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31 de enero de 2014 N/REF: C.F. 13/2014 Remisión de repertorio jurisprudencial correspondiente al segundo semestre de 2013

REPERTORIO DE RESOLUCIONES JURISDICCIONALES DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD. (Segundo semestre de 2013) ÍNDICE: A.- I. MEDIDAS A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS

A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO

A.- III. CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS: A.- III. 1 ACOSO ESCOLAR A.- III. 2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL A.- III. 3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE A.- III. 5 ATENTADO A.- III. 6 DELITO DE HURTO. A.- III. 7 GRAFFITIS A.- III. 8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENTES A.- III. 9 VIOLENCIA DE GÉNERO A.- III. 10 FALSO TESTIMONIO

A.- IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A MAYORES DE 18 AÑOS A.- V. EXIMENTES A.- VI. ATENUANTES B.- FASE DE INSTRUCCIÓN B.- I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES B.- II. DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN

B.- II. 1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO B.- II. 2 ENTRADAS Y REGISTROS B.- II. 3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍAS:

B.- III. DECLARACIÓN DE SECRETO B.- IV. MEDIDAS CAUTELARES B.- V. DESISTIMIENTO Y ARCHIVO. EFECTOS B.- VI. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO B.- VII. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES B.- VIII. DOBLE JURISDICCIÓN B.- IX. ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN.

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B.- X. SOBRESEIMIENTO B.- XI. INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO B.- XII. ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I. PRUEBA

C.- I. 1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS C.- I. 2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA C.- I. 3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURANTE LA FASE

DE INSTRUCCIÓN C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL C.- IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN C.- V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA C.- VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA C.- VII TESTIGOS PROTEGIDOS C.- VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA. PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO C.- IX CONFORMIDADES D.- FASE DE EJECUCIÓN D.- I. QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA D.- II. EXPULSIÓN D.- III PERMISOS DE SALIDA D.- IV CONDENA EN COSTAS D.- V INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO D.- VI ACUMULACIÓN D.- VII SUSPENSIÓN DE CONDENA D.- VIII INDULTO D.- IX SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS D.- X MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDINARIA E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I.- CUESTIONES PROCESALES

E.- I. 1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS E.- I. 2 PRUEBA E.- I. 3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVILES E.- I. 4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL TRAS LA

REFORMA 8/2006 E.- I. 5 PREJUDICIALIDAD E.- I. 6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES.

E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS E.- II. 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS

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E.- II. 2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADULTOS E.- II. 3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD E.- II. 4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO E.- II. 5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN E.- II. 6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.- II. 7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS E.- II. 8 CENTROS DOCENTES E.- II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO E.- II. 10 COMPENSACIÓN DE CULPAS E.- II. 11 PLURALIDAD DE RESPONSABLES

F.- RECURSOS G.- PRESCRIPCIÓN H.- DERECHOS FUNDAMENTALES I.- PRINCIPIOS I.- I NON BIS IN IDEM I.- II PUBLICIDAD I.- III SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR I.- IV CELERIDAD I.- V CONCENTRACIÓN J.- NULIDAD DE ACTUACIONES

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A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS Para apreciar la actuación en grupo del art. 9.2 LORPM no es suficiente que concurran tres o más sujetos, sino que se aprecie un plus de culpabilidad en la valoración de la conducta. Se estima el recurso de la defensa entendiendo que no cabe aplicar el art. 10 al caso para exasperar la medida. SAP Huelva, sec. 3ª, 20-6-2013, nº 167/2013, Pte Carmen Orland Escámez “…El régimen general de duración de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores de edad viene determinado en el art. 9 de la LORPM el cual establece en su apartado tercero que la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas . Sin embargo el siguiente artículo 10 de la LORPM establece un régimen especial de aplicación de las medidas donde se prevé que la medida de prestaciones en beneficios de la comunidad pueda ampliarse y fijarse judicialmente hasta un máximo de 150 horas ó 200 horas según la edad del menor, una vez oídos el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo técnico cuando (por remisión al apartado 2 del artículo 9) nos encontremos en alguno de los siguientes supuestos: -el hecho sea delito grave -se trate de delito menos grave si se ha empleado en la ejecución violencia o intimidación en las personas, o se generó grave riesgo para la vida o la integridad física de éstas. -se trate de delito cometido en grupo o el menor pertenezca o actúe al servicio de una banda, organización o asociación incluso transitoria que se dedica a realizar tales actividades. El Ministerio Fiscal no solicitó en ningún momento, ni al tiempo de formular su escrito de alegaciones, ni posteriormente en trámite de conclusiones definitivas, la imposición de la medida agravada por considerar aplicable el artículo 10 en vez del artículo 9 de la Ley Orgánica. Tampoco se dio el específico trámite de audiencia previsto en la ley para tal agravación y nada se motivó en la sentencia condenatoria a cerca de si era de aplicación el artículo 10 en vez del artículo 9, que procedería según entender del Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso, por haber actuado en grupo el menor. Nada se ha razonado por el juzgador a cerca de la agravación por la actuación en grupo y el mero hecho de ir acompañado de otros dos individuos no permite aplicar la agravación pues es necesaria la concurrencia de un plus de culpabilidad en la valoración de la conducta ya que de otra forma se estaría endureciendo punitivamente el hecho cometido en una situación tan natural y frecuente para los adolescentes como ir acompañados de iguales sin que ello tenga por sí solo trascendencia en la actuación concreta. Por tanto no puede entenderse aplicado el artículo 10 de la LORPM y efectivamente procede imponer la medida teniendo en cuenta los parámetros del artículo 9 de la mencionada Ley Orgánica. Como nada se expresa en la sentencia a cerca de la individualización de la medida más que una retórica fórmula de remisión al informe del equipo técnico que está para ser valorado y analizado, sin que tal cosa se haya efectuado, no se puede considerar

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"justa y adecuada" la medida peticionada por el Ministerio Fiscal como se dice en la sentencia apelada, que no sólo rebasa la medida general aplicable sino que la concreta en el máximo posible sin que se constaten circunstancias especialmente atendibles para exacerbar la medida al máximo rigor punitivo por lo que por tal motivo se impondrá en el mínimo legal.” Se estima el recurso interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia que impuso a una menor una medida de un año de libertad vigilada cuando la condena recaída fue por hechos constitutivos de falta, vulnerando lo previsto en el art. 9.1 LORPM. Se fundamenta la condena final a 6 meses de libertad vigilada en el número y gravedad de las faltas cometidas. SAP Las Palmas, sec. 1ª, S 26-7-2013, nº 154/2013, Pte: Marrero Francés, Ignacio “…en lo que atañe al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, éste ha de ser estimado en virtud del principio de legalidad por cuanto a tenor de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 11.1 de la LORPM, al haber sido declarada finalmente responsable la menor de sendas faltas (una de daños y otra de amenazas), la medida de libertad vigilada impuesta sólo se puede imponer hasta un máximo de seis meses, siendo así que la sentencia impugnada ha impuesto a la menor una medida de libertad vigilada por tiempo de un año. En efecto, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dispone que "No obstante lo establecido en los apartados 3 y 4 del art. 7, la aplicación de las medidas se atendrá a las siguientes reglas: 1. Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses...."; y, por su parte, el artículo 11.1 del mismo Texto Legal dispone en su párrafo primero que "... Los límites máximos establecidos en el art. 9 y en el apartado 1 del art. 10 serán aplicables, con arreglo a los criterios establecidos en el art. 7, apartados 3 y 4, aunque el menor fuere responsable de dos o más infracciones, en el caso de que éstas sean conexas o se trate de una infracción continuada, así como cuando un sólo hecho constituya dos o más infracciones. No obstante, en estos casos, el Juez, para determinar la medida o medidas a imponer, así como su duración, deberá tener en cuenta, además del interés del menor, la naturaleza y el número de las infracciones, tomando como referencia la más grave de todas ellas...". En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, ponderando el número y la gravedad de las infracciones cometidas, en que las expresiones amenazadoras fueron acompañadas de expresiones insultantes, los hechos fueron cometidos en un horario particularmente pertubador y llegaron a generar en el perjudicado una crisis de ansiedad, amén de que la cuantía de los daños se halla próxima a la cuantía que determina la diferenciación entre el delito y la falta de daños, y, teniendo presente que la representación procesal de la menor no ha impugnado el motivo de

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apelación del Ministerio Fiscal, no habiendo alegado nada al respecto en la Vista celebrada en esta segunda instancia, se estima adecuado fijar la duración de la medida de libertad vigilada en la de seis meses interesados por el Ministerio Fiscal.” A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD Carácter imperativo de la medida de internamiento en centro cerrado, conforme al art 10.2 LORPM, en agresión sexual del art. 179 del CP, no obstante lo informado por el equipo técnico. Tribunal Supremo Sala 2ª, A 30-5-2013, nº 1372/2013, Pte: Saavedra Ruiz, Juan “…el recurrente afirma que aunque se condenase al acusado por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP , no sería necesario imponerle una medida de internamiento en régimen cerrado, y se podía haber impuesto la medida propuesta por el Equipo Técnico y la propia acusación particular consistente en tratamiento ambulatorio… … La decisión del Tribunal imponiendo una medida de internamiento en régimen cerrado se justifica por el Juez de Instancia en el imperativo legal dadas las circunstancias del hecho, no en la valoración de las concurrentes en el menor, pues el propio Juez explica que, a su parecer, estas últimas no justificaban el internamiento, el cual viene impuesto preceptivamente, se dice, por la ley, al estar en presencia de un delito del art. 179 del CP cometido por un menor, de 17 años a la fecha de los hechos. En atención a las consideraciones expuestas procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim.” El internamiento, en delitos de extrema y máxima gravedad no admite división, siendo la libertad vigilada, si se impone, una medida posterior, independiente y complementaria al internamiento. Tribunal Supremo Sala 2ª, A 30-5-2013, nº 1372/2013, Pte: Saavedra Ruiz, Juan “…Abordamos la cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley. Desde una interpretación gramatical de la norma, parece obvio que el precepto es especial y dispone una formulación específica para una situación especial, cual es la gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento y del reproche contenido en la sentencia. Se trata de un delito muy grave, el delito de agresión sexual, así considerado en el art. 10.2 de la LORPM en la relación de delitos que expresa y al que corresponde unas concretas prevenciones sobre las medidas que corresponde imponer. El tenor literal del precepto dice que en los supuestos que se relacionan, entre ellos el delito del art. 179, 180 CP, "el Juez deberá imponer las medidas siguientes:...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores (Ley Orgánica 5/2000, en la redacción dada por Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre). Así,

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frente al supuesto general en el que la medida de internamiento se divide en dos periodos, uno de internamiento propiamente dicho y otro de libertad vigilada "en la modalidad elegida por el juez", en los supuestos de especial gravedad, la norma a tener en cuenta es la del art. 10.2 y "deberán imponerse las medidas siguientes", uno de internamiento, con la variación permanente que se establece en función de la edad del infractor, y otra que complementará "en su caso" de libertad vigilada. Esa complementación está sujeta a varias precisiones. En primer lugar, es facultativa o, al menos, debe examinarse en cada caso su procedencia, y debe ratificarse al término de la ejecución de la medida de internamiento, para valorar su procedencia. Ese el sentido que debe darse a la expresión "en su caso", señalando la ley un procedimiento en el que debe adoptarse esa ratificación. Además está sujeta a un régimen especial de sustitución, suspensión y modificación de las medidas que se sustrae al régimen general que posibilita estas alteraciones. Desde una interpretación lógica no es plausible una ejecución de un reproche concebido en términos de sanción en el que primero es internamiento, luego una libertad vigilada "en la modalidad exigida por el Juez" y, a continuación, otro periodo de libertad vigilada con un contenido educativo. No parecen lógicas esta sucesión de medidas de libertad vigilada con contenidos, en principio, distintos. Si la medida de libertad vigilada se presenta como una oportunidad de acomodar el paso de un internamiento a una libertad, no es procedente tantos supuestos de libertad vigilada con un contenido diverso, sino que en atención a cada supuesto, habrá que examinar la procedencia de la medida de libertad en cada caso, atendiendo también a la duración del internamiento. Por último, la especialidad del supuesto, derivado por la especial gravedad de la infracción, aconseja un tratamiento de la consecuencia jurídica también especial, en los términos en los que la ley establece y que hemos expuesto ( STS 24-09-12). C) La respuesta a la cuestión planteada se muestra en la doctrina que se acaba de exponer, debiendo destacar que, precisamente, dicha respuesta se produjo en la citada Sentencia de esta Sala, en que se declaró haber lugar al recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 569/2011, dictada el día 5 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que es, precisamente, una de las resoluciones que el motivo invoca como de contraste. La Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2012 declaró en su fallo que "la interpretación del art. 10.2 LORPM se unifica en los términos expuestos en la argumentación de esta Sentencia", que es la referida precedentemente. Nota: se reitera en estos últimos fundamentos del auto la doctrina establecida por la sala 2ª del TS en la sentencia 699/2012, de 25 de setiembre A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD Proporcionalidad de la medida de internamiento en centro cerrado a la gravedad de los hechos, circunstancias personales y conflictividad del menor. SAP La Coruña, sec. 2ª, 14-10-2013, nº 581/2013, Pte: Sanz Crego, Salvador Pedro “…por lo que se refiere al contenido de la medida impuesta, dado que se cuestiona su proporcionalidad, debe correr igual suerte desestimatoria, pues su entidad va pareja a

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la gravedad de los hechos cometidos. Teniendo en cuenta que el informe del Equipo Técnico (en el que se había interesado la adopción de una medida de internamiento del menor en régimen cerrado, por un plazo de 12 meses, 9 de ellos de internamiento efectivo, "ya que su nivel de conflicto personal y social precisa de un ambiente restrictivo que garantice una intervención educativa integral que palie sus déficits y carencias, incidiendo en la adquisición de comportamientos adaptativos y viabilizando su normalización social, retirándole además del contexto que le ampara"), tiene un carácter meramente orientativo y no vinculante, vista además la finalidad reformadora perseguida con la medida de internamiento en régimen cerrado adoptada en la sentencia, así como lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que establece que la sentencia resolverá sobre la medida o medidas propuestas tomando en consideración, entre otros datos, las circunstancias y gravedad de los hechos, procede su confirmación, pues la citada finalidad difícilmente podrá ser lograda con la medida de internamiento en régimen abierto interesada en el escrito de recurso.” Se revoca una condena a seis meses de libertad vigilada, sustituyéndola por otra de tres meses, entendiendo que la condena del Juez “a quo” era desproporcionada a la entidad de la falta. Necesidad de motivar especialmente la graduación de las medidas impuestas dentro de los márgenes legales. SAP Murcia, sec. 2ª, 5-7-2013, nº 168/2013, Pte: Morales Limia, Augusto “…Esta sala especializada en la materia no desconoce la opinión de muchos educadores de que, para realizar un trabajo socioeducativo aceptable y productivo con el menor infractor, se precisa un mínimo de 6 meses de duración aproximadamente. Pero este criterio, sumamente respetable desde el punto de vista de las ciencias sociales, no puede ir contra la propia Ley. De aceptarse esta tesis del Fiscal nos encontraríamos con que, en todo caso, nunca sería posible imponer una medida de libertad vigilada con duración inferior a los 6 meses ni siquiera en el caso de las faltas puesto que la finalidad esencial de esta jurisdicción, la de salvaguardar del interés superior del menor infractor, siempre estaría cumplida, desde el punto de vista educativo, con una medida larga y no con una de corta duración. Pero junto a los criterios educativos tenemos que manejar también los criterios propios del proceso y de la legislación penal en que nos movemos. (…)El primer problema que surge aquí es que tampoco se ha argumentado en la sentencia recurrida, tal como ya anticipamos antes, la razón de la imposición de la duración máxima de la sanción educativa de libertad vigilada, mucho menos cuando además la propia sentencia de instancia reconoce que el menor ya ha cumplido - por hechos constitutivos de falta de lesiones y amenazas ocurridos en mayo de 2011 - una medida de 40 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad en la biblioteca de El Palmar, " siendo adecuado su cumplimiento ". Es decir, después de aceptar el cumplimiento correcto y, por tanto, productivo desde el punto de vista educativo de una medida anterior, no se explica la causa por la que ahora se pasa sin solución de continuidad a una medida mucho más intensa en cuanto a su contenido y duración (la máxima posible). (…)esta sala no puede quedarse con el argumento limitado de que no es posible un trabajo educativo por debajo de los seis meses de duración. Toda medida impuesta en la

