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Señor Juez Doctor EMILSON MARMOLEJO GRACIA JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIR-CUITO DE QUIBDÓ j03admqdo@cendoj.ramajudiciaI.gov.co j02admqdo@cendoj.ramajudiciaI.gov.co Quibdó – Chocó

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO 112 DE

FEBRERO DE 2020 QUE NOTIFICA INCIDENTE DE DESACATO

PROCESO: EJECUTIVO EMANADO DE SENTENCIA DEMANDANTE: SAMUEL PALACIOS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS RADICADO: 27001333170120120010100 RADICADO NOTIFICADO: 27001333300120120010100 DEMANDANTE NOTIFICADO: SAMUEL MOSQUERA PALACIOS

GLORIA EUGENIA URÁN ACEVEDO, en mi condición de apoderada reconocida dentro del proceso de la referencia, me permito solicitar de forma respetuosa

Se revoque la decisión de iniciar incidente de desacato en contra de la señora Ministra

de Transporte, con fundamento en lo siguiente:

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA MINISTRA PARA

CUMPLIR CON EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN QUE SE EJECUTA EN EL PROCESO

DE LA REFERENCIA:

El incidente de desacato fue establecido como una sanción personal a quien se

encuentra en la obligación directa de cumplir una sentencia judicial y no lo hace, caso

frente al que no nos encontramos, el pago de la sentencia objeto de litigio depende del

Ministerio de Hacienda quien le debe asignar los recursos al Ministerio de Transporte,

configurándose, claramente en una falta de legitimación en la causa por pasiva de la

Ministra para el cumplimiento de la orden judicial que se ejecuta en el proceso de la

referencia.

De conformidad con la Corte Constitucional, se debe evaluar en un incidente de desacato

si efectivamente a quien se le imputa incumplió la obligación que estaba en condiciones

de cumplir, para el despacho es evidente con las pruebas aportadas en el incidente de

desembargo, todas las actuaciones que la realizado la entidad para que le sean

asignados los recursos necesarios para dar cumplimiento a la sentencia, se probó en el

presente proceso que para la entidad que no maneja recursos existe una imposibilidad

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material para cumplir el pago por no contar con recursos propios.

Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el

marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta

etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes as-

pectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en

ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumpli-

miento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se res-

pete lo decidido. (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción

impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora

que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es

adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el

fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar

el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia.

…“No habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que

(i) la orden de tutela no ha sido precisa, porque no se determinó quién debía

cumplirla o porque su contenido es difuso, y/o (ii) el obligado ha adoptado

alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no

se le ha dado la oportunidad de hacerlo.”. Negrilla y subraya fuera de texto.

Así las cosas, en nuestro ordenamiento jurídico nadie esta obligado a lo imposible y para

la Ministra se configura una imposibilidad fáctica para ejecutar el fallo, sí el Ministerio de

Hacienda no le asigna los recursos.

De conformidad con la Constitución Política, los principios y reglas en ella establecidos

al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en

consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar

el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.

Entre los factores objetivos, han expresado las grande cortes, que deben tomarse en

cuenta variables como “(i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el

contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de

cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de

la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo,

(vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii)

el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el

juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del

obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones

positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son

enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez

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puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en

relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela. No obstante lo

anterior, se precisó que la alternativa de acción adoptada por la UARIV (consistente en

la asignación de un turno para la entrega efectiva de la indemnización) está inserta en

una estructura general de cumplimiento, por tratarse de un estado de cosas

inconstitucional, en este caso, en materia de atención a víctimas de desplazamiento

forzado. Se subrayó que la Corte Constitucional no puede promover ni aceptar el uso

estratégico del incidente de desacato, de modo que se convierta en un mecanismo que

les permita a los accionados dilatar el cumplimiento de las órdenes de tutela en procesos

que no estén dentro de un escenario como el que aquí se observa, esto es, un estado

de cosas inconstitucional.”. Sentencia SU034/18

FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA INICIAR INCIDENTE DE DESACATO EN UN PROCESO EJECUTIVO, POR LA NATURALEZA DEL MISMO, ASÍ PROVENGA DE UNA ACCIÓN DE GRUPO:

El incidente de desacato se estableció para la acción de tutela y en la ley 472 de 1998

para las acciones populares, no para las acciones de grupo.

La finalidad de un incidente de desacato, de conformidad con la Sentencia

SU034/18

“Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que

de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es

que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la

imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su autén-

tico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente

de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso

de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para

inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una

medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de

la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebranta-

dos”.

Como se puede observar, su finalidad no es pago de una sentencia, razón por la cual

para las acciones de grupo, con ocasión a su naturaleza, se estableció el proceso

ejecutivo, para hacer efectivo el pago y no el desacato, como si lo es para la acción

popular, no pueden coexistir los dos, no es procedente.

De conformidad con el artículo 6 de Constitución, en derecho público solo se puede hacer

lo que se encuentre expresamente consagrado en la norma y el desacato es expreso

para dos acciones constitucionales (TUTELA Y ACCIÓN POPULAR) y no para el

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proceso ejecutivo, toda vez, que por su naturaleza solo se puede en las acciones

populares.

Con todo respeto, los poderes correccionales del Juez no son para darle a los

ejecutantes, en un proceso ejecutivo la posibilidad de iniciar un incidente que no está

contemplado, de ser así, los ejecutivos no tendrían sentido en la acción de grupo, siendo

la gran novedad del C.G.P., la desaparición del ejecutivo para ejecutar la acción de Grupo

y no es así.

LEY 472 DE 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia

en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras

disposiciones.”

ARTICULO 41. DESACATO. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la

autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en

multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa

de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin

perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite

incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días

si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo.

Así las cosas, no es procedente, por carencia de fundamento jurídico y falta de

legitimación en la causa por pasiva de la Señora Ministra de Transporte.

Por lo anterior, solicito se reponga el auto, indicando que no es procedente el incidente

de desacato y que además no podría ser contra de la Ministra de Trasporte, por no estar

legitimada en la causa por Pasiva.

Pruebas: Solicito que se valoren como pruebas las allegadas con la solicitud de

levantamiento de embargo de cuentas de nómina, donde constan las actuaciones de la

entidad tendientes a logra el pago de la sentencia.

Del señor Juez,

GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO

C.C. 43.723.482 de Envigado

T.P 131.620 del C. S. de la J.

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El honorable despacho mediante Auto 1063 de 2019 ordena el embargo de los recursos públicos de la siguiente manera:

“PRIMERO: Decretar el embargo y retención de los dineros que tenga o llegare a

tener EL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -

INVIAS" en las cuentas corrientes o de ahorro de los Bancos BANCOLOMBIA,

POPULAR, AV VILLAS, BBVA, BOGOTA, AGRARIO Y BANCO COLPATRIA,

BANCO DE OCCIDENTE BANCO CAJÁ SOCIAL Y EL BANCO PICHINCHA

advirtiendo que la cantidad máxima de la medida se limita a la suma de NOVENTA

Y SEIS MIL DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL

DOSCIENTOS SETENTA PESOS. ($ 96.010.856.270), conforme se ordena en él

numeral 10 del artículo 593 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: infórmesele a los gerentes de las entidades bancarias, que la medida

no procede contra recursos de transferencias del Sistema General de

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Participaciones, ni de destinación específica (salud, pensiones, regalías y

convenios); y que la misma se limita conforme a I ordenado por el artículo 594

numeral 1 del Código General del Proceso.

TERCERO: Las cantidades que llegaren a retenerse deberán ser depositadas a

órdenes de este juzgado en la cuenta de Depósitos Judiciales N O 270012045003

del Banco Agrario de Colombia de la cuidad de Quibdó, dentro de los tres días

siguientes al recibo de la comunicación.

CUARTO: Líbrense los oficios de rigor.”

Mediante Oficios requeritorios dirigidos a los bancos en los cuales reposan cuentas bancarias provisionadora de los recursos públicos de la Nación Minis-terio de Transporte, el despacho ratifica la orden de “embargo y retención” de los dineros depositados en esas cuentas.

2. RAZONAMIENTO PRELIMINAR:

La carga argumentativa del despacho, fundamentadora de las actuaciones judiciales referenciadas en los antecedentes, gira en torno a la tesis de la “ excepción de inembargabilidad” gravitada en el antecedente jurisprudencial que expone la posibilidad de embargo de recursos públicos para “.., el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias”. Pues bien, la excepción de inembargabilidad expuesta por el antecedente ju-risprudencial tiene contenido teleológico de los buenos fines garantistas para la preservación del principio de la seguridad jurídica y la realización de los de-rechos propio de un Estado socialmente material. En dicho marco de seguridad jurídica y materialidad de derechos, adquiere rigor la aplicación de la excepcionalidad de inembargabilidad, cuando se trata de recursos públicos de especial y anterior disposición de protección consti-tucional y legal que en el entendido de su especie no son afectables por me-dida cautelar proveniente de Sentencia alguna, precisamente para no contra-riar las garantías indicadas y de manera superior las garantías humanistas, de composición social que estila la Carta Política. Los derechos reconocidos a través de Sentencia Judicial acceden a la positiva posibilidad de ser materializados sobre recursos públicos, que no detenten protección superior y especial de la Constitución o de la Ley, por hacer parte de la esencia humana, de la esencia ciudadana y de la esencia del tejido social. Son aquellos recursos públicos destinados a proveer, solventar y garantizar la vida en condiciones dignas de los trabajadores servidores públicos prestado-res de la función y servicio dirigidos al interés general de todo el conglome-rado ciudadano, y actividad laboral de los mismos de sostenimiento del Es-tado como estructura de cohesión social.

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Se trata de su derecho al trabajo prodigador de condiciones de vida digna a través del emulumento salarial, garantías que resultan seriamente afectadas de tener aplicabilidad la excepción de inembargabilidad para los recursos pú-blicos de pago de nómina, con lo cual se gesta un desbalance y desproporción evidente entre un derecho reconocido por Sentencia respecto de derechos ciudadanos provenientes del derecho constitucional del trabajo y del derecho fundamental a la vida, al impedirse el acceso a un salario. Desproporción tensionante que seguramente en favor del derecho recono-cido en la Sentencia en contra de derechos y garantías constitucionales, erige la medida cautelar adoptada por el juez de la ejecución en contraria a la cons-titución e ilegal y desproporcionada. Por tanto, la mentada excepción de inembargabilidad por parte del despacho no puede constituir medida ni actuar judicial en contra de las garantías cons-titucionales pues así desvirtúa su condición excepcional y contra produce la vulneración de las mismas garantías a seguridad jurídica y acceso a los dere-chos que pretende preservar. Debe tener en cuenta que el despacho al decre-tar la medida, debía ponderar principios, aplicar el principio de proporciona-lidad, para que la misma no causara un mayor daño del que pretendía prote-ger. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

… “Para cada caso concreto, le corresponde al juez efectuar un juicio de ponderación, a través del cual se pueda definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el equilibrio entre el derecho del demandante a alcanzar una tutela judicial efectiva y la menor afectación a los derechos sustanciales y procesales del demandado.” —CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-TIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Auto del 3 de marzo de 2010. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00062-01(37590). Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS. Demandado: MARIA CAROLINA BARCO ISACKSON Y OTRO. Referencia: APELACION DE AUTO-ACCION DE REPETICIÓN.

