lÍmites y alcances de la legitimaciÓn pasiva en el …
TRANSCRIPT
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO. FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA,
EL SALVADOR 2011
TESIS DOCTORAL
LÍMITES Y ALCANCES DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO
Autora: Eymar Ergary Rosales Moreno Dirigida por: Dr. Joan Amenós Álamo
INDICE GENERAL ABREVIATURAS……………………………………………………………………. 1 INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….. 2
CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS
I.1. Marco introductorio…………………………………………………………………. 7 I.2. Antecedentes históricos.…………………………………………………………….. 7 I.3. Surgimiento de la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador………... 17 I.4. Evolución de la legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño………………………………………………………………………………
29
CAPÍTULO II
REGULACIÓN ACTUAL DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO
II.1. Marco introductorio…………………………………………................................. 36
II.2. Legitimación pasiva………………………............................................................. 37 II.3.Codemandados…………………………………………………….......................... 40 II.4. Coadyuvantes……………………………………………………………………... 43 II.5. La Administración Pública……………………………………………………….. 44 II.6. Configuración actual de la Administración pública en El Salvador. Legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño…………………………
51
II.6.1. Estructura del Estado de El Salvador………………………………………... 52 II.6.2. Órgano Ejecutivo. Composición…………………………………………….. 57 II.6.3. Entes que se clasifican de conformidad a su forma de organización………... 61 II.6.3.1. Entes centralizados…………………………………………………….. 61 II.6.3.2. Entes desconcentrados…………………………………………………. 68 II.6.3.3. Entes descentralizados…………………………………………………. 73
a) Entes descentralizados por función o por servicio………………………. 76 b) Entes descentralizados por territorio…………………………………….. 80
II.6.4. El Gobierno local……………………………………………………………. 83 II.6.4.1. Las Gobernaciones……………………………………………………... 84 II.6.4.2. Las Municipalidades…………………………………………………… 84
II.6.5. Organismos Independientes…………………………………………………. 92 II.6.6. Órgano legislativo…………………………………………………………… 93 II.6.7. Órgano judicial……………………………………………………………… 106 II.7. Consideraciones finales…………………………………………………………... 111
CAPÍTULO III LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA
III.1. Marco introductorio…………………………………………………………... 119 III.2. De la inadmisibilidad de la demanda…………………………………………. 120 III.3. De la pretensión procesal administrativa……………………………………... 126 III.4. Tratamiento diferencial de la inadmisibilidad, improcedencia e ineptitud de la demanda dentro del proceso contencioso administrativo salvadoreño…………...
131
III.5. La inadmisibilidad de la demanda contenciosa conforme a lo regulado por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa………………………………...
140
III.5.1. De los presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción Contencioso administrativa………………………………………………………
141
III.5.1.1. De los presupuestos procesales propiamente dichos…………………... 142 a) Del agotamiento de la vía administrativa………………………………….. 142 b) Plazo………………………………………………………………………. 144 c) Excepción a los supuestos anteriores. El caso de la nulidad de pleno derecho………………………………………………………………………..
146
d) De los previos al juicio o admisión de la demanda……………………...... 149 III.5.1.2. De la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por falta de legitimación pasiva como presupuesto procesal material o de la pretensión…….
152
III.6. Estudio jurisprudencial de la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por falta de legitimación pasiva………………………………………………………….
160
III.6.1. Por estar dirigida contra una entidad diferente a la emisora del acto Impugnado……………………………………………………………………….
161
III.6.2. Por incoarse en contra de un órgano gestor……………………………... 164 III.6.3. Cuando el demandante comparte la misma personalidad del demandado. 165 III.6.4. Cuando es dirigida en contra de un concesionario de servicio público…. 168 III.6.5. Cuando se encauza en contra de una Federación Deportiva…………….. 169 III.6.6. Por ser una sociedad de economía mixta………………………………... 173 III.6.7. Por ser una entidad de naturaleza privada……………………………….. 175 III.7.Consideraciones finales……………………………………………………….. 178
CAPÍTULO IV
TENDENCIAS MODERNAS EN LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ESPECIAL REFERENCIA A LAS
PERSONIFICACIONES PRIVADAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y AL FENÓMENO DE LA “HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”
IV.1. Marco introductorio…………………………………………………………….. 180 IV.2. Aspectos que se escapan de la regulación actual en materia de legitimación pasiva dentro del proceso contencioso administrativo salvadoreño…………………..