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jurisdicción penal de menores puede y debe tener su propio e individualizado contenido educativo. A partir de estos argumentos es evidente que, tanto desde el punto de vista de la propia Ley Penal Juvenil como desde el punto de vista de las mismas ciencias sociales, se impone una motivación judicial que justifique debidamente la duración máxima de una medida tan intensa y sujeta a tanto control como es la libertad vigilada, mucho más si, como ocurre en este caso, hablamos de una simple falta y de unos precedentes de infracción sólo por falta… (…)La jurisdicción penal de menores no sirve para salvar o corregir todas las carencias o deficiencias educativas que pueda tener un menor cualquiera cuando desde la propia Administración educativa general no se ha podido dar solución a dicha problemática personal. Mucho menos cabe intentar corregirlas todas ellas a partir de la mera comisión de una falta, o sea, de una infracción penal leve como sería el caso. Por ello, si se imponen medidas de máxima duración o intensidad, en el caso de que el menor las precise, se hace más necesaria que nunca una adecuada motivación judicial sobre la conveniencia concreta de esa medida o de sus reglas de conducta de modo que el menor no llegue a percibirlas, por excesivas, como injustas y, por tanto, como poco adecuadas para su correcto entendimiento de todo el proceso judicial al que se ha visto sometido; también para que entienda correctamente las consecuencias de su conducta y entre de lleno en posibilidades de verdadera rehabilitación. La máxima dureza puede estar justificada en muchos casos, pero hay que explicarla muy bien. No procede, pues, mantener la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 meses con el añadido de todas aquellas reglas de conducta fijadas en el fallo de la sentencia apelada. La razón: que no se explica su necesidad.” Proporcionalidad de la medida de libertad vigilada para un robo con violencia, careciendo el autor de antecedentes previos. La proporcionalidad debe valorarse no sólo en función de los antecedentes, sino también por la gravedad del hecho y el entorno socio-familiar del menor.

SAP Albacete, sec. 1ª, 22-10-2013, nº 312/2013, Pte: Mateos Rodríguez, Manuel

…”el segundo argumento o motivo del recurso se resume en la idea de que la medida impuesta es desproporcionada por tratarse del primer expediente del que es objeto del menor. Frente a ello debe decirse que la proporcionalidad de la medida no sólo debe establecerse en relación con los antecedentes del menor, sino que obviamente también debe tomarse en consideración la gravedad del hecho cometido por el menor así como su entorno sociofamiliar, que en el caso de Romualdo le proporciona escasa contención a sus conductas disruptivas, por lo que la medida impuesta se adecua perfectamente a esas carencias.” Proporcionalidad de medida de seis meses de tareas socio educativas para un delito de hurto en grado de tentativa, en el que la autora involucra a otros niños de corta edad

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SAP Valladolid, sec. 2ª, 7-10-2013, nº 362/2013, Pte: Torre Aparicio, Miguel Angel de la “…La medida de tareas socioeducativas durante 6 meses, establecida en sentencia, no sólo se encuentra dentro de los límites legales previstos en el artículo 7-1 l) y art. 9-1 de la LO 5/2000 de Responsabilidad penal de los menores; sino que además está convenientemente motivada y responde a la propuesta del Equipo técnico de menores, recogida en su informe y justificada en el acto de la audiencia y en la vista de esta apelación, considerando que es la medida más adecuada para la menor teniendo en cuenta los hechos, su valoración jurídica y las circunstancias personales, familiares y sociales de Clara, así como el interés de la misma, todo ello de conformidad con la previsión del artículo 7-3 de la L.R.P.M. Estamos ante un delito y, aunque no sea grave, vemos que en él se involucra a niños, como el hermano de la expedientada que contaba 10 años de edad, poniéndose de relieve en el informe técnico el peculiar entorno familiar de la menor que refuerza este tipo de conductas. Se hace preciso afrontar una intervención socioeducativa con ella para que pueda apreciar alternativas a ese ambiente, obtener habilidades maternales -dado que tiene una niña de poco más de un año- y recursos personales para una mejor promoción social. El equipo técnico añade que el tiempo de seis meses es adecuado para tratar de conseguir perspectivas de cambio.” El internamiento resulta la medida más adecuada a la gravedad del hecho, no obstante los informes favorables de cumplimiento de una LV. SAP Barcelona, sec. 3ª, 18-9-2013, nº 742/2013, Pte: Valle Esqués, Fernando “…en cuanto a la concreta medida impuesta, la misma es respetuosa con el principio acusatorio, y la consideramos ajustada a derecho. Reproducida por este tribunal la grabación del acto de la audiencia se comprueba que el Equipo Técnico (min. 3:36), en este caso concreto, no informa en el sentido de imponer al menor, para el caso de una sentencia condenatoria, la medida de libertad vigilada como la más adecuada, tal y como se ha manifestado por su defensa en el acto de la vista, sino que lo que ha manifestado es que el menor tiene cinco expedientes abiertos, y que está cumplimiento adecuadamente una medida de esa naturaleza. Pero como decimos, atendidos los parámetros que establece la LORPM para la imposición de las medida, consideramos ajustada a derecho la que concretamente establece la sentencia atendiendo las circunstancias que se valoran por el juzgador de instancia en el F.J. 3º de su sentencia, en especial la gravedad de los hechos, pues el robo se perpetró con uso de instrumento peligroso (un machete) y con una violencia extremadamente gratuita, causando lesiones en la víctima.” A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS A.-III.-6 DELITO DE HURTO Se aprecia delito de hurto por aplicación del art. 74.1 del CP en dos sustracciones de ciclomotores cometidas en diferentes días y cuyo valor aislado no superaba los 400 €. La figura del art. 244.1, segundo párrafo no excluye tal posibilidad legal.

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SAP Tarragona, Sec. 2ª, 9-10-2013, nº 437/2013, Pte. Samantha Romero Adán “… El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Considera el Ministerio Fiscal que los delitos contra el patrimonio cuando se cometen ejecutando un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, como estima concurrente en el presente supuesto, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 74.2 CP lo que obliga a imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Por ello concluye que, si se suman los importes de los dos ciclomotores, se observa que la cantidad resultante supera los cuatrocientos euros. Estima que se trata de un delito de hurto previsto en el art. 74.2 CP y no de un delito continuado previsto en el art. 74.1 CP , porque los dos hechos aisladamente considerados constituirían faltas, mientras que considerando el importe total se obtiene un solo delito de hurto. Obvio es y así se desprende del relato de hechos probados que nos hallamos, unos mismos sujetos activos que realizan dos acciones, en circunstancias de tiempo y lugar próximas, una cometida el día 5 de Abril de 2012 y otra el 6 de Abril de 2012, ambas en la localidad de San Carles de la Rápita. Si bien las referidas conductas aisladamente consideradas serían constitutivas de sendas faltas de hurto de uso previstas en el art. 623.3 CP por cuanto que, el valor de los ciclomotores, individualmente considerados, no supera los 400 euros, la cuantía de las sustracciones valoradas de forma unitaria permite estimar que la conducta resulta incardinable en el tipo penal previsto en el art. 244.1 CP , al superar la suma total de lo sustraído la cantidad de 400 euros (730 euros). Consideramos que la figura penal contenida en el art. 244.1, segundo párrafo del CP , que permite la imposición de la pena prevista para el delito de hurto al que, en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el art. 623.3 del Código Penal , no excluye la posibilidad de apreciar un delito de hurto de uso o de robo de uso de vehículo a motor, en el que se integren conductas materialmente constitutivas de falta, siempre que respondan a una unidad de acción y la suma total de lo sustraído exceda del límite de la falta. A.-III-10 FALSO TESTIMONIO Condena de un menor por delito de falso testimonio. Irrelevancia para la comisión del delito que el menor declare bajo juramento o promesa y sin la presencia de sus padres SAP Valladolid, sec. 2ª, 25-9-2013, nº 346/2013, Pte: Pizarro García, Fernando “…si bien es cierto que Edmundo faltó a la verdad al prestar declaración como testigo, tal declaración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 365.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de considerarse nula (y, por ello, el referido menor no habría cometido el delito por el que es acusado) ya que, por una parte, se le pidió que prestara juramento o promesa de decir verdad, y, por otra, prestó declaración sin la presencia de sus padres. a.- La alegación referida a las consecuencias del hecho de que el menor

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prestara juramento o promesa no ha de ser estimada toda vez que, (i) tal hecho no encuentra acomodo en ninguna de las causas que, para acordar la nulidad de una acto procesal, enumera el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ii) la exenciones de la obligación de prestar juramento previstas en nuestras normas procesales para determinados testigos no priva a éstos de su condición de tales; (iii) el menor, al declarar como testigo, está obligado a decir verdad (aunque no declare bajo juramento), habiendo de admitirse que sostener otra conclusión conduciría a afirmar que el menor de edad nunca pude cometer el delito de falso testimonio; y (iv) el hecho de que la declaración se preste con una formalidad o requisito que no es exigible (pero que en modo alguno perjudica a quien declara) como es el juramento o promesa de decir verdad, no vicia de nulidad dicha declaración. b.- En lo que atañe al hecho de que en la declaración prestada por Edmundo no estuvieran presentes sus padres, estima la Sala que la pretensión de nulidad que al respecto se deduce en el recurso tampoco ha de ser estimada, y ello porque, por una parte, si bien el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que " que quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes (en sus declaraciones)", no pude olvidarse que, a diferencia de lo que el citado precepto establece en relación con el Ministerio Fiscal, la presencia de los padres, tutores o guardadores no es obligatoria, y, por otra, si bien es cierto que pudo haberse producido determinada irregularidad procesal al no haberse comunicado a los padres del menor que éste iba a prestar declaración, no lo es menos que el hecho de que no se hiciera no puede acarrear la nulidad de aquella toda vez que se llevó a cabo en presencia -ésta sí obligada- del Ministerio Fiscal y, por ello, con las garantías exigibles a la peculiaridad (minoría de edad) del testigo.” B.-II.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO Utilización por la Policía, en la investigación de un delito cometido de adulto, y para un reconocimiento fotográfico, de una fotografía del imputado de cuando era menor edad. Intrascendencia para la instrucción y para la causa. SAP Málaga, sec. 3ª, 25-7-2013, nº 449/2013, Pte: Rodero González, Andrés “…En cuanto a la indebida práctica del reconocimiento fotográfico en sede policial e indebida utilización de fotografía del recurrente cuando aún no era mayor de edad, debe señalarse que los reconocimientos llevados a cabo por medio de fotografías en actuaciones policiales, son técnica de investigación e instrumento válido como medio de investigación para la iniciación de las pesquisas tendentes al esclarecimiento de los hechos motivadores de la las diligencias policiales, cuya eficacia queda supeditada a su validación en el proceso, sin que en el concreto caso que nos ocupa conste acreditada la evidencia de que fuera utilizado dicho medio de investigación en condiciones sugestivas para las víctimas del delito, sin que por dicho motivo deba tener mayor trascendencia que la fotografía utilizada pudiera corresponder a época coincidente con la minoría de edad de recurrente...” No basta con alegar en apelación disimilitud relevante entre los integrantes de la

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rueda de reconocimiento, si no se hizo constar en la diligencia objeción alguna en cuanto a su composición. SAP Valencia, sec. 5ª, S 23-9-2013, nº 535/2013, Pte: Sifres Solanes, Isabel “…la rueda de reconocimiento desde luego ha de hacerse entre personas de características similares. Ahora bien, no se puede esperar por la defensa una total identidad física entre los descartes y el imputado, aunque sí la existencia de parecido, y ello deberá ser valorado en cada caso concreto. La necesidad de que el reconocimiento de personas, entre las que se encuentra el imputado, menor o no, se haga con la participación de otros de características semejantes, nace de la realidad de que no estaría carente de sugestión el reconocer a una única persona. Asimismo, la exigencia de semejanzas en las características físicas de las personas que participan en la rueda junto con aquélla que debe ser reconocida, trata de reducir precisamente los errores que pueden presentarse. Se debe procurar también que los sujetos se presenten en las mismas condiciones en que la persona que va a reconocer lo vio en el momento de los hechos y se debe evitar que el imputado altere sus características, algo bastante frecuente cuando pasa un cierto tiempo entre los hechos y la rueda. Ahora bien, desde luego, tampoco se trata de confundir al testigo, ni de poner al mismo ante la tesitura de una labor imposible, llevando, por ejemplo, al gemelo del imputado, lo que a su vez haría de la rueda una diligencia diabólica. Como declara nuestro Tribunal Supremo, "una extremada semejanza, aparte de imposible de lograr, sería también ineficaz para los fines que se pretenden, pues dificultaría en extremo a las personas encargadas de designar a una entre otras, el reconocimiento de la buscada" y también ha señalado el Tribunal Supremo "que la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", estimando dicho Alto Tribunal que "cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes" ( Sentencia del TS, Sala 2ª, de 7-12-2000, num. 1733/2000, rec. 1261/1999). Por otro lado, no basta con alegar la disimilitud relevante de los sujetos que conforman la rueda para tenerla por acreditada, resultando en el caso de autos que frente a la afirmación del letrado del menor de no estar la rueda correctamente formada por la falta de parecido entre sus componentes, no se recogió en la diligencia de reconocimiento en rueda manifestación alguna contraria a la composición de la misma. La testigo además, hizo sólido su reconocimiento afirmando que recordaba al chico perfectamente porque había hablado con él.” Insuficiencia del reconocimiento fotográfico para desvirtuar la presunción de inocencia aunque se ratifique en juicio. No se estima fiable tampoco, en este caso, la posterior identificación en el acto de la audiencia. SAP Huesca, sec. 1ª, 8-7-2013, nº 139/2013, Pte: Angós Ullate, Antonio “…En nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2012, 28 de mayo de 2013 y 5 de junio de 2013 ya dijimos, siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo allí citadas, que el reconocimiento fotográfico queda reducido a una valiosa pero simple diligencia de

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investigación, inoperante para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque se ratifique contradictoriamente, de modo que solo cuando no sea posible practicar el reconocimiento personal en rueda adquiriría relevancia, como prueba propiamente dicha, siempre que, además, se cumplan con las exigencias de los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción. Así, el valor de los llamados reconocimientos fotográficos es únicamente el de las diligencias preprocesales de investigación, por lo que no es suficiente por sí solo para servir de prueba de cargo, ni releva de la práctica de la verdadera diligencia de identificación procesal, que es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por todo ello, no podemos atribuir valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al reconocimiento fotográfico efectuado por el indicado testigo en las dependencias de la Guardia civil, según lo ordenado por la Fiscalía, máxime cuando se hizo solo sobre la base de seis fotografías y cuando el único joven con gafas que aparece en ellas es el menor aquí acusado (el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya dispone, en sede de rueda de reconocimiento personal, que las personas que la integren deben tener circunstancias exteriores semejantes a quien haya de ser reconocido). En cuanto al reconocimiento del menor efectuado por el mismo testigo en el propio juicio oral, si bien su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación, como resalta la sentencia apelada y como esta Sala ha dicho en otras ocasiones siguiendo la jurisprudencia, entendemos que esta prueba tampoco es fiable para justificar la participación del menor en los hechos que se le imputan, porque aparecen dos datos, uno espacial y otro temporal, que siembran dudas sobre tal extremo.” Se estima prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia la identificación de la autora del robo en el acto de la audiencia por las dos víctimas, unida al reconocimiento fotográfico previo efectuado por una de ellas. SAP Valladolid, sec. 2ª, 8-7-2013, nº 258/2013, Pte: Torre Aparicio, Miguel Angel de la “…Las pruebas que concurren sobre la autoría de Natividad entendemos que son suficientemente consistentes y permiten sustentar una convicción judicial inequívoca sobre tal extremo. Si bien Guadalupe no identifica fotográficamente a Natividad, sin embargo en el acto de la audiencia sí que la reconoce como una de las jóvenes que tuvieron participación en los hechos. Dicho acto es un momento relevante del proceso donde se pueden también efectuar esos reconocimientos bajo las garantías inherentes de inmediación y contradicción, a los efectos de que el Juzgador pueda establecer la oportuna valoración. En todo caso, se advierte que Vicenta en el reconocimiento fotográfico inicial realizado con proximidad temporal a los hechos, identificó sin lugar a dudas a Natividad como una de la intervinientes en el robo. Y en el plenario (audiencia) confirmó dicho reconocimiento con toda claridad, seguridad y precisión, sin fisuras, incluso identificando con seguridad a Natividad en dicho acto sin género de dudas. Ambas víctimas atribuyen a la menor expedientada una intervención activa en el robo, indicando que fue la que profirió las palabras intimidatorios finales tendentes a conseguir que no se reclamara ayuda o se formulara denuncia.”