1. RAZONES PROCESALES PARA EL LEVANTAMIENTO DE LAS

MEDIDAS

1.1. De la inembargabilidad de las cuentas de recursos públicos pro-venientes del presupuesto general de la Nación; Establece el artículo de la ley 1564 de 2012:

ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembarga-bles señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

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1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social. 6. Los salarios y las prestaciones sociales en la proporción prevista en las leyes respectivas. La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados. 13. Los derechos personalísimos e intransferibles. PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo

BANCO CÓDIGO CTA. CON-

TABLE NUMERO CTA

CORRIENTE NOMBRE

BANCOLOMBIA

111005001 18814563959 SOBRETASA A LA GASOLINA los traslados vía sebra que se realizan al Mi-nisterio de Hacienda y Crédito Púbico cuenta CUN

111005001 18814564460 RECAUDOS ESPECIALES

Reintegro de incapacidades, licencias de maternidad, retroactivos pensionales gira-dos por Colpensiones, cuotas partes pensio-nales.

111005001 18814564744 INVERSIÓN ORDINARIA

Los recursos que se manejan en esta cuenta corresponden a deducciones realizadas a contratos por prestación de servicios como de proveedores y son los siguientes: im-puesto estampilla, impuesto rete ICA, reten-ción en la fuente y rete IVA, AFC, AFP, etc)

111005001 18814564841 GASTOS DE PERSONAL

El recurso que se maneja en esta cuenta co-rresponde a la nómina de los empleados, deducciones de empleados (el día viernes 25 de octubre de 2019 no se realizó las de-ducciones correspondientes al mes de octu-bre debido a que las cuentas ya estaban congeladas) y todo lo relacionado con la se-guridad social

111005001 18814564922 GASTOS GENERALES Los recursos que se manejan en esta cuenta corresponden a pagos de arl pasantes según convenio, servicios públicos.

111005001 18822985209 SISTEMA GENERAL DE RE-GALÍAS

Los recursos que se manejan en esta cuenta corresponden a deducciones realizadas a contratos por prestación de servicios como de proveedores y son los siguientes: im-puesto estampilla, impuesto rete ICA, reten-ción en la fuente y rete IVA, AFC, AFP, etc)

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110502002 18879975768 CAJA MENOR Ministerio de transporte

Los recursos que se manejan en esta cuenta corresponden a todos pagos que se realizan aquellos gastos, que deban ser atendidos de forma inmediata y que sean clasificados y definidos en los conceptos del Presupuesto General de la Nación, que tengan carácter de urgentes.

Como se observa contrariándose los numerales 1, 6 ,13 de la Ley 1564 de 2012 se han embargado recursos públicos inembargables por estatución legal y constitucional de los artículos 48 y 53 de la Carta Política, las cuentas : No. 18814564460 de recaudos especiales que son recursos para reconoci-mientos de incapacidades, de giros pensionales, recursos de reconocimientos de cuotas partes pensionales, reconocimientos de licencias de maternidad ; todo el sistema de seguridad social en salud y pensión de servidores y ex ser-vidores del Ministerio de Transporte, vulnerando el artículo 48 de la Constitu-ción Nacional y los artículos 1,2,3,4 y 134 de la Ley 100 de 1993 normas ga-rantistas de la seguridad social. No. 18814564841 gastos de personal, cuenta de nómina de empleados del Ministerio de Transporte de la cual se hace deducción a seguridad social vul-nerando el artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional y los artículos 1,2,3,4 y 134 de la Ley 100 de 1993 normas garantistas de la seguridad social. No. 18814564744 inversión Ordinaria que se usa para el pago de deducciones a los Contratos de Prestación de servicios como rete fuente, rete ica que hace parte de la sostenibilidad del presupuesto asignado al Ministerio de Trans-porte. No. 18822985209 sistema General de Regalías, que la línea jurisprudencia y normativa ha hecho inembargable por tratarse de un sistema constitucional de la estructura administrativo-política del Estado Colombiano. Como se observa el Ministerio de Transporte, no es una entidad que produzca rentas susceptibles de apropiación por cuenta de una medida cautelar, en cuanto su naturaleza jurídica de ente gestor de política, programador y plani-ficador de conformidad con la normativa del decreto ley 2171 de 1992 y el decreto 087 de 2011, hace que se trate de un órgano de la Nación absoluta-mente dependiente del tesoro nacional desde el cual se le irrigan partidas ex-clusivamente de sostenimiento, nómina y parafiscales de nómina. Esto hace que la medida cautelar de embargo y retención de dineros orde-nada por el despacho, sea medida que carece de los atributos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad, en la medida que en contra de la Constitución y de la Ley prohija bajo una excepción inaplicable, la parálisis del sosteni-miento y de la funcionalidad laboral de un órgano de la Nación, sobre cuentas que su naturaleza y contenido prestacional laboral de salarios, pensiones, de-

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ducciones parafiscales laborales genera un perjuicio grave en contra de dere-chos fundamentales y en contra de la existencia funcional del órgano ministe-rial, para lo cual la medida resulta contraria a los atributos de su justificación pues se erige en irracional, innecesaria y nociva, desproporcionada y dañosa; lo que hace que su adopción sea una típica vía de hecho ostentosa de vicio procesal vulnerante del debido proceso en las formas propias del juicio y bajo el principio de una recta y justa administración de justicia. Y establece también que el honorable despacho, no acudió a un juicio de pon-deración de la medida, como no pudo hacerlo usted su señoría, en cuanto de manera indiscriminada fulminó la cautela, violando todo ritualismo de racio-nalidad de la medida y sin exigir la mínima carga al ejecutante como lo ordena toda premisa de fundamentación procesal al peticionar ante un juez, acredi-tando para el caso identificación de bienes y propiedad sobre los mismos si-quiera sumariamente; ausencia total de parte del petente de la medida y de parte del juez que la decreta. Por tanto procede en aplicación de la excepción de constitucionalidad del ar-tículo 4 de la Carta Política y de la excepción de legalidad de las normas del Sistema de Seguridad Social fundadas en garantías constitucionales como el derecho al trabajo, a la vida en condiciones dignas, el derecho a un mínimo vital, el derecho a un Sistema prestacional de salud, el derecho a un sistema prestacional pensional, el le-vantamiento de las medidas de embargo y retención sobre los dineros carga-dos a esta cuentas para la materialidad de estos derechos y garantías. De igual manera se reconozca que con la medida cautelar tal como lo describe el numeral 11 del artículo 597 de la Ley 1564 de 2012 genera insostenibilidad fiscal del Ministerio de Transporte pues se ha afectado su funcionamiento en la nomina de personal y en recursos parafiscales de transferencia al tesoro nacional. De la ausencia de racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar de embargo y retención de dineros adoptada por el despacho: El Ministerio de Transporte desde el conocimiento de la Sentencia de fe-cha…..proferida por el Tribunal Administrativo de Quibdó (Choco) ha agen-ciado lo necesario ante el Ministerio de Hacienda para proveer los recursos suficientes de pago de la providencia, precisamente en razón que este órgano de la Nación es un dependiente directo del tesoro nacional cuya estructura de presupuesto es de sostenimiento sin que se generen rentas de devolución al tesoro nacional, actividad de expedición de políticas, de planeación del sector transporte, de programación de planes maestros de movilidad, que no gene-ran rubros de plusvalía como los puede generar otras entidades del sector con involucramiento de actividades económica autónomas. Por tanto, se asienta que el Ministerio de Transporte, no es una entidad que produzca rentas susceptibles de apropiación por cuenta de una medida cau-telar, en cuanto su naturaleza jurídica de ente gestor de política, programador y planificador de conformidad con la normativa del decreto ley 2171 de 1992

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y el decreto 087 de 2011, hace que se trate de un órgano de la Nación abso-lutamente dependiente del tesoro nacional desde el cual se le irrigan partidas exclusivamente de sostenimiento, nómina y parafiscales de nómina. Esto hace que la medida cautelar de embargo y retención de dineros orde-nada por el despacho, sea medida que carece de los atributos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad, en la medida que en contra de la Constitución y de la Ley prohija bajo una excepción inaplicable, la parálisis del sosteni-miento y de la funcionalidad laboral de un órgano de la Nación, sobre cuentas que su naturaleza y contenido prestacional laboral de salarios, pensiones, de-ducciones parafiscales laborales genera un perjuicio grave en contra de dere-chos fundamentales y en contra de la existencia funcional del órgano ministe-rial, para lo cual la medida resulta contraria a los atributos de su justificación pues se erige en irracional, innecesaria y nociva, desproporcionada y dañosa; lo que hace que su adopción sea una típica vía de hecho ostentosa de vicio procesal vulnerante del debido proceso en las formas propias del juicio y bajo el principio de una recta y justa administración de justicia. Y establece también que el honorable despacho, no acudió a un juicio de pon-deración de la medida, cono no pudo hacerlo usted su señoría, en cuanto de manera indiscriminada fulmino la cautela, violando todo ritualismo de racio-nalidad de la medida y sin exigir la mínima carga al ejecutante como lo ordena toda premisa de fundamentación procesal al peticionar ante un juez, acredi-tando para el caso identificación de bienes y propiedad sobre los mismos siquiera sumariamente; ausencia total de parte del petente de la medida y de parte del juez que la decreta. Y mucho mas de contera, si se atiende que el Ministerio de Transporte ha des-plegado intensa actividad administrativa para obtener los recursos suficientes desde el tesoro nacional Ministerio de Hacienda, para fondear los valores or-denados por la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2017, gestión que no ha tenido en cuenta el ho-norable despacho dentro de la razonabilidad de la medida cautelar que adopta y ha conculcado abiertamente la sostenibilidad y las garantías labora-les-prestacionales de servidores públicos, titulares de derechos fundamenta-les tan iguales y elevados a los titulares de los derechos reconocidos en la Sentencia. Las gestiones son las siguientes: Mediante Radicado 20183200060091 del 22 de febrero de 2018 se solicitó la adición presupuestal para el rubro de sentencias y conciliaciones, teniendo en cuenta que la apropiación para esa vigencia fue de $1.957 millones.

Mediante radicados No. 20183000438591 del 25 de octubre de 2018 y No. 20183200474261 del 20 de noviembre de 2018 se informó sobre la falta de apropiación para cubrir las dos obligaciones.

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Mediante Radicado 20193000046291 del 11 de febrero de 2019 se solicitó indicar el mecanismo para cancelar esos fallos reiterando las consecuencias económicas para el estado la no cancelación oportuna de estos fallos.

Mediante oficio 20193000238281, solicitamos se indicara a la luz del artículo 53 de le Ley 1955 de 2019 ( Plan Nacional de Desarrollo) como podríamos emitir los TES clase B y cuál sería el procedimiento operativo para la cancela-ción de fallos mediante este mecanismo.

Por último, mediante radicado No. 20193000406691 reiteramos la necesi-dad de establecer el mecanismo adecuado para la cancelación de estos fallos teniendo en cuenta que al mes julio los intereses por el Laudo del RUNT as-cienden a $6.000 millones.