181
IV.2.1. Conceptualización del Derecho Administrativo como parámetro
de control de la Administración Pública…………………………………………... 186 IV.2.2. Delimitación subjetiva y objetiva de la función administrativa…………… 188 IV.2.2.1. Delimitación subjetiva……………………………………………….. 188 IV.2.2.2. Delimitación objetiva………………………………………………… 190 IV.3. La administración pública como persona jurídica……………………………… 196 IV.4. El Derecho Administrativo como Derecho Estatutuario y como parte integral del Derecho Público…………………………………………………….......................
199
IV.4.1. Características y clasificación de las normas administrativas…………….. 201 IV.4.2. Principales críticas al derecho público frente al derecho privado…………. 203 IV.5. Del fenómeno de la despublificación como puerta que permite la huida del Derecho Administrativo al Derecho Privado………………………………………….
207
IV.5.1. Breve reseña histórica……………………………………………………... 207 IV.5.2. ¿En qué consiste la despublificación?........................................................... 208 IV.5.3. El fenómeno de la huída del Derecho Administrativo en nuestros días…... 210 IV.5.4. El fenómeno de la huida del Derecho Administrativo a la luz de la Constitución…………………………………………………………………..........
218
IV.6. Criterios para la aplicación del Derecho Administrativo……………………… 224 IV.6.1. Criterio de la organización……………………………………………………. 224 IV.6.2. El interés general, público o colectivo como criterio de control de la actividad administrativa……………………………………………………………
225
IV.6.2.1. Referencia al interés general en la Constitución de España…………. 227 IV.6.2.2. El interés general en la Constitución de El Salvador………………… 231
CAPITULO V ANÁLISIS DE LA DESPUBLIFICACIÓN EN EL SALVADOR. REFERENCIA A
LAS PERSONIFICACIONES PRIVADAS Y AL SOMETIMIENTO DE LAS MISMAS AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA SALVADOREÑA V.1. Análisis del fenómeno de la despublificación en El Salvador. ¿Personificaciones privadas de la administración pública en El Salvador? ¿Existe desplazamiento del derecho administrativo al derecho privado?................................
241
V.1.1. Marco introductorio………………………………………………………... 241 V.1.2. Génesis constitucional……………………………………………………… 243 V.1.3. De los entes creados como una consecuencia de las concesiones y de la privatización de los servicios públicos en El Salvador………………………….
247
V.1.3.1. Del servicio público desde la óptica del máximo Tribunal de Justicia Constitucional de El Salvador. Referencia a los cuatro grandes servicios de interés general…………………………………………………………………...
248
V.1.3.2. Del ente rector que presta el servicio postal en El Salvador………….. 251 V.1.3.3. Entes que brindan el servicio de transporte público en El Salvador. Las concesiones………………………………………………………………….
255
V.1.3.4. En busca de la naturaleza del ente que presta el servicio de transporte público de pasajeros en El Salvador…………………………………………….
260
a) Del Registro Público de Vehículos Automotores…………………………... 261
b) De los entes que prestan el servicio de transporte público colectivo de pasajeros………………………………………………………………………..
