verificación, en cuyo caso sus destinos

3 "Existen notorias diferencias entre la prueba judicial y la pruebahistórica. Perelmann, que ha planteado recientemente este problema, pone

de relieve cómo el historiador es libre para estudiar los hechos que más leinteresan y para elegir su tema teniendo en cuenta la existencia de unosmedios de prueba que él considera suficientes. Además, cabría añadir, elhistoriador persigue con ello ofrecer una versión que sea aceptada por losdestinatarios de su obra. La situación del juez es completamente distinta.No puede elegir los asuntos que tiene que juzgar. Acomete el tema cualquiera que sea la situación que las pruebas ofrezcan. Finalmente, y sobretodo, al enjuiciar cumple un acto de soberanía, que tiene por objeto restablecer la paz jurídica. Su acto es siempre una «decisión». No es sólo unadecisión la solución final del caso. La configuración misma del caso estambién decidida por el juez. Lo que en el argot forense se llama el«resultando de hechos probados» es también el tema de una decisión. Eneste sentido, la historia «se fabrica». Por supuesto que ello no tiene por quémenguar la objetividad ni la imparcialidad, pero no debe olvidarse elelemento de arbitrio que en toda decisión existe" (Luis Diez Picazo, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1987, p. 218).




dependen de la ef icac ia con que se e jecute cada mediop r o b a t o r i o .Ta mb ié n , e s c i e r to q u e a lg u n o s me d io s d e p ru e b a

cal i f icados como ta les por e l leg is lador , son res is t idos porla doc t r ina ; "és ta , como es bas tan te usua l , d ice Bar r iosd e An g e l i s , c o me te lo s e r ro re s n a tu ra l e s d e l mé to d o ju r íd ico ; s ien ta una h ipó tes i s más o menos sub je t iva , de loque deber ía se r p rueba , ag rupa los da tos que ve r i f ican

y rechaza los que no se acomodan a e l la . Así , no ser íanmedios de p rueba n i l a s p resunc iones , n i l a confes ión , n ilos indicios. . ." 4 .

La te rce ra qu ie re como f in de la p rueba inc id i r en la sapt i tudes de ver i f icac ión y convicc ión de cada medio . Porello, se su e l e d i s t i n g u i r e t a p a s o g ra d o s d e c e r t i d u mb re(v .g r . : p lena p rueba , semip lena p rueba , e tc . ) y conse cuenc ias d i fe ren tes . Unos c reen que e l pa ra qué se p rue

b a t i e n e a n d a mia je e x c lu s iv a me n te p ro c e sa l , i n t e rp re tándose que es al solo y único efecto de f i jar los hechosdel proceso . Tes is que se v incula con e l s is tema dea p re c i a c ió n d e l a s p ru e b a s , e sp e c i a lme n te c o n e l l l a ma d ode la p rueba lega l .

Otros ven en la f ina l idad una idea de convencimiento ,o reg las qu e in f luyen en el án im o de l jue z p rovocánd o lece r teza . Aquí , se sue le ind ica r que la p rueba es una

noción ontológica , que corresponde a l ser mismo de lacosa o hecho , y que , por tan to , ex ige la iden t idad de és tecon la idea o e l conocimiento que de é l se t iene , lo cualpuede ocur r i r a lgunas veces , pe ro no s iempre , a pesa r deque e l jue z cons ide re que ex is te p ru eb a su f ic ien te .

De lo expuesto se col ige c ier ta re lac ión entre la prueba y su f inalidad de l levar convicción; porque obtenidael la , también se f i jan hechos , de modo ta l que entre f iny resu l tado vue lve a ex is t i r c ie r to pa ra le l i smo.

4 Dante Barrios de Angelis, Teoría del proceso, ed. Depalma, Bs. As.,1979, p. 231.



FO RMA S A L T E RN A T I V A S PA RA L A RE SO L U CI Ó N D E CO N FL I CT O S 3 4 7

R e s u m i d a s l a s t e m á t i c a s , e l p r o b l e m a s e i n t e r p r e t aen esos t re s ro les : a ) l a p rueba como proced imien to oac t iv idad , cuyo des t ino se ob je t iva en la e tapa pura de ll l amado derecho p roba to r io ; 6 ) l a p rueba como medio , ocon jun to de operac iones de la s que se ex t raen ac t iv ida des específ icas de ver i f icac ión y demostrac ión; y c) lap rueba como resu l tado , o consecuenc ia que su rgen de loshechos en la convicc ión jur isd icc ional .

S i focal izamos cada uno de los tópicos , podremos i rd e se n t r a ñ a n d o a sp e c to s q u e , p a rc i a l i z a n d o l a f i n a l id a d ,p u e d e n s e r e l im in a d o s s in r i e sg o d e v u ln e ra r e l c a r á c t e rte leológico que inspira a la prueba .

La p rueba b ien puede se r de f in ida como una ac t iv i dad de demos t rac ión . De hecho as í lo en t iende la máscal i f icada doctr ina . Por e jemplo , Couture d ice que "probar e s demos t ra r de a lgún modo la ce r teza de un hechoo la ve rdad de una a f i rmac ión" 5 .

Guasp comienza su exp l icac ión c i tando a la p ruebacomo ac t iv idad que se p ropone demos t ra r l a ex is tenc ia oinex is tenc ia de u n hecho , l a ve rda d o fa l sedad de u n aaf i rmac ión 6 . Pe ro de r iv ar de la de m ostr ac i ón la f inalidadmisma p a re c e e x a g e ra d o , so b re to d o e n lo s s i s t e ma sdonde e l pr inc ip io de publ ic izac ión del proceso permite

a l jue z in s t ru i r o f ic iosamente la cau sa , a u n con t ra l a sr e n u e n c i a s p r o b a t o r i a s d e l a s p a r t e s .Supongamos que la p rueba fuese de f in ida como un

proceso de aver iguac ión , t a l como lo p resen tan a lgunasdisposic iones procesa les (v .gr . : a r t . 415 en la par te qued ice qu e e l jue z "podrá tam b ié n in t e r ro ga r le s de o fic io—a l a s p a r t e s—, so b re to d a s l a s c i r c u n s t a n c ia s q u e fu e -

5 E d u a r d o J . C o u t u r e , Fundam entos de derecho procesal civil, ed. Depa lma , Bs . As . , 1979, p . 215.

6 J a i m e G u a s p , Derecho procesal civil, ed . Ins t i tu to de Es tudios Pol í t i cos , Madr id , 1956, p . 344 .




ren conducen tes a l a aver iguac ión de la ve rdad" . También e l a r t . 423, que d ispone que " la confes ión judic ia lexpresa cons t i tu i rá p lena p rueba , sa lvo cuando [ . . . ] ; inc .2: recayere sobre hechos cuya inves t igac ión p roh ibe laley"); pero e l jue z no aver ig ua , po rque é sa no es sufunción, é l ver i f ica af i rmaciones y comprueba los hechospresen tados . En ocas iones co labora con la s pa r tes , o conuna de e l las , como resul ta e l caso del inc . 1 de l a r t . 323re sp e c to a l a s d i l i g e n c ia s p r e l im in a re s p r e p a ra to r i a s p a ra conocer a lgún hecho re la t ivo a la pe rsona l idad de ld e ma n d a d o , q u e d e b e c o mp ro b a r se c o mo r e c a u d o p a raen t ra r lo en ju ic io .

Ot ra pos ib i l idad se r ía da r le sen t ido de esc la rece r , oaclarar a par t i r de la prueba . Tal es la f ina l idad que ,p resun t ivamente , l e a s igna e l a r t . 36 , inc . 2 , a l dec i r que

son facu l tade s o r de na to r ias e ins t ru c to r ias de l jue z , "o rdenar la s d i l igenc ias necesa r ias pa ra esc la rece r l a ve r dad de los hechos con t rover t idos , re spe tando e l de rechode de fensa de la s pa r tes " . A s im ism o el a r t . 61 , que ens i tu a c ió n d e r e b e ld í a p e rmi t e ma n d a r q u e s e p r a c t iq u e n" l a s me d id a s t e n d ie n te s a l e s c l a r e c imie n to d e l a v e rd a dde los hechos"; o e l a r t . 473, que autor iza a poner luz enlos aspectos fácticos por medio de la pericia o de super fecc ionamien to por o t ra pos te r io r .

El e sc la rec imien to de los hechos es un nor te b iendef in ido en la prueba como act iv idad, pero resul ta d i f íc i lub icar lo como u n a finalidad exclus iv a del in s t i tu to porque se ac la ra a pa r t i r de a lgo , y es te a lgo lo apor tan la spar tes con su mate r ia l fác t ico .

El juez , en tonces , e sc la rece aspec tos p ropues tos de

modo ta l que su ta rea es pa rc ia l , o a l menos , en es tesen t ido , insuf ic ien te .

La prueba es ver i f icac ión de af i rmaciones , y e l obje topr inc ipa l son los hechos .




Pe ro la f inalidad es log ra r con ven cer al ju ez de larazón de nues t ros d ichos , l l evándo le con los medios deprueba a lguna ce r teza sobre esas cues t iones . A veces , ye l lo depende de los s i s temas de aprec iac ión , l a ce r t idumbre es sub je t iva , como en los esquemas de l ib re va lo ra c ión o sana cr í t ica ; u obje t iva o ta r i fada , como en losme c a n i smo s q u e o to rg a n v e ra c id a d a b so lu t a a l r e su l t a d ode c ie r ta s p robanzas (v .g r . : l ey de acc iden tes de t raba jo ) .

S in em ba rgo , por qu é no p en sa r en que la finalidadp ro b a to r i a t i e n e t a mb ié n c o mo d e s t in o p e r su a d i r a o t rode la razón de nues t ras pos ic iones . S i aqué l no fuesea u n a d v e r sa r io , n i t u v ie se a n te s í l a e v e n tu a l id a d c o n c re t a d e u n a d e ma n d a ju d ic i a l , e s p o s ib l e q u e me d ia n tela p rueba acumulada an tes de l p roceso y fue ra de é l ,p u d ie r a c o n se g u i r u n a rg u me n to su f i c i e n t e p a ra r e v e r t i rla c r i s i s y logra r un acuerdo ex t ra jud ic ia l .