Respuesta del Ministerio de Hacienda 20183210779002 2018-12-11

2. PETICIONES:

Primera: De conformidad con las razones fundantes antecedentemente ex-puestas, respetuosamente solicito al honorable despacho, en auto de mejor proveer, producir el levantamiento de la Medida Cautelar de embargo y re-tención de dineros con desembargo efectivo de las cuentas que han sido iden-tificadas de titularidad del Ministerio de Transporte y que sustentan el pago de nómina, el pago de seguridad social en salud y pensional, que sustentan el pago de parafiscalidad de contratos de prestación de servicios, recaudos es-peciales para atención de licencias de maternidad y licencias por enfermedad, recursos de sistema de regalías. Segunda: Bajo excepción de constitucionalidad, dar reconocimiento al valor superior del orden constitucional y legal , que comportan las garantías funda-mentales retenidas en los derechos reconocidos por el Sistema Laboral en su especie salarial del mínimo vital, el Sistema Prestacional a salud expreso en licencias de maternidad, li-cencias por enfermedad y Sistema prestacional a pensión referidos a las de-ducciones con destino a la seguridad social; en concomitancia con el derecho a la vida en condiciones dignas; que han sido vulnerados con la retención de dineros de las cuentas que fondean estos derechos fundamentales de los ser-vidores públicos del Ministerio de Transporte, para proveer el levantamiento de la Medida cautelar de embargo y retención que afecta estos recursos.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Artículos 1 al 6 ,134 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 590 y siguientes, en especial artículo 594 numerales

1,3,6 y 13; artículos de la Ley 1564 de 2012,

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4. PRUEBAS:

1. Solicitud del apoderado Alfonso Antonio Mosquera Quinto, donde es

evidente que no allega, documento alguno, radicada el 24 de enero

de 2018.

2. Radicado 20183200065651 del 26/02/2018, mediante el cual se re-

quiere al apoderado y le dan instrucciones al apoderado de Alfonso

Antonio Mosquera Quinto, para el pago de la sentencia y los funda-

mentos jurídicos para requerirlo

3. Constancia de entrega del radicado 20183200065651 del

26/02/2018 al apoderado, mediante correo certificado 472.

4. Mediante Radicado 20183200060091 del 22 de febrero de 2018 se

solicitó la adición presupuestal para el rubro de sentencias y conci-

liaciones, teniendo en cuenta que la apropiación para esa vigencia

fue de $1.957 millones.

5. Mediante radicados No. 20183000438591 del 25 de octubre de 2018

y No. 20183200474261 del 20 de noviembre de 2018 se informó so-

bre la falta de apropiación para cubrir las dos obligaciones.

6. Mediante Radicado 20193000046291 del 11 de febrero de 2019 se

solicitó indicar el mecanismo para cancelar esos fallos reiterando las

consecuencias económicas para el estado la no cancelación opor-

tuna de estos fallos.

7. Mediante oficio 20193000238281, solicitamos se indicara a la luz del

artículo 53 de le Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo)

como podríamos emitir los TES clase B y cuál sería el procedimiento

operativo para la cancelación de fallos mediante este mecanismo.

8. Por último, mediante radicado No. 20193000406691 reiteramos la

necesidad de establecer el mecanismo adecuado para la cancela-

ción de estos fallos teniendo en cuenta que al mes julio los intereses

por el Laudo del RUNT ascienden a $6.000 millones.

9. Respuesta del Ministerio de Hacienda 20183210779002 2018-12-11

10. Las demás dirigidas de la oficina jurídica a la Dirección Financiera

de la entidad y viceversa, tendientes a lograr el pago de la sentencia.

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11. Radicado 20183200065671 mediante el cual el Subdirector Adminis-

trativo y Financiero de la entidad Ministerio de Transporte, le informa

al INVIAS que cancelará el 50% de la sentencia. Oficios de

embargo.

12. Certificación expedida por la Ministra de Transporte sobre las cuen-

tas inembargables de la entidad.

13. Certificación proferida por el Viceministro de Transporte sobre las

cuentas inembargables de la entidad.

5. NOTIFICACIONES

De conformidad con lo previsto en el inciso séptimo (7º) del artículo 201 de la Ley 1437

de 2011, sobre notificaciones en estado, y el artículo 205, sobre notificaciones

electrónicas, solicito que todas las providencias emitidas en el asunto sean notificadas a

la Entidad que represento al buzón judicial:

notificacionesjudiciales@mintransporte.gov.co y a guran@mintransporte.gov.co, y en la

dirección Física para recibir notificaciones en la Carrera 64 C No 78-580, local 9961

Terminal de Transporte Norte – Medellín, celular 3007862845.

Del señor Juez,

GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO

C.C. 43.723.482 de Envigado

T.P 131.620 del C. S. de la J.

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Por tanto procede en aplicación de la excepción de constitucionalidad del ar-tículo 4 de la Carta Política y de la excepción de legalidad de las normas del Sistema de Seguridad Social fundadas en garantías constitucionales como el derecho al trabajo, a la vida en condiciones dignas, el derecho a un mínimo vital, el derecho a un Sistema prestacional de salud, el derecho a un sistema prestacional pensional, el levantamiento de las medidas de embargo y reten-ción sobre los dineros cargados a esta cuentas para la materialidad de estos derechos y garantías. De igual manera se reconozca que con la medida cautelar tal como lo describe el numeral 11 del artículo 597 de la Ley 1564 de 2012 genera insostenibilidad fiscal del Ministerio de Transporte pues se ha afectado su funcionamiento en la nómina de personal y en recursos parafiscales de transferencia al tesoro nacional.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES PARA LEVANTAR LA MEDIDA

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligato-rio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en su-jeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguri-dad Social para fines diferentes a ella. ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspon-diente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos funda-mentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el em-pleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas labo-rales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discuti-bles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad so-bre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; ga-rantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador me-nor de edad. Concordancias

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Concordancias

Jurisprudencia Concordante

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación

interna.

NIT.899.999.055-4 Concordancias

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la

dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Concordancias

Jurisprudencia Concordante

<Antecedentes>

Gacetas Asam

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxx

ARTÍCULO 1o. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El sistema de segu-ridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dig-nidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las institucio-nes y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos admi-nistrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las ge-neraciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se apli-carán siempre a los grupos de población más vulnerables. d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y reci-birá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedi-mientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f. PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los benefi-ciarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

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PARÁGRAFO. La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida.

ARTÍCULO 3o. DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la segu-ridad social. Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en or-den a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la po-blación, en los términos establecidos por la presente ley.

ARTÍCULO 4o. DEL SERVICIO PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL. La Seguridad So-cial es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o priva-das en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconoci-miento y pago de las pensiones. ARTÍCULO 134. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables: 1. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. 2. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con pres-tación definida y sus respectivas reservas. 3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del ré-gimen de ahorro individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos. 4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad. 5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Jurisprudencia Vigencia

6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas par-tes de bono de que trata la presente Ley. 7. Los recursos del fondo de solidaridad pensional. PARÁGRAFO. No obstante, lo dispuesto en el presente artículo, las cotizacio-nes voluntarias y sus rendimientos financieros solo gozarán de los mismos be-neficios que la Ley concede a las cuentas de ahorro en UPAC, en términos de inembargabilidad. ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Notas del Editor

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3.1 Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a to-dos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. 3.2 Solidaridad. Es la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sos-tenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas. 3.3 Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en Salud se garantiza sin discri-minación a las personas residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capa-cidad económica, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños. 3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Sa-lud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. 3.5 Prevalencia de derechos. Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de em-barazo y en edad reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para ga-rantizar su vida, su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados en esta ley, dentro del Plan de Beneficios. 3.6 Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia, condición de discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema General de Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos encaminados a la eliminación de las situaciones de discriminación y marginación. 3.7 Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud debe garantizar el acceso al Plan de Beneficios a los afiliados, independientemente de su capa-cidad de pago y condiciones particulares, evitando que prestaciones individua-les no pertinentes de acuerdo con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos necesarios para la atención del resto de la población. 3.8 Calidad. Los servicios de salud deberán atender las condiciones del pa-ciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, se-gura y oportuna, mediante una atención humanizada. 3.9 Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obte-ner los mejores resultados en salud y calidad de vida de la población. 3.10 Participación social. Es la intervención de la comunidad en la organiza-ción, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en con-junto. 3.11 Progresividad. Es la gradualidad en la actualización de las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios. 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegu-rará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibili-dad fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo. Notas del Editor

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3.14 Transparencia. Las condiciones de prestación de los servicios, la relación entre los distintos actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la definición de políticas en materia de salud, deberán ser públicas, claras y visibles. 3.15 Descentralización administrativa. En la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud la gestión será descentralizada y de ella harán parte las direcciones territoriales de salud. 3.16 Complementariedad y concurrencia. Se propiciará que los actores del sis-tema en los distintos niveles territoriales se complementen con acciones y re-cursos en el logro de los fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y cola-boración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio. 3.18 Irrenunciabilidad. El derecho a la Seguridad Social en Salud es irrenuncia-ble, no puede renunciarse a él ni total ni parcialmente. 3.19 Intersectorialidad. Es la acción conjunta y coordinada de los diferentes sectores y organizaciones que de manera directa o indirecta, en forma inte-grada y continua, afectan los determinantes y el estado de salud de la pobla-ción. 3.20 Prevención. Es el enfoque de precaución que se aplica a la gestión del riesgo, a la evaluación de los procedimientos y la prestación de los servicios de salud. 3.21 Continuidad. Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad. Notas de Vigencia

Jurisprudencia Vigencia

Legislación Anterior

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GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO, actuando en calidad de apoderada en el proceso de la referencia y estando dentro de los términos legales y haciendo uso del derecho de defensa de la entidad MINISTERIO DE TRANSPORTE, me permito de forma respetuosa instaurar recurso de apelación contra el auto 1063 de 2019, mediante el cual se Decretar el embargo y retención de los dineros, con fundamento en lo que paso a exponer: REGLAS GENERALES “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —REQUISITOS PARA SU DECRETO: —Artículo 231: —APARIENCIA DE BUEN DERECHO (Fumus boni iuris) —Demanda razonablemente fundada —Titularidad demostrada sumariamente de los derechos invocados —SU-913 de 2009

NIT.899.999.055-4 El apoderado se ha negado a cumplir con los requisitos exigidos en los DECRETOS 768 DE 1993, 818 DE 1994 Y LA LEY 1437 DE 2011 y las Re-soluciones 7144 de 1995, 2137 de 1998 y 3479 de 2014, ver requerimiento 20183200065651 de 2018, sin cumplir, el cual según indico en días anteriores no piensa cumplir, toda vez que es el FONDO PARA LA DEFENSA quien debe solicitárselos, muy particular cuando para instaurar el ejecutivo des-conoció al Fondo. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —REQUISITOS PARA SU DECRETO: —Artículo 231: —PELIGRO DE LA MORA(Periculum in mora) —Perjuicio irremediable —Sentencia nugatoria Extrema gravedad, Urgencia de la medida y evitar daños irreparables La parte ejecutante no demostró el daño irremediable e irreparable de no embargar las cuentas de dos entidades públicas que no están descono-ciendo el pago, sólo que depende del Ministerio de Hacienda para el cum-plimiento y de los datos exigidos que se niega a presentar la parte ejecu-tante y que se ha opuesto al ejecutivo, toda vez, que la sentencia debe cum-plirse en los términos ordenados en la sentencia y lo estipulado en la ley 1437 de 2011 y en Ley 472 de 1998. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —REQUISITOS PARA SU DECRETO: —Artículo 231: —PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD —El Juez debe velar por la proporcionalidad de la medida decretada, a fin de maximizar los intereses en conflicto al interior del proceso, balanceando así los mismos bajo los posibles escenarios del proceso —Niega la medida y luego concede pretensiones —Concede la medida y luego niega las pretensiones El despacho no ponderó el principio de proporcionalidad y el daño irrepa-rable que puede causar a dos entidades públicas al embargar indiscrimina-damente las cuentas de varios bancos sin determinar el número de cuenta especifica embargar, como se ha establecido en nuestro ordenamiento ju-rídico. —PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD —“Para cada caso concreto, le corresponde al juez efectuar un juicio de pondera-ción, a través del cual se pueda definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el equilibrio entre el derecho del demandante a alcan-zar una tutela judicial efectiva y la menor afectación a los derechos sustanciales y procesales del demandado.” —CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-TIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO

NIT.899.999.055-4 GÓMEZ. Auto del 3 de marzo de 2010. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00062-01(37590). Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS. Demandado: MARIA CAROLINA BARCO ISACKSON Y OTRO. Referencia: APELACION DE AUTO-ACCION DE REPETICIÓN. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —CAUIÓN: —Artículo 232: —No se requiere caución cuando el demandante sea una entidad pública, se de-crete dentro de acciones populares o sea la medida de suspensión provisional del acto administrativo. Igualmente, cuando el actor eventualmente goce de amparo de pobreza (art. 163 del C.P.C.). LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —CAUCIÓN: —Artículo 232: —Su modalidad, cuantía y demás condiciones, son fijadas por el Juez, arbitrio judicis, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como el monto de la obliga-ción en discusión, las condiciones económicas del demandante para que la obliga-ción de caución no se torne en extremo excesiva y entre a vulnerar el derecho al acceso a la administración de justicia del actor. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —CAUCIÓN: —Artículo 232: —Por lo anterior, deben ponderarse en el caso concreto, por una parte la obliga-ción de cumplir con la finalidad última de la causón de proteger el erario o los caudales públicos y por la otra no imponer una obligación excesiva al actor, por lo que deberá el Juez o el Magistrado Ponente en el auto de admisión de la de-manda imponer un valor equivalente un porcentaje del valor de la obligación en discusión, para que se satisfaga el interés general representado por el patrimonio público, pero debe sopesar las capacidades económicas del demandante para que se efectivice el derecho al acceso a la administración de justicia y pueda obtener una decisión de fondo de sus pretensiones. Igualmente, dado que no existe plazo legal para el cumplimiento de la obligación de caución, debe el operador judicial otorgar un plazo judicial acorde con dichas condiciones, para no convertir en exorbitante esta carga procesal. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —PROCEDIMIENTO: —Artículos 233 y 234: —Procedimiento normal, con audiencia de la contraparte. —Procedimiento de Urgencia, sin audiencia de la contraparte, cuando se evidencia que no puede agotarse el procedimiento normal. —La medida solo debe ejecutarse una vez se acepte la caución prestada LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1437 DE 2011. —RECURSOS: —Artículos 236: ◦Contra el auto que decrete la medida procede el recurso de apelación o súplica, en efecto devolutivo, es decir, no se suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso del proceso.

NIT.899.999.055-4 ◦El auto que fije o niegue la caución es apelable, la que la acepte o rechace solo tiene reposición. “1. tr. Dicho de la persona que tiene autoridad o facultades para ello: Resolver, decidir.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltCon-sulta?TIPO_BUS=3&LEMA=DECRETAR CONSULTADO EL 03-05-2012 13:31”

El despecho no fijo caución para decretar la medida de em-

bargo.

Del embargo y secuestro: Norma especifica

LEY 472 DE 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Cons-

titución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las accio-nes populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la de-manda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a

petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas pre-vias que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar

las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión

del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumpli-miento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la natu-

raleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.

b) ARTICULO 26. OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado

simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se conce-derán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término

de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá funda-mentarse en los siguientes casos:

a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pre-tende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable”…”

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Indica el artículo 599 del Código General del Proceso, que desde la

presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado.

Y en el inciso segundo ibídem se dispone que:

“El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del cré-

dito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya

su valor o su venalidad.”

Por su parte, el artículo 593 numeral 10 del C.G.P. respecto del trá-mite de embargo de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, indica que el mismo se comunicará a la corres-

pondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá

exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%). La entidad bancaria deberá constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes

al recibo de la comunicación; y con la recepción del oficio queda con-sumado el embargo. En el auto se decreta el embargo de las cuentas de forma indiscrimi-nada de dos entidades públicas y si bien se establece que no se pue-

den tocar las cuentas inembargables, en nuestro ordenamiento jurí-dico no basta con eso, se debe indicar de forma detallada el número

de cuenta a embargar. Así las cosas, en nuestro ordenamiento jurídico, es requisito identifi-

car, de la manera más precisa posible, los bienes sobre los cuales van a recaer las medidas y en caso de cuentas bancarias se debe detallar

en número de la cuenta, no basta simplemente con solicitar una me-dida cautelar, es necesario indicar el numero de cuenta sobre la cual va a caer la medida. En el auto se ordena TERCERO: Las cantidades que llegaren a retenerse deberán ser depositadas a órdenes de este juzgado en la cuenta de Depósitos Judiciales N O 270012045003 del Banco Agrario de Colombia de la cuidad de Quibdó, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación.

El despacho Debió de conformidad con la norma Ordenar que las su-mas embargadas sean depositadas en el Fondo para la Defensa de

los Derechos e Intereses Colectivos, a través de quien se debe ejecu-tar la sentencia.

El despacho no requirió a la parte solicitante de la medida especificar la cuenta a embargar, como tampoco que indicará la cuenta del Fondo

para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

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ARTICULO 71. FUNCIONES DEL FONDO. El Fondo tendrá las siguien-tes funciones:

a) Promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colectivos y sus mecanismos de protección; b) Evaluar las solicitudes de financiación que le sean presentadas y

escoger aquellas que a su juicio sería conveniente respaldar econó-micamente, atendiendo a criterios como la magnitud y las caracterís-

ticas del daño, el interés social, la relevancia del bien jurídico amena-zado o vulnerado y la situación económica de los miembros de la co-munidad o del grupo;

c) Financiar la presentación de las Acciones Populares o de Grupo, la consecución de pruebas y los demás gastos en que se pueda incurrir

al adelantar el proceso; d) Efectuar los pagos correspondientes de acuerdo con las costas ad-judicadas en contra de un demandante que haya recibido ayuda fi-

nanciera del Fondo; e) Administrar y pagar las indemnizaciones de que trata el ar-

tículo 68 <sic, se refiere al artículo 65> numeral 3 de la presente ley.

El despacho debió vincular al fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por configurarse un litisconsorcio necesario,

para la ejecución de la sentencia y lo ha desconocido totalmente.

Responsabilidad del ejecutante de allegar los documentos exigidos

para el pago de sentencias:

Lo anterior, toda vez, que el ejecutante no ha presentado los documentos reque-ridos mediante oficio MT 20183200065651 del 26 de febrero de 2018, requisitos de ley para que las entidades publicas puedan pagar las sentencia. En día 24 de septiembre, se le solicitó personalmente en el palacio judicial al apo-derado que cumpliera con los requisitos y la respuesta es que quien debía solicitarle esos documentos era el Fondo destinado para el pago de la sentencia, es decir, reconoce que a través de quien debe solicitarse el pago de conformidad con el ordenamiento jurídico es el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

Trascendencia y afectación presupuestal: En ese contexto la inminencia del embargo a todas las cuentas que pueda tener la entidad sin detallar el numero de cuenta, por la suma de NOVENTA Y SEIS MIL DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOS-CIENTOS SETENTA PESOS. ($ 96.010.856.270) es evidente y clara, así como la gravedad de tal decisión. Un embargo por casi $96.010.856.270, afectaría las cuentas del MINISTERIO DE TRANSPORTE,, así como las de INVIAS que se dirigen al pago de los gastos de funcionamiento de la entidad (nóminas, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social etc) así como a los proyectos de inversión de la misma.

NIT.899.999.055-4 Un embargo de esta magnitud afectaría gravemente un bien jurídico que es tras-cendental en el ordenamiento jurídico de un Estado Social de Derecho: el interés público, representado en el patrimonio púbico destinado a proyectos de inversión del sector transporte, tránsito e infraestructura. De igual forma afectaría los Dere-chos Fundamentales de los funcionarios de cada entidad. Se tiene entonces que, existe una amenaza grave de un bien jurídico que es impor-tante en el ordenamiento jurídico: el patrimonio público. La orden de embargo de una suma de esta magnitud es de una trascendencia demasiado grande y de con-secuencias graves para una entidad pública que, si no ha ejecutado el pago de la sentencia, se debe al montó de la misma, el cual debe ser entregado por el Mi-nisterio de Hacienda, pero, para que sea desembolsado se deben allegar todos los documentos por ley exigidos y el apoderado se niega a cumplirlos. El perjuicio irremediable a que se hace alusión y su análisis, debe hacerse en rela-ción con el objeto de cada una de las entidades afectadas y el mismo se materiali-zaría en la imposibilidad de disponer de una suma de dinero importante y que estaría destinada a proyectos de interés común. Adicionalmente, la paralización de estas actividades y el no pago de sus obligaciones laborales, redundaría en riesgo reputacional que finalmente implicaría un detrimento del buen nombre de las ac-cionantes. GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO C.C. 43.723.482 de Envigado T.P 131.620 del C. S. de la J.

Señores JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO MIXTO DE DESCONGESTION DE QUIBDÓ Quibdó – Chocó REFERENCIA: APELACION SENTENCIA PROCESO: ACCION DE GRUPO DEMANDANTE: SAMUEL PALACIOS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS RADICADO: 2012-00101 SENTENCIA: 122 de octubre de 2015

NIT.899.999.055-4 GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO, identificada como aparece al pie de mi firma, en desarrollo del Poder conferido por el Director Territorial Antioquia – Chocó del Ministerio de Transporte, el cual acepté y con fundamento en el mismo, de forma respetuosa procedo dentro de los términos legales a interponer Recurso de Apelación en contra de la sentencia antes indicada y proferida por su despacho en el proceso de la referencia, así:

ANTECEDENTES Mediante la sentencia 122 proferida por el despacho, del 2 de octubre de 2015 y notificada el 20 del mismo año, se condenó al Ministerio de Transporte por los perjuicios alegados por los accionantes en la acción de grupo interpuesta el día 22 de julio de 2012 por los señores SAMUEL PALACIOS MOSQUERA, DIYI BAL-MARI RIVAS MOSQUERA y otros, quienes indican que por la falta de manteni-miento, reconstrucción de la banca vial, remoción de deslizamientos de tierra caídos por la carretera, así como la conservación, recuperación y rehabilitación de la tran-sitabilidad de la carretera que conduce del Afirmado a la Victoria, que corresponde al tramo No. 5 de la vía al Mar - Animas - Nuquí por la cual según los demandantes transitaban y transportaban sus productos para la distribución y comercialización de los mismos.