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B.-VI DECLARACIÓN DEL IMPUTADO No vulnera el derecho de defensa del menor la ausencia de declaración ante el Fiscal. No existe trámite obligatorio de audiencia del menor ante el Fiscal instructor. SAP Barcelona, sec. 3ª, 30-4-2013, nº 362/2013, Pte: Manzano Meseguer, Mª Jesús “…La cuestión relativa a si el menor tiene o no que declarar ante el instructor ha sido examinada por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada por el Pleno 146/2012, de 5 de julio, en la Cuestión de Inconstitucionalidad 3792/2001 que transcribimos: …la inexistencia de un trámite obligatorio de audiencia del menor ante el fiscal instructor tiene un fundamento consistente y razonable en la necesaria evaluación del interés individual de cada menor. La reducción de trámites procesales durante la instrucción del expediente, así como todo el proceso penal de menores, se encuentra inspirado en este principio, intentando evitar la estigmatización y los efectos desfavorables en el menor que la propia sustanciación del proceso o su excesiva duración puede ocasionarle. Dicha ponderación del interés del menor constituye también la razón que justifica que la Ley no exija que el conocimiento por el menor del hecho imputado y de los derechos que le asisten se realice en un encuentro personal ante el Fiscal instructor. Ahora bien, dicha inicial ponderación, a realizar por el Fiscal, no obsta a que si el Letrado del menor, estimándolo necesario para la defensa de éste, solicita esta diligencia, resulte obligatorio para aquél recibir declaración al menor Nota: se transcribe sólo el párrafo final de la sentencia, que es reproducción literal de la STC nº 146/2012, de 5 de julio, recogida en el repertorio correspondiente al segundo semestre del 2012 (apartado H, DERECHOS FUNDAMENTALES). En el mismo sentido de la anterior de no vulnerar el derecho de defensa del menor la ausencia de declaración ante el Fiscal y con apoyo en STC nº 146/2012: SAP Soria, Sec 1ª, 2-7-2013, nº 56/2013, Pte Jose Luis Rodríguez Greciano “…a los menores no se les recibió declaración, con asistencia de letrado, durante la instrucción realizada en Fiscalía. Al respecto hemos de valorar la STC de 5 de julio del 2012, recurso 146/2012, donde se resolvía una cuestión de inconstitucionalidad referida a esta materia. Así se viene a señalar que en aplicación del contenido de los artículos 26.2 y 31 de la LORPM, abunda en la idea de que las garantías establecidas en la propia ley de responsabilidad penal del menor, que permiten al letrado del menor solicitar del Ministerio Fiscal cuantas diligencias considere necesarias, pudiendo reiterar la petición de las no practicadas en cualquier momento, debiendo, además, el Fiscal recibir en el expediente la declaración del menor cuando el letrado proponga que se lleve a efecto, impide poder concluir que el menor no puede conocer su condición de imputado ni defenderse en el proceso antes de que el Ministerio Fiscal resuelva concluir el expediente y remitirlo al Juzgado. Sosteniendo, además, que la citada ley del menor incorpora la doctrina constitucional elaborada para el proceso penal en general, y para el de menores en particular, acentuando las garantías en

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favor del menor, al trazar un procedimiento acusatorio en el que el Fiscal con su acusación formula una verdadera imputación que sirva para una conformidad o alternativamente para la celebración de la audiencia. De tal manera que aún cuando se entienda que el artículo 33 de la citada LORPM, no abre una fase de instrucción judicial y no permita por tanto decidir al Juez la celebración de la audiencia tras la práctica de la prueba pedida por la defensa del menor, sino con anterioridad, no obstante lo cual, la circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, ha planteado otra interpretación del artículo 33 según la cual el Juez podrá acordar la práctica de pruebas solicitadas por la defensa y a la vista de su resultado decidir sobre la celebración de la audiencia o el sobreseimiento. Dicha interpretación dará al menor otra oportunidad de ser explorado e informado de la imputación antes de abrirse la audiencia. Indicando que la finalidad de evitar la indefensión derivada de acusaciones sorpresivas es alcanzada depositando en el letrado defensor del menor la oportunidad de proponer que se lleve a efecto la declaración del menor. Y en relación con el artículo 31 de la Ley, podemos advertir la ausencia de una fase intermedia, de tal manera que la declaración del menor en fase de instrucción ante la Fiscalía, se configura como un derecho del propio menor, no como una carga o deber del mismo... “ Declaración de los menores ante la Guardia Civil sin asistencia letrada. La irregularidad de la declaración policial no invalida el resto del acervo probatorio

SAP Badajoz, sec.1ª, 6-11-2013, nº 124/2013 Pte: Serrano Molerá, Emilio Francisco

“…en el supuesto sometido a debate, se ha planteado la vulneración del derecho de defensa, al haberse prestado declaración por parte de los menores encausados ante la Guardia Civil sin asistencia de letrado. Este Tribunal considera que tal infracción determinaría la irregularidad del acto de la declaración policial, pero no la nulidad de todo el acervo incriminatorio dado que, dicha diligencia carece de la consideración de prueba "strictu sensu". Por demás hacemos nuestro el atinado razonamiento expuesto por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso: « Recordar que ya en la STC 31/1981 señalaba el Tribunal que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim, por lo que, considerado en sí mismo, atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba con el resultado de que los hechos que en él se afirman o funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre; 303/1993, de 25 de octubre; 79/1994, de 14 de marzo; 22/2000, de 14 febrero; 188/2002, de 14 de octubre)". Resulta así -que la cuestión debatida es propiamente la de la validez probatoria de la diligencias de declaración irregularmente producidas, que solo vulneraría los derechos fundamentales de los menores denunciados si hubieran sido introducidas en el juicio oral y tenidas en consideración por la Juez sentenciadora. En el presente caso y puesto que la Juez de Menores se ha abstenido de considerar como prueba de cargo tales declaraciones, las mismas no son susceptibles de producir indefensión”. Consecuentemente ninguna vulneración de derecho fundamental ha tenido lugar y el motivo analizado ha de ser desestimado.”

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B.- VIII DOBLE JURISDICCIÓN El auto de sobreseimiento recaído para los copartícipes adultos ni vincula ni afecta a la valoración de la prueba condenatoria desplegada respecto el menor, al ser la de menores una jurisdicción autónoma. SAP Salamanca, sec. 1ª, 3-7-2013, nº 89/2013, Pte: García Pérez, Juan Jacinto “…si lo pretendido por la defensa del recurrente con la aportación de dicho auto de sobreseimiento provisional de las diligencias previas seguidas respecto a los mayores de edad que pudieran haber acompañado al menor, aquí enjuiciado, en la ejecución de los hechos delictivos sometidos a consideración, es, por ese simple motivo, la dejación sin efecto de la condena de dicho menor, tal pretensión ha de venir desestimada. Y lo ha de venir por diversas razones, la primera de ellas se residencia en la afirmación de que bajo ningún concepto esa resolución que se dice, por su propia condición y naturaleza SUMARIAL Y PROVISIONAL, puede vincular, hasta el punto de neutralizar la valoración probatoria a la que, con independencia y tras la celebración de una audiencia de plenario, ha llegado una Jurisdicción autónoma, como la de menores, máxime cuando, como recuerda el Ministerio Público, desconocemos qué diligencias de investigación puede haber llevado a cabo el Juzgado de Instrucción referido para decretar ese sobreseimiento provisional relativo a los mayores de edad que acompañaban al menor Carlos María, y menos conocemos el razonamiento, por su simplicidad total, para alcanzar dicho pronunciamiento.” B.-XI INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO La medida de internamiento semiabierto impuesta judicialmente se considera más adecuada a las circunstancias concurrentes que la propuesta por el ET de una LV con tratamiento ambulatorio, que en ningún caso es vinculante. SAP Sevilla, sec. 3ª, 2-7-2013, nº 419/2013, Pte: Jurado Hortelano, Inmaculada “…En el caso de autos los acertados razonamientos en que el Sr. Juez fundamenta su decisión motivadamente de imponer como medida la de 18 meses de internamiento en régimen semiabierto, nos lleva a mantener dicha decisión (…) Ciertamente el Equipo Técnico en su informe que obra al folio 57 y ss. considera urgente y necesario un seguimiento del menor a través de una Libertad Vigilada con Tratamiento Terapéutico e igualmente que el Técnico que lo emitió ratificó el mismo, mas al comparecer éste en el acto del plenario el Sr. Juez a quo vio y oyó todo lo que dijo y como lo dijo, en relación a la medida más indicada, más allá de lo que consta en la sucinta acta levantada de dicho acto del juicio, y pudo así el Juzgador sacar las conclusiones pertinentes en cuanto a la conveniencia de adoptar una u otra de las medidas que establece le Jurisdicción de Menores y no necesariamente la indicada por el Equipo Técnico que no es vinculante. Pero ítem más, es que el Juez de la instancia señala que también tiene en

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consideración, para imponer la pena que solicitaba el Ministerio Fiscal, la gravedad de la infracción y también y fundamentalmente la reiteración delictiva del menor inculpado y su vida actual carente de cualquier ocupación y con hábito de consumo de tóxicos. En efecto, consta en autos folios 183, y ss. la hoja histórico penal del menor en la que le figura una condena de fecha firme el 08-01-2013 por hechos cometidos el día 09-02-2012 por un delito de robo con fuerza y por una falta de amenazas, a la medida de 12 meses de internamiento en régimen semiabierto, que le fue suspendida por auto del 08-01-2013, acumulada a otra ejecutoria la num. 23/13 del Juzgado num. 2 de Sevilla de 7 meses de libertad vigilada con reglas de conductas. En definitiva, los hechos objetos de las presentes actuaciones no son los únicos, puntuales y esporádicos que el mismo ha llevado a cabo, por lo que esa reiteración delictiva en tan pronta edad, conjuntamente con el contenido del referido informe del Equipo Técnico que refería como el joven Luis Pablo se relaciona con un grupo de iguales de su entorno que ejercen una nociva influencia sobre él, que tiene una inactividad formativa y/u ocupacional, contacto con grupo de iguales de alto riesgo, consumo de tóxicos y ausencia de expectativas, hacen que todo este compendio de circunstancias concurrente en el menor lleven a estimar proporcional, correcta y adecuada la medida impuesta en la sentencia…” Irrelevancia de la petición de archivo del ET frente a los razonamientos de la sentencia, que justifica la medida impuesta de tareas socioeducativas, con el fin de inculcar a la menor unos valores y evitar su conciencia de impunidad. SAP Ciudad Real, Sec 2ª, 16-12-2013, nº 15/2013, Pte Fulgencio Velázquez de Castro Puerta “… Versa el presente recurso únicamente sobre la denunciada vulneración del art. 7.3 de la LORPM al haberse impuesto la medida de tres meses de tareas socio-educativas relacionadas con la solución pacífica de conflictos en vez de decretarse el archivo, tal y como propone el equipo técnico en su informe obrante a los folios 31 y 32. …El análisis de la adecuación o no de la medida impuesta exige tener en cuenta que el citado precepto determina que para la elección de la misma tanto por el Ministerio Fiscal y el Letrado del menor en sus postulaciones como por el Juez en sentencia, se deberá atender, de modo flexible, no solo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos. El juez, deberá motivar la sentencia, expresando con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de valoración del mencionado interés del menor. En este sentido, la decisión concerniente a la medida a aplicar y a su duración ha de buscar esencialmente el interés del menor, pero sin que en la norma se prescinda absolutamente de los hechos al menos como base inicial para tal valoración. Y es que, en definitiva, ambas cosas, interés del menor y la gravedad de los hechos, aparentemente autónomas, presentan notables espacios de intersección, pues a nadie conviene tanto como al propio menor, la necesidad de comprender el rechazo social que su comportamiento merece, siendo preciso para su completa formación que perciba la repugnancia que provoca en la sociedad su conducta. …Sobre esas bases y atendiendo a los hechos probados, a la participación de la

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recurrente, a su situación y a la medida impuesta, esta Sala considera que la explicación racional y lógica que contiene la resolución recurrida en su tercer fundamento a la hora de justificar la elección de la medida, en función con los objetivos que persigue, su contenido y la duración de la misma, debe ser mantenida si atendemos a dos factores, por un lado, que tanto el origen del ilícito por el que ha sido juzgada como su situación personal y familiar, pese a lo que señala el informe del equipo técnico así lo aconsejan, y por otro, que el hecho de que se imponga la medida obedece a la necesidad de inculcarle unos valores y evitar la sensación de impunidad. C.- FASE DE AUDIENCIA C.- I.- PRUEBA C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURANTE LA FASE DE INSTRUCCIÓN Son aplicables enteramente al procedimiento de la LORPM las previsiones del art. 714 LECrim, para las declaraciones ante el Fiscal de Menores conforme a doctrina TC (STC nº 206/2003, de 1 de diciembre) y siempre respetando las mismas exigencias que en el proceso de adultos. SAP Murcia, sec 2ª, 28-6-2013, nº 173/2013, Pte María Poza Cisneros “… con carácter general, la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece que " tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma ". En consecuencia, es perfectamente posible aplicar el art. 714 en el procedimiento de menores. Ello no significa ignorar las especialidades del procedimiento y las dificultades que de ello puedan derivarse en relación con la doctrina que ha quedado expuesta, en especial, respecto de las declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Menores. Estas dificultades, no obstante, quedaron en buena medida despejadas a partir de la STC 206/2003, de 1 de diciembre . En ella, tras recordar la inanidad de las declaraciones policiales previas no ratificadas judicialmente, a los efectos que ahora interesan, se comienza por señalar que " la declaración ante el Fiscal de Menores no es una mera actividad policial de investigación, sino una diligencia practicada en el momento inicial de otro procedimiento (el previsto en la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores), con todos los requisitos y garantías formalmente exigibles y ante un órgano al que, conforme a dicha normativa, corresponde incoar el oportuno expediente y dirigir la investigación de los hechos a los efectos de su comprobación y de la participación del menor en los mismos, correspondiéndole también la defensa de los derechos, la observancia de las garantías y de la integridad física y moral del menor . Como señalábamos en STC 60/1995, de 17 de marzo , FJ 5, al analizar la naturaleza del procedimiento de menores previsto en la citada ley, en ella se atribuyen las funciones instructoras al Ministerio Fiscal (correspondiendo al Juez de Menores las de enjuiciamiento y decisión), si bien le están vedados los actos