Es to l l eva a ve r que los resu l tados d i f ie ren , puesmien t ras en e l cu rso l i t ig ioso se rá , en conc lus ión , l a sraz on es que e l juez ap or te e n la sen ten c ia respec to a laconvicc ión que le produce cada medio , s in es tar obl igadoa pondera r uno a uno , s ino aque l los que le conf ie renma y o r e n t id a d d e c o n v e n c imie n to .

En lo e x t r a p ro c e sa l s e h a b rá c o n se g u id o u n a rg u me n

to impor tan te de d i suas ión de l conf l ic to .

6 7 . L a p r e c o n s t i t u c i ó n d e l a p r u e b a y l a p r u e b ae x t r a p r o c e s a l .

La r e u n ió n d e ma te r i a l p ro b a to r io t e n d ie n te a s e ru t i l izado en un proceso judic ia l que no t iene in ic io , confo rma lo q u e t é c n ic a me n te s e d e n o min a p ru e b a p re c o n s -t i tu ída . Es dec i r , p reparada con an te r io r idad a l l i t ig iopero pa ra se r u t i l i zada en é l . Por e jemplo , los document o s , l a s i n v e s t ig a c io n e s e n c a rg a d a s , l a s g r a b a c io n e s y




fotografías, y aun el testimonio de terceros especialmente constituidos al efecto7.La importancia de esta formación de elementos para

forjar el convencimiento del juez no relega otro aspectotan esencial como éste. Se trata de ver qué rol puedeocupar esta prueba preconsti tuída como situaciones aconsiderar en los medios alternativos de resolución deconflictos.

Al no poder l lamarla prueba preconsti tuída, por lascaracteríst icas recién citadas, preferimos nominarla como prueba extraprocesal.

Ahora bien, establecer distancia entre ambas ideaspermite trasferir posibilidades diferentes, al cambiar losobjetivos que se persiguen con el mismo caudal probatorio.

En efecto, el estudio universitario de la prueba hasido generalmente jurídico y exegético, sin mirar otrasperspectivas (por ejemplo, la filosofía)8. Se analiza losmedios y fuentes de prueba en absoluto aislamiento ysólo se los conjuga para interpretar los sistemas deapreciación judicial.

Es evidente que esta forma de enseñar y aprender"desde los códigos" no otorga más ventajas que las de

comprender una fisonomía ritual, una regla de comportamiento profesional que no luce, en definitiva, para losresultados tuitivos del proceso.

7 Isidoro Eisner, El testigo preconstituído, "La Ley", 103-889.8 Ver, al efecto, Antonio Dellepiane, Nueva teoría de la prueba, ed.

Temis, Bogotá, 1983.




68. L a p r u e b a e x t r a p r o c e s a l c o m o m e c a n i s m o s u a s o r i o .

Insertar la prueba como elemento de convencimientohacia otro, con quien se tiene un conflicto, ocupa elespacio ausente a que venimos refiriéndonos.

Como las formas alternativas previstas para resolverconflictos entre los hombres tienen en común la idea de

separar al método judicial de los posibles arreglos quelas partes eventualmente encuentren en cada modal idaddispuesta, la instalación de una etapa t ípicamente procesal en ellas, es el punto neurálgico a responder.

Una vez más se observa cómo el régimen adversarialcaracterístico del proceso disuade la confianza del justiciable, que en los hechos ve a las formas y solemnidadesdel juicio como un sistema huidizo propio solamente deprofesionales altamente capacitados para entender susvericuetos. Y la prueba ocupa, justamente, uno de esosinstitutos raros y desconocidos para el común de lasociedad.

En verdad, también la desconfianza asienta en otrasdisfunciones del sistema, tales como la lentitud y onero-sidad contingentes que llevan a la crisis del modelo,

mucho más cuando éste se sostiene en la escri turaciónabsoluta de sus pasos y en los regímenes de permanenteconfrontación que reglamenta.

La tesis que propiciamos consiste en utilizar la prueba como mecanismo suasorio de las partes, que debeventilarse en una etapa anterior al proceso, y en elmarco de una negociación profesional que profundice losacercamientos más que las diferencias de intereses.




6 9 . L a s f o r m a s a l t e r n a t i v a s d e n e g o c i a c i ó n .

P a r a a l ca nz ar es ta finalidad es prec iso en co n tra r form a s o mo d e lo s d o n d e a b re v a r y p a r t i r h a c i a d e c i s io n e sque son , de f in i t ivamente , de po l í t i ca jud ic ia l .

Una de e l la s e s lo que en los Es tados Unidos sed e n o min a "min i t r i a l " .

Au n q u e l a d e n o min a c ió n su p o n g a r e f e r i r s e a u n "p e

queño ju ic io" , en rea l idad se t ra ta de un s i s tema dee n c u e n t ro v o lu n ta r io e n t r e i n t e r e se s c o n t r a p u e s to s c u y o soperadores d i rec tos son los abogados de la s pa r tes , t a lcomo lo v imos en e l cap í tu lo an te r io r .

En id é n t i c a d ime n s ió n o c u r r e n lo s o t ro s p ro c e d imie n tos a l te rna t ivos , y aun e l mismo proceso común, s i ponemos proa hacia la f ina l idad de la prueba , s in pensar

en és ta como ins t rumento de fue rza pa ra convencer "ga n a n d o " .Cu a n d o l a p ru e b a s e e n c a p su la e n su s p o s ib i l i d a d e s

a d je t iv a s p u e d e n o c u r r i r c i e r to s d e sa t in o s q u e q u ie b ra nla formulación del pr inc ip io const i tuc ional a l debido proceso.

En efec to , s i observamos las fases prec lus ivas de lp roced imien to y d ié ramos a la omis ión no cu lpab le de l

ma te r i a l p ro b a to r io l a e x t e n s ió n y a l c a n c e f ru s t r a to r ioq u e e l lo su p o n e , e v id e n te me n te c r e a r í a mo s u n s i s t e mafic t ic io de verdades y ver i f icac iones só lo aceptadas en e lma rc o d e l a s p r e su n c io n e s .

De o t ro modo , mudando la e f icac ia de la p rueba pa ralogra r e l convenc imien to de l even tua l con t rad ic to r , e sposib le que se ant ic ipe e l des t ino composi t ivo .

P o r su p u e s to q u e e s t a i d e a r e q u ie r e d e a d a p ta c io n e sa l med io donde fue ra a insc r ib i r se , e inc lus ive de unprograma educa t ivo que e l imine la "neces idad" de l l i t ig iocomo ún ica he r ramien ta pos ib le de so luc iones .




Educar desde la ve rdad , y no pa ra la t écn ica , é s taparece se r l a cons igna .

7 0 . C o n c l u s i o n e s .

P e n sa r e n l a p ru e b a e x t r a p ro c e sa l su p o n e e n ro la r alos abogados en un compromiso d i fe ren te de l que t rad i -c iona lmente t i ene . Se p re tende despo ja r lo de su ind i fe r e n c ia h a c i a l a p ru e b a q u e "o t ro s " p ro d u c e n y g e n e ra n ,pa ra do ta r lo de c ie r to esp í r i tu inves t igador . Ev i ta r , ensu ma , q u e l a p ru e b a s e a p a ra e l d e sp u é s y me d ia t i z a d apor e l apor te de quienes son a jenos a l conf l ic to , rogandoel acopio previo bajo modismos pos ib les que la técnicaa c tu a l l e p e rmi t e .

Por e jemplo , los mecan ismos as imi lados a l discoveryev idenc ian la u t i l idad de la p rueba an te r io r a l p roceso ,y a u n c u a n d o e s t e s i s t e ma t e n g a d i s c o n fo rmid a d e s acausa de los abusos en que puede caer , lo c ier to es quecons igue a f ianzar dos p ropós i tos e lementa les : a) l a p re se rvac ión de la p rueba de te s t igos , que no podrá se rd ispon ib le duran te e l p roceso , y b) a y u d a r a fo rmu la r l o spuntos l i t ig iosos y a revelar mejor la verdad de los

h e c h o s 9 .D i sp o n e r d e l a p ru e b a c o mo r e me d io a l t e rn a t iv o p a ra

la pacif icac ión de conf l ic tos , an tes que u t i l izar la comoarma pos ib le de cua lqu ie ra de los adversa r ios mani f ie s tos de un ju ic io ju r i sd icc iona l .

En e l p r imero habrá so luc iones ; en e l re s tan te , só lop e r d e d o r e s .

9 Cfr.: Augusto Mario Morello, La prueba. Tendencias modernas, ed.Platense-Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991, p: 169.



355

CAPÍTULO IX

LA DESCONCENTRACIÓN JUDICIAL Y SUSINSTITUCIONES

71. L a d e s c e n t r a l i z a c i ó n j u r i s d i c c i o n a l .

La centralización de los conflictos judiciales en unajurisdicción cualquiera, concentra y multiplica los esfuerzos de la justicia destinada en ese lugar.

Los efectos primeros de esa división territorial soncongestivos y aprisionantes para los intereses de cualquier justiciable, sea del que está cercano y quiere celeridad en sus problemas; o del que se halla lejano de lasede jurisdiccional, y persigue atención singular por lanaturaleza de la crisis que denuncia.

En segundo lugar, la reunión centralizada de tribunales difumina la visión sociológica de la justicia "de

cara al pueblo", entendida como instrumento de confianza proveniente de la sociedad a la cual pertenece.Es decir, la concentración de las sedes de justicia

termina en consecuentes inmediatos, lógicamente esperados: la acumulación de expedientes que provienen devariados orígenes, y la despersonalización de los "juecesde confianza", pues éstos se integran a un Poder consti tuido polí t icamente.