FUNDAMENTOS DEL DESPACHO

(…)

“Al revisar las excepciones del contradictorio, encontramos que el Ministerio de Transporte plantea la falta de legitimidad en la causa por pasiva, y en dicha excepción se derivan las demás tales como inexistencia del derecho pretendido – ausencia de responsabilidad – inexistencia del nexo causal, y el instituto Nacional de Vias (Invias no propuso excepciones como tal, teniendo presente que en desarrollo del acto procesal de contradicción las mismas son de naturaleza taxativa, pero en la contestación de la demanda si planteo: que el contrato de recuperación de la vía fue inicialmente otorgado a terceros (firma de ingenieros), que así mismo por las dificultades del terreno, fue necesario realizar unos estudios geológicos – y de diseños por su inestabilidad, que se recupero alterno la vía puerto meluk- istmina como ruta alterna para que fuese utilizada por los pobladores de la subre-gión, y culmino atacando los elementos de responsabilidad extracontractual del estado, aduciendo que los mismos en esta demanda no se registran. Al respecto este estrado judicial, comprende que desde el comienzo de este titulo de análisis de imputación jurídica, se plasmo el estudio de la legitimidad en la causa por pasiva en cabeza del Ministerio de Transporte, para ello se acudió al estudio de la descentralización administrativa en todos los niveles, demostrando que constitucional, legal y reglamentariamente las entidades de carácter central que dirigen las políticas y direcctrices nacionales, por principio de adhesión y modelo de estado, permanecen ligadas a cierto tipó de obligaciones, mas alla de existir entidades especializadas para algunas funciones, pues el principio de solidaridad permanece ligado a una clausula de responsabilidad que por analogía natural, se parecería a los actos por los que responde el padre frente al hijo, razón por la cual la legitimidad permanece en cabeza de del ejecutivo (Ministerio de Transporte), y con ello decaen las demás excep-ciones propuestas por dicha institución de carácter central. (Artículos 208, 209 y 210 de la C.P.). Negrilla fuera de texto.

NIT.899.999.055-4 A demás el despacho, expresa en la parte motiva que el Invias incurrió en Falla en el servicio por omisión, que además existe retardo, demora retraso y/ aplaza-miento de quien o quienes normativamente les correspondía una actuación opor-tuna bajo un determinado momento, espacio y tiempo. Continúa el despacho: “Acto seguido, Al examinar jurídicamente el proceso sub judice, debemos introducirnos en el tema de la atribuidad del Daño, encontrando que el Marco jurídico vigente en lo relacionado con ade-cuación, mantenimiento y reparación, y la atención de las emergencias que presentan infraestructura vial de las carreteras y vías de primer, segundo y tercer nivel en nuestro territorio, recaen en su legitimidad al Ministerio de Transporte – Invias, sin ser exepción el trayecto que conduce al sitio el afirmado a la victoria denominado tramo No. 5 de la vía al mar Animas – Nuqui, que como esta demostrado en el expediente por las pruebas obrantes, en valoración de la sana critica y la libre convicción, no se puede transitar en condiciones aptas y adecuadas en su movilización integral, sin que las excepciones propuestas por los demandados, sean una razón suficiente, denoten o alcan-cen un grado de eximencia de responsabilidad que los aleje de la culpa como factor de atrubuibilidad jurídica, por el contrario para este administrador de justicia, estamos frente a un caso claro de omisión administrativa, en el cual el Roll Institucional en palabras de Jackbos – Funcionalismo alemán, no mantuvo o colmo las expectativas de momento, es decir, no se ejecu-taron las acciones necesarias, reales y proporcionales, para enmendar un Daño que jurídicamente los accionantes no están (tiempo – presente) en la obligación jurídica de soportar, (art. 90 C.P), ingresando en la modalidad de responsabilidad por dejar de hacer (omisión) lo que en derecho concierne, demostrando la existencia de la imputatio iures en el caso de marras es deber de reparar las distintas tipologías de daño sean probadas.”

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La Sentencia No. 122 de 2015, debe ser revocada en lo ateniente al Ministerio de Transporte, de conformidad con lo expuesto en la contestación de la demanda y lo que se expone a continuación, toda vez, que la tesis de la aplicación del principio de solidaridad, la analogía natural, la falla en el servicio, el retardo y la omisión al ejecutar las acciones pertinentes al caso no son imputables a la entidad que repre-sento, por las razones expuestas en la normatividad vigente, la doctrina y la juris-prudencia, así: Me permito exponer antes que todo razonamiento jurídico para concluir porque no somos los llamados a responder por los hechos relatados en la demanda y desvirtuar las tesis del despacho al momento de decidir sobre el caso en estudio.

1. El Juez acude un régimen de responsabilidad privada “culpa in vigilando, culpa in eligendo” extraño al régimen público de los títulos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, responsabilidad por el hecho ajeno, cuando condena al Ministerio de Transporte aplicando el principio de solidaridad que “permanece ligado a una clausula de responsabilidad que por analogía natural, se parecería a los actos por los que responde el padre frente al hijo, razón por la cual la legitimidad permanece en cabeza de del ejecutivo (Ministerio de Transporte)…”.

“Este tipo de responsabilidad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una persona que a pesar de no ser la causante inmediata del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina acogido por nuestro ordenamiento

NIT.899.999.055-4 civil, se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar –culpa in vigilando, culpa in eligendo- al causante inmediato del daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos en las normas, tiene una relación de cuidado o dependencia. Mientras que, según otro sector de la doc-trina, acogido en otros ordenamientos civiles en el derecho comparado, se funda en un criterio de imputación objetiva –la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio- conforme a la cual, quien se beneficia de una actividad debe soportar las cargas que se derivan del ejercicio de dicha activi-dad. El entendimiento de la modalidad de responsabilidad por el hecho ajeno ofrece alguna discu-sión en la doctrina, como quiera que bajo una comprensión más compleja se suele sostener que la responsabilidad en estos casos no tiene origen en la conducta de un tercero -responsabilidad indi-recta-, sino en el incumplimiento del deber propio -responsabilidad directa -, cual es en cada caso el de vigilar, elegir o educar y que vendría a constituir la causa inmediata del daño. Al margen de esta discusión y de los diferentes alcances que se dejan expresados en esta providencia, se observa que la responsabilidad por el hecho ajeno tiene un fundamento común en la necesidad ponderada por el legislador dentro de su amplia potestad de configuración política, de garantizar a la víctima la reparación del daño, en consideración a la previsible incapacidad física o patrimonial de quien lo ocasiona en forma inmediata y la relación de dependencia o cuidado de éste con el civilmente responsable. Fundamento que a la postre no sufre alteración alguna si la institución jurídica es entendida bajo un régimen de responsabilidad objetiva o uno de culpa presunta, o acaso razonada como responsabilidad directa o indirecta.”

Sentencia C-1235/05 “Contenido y alcance del artículo 2349 del Código Civil. El artículo enjuiciado es uno de los que en el Código Civil regulan el tema de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, también denominada por la doctrina como responsabilidad indirecta, en contraposición a la regla general de responsabilidad por el hecho propio o directa, esto es, la que recae en quien con su conducta funge como causa inmediata del daño. En efecto, los artículos 2346, 2347, 2348 y 2349 del Código Civil, incluidos en el Título XXXIV bajo el epígrafe“responsabilidad común por los delitos y las culpas” prevén un régimen de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno conforme al cual, según la fórmula general a que aluden las normas, “[T]oda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.” (Subraya fuera de texto) Cabe reseñar que en este mismo título se incluyen otras categorías de la responsa-bilidad civil extracontractual como son las derivadas por el hecho propio o directa reguladas en los artículos 2341 y 2345, así como por el hecho de las cosas animadas o inanimadas de las que se ocupan los artículos 2350, 2351, 2353 y 2355. De las normas referidas a la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno se pueden identi-ficar a su vez diferentes supuestos así: i) La responsabilidad que recae en quien tiene a su cargo el cuidado de dementes o impúberes, cuando se pruebe su negligencia, ii) la de los tutores y curadores por los daños causados por el pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado, iii) la que recae en los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores“y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir” y, iv) que es el supuesto previsto en la norma enjuiciada, la de los “amos” por la conducta de sus “criados” o “sirvientes”, que en nuestro régimen admite una posibilidad liberatoria para el civilmente responsable “.”

De esta enunciación se desprende que este tipo de responsabilidad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una persona que a pesar de no ser la causante inmediata del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina acogido por nuestro ordenamiento civil, se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar –culpa in

NIT.899.999.055-4 vigilando, culpa in eligendo- al causante inmediato del daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos en las normas, tiene una relación de cuidado o dependencia. Mientras que, según otro sector de la doctrina, acogido en otros ordenamientos civiles en el derecho comparado, se funda en un criterio de imputación objetiva –la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio- conforme a la cual, quien se beneficia de una actividad debe soportar las cargas que se derivan del ejercicio de dicha actividad. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha expresado sobre este parti-cular:

“quien por sí o por medio de sus agentes cause a otro un daño, originado en hecho o culpa suyos, jurídicamente queda obligado a resarcirlo; y según los principios reguladores de la carga de la prueba, quien en tal supuesto demande la indemnización corre con el deber de demostrar, en principio, el daño padecido, el hecho intencional o culposo del demandado y la relación de causalidad entre el proceder o la omisión negligente de éste y el perjuicio sufrido.””.

Así las cosas, analizando lo antes expuesto, no es posible condenar al Ministerio de Transporte aplicando figuras del derecho privado, toda vez, que existen normas espe-cificas y claras en derecho administrativo, que son muy claras con respecto a la Des-centralización, Desconcentración y Delegación, figuras que analizaré más adelante. No es posible hablar de principio de solidaridad existiendo controles como el de Tu-tela y el Jerárquico, distintos entre sí, los cuales no se pueden confundir, y que para el caso sólo se puede hablar del control de tutela de conformidad con la Ley 489 de 1998 y la jurisprudencia, lo cual analizaré de forma más clara, próximamente.

2. El Juez acude a la Aplicación analogía de la “culpa in vigilando, culpa in eligendo”:

Para que la analogía pueda ser aplicable deben concurrir requisitos esenciales los cuales han sido estudiados y analizados por la Corte Constitucional, en diferentes oportunidades: “El principio de la analogía consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración: Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo.”

Como se puede observar, para el caso de la Responsabilidad de las Ministerio de Transporte con respecto a las entidades adscritas al mismo, bajo la figura de la des-centralización, existen normas específicas como son: Decreto 2171 de 1992 Decreto 3130 de 1968 Decreto 1050 de 1968 Ley 489 de 1998 Con lo anterior, se desvirtúa el primer requisito ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión. Faltando uno de los requisitos, no hace falta analizar los demás, ya que se caen en consecuencia.

NIT.899.999.055-4 Así las cosas, se procede a analizar y transcribir, la normatividad relativa al caso, como es la ley 489 de 1998, así: LEY 489 DE 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

CONTROL ADMINISTRATIVO Artículo 103. Titularidad del control. El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública. Artículo 104. Orientación y la finalidad. El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados. Negrilla fuera de texto.

Artículo 105. Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto.” En lo transcrito, es evidente, que la responsabilidad del Ministerio y el control es de tutela, político estratégico, no jerárquico, el INVIAS es una entidad descentralizada con autonomía administrativa, patrimonio propio, personería jurídica, es decir, independiente patrimonialmente, con capacidad financiera propia, en consecuencia responde individualmente por sus acciones y omisiones como lo expresa la jurisprudencia, no pudiendo el Ministerio de Transporte, entidad que represento impartir órdenes al INVIAS o a su representante legal. El control que debe ejercer el Ministerio de Transporte, es como bien lo estipula el artículo 103 antes citado, consiste en constatar y asegurar que las actividades y funciones de las entidades adscritas y descentralizadas sean acorde con las políticas gubernamentales y los planes y programas adoptados. Frente al caso especifico, no quedó demostrado que no existieran políticas o regulación para atender el caso en estudio, tal como se puede observar en los documentos Compes 3085 del 14 de julio de 2000, el 3389 de 24 de octubre de

NIT.899.999.055-4 2005, los Decretos 4580 y 4824 de 2010, es decir, no hay omisión por parte del Ministerio de Transporte en sus funciones las cuales detallo adelante.