262
c) Entes que prestan el transporte aéreo y ferroviario en El Salvador………… 277 V.1.3.5. De los entes que prestan los servicios públicos energéticos y de telecomunicaciones. Del fenómeno de la privatización en El Salvador…………
279
a) De los entes que prestan servicios energéticos en El Salvador……………... 282 b) De los entes que prestan el servicio de telecomunicaciones en El Salvador. Privatización……………………………………………………………………
286
V.2. La Empresa Pública en El Salvador……………………………………………... 288 V.3. Referencia a la administración especializada en El Salvador…………………... 298 V.4 Consideraciones finales………………………………………………………...... 298 CONCLUSIONES……………………………………………………………………. 301 INDICE COMPLEMENTARIO……………………………………………………… 306
1
ABREVIATURAS
ANTEL Administración Nacional de Telecomunicaciones Amp. Amparo constitucional BMI Banco Multisectorial de Inversiones BOE Boletín Oficial del Estado CC Código de Comercio de El Salvador CE Constitución Española CM Código Municipal de El Salvador CN-ES Constitución de la República de El Salvador CPC Código de Procedimientos Civiles de El Salvador CPCM Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador CSJ Corte Suprema de Justicia de El Salvador DO Diario Oficial Inc. Inconstitucionalidad INDES Instituto Nacional de los Deportes de El Salvador LACAP Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
de El Salvador LCD Ley de la Carrera Docente LEF Ley de Expropiación Forzosa de España de 16 de diciembre de 1954 LGAC Ley General de Asociaciones Cooperativas de El Salvador LGD Ley General de los Deportes de El Salvador LGTM Ley General Tributaria Municipal de El Salvador LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El Salvador LRJCA Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de España LRJAP Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, de 30 de noviembre de 1992 de España
LSAEM Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de economía Mixta
LTSV Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de El Salvador
MARN Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales Ref. Referencia RGTT Reglamento General de Transporte Terrestre de El Salvador RIAL Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa RIOE Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo SCA Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador SC Sala de lo Constitucional de El Salvador SIGET Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones de
El Salvador STS Sentencia del Tribunal Supremo de España TC Tribunal Constitucional de España
2
INTRODUCCIÓN
En principio debemos afirmar que la legitimación es la específica situación jurídica
material en la que se encuentra un sujeto, o una pluralidad de sujetos, en relación con lo que
constituye el objeto litigioso de un determinado proceso. En otras palabras, la legitimación
es la aptitud de ser parte en un proceso concreto y determinado, lo que en términos
generales indica quiénes son los titulares de la relación material que se pretende resolver en
el juicio.
El presente trabajo de investigación, que se denomina Límites y alcances de la
legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño, tiene como
finalidad principal el estudio de los entes que conforman la legitimación pasiva en el
proceso contencioso administrativo salvadoreño, es decir, de los entes que constituyen la
Administración pública en El Salvador. Con ello se pretende determinar en qué casos se
encuentran sujetos al control de la jurisdicción de conformidad con la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, vigente desde el 1 de enero de 1979.
El artículo 1 de dicho cuerpo normativo establece que la jurisdicción contencioso
administrativa es una atribución de la Corte Suprema de Justicia y que la potestad de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado en esta materia corresponde a la Sala de lo Contencioso
Administrativo como tribunal de única instancia con jurisdicción en los 14 departamentos y
en los 262 municipios del país. En definitiva, dicha Sala es la encargada de resolver las
controversias que se suscitan en relación con la legalidad de los actos de la Administración
pública.
Con el nacimiento de este control, la pretensión más importante —en términos
generales— es la de encontrar un equilibrio entre el poder concedido a la Administración
pública y los ciudadanos, de manera que dicho poder no sea utilizado de forma abusiva en
detrimento de los derechos de la ciudadanía, pues existe la tendencia de que quien tiene el
poder termine abusando de él. En consecuencia, el problema que hay que resolver se reduce
3
prácticamente a encontrar el equilibrio entre las facultades con las que cuenta la
Administración pública y los derechos de los individuos.
Son ya treinta años de funcionamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo
como único tribunal controlador de la Administración pública salvadoreña, y resulta
necesario hacer un análisis de su objeto de control, según el derecho que tiene todo
ciudadano a un debido proceso, a ser protegido jurisdiccionalmente y a contar con una
verdadera tutela judicial efectiva. Ya el máximo tribunal de justicia constitucional ha
establecido la vertiente jurisdiccional del derecho a la protección con la finalidad de darle
vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del
individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten
contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías. Se
establece que el derecho mencionado reconoce de manera expresa la posibilidad que tiene
todo ciudadano de acudir al órgano jurisdiccional competente para plantearle, por la vía
procesal, cualquier vulneración en la conservación, defensa, mantenimiento y titularidad de
sus derechos.
En este sentido, el Estado de El Salvador se encuentra en la obligación de brindar
una protección jurisdiccional integral al ciudadano frente a actuaciones arbitrarias e ilegales
de cualquiera de sus órganos, es decir, cuando dichas actuaciones afecten la esfera jurídica
de los ciudadanos en general y de los administrados en particular. Cabe señalar que esta
obligación no debe ser cumplida de forma superficial, sino que debe buscar los mecanismos
pertinentes para que la protección sea verdaderamente efectiva.
Así, esta investigación tiene como objetivo el estudio de la Administración pública
sujeta al control de la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador, la
determinación de los entes que forman parte de la legitimación pasiva dentro del proceso
contencioso administrativo salvadoreño en la actualidad.
El presente trabajo cuenta con cinco capítulos. El primero de ellos tiene la finalidad
expositiva de desarrollar brevemente los aspectos históricos más relevantes de la
4
legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño con los detalles
de su evolución hasta este momento.
El segundo capítulo tiene como objetivos: 1) mostrar —a la luz de un criterio de
derecho positivo— la composición actual de la legitimación pasiva en el proceso
contencioso administrativo salvadoreño y 2) revelar los alcances de la Administración
pública, su organización y el modo como se encuentra sometida a la jurisdicción
contencioso administrativa a través del proceso regulado por la ley antes mencionada. A
partir de este análisis, se presentará un panorama general de la conformación y regulación
actual de la Administración pública y se tratarán los entes que, sin ninguna duda, pueden
ser objeto de control en la jurisdicción contencioso administrativa.
El capítulo tres, denominado de la inadmisibilidad de la demanda contencioso
administrativa por falta de legitimación pasiva, tiene como finalidad el estudio legislativo
y doctrinario del rechazo de la demanda contenciosa. De forma específica, un análisis
detallado del tratamiento jurisprudencial que la SCA le ha dado al tema, con el objetivo de
mostrar, de forma concreta, los límites y alcances de la legitimación pasiva en el proceso
contencioso administrativo salvadoreño, definiendo con ello la situación real en lo que
respecta al control judicial de la Administración Pública en El Salvador.
Lo anterior abrirá una válvula que permitirá el estudio —en el capítulo cuatro— de
entes que probablemente escapen de la jurisdicción contencioso administrativa. Llegados a
este punto, se analizarán las tendencias modernas de la organización de la Administración
pública, pues se ha comprobado que, en el campo de la organización y de la contratación,
tienen la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas que sujetan su
actividad al derecho privado, lo que les ha permitido huir de su propio derecho: el derecho
administrativo.
Este fenómeno ha sido denominado la “huida del derecho administrativo”. Se trata
de un fenómeno muy cuestionado, principalmente desde la perspectiva de su
constitucionalidad, pues en muchas ocasiones constituye un fraude para el régimen jurídico
5
en general. Por ello se abordará el problema generado por la proliferación de la
organización pública, que para muchos autores se encuentra disfrazada de entes privados
que escapan del control especializado, lo que ha ocasionado el fortalecimiento de su
desarrollo.
Por todo lo anterior, en el quinto capítulo se identificarán esos entes y se analizará si
es viable e inexcusable la aplicación de su derecho propio —llámese derecho
administrativo— y cuándo se puede encontrar una alternativa al régimen jurídico privado;
todo, centrado en el ordenamiento jurídico salvadoreño, para que se pueda comprobar si en
El Salvador se está desarrollando el fenómeno que nos ocupa y, de ser así, para determinar
en qué medida existe una fuga del control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Consecuentemente, y siguiendo el objeto principal del presente trabajo de investigación, se
pretende determinar qué entes administrativos están sujetos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa salvadoreña.
En El Salvador es poco o casi nada lo que se ha escrito sobre el tema de estudio de
esta tesis. Si bien es cierto que podemos citar a AYALA, José M. y otros autores del Manual
de Justicia Administrativa (del año 2004), donde se trata el tema relacionado como un
punto más dentro de dicha obra, es importante desarrollar un estudio más específico y
detallado que proporcione un aporte mas eficaz a la colectividad en general y promueva una
verdadera cultura de legalidad.
Realizar una investigación de esta categoría en el ordenamiento jurídico salvadoreño
muestra las grandes limitantes que tiene nuestro sistema en relación con el control
jurisdiccional de los entes que forman parte de la Administración pública, con lo que se
pretende buscar las soluciones pertinentes que permitan brindar al administrado una
verdadera justicia administrativa.
Siguiendo este mismo orden de ideas, es importante destacar que nuestro
ordenamiento jurídico no cuenta con la legislación pertinente, puesto que la respectiva ley
tiene treinta años de vigencia y fue promulgada en un contexto muy distinto al actual.
6
Además, no existe una Ley de Organización Administrativa y de Procedimientos
Administrativos Uniformes que permita configurar y delimitar, de una forma ordenada, la
Administración pública salvadoreña y consolidar sus procedimientos de forma general.
Es necesario, por tanto, revisar los alcances de la legitimación pasiva en la actual
jurisdicción con el objetivo de brindar a los ciudadanos una mayor protección de sus
derechos. Así, cuando estos sean vulnerados por la Administración pública, la ciudadanía
dispondrá de las herramientas pertinentes y eficaces para defenderse. De esta forma,
además, se contribuirá a la mejora del Estado de derecho que lleva implícito el control de
los entes que forman la Administración pública.
Con todo, se pretende beneficiar a los ciudadanos en general al mostrar la situación
actual y el desenvolvimiento de la Administración pública, lo que traerá consigo el
fortalecimiento de uno de los principales fines del Estado: la seguridad jurídica, que se
traduce, en lo que respecta a este estudio, en la plena certeza que debe tener el administrado
de las herramientas con que cuenta en caso de que sus derechos hayan sido vulnerados. Se
fortalecerá, además, el derecho de acceso a la jurisdicción y un mejor desarrollo de la tutela
judicial efectiva y del Estado democrático de derecho que debe imperar en el ordenamiento
jurídico de El Salvador.
7
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Sumario:
I.1. Marco introductorio. I.2. Antecedentes históricos. I.3. Surgimiento de la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador. I.4. Evolución de la legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño.
I.1. Marco introductorio
El presente capítulo tiene como finalidad el breve desarrollo de los orígenes de la
jurisdicción contencioso-administrativa en El Salvador, desde su génesis constitucional
hasta su regulación actual, y, de forma específica, el desarrollo y evolución de la
legitimación pasiva en el proceso contencioso-administrativo salvadoreño.
I.2. Antecedentes históricos
La doctrina es unánime al señalar que es necesario referirse a la historia en general,
y a la Revolución Francesa en particular, para encontrar el origen del Estado de derecho y
el surgimiento de la jurisdicción administrativa en los diversos ordenamientos jurídicos.
Por consiguiente, se considera necesario —antes de llegar a determinar el origen de
la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador como un sistema de control de los
actos de la Administración Pública— conocer la naturaleza y los desafíos que atañen a
dicha jurisdicción en la actualidad, desde los inicios del derecho administrativo y el
surgimiento del Estado de derecho, la importancia de la división de poderes —cómo se
denominó desde su inicio—, hasta llegar al surgimiento del Consejo de Estado Francés1, de
trascendente influencia para derecho administrativo.
1 Respecto al Consejo de Estado Francés en: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo II, novena edición, Thomson Civitas Ediciones, Madrid, 2004, p. 592, se establece: “El Consejo de Estado pretendía asegurar la observancia de la legalidad por la multitud de órganos de la Administración, única manera de mantener en orden un aparato funcional numeroso y en la práctica enteramente nuevo, objetivo en que su papel de «conciencia de la Administración» y de cuidador de su buen funcionamiento entraba claramente en sus funciones”. En relación a ello, GAMERO CASADO, Eduardo, Temas de Derecho Administrativo II. La jurisdicción contencioso
8
Desde siempre se mantuvo la idea de un rey con poderes exorbitantes, sin ningún
tipo de limitaciones, esto es, de un rey que “no podía dañar”, por tanto, que no cometía
daños desde el punto de vista jurídico y que, por ello, no era responsable de los daños
materiales que causara2. Esto significa que durante el antiguo régimen el rey disponía en
propiedad de todos los poderes del Estado, de tal forma que era libre para ejercer la
potestad jurisdiccional bajo el mismo titulo que los poderes ejecutivo y legislativo3.
Como se ha comentado, para entender el origen de la jurisdicción contencioso
administrativa es necesario remontarnos al modo en el que nace el principio de separación
de poderes. Inicialmente, en la época clásica, el principio de separación de poderes fue
concebido por Aristóteles como una mera distribución de funciones que podían confluir en
administrativo. Primera edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2004, p. 50 recalca la influencia que dicho Consejo tuvo en el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, expresando que: “La llamada “jurisdicción contencioso administrativa” es pues, realmente, un orden jurisdiccional específico, inserto en La jurisdicción general del Estado, y compuesto por tribunales especializados, que conocen de los asuntos en que, siendo parte la Administración pública, se aplique el Derecho administrativo. Constituye, por consiguiente, un modelo judicialista, pero diferente del anglosajón, dada la especialización de los distintos órdenes jurisdiccionales. No obstante, el modelo francés, administrativo o del Consejo de Estado, ha dejado su huella en todos aquellos ordenamientos que, partiendo de él, han generado el modelo judicialista especializado, como es el caso del Derecho salvadoreño. El vestigio que comentamos es la denominación de “Tribunal” que se concede a diversos órganos administrativos (no jurisdiccionales) que revisan la actuación de la Administración, como es el caso del Tribunal del Servicio Civil, o del Tribunal de Apelación de los Impuestos Internos, existentes en El Salvador.” En ese mismo sentido, RACIONERO CARMONA, Francisco, Modulo introduccional de temas de Derecho Administrativo
I, Ed. Consejo Nacional de la Judicatura-Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2004. p.3 explica que El Consejo del Estado Francés es órgano de carácter mixto compuesto por jueces y por funcionarios públicos, de carácter tanto consultivo como revisor, creándose una Sección específica (que actualmente es la décima), a la que se encomienda la competencia jurisdiccional para dirimir los litigios que enfrenten a los ciudadanos con la Administración. 2 Así lo sostiene GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, parte general, octava edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 2003, p. II-4, En relación a ello y a nivel de derecho comparado, en la República de Argentina, sostiene que El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto del problema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante quienes hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdicciones locales hay lisa y llana denegación de justicia. 3En relación a las potestades atribuidas al rey durante esa época, IGLESIAS CANLE, Inés, El recurso de
Casación Contencioso Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, 3ª ed., Valencia, España, 2000, p. 45, sostiene que: “Por aquel entonces el Rey creaba los tribunales y cortes soberanas para que dictasen justicia en su nombre, delegando el ejercicio de su poder en estos jueces sin que ello impidiese que, en determinados casos los ejerciera él mismo. Luego el ejercicio de la potestad jurisdiccional venia encomendado en la sociedad del antiguo régimen a una organización que estaba constituida por una pluralidad de jurisdicciones Administrativas y Judiciales en cuya cúspide se situaba el Consejo del Rey, órgano compuesto por un conjunto de personas que gozaban de la confianza del Monarca y que lo asesoraban en la difícil tarea de administrar el reino.”
9
una misma autoridad, pero más cercanamente en el tiempo, con el pensamiento de Polibio y
de Marsilio de Padua, este principio adquiere una vertiente política que tiene por objeto
separar la función legislativa de la ejecutiva y limitar así los poderes del rey4.
En el siglo XVIII, John Locke insiste en este mismo planteamiento y lo difunde por
todo occidente. Inspira así las revoluciones constitucionalistas de finales de dicho siglo. Su
principal objetivo era mostrar la conveniencia de tener un rey con poderes limitados. Dicha
teoría marca la distinción en tres poderes, a los que denominó legislativo, ejecutivo y
federativo. Al poder federativo le correspondían funciones como la paz o la guerra5.
Montesquieu, en su obra El espíritu de las leyes6, respeta la anterior división, sin
embargo, distribuye de una mejor manera las funciones del legislativo y del judicial, y
modifica el poder federativo al que denominará poder ejecutivo7. Sostiene que cuando en
una misma persona o cuerpo colegiado se juntan el Poder Ejecutivo y el Legislativo, no hay
libertad en absoluto, pues se corre el riesgo de que se creen leyes arbitrarias que sean
ejecutadas tiránicamente. Además señala que la libertad no se verá concretada si el poder
de juzgar se encuentra unido a los otros dos Poderes, es decir, resulta necesario, para el
pleno goce y ejercicio de la libertad, que el Poder Judicial se encuentre totalmente separado
y sea independiente.
Aunado a lo anterior se destaca la influencia tanto política como jurídica de la
Revolución Francesa, considerada un proceso social y político que se desarrolló en Francia
entre los años de 1789 y 1799, momento de la historia en el que el pueblo comenzó a creer
4 Vid. RACIONERO CARMONA, op. cit. p, 3 5 Así lo sostiene ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, Vol. I, undécima edición, ed. Tecnos S.A., Madrid 1995, p. 43. 6 Vid. MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, sexta edición, Ed. Heliasta SRL, Buenos Aires, agosto 1984, capítulo VI, libro XI, p. 187 y s. 7 Respecto a las dos formas de división de poderes mencionadas, ENTRENA CUESTA, R. op cit. p. 43, establece: “El esquema acerca de las funciones del Estado y los poderes que han de realizarla difiere, pues, escasamente en uno y otro. Las circunstancias determinarán que la realidad política rehace todo intento de aplicación ortodoxa de la teoría que acabamos de exponer: el poder ejecutivo, al que se encomienda exclusivamente la coacción, conservará otra serie de funciones que, desarrolladas a medida que los acontecimientos sociales lo exijan, serán las que vengan a configurar los rasgos característicos de la administración en nuestros días”.
10
que podía modificar todo en la sociedad, que tenía el poder de cambiar las políticas y las
instituciones.
La revolución hizo que el mundo feudal le diera la espalda a la sociedad
aristocrática. Después de una lucha constante, logró abolir las clases sociales existentes, se
reconoció el derecho de igualdad de todos los hombres, el sometimiento a una justicia
razonable y el poder que el pueblo posee. Dicha revolución sentó las bases sociológicas e
ideológicas del Estado de derecho hasta la actualidad. No obstante, es importante
mencionar que, tal como establece YOUNES MORENO, antes de dicha revolución
sucedieron dos importantes movimientos revolucionarios que sentaron precedente: la
revolución inglesa de 1688 y la revolución americana de 17768.
Por primera vez en la historia se creó un ámbito de poder limitado frente a la
imperante discreción absoluta del rey, que tenía una incidencia total en la actividad de sus
súbditos; se creó una Administración legalizada9 con la garantía de que sus actuaciones
serían controladas.
El anterior legado, y en especial el fortalecimiento del Estado de derecho10, lo
encontramos de forma palpable en la emblemática Constitución Francesa de 179111, en la
cual se refleja una reforma al Estado francés, resumida al paso de una monarquía absoluta a
una monarquía constitucional donde se reconoce que la autoridad superior es la ley y donde
el rey mismo reinará solo en ella, lo que se traduce en el sometimiento de las actuaciones
8 En ese sentido vid. YOUNES MORENO, Diego, Curso de Derecho Administrativo, octava edición, editorial Temis S.A. Bogotá, 2007, p. 16. 9 En el mismo sentido vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la
Administración, editorial Aranzadi, S.A., 5ª. edición –reimpresión- Navarra, España, 2005. p. 57. 10 Con relación al Estado de Derecho, en: AYALA, José María y otros, Manual de justicia administrativa, Escuela de Capacitación Judicial, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, 2003, p. 21: “El Estado de Derecho constituye un concepto establecido durante el siglo XVIII (Revoluciones liberales, Estados Unidos y Francia), desarrollado en el siglo XIX y culminado en su integridad durante el siglo XX, que se caracteriza por el respeto de los siguientes principios: a