Si bien la conclusión reconoce fundamentos que ladesvirtúan (v.gr.: la organización constitucional de lajusticia; el sistema de designación de jueces y magistrados; la división territorial y por competencias; etc.), lo



3 5 6 OSVALDO ALFREDO GOZAINI

c ie r to es que en g randes ex tens iones , o en c iudades dea l ta dens idad pob lac iona l , e l p rob lema se agud iza mort if ic a n d o a l j u s t i c i a b l e q u e n o e n c u e n t r a r e s p u e s t a s r á p id as o e f icaces ; des pre s t ig iand o a l s i s tem a que es tái m p l e m e n t a d o .

F r e n t e a t a l e s a v a t a r e s , f u e r o n p e n s a d a s n u m e r o s a ssa l id a s a l t e rn a t iv a s , e n l a s c u a l e s l a d e sc e n t r a l i z a c ió no c u p a u n e sp a c io t r a s c e n d e n te .

En e fec to , t en iendo en cuen ta la ex tens ión te r r i to r ia lde los d is t r i tos judic ia les y la poblac ión de e l la , lost r ib u n a le s fu e ro n r e mi t i e n d o c a u sa s d e a t e n c ió n ju r i sd i c c iona l a jueces loca les que obra ron en p r imera ins tanc ia .

Son los or ígenes de la jus t ic ia de paz , y los prolegómenos de o t ra func ión pos te r io r a sen tada en la jus t ic iav e c in a l .

S in embargo , recor ta r e l nac imien to a e s ta so la c i r cuns tanc ia puede resu l ta r equ ívoco , pues en e l s ig loXVII I se hab ía cons ta tado ya e l despo t i smo que p rovoc a b a e l s i s t e ma c e n t r a l i z a d o r , c u a n d o n o e x i s t í a n c o n t r a pesos n i con t ro les sobre e l Poder Jud ic ia l .

En F ra n c ia , p o r e j e mp lo , e l a b so lu t i smo e n c a rn a d op o r lo s Bo rb o n e s a su mió a b o min a b le s c o n to rn o s 1 ; "elepisodio revolucionar io contra e l «Anclen Régime» q u e

comprendió e l lapso entre los años 1789 y 1799, ar ro l lóe l me rc a n t i l i smo y l a s r e l i q u ia s f e u d a le s so b re v iv i e n te sy entronizó a la burgues ía . Sus efec tos , que se conjugaron con la revolución industr ia l que comenzó en e l s ig loXVII I , subs i s t ie ron a t ravés de l s ig lo XIX y p r inc ip iosde l XX, dando a la e ra su tón ica dominan te . La Asamb le a Co n s t i t u y e n te f r a n c e sa p e rg e ñ ó t a mb ié n u n c a mb ioe n l o s m e c a n i s m o s u t i l i z a d o s p a r a a d m i n i s t r a r j u s t i c i a ,

1 Cfr.: Eduardo David Oteiza, Los tribunales de menor cuantía comorespuesta actua l basada e n los principios de la justicia de paz, en "RevistaUruguaya de Derecho Procesal", 1987-1, ps. 39 y ss.




al sancionar la ley 16 del 28/4 /90, que es tablec ió la Cortede Casac ión y la Jus t ic ia de Paz . Pa ra la c reac ión dee s t a ú l t ima s e i n v o c a ro n a lg u n o s f r a g me n to s d e u n acar ta de Vol ta i re , de l año 1770 , que hac ía re fe renc ia au n a j u s t i c i a r á p i d a y h u m a n a e x i s t e n t e e n H o l a n d a e ne l s ig lo XVII I , desempeñada por jueces conc i l iadores ,l l a ma d o s h a c e d o re s d e p a z (faisseur de paix)2.

"Como consecuencia de la reacción contra e l despot is mo cobra vigor el principio del imperio de la ley comopilar de l Es tado l ibera l , en oposic ión a la regla monárq u ic a «rex legibus solutus»: los ac tos regios no es tán suje tos a leyes , dando lugar a la codif icac ión napoleónica .

"Es t a s t r e s r e fo rma s e n c u e n t r a n su s t e n to e n u n a c l a ra ideología , ya que los revolucionar ios f ranceses advir t i e ron que su idea r io pod ía se r a l te rado por una magis

t r a tu ra q u e h a b ía a c tu a d o c o n e l a n t ig u o r é g ime n , yan te la impos ib i l idad de p resc ind i r de e l la en tend ie ronq u e d e b ía n l im i t a r su s a t r i b u c io n e s .

"Median te la cod i f icac ión se p re tend ió p reveer todaslas re sp ue s t as y c i rcuns c r ib i r a l jue z a ac tu a r como la«voix du la loix». S u s s e n t e n c i a s s e e n c o n t r a b a n s o m e t id as a l contro l de la Co rte de Casac ión. A los jue ce s d epaz , a su tu rno , l e s co r respond ía ac tua r como pac i f ica

dores a l ev i ta r los conf l ic tos median te e l aven imien to del a s p a r t e s " 3 .

Es t a i n i c i a l t a r e a d e d e sc o n c e n t r a c ió n p e rmi t ió d e r i va r l a sus ta nc ia c ión de los p rocesos a juec es loca l izadose n c iu d a d e s d e d ime n s io n e s me n o re s a l a c e n t r a l ; ei n c l u s i v e a d m i t i e r o n a s i g n a r u n n ú m e r o i m p o r t a n t e d ec a u s a s r e f e r i d a s a m a t e r i a s m u y v a r i a d a s .

2 Ana M. Pra t y Jorge A. Zago, Justicia de paz nacional y provincial,ed . As t rea , Bs . As . , 1971, p . 1 ; Hever to Amí lca r Baños , La justicia de pazen la provincia de Buenos Aires, en "Revis ta del Colegio de Abogados deLa P la ta" , año Vi l , nQ 14, ps . 34/5 y sus c i tas . Cfr . : Oteiza , ob. c i t . , p . 42.

3 Oteiza, ob. c i t . , p . 42.




Tomemos como ejemplo la justicia de paz de la provincia de Buenos Aires reconocida por la ley 30, de 1854.Luego, la carta constitucional de 1873 establece la creación de tribunales de paz. Sucesivas modificaciones de lanorma constitucional no alteraron la decisión política.

De este modo, la Convención Constituyente de 1934dispuso que "la legislatura establecerá juzgados de paz

en toda la provincia y otros de menor cuantía, teniendoen consideración la extensión territorial de cada distritoy su población" (art. 160).

Y la norma vigente consagra en el art. 164 que "losjueces de paz son funcionarios exclusivamente judicialesy agentes de los tribunales de justicia".

La distancia creada entre justicia de paz y de menorcuantía es importante, porque nos obliga a trazar dife

rencias, aun cuando el origen sea común.En síntesis, la instalación de organismos judicialesdiversos de los ordinarios, en sedes alejadas de los centros jurisdiccionales nos permite visualizar un fenómenode racionalización donde los conflictos puedan ventilarseen focos cercanos al lugar donde se producen, y porjueces "conocidos" para las partes.

La demografía ocupa en la decisión política un argumento esencial, por la natural influencia de las ciudadestentaculares que obl igan a respuestas abarcadoras, donde no se descarta la proyección del crecimiento hacia laszonas de influencia y expansión territorial (tal comosucede con la Capital Federal y su población crecienteen áreas suburbanas que ponderan la necesidad de distritos judiciales propios).




7 2 . C a r a c t e r í s t i c a s p a r t i c u l a r e s d e l a j u s t i c i a d e s c o n c e n t r a d a .

Al re fe r i rnos a la desconcen t rac ión de la jus t ic ia p re tendemos abordar e l d i f íc i l p rob lema de ges t ión , admin is t rac ión y o rgan izac ión jud ic ia l .

E l e sq u e ma v ig e n te e n l a Arg e n t in a d e mu e s t r a l ac o n c e n t r a c ió n d e t r i b u n a le s e n á r e a s d e n sa me n te p o b la

das y , por lo genera l , con a l tos índices de l i t ig ios idad(sea en mate r ia c iv i l como pena l ) .

Ahora b ien , l a s so luc iones pos ib les no pueden sos la yar e l enclave pol í t ico ins t i tuc ional donde e l Poder Jud ic ia l e s tá inmerso , de modo que tan to la o rgan izac iónfedera l , como e l derecho públ ico provincia l , inf luyen enla toma de decis iones .

Es e v id e n te q u e u n a p o l í t i c a r a c io n a l p a ra me jo ra rlas ins t i tuc iones ju r i sd icc iona les deben a tender e s te fe nómeno , so r ie sgo de acabar su in ten to en e l a rcano delas normas de impos ib le rea l izac ión .

El p rob lema de la Cap i ta l Federa l no es idén t ico enlas p rov inc ias , aun cuando se aprox ima a la c r i s i s de lc o n u rb a n o b o n a e re n se . De ig u a l a l c a n c e r e su l t a l a i d e n t i f icac ión de la s fo rmas , pues los recursos humanos d i

fieren, m á s a l lá de las cue s t ion es económ icas que sonine lud ib les e ind ispensab les pa ra una reorgan izac ión e fec t i v a .

Con es tas e spec i f ic idades necesa r ias , l a desconcen t ra c ión a t iende a l te rna t ivas de ensayo . Una de e l la s cons i s t e en r e to rn a r a l a j u s t i c i a p r im e ra , l a m á s c e rc a n a a lneces i tado y acorde con la magni tud del conf l ic to , cuyomode lo es la ju r i sd icc ión de menor cuan t ía .

En o t ra l ínea reposa la jus t ic ia vec ina l , donde e lmé to d o p a ra a t e n d e r l a c r i s i s n o d e b e a se n ta r s e e n l ad inámica de l p roceso o rd ina r io , e s dec i r , adversa r ia l . Setra ta de imponer un cr i te r io pacif icador , conci l iador , que




d e sme n u c e l a f i b r a í n t ima d e l p ro b le ma , p a ra e n c o n t r a rpun tos de ace rcamien to y even tua l so luc ión . En es tea n d a r iv e l , l a j u s t i c i a v e c in a l a p o r t a im p o r t a n te s b e ne fi c ios a conf l ic tos urbanos , como los que provienen de laconvivencia y la vecindad.