3. La solidaridad que se establece en el derecho privado, Código Civil Colom-biano y normas concordantes (C.C.), no son aplicables al caso, toda vez, que el Decreto Ley 2171 de 1992, ley expedida por facultades especiales del Congreso, precisamente “NO ESTABLECIO LA SOLIDARIDAD ENTRE EL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y EL INVIAS”, pues fue claro en establecer en el artículo 5 y siguientes “QUE EL INVIAS ES UN ÓRGANO ADSCRITO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE”, no hace parte del Ministerio ni es subordinado del mismo. Estableciendo por ser adscrito sobre el mismo el “Control Político de Tutela” que establece el Decreto 1050 de 1968, el Decreto 3130 de 1968, la Ley 489 de 1989, como el control para que los entes adscritos y vinculados se acojan a las Políticas del órgano cabeza del sector pero que no corresponde a un “ Control Jerárquico” para ordenarle al INVIAS el cumplimiento de sus funciones legales, cuando el INVIAS en virtud del mismo Decreto Ley 2171 de 1992 artículos 52 y siguientes es autónomo administrativamente, independiente patrimonialmente, con ca-pacidad financiera propia.

4. FUNCIONES Y OBJETIVO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y DEL INVIAS: Decreto 101 de 2000 y Decreto 2171 de 1992.

MINISTERIO DE TRANSPORTE: OBJETIVO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE: “El Ministerio de Transporte tiene como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo.” FUNCIONES MINISTERIO DE TRANSPORTE: El Ministerio de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: “1. Participar en la formulación de la política, planes y programas de desarrollo económico y social del país. 2. Formular las políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte y la infraestructura de los modos de su competencia. 3. Establecer la política del Gobierno Nacional para la directa, controlada y libre fijación de tarifas de transporte nacional e internacional en relación con los modos de su competencia, sin perjuicio de lo previsto en acuerdos y tratados de carácter internacional. 4. Formular la regulación técnica en materia de tránsito y transporte de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo. 5. Formular la regulación económica en materia de tránsito, transporte e infraestructura para todos los modos de transporte. 6. Establecer las disposiciones que propendan por la ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO Sector de Transporte 13-5 integración y el fortalecimiento de los servicios de transporte. 7. Fijar y adoptar la política, planes y programas en materia de seguridad en los diferentes modos de transporte y de construcción y conservación de su infraestructura.

NIT.899.999.055-4 8. Establecer las políticas para el desarrollo de la infraestructura mediante sistemas como concesiones u otras modalidades de participación de capital privado o mixto. 9. Apoyar y prestar colaboración técnica a los organismos estatales en los planes y programas que requieran asistencia técnica en el área de la construcción de obras y de infraestructura física, con el fin de contribuir a la creación y mantenimiento de condiciones que propicien el bienestar y desarrollo comunitario. 10. Elaborar el proyecto del plan sectorial de transporte e infraestructura, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y las entidades del sector y evaluar sus resultados. 11. Elaborar los planes modales de transporte y su infraestructura con el apoyo de las entidades ejecutoras, las entidades territoriales y la Dirección General Marítima - Dimar. 12. Coordinar, promover, vigilar y evaluar las políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte e infraestructura de los modos de su competencia. 13. Diseñar, coordinar y participar en programas de investigación y desarrollo científico, tecnológico y administrativo en las áreas de su competencia. 14. Impulsar en coordinación con los Ministerios competentes las negociaciones internacionales relacionadas con las materias de su competencia. 15. Orientar y coordinar conforme a lo establecido en el presente decreto y en las disposiciones vigentes, a las entidades adscritas y ejercer el control de tutela sobre las mismas. 16. Coordinar el Consejo Consultivo de Transporte y el Comité de Coordinación Permanente entre el Ministerio de Transporte y la Dirección General Marítima, Dimar. 17. Participar en los asuntos de su competencia, en las acciones orientadas por el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres. 18. Las demás que le sean asignadas.” Funciones del INVIAS

INVIAS Objetivo “El Instituto Nacional de Vías, Invías, tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.”

5. Ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministro de Transporte.

6. Elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura de su competencia.

7. Coordinar con el Ministerio de Transporte la ejecución de los planes y programas de su competencia. 8. Adelantar investigaciones, estudios, y supervisar la ejecución de las obras de su competencia conforme a

los planes y prioridades nacionales. 9. Asesorar y prestar apoyo técnico a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados

encargados de la construcción, mantenimiento y atención de emergencias en las infraestructuras a su cargo, cuando ellas lo soliciten.

10. Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia. 11. Celebrar todo tipo de negocios, contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo. 12. Elaborar, conforme a los planes del sector, la programación de compra de terrenos y adquirir

los que se consideren prioritarios para el cumplimiento de sus objetivos. 13. Adelantar, directamente o mediante contratación, los estudios pertinentes para determinar los

proyectos que causen la contribución nacional por valorización en relación con la infraestructura de su competencia, revisarlos y emitir concepto para su presentación al Ministro de Transporte, de conformidad con la ley.

NIT.899.999.055-4

14. Dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia.

15. Prestar asesoría en materia de valorización, a los entes territoriales y entidades del Estado que lo requieran.

16. Proponer los cambios que considere convenientes para mejorar la gestión administrativa. 17. Definir las características técnicas de la demarcación y señalización de la infraestructura de

transporte de su competencia, así como las normas que deberán aplicarse para su uso. 18. Ejecutar los planes, programas y proyectos relacionados con el desarrollo de la infraestructura a su cargo. 19. Controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con el

desarrollo de la infraestructura a su cargo. 20. Definir la regulación técnica relacionada con la infraestructura de los modos de transporte carretero,

fluvial, férreo y marítimo. 21. Coordinar con la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, la entrega, mediante acto

administrativo, de la infraestructura de transporte, en desarrollo de los contratos de concesión. 22. Las demás que se le asignen.

El objetivo de citar una a una las funciones de ambas entidades, es para demostrarle al despacho que como se puede observar lo que quedo demostrado en el despacho de conformidad con la parte motiva de la sentencia 122 aquí recurrida es que quien no ejecuto las políticas dictadas por la entidad que represento, omitió, retardo fue el INVIAS, no el Ministerio de Transporte y que el control de tutela, no le permite al Ministerio de Transporte impartirle ordenes o vigilar las acciones que realice al momento de ejecutar las políticas dictadas para el caso concreto, solo que las acciones sean tendientes, coherentes y conducentes con las políticas gubernamentales, toda vez, que es una entidad descentralizada y no desconcentrada o delegada caso en el cual el control si es jerárquico, como se explicará con la Jurisprudencia y la doctrina. 5. Para condenar a la entidad que represento por Falla en el servicio, tendría que tener dentro de sus funciones la conservación, mantenimiento y señalización de las vías y de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico no puede existir duplici-dad de funciones entre los entes centralizados y los descentralizados. Como se puede observar el nexo de causalidad se rompe en el proceso, toda vez, la conservación, mantenimiento y señalización de las vías, no le corresponde al Mi-nisterio de Transporte.

Análisis, por el cual no se puede declarar responsable al Ministerio de Transporte, la jurisprudencia y la doctrina, han planteado lo siguiente: “En este caso, en el cual la imputación jurídica es la de falta o falla del servicio se requiere la demostración de los siguientes elementos: de la falencia de la Administración por: omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; del daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado por el derecho, particular, cierto, anormal y del nexo de causalidad, eficiente y determinante, entre la anomalía administrativa y el daño. En el régimen de falla probada el Estado se exonerará de la imputación de responsabilidad cuando demuestre o la inexistencia de la falla alegada o la au-sencia del nexo de causalidad (causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del tercero y fuerza mayor).”

El Consejo de Estado ha sido claro en sus decisiones que el Ministerio de Trans-porte no está legitimado en la causa por pasiva, como se observa en las sentencias de las cuales se procede a transcribir, así:

NIT.899.999.055-4 “ella determina la persona a quien debe dirigirse la pretensión: “En materia administrativa para determinar el sujeto pasivo de la relación procesal se debe distinguir si se trata de un acto o de una actividad material; de tal suerte, en el supuesto que sea un acto administrativo no se presenta ninguna dificultad, pues debe ser demandada la entidad que dicto el acto, mientras que tratándose de conductas materiales debe determinarse a cargo de que Entidad estaba la obligación ( especificada en la Ley o el reglamento que precisa las funciones de cada ente administrativo) que resulto incum-plida”. Consejo de Estado 30 de marzo de 1990 Exp. 3510. Con relación a esta excepción me permito transcribir apartes de la sentencia de la cesión tercera del concejo de estado, 01-09-06, expediente 13232-15646, Ponente DR. ALIER EUDORO HERNÁNDEZ ENRIQUE , actor BELEN GONZALEZ Y OTROS, en donde ha prosperado la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Transporte, en la que se considera que la actividad de la entidad no es el mantenimiento, conser-vación, señalización y construcción de carreteras : “Por otra parte , observa la sala que, conforme a lo dispuesto en los artículo 5 y 6 del decreto 2171 de 1.992, por el cual se estructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que se denominó , desde esa fecha, Ministerio Transporte, los objetivos y funciones de este último están referidos al diseño y fijación de la política nacional en materia de transito, transporte y su infraestructura, así como de las políticas planeación de los organismos que integran el sector transporte orientación y vigilancia de la ejecución de las mismas. El objetivo del Instituto Nacional de Vías, como establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a dicho Ministerio, es “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la nación en lo que se refiere a carreteras”. Para el cumplimento de este objetivo, se asignaron al Instituto varias funciones generales, entre ellas, la de ejecutar la política del gobierno nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Mis-terio de Transporte. Conforme a lo anterior, esta Sala Concluye que el Ministerio de Transporte no es la Entidad directamente responsable de adelantar las diversas acciones relacionadas con la construcción, recons-trucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la Infraestructura vial. Esta obligación ha sido asignada de manera específica y expresa, al Instituto Nacional de vías. Así se desprende también de los consignado en la parte motiva de las resolución 66 del 4 de Mayo de 1.994, expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, en el sentido de que la red Nacional de Transporte está conformada por las carreteras que están a cargo de la Nación, “ a través del Instituto Nacional de Vías”. Análisis por el cual no se puede declarar responsable al Ministerio de Transporte, la jurisprudencia y la doctrina, han planteado lo siguiente: “En este caso, en el cual la imputación jurídica es la de falta o falla del servicio se requiere la demostración de los siguientes elementos: de la falencia de la Administración por: omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; del daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado por el derecho, particular, cierto, anormal y del nexo de causalidad, eficiente y determinante, entre la anomalía administrativa y el daño. En el régimen de falla probada el Estado se exonerará de la imputación de responsabilidad cuando demuestre o la inexistencia de la falla alegada o la au-sencia del nexo de causalidad (causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del tercero y fuerza mayor).”

NIT.899.999.055-4 El Consejo de Estado ha sido claro en sus decisiones que el Ministerio de Transporte no está legitimado en la causa por pasiva, como se observa en las sentencias de las cuales se procede a transcribir, así: CONSEJO DE ESTADO / SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-TIVO /SECCION TERCERA /Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ / Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil uno (2001). Radicación número: 23001-23-31-000-1996-7353-01(13340). “De una parte, que la Nación no está legitimada materialmente en la causa por pasiva, porque los hechos demandados no aluden, para nada, con acciones u omisiones administrativas en la pre-paración de planes y programas de construcción, función que por su naturaleza es política. Las funciones del Ministerio de Trasporte no tienen que ver ahora, con la actual legislación, con la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial nacional.”

CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-TIVO - SECCIÓN TERCERA (Subsección B) - Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO - Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011). Radicación número: 50001233100019965474-01 (20.112) Actor: JULIA ESTHER BASTO LEÓN Y OTROS Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE E INVIAS 2. La legitimación de la entidad demandada Antes de estudiar el asunto de fondo, la Sala analizará la excepción de falta de legitimación formulada por la Nación-Ministerio de Transporte, con fundamento en que la conservación y reha-bilitación de las vías nacionales estaba a cargo del Fondo Vial Nacional, creado por la Ley 64 de 1967 como establecimiento público del orden nacional y persona jurídica diferente al Ministerio de Obras Públicas y Transporte. La Sala reitera que, de acuerdo con la normatividad vigente a la época de los hechos, en este tipo de eventos la capacidad jurídica y procesal de la parte demandada para comparecer en juicio, podía recaer bien respecto de la Nación- Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) o bien frente al Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías). En efecto, en casos similares al que hoy se estudia, la jurisprudencia de la Sala había señalado, cuando existía el antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte y ante la confusa distribución de competencias con el entonces Fondo Vial Nacional, que se tenía por satisfecho el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, cuando se llamaba a responder a la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte o al Instituto Nacional de Vías2. Sin embargo, tratándose de los daños ocasionados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2171 de 1992, derivados de la inadecuada ejecución de las obras de infraestructura, ha sido claro que la responsabilidad es del Instituto Nacional de Vías, toda vez que es quien ejecuta las obras de infraestructura vial, tal y como lo ha señalado esta Sala.4 Se concluye de lo anterior, que en el caso concreto, el Instituto Nacional de Vías y no la Nación-Ministerio de Transporte es la entidad legitimada en la causa para ser llamada a responder patri-monialmente por los daños sufridos por los demandantes, en tanto se afirma que la muerte del señor Juan Clímaco Laverde Basto, se produjo como consecuencia de la omisión de la entidad de corregir los daños sobre la vía, o de señalizar debidamente ese obstáculo mientras era corregido. ... FALLA REVÓCASE

NIT.899.999.055-4 la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el por Tribunal Administrativo de Descongestión-Sala de Decisión-Sede Bogotá, el 23 de noviembre de 2000 y en su lugar se DECIDE: PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable al INSTITUTO NACIO-NAL DE VÍAS por los daños y perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor JUAN CLÍMACO LAVERDE BASTO, ocurrida el día 22 de septiembre de 1995.” 6. Diferencia entre DESCENTRALIZACIÓN, DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN. y Diferencia entre CONTROL JERÁRQUICO Y CONTROL DE TUTELA. Descentralización. Respecto de esta institución existen múltiples definiciones que consideramos nece-sario exponer para llegar a emitir un concepto propio acorde con la normatividad colombiana. Según 1. Georges Vedel la descentralización “consiste en delegar poderes de deci-sión en órganos distintos de los simples agentes del poder central, no sometidos al deber de obediencia jerárquica y que frecuentemente son elegidos por los ciudada-nos interesados”. Para 2. André de Laubadére el término descentralización “despierta la idea de una colectividad local, que a pesar de estar incluida en otra colectividad más grande, se administra a sí misma y dirige sus propios negocios”

Enrique Sayagués Laso 3. “sostiene que en su acepción gramatical descentralizar significa “transferir a diversas corporaciones o personas una parte de la autoridad que antes ejercía el Gobierno supremo del Estado”. Para 4. Libardo Rodríguez la descentralización es “la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de funciones en sus manos para que las ejerzan autónomamente”. Afirma este tratadista, que desde el punto de vista jurídico sólo se habla de descen-tralización administrativa, pues aunque podría hablarse de descentralización legisla-tiva y judicial, éstas son expresiones del fenómeno federal.

La jerarquía se expresa a través del "poder de mando" ó "poder jerárquico", que prácticamente, y en términos generales, se concreta en lo siguiente:

1. Posibilidad de que el superior jerárquico dirija e impulse la acción del infe-rior, dando las órdenes pertinentes. Esta potestad de dar órdenes general-mente no surge en forma expresa del ordenamiento positivo, pero es una consecuencia implícita del poder jerárquico.

2. Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de ac-tuación, tales como instrucciones, circulares, etc.

3. Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos infe-riores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su compe-tencia.

4. Posibilidad de avocación de facultades de competencia. Esta se configura cuando el superior, por sí mismo, decide sustituir al inferior en el conoci-miento y decisión de un asunto.

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5. Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte del superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.

6. Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se pro-duzcan entre órganos inferiores.

A la serie de poderes del superior jerárquico corresponden otros tantos deberes del inferior, que

se concretan en la subordinación a sus directivas.

La subordinación no se extiende más allá del ejercicio de la función pública, sin perjuicio de incidir

también en la vida privada del funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender

al ejercicio de la función.

1. VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducido por Rincón Jurado, Juan. Editorial Aguilar S.A. Pri-

mera edición. Madrid. 1.980. Pág. 538-539.

2. DE LAUBADERE, André. Manual de Derecho Administrativo. Undécima edición. Traducido por Villami-

zar Herrera, Jesús. Editorial Temis. Bogotá. 1.984. Pág. 133.

3. SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Martín Bianchi Altuna. Monte-

video. 1.959. Pág. 204.

4. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis.

Undécima

edición. Bogotá. 2.000. Pág. 48.

Control jerárquico y control de tutela: Siguiendo a Linares, cabe destacar que nuestra doctrina es unánime en señalar que la superioridad del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados institucionales, es de menor intensidad que la que ejerce sobre los órganos simplemente descon-centrados. Es una forma atenuada de jerarquía que implica una superioridad reducida y se la denomina como tutela (Linares, Juan F., "La tutela sobre los entes descentraliza-dos", La Ley, 1983 – B, 982). Utilizando la expresión tutela como especie de "control" y no como su equivalente, identificaremos las diferentes modalidades de aquél, a saber: a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano delegado de su dependencia, y que no implica subordinación jerárquica (tutela); b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano de su dependencia que im-plica subordinación jerárquica parcial; c) control externo que ejercen organismos permanentes dotados de función con-troladora de auditoría o legalidad o gestión, como principal actividad (tribunales de cuentas, sindicaturas burocráticas, etc.). A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que la descentralización administrativa institucional supone una regla básica consistente en que el ente administrativo creado no puede tener un grado de libertad jurídica que implique subordinación plena al Poder Ejecutivo, ni libertad plena frente al Estado, equivalente a la de una sociedad privada. Hay un término medio de libertad con varias gradaciones que dependen de la prudencia legislativa.

NIT.899.999.055-4 La primera parte de la regla es obvia, mientras que la segunda se basa en que un ente de exclusiva propiedad del Estado jamás puede ser libre totalmente del derecho público y de la vigilancia del Estado. Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad jerárquica plena sobre los órganos desconcentrados, quedando la relación entre los dos grados como de "superioridad plena – subordinación plena". Y que ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados quedando la relación entre esos dos grados como "superioridad relativa – subordinación relativa". Por lo demás, la ley general vigente sobre ciertas especies de empresas estatales pueden establecer expresamente el alcance preciso de la tutela en ciertas materias. A veces una ley especial añade ciertas facultades, como ocurre con la actividad del Ejecutivo para resolver conflictos de carácter pecuniario entre dos entes descentra-lizados (art. 1, ley 19.983). Extensión del poder de tutela. El poder de tutela comprende ciertas atribuciones de control directo, entre otras la orientación político – arquitectónica de acción, la vigilancia, inspección, interven-ción, revisión en recursos interpuestos por los administrados sea en materia de le-galidad y oportunidad o sólo de legalidad. Hay una serie de atribuciones integrantes del poder de tutela que no requieren ex-presa mención en la ley orgánica o estatuto del ente, porque se fundan directamente en el art. 86, incs. 1º y 10 de la Constitución Nacional a favor del Poder Ejecutivo: nombramiento y remoción de las autoridades supremas del ente, aprobar el plan de acción (política arquitectónica) y presupuesto del ente, aprobar sus balances y carta orgánica del personal, vigilancia y derecho a pedir informes, inspección, interven-ción, veto, revisión de actos en recursos administrativos que interpongan los parti-culares. Es necesaria en cambio una norma legal o estatutaria clara para que el Ejecutivo carezca de alguna de esas atribuciones en su plexo de poderes de tutela. La vigilancia y control de la política del ente y su competencia para aprobar o no el plan de acción y presupuesto por parte del Ejecutivo, a través del ministro, están por lo general previstos en las leyes de Ministerios. Sin ley o norma estatutaria clara, la tutela no incluye la revocación de oficio, de actos y contratos, imposición de una mediación del Procurador del Tesoro o del Poder Ejecutivo en conflictos por reclamaciones pecuniarias, derecho de avocación, órde-nes e instrucciones, necesidad de autorizaciones, aprobaciones (salvo la del plan de acción y presupuesto), visto bueno del Ejecutivo o ministros para ciertos actos. La avocación es atribución implícita del superior jerárquico sólo en la Administración burocrática, pero no en la organización descentralizada. Ello así, no se consideran integrantes de los poderes de tutela estos medios de con-trol, propios de la organización meramente desconcentrada. Cuando existen insti-tuidos por ley tales instrumentos, la libertad del ente es mínima. Se tratan de medios anómalos de control, pero no ya del de tutela.

NIT.899.999.055-4 Por último, cabe concluir que la facultad de tutela tiene una extensión menor que la del control jerárquico, pese a incluir en la misma actos tales como la designación de autoridades supremas del ente y la revocación de esos nombramientos. Luis Eduardo Fraga Control jerárquico y control de tutela

Introducción Dice Marienhoff que la adecuada actuación de la Administración Pública requiere una correlativa estructura técnicojurídica que permita y regule el funcionamiento de aquélla y que esto implica la existencia de una organización administrativa (Marien-hoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, págs. 529 y ssgs., Ed. Abeledo Perrot). Esencialmente, el poder de organización se concreta en la estructura de órganos y en la atribución de competencias. En el orden nacional, la potestad para dictar normas sobre organización adminis-trativa le corresponde, por principio, al Poder Ejecutivo de la Nación. Tal potestad integra la llamada zona de reserva de la Administración, cuya existencia surge de la Constitución Nacional. Poder jerárquico El citado maestro recuerda que "no se concibe una organización administrativa donde todos los individuos adscriptos a ella tuvieren igual rango, lo cual impediría que unos dieren órdenes o directivas y otros las cumpliesen. No habría coordinación, imperaría el caos y todo sería inoperante. De ahí la exis-tencia de "superiores" y de "inferiores", vinculados entre sí por una relación de su-premacía y de subordinación, respectivamente. Ello determina la llamada "jerar-quía", instituto esencial en toda eficiente organización administrativa" (Marienhoff, op. cit.). A partir de lo antedicho define a la jerarquía como una relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de subordinación de éstos a aquéllos.”