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puramente jurisdiccionales, que la Constitución encomienda expresamente a Jueces y Magistrados.Por otra parte, la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial ( art. 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal , Ley 50/1981, de 30 de diciembre , modificada por la Ley 14/2003, de 26 de mayo), que ejerce sus funciones, conforme al art. 124.2 CE , con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad, principios éstos recogidos y desarrollados en los arts. 2.1, 6 y 7 del citado Estatuto. También hemos de recordar que, conforme a lo previsto en su art. 5, todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad". Sobre esta base destinada a marcar las diferencias entre declaraciones policiales y ante la Fiscalía de Menores, se precisa lo siguiente: " a) Que, aunque la declaración incriminatoria del menor, ahora examinada, no se ha prestado ante la autoridad judicial, se ha producido ante un órgano público que por exigencias constitucionales ejerce sus funciones con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad.b) Que en el procedimiento de menores corresponden al Fiscal las actuaciones de investigación que, si bien formalmente no son sumariales, desde el punto de vista material implican una instrucción funcionalmente equiparable a la del sumario por lo que, dadas las características del Ministerio público, gozan de la presunción de autenticidad. c) Ciertamente, los límites subjetivos del expediente de menores, circunscrito a la comprobación del hecho y de la participación de los menores, dificultan la contradicción en cuanto a los copartícipes en los hechos mayores de edad, pero "la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10).En estos términos, ha de admitirse la aptitud constitucional de la declaración del menor ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la vía del art. 714 LECrim al acervo probatorio a tener en cuenta por el juzgador a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). Y, como señalábamos en esta última Sentencia, si se cumplen las exigencias reseñadas, "el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas" ( STC 155/2002 , FJ 10 y todas las allí citadas)". Ninguna objeción existe, pues, para recurrir a la fórmula del art. 714 LECrim . en el procedimiento de menores, en relación con las declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Menores. Siempre, claro está, que se respeten las exigencias que, con referencia general al proceso de adultos, han quedado expuestas y que no son, como veremos, en absoluto obviados en los razonamientos de la Juzgadora de instancia. C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA

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Validez de celebración en ausencia por aplicación supletoria del art. 786 de la LECrim. SAP Lérida, Sec. 1ª, 24-4-2013, nº 133/2013, Pte. Mercè Juan Agustín “…el art, 786 de la LECrim . de aplicación supletoria al procedimiento de menores, de acuerdo con la Disposición Final 1ª de la LORPM, permite, ante la incomparecencia injustificada del acusado y para evitar dilaciones indebidas, la celebración del juicio siempre que conste que aquél ha sido citado en debida forma, y que la pena solicitada por las acusaciones no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Pues bien; en este supuesto se constata que el ahora apelante fue debidamente citado a juicio, tal y como el mismo viene a reconocer en su escrito de impugnación, teniendo por tanto conocimiento del día y hora de su celebración, si bien dejó de comparecer, sin alegar ni entonces ni tampoco en esta alzada causa alguna que se lo impidiera, sin que por tanto pueda ahora alegar indefensión quien se colocó a sí mismo en tal situación, y el cual no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. Desde esta perspectiva nada se puede achacar al órgano judicial que, procediendo según derecho, adoptó una decisión no solo procesalmente admisible, sino correcta. La incomparecencia injustificada del recurrente, en este supuesto, no puede solaparse con una supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico y comporta, por lo tanto, la desestimación de este motivo de apelación, por cuanto la Sala no aprecia indefensión alguna causada por la actuación del Juzgado de Menores.” D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA Condena por delito del art. 468 del CP para adulto que quebrantó una medida de internamiento semiabierto. Existe delito de quebrantamiento de condena, cuando el menor de edad, al que se le impuso una medida, la quebranta siendo ya mayor de edad. SAP Castellón, sec. 1ª, 25-6-2013, nº 216/2013, Pte: Domínguez Domínguez, Carlos “…Se denuncia la infracción legal del art. 468 del CP por aplicación indebida. Se sostiene que la conducta del recurrente, consistente en quebrantar la medida de internamiento en régimen semiabierto que le había sido impuesta en sentencia firme dictada por el Juzgado de menores, es atípica y debe ser absuelto. El recurso, a cuya estimación se opone el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado. Al respecto y en el sentido incriminatorio sostenido por el Juzgador de primer grado, esta misma Audiencia, sus dos Secciones, ya se han posicionado en sentencias de 24 de marzo y 5 de enero de 2011 respectivamente. Con posterioridad y en la misma línea, la sentencia de la AP de Valladolid de 16 de abril de 2012 (Sección 2ª), recuerda como " la línea doctrinal, a la mantenida por esta Sección Segunda, es la seguida por la Audiencia Provincial de León, que en reunión del pleno de las Secciones de dicha Audiencia, sobre unificación de doctrina, han acordado por unanimidad, que existe delito de quebrantamiento de condena, cuando el

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menor de edad, al que se le impuso una medida, la quebranta siendo ya mayor de edad. Ésta doctrina es la seguida por la casi totalidad de las Audiencias Provinciales de España y concretamente debemos destacar el acuerdo de 9 de mayo de 2008 de la Junta de Magistrados de las dos Secciones Penales de Valladolid que en materia de unificación de doctrina legal, adoptaron por mayoría el criterio de que respecto al menor que le es impuesta por el Juzgado de Menores una medida, y que la quebranta siendo ya mayor de edad, tal quebrantamiento debe de ser tipificado como delito del art. 468 del Código Penal, aplicando desde dicha fecha ambas secciones penales dicho acuerdo. Mas recientemente aún y idéntico sentido las sentencia de la AP Valladolid (Sección 4ª) de 25 de marzo y 10 de abril de 2013 y la de la AP de Ourense de 8 de abril de 2013.” Quebrantamiento de medida de internamiento abierto por adulto. No es interpretación extensiva del art. 468 CP pues, aun cuando el quebrantamiento afecte a una medida impuesta en el ámbito de menores, constituye ilícito penal. SAP Cuenca 144/2013, Sec nº 1, Pte. José Eduardo Martínez Mediavilla “…La cuestión jurídica que se plantea en el caso que nos ocupa, y que consiste en determinar si constituye o no infracción penal el quebrantamiento por un mayor de edad de una medida de internamiento impuesta por un Juzgado de Menores cuando era menor de edad, ya ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 06.02.2012, recurso 70/2011, y ello en el sentido de entender que tal hecho sí constituye infracción penal. Dicha postura es la que se viene sosteniendo por la mayoría de las Audiencias Provinciales de España en sus Sentencias más recientes, (cuyo criterio seguimos compartiendo), y así, y como simple ejemplo: .La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, en Sentencia de 13.04.2012, recurso 304/2012 , (que hace mención a la Junta de Magistrados para unificación de criterios, sobre el particular, de 09.05.2008). .La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en Sentencia de 11.05.2012, recurso 187/2012 , ( con referencia a la Junta de Magistrados para unificación de criterios, al respecto, de 18.06.2009 ). .La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, en Sentencia de 21.03.2013, recurso 47/2013 . .La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, en Sentencia de 26.04.2013, recurso 35/2013 . .La Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2ª, en Sentencia de 14.06.2013, recurso 439/2013 . .La Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, en Sentencia de 25.06.2013, recurso 357/2013 . La argumentación que se viene a mantener en dichas Sentencias, (argumentación que nosotros sostenemos y compartimos), viene a ser, en síntesis, la siguiente: -ninguna interpretación extensiva se produce respecto del contenido del artículo 468 del Código Penal cuando el mismo se aplica a mayores de edad, sujetos en la ejecución delictiva a tal Cuerpo Legal, aún cuando el quebrantamiento recaiga sobre una medida impuesta en el ámbito de menores, por hechos en su momento cometidos y ejecutados por menores, puesto que dicha circunstancia entra de lleno en el concepto de condena a

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que se refiere el citado artículo, al considerar por tal la medida impuesta en procedimiento sancionador, (naturaleza de proceso que la propia exposición de motivos de la L.O.R.P.M. recalca insistentemente), por más que la misma posea una finalidad preventivo especial. Condena por delito del art. 468 del CP para adulto que quebrantó una medida de libertad vigilada que se le impuso por un delito cometido durante su minoría de edad. No supone una interpretación extensiva del art. 468 CP. SAP Orense, sec. 2ª, 14-6-2013, nº 227/2013, Pte. Amparo Lomo del Olmo “…En lo que hace a la cuestión planteada, esto es, la subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del artículo 468 del Código Penal , esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, en el sentido de adscribirse a la postura mayoritaria seguida, entre otras, por la Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 , de Jaén, de fecha 12 de noviembre de 2009 , de Madrid, de 2 de abril de 2009 y de Las Palmas, de 27 de marzo del mismo año. Todas ellas concluyen en el sentido de considerar que la particularidad de la finalidad educadora perseguida en la jurisdicción de menores no impide la subsunción del pronunciamiento judicial en el ámbito de condena que contempla el artículo ya citado… (…) ninguna interpretación extensiva se produce del contenido del artículo 468 del Código Penal cuando el mismo se aplica a mayores de edad, sujetos en la ejecución delictiva a tal Cuerpo Legal, aun cuando el quebrantamiento recaiga sobre una medida impuesta en el ámbito de menores, por hechos en su momento cometidos y ejecutados por menores, puesto que recae de lleno en el concepto de condena a que se refiere el citado precepto, al considerar por tal la medida impuesta en procedimiento sancionador (naturaleza de proceso que la propia exposición de motivos de la LORPM recalca insistentemente), por más que la misma posea una finalidad "preventivo especial". Condena por delito del art. 468 del CP para adulto que quebrantó una medida tratamiento ambulatorio y libertad vigilada que se le impusieron por un delito cometido durante su minoría de edad. SAP Coruña, sec. 2ª, 26-4-2013, nº 266/2013, Pte. María del Carmen Taboada Caseiro “…El primer motivo del recurso cuestiona la aplicación del art. 468.1 del C. Penal en caso de incumplimiento de las medidas impuestas por el Juez de menores, por considerar que ese incumplimiento para quien es mayor de edad es un supuesto que no puede encuadrarse en el delito de quebrantamiento, y que tampoco encajaría el supuesto de que aún fuese menor de edad; y en esencia se fundamenta tal alegación en la interpretación del art. 50.3 de la L.O.R.P.M. Considerar que no puede efectuarse la interpretación pretendida por la parte recurrente, puesto que el incumplimiento de las medidas por parte de un menor puede dar lugar al delito de quebrantamiento de medida tanto si sigue siendo menor de edad, y que entonces se juzgaría ante la jurisdicción de menores y si es mayor de edad cuando se produce dicho incumplimiento efectivamente será enjuiciado ante la jurisdicción de mayores, y es que el art. 58 de la L.O.R.P.M. habla de la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal,

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que en este caso se hará al Juzgado de Instrucción. Así las medidas que se imponen a los menores deben entenderse incluidas en el art. 468 del C. Penal , quebrantamiento de la medida impuesta, puesto que el que las medidas contempladas en el ámbito de la jurisdicción de menores por el hecho de que tengan un marcado carácter protector no impide esa inclusión en el concepto contemplado en dicho precepto, porque en definitiva constituye una sanción y por mucho que tenga una finalidad sancionadora-educativa, esa jurisdicción, porque además es consecuencia de la apreciación de la responsabilidad penal por la comisión de unos hechos delictivos por tanto viene a constituir una condena. Así considerar también que la posibilidad de incardinación de esta conducta en el art. 468 del C. Penal no contradice ni las pautas axiológicas que impone nuestro texto constitucional ni los modelos de argumentación aceptados en la propia comunidad jurídica, como exige la jurisprudencia del TC ( STs. 09-10-2006 , 20-02-2008 ). Por ello en este caso el recurrente, destinatario de la norma penal pudo conocer que su desobediencia y ese incumplimiento de la medida de asistencia a tratamiento ambulatorio durante 9 meses y paralelamente la libertad vigilada durante dicho periodo de tiempo era penalmente ilícita o igualmente conoció o sabía que había alcanzado ya la mayoría de edad, por lo que no puede deducirse que la aplicación de la Ley penal pueda calificarse de sorpresiva en cuanto a la norma aplicable. E.- RESPONSABILIDAD CIVIL E.- I.- CUESTIONES PROCESALES: Improcedencia de la condena a un menor a indemnizar civilmente dictada en un juicio de faltas de la jurisdicción penal ordinaria SAP Sevilla, sec. 3ª, 4-9-2013, nº 502/2013, Pte: Gonzaga de Oro-Pulido Sanz, Luis “…se alega que no es posible la condena de la menor Estefanía a indemnizar por las lesiones sufridas por Domingo y por Jesús Ángel en el incidente que tuvo lugar en la Barriada Necrópolis. Es evidente que en este extremo el recurso debe ser estimado, pues al tratarse de una menor el Juzgado de Instrucción carece de competencias para su condena no solo penal sino también civil.” E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Se estima la moderación de la responsabilidad civil de los padres, al resultar de los informes del Equipo Técnico un buen apoyo familiar al menor y que no existió dolo o negligencia, por su parte, que favoreciese la conducta del menor. SAP Sevilla, sec. 3ª, 23-9-2013, nº 540/2013, Pte: Márquez Romero, Angel “…la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, establece que la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos "in potestate", con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad que pasa a obedecer criterios de riesgo en no menor proporción

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que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido oponer la falta de imputabilidad en el autor material del hecho, pues la responsabilidad dimana de la culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia. En el presente caso el letrado recurrente señala que no existe dolo o negligencia grave en los padres de Bienvenido, y que así lo demuestran los informes del Equipo Técnico, el certificado del Centro IES Axati e informe de seguimiento de la medida cautelar adoptada en este expediente, de donde resulta la buena evolución del menor a lo que colabora el buen apoyo familiar apreciado, existiendo según el primer dictamen unas muy buenas relaciones familiares, con cumplimiento de las normas impuestas por los padres, siendo una familia estructurada y normalizada, relacionándose el menor con chicos de su edad que se encuentran estudiando, por lo que resulta extraña y escasamente predecible la acción realizada, máxime cuando aparece de forma aislada y no existe constancia de precedente alguno que pudiera alertar de su posible ejecución.. Ciertamente, como señala el Equipo Técnico, a la vista de la agresividad desplegada en la ejecución de los hechos por los que ha sido sancionado el menor, se evidencia un déficit educativo y de comportamiento que aconseja la adopción de la medida adoptada en la instancia, pero los informes antes señalados excluyen, al criterio de este Tribunal, que pueda considerarse dicha actuación favorecida con dolo o negligencia grave de sus padres, lo que permite moderar la responsabilidad civil exigible a los mismos conforme al precepto antes citado, estimando proporcionada una rebaja del 30% como se solicita por la defensa, por lo que procede modificar la sentencia de instancia en tal sentido, estimando con ello el recurso de apelación examinado.” Para que el Juez pueda aplicar la facultad moderadora del art. 61.3 LORPM, es preciso que los responsables civiles solidarios acrediten que emplearon toda la diligencia debida en su deber de vigilancia respecto al menor de edad. SAP La Coruña, sec. 2ª, 31-7-2013, nº 480/2013, Pte: Sanz Crego, Salvador Pedro “…la responsabilidad civil solidaria prevista en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores es una responsabilidad objetiva que solo puede ser moderada para el caso de que los responsables solidarios no hayan favorecido la conducta infractora del menor con dolo o negligencia grave. Por tanto, para la aplicación por el Juez de Menores de esta facultad moderadora es preciso que los responsables civiles solidarios acrediten que emplearon por su parte toda la diligencia debida en su deber de vigilancia de sus hijos menores de edad, que comprende también los deberes de guarda, educación y formación integral, supuesto de hecho que no concurre en el presente caso, pues Asunción, madre del menor Jesús Luis, y condenada en la sentencia apelada, como responsable civil solidaria, al pago de la indemnización a favor de la perjudicada, ni contestó en su momento a la demanda, ni propuso prueba, ni compareció al juicio oral para tratar de acreditar este extremo; antes al contrario, de las circunstancias en las que se produjeron los hechos (sobre las 05:25 horas del día 15 de octubre de 2005, según consta en el relato de Hechos Probados de la sentencia dictada en el expediente principal) se desprende la no observancia de la citada diligencia por parte de la madre del menor.”

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Se deniega la pretensión de moderación de responsabilidad civil a la Junta de Andalucía. La entidad pública no ha demostrado la debida diligencia, ya que la madre carecía de los recursos necesarios para controlar al menor durante sus salidas. SAP Jaén, Sec 1ª, nº 237/201328-10-2013, Pte Elena Arias Salgado Robsy “…Se concreta en el recurso que se ha acreditado con el informe sobre la evolución del menor que a través del correspondiente Centro de Protección en el que se asignó plaza al menor se ha procurado atender al mismo, solventando las deficiencias detectadas en él y consiguiendo logros más que significativos, con lo que estima que no puede apreciarse el dolo ni la negligencia grave que prevé el artículo 61.3 de la LORPM para no acceder a la moderación de la responsabilidad; y de otro lado se disiente de la consideración de que la madre del menor bajo cuya custodia estaba el mismo cuando se producen los hechos objeto de sanción, no es responsable del mismo. Pues bien, tales argumentos no desvirtúan ninguno de los razonamientos de la sentencia en los que en relación a la primera cuestión se constata que el informe de septiembre, tras la realización de los hechos en un fin de semana, cuando en el informe anterior de mayo se desaconsejaban cambios y salidas, y en el que se dice que no ha habido conflictos y que en relación a la vecindad no ha habido problemas, supone dar la espalda a la situación de conflicto real y efectiva reconocida por el propio menor en la audiencia celebrada, así como que no constan datos que aconsejaran la salida ni desde luego las medidas que la Administración pudiera tomar para evitar tal conflicto, conociendo que ambos progenitores carecían de las estrategias necesarias para una correcta supervisión y educación del menor. Lo que lleva a la segunda cuestión, que ciertamente tampoco puede ser estimada ya que como bien explica la sentencia, mientras la Administración ostente la tutela es responsable del menor, y esa responsabilidad no decae momentáneamente por estar temporalmente con su madre, pues quién decide dónde y con qué personas está el menor es la Administración que lo tutela, y si le entrega a su madre, cuando ésta carece de los recursos necesarios para el control que precisa el menor, ciertamente no se exime de su responsabilidad por los actos del menor que puedan perjudicar a terceras personas. En definitiva, como decimos en otras resoluciones sobre la misma cuestión y le consta a la Junta de Andalucía, no puede estimarse acreditado que tal actuación de la Administración no haya sido negligente, correspondiendo la carga de la prueba a la misma, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, que viene a sentar que sólo cuando se acredite que no se ha favorecido la conducta infractora del menor con dolo o negligencia grave, podrá el Juez en su caso moderar su responsabilidad. Se deniega la pretensión de moderación de responsabilidad civil a la Generalitat de Cataluña respecto de menor tutelada. La entidad pública no actuó con la diligencia que podría justificar esa moderación. SAP Tarragona, sec 4ª, 17-6-2013, nº 256/2013, Pte. Susana Calvo González “…se solicita por la Generalitat la minoración de su responsabilidad hasta un

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75%, procediendo su condena por un 25 % del total fijado de 1.920 euros. El art. 61 LORPM como hemos visto, recoge la facultad moderadora del Juez, estableciendo la posibilidad de minorar la responsabilidad civil del tercero cuando no hubiera favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave. En realidad, tal facultad moderadora tampoco supone modificación sustantiva del régimen general de la responsabilidad civil por eventos dañosos o perjudiciales realizados por menores e incapaces. En suma, en todos los casos se otorga al Juez la facultad de atenuar la responsabilidad civil de los terceros responsables en función de las circunstancias concretas de cada caso, esto es, de su conducta en relación con su obligación de guarda y custodia. En el presente caso, compartiendo el criterio del Juez de instancia, la Sala no aprecia la concurrencia de elemento alguno que justifique la pretendida moderación de la responsabilidad civil a cargo de la Generalitat, en cuanto que no se han acreditado cumplidamente las circunstancias que deben justificar dicha moderación. Estamos ante un supuesto de inversión consiguiente de la carga probatoria, de manera que es a quien solicita la moderación de la responsabilidad civil a quien corresponde acreditar que ha empleado las precauciones adecuadas para impedir el evento dañoso, sin que, en el presente caso la Generalitat haya acreditado que hubiera actuado con la diligencia suficiente para justificar su petición de moderación del importe de la responsabilidad civil. Así no superan las exigencias legales el sometimiento a actividades de windsurf, grall e inscripción como premonitora en el espacio de Salou 2011. Actuación de la administración que fue claramente insuficiente y no solo porque se tradujera en el hecho lesivo típico, sino porque igualmente en el mes de junio de 2012 la menor escapó del Centro Casa Sant Josep donde se encontraba (folio 72 de las actuaciones), lo que evidencia el fracaso de la intervención. La pretensión de moderación ha de ser desestimada. Procedencia de moderar la responsabilidad civil de la Generalitat de Cataluña respecto de menor tutelada, al acreditar una diligencia que justifica la minoración. SAP Tarragona, sec 2ª, 5-6-2013, nº 292/2013, Pte. Ángel Martínez Sáez “…Por lo que respecta a que la responsabilidad de la Generalitat tenga una moderación en cuanto a su responsabilidad se debe de acoger parcialmente puesto que consta que efectivamente la Generalitat tenía la tutela, si bien es cierto que por otra parte el menor se encontraba bajo la guarda de la abuela así como que desde que el menor se ha encontrado tutelado por la Generalitat el mismo ha estado en centros de acogida, estando realizando actualmente un curso de Auxiliar de Hostaleria y en los momentos en los cuales se detectó consumo de tóxicos el menor estuvo ingresado en centros especiales para su tratamiento por resolución de la Generalitat de Catalunya, sin que se haya detectado que la Generalitat hubiera actuado con negligencia grave o dolo. Ciertamente, el art. 61 LORPM, recoge la facultad moderadora del Juez, estableciendo la posibilidad de minorar la responsabilidad civil del tercero cuando no hubiera favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave. En realidad, tal facultad moderadora tampoco supone modificación sustantiva del régimen general de la responsabilidad civil por eventos dañosos o perjudiciales realizados por menores e incapaces. En suma, en todos los casos se otorga al Juez la facultad de

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atenuar la responsabilidad civil de los terceros responsables en función de las circunstancias concretas de cada caso, esto es, de su conducta en relación con su obligación de guarda y custodia. En el presente caso, a la vista de la actuación de la Generalitat de Catalunya, remitiendo al menor a centros especiales para el tratamiento de su adicción a las drogas, de tener acogido en diversos centros, de haber asentido a la guarda del menor por parte de la abuela, de enviarlo a centros de formación profesional (curso de hostelería) denotan una preocupación por el menor por lo que se considerara oportuno acceder a una minoración del 50 % y por lo tanto estimar parcialmente el recurso de la Generalitat. Improcedencia de moderar la responsabilidad civil del Gobierno Cántabro que no acredita el debido control del menor tutelado, ni en cuanto a hábitos ni horarios. SAP Cantabria, sec. nº 1ª, 21-5-2013, nº 231/2013, Pte. Ernesto Saguillo Tejerina “...En primer lugar, no cabe aceptar con carácter general el argumento de que, dado que se trata de una guarda legal, irrenunciable, el entendimiento de la responsabilidad civil de la Administración debe ser más flexible, menos exigente que en otros supuestos de ejercicio de la patria potestad o de tutela y ello por cuanto no existe disposición legal que establezca unas menores obligaciones para la tutela administrativa de menores que para la potestad ejercida por los padres o tutores; el artículo 172.1 del Código Civil prevé la tutela por ley de la entidad correspondiente respecto de los menores en situación de desamparo y, por tanto, sometida a las reglas generales de la tutela y aplicables a todos los tutores. En segundo lugar, analizadas las circunstancias del caso, resulta que el menor llevaba acogido por la entidad pública desde noviembre de 2009 y que el hecho aparece cometido en febrero de 2011, es decir, más de catorce meses después de que la entidad pública asumiese la guarda del menor, por lo que no cabe afirmar que fuese un recién llegado o una persona desconocida para la entidad pública. En tercer término, los hechos se producen a las cuatro horas en una vía pública urbana, es decir, en plena madrugada, algo que indica que el centro donde se encontraba alojado no era riguroso con el horario que debía seguir el menor pues no consta que la tardanza del menor en acudir al centro fuese una situación que alarmase a los encargados del mismo. Por último, la gravedad de los hechos denunciados (que incluyen dos robos con fuerza y un delito de resistencia a un agente de la autoridad a quien lesionó cuando se resistía a ser detenido) debe ponerse en relación con alguna de las afirmaciones del informe del Equipo Técnico, por ejemplo, que en el curso 2009-2010 el menor faltaba a clase con frecuencia en el centro en que estaba matriculado, que consume bebidas alcohólicas, en ocasiones con ingesta excesiva, o que es consumidor de cannabis. Con los datos señalados, no se aprecia errónea la decisión del Juzgado de Menores; se trata de un menor que presenta algunos hábitos nocivos y de frecuente relevancia criminógena, tales como el consumo de drogas tóxicas o los problemas en la enseñanza y no consta un control por la Administración ni de tales hábitos ni de los horarios que seguía. Ante ello, este tribunal entiende que no procede moderar a la entidad recurrente la responsabilidad civil derivada de los actos del menor.” E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

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E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD Improcedencia de que la sentencia recaída en el procedimiento de menores establezca la obligación de indemnizar solidariamente con los condenados adultos en otro proceso. Improcedencia de moderar la responsabilidad sin otra prueba más que una mera alusión a un informe del ET. SAP Huelva, sec. 3ª, 20-6-2013, nº 166/2013, Pte Carmen Orland Escámez “…se interesa que la sentencia dictada en apelación de aquélla de Menores no sólo acoja un pronunciamiento emitido por un órgano jurisdiccional de la Jurisdicción de adultos sin norma habilitante, con desconocimiento de la diferenciación de jurisdicciones y en detrimento de la Jurisdicción especializada, sino que además se establezca en ella un vínculo de solidaridad que, sin perjuicio de que sustantivamente pudiera ser procedente, no puede tener cauce en el proceso que nos ocupa establecido exclusivamente para determinar la responsabilidad penal de los menores y las consecuencias civiles derivadas de ella, no así de otras actuaciones protagonizadas por adultos que tienen conexión material pero no formal en el proceso que nos ocupa, siendo éstas cuestiones que sin más consideración deben ser desestimadas. Por otro lado se interesa una minoración, nada menos que del 80%, respecto de la responsabilidad patrimonial de los padres de la menor condenada sin ningún esfuerzo probatorio de la parte más que la mera alusión al informe del Equipo Técnico. Éste es un organismo multidisciplinar que no tiene por finalidad valorar el papel de los progenitores en la conducta de la menor sino ofrecer una información enfocada principalmente a la mejor elección de la medida. La regla general de la solidaridad de los padres en la responsabilidad civil por los actos derivados de la conducta de los hijos solo puede moderarse en casos muy excepcionales desarrollando la prueba correspondiente pero el hecho de que la familia de referencia sea estructurada y basada en la donación de afecto entre sus miembros no puede presuponer la existencia de una base fáctica para determinar la moderación que ahora se pide y que nunca fue solicitada en la primera instancia ni en trámite de conclusiones escritas ni en el momento de elevar a definitivas éstas. La pretensión subsidiaria, por todos estos motivos, va a ser igualmente desestimada.” La posibilidad de moderar la responsabilidad civil, prevista en el art. 61.3 LORPM, se refiere exclusivamente a los padres, tutores, acogedores... sin que pueda extenderse dicha moderación para establecer diferentes cuotas indemnizatorias entre los menores coautores de un delito. Audiencia Provincial de Huelva, sec. 3ª, 25-4-2013, nº 96/2013, Pte: Méndez Burguillo, José María “…respecto de la distribución del pago de la indemnización recogida en Sentencia: 75% a cargo de Genaro y su madre, y 25% a cargo de Enrique y su padre, no podemos por menos que considerarla no adecuada a derecho, y ello aunque se justifique sobre la base de la convergencia de dos atenuantes penales ( arts 21.1 y 21.4 CP ) en Enrique:

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una disminución psíquica del 33%, así como la confesión de los hechos ante la fuerza pública, que hacen que se module, conforme al art. 61 L.O. 5/2000, su responsabilidad civil y la de su progenitor. Ahora bien, dicho precepto, habla de la moderación a los padres, pero no respecto del menor, y, además, cuando conste que este haya actuado con la diligencia debida, y no con dolo o negligencia, y a nada de esto se refiere la Sentencia. Pero, incluso así, tampoco es cierto que queden demostradas tales atenuantes, ya que aunque Enrique sufra un grado de discapacidad del 33%, esto no implica que tenga alteradas sus facultades cognitivas y volitivas a los efectos de su inimputabilidad penal, total o parcial, y sobre esto no consta ningún informe psiquiátrico, psicológico o médico que lo acredite. Igualmente, tampoco se personó, motu proprio, con su padre en la Guardia Civil para confesar los hechos, y antes de ser identificado, ni tal confesión fuera plena y veraz (dado que ni tan siquiera dijo haber usado una navaja, ni donde estaba esta), requisitos estos exigidos jurisprudencialmente para la concesión de tal atenuación. En este sentido, "En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, que no basta se haya abierto para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera" ( STS 23-5-1989). Y es el caso que Enrique ya había sido identificado, e incluso citado, por la Guardia Civil antes de personarse con su padre (folios 2, pfos ·3º y 5º, y f. 3, pfo 1º), por lo que queda sin fondo la moderación civil que se le concede en Sentencia. En razón de lo cual, entendemos más equitativo distribuir el pago de la indemnización, fijándola, cuando menos, en el 50% para cada uno de los condenados, y más aún cuando fue Enrique quién cometió la agresión.” Nota: hubiera sido preferible que la Audiencia al revocar hubiera precisado claramente que la responsabilidad civil de cada uno de los menores condenados es solidaria dentro de esas cuotas establecidas del 50% para cada uno de los menores, al ser coautores, conforme al art. 116 CP. E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD Progenitor declarado responsable civil en un J/F por la misma infracción que su hijo. La condena solidaria no duplica el abono, bastando acreditar en una jurisdicción el pago íntegro para que sirva de abono en la otra. SAP Segovia, Sec 1ª, 14-10-2013, nº 74/2013, Andrés Palomo del Arco “…En relación con la declaración de la responsabilidad civil solidaria del progenitor, respecto de quien de forma paralela se ha tramitado Juicio de Faltas y ya ha sido allí condenado a indemnizar los daños derivados del deslucimiento, ningún inconveniente existe, pues la condena solidaria no duplica respecto del progenitor cantidad indemnizatoria aquí señalada, dado que si obedece a los mismos hechos y desperfectos, basta con que acredite el abono en cualquiera de las ejecutorias, para que esa cantidad le sirva de abono en la otra.”

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E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS Concurrencia de distintos responsables civiles solidarios que participan en el proceso de gestión educativa del menor: los padres y el centro de reforma. Responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma al concederse por el centro de internamiento un permiso que generó un alto riesgo de mal uso. Moderación de la cuota de responsabilidad civil de la entidad pública. Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, 18-4-2013, nº 97/2013, Pte: Gómez-Reino Delgado, Diego “…hemos de partir de la posibilidad de concurrencia de distintos responsables, siempre que participaran en el proceso de gestión educativa del menor y ejerzan sobre el mismo un control aunque sea potencial o causi-potencial, de su comportamiento. Las anteriores generales consideraciones sobre la exégesis e interpretación que cabe hacer de la dicción del artículo 61.3 de la Ley reguladora y que la parte apelante considera indebidamente aplicado, nos ha de llevar a la estimación parcial del recurso estudiado y confirmación parcial de la resolución recurrida, en virtud de la cual la Juez a quo con ocasión de un accidente ocasionado por un menor que sustrajo un ciclomotor durante un permiso de fin de semana y cuando no se había reintegrado al Centro de Reforma en el que estaba cumpliendo una medida, declaró la responsabilidad civil solidaria, juntamente con el menor causante del siniestro y hurto del ciclomotor, la de sus padres que durante el disfrute del permiso ostentaban su guardia y custodia y de la Comunidad Autónoma como titular del Centro de Reforma donde estaba ingresado el menor cuando cometió el delito cumpliendo una medida de internamiento en régimen semi-abierto de 16 meses de duración impuesta en el Expediente de Ejecución 61/10, del Juzgado de Menores número 1. La responsabilidad es compartida y solidaria en la medida en que cuando tuvo lugar el accidente de circulación en que se vio involucrado el menor éste se hallaba disfrutando de un permiso de fin de semana en ejecución de una medida y cuando viniendo obligado no se había reintegrado al Centro. Estaba, pues, bajo la tutela del Centro de Reforma dependiente de la Comunidad Autónoma y atendidos los antecedentes del menor y su trayectoria delictiva, con varios no retornos y quebrantamientos anteriores, por mucho que tuviera una evolución tratamental positiva, ponían de manifiesto la elevada peligrosidad del menor y el mal uso que podía hacer del permiso, tal y como así ocurrió. En definitiva la administración tutelar al conceder el permiso generó un alto y probable riesgo de mal uso del mismo y por tal motivo ha de ser considerada responsable de los daños causados por la conducta delictiva del menor. También existió responsabilidad civil parental, por cuanto durante el permiso la guardia y custodia de hecho del menor correspondía a sus padres y su madre fue la que se había comprometido a reintegrar al menor al Centro. Declarada la responsabilidad solidaria de la Comunidad Autónoma y de los padres del menor frente el propietario del ciclomotor sustraído y dañado, consideramos que internamente dicha responsabilidad debe ser graduada por cuotas, estimando que fue

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la administración Autonómica la que al conceder indebidamente un permiso de salida de fin de semana generó un mayor peligro de mal uso de dicho permiso, y por tanto con esa actuación favoreció imprudentemente la conducta del menor, sobre todo siendo consciente de que atendida la situación familiar (horarios laborales prolongados y permisividad) el control parental durante el mismo no ofrecía garantías suficientes, además de que la amplia trayectoria delictiva del menor y la existencia de anteriores incumplimientos del deber de retorno durante el disfrute de permisos advertían de una elevada probabilidad de mal uso del permiso, pero no se puede hacer recaer toda la responsabilidad en la administración tutelar, en la medida en que las mismas necesidades tratamentales de los menores durante le cumplimiento de una medida y como exigencia del Plan Individualizado de Ejecución judicialmente aprobado por el Juez de Menores, puede requerir la asunción de ciertos riesgos que han de ser considerados como socialmente permitidos o necesarios, como son la concesión de permisos de fin de semana para favorecer el contacto y vinculación familiar como una exigencia más del tratamiento, ya que en caso contrario ello nos conduciría a una aplicación defensiva de estos beneficio y a la denegación sistemática de permisos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta, que sin perjuicio de la conflictividad del menor, al parecer se produjo una evolución favorable de su conducta con ocasión del cumplimiento de la medida y que durante el disfrute de los permisos el menor se encontraba bajo la custodia de sus padres y su madre se había comprometido a reintegrar al menor al Centro, por ello, consideramos que y sin perjuicio de que procede mantener frente al perjudicado por el delito la responsabilidad civil solidaria, internamente la responsabilidad de la Comunidad Autónoma ha de moderarse y cifrarse en un 80% del total, debiendo de asumir los padres del menor el 20% restante.” E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS SAP Valencia, Sec. 5ª, 12-7-2013, nº 451/2013, Pte. Esther Rojo Beltrán Responsabilidad civil solidaria de la Generalitat Valenciana respecto a los hechos cometidos por menor tutelado, no excluyéndola el acogimiento familiar permanente. Exención de responsabilidad civil para acogedores. “…La cuestión litigiosa se centra en determinar si el acogimiento familiar permanente en la fecha de los hechos ( 7 de enero de 2011), determina la exclusión de responsabilidad civil de la entidad pública, por mor de lo dispuesto en el artículo 61 de la LORPM. En este sentido, la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 5ª, nº 542/2009, de 2 de noviembre dice : "Una interpretación apriorística del precepto transcrito concluiría que el sistema de responsabilidad civil establecido es solidario, pero con un orden de prelación que cabría calificar de excluyente, lo cual da lugar a una contradictio in terminis. No obstante, frente a tal interpretación formal o literal del precepto, cabe otra de naturaleza material, pues tratándose de una responsabilidad solidaria, con un orden de asunción de responsabilidades, lo relevante no sería tanto la prelación establecida cuanto las efectivas facultades que los diversos responsables tuvieran atribuidas y ejercidas sobre el menor en el momento de acaecer los hechos que determinen su responsabilidad. Siendo pues una responsabilidad objetiva, la misma vendría a fundamentarse en la vinculación de deberes de control y vigilancia que los padres, tutores o guardadores han de tener sobre

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los menores sujetos a su cargo en función de la relación de filiación o de la protección jurídica del menor. En el presente caso no se discute que la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la Comunidad Autónoma de Canarias tuviera la tutela del menor responsable, conservando facultades de supervisión y vigilancia, pues no se trata de una renuncia o desvinculación del menor cuando se da en acogimiento, sino de una delegación que favorezca el ejercicio de las funciones sin que implique una exención de toda responsabilidad sobre el menor . En consecuencia, si parte de las facultades se delegan manteniendo una facultad superior de vigilancia y cuidado, lo propio es compartir responsabilidades debiendo responder de forma solidaria. Tal es el espíritu que impregna la propia LORPM en la ejecución de medidas, pues en su art. 45.3 establece que las Comunidades Autónomas podrán establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, bien sean públicas, del Estado, Administración Local o de otras Comunidades, o privadas sin ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución, lo cual es plenamente extrapolable y congruente con los supuestos de atención a menores desamparados". Y aún cuando la S AP Valencia, de 11 de abril de 2008, dictada por esta Sala se pronunció en el sentido apuntado por la parte recurrente, fue ulteriormente matizada por la Sentencia 425/2011 de 11 de julio de 2011, de esta misma Sala . En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado, asumida por la Dirección Territorial de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana la tutela del menor Pedro Francisco , tras su declaración de desamparo, la delegación de facultades que entraña el acogimiento familiar del menor, que se ejerce "bajo la vigilancia de la entidad pública", según el tenor literal del propio auto aportado por la recurrente, es clara la responsabilidad de la Generalitat en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la LORPM, dado que mantiene su superiores facultades de vigilancia y cuidado.” E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS E.-II.-8 CENTROS DOCENTES La responsabilidad civil que corresponde a la Comunidad Autónoma por un delito contra la integridad moral cometido en un centro docente de titularidad pública no es solidaria, sino de carácter subsidiario. SAP Las Palmas, sec. 1ª, 15-7-2013, nº 153/2013, Pte: Alemán Almeida, Secundino “…Se recurre en apelación la sentencia de instancia, combatiéndose ésta únicamente en lo relativo a la declaración de responsabilidad civil solidaria de la Comunidad Autónoma, interesándose que se declare la misma como subsidiaria… (…) la LORRPM establece un régimen específico de responsabilidad civil directa en el art. 61.3, sucesiva y excluyente, por este orden "los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho". Por tanto, no es posible un régimen de responsabilidad civil directa al margen y en contradicción con las previsiones normativas de la Ley del menor, pues la previsión del art. 4.3 del CP es de aplicación supletoria, y ello sin perjuicio de la facultad judicial moderadora que se contiene en el propio art. 61.3 de la LORRPM.

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Otra cosa es la previsión de un régimen de responsabilidad civil subsidiaria, que al no entrar en contradicción con el art. 61.3, sino ser plenamente compatible con la misma, puede ser objeto de apreciación conforme a la disposición final primera de la citada LORRPM. En consecuencia, arbitrando la LORRPM un régimen específico de responsabilidad civil directa en relación con los menores sancionados por cometer una infracción penal, no es posible aplicar el régimen de la pura responsabilidad civil no derivada de la infracción penal contenida en el art. 1.903 del CC, que por tanto únicamente puede operar en el ámbito de la jurisdicción civil. Y es que debe partirse de la base de que la regulación de la responsabilidad penal de los menores, y por extensión, la de la responsabilidad civil ex delicto, presenta reglas propias que obedecen a un fundamento y a unos fines distintos cuando la conducta del menor se proyecta en un hecho criminal. Los fines claramente reeducadores que persigue la legislación penal de menores, se plasman también en un régimen más riguroso de la corresponsabilidad de padres y tutores en el proceso educativo de sus hijos y tutelados, que no puede quedar suspendido durante el periodo de tiempo en el cuál el menor asiste a un Centro escolar, pues su posible comportamiento irregular es expresión de la global educación que recibe, sin que pueda sostenerse que lo que haga el menor durante su jornada escolar sea simplemente reflejo de un comportamiento inadecuado que causalmente solo se ponga de manifiesto durante ese momento. Dicho de otro modo, el comportamiento del menor es expresión de la educación global que recibe, de la que son principales responsables quiénes en cada momento están llamados legal y naturalmente a encausar su conducta con arreglo a parámetros de respeto y buena convivencia social, singularmente los padres titulares de la patria potestad. Otra cosa es que, acreditado un ejercicio responsable y ponderado de los deberes y facultades educativas que corresponde a los progenitores, puntualmente se haya podido dar un comportamiento imprevisible y en contradicción con el modo normal en que venía haciéndolo el menor, en cuyo caso, y justamente por ello, cabría aplicar la facultad judicial moderadora que se contempla en el art. 61.3 de la LORPM. De la misma manera que ostentando los Centros docentes, en atención a su consustancial función, el deber de implantar en los menores pautas de comportamiento social adecuados, no pudiendo limitarse a la mera traslación de conocimientos matemáticos, lingüísticos, idiomáticos, de historia y geografía, etc., consecutivamente a ello han de responder civilmente acreditada la comisión de una infracción penal durante el desarrollo de su labor, si bien solo subsidiariamente a quiénes ostentan con carácter principal las facultades y deberes de educación, máxime en cuanto desarrollan una labor profesional que impone reglas de posible moderación más rigurosas, sobre todo cuando no se trate de un comportamiento puntual, sino reiterado como así acontece en el caso presente en atención a los hechos declarados como probados. Con todo, y aplicando el sistema vigente, la responsabilidad civil de los padres es directa con el menor, pero puede moderarse judicialmente conforme a las pautas que hemos señalado, y si el hecho criminal se cometió en jornada escolar, al ser el régimen previsto en el art. 61.3 excluyente, responderá subsidiariamente el Centro conforme al art. 120.3 del CP - disposición final primera de la LORRPM -, de tal forma que si se hubiere moderado el alcance de la responsabilidad civil de los padres, éstos responderán civilmente de forma directa y solidaria hasta el límite marcado por el Tribunal tras la moderación, y por el

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resto seguirá respondiendo directamente el menor con su patrimonio, y en su defecto -por toda la indemnización- la entidad declarada responsable civil subsidiaria. … Aplicando pues tales fundamentos al caso presente, la declaración de la responsabilidad civil directa de la Comunidad autónoma es jurídicamente incorrecta en cuanto sustentada en el art. 120.3 del CP, debiendo dejarse sin efecto y sustituirse por la responsabilidad civil subsidiaria con la del menor y su madre, ésta última en régimen de responsabilidad civil y directa con su hijo, sin minoración alguna al no contemplarse en la sentencia su moderación. E.-II.-8 CENTROS DOCENTES Denegación de la pretendida responsabilidad civil del centro docente por lesiones causadas por un alumno a otro, al no quedar acreditado que la agresión ocurriera en el centro y al no haber sido convocado a la audiencia. SAP León, sec. 3ª, 11-10-2013, nº 662/2013, Pte: Alvarez Fernández, Carlos Javier “…carece igualmente de justificación la pretensión del recurrente de que se declare la responsabilidad concurrente y directa en los hechos, sin duda refiriéndose al aspecto civil, del Instituto donde cursaban estudios los menores, así como de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en una especie de "culpa in vigilando", por haber ocurrido la agresión en el aparcamiento de los autobuses del centro educativo, con olvido de que tal espacio no consta esté dentro del establecimiento referido, pareciendo más bien, a la vista de lo que aparece en el atestado de la Guardia Civil, que está en una vía pública próxima al mismo, así como de que tales organismos o instituciones no han sido convocados al proceso por lo que malamente pueden resultar condenados, ni siquiera a los meros efectos civiles.” F.- RECURSOS: La vista del recurso de apelación contra la sentencia prevista en el art. 41.1 LORPM no permite, a instancias de la acusación, la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Menores, fuera de los supuestos del art. 790.3 LECrim, conforme a la doctrina del TC. SAP León, sec. 3ª, 11-10-2013, nº 661/2013, Pte: Alvarez Fernández, Carlos Javier “…en la sentencia recurrida, el Juez de Menores, tras valorar las pruebas, eminentemente personales, que se han desplegado a su presencia en el acto de la audiencia, en concreto la declaración del menor expedientado hoy apelado DON Esteban y del testigo Director del Colegio en cuyo patio se produjeron los hechos, llega a la razonada conclusión de que tales pruebas únicamente acreditan la participación en la sustracción de una bicicleta, hecho que además se califica como falta y no como delito de hurto, de uno solo de los menores acusados, D. Javier, que precisamente no acudió al acto de la audiencia pese a estar citado legalmente, pero sin que quedase probado que el otro menor acusado, el hoy apelante, sustrajese bicicleta alguna, y además éste último no fue reconocido por el

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testigo presencial de los hechos, el Director ya mencionado. Y, en definitiva, todo ello constituye una valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio que, en esta alzada, no puede ser modificada o alterada al no haberse practicado ante este Audiencia dichas pruebas con inmediación. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en repetidas sentencias, (por todas, la sentencia número 168/2.005, de 20 de junio, Sala 2ª). La doctrina del Alto Tribunal señala que, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal de apelación, deben respetarse las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia; en definitiva, que no puede, en apelación, realizar el Tribunal una nueva valoración de la credibilidad de los acusados o declaraciones testificales en que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, sin haber presenciado con inmediación, contradicción y publicidad dichas pruebas de carácter personal, lo que no será de aplicación en el caso de nueva valoración de pruebas documentales o en una distinta calificación jurídica de los hechos. En tales condiciones, le está vedado a esta Audiencia Provincial cualquier modificación de la valoración de la prueba que ha efectuado el Juez de Menores, so pena de violar la doctrina ya indicada del Tribunal Constitucional y el derecho constitucional al proceso con todas las garantías, amen de la presunción de inocencia, puesto que no hay prueba alguna ajena a las referidas pruebas personales en las que la Sala pudiera basarse para llegar a conclusión distinta de la que ha obtenido la sentencia recurrida, siendo así que la parte apelante lo que, en realidad, pretende es imponer su particular y subjetiva apreciación de las indicadas pruebas personales que el Juez de Menores ha valorado en la sentencia recurrida, y sin que aparezca tampoco dato alguno objetivo, sustentado en prueba documental, no personal, que nos permita considerar errónea dicha valoración. Finalmente, ha de advertirse que el MINISTERIO FISCAL recurrente interesó la práctica de prueba en la vista del recurso, donde se volviese a oir al acusado como a los testigos propuestos en su escrito de acusación, pero tal pretensión resulta inadmisible al no hallarnos en ninguno de los supuestos en que el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que hay que entender aplicable por remisión expresa del artículo 41.1 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor) autoriza excepcionalmente la práctica de prueba en esta segunda instancia.” Finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina del art. 42 LORPM. No alcanza a las facultades de individualización de la medida que corresponden al Juzgado y a la Audiencia en apelación. Auto Tribunal Supremo Sala 2ª, 25-7-2013, nº 1623/2013, Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto “…El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina - y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. La finalidad del nuevo recurso es reforzar la garantía de la unidad de doctrina "en el

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ámbito del derecho sancionador de menores", quedando explicitado el sentido de esta frase en el art. 42.2 LRPM en que se dispone que las contradicciones doctrinales que pueden dar lugar al recurso tienen que estar referidas a "hechos y valoraciones de las circunstancias del menor que, siendo sustancialmente iguales, hayan dado lugar, sin embargo, a pronunciamientos distintos" ( STS 3-2-03). Significa esto que las discrepancias susceptibles de ser corregidas y resueltas mediante el recurso de casación para unificación de doctrina son las que se concretan en medidas impuestas a un determinado menor que, en su contenido, duración y objetivos, se apartan sensiblemente de otras que tomaron en consideración datos idénticos o muy parecidos sobre la gravedad objetiva del hecho, la personalidad y situación del menor, su entorno familiar o social, su edad, sus necesidades, etc., porque lo que se persigue a través de este remedio es alcanzar, en el tratamiento de la responsabilidad penal de los menores y en su orientación educativa, siempre inspirada por el principio del superior interés del menor, el grado de coherencia y previsibilidad, dentro de la propia jurisdicción, que exigen los principios de igualdad y seguridad jurídica ( STS 7-11-02). La función de unificación que corresponde a esta Sala no comprende la concreta duración de la medida y el internamiento acordado. Se trata de facultades de individualización que competen al juzgado y tribunal atento a los presupuestos de actuación que establece la propia ley en su art. 7.3, edad, circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, sobre los que no es factible establecer la identidad fáctica sobre la que aplicar la norma y la sanción dispuesta por el ordenamiento. La identidad precisa no va referida al tipo de delito sino, en todo caso, a los presupuestos de individualización siempre distintos, unos y de otros ( STS 24-09-12). C) En este caso, no resulta procedente la admisión del motivo. La cuestión central en este tipo de recursos estriba en la unificación de doctrina, esto es, la sentencia de contraste lo que tiene que poner de manifiesto es que la sentencia recurrida se ha apartado de la interpretación de la norma que en las otras sentencias se mantiene. En otras palabras, se trata de examinar la interpretación de la norma para su unificación, pero no de entrar en el análisis de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta a la hora de la elección de la medida adecuada para la reforma del menor. En este caso el recurrente viene a aducir, en primer término, una contradicción relativa a la apreciación en el caso de autos de la concurrencia del ánimo de matar, frente a otro supuesto en que el Tribunal estimó no acreditado tal elemento. Esta cuestión carece, por completo, de encaje en el recurso formulado…” G.- PRESCRIPCIÓN Prescripción producida entre un señalamiento y otro por aplicación de la doctrina del Pleno Sala 2ª TS de 26-10-2010, al condenarse finalmente por falta y no por el delito por el que se inició expediente. SAP Barcelona, sec. 3ª, 24-7-2013, nº 667/2013, Pte: Grau Gasso, José “…la STS 1136/2010, de fecha 21 de diciembre, se refirió esta cuestión en los siguientes términos: hemos de resolver otra cuestión de enorme trascendencia para resolver esta litis. Ésta es si el plazo que ha de ser tomado en consideración para la prescripción de un

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delito lo es respecto al delito acusado o con respecto al delito cometido. Dicho de otro modo: si el plazo por el que ha de optarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, una vez que el Tribunal sentenciador ha declarado que no concurre este último, es el correspondiente a tal tipo agravado, como consecuencia de ser ése el delito acusado en conclusiones definitivas, o bien, si el tiempo de la prescripción se ha de regir, a todos los efectos, por el delito resultante de tal declaración, esto es, el tipo básico. Para resolver esta cuestión, se reunió esta Sala el día 26 de octubre de 2010 y tomó el siguiente Acuerdo: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado". La aplicación de dicha doctrina al presente caso comporta que a los efectos de la prescripción de la infracción penal objeto de enjuiciamiento, deberemos estar al plazo de tres meses previsto por el art. 15 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores para las faltas y examinadas las actuaciones hemos podido comprobar como el presente procedimiento ha estado completamente paralizado por un plazo superior a los tres meses antes mencionados, por ejemplo desde el día 13 de junio del año 2012 (en que se celebró el primer acto del juicio en el que el menor acusado no se mostró conforme ni con los hechos que se le imputaban ni con las medidas que se le solicitaban) hasta el día 26 de septiembre del mismo año (fecha señalada para la continuación del juicio, sin que en el ínterin se practicara ninguna actuación de contenido sustancial apta para interrumpir dicho plazo de prescripción. No concurre prescripción. La reforma legislativa del art. 132 del CP sólo afecta al acto inicial interruptivo de la prescripción que debe ser un auto judicial. A partir de ahí los decretos del Fiscal desarrollando su actividad instructora interrumpen igualmente la prescripción. Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3ª, 23-7-2013, nº 662/2013, Pte: Grau Gasso, José “…ya hemos dicho en resoluciones anteriores que estamos plenamente de acuerdo con la Circular de la Fiscalía General del Estado cuando dice que la reforma legislativa afecta solamente al acto inicial de interrupción de la prescripción, en tanto que para las interrupciones posteriores habrá que seguir aplicando los criterios jurisprudenciales asentados en la materia o, como dice en un momento posterior, una vez que se haya interrumpido la prescripción al haberse dictado una resolución judicial motivada que reúna los requisitos exigidos por el art. 132 del CP (por ejemplo, el auto dictado por el Juez de Menores acordando la medida cautelar de internamiento de un menor), interrumpirán

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las prescripción todos aquellos actos del Fiscal en el expediente, desarrollando su actividad instructora, que lo fueran de verdadera prosecución del procedimiento, con contenido sustancial y no de mero trámite. De esta forma, resulta patente que el escrito de alegaciones presentado por el Ministerio Fiscal al dar por finalizada la instrucción de la causa, de fecha 26 de diciembre del año 2012, volvió a interrumpir la prescripción y lo mismo cabe decir del auto dictado por el Juzgado de Menores de fecha 26 de febrero del año en curso y del acto de la audiencia celebrado en fecha 15 de abril del mismo año, por lo que podemos concluir afirmando que el presente procedimiento nunca ha estado paralizado por un tiempo superior a los tres meses, que es el plazo de prescripción establecido para las faltas en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.” No concurre prescripción. Aun partiendo de una interpretación literal del art. 132.2 del CP que excluyera los efectos interruptivos del decreto del Fiscal iniciando expediente, sí lo tiene en todo caso el auto incoando expediente judicial. SAP Segovia, sec. 1ª, 6-3-2012, nº 8/2012, Pte: Herrero Pinilla, Mª Felisa “… Parece que el recurrente cifra la supuesta prescripción durante el tiempo en que el procedimiento estuvo bajo la responsabilidad de la Fiscalía. Es cierto que la nueva redacción del art. 132.2 del Código Penal EDL 1995/16398 textualmente dice que sólo tiene efectos interrumptivos un acto jurisdiccional. Pero aun cuando hiciéramos una interpretación literal del precepto y no equiparásemos a tal categoría el decreto del Fiscal incoando el Expediente de reforma, lo cierto es que en el caso de autos el auto judicial de incoación del expediente se dictó el 28 de junio de 2011, antes de que transcurrieran los tres meses de prescripción previstos para las faltas cometidas por menores (los hechos son del 5 de abril).” SAP Cantabria, sec. 1ª, 10-7-2013, nº 300/2013, Pte: Rivas Díaz de Antoñana, María Se estima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, al entender que el auto de incoación del expediente dictado por el Juez de Menores interrumpe la prescripción, conforme a la interpretación “subsidiaria” de la Circular 9/2011 de la FGE. Tal auto no puede considerarse una resolución de mero trámite. “…Respecto al momento interruptor de la prescripción en el ámbito de la jurisdicción de menores, descartada la capacidad de interrumpir la prescripción de las Diligencias Preliminares de investigación que el Fiscal puede llevar a cabo con carácter previo a la incoación del expediente de reforma, pues se trata de meros actos pre procesales, la cuestión a dilucidar es si el Decreto del Fiscal incoando dicho expediente puede equivaler a la "resolución judicial motivada" de la que habla el artículo 132.2 del C.P, manteniendo el efecto interruptor de la prescripción que tenía hasta la L. O. 5/2010, y, en caso de que no se considere así, la siguiente cuestión será resolver cuál de las resoluciones que dicta el Juez de menores tiene esa eficacia. A)La doctrina de las Audiencias Provinciales ha sido prácticamente unánime en negar al Decreto del Fiscal de eficacia interruptora de la prescripción, criterio que comparte

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esta Audiencia por cuanto; debe negarse la equiparación entre la resolución judicial motivad de la que habla el artículo 132 del C.P y el Decreto del Fiscal que inicia la instrucción contra un menor de edad, y ello aun en el caso de que estuviera motivado, pues por resolución judicial no puede entenderse otra cosa distinta de las resoluciones a que se refieren la L.O.P.J y el artículo 141 de la L.E.Criminal,las providencias, autos y sentencias. Entenderlo de otro modo supondría una interpretación extensiva al exceder claramente del tenor literal del artículo 132.2 del C.P. Esta conclusión también es reconocida por la propia Circular 9/2011 en la medida que admite que su propuesta va contra ese tenor literal, proponiendo una alternativa subsidiaria, que tal efecto interruptor correspondería al Auto de incoación dictado por el Juez de Menores tras la comunicación por parte del Ministerio Fiscal de la incoación del expediente. (…) B) Respecto de si el auto de incoación dictado por el Juez de Menores tras la comunicación del Ministerio Fiscal de la incoación del expediente, somos conscientes de las divisiones existentes en las Audiencias Provinciales; unas Audiencias consideran que la resolución del Juzgado de Menores en la que se ordena la iniciación del expediente no interrumpe la prescripción ya que se limita a dar curso al trámite legalmente establecido sin posibilidad de decisión sobre la iniciación o no de tal expediente, no realizándose, en consecuencia, una valoración sobre la posible participación del menor en un hecho punible y otras, entre las que citamos la AP. Madrid, sección 4ª, 16 de enero de 2012; Guadalajara, 19 de abril y 30 de mayo de 2012), siguiendo la alternativa propuesta por la Fiscalía General del Estado, consideran que el auto del Juez de Menores en el que se acuerda la incoación del correspondiente expediente de reforma y la apertura de la pieza de responsabilidad civil - artículo 16.3 de la LORPM, con identificación del menor expedientado y con conocimiento por el Juez de Menores de la denuncia formulada contra dicho menor y de las actuaciones realizadas por la Fiscalía de menores, en cuanto órgano estatal encargado de la instrucción del procedimiento, tiene efectos interruptores de la prescripción; criterio que esta Audiencia comparte pues dicho auto cumple los requisitos a los que se refiere el artículo 132.2 del C.P pues se trata de una resolución judicial motivada que implica que el procedimiento se dirige contra un menor claramente identificado y por unos hechos que revisten los caracteres de infracción penal. Se trata de una resolución jurisdiccional motivada de la que se deduce la voluntad del Estado de no renunciar a la persecución y castigo del delito o falta, persecución que, en ese momento procesal, está promoviendo el Ministerio Fiscal en cuanto órgano competente para la instrucción en el marco del procedimiento de menores. Teniendo en cuenta que lo esencial es ese acto judicial revelador de la voluntad estatal de no renunciar al ejercicio del ius puniendi y acudiendo a una interpretación sistemática que valore en su conjunto el régimen legal de la prescripción regulado en el Código Penal y las peculiaridades del procedimiento previsto en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y, singularmente, la atribución al Ministerio Fiscal de la función instructora en cuyo marco se produce precisamente la imputación inicial del menor y se traduce igualmente la voluntad del Estado de perseguir la infracción penal indiciariamente cometida por aquél, se llega a la conclusión antes expuesta que dota al auto que incoa el expediente judicial interrumpe la prescripción. Tampoco podemos afirmar que la resolución prevista en el artículo 16.3 sea de mero trámite ya que el Juez, de menores, a la vista del contenido de la información remitida por el Ministerio Fiscal cuando le da cuenta de la incoación del expediente, puede denegar la iniciación de las diligencias correspondientes y la apertura de la pieza

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de responsabilidad civil cuando los hechos investigados no revisten manifiestamente caracteres de infracción penal o bien, por ejemplo, cuando el menor investigado por la Fiscalía no sea mayor de catorce años o incluso cuando los hechos estuviera manifiestamente prescritos. Pues bien, esta Sala, por las razones expuestas, ante estas dos posturas contrapuestas, se inclina por compartir la tesis de quienes consideran que el auto dictado por el Juez de Menores al amparo del artículo 16.3 en cuanto supone el inicio del proceso en el ámbito judicial, interrumpe la prescripción en la medida en que acuerda continuar el proceso contra persona determinada a quien se atribuye de manera provisional la comisión de la infracción penal y abre un auténtico proceso judicial contra persona determinada por la presunta comisión de un ilícito penal y ello con las especialidades que determina la intervención educativo-sancionadora del proceso de menores, interrumpiendo, en consecuencia, la prescripción del ilícito penal objeto del proceso. El auto de incoación del expediente de reforma dictado por el Juez de Menores interrumpe la prescripción, conforme a la interpretación “subsidiaria” de la Circular 9/2011 de la FGE. SAP Guadalajara, sec. 1ª, 30-5-2012, nº 58/2012, Pte: Serrano Frías, Isabel “… Continua la resolución mencionada "En nuestro caso acogeremos la interpretación que la Circular denomina "subsidiaria" puesto que no cabe reconocer la naturaleza de resolución judicial motivada, según la dicción del vigente artículo 132.2.1ª del Código Penal, a los Decretos de la Fiscalía de Menores, aunque haya razones de peso- como dice la SAP de Madrid de fecha 16 de enero del año 2.012 - "para afirmar que el Legislador de la reforma de 2010 ha olvidado las peculiaridades del procedimiento establecido en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LRRPM), y particularmente la asignación al Ministerio Fiscal de la función instructora ex artículos 16 y 23 de la LRRPM, entendemos que no cabe una interpretación extensiva o analógica del concepto de resolución judicial de modo que se equipare a las decisiones formales del Ministerio Público en el ámbito de su competencia para la instrucción de los procedimientos regulados en dicha Ley Orgánica, y más en concreto, al decreto del Fiscal disponiendo la incoación del expediente de reforma". Tras esta referencia y acudiendo a los datos concretos del presente procedimiento resulta que desde que tienen lugar los hechos 15 de junio, que el parte de incoación de 31 de agosto del Ministerio Fiscal es remitido al Juzgado de menores el 1 de septiembre y se incoó el diez de noviembre por resolución judicial lo que supone que dentro del plazo prescriptivo de tres meses desde la comisión de la infracción imputada, no se dictó ninguna resolución judicial que dirigiera el proceso contra el recurrente (el Decreto dictado por el Fiscal no lo es) y tampoco podemos concluir que haya entrado en juego la llamada "suspensión de la prescripción" en mérito al parte de incoación remitido por el Fiscal y que tuvo entrada en el Juzgado de Menores con fecha 1 de septiembre, puesto que la incoación del procedimiento judicial se produjo transcurridos dos meses desde dicha fecha lo que determina el acogimiento de la prescripción esgrimida en el recurso” El auto de incoación del expediente de reforma dictado por el Juez de Menores

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interrumpe la prescripción, conforme a la interpretación “subsidiaria” de la Circular 9/2011 de la FGE.

SAP Alicante, sec. 2ª, 16-7-2013, nº 384/2013, Pte: Guirau Zapata, Francisco Javier

“…Nada señala la L.O. 5/2000 en relación con la interrupción del plazo interruptivo, siendo aplicable, por tanto, lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal, precepto que manifiesta que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. La suspensión de la prescripción se produce con el auto de incoación del expediente por parte del Juzgado, con lo que si a dicha fecha los hechos estaban prescritos como delito menos graves, debe appreciarse la prescripción. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132.2.2ª CP (tras la redacción operada por la LO 5/2010), en el momento en que se dicte el auto de incoación de expediente en el Juzgado, la interrupción de la prescripción se debe entender retrotraída a la fecha de presentación del parte de incoación del Fiscal. Atribuir al Decreto de Incoación de Expediente del Ministerio Fiscal naturaleza de resolución judicial a efectos interruptivos de la prescripción, constituye una interpretación extensiva o analógica en perjuicio de reo, inadmisible en Derecho Penal.” El auto judicial de incoación de expediente interrumpe prescripción

SAP Alicante, sec. 2ª, 4-10-2013, nº 510/2013, Pte: Julio José Úbeda de Cobos

“…Los hechos que determinaron la incoación de las presentes actuaciones tuvieron lugar el 21 de agosto de 2012. El auto por el que la Juez de Menores acordó la incoación de expediente de reforma es de 30 de octubre de 2013. Dicha resolución tiene una evidente relevancia, al dar por iniciado el trámite, ordenando que se dé conocimiento a todos los afectados, ofreciendo la posibilidad de personación a los perjudicados. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”

Nota: las últimas sentencias transcritas –como otras anteriores de la AP de Guadalajara, Palencia o Madrid por ejemplo- no aceptan la tesis principal de la Circular 9/2011 de la FGE conforme a la cual el decreto de incoación del expediente del Fiscal tiene eficacia interruptiva. Sin embargo, se adscriben a la tesis alternativa allí sostenida conforme a la que el auto de incoación de expediente dictado por el Juzgado de Menores sí interrumpe la prescripción. Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni la resolución del Juez de Menores incoando diligencias de trámite. Efecto suspensivo del parte de incoación de expediente.

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SAP Vizcaya, Sec. 2ª, 8-10-2013, nº 47/2013, Pte Juan Manuel Iruretagoyena Sanz “…no encontramos en precepto alguno de la LORPM mandato alguno al juez para que la resolución de incoación del expediente judicial revista la forma de auto, pues cuando la ley especifica así lo quiere lo establece de modo expreso. Además la LORPM es clara sobre que con carácter general en esa instrucción paralela y secundaria que hace el juez de menores con respecto al Ministerio Fiscal, aquel únicamente dicta las resoluciones de trámite, en las que se enmarca la providencia de incoación. Es cierto que, conforme a lo dispuesto en el art. 141 de la LECRIM , aplicable de modo supletorio, el contenido de la incoación del expediente judicial de menores incluye dos aspectos, tener al menor por expedientado e informarle de los derechos de tal condición e informar al perjudicado de los suyos, que demandan la forma de auto, pero repárese en que el precepto citado utiliza la expresión "decidan" lo que, lógicamente, demanda un ámbito de libertad y discrecionalidad en el juez, que son inherentes a su labor y más a dicha labor cuando se habla de dictar una resolución motivada como es el supuesto sometido a nuestra consideración. En este sentido coincidimos con el magistrado de menores con respecto a que si el juez carece de dato alguno sobre la verdadera instrucción, aparte de los que le comunique la Fiscalía de menores, su resolución de incoación es reglada, obligatoria, no está sometida a valoración por el mismo; a diferencia de un auto de incoación del procedimiento de diligencias previas en la jurisdicción de mayores en el cual el juez instructor puede o no incoar el procedimiento, el juez de menores está obligado a incoar el expediente judicial pues el art. 16.3 de la LORPM ("iniciara las diligencias de tramite correspondientes"), no le deja alternativa. Otra cuestión sería que el juez de menores admita incorporar a la resolución de incoación los elementos de motivación que la Fiscalía de menores exprese en el decreto de incoación, con la finalidad de evitar la problemática del plazo tan breve de prescripción de las faltas en esta jurisdicción, lo cual es una decisión que entraría dentro de la voluntad de aquel, pero en el estado jurídico actual de la cuestión resulta evidente que el juez de menores no puede ser obligado a ello, por lo que el recurso debe ser desestimado y, tal y como declaran múltiples resoluciones de audiencias, la problemática colateral de la interrupción de la prescripción de hechos punibles cometidos por menores debe ser corregida a través de la intervención del legislador que es el que, por falta de previsión, ha dejado al aire una laguna que los jueces de menores no tienen por qué corregir forzando el recto sentido del sistema normativo que enmarca su función. Por todo ello, y conforme a la doctrina anterior, los dos primeros motivos del recurso se desestiman (…) …Respecto del tercer motivo del recurso, relativo al carácter suspensivo del parte de incoación del expediente de reforma, decir que se comparten los argumentos del Ministerio Fiscal, pero aunque en el caso concreto no tendrían virtualidad alguna, como veremos más adelante. Siempre que la comunicación de incoación del expediente al Juzgado de Menores contenga los datos necesarios para identificar a las partes y los hechos, por ejemplo acompañando fotocopias de las diligencias practicadas, entiende la Sala que estamos ante un acto que supone una denuncia, por lo que se suspendería el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha desde la presentación de la querella o de la

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formulación de la denuncia ante un órgano judicial, en el presente caso el Juzgado de Menores y computándose desde la fecha de recepción en el Juzgado de la citada comunicación. Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni el auto del Juez de Menores incoando diligencias de trámite. SAP Gerona, sec. 4ª, S 23-9-2013, nº 581/2013, Pte: Orti Ponte, Francisco “…tres conclusiones deben extraerse: a) los Decretos del Ministerio Fiscal no interrumpen la prescripción por no ser resoluciones judiciales; b) la resolución del Juzgado de Menores en la que se ordena la iniciación del expediente, ya sea providencia o auto, en cuanto que se limita a dar curso al trámite legalmente establecido sin posibilidad de decisión sobre la iniciación o no del expediente, no realizándose, en consecuencia, una valoración sobre la posible participación del menor en un hecho punible, tampoco interrumpe la prescripción, careciendo del mismo efecto interruptor la resolución que abre la pieza de responsabilidad civil, pues dicha pieza no integra propiamente el ejercicio de la acción penal contra el culpable, y sus actuaciones no obstaculizan el cómputo del plazo prescriptivo (véanse al respecto las SSTS de 21/9/1987 o 10/2/1989; y c) la resolución dictada por el Juez de Menores en virtud del artículo 31 de la L.O 5/00 tampoco interrumpe la prescripción porque, al igual que ocurre con la que inicia el procedimiento judicial, carece de capacidad para decidir la apertura del trámite de audiencia y viene obligado a ello, por lo que no realiza ninguna valoración sobre la posible participación del menor en un hecho punible y, en consecuencia, no se trata de una resolución judicial motivada en el sentido exigido por el artículo 132.1.2ª del Código Penal” Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción. No se considera como tal el auto de incoación de expediente, ni el auto de apertura de audiencia en este caso, sino sólo la sentencia. SAP Murcia, sec 2ª, 3-12-2013, nº 320/2013, Pte Beatriz L. Carrillo Carrillo “…Pues bien, a la luz del nº 5º del artículo 15 LORPM - que establece un plazo de prescripción de tres meses cuando se trate de una falta-, en atención al carácter supletorio del Código penal , leyes especiales y Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Jurisdicción de Menores (DF Primera LORPM) -en especial las restantes normas del Código penal relativas a la prescripción en su redacción dada por la LO 5/2010 -, y teniendo asimismo en cuenta la falta adaptación por parte del legislador en la Jurisdicción de Menores a través de una paralela reforma de la LORPM en materia de prescripción que está siendo reiteradamente reclamada, procede declarar extinguida la responsabilidad penal de ambos menores: baste señalar que el mencionado plazo se sobrepasó pues los hechos ocurrieron el 1 de noviembre de 2012, el auto por el que se acuerda el inicio de las diligencias tiene fecha de 3 de enero de 2013, la exploración de los menores tuvo lugar los días 15 de enero de 2013 y 25 de enero de 2013 respectivamente, se dictó el 12 de abril de 2013 auto por el que se acordaba la celebración de la audiencia, y recayó sentencia el día 2 de

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septiembre del 2013, pese a haberse celebrado la audiencia los días 28 de mayo de 2013 y 1 de julio de 2013, destacando que, en puridad, hasta el dictado de la sentencia no llegó a recaer "resolución judicial motivada" alguna que colmase las exigencias de contenido exigidas en el artículo 132 Cp y que, por ende, tuviese virtualidad interruptiva inicial de la prescripción. En efecto, negando capacidad interruptiva inicial al Decreto de incoación del expediente que dicta el Fiscal por no tener la condición de "resolución judicial" -incluso en contra del criterio principal expresado por la Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado-; y la ausencia de verdadero control judicial que se desprende del auto de fecha 3 de enero de 2013 dictado al amparo de lo previsto en el artículo 16.3 LORPM -que deriva de la necesaria imparcialidad del mismo Juez de Menores que habrá de enjuiciar los hechos (vid amplius auto de esta sección nº 430/13 de fecha 16 de julio de 2013 )-; cabe destacar que el auto de fecha 2 de abril de 2013 por el que se acuerda la celebración de audiencia, no es más que un mero formulario en el que se ha introducido el nombre de los menores sin mayores precisiones. Es decir, como reseña el ya mencionado auto de esta sección de fecha16 de julio de 2013 , la prescripción no se interrumpe inicialmente por resoluciones en abstracto, sino por resoluciones concretísimas, las cuales han de ser motivadas, por lo que sólo después de haberse interrumpido inicialmente la prescripción a través de una "resolución judicial motivada" que reúna los requisitos exigidos en el art. 132 Cp podrá otorgarse virtualidad interruptiva a otros actos y diligencias de contenido sustancial (vid también Sentencia de esta misma sección de fecha 9 de septiembre de 2013 ). Nota: como se puede comprobar por anteriores resúmenes de jurisprudencia, todas estas resoluciones de las AP de Gerona, Vizcaya y Murcia sobre la prescripción siguen una línea interpretativa totalmente divergente con la doctrina sentada en la Circular 9/2011, de 16 de Noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores. Asimismo, se apartan de la línea interpretativa seguida por la mayor parte de las AP que, asumiendo la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011, consideran que el auto judicial de incoación de expediente es el primer acto interruptivo de la prescripción. I.- PRINCIPIOS I.-1 NON BIS IN IDEM SAP Orense, Sec 2ª, 8-4-2013, nº 122/2013, Pte. Amparo Lomo del Olmo No infringe el principio non bis in idem la condena por un delito del art. 468, por quebrantamiento de medida de internamiento, aunque tal hecho hubiese sido sancionado disciplinariamente, pues el fundamento de la pena y la sanción son distintos “…Se fundamenta el primero de los motivos en la existencia de una sanción disciplinaria frente al menor por parte del Centro en el que se hallaba internado, por idéntico hecho al que es objeto de condena. Como señala, entre otras también citadas por la Juzgadora, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 26 de septiembre de 2011 : "conforme a la

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doctrina del Tribunal Constitucional, por ejemplo, Sentencia del Pleno 2/2003 de 16 de enero , "el principio "non bis in ídem" como garantía material, integra el derecho fundamental al principio de legalidad del art. 25.1 CE y tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sanción distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garantía del ciudadano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en una sanción no prevista legalmente. Se funda también en el principio de culpabilidad y proporcionalidad. La STC 2/81 de 30 de enero declaró que el principio non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones (administrativa y penal) en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (triple identidad) "sin la existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración". ....En este sentido, el artículo 60 apartado 6 del Reglamento de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (aprobado por Real Decreto 1774/2004) aclara, de acuerdo con esa doctrina del Tribunal Constitucional, que "Aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de infracción penal podrán también ser sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de esta sanción, que ha de ser distinto del de la penal, sea la seguridad y el buen orden del centro (o sea, que no se infringe el principio non bis in ídem porque al mismo sujeto se le imponga una pena y una sanción disciplinaria por el mismo hecho si el fundamento es distinto). En estos casos, los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial competente sin perjuicio de que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolución e imposición de la sanción si procediera". En el supuesto sometido a apelación, y como acertadamente señala la Juzgadora, el interés jurídicamente protegido por ambas normas es distinto, por lo cual no concurriría la triple identidad a la que anteriormente se hizo referencia, y así mientras en el quebrantamiento de condena o de medida el bien jurídico protegido es el necesario respeto y cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, en el expediente disciplinario es el de preservar la seguridad y el buen orden del Centro y de garantizar el mantenimiento de las normas de conducta del mismo.”