Foca l izado e l pun to , has ta se r ía pos ib le regresa r a l ajus t ic ia l ega , en v i r tud de la conf ianza mani f ie s ta querec iben los ag en tes de jus t ic ia q ue por la p rox im idad son

conoc idos por la s pa r tes .A l mi smo t i e mp o , e s to s ó rg a n o s lo c a l e s p e rmi t e n d a r

a conocer el contenido de los derechos, ofreciendo lad i fus ión n ece sa r ia pa ra que la jus t ic ia no sea ún ica m en te pa ra in te lec tua les , s ino "para todos" .

E s és te el t e r r en o de la jus t ic ia de m en or cu an t ía ,donde conf luyen cas i s iempre la ca renc ia económica y

las ba r re ras cu l tu ra les , "en un c í rcu lo v ic ioso en e l queig n o ra n c ia y p o b re z a ju e g a n a l t e rn a t iv a me n te c o mo c a u sa y efecto"4.

P r e d i sp o n e l a t o t a l id a d d e l s i s t e ma u n me c a n i smodonde se reúnan p roced imien tos s impl i f icados , b reves ydes fo rmal izados , en los cua les la tu te la jud ic ia l p rocurae l r á p id o a c e rc a mie n to d e in t e r e se s .

El en tend imien to común es que e l desa r ro l lo de es ta

fo rma de l l evar jus t ic ia a los c iudadanos debe a lcanzart res ob je t ivos p r imord ia les : a ) l a t a rea conc i l iadora yme d ia d o ra d e l ó rg a n o in t e rv in i e n te ; b) la s implif icaciónde l t rámi te ; y c ) l a economía de es fue rzos e invers iones .

7 3 . L a j u s t i c i a d e p a z e n s u s o r í g e n e s .

En la Argen t ina , l a jus t ic ia de paz su rge en e l de re cho patr io con la ley del 24 de d ic iembre de 1821,

4 Berizonce, ob. cit., p. 127.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N F L I CT O S 3 6 1

s a n c i o n a d a p o r l a J u n t a d e R e p r e s e n t a n t e s d e B u e n o sA i r e s .

En se ñ a S o sa q u e " s e c o n c ib i e ro n s i e t e d e p a r t a me n to s ,con jueces le t rados . Uno de e l los deb ía tener su as ien toen la Cap i ta l , y los se i s re s tan tes en la campaña . Losp r ime ro s s e l l a ma b a n ju e c e s d e p r ime ra in s t a n c i a , y alos o t ros se los denominaba jueces mayores . A su vez , ene l De p a r t a me n to Ca p i t a l su b s i s t i r í a n e n lo s c u a r t e l e s d e

la c iudad los a lca ldes de ba r r io . En los demás depar ta m e n to s , a d e m á s d e ju e c e s ma y o re s , s e p r e v e ía q u e e ntodos los pueb los y lugares en que la neces idad o lapob lac ión lo ex i ja , se e s tab lece r ía un juez menor , p ro p u e s to a n u a lm e n te a l g o b ie rn o p o r e l j u e z m a y o r , d een t re los vec inos de más p rob idad , idone idad y ca l idadn e c e s a r i a s " .

"M ien t ras los juece s le t rado s deb ían conocer de todogénero de causas y reso lve r las con a r reg lo a de recho , encam bio , los juec es m en ore s ten í an por m is ión cu id a r e lo rden y la t ranqu i l idad de su d i s t r i to , con tando conju r i sd icc ión c iv i l pa ra en tender y dec id i r en ju ic ios ve r ba les de negoc ios has ta c incuen ta pesos , l l evando unl ibro en el que e xt en di er an e l ju ic io verb al , y lo de te rminado , susc r ib iendo la s pa r tes y los te s t igos [ . . . ] .

"Además , desde e l vé r t ice de la ju r i sd icc ión c r imina l ,c o n o c e r í a n e n in ju r i a s v e rb a l e s , r i ñ a s s in h e r id a s d ea rma , p u d ie n d o t a mb ié n a e f e c to d e g u a rd a r e l o rd e n ya r m o n í a d e l o s h a b i t a n t e s i m p o n e r a p e r c i b i m i e n t o s , omul ta de cua t ro a se i s pesos , s in excederse a embargo ,p r i s ión u o t ro género de cas t igos de g ravedad , los queq u e d a b a n p ro h ib id o s . As imismo , t r a t á n d o se d e c a so s c r i min a le s g r a v e s —mu e r t e s , h e r id o s , r o b o s , e t c .— d e b ía n

l e v a n t a r i n m e d i a t a m e n t e e l s u m a r i o , a p r e h e n d i e n d o alos cu lpab les y remi t iéndo los a l juez mayor" 5 .

5 G u a l be r t o Luc a s S o s a , Instituciones de la moderna justicia de pazletrada, ed . P la ten se , La P la ta , 1993 , ps . 17/8.




El p re su p u e s to fu n d a c io n a l a d mi t í a ma n te n e r l a s i n s t i tuc iones españo las p reex is ten tes , e s dec i r , l a jus t ic iaa c tu a d a p o r a l c a ld e s o rd in a r io s y a l c a ld e s d e l a h e rma n dad ; pe ro los p r imeros e ran sus t i tu idos por le t rados y alos o t ros se le s m enc ionó como juec es m en or es .

Exp l icando e l o r igen en e l Uruguay , dec ía Coutureque "e l régimen colonia l no conoció la ins t i tuc ión de losa c tu a l e s j u e c e s d e p a z . S u me n o r ma g i s t r a tu ra c o n s i s t í a

e n lo s a l c a ld e s d e h e rma n d a d . Es to s ú l t imo s , c u y a s fu n c io n e s e r a n p re d o min a n te me n te p o l i c i a l e s , e n t e n d ía n s ine mb a rg o e n a su n to s c iv i l e s me n o re s d e c in c u e n ta p e so s .Era n d e s ig n a d o s a n u a lme n te p o r e l Ca b i ld o y su fu n c ió ne r a m e n o s u r b a n a q u e r u r a l " 6 .

La supres ión de los cab i ldos impor tó un da to re levante en la evolución, pues con e l lo las funciones jur isd icc io n a le s q u e c u mp l í a n q u e d a e n ma n o s d e ju e c e s l e t r a dos , con la f isonomía que hoy reconocemos ( inamovilidad,in t a n g ib i l i d a d d e l a r e mu n e ra c ió n , e n t r e o t r a s ) .

El Poder Ejecu t ivo d iv id ió , en tonces , l a campaña ent r e s d e p a r t a m e n to s , y l os j u e c e s d e p a z q u e d e b ía n s e r

6 Agrega el maestro rioplatense que el origen detallado no puede

confundirse como de influencia inglesa. En efecto, "la justice of peaceinglesa es una institución tan característica que sus particularidades no sereproducen en ninguna otra parte del mundo. Lo que en la generalidad seacostumbra denominar justicia de paz, aparece en Inglaterra como competencia característica de la County Court. Los jueces de paz ingleses, hombres o mujeres, desempeñan una magistratura de carácter normalmentehonorario y honorífico: no se puede aspirar a un cargo de esta índole sinoposeyendo una fortuna inmueble importante, o siendo primogénito herederopresunto de un par del reino o de un miembro de la Cámara de los Lores.Tienen funciones de jueces de instrucción aun en delitos graves, actúancomo jueces de policía, y les incumbe decidir exclusivamente si hay lugara la formación de proceso plenario penal (trial by jury). Por el contrario,la County Court entiende en procesos civiles hasta de cincuenta librasesterlinas y sus fallos admiten apelación para ante la Corte" (cfr.: EduardoJ. Couture, Estudios de derecho procesal civil, ed. Depalma, Bs. As., 1979,t. III, p. 486).




des ignados con t inuaron una t rad ic ión que de jaba a losjefes de pol ic ía la proposic ión de ternas de cober tura .

Cuando las comisa r ías se confund ie ron con los juzgados de paz , e l ensayo cos tumbris ta var ió y fueron losmismo s ma g i s t r a d o s ( e l s a l i e n t e ) q u ie n e s p ro p ic i a b a nsus sucesores .

La competencia de l t r ibunal fue f i jada por e l a r t . 9 dela ley del 24 de d ic iem bre de 18 21 , que s up r im e def in i

t i v a me n te a l o s a l c a ld e s d e h e rma n d a d .La impor tanc ia de es tos jueces "vec inos" mejoró la

re lac ión en t re jus t ic ia y jus t ic iab les , pe rmi t iendo a losma g i s t r a d o s o b te n e r u n c ú mu lo d e " c o n f i a n z a s " q u e a u m e n t a r o n s u s f u n c i o n e s n a t u r a l e s .

La t rascendenc ia ins t i tuc iona l se re fue rza con la e l i m inac ió n de los juec es de ca m pa ña , y la a sunc ión de la s

competenc ias que és tos e je rc ían .As í t ambién fue cubr iendo espac ios que an tes ocupaba la policía , como ocurre al dictarse el decreto del 28de febrero de 1825, en v ir tud del cual las funciones qued e se mp e ñ a b a n lo s c o misa r io s —c u y o s e mp le o s h a b ía nquedado s in efec to por ley del 2 de noviembre de 1824—fueron as ig na d as a los jue ce s de paz 7 .

La e levación socia l de l juez de paz , sumado a las

in je renc ias que fue ten iendo (en a lgún momento repre senta como delegado del gobierno de la provincia deBu e n o s A i r e s , a l m i smo g o b e rn a d o r , a su mie n d o c o mp e t e n c ia s mi l i t a r e s , a d min i s t r a t iv a s , e c o n ó mic a s y p o l í t i cas) , co locaron a la mag is t ra tu ra en una pos ic ión env i d iab le en e l s i s tema jud ic ia l .

En t iempos de Rosas se subrayaba que "conven íaenseñar a los pueb los por ac tos púb l icos y so lemnes e l

r e sp e to q u e d e b e n a l o s e n c a rg a d o s d e a d min i s t r a r j u s t ic ia , y hacer sen t i r igua lmente a é s tos la g ravedad e

7 Sosa, ob. cit, p. 25.




importancia de sus funciones, no menos que la responsabilidad que ellas le imponen ante Dios y la Patria" 8 .Tanto poder y autoridad concentran que también fue

ron serias las conjeturas sobre la eficacia del extremo, osobre los excesos en que incurrían 9 .

La declinación comenzó cuando surgieron las luchasentre unitarios y federales, a causa de la competenciapositiva que tenían los jueces de paz como delegados del

gobierno, y, por tanto, como acérrimos defensores delfederalismo.

También, el sistema electoral corrupto y fraudulentono tuvo en la justicia de paz un control efectivo. Es más,muchas veces participó de las aspiraciones oficialistas.

La reorganización nacional emprendida con la Consti tución de 1853 no iba a tener en cuenta las bondadesque, a pesar de sus repliegues, tenía la insti tución.Solapadamente se consideró la competencia por razón dela cuantía, pero en esencia las funciones antes ocupadasse las involucró con las atribuciones municipales.

Sucesivamente, fue perdiendo competencias policiales(1857), militares (1866), económicas (1867), entre otras.

En 1873 se produjo un vuelco importante. La Constitución provincial (Buenos Aires) dispuso agenciar como

judiciales las funciones de los jueces de paz, obligandoa desmembrar las fusiones que pervivían en la figura.El 2 de junio de 1887 se sancionó la ley 1853, esta

bleciendo jueces de paz y alcaldes. Los primeros se asentaban en la ciudad capital (La Plata) y los demás volvían a cada uno de los partidos de campaña.

8 Sosa, ob. cit., p. 29.9 Dice Sabatini que "fueron tales los abusos que cometieron erigiéndose

en amos de la vida y haciendas, que aún perdura en la campaña el terrorque inspiraron y que atestigua la literatura popular" {El procedimiento civilen la provincia de Buenos Aires, La Plata, 1937, p. 10).




Bás icamente , conocer ían en asun tos de poca comple j i d a d y d e me n o r c u a n t í a , p u e s q u e d a b a n p o s t e rg a d o spor la com petenc ia ma yor que ten ía n los jue ces dep ar t a m e n t a l e s .

Ta mb ié n q u e d ó e n e sp e ra n z a l a p o s ib i l i d a d d e t e n e ra e s to s t r i b u n a le s c o mo me c a n i smo s su a so r io s d e l acon t ienda , porque n i l a conc i l iac ión in ten tada n i e l ave n imien to pos ib le en t re in te reses conf l ic tuados , e ran in

t e n t a d o s su f i c i e n t e me n te , o , a l me n o s , c o n a lg u n a e sp e c ia l considerac ión.

Va r i a s v e c e s s e i n t e n tó r e fo rma r e l s i s t e ma , h a s t al legar a l año 1978, en que se d ic tó e l decre to- ley 9929,que es tab lece la " Jus t ic ia de Paz Le t rada" pa ra la p ro v inc ia de Buenos Ai res .

¿Qué ocurr ió? El decre to c i tado puso énfas is en laprofes ional izac ión de los órganos , pero no def in ió prec is a me n te e l á mb i to d e su s c o mp e te n c ia s . Ta mb ié n s eo lv idó de asegura r e l mecan ismo de se lecc ión pa ra lacober tu ra de los ca rgos .

Dice Ber izonce que " la nueva ins tanc ia ins t i tuc iona le n c o n t ró u n a p a ra to ju r i sd i c c io n a l mo n ta d o , c o n c a s io c h e n ta Ju z g a d o s d e P a z in s t a l a d o s , mu c h o s d e lo s c u a l e s s i n a s u n t o s b a s t a n t e s , p a r a a t e n d e r q u e j u s t i f i c a r a n

el s ignif ica t ivo esfuerzo del e rar io para mantener los [ . . . ] ."F re n te a e l l o , o t r a r e a l id a d n o me n o s n o to r i a d e n u n c iaba la insuf ic iencia de los órganos jur isd icc ionales ord in a r io s , e sp e c i a lme n te e n a lg u n o s d e p a r t a me n to s , y fu e r o n u b i c a d o s e n l a s z o n a s d e m a y o r a g l o m e r a c i ó npoblac ional" 1 0 .

Es tas con t ingenc ias de po l í t i ca jud ic ia l l l eva ron ao sc u re c e r l a d in á mic a q u e p ro me te l a d e sc e n t r a l i z a c ió n

ju r i sd i c c io n a l a p a r t i r d e u n a b u e n a o rg a n iz a c ió n d e l a

1 0 Rober to Ornar Ber izonce , Justicia de paz y Justicia vecinal, e n"Revis ta Uruguaya de Derecho Procesa l " , 1988-2 , p . 122.




jus t ic ia de paz , vec ina l , de menor cuan t ía , u o t ra des imi l a r c o n te x tu ra .

La d ive rs idad pob lac iona l e s un da to insos layab le ;también lo es la p rox imidad con los cen t ros u rbanos .

F in a lme n te , l a l e y 10.571 , del año 1987, modificósu s t a n c ia lme n te e l e n c u a d re d a n d o fu e rz a e imp u l so a l ain s t i t u c ió n .

En Cap i ta l Federa l , e l t ema fue cons ide rado o r ig ina

r i am en te en la l ey 1893 , que es tab lec ió la com petenc iade los jueces legos pa ra ac tua r en los a sun tos c iv i le s ycom ercia le s , en los ju ic ios suce sor ios y en los co ncu rsosd e a c re e d o re s c u a n d o e l mo n to n o e x c e d ía d e t e rmin a d as u m a .

Luego, la ley 11 .924 convir t ió a la ins t i tuc ión enle t r a d a , p e ro ma n tu v o l a p a u ta c o n s i s t e n t e e n l a c u a n t í a

de l a sun to como techo pa ra que asuma competenc ia e lm a g i s t r a d o .El decreto-ley 1285/58, rat if icado por ley 14.467, elevó

n u e v a me n te e l l ím i t e mo n e ta r io y l e d io f a c u l t a d e s p a raconocer en cues t iones v inculadas con e l contra to de loc a c ió n , c u a lq u ie r a q u e s e a su imp o r t a n c ia .

Pos te r io rmente —informa Ote iza—, la l ey 19 .908 sus t i t u y ó l a d e n o min a c ió n d e s ig n á n d o la Ju s t i c i a Na c io n a l

Especia l en lo Civi l y Comercia l ; y la ley 22 .903, de1979, se encargó de numerar los conf l ic tos somet idos ala decis ión del órgano jur isd icc ional , en tre los cualescitamos: los juicios de desalojo; los daños y perjuicios poracc iden tes de t ráns i to ; l a s cues t iones v incu ladas con lapropiedad hor izonta l ; la d iv is ión de condominios ; los cobros h ipo teca r ios ; los in te rd ic tos ; l a p renda con reg is t ro ;etc .1 1 .

En suma, co inc id imos en a f i rmar que la obra de llegis lador , mutando los ro les que d ieron o trora ef icac ia

n Ob. cit., p. 47.




y conf ianza ins t i tuc iona l a l a jus t ic ia de paz , de te rm inóla fuga de l s i s tema hac ia una abso lu ta o rd ina r izac ión desu s p ro c e d imie n to s 1 2 .

En los ú l t imos t i empos , a pa r t i r de la democra t iza c ión de la s ins t i tuc iones , en nues t ro pa í s se av izora uncam bio de ru m bo en la con side ració n de la f igura.

En 1985 , l a Cámara Nac iona l de Ape lac iones en loCiv i l d e l a Ca p i t a l F e d e ra l , r e mi t ió u n me mo rá n d u m a

la Secre tar ía de Jus t ic ia de la Nación, por e l cual a f i r maba : "Es imper ioso con ta r con la jus t ic ia de menorcuan t ía con menores ex igenc ias fo rmales que pe rmi ta e lacceso de todo jus t ic iab le con su p rob lem a q ue , cu a lqu ie ra fuere , desde e l punto de v is ta c ív ico y const i tuc ional ,e s de tan ta t ra scendenc ia como e l p le i to de mayor enver g a d u ra e c o n ó mic a . Bu e n o s A i r e s d e b e c o n ta r c o n u n aju s t i c i a q u e a b a rq u e to d a cu e s t ió n o c o n t ro v e r s i a e n t r esu s h a b i t a n t e s , p u e s d e lo c o n t r a r io p o d rá a c e p ta r s e q u een es ta c iudad no se impar te de modo p leno la jus t ic iani se obt iene la paz socia l . De ahí la neces idad que seprevea e l func ionamien to de un fue ro que a t ienda enf o rm a p e r m a n e n t e e i n m e d i a t a a q u e l lo s a s u n t o s , b r i n dando soluciones rápidas a d ichos conf l ic tos , como respues ta efec t iva a l respeto por la l iber tad y por los dere

chos del ser humano. La v igencia p lena de d icho pr inc ip ioaconseja no sólo contemplar la exis tencia de la jus t ic iade paz le t rada , s ino da r un paso más cons is ten te en larecreación de los juzgados de paz legos en los d is t in tosbar r ios pa ra los casos de menor t ra scendenc ia económicay para ins tancias de conci l iac ión , entre o t ros , a f in deprevenir la in ic iac ión de un ju ic io en los t r ibunales depaz le t rados u o t ros de mayor cuan t ía , con p roceso su

mar io o ra l e inape lab le , e s to ú l t imo sa lvo c i rcuns tanc iasexcepcionales [ . . . ] . Las pr ior idades son las neces idades

12 Cfr.: Eduardo D. Oteiza, ob. cit., p. 43.




de los jus t ic iab les y no la s coy un tu ra les de los d i s t in tosfueros"1 3 .Var ios p royec tos leg is la t ivos t i enen la misma p ros

pecc ión y esperan e l e s tud io medi tado de sus respec t ivasc o mis io n e s e n mi ra s a c o n c re t a r u n a ju s t i c i a má s p ró x i m a c o n q u i e n e s v e r d a d e r a m e n t e l a n e c e s i t a n .

7 4 . L a j u s t i c i a d e m e n o r c u a n t í a .

Co mo v imo s p re c e d e n te me n te , e s t a fo rma d e imp a r t i rj u s t i c i a t u v o o r íg e n e s c o n su s t a n c ia d o s e n l a mi sma o rg a n izac ión na c iona l . E s t ab a conf iada a los jue ces de paz yre g la me n ta d a p o r l a l e y 1 5 32 , d e sp u é s mo d i f i c a d a p o rlas leyes 13.998 y 14 .387.

Re c o rd e m o s q u e , e s e n c ia lm e n te , l o s j u e c e s e r a n l e go s ,con escasos requer imien tos pa ra acceder a l ca rgo . Deb ían se r a rgen t inos , saber lee r y esc r ib i r y haber cump l ido ve in t ic inco años . Los des ignaba e l gobernador yc o n s e r v a b a n e l p u e s t o m i e n t r a s m a n t u v i e r a n i d o n e i d a dy b u e n a c o n d u c ta 1 4 .

La d e n o min a c ió n d e "me n o r c u a n t í a " su rg e d e l acompetenc ia en razón de l va lo r económico d ispu tado , lo

cua l en épocas in f lac ionar ias s ign i f icó , p rác t icamente , l aanu lac ión de l fue ro .

Cu a n d o s e t r a t a d e s i t u a c io n e s q u e n o p u e d e n s e raprec iadas en d ine ro se d i fe renc ia en t re la s que t i enenpor ob je to de te rminar una ob l igac ión de da r va lo res yl a s q u e , a u n s in p o r t a r e s a p re t e n s ió n , p u e d e n s e r c u a n -t i f icadas .

E n e l p r im er caso , l a in te rve nc ión de l ju ez qu ed a

l imitada a l monto que la ley le as igna como l ímite a su

13 Cfr.: Eduardo D. Oteiza, ob. cit., p. 43.1 4 Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y

comercial, ed. Ediar, Bs. As., 1957, p. 82.




actuación; mientras que en el segundo, el proceso puedesustanciarse pero está sujeto a algunas observaciones.Una de ellas proviene de presunciones legales que

obligan al demandante a establecer un monto a su demanda (juramento estimatorio); otra, deriva de la mismavaloración que el juez indica; y, finalmente, el actorpuede establecer una cifra provisoria que se fija definit ivamente al t iempo de dictar sentencia.

Pero la cuantía no significa menospreciar el rol deljuez activo, solamente acusa un sistema de asignaciónde causas.

El derecho comparado ofrece muestras valiosas de laimportancia que actualmente se le otorga a esta reestructuración del aparato jurisdiccional.

E n España, la ley 34 del 6 de agosto de 1984 modificóla regulación anterior y estableció en el desarrollo delprocedimiento una audiencia preliminar, con la comparecencia obligatoria ante el juez de las partes, las quedeben procurar ponerse de acuerdo sobre la base de laspropuestas que el magistrado formule.

Esta justicia sin dramatizaciones permite descongestionar el sistema y depurar el proceso posterior si laconciliación no se consigue.

Ello así porque en dicha audiencia se subsanan losdefectos procesales de los escritos postulatorios y se fijael objeto de debate.

Además, se concreta la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia que condena al pago de unacantidad líquida o cuya liquidación puede ser efectuadapor simples operaciones numéricas. Inclusive, alcanza acondenas de un objeto diferente, como las de hacer o de

dar sumas de dinero i l íquidas, dejando l ibrado al juzgador la estimación del perjuicio irreparable que seguiríasi no fuese ejecutada la sentencia.




En e l Brasil, la ley 7244 del 7 de noviembre de 1984c re ó los j u z g a d o s e sp e c i a le s p a ra l a s p e q u e ñ a s c a u sa s .Expl ica Watanabe que " la nueva ley , no só lo ofrece a

las pa r tes más ca renc iadas de la pob lac ión un p rocesoacces ib le , r áp ido , s imple y económico , s ino que p re tendeademás t rascender a e l lo y cons t i tu i r se en fac to r educat iv o d e s t in a d o a p r e p a ra r a l a s p e r so n a s p a ra l a c o r r e c t ay ef ic iente defensa de sus derechos e in tereses (ya que su

ac tua l fa l ta de p reparac ión la s de ja ine rmes y en es tadode ve rdadera apa t ía , su f r iendo le s iones y daños s in s i qu ie ra an imarse a l l eva r sus que jas a l Poder Jud ic ia l ) " 1 5 .

E s t a n o r m a e s d e m o s t r a t i v a d e u n a t e n d e n c i a u n i v e r sa l que aspira a la desconcentrac ión del l i t ig io de lasg randes u rbes . S i l eemos la expos ic ión de mot ivos , quedaen evidencia es ta conclus ión:

"La e levada concen t rac ión pob lac iona l en la s á reasurbanas , un ida a l desa r ro l lo ace le rado de la s fo rmas deproducción y consumo de b ienes y serv ic ios , ac túa comofactor de in tens if icac ión y mult ip l icac ión de conf l ic tos ,p r inc ipa lmente en e l ámbi to de la s re lac iones económic a s . Tales conf l ic tos , cuando no son solucionados , const i tuyen una fuen te generadora de tens ión soc ia l y puedenfá c i lme n te t r a s fo rma r se e n c o mp o r t a mie n to s a n t i so c i a l e s

[ . . . ] . Se impone, por consiguiente , fac i l i ta r a l c iudadanocomún e l acceso a la jus t ic ia removiendo todos los obstáculos que a e l lo se oponen. El a l to cos to de la demanda,la l en t i tud y cas i ce r teza de la inv iab i l idad o inu t i l idadde la t rami tac ión de los p rocesos , son fac to res res t r ic t i v o s c u y a e l i m i n a c i ó n c o n s t i t u y e l a b a s e f u n d a m e n t a lp a ra l a c r e a c ió n d e l n u e v o p ro c e d imie n to ju d ic i a l y d e lp rop io ó rgano encargado de su ap l icac ión , como lo es e l

J u z g a d o E s p e c i a l d e l a s P e q u e ñ a s C a u s a s " .

1S Kazuo Watanabe, Juizado especial de pequeñas causas, ed. RevistaDos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 198.




En los Estados Unidos l a s c o r t e s d e p e q u e ñ a s c a u sa s(small claims) evidencian e l desarro l lo logrado.

Nu e v a Yo rk , p o r e j e mp lo , p e rmi t e su s t a n c ia r a n t ees tos t r ibuna les los a sun tos in fe r io res a dos mi l dó la res ,no t i enen la s pa r tes neces idad de as i s tenc ia le t rada , e lt r ám i t e es o ra l y e l juez ac túa ba jo u n c r i te r io p redom in a n te me n te p a c i f i c a d o r .

S i b ien es c ier to que la competencia de es tas cor tes

es facu l ta t iva pa ra e l in te resado , en razón de que puedeacudir a la jus t ic ia común de su domici l io , o de l lugard o n d e t r a b a j a o d e se m p e ñ a su p r in c ip a l a c t iv id a d , t a m b ién lo es que a l se r un ó rgano des t inado a la s pe rsonasf ís icas , es decir , a l indiv iduo común con sus problemascot id ianos , gozan de una gran conf ianza en e l s is tema yen los jueces .

El hora r io como func ionan también los d i s t ingue , puesa t i e n d e n e n h o ra r io s q u e c u b re n p rá c t i c a me n te 1 8 h o ra sdel d ía .

La s impl ic idad se expone en es tas ca rac te r í s t i cas :El in te resado se p resen ta a l a co r te de c i rcu i to com

p le tando una f icha de reg is t ro en la cua l cons tan sunombre y domic i l io , los da tos y res idenc ia de l demandado y la na tu ra leza e impor tanc ia de la pe t ic ión deb ida

me n te e x p l i c a d a .Antes de los t re in ta d ías se convoca a una aud ienc ia ,c i tando a la s pa r tes — notice of claim— de la fo rma m ásexped i ta pos ib le . Podrá hacer lo e l mismo ac to r , o pormedio de un se rv ic io pos ta l pa rec ido a l de nues t rosoficiales de just icia .

La comparecenc ia es respe tada , a s í como la hora dein ic iac ión p rev is ta .

El juez in ten ta rá la conc i l iac ión y , de no consegu i r la ,e s p robab le que sug ie ra la in te rvenc ión de a rb i t ros , cuyon ú me ro e s ma y o r a l d e ju e c e s .




Es importante destacar que "la propia disposiciónfísica del recinto del tribunal contribuye a esta opción enla mayoría de los casos, ya que la sala principal deaudiencias, donde se encuentra el estrado del juez —sinperjuicio de la informalidad del proceso— es un ámbitosolemne, con gran número de personas. En cambio, enlas pequeñas salas adyacentes, donde se hallan los arbitros, en un plano igual, desde que se sientan en una

misma mesa el arbitro y las partes, sin otra presenciaque la de un guardia policial que auxil ia discretamenteen el mantenimiento del orden, la si tuación materialexistente invita a acudir al arbitraje" 16.

De no intervenir los arbitros, el procedimiento continúa en otra audiencia que concentra la recepción de laprueba y las exposiciones verbales que las partes presenten.

Finalmente, la sentencia se pronuncia inmediatamente , siendo verdaderamente excepcional la impugnaciónal fallo.

Si la decisión debiera ejecutarse, la corte delega estata rea a l sheriff o al marshall del condado, quienes revisten la calidad de funcionarios municipales con poderessuficientes para emplear la coacción.

Otra a l ternat iva surge del Department of ConsumerAffairs, que es un organismo especializado al cual elejecutante puede recurrir pero pagando sus servicios17.

75. L a j u s t i c i a v e c i n a l .

A diferencia de la anterior, la justicia vecinal proyecta manifestaciones de la "menor cuantía", dividiendo su

1 6 Sosa, ob. cit., p. 356.17 Sosa, ob. cit., p. 357.




competenc ia por razón de l t e r r i to r io y por la impor tanc iaeconómica del conflicto.

No e s u n me c a n i smo a b so lu t a me n te n o v e d o so , s i o b se rv a mo s q u e p re d o min a e n su me to d o lo g ía d e o b ra ra lgunas técn icas de l juez de paz . Por e jemplo , l a conc i l iac ión o la mediac ión.

Cuando uno se re f ie re a " t r ibuna les vec ina les" , debep re c i s a r q u e n o a lu d e a l t r a t a mie n to e sp e c i a l i z a d o p a ralos conf l ic tos der ivados de la vecindad, s ino a un organismo que s impli f ica las formas del proceso común y lasd em ás condic iones del ju ic io ord ina r io , ofrec iendo u ns i s tema acorde con la s u rgenc ias y neces idades de l homb re q u e v iv e e n u n t e r r i t o r io d e t e rmin a d o .

Por eso su def in ida aproximación a l modelo de laju s t i c i a d e p a z .

Tomemos como mode lo a rgen t ino e l l l amado p royec to"Ag u i r r e L a n a r i " so b re ju s t i c i a o rd in a r i a d e m e n o r c u a n t í a p a ra l a Ca p i t a l F e d e ra l , e n su ma , u n a u té n t i c o ju z g a d o v e c in a l , p a ra e x p o n e r l a s c a r a c t e r í s t i c a s q u e e s to sc u e rp o s d e ju s t i c i a t i e n e n .

En p r ime r t é rmin o , s e a f i rma l a n a tu ra l e z a ju r i sd i c c ional de la función, que involucra e l conocimiento enasun tos c iv i le s y comerc ia les re lac ionados con la adqu i

s ic ión , u t i l izac ión o d is f ru te de b ienes y serv ic ios , inc lu id a s a q u e l l a s ma te r i a s r e g u la d a s p o r l e y e s e sp e c i a l e s ,sa lvo la e jecución comercia l y las der ivadas de conf l ic tosfami l ia res o e l con t ra to de t raba jo .

La o rg a n iz a c ió n mín ima su p o n e l a p r e se n c ia d e u njuez ún ico , y o t ros ad hoc, provenientes de l foro profes iona l de l lugar .

El p royec to resume la ac t iv idad de és tos en la s ca rac t e r í s t i c a s s ig u ie n te s :

El juez ún ico : a) r e c i b e l a d e m a n d a p r e s e n t a d a a n t eel consejo vecinal; b) designa por sor teo e l juez ad hoc;c) e je rce la s func iones de super in tendenc ia y v ig i lanc ia




de los jueces ad hoc; d) e v e n t u a l m e n t e l o s s a n c i o n a ; e)a u to r i z a lo s a l l a n a mie n to s y s e c u e s t ro s q u e d e b ie r a ne fe c tu a r s e ; f) s u p e r v i s a l a s t a r e a s a d m i n i s t r a t i v a s d e lj u z g a d o .

Por su p a r te , los juece s ad hoc d e s e m p e ñ a n e s t o sro les : a) dir igen e l p le i to y deciden la causa 1 8 ; b) efectú a n l a s n o t i f i c a c io n e s p e r t i n e n te s ; c) impulsan de of ic iol a s a c tu a c io n e s ; d) m a n t i e n e n l a i g u a l d a d d e l a s p a r t e s

en el conflicto y previenen todo acto posible de violacióna la mora l idad p rocesa l ; e ) p rocuran ac la ra r y s impl i f ica rlas cues t iones l i t ig iosas recomendando acuerdos o reconocimientos que depuren e l obje to del proceso; f) sanc io n a n l a s c o n d u c ta s ma l i c io sa s o t e me ra r i a s 1 9 .

Es to s j u e c e s ad hoc son los au tén t icos mentores de lajus t ic ia vecinal , tan to por e l ro l que ac t ivan, como por e l

conoc imien to d i rec to que la s pa r tes t i enen de qu ienesv ienen a se r sus dec iso res .Por se is meses obran en e l marco de la de legación

efec tuada y en ese t i empo máximo deben reso lve r l ac o n t i e n d a .

El p royec to en comenta r io , buen e jemplo pa ra la jus t ic ia que se exp l ica , se d i seña pa ra los pa r t icu la res ya lg u n a s p o c a s a so c i a c io n e s q u e r e p re se n ta n in t e r e se s d e

aqué l los (v .g r . , consumidores ) . No se requ ie re de pa t ro c in io le t rado; en todo caso , es opta t ivo , quedando loshonora r ios a ca rgo de qu ien resue lva la con t ra tac ión .

1 8 Para ser nombrado juez ad hoc hay que contar con título de abogadocon más de cinco años en el ejercicio de la profesión o en el oficio judicial.Perciben como honorario el equivalente al 15 % del monto del reclamosiempre que el proceso haya terminado por sentencia u otro modo equiva

lente, el que integrará la condena como costas. En caso de notoria insolvencia del obligado, el juez puede exigir sus honorarios de la parte vencedora (cfr.: Juan M. Olcese, El proyecto "Aguirre Lanari" sobre justiciaordinaria de menor cuantía de la Capital, "Doctrina Judicial", 1991-1, p.558).

19 Olcese, ob. cit., p. 558.



FO RM A S A L T E RN A T IV A S PA RA L A RE SO L U C I Ó N D E CO N FL I CT O S 3 7 5

La s so l e mn id a d e s d e l r i t o s e r e sp e t a n a se g u rá n d o la scon la previa impres ión de formular ios que los consejosv e c in a l e s r e p a r t e n s e g ú n l a s c a r a c t e r í s t i c a s d e l a p r e sentac ión (v .gr . : demanda, contes tac ión , e jecuciones , e tc . ) .Los p lazos son b reves pa ra inv i ta r a l comparec imien to(48 horas ) y la aud ienc ia p r inc ipa l se sus tanc ia an te e lj u e z ad hoc, quien propone la conci l iac ión y , an te e lf racaso , a que se contes te la demanda ofrec iendo lap r u e b a p e r t i n e n t e .

Ac to s e g u id o a mb a s p a r t e s d e b e n a c o mp a ñ a r l a p ru e ba documenta l , se o i rá a los te s t igos , que no podrán se rm á s de t re s por cada pa r te , pud iendo e l jue z d i spo nera lgunas excepc iones pa ra e l lo ; y se c ruzarán los in te r ro ga to r ios en t re todos los p resen tes .

La p rueba inc luye even tua les reconoc imien tos de co

sas o lugares , la confección de per ic ias o pedidos dein fo rme s .Después de 24 horas desde la ú l t ima d i l igenc ia , e l

juez debe d ic ta r sen tenc ia . No se requ ie re e l fundamentoen derecho, bas tando que fa l le en equidad y conforme asu lea l saber y en tender .

S e a d mi te r e c u r so s c o n t r a e l p ro n u n c ia mie n to , e l c u a ldebe se r in te rpues to den t ro de l t e rce r d ía de no t i f icada

la reso luc ión . Órgano de a lzada es la jus t ic ia nac iona l depr imera ins tanc ia en lo comerc ia l (a r t . 62 ) .

Cuando la sen tenc ia se ha l le f i rme se p rocederá a sue jecuc ión por la jus t ic ia nac iona l de menor cuan t ía , de b iendo acompañarse pa ra e l lo e l t e s t imonio de la sen tenc ia d ic tada por e l juez ad hoc.

7 6 . L a g e s t i ó n j u d i c i a l . C o n c l u s i o n e s .

De lo expuesto a lo la rgo de es ta obra cabe deducira lg u n a s c o n c lu s io n e s .




El concep to de jus t ic ia y equ ida d conf ron ta u n hechomani f ie s to en los es tud ios jud ic ia les de los ú l t imos t i empos . Ha perd ido su concepc ión a i s lada , donde la doc t r inad e lo s v a lo re s p o s tu l a b a e l d o g ma , p a ra i n se r t a r s e e n l a spol í t icas de g lobal izac ión sobre la ca l idad de v ida .

No obs tan te la impor tanc ia de l en foque a l pos tu la run m ira je un ive rsa l en el acceso a la jus t ic ia , a r r a s t raun ser io repl iegue cuando se considera a l sec tor de la

ju s t i c i a n o d e sd e l a p e r sp e c t iv a d e l l i t i g a n te q u e r e c u r r ea l se rv ic io , s ino den t ro de l marco en que se desenvue lvee l s i s tema económico .

Es ta v i sua l izac ión despo ja de segur idad los resu l ta dos , p u e s l a a g lo me ra c ió n d e d e c i s io n e s a su mid a s e n"ma c ro " p i e rd e n c o n s i s t e n c ia p a ra l a s j u s t i c i a s p a r t i c u la res que cada uno requ ie re . Es dec i r , t a l concep to de

es tud io no ana l iza los de rechos ind iv idua les de cua lqu ie ri n t e r e s a d o .Den t ro de es te e squema, la po l í t i ca de la emergenc ia

ofrece un e jemplo de lo que venimos d ic iendo.P o r o t r a p a r t e , e l c a mb io a b so lu to v i e n e r e c l a ma d o

desde los más d ive rsos f ren tes , s iendo uno de los másimp o r t a n te s e l q u e p o n d e ra e l d e re c h o t r a sn a c io n a l y l a snuevas cons t i tuc iones de los Es tados , "que s i b ien aún

n o p e r m i t e n a s e g u r a r m í n i m o s c o m u n e s , c o n s t i t u y e na v a n c e s s u s t a n c i a l e s c u a n d o i m p i d e n d i s c r i m i n a c i o n e sarbi t rar ias en e l acceso a c ier tos benef ic ios y serv ic iosque o to rga e l Es tado" 2 0 .

Los p ro b le m as de la jus t ic ia cas i por t rad ic ión fue rons i e mp re u n p ro b le ma d e lo s h o mb re s d e d e re c h o , y n ouna causa de in te rés po l í t i co . Los cambios p rocesa les yl a mi sma o rg a n iz a c ió n d e lo s t r i b u n a le s fu e ro n p ro d u c to

2 0 C fr . : I vá n La va dos M on t e s y J ua n Enr i que V a rga s V i a nc os , Gestiónjudicial, e n Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe, ed . BancoIn t e r a m e r i c a no de D e s a r ro l l o , W a s h i ng t on D . C . , 1993 , p . 17 .




m á s de n e c e s i d a d e s g r e m i a l e s que por r a z o n e s de i n t e rés públ ico 2 1 .

"P o r o t r a p a r t e , y u n i d o a lo a n t e r i o r , se e n c u e n t r ala desv incu lac ión de imp o r t a n te s s e c to re s so c i a l e s de last a r e a s y p r o b l e m a s del área . El lo se e x p r e s a en el escasoi n t e r é s de los me d io s de comunicac ión en el d e sa r ro l lode l sec to r jud ic ia l . Hay preocupac ión por el sector sóloe n la crónica policial y en s i tu a c io n e s e sp e c i a lme n tee s c a n d a l o s a s . En e s t e mi smo se n t id o , se p i e r d e n y no seut i l i zan concepc iones y ópt icas de ot ras d i sc ip l inas , comola economía , socio logía , ingenier ía de s i s temas , ps ico lo g ía y a d m i n i s t r a c i ó n , que son f u n d a m e n t a l e s p a r a unaa d e c u a d a c o m p r e n s i ó n de la r e a l i d a d y p a r a las modific a c io n e s r e q u e r id a s " 2 2 .

U n a t a r e a u r g e n t e p a r a la efectiva y n e c e s a r i a d e s

conges t ión jud ic ia l es a g i l i z a r lo que se conoce como la"ges t ión" , o el t r á m i t e p r e v i o a la s e n t e n c i a que noc o m p r o m e t e i n t e r e s e s e n c o n t r a d o s o en c o n t ro v e r s i a .

H a y m u c h a s f o r m a s de a g i l i z a r lo a d m i n i s t r a t i v o delproceso , y b u e n a p a r t e del es fuerzo debe ponerse en lat e o r í a o rg a n iz a c io n a l .

"Ello se v in c u la a una concepción de la j u s t i c i a quen o se la e n t i e n d e e x c lu s iv a me n te c o mo la e n c a r n a c i ó n de

v a lo re s y f ines t ra scenden tes , s ino , e spec í f icamente , co-m o un servicio que se le d e b e a las p e r s o n a s que a c u d e na los t r i b u n a l e s p a r a que se les r e s u e l v a n p r o n t a ye f i c a z me n te sus p r o b l e m a s . Una v i s i ó n t r a s p e r s o n a l i z a -d a de la j u s t i c i a , que olvida las n e c e s i d a d e s p a r a las quese es tab lece , es una segura fuen te de in jus t ic ias . Porello, las opin iones de todos los a c to re s o u s u a r i o s y nos o l a m e n t e de los j u e c e s d e b e n i n t e g r a r s e en las solucio

nes [...].

21 Ibídem, p. 21.

22 Ibídem, p. 21.




"Con mucha razón, deben emplearse tales cri teriospara la organización del aparato administrativo en aquel las materias que siempre han quedado entregadas a lasdecisiones que adopte el propio sistema judicial. Esteespacio está constituido por aquellas materias que ellegislador directamente asigna a los tribunales y también por aquellas sobre las cuales no han habido pronunciamientos legislativos y que, por lo mismo, quedanentregadas a las propias decisiones de los operadores delsistema. Este último espacio es, sin duda, el más significativo, el que incide más directamente en la velocidadde los procesos, en el trato a los usuarios y en el éxitoo fracaso de sus expectativas.

"En definitiva, los esfuerzos deberían concentrarse enel incremento del tiempo que el juez dedica a las funcio

nes jurisdiccionales, ya que él es el capital más valiosoy escaso del sistema judicial. La posibilidad de desvincular lo más posible a éste de las tareas administrativases una necesidad urgente, debido a que la experienciaindica que estas funciones, y no la resolución de litigios,son las que ocupan en mayor medida la jornada de losmagistrados"23 .

2 3 Ibídem, p. 25.



379

ÍNDICE DE VOCES

(Los números cor responden a los parágra fos )

Acuerdo arbitral: 36.Adbiter: 29.Adjudicator: 62.5,Amigable componedor: 5.1, 11, 31.2.Animus negotiandi: 7.Arbitraje: 3.4.Arbitral: 48.Arbitros: 41.Antocomposición: 2.Autodefensa: 2.Autodeterminación: 5.Autonomía procesal: 12.Auxiliares de la justicia: 2, 30.3;

clasificación: 31;delegado: 62.5;laudo: 48;naturaleza jurídica: 30.1;procedimiento por...: 45.

Bienesde la vida: 4;

del dominio público: 38.Borbones: 71.

Capacidad: 38.Clan: 19.Compromiso arbitral: 30.2.Conciliación: 3.2, 11;

naturaleza jurídica: 12;preprocesal: 11.3;procesal: 11.3;pública: 1;teoría del...: 6.

Conciliador: 3.2.Conciliatio: 11.Confianza: 1, 5.Confidencialidad: 22.Conflicto: 5.Contenidos: 22.Cosa juzgada: 17.2.

Crisis familiar: 5.Cuestiones previas: 46.1.

Defensor del Pueblo: 3.5.Delegación: 62.5.Derecho comparado: 18.Descentralización: 72.Desconcentración judicial: 71.Desconfianza: 68.

Descongestión judicial: 30.4.Dictamen por expertos: 62.3.Discrecionalidad administrativa: 54.2.

Encuentro voluntario: 8.Enjuiciamiento: 1.Equidad: 31.2, 34.Equivalentes: 2.Escabinado: 63.2.Exención probatoria: 65.

Finalidad de la prueba: 66.Folketing: 54.1.Formal: 31.2.Formalismos: 58.3.Forzoso: 33.Fuero Juzgo: 36.1.Función jurisdiccional: 2.

Gestiónde los arbitros: 40.3;judicial: 76.

Grupos: 7.

Hacedores de la paz: 71.Hamburgo: 54.2.Hechos: 64, 65.Hermandad: 73.Historia del ombudsman: 54.Historiador: 65.Horizonte: 53.



3 8 0 ÍNDICE DE VOCES

Ig u a l d a d d e l a s p a r t e s : 3 8 .I n d e p e n d e n c i a : 3 6 . 1 .In d i v i d u o s : 6 5 .Inflexibi l idad: 8.In s t i t u c i o n e s

a l t e r n a t i v a s : 2 ;c a ra c t e r í s t i c a s : 3 .

In t e r e se s : 7 .Inves t igac ión : 64 .

Ju e z t é c n i c o : 6 3 . 1 .Juicio públ ico: 2.J u r a d o : 6 3 . 1 .

J u r a d o p o p u l a r : 6 3 . 2 .Jur i sd i cc ión : 1 .J u s t i c i a

coexi s t enc i a l : 20 ;de menor cuant í a : 24 , 74 ;d e p a z : 7 3 ;p r i m i t i v a : 1 ;vec ina l : 75 .

L a u d o : 3 0 . 1 .Ley de Tal ión: 1.L i b e r t a d : 5 3 .

Me d i a c i ó n : 3 . 3 ;p a t r i m o n i a l : 2 4 ;procedimiento en l a . . . : 22 , 23 .

Me d i a d o r : 2 6 ;dependencia de l . . . : 27 ;en l a ac tua l idad : 19 .2 ;formas : 24 ;perfi l del . . . : 26.

Me d i d a s c a u t e l a r e s : 4 6 . 2 .Mini trial: 6 2 . 1 .Mini s t e r io de Jus t i c i a : 19 .2 .

Mini s t e r io Públ i co : 15 .Negociac ión

colect iva: 9;como método: 4 ;ind iv idua l : 9 ;teoría de la . . . : 7 .

N u l i d a d : 3 7 . 3 .

Obje to de l a p rueba : 65 .Oficio: 57.1.

O p o r t u n i d a d p a ra l a a u d i e n c i a : 1 6 .Orden públ i co : 38 .O y e n t e n e u t r a l : 6 2 . 2 .

Pacificación: 1.P a r i e n t e s : 1 .P a r t i c i p a c i ó n p o p u l a r : 6 3 .Par t idas , Leyes de : 1 , 36 , 42 .P a t r i a r c a : 1 .Per i c i a a rb i t ra l : 52 .P l a z o : 4 0 . 3 .Pos i c ión dura : 9 .Pos i c ión suave : 9 .

Pos i c iones : 5 .P re c o n s t i t u c i ó n p ro b a t o r i a : 6 7 .Pre jud ic i a l idad : 16 .Pr inc ip ios procesa l es : 24 .Pr iva t i zac ión de l a j us t i c i a : 24 .Procedimiento negociador : 9 .P ro c e so a rb i t r a l : 4 6 .Proceso c iv i l romano: 62 .P ro c e so s a l t e rn a t i v o s : 6 2 .Pro tec tor de l a Jus t i c i a : 54 .2 .P ru e b a e x t r a p ro c e sa l : 6 4 .

Quejas : 58 .4 .

Rea l idades : 2 , 54 .2 .Redacc ión : 58 .1 .Reformas , an t eproyec tos : 11 .2 , 15 .Regímenes po l í t i cos : 57 .2 .Repúbl i ca : 57 .3 .Reso luc iones : 59 .R e s q u e m o r e s : 5 7 . 3 .Res t r i cc iones : 58 .

S a l i d a s a l t e rn a t i v a s : 1 0 .

S o l e m n i d a d e s : 3 6 .Summary jury trial: 6 2 . 6 .

T e rc e ro s : 3 4 .T rá m i t e : 5 8 . 4 .Transacc ión : 12 , 35 .T r i b u n a l

a rb i t r a l : 3 7 . 1 , 4 1 ;c o n s u e t u d i n a r i o : 6 3 . 1 ;de Aguas de Valenc ia : 19 .1 ;de l Pueblo : 54 .2 ;

formas alternativas para la resolucion de conflictos - osvaldo gozaini

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