JURISPRUDENCIA: Sentencia C-727/00 DESCENTRALIZACION, DESCONCENTRACION Y DELEGACION ADMINISTRATIVAS-Diferencias

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA COSA JUZGADA RELATIVA 1. Mediante Sentencia T-024 de 1996[1], reiterada posteriormente en los fallos de constituciona-lidad números C-496 de 1998[2] y C-561 de 1999[3], la Corte, con fundamento en la Consti-tución, distinguió los fenómenos administrativos de la descentralización, la desconcentración y la delegación, indicando que todos ellos son mecanismos de coordinación y organización de la estructura administrativa a los que se refieren los artículos 209 y 211 superiores, cuyos elementos constitutivos son los siguientes: “Sobre estos modelos de organización administrativa y sus elementos constitutivos la doctrina ha señalado:

NIT.899.999.055-4 La Descentralización como uno de estos mecanismos busca “Transferir a diversas corporaciones o personas una parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno supremo del Estado”[4]. “La descentralización presenta múltiples manifestaciones. Pero la que constituye objeto de nuestro interés, es la descentralización administrativa. “Para el profesor García Trevijano la descentralización esta caracterizada por los siguientes ele-mentos: “a) Transferencia de poderes de decisión a una persona jurídica de derecho publico distinta del Estado; b) La existencia de una relación de tutela y no jerarquía. Pero existen igualmente, otros mecanismos idóneos para la transferencia de funciones. Uno de estos mecanismos lo constituye la desconcentración “La desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corres-ponden a órganos de una misma persona administrativa. “La desconcentración así concebida, presenta estas características: “1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico. “2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcen-tración. “3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisa-mente por el órgano desconcentrado y no por otro. “4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal. “El otro mecanismo, lo determina la Delegación. La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. “Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación: “1.La transferencia de funciones de un órgano a otro. 2.La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función. 3.La necesidad de la existencia previa de autorización legal. 4.El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la compe-tencia.” ... “Aunque la teoría general la delegación obra entre órganos de un mismo ente o persona jurídica estatal, debe señalarse que la Ley colombiana prevé la delegación entre personas jurídicas. “Así, el artículo 23 del decreto ley 3130 de 1968, autoriza la delegación de funciones asignadas a entidades descentralizadas, en entidades territoriales e igualmente descentralizadas, con el voto favorable del Presidente y la aprobación del gobierno.”

NIT.899.999.055-4 9.4 Consideraciones de la Corte 31. La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a orga-nismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (artículo 209 superior), dicho vínculo perma-nece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la re-forma constitucional y administrativa operada en 1968. Negrilla fuera de texto. De esta manera, la autonomía para la gestión de los asuntos que son de competencia de los entes funcionalmente descentralizados no es absoluta, sino que se ejerce dentro de ciertos parámetros que de un lado emanan de la voluntad general consignada en la ley, y de otro surgen de la política general formulada por el poder central. Así, el control de tutela usualmente comporta el doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Diversos mecanismos hacen posible ejercer este doble control, como pueden ser, entre otros, la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, la operancia del recurso de apelación por la vía gubernativa, el mecanismo del veto mediante la exi-gencia del voto favorable de la autoridad central, o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades. Diferente al control de tutela, que tiene cabida respecto de la Administración descentralizada, es el control jerárquico tradicionalmente operante en el sector central de la misma. Sobre las diferencias que se predican respecto de estas dos formas de supervisión administrativa, la Corte, en Sentencia C-497A de 1994[21], dijo lo siguiente: “Sobre el control de tutela cabe hacer cuatro observaciones, según el autor citado (se refiere a Jean Rivero): a) La descentralización no excluye, a diferencia del federalismo, el control por parte del Estado central. Este control es necesario, a la vez, tanto en interés del Estado mismo, que debe salvaguardar su unidad política y vigilar el respeto a la ley, como en interés de la persona descen-tralizada, y asimismo en interés de los individuos que pueden tener necesidad de una protección contra la autoridad descentralizada; b) El control de tutela es normalmente una atribución del Estado, aunque aparece también en las relaciones de las colectividades locales con los establecimientos públicos que dependen de ellas; c) El control de tutela se refiere normalmente a las personas jurídicas de derecho público; sin embargo, el lenguaje administrativo emplea el mismo término para el mismo control sobre algunas personas de derecho privado encargadas de un servicio público; d) Finalmente, escribe Rivero, "el control debe conciliarse -so pena de aniquilarlo- con la libertad reconocida a la colectividad. Por ello se opone punto por punto al control jerárquico. En la centralización, la subordinación, se ha visto, es de principio y el control se ejerce sin texto: es para excluirlo que un texto es necesario. Además ella (la subordinación) es total; el control se extiende a todos los aspectos del acto, y puede conducir a su anulación o a su modificación. Respecto a la autoridad descentralizada, por el contrario, la libertad es la regla, y el control la excepción; un texto debe establecer el principio, designar la autoridad que lo ejerce en nombre del Estado, fijarle la extensión (legalidad u oportunidad), los procedimientos; fuera o más allá de las prescripciones legales, la tutela termina, y la libertad retoma su imperio; de allí las fórmulas clásicas: no hay tutela sin texto, y no hay tutela más allá de los textos". 3

NIT.899.999.055-4 32. La Constitución no define qué cosa es la descentralización, pero acudiendo a lo que usualmente se entendía por tal sistema de organización administrativa al momento de expedirse la Carta, el intérprete puede concluir que cuando el constituyente hizo mención del mismo, se refería a aquella figura jurídica tal y como la ley, la doctrina y la jurisprudencia colombiana la entendían entonces. En este sentido, dicha figura involucra entre nosotros, desde 1968[22], el concepto de vinculación del ente funcionalmente descentralizado a un ministerio o departamento administrativo, el cual ejerce un control de tutela sobre el primero, con miras a obtener la coordinación de la función administrativa. Así las cosas, el control de tutela parte de la base de la distinción entre organismos superiores e inferiores dentro de la estructura administrativa. Dentro del desarrollo histórico de la figura del control de tutela entre nosotros, vale la pena recordar, por lo que tiene que ver con el tema que ahora se debate, que dentro de la reforma administrativa de 1968 diversos artículos de los decretos 1050 y 3130 de ese año establecieron mecanismos para el ejercicio de dicho control de tutela sobre las entidades descentralizadas, otorgando facultades en cabeza de los ministros o los jefes de departamento administrativo a los cuales se adscribían o vinculaban las entidades descentralizadas

Todo lo anterior permite concluir que entre nosotros la descentralización por servicios siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización adminis-trativa. Por ello no resulta extraño ni contrario al espíritu de la Carta, que la ley hable de que los representantes legales de las entidades descentralizadas tengan un superior inmediato, tal y como lo hace la norma sub examine. Ello no supone que dicho superior ejerza un control jerárquico, en su noción clásica, como lo afirma el demandante, consideración sobre la cual estructura su acusación. Significa tan solo, que ese superior inmediato ejerce el control administrativo propio de la descentralización. Negrilla fuera de texto. Para concluir, por lo expuesto el Ministerio de Transporte no está legi-timado en la causa por pasiva para responder por los perjuicios y demás pretensiones de la demanda, por consiguiente, no está llamada la enti-dad a responder y debe ser absuelta de toda condena en el caso con-creto. Conclusiones: 1. La solidaridad del derecho privado no es aplicable al caso con-creto.

2. La culpa in vigilando, culpa in eligendo, no pertenecen al régi-men público de los títulos de imputación de responsabilidad extracon-tractual del Estado.

3. La Responsabilidad solidaria por analogía no es aplicable al caso, toda vez, que no concurren los requisitos exigidos para su aplicación

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4. El control de tutela es diferente al control jerárquico, por consi-guiente no puede el Ministerio de Transporte imponer o impartir órde-nes al INVIAS.

5. De conformidad con lo probado en el proceso el Ministerio de Transporte no omitió el cumplimiento de sus funciones, que es fijar políticas y no ejecutarlas.

6. El INVIAS es una entidad descentralizada y no desconcentrada o delegada por consiguiente responde directa e individualmente por sus acciones u omisiones.

7. Que en virtud de la figura de la descentralización administrativa se han creado personas jurídicas con funciones propias, capacidad de adquirir derechos contraer obligaciones, con capacidad jurídica para ser sujetos responsables de la obligación de indemnizar, en caso de que en cumplimiento de sus funciones, por acción u omisión causen daños a particulares o a sus bienes.

8. La Nación, Ministerio de Obras Públicas y Transporte, no realiza obras tendientes a proteger, construir, conservar, carreteras Nacionales, ni adelanta obras de adecuación, reparación, mantenimiento y sosteni-miento de éstas desde el año de 1.967, puesto que su esencia es la de un organismo eminentemente regulador, planificador y normativo del sec-tor Transporte, mucho menos la Nación Ministerio de Transporte creada el 31 de Diciembre de 1.993, que carece a la fecha de facultades para desarrollar funciones de tipo operativo en tal sentido, según lo es-tablecido en el decreto 101 de 2000. Igualmente, no acredita el actor las normas reguladoras existentes presuntamente inobservadas por el Mi-nisterio de Transporte en la demanda formulada.

9. Es claro que la Nación Ministerio de Transporte no es compe-tente en materia de transito, señalización, Mantenimiento y conserva-ción de carreteras en la jurisdicción de los Municipios ni de los depar-tamentos, como tampoco en las vías de carácter Nacional, pues la ley ha asignado esta función a otro organismo y mal se haría predicar res-ponsabilidad de un supuesto hecho en el que el Ministerio de Trans-porte no tiene nada que ver. 10. En el caso que nos ocupa, los demandantes no han demostrado las circunstancias de la responsabilidad que le atañe a la Nación Minis-terio de Transporte puesto que demandan a varias entidades sin deter-minar cual es la directa responsable, cuestión bien distinta de la ley que siempre ha individualizado y delimitado las competencias y funciones

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de cada uno de sus entes descentralizados bien sea por servicios Admi-nistrativa o territorialmente. 11. Por lo expuesto, debe concluirse que la entidad que represento no puede ser llamada a responder, toda vez que sus actividades, funcio-nes y competencias nada tienen que ver con la responsabilidad que pre-tenden imputarle los demandantes.

PRETENSIONES PRIMERA: Que se revoque de conformidad con lo expuesto por mi representada en la contestación de la demanda y el presente recurso de apelación la sentencia 122 de octubre de 2015, en sus cláusulas PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA en lo concerniente al Ministerio de Transporte. SEGUNDA: Que en consecuencia se declare Probadas las excepciones invocadas por el Ministerio de Transporte, específicamente FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y las demás propuestas para el MINISTERIO DE TRANSPORTE. TERCERA: Que se absuelva al Ministerio de Transporte por los perjuicios, daños y demás pretensiones de los accionantes de conformidad con lo expuesto en la con-testación de la demanda y el presente recurso de apelación. PRUEBAS Solicito respetuosamente de su despacho, decrete y tenga como pruebas las siguien-tes: Documentales: Que se valore probatoriamente las siguientes disposiciones de carácter nacional. Ley 64 de 1967. Decreto 2862 de 1968. Decreto 2171 de 1992. Ley 105 de 1993. Decreto 101 de 2000. Decreto 3130 de 1968 Decreto 1050 de 1968 Ley 489 de 1998 Sentencias Consejo de Estado, Corte Constitucional y demás citadas en la parte motiva.

ANEXOS

NIT.899.999.055-4 Adjunto poder debidamente otorgado, acta de posesión del Director Territorial An-tioquia del Ministerio de Transporte, fotocopia de la Resolución por medio de la cual se delega.

NOTIFICACIONES Las recibiré en la secretaría de su despacho o en la Carrera 64 C No 78-580, local 9961 Terminal de Transporte Norte – Medellín. Del señor Juez, Atentamente, GLORIA EUGENIA URAN ACEVEDO C.C. 43.723.482 de Envigado T.P 131.620 del C. S. de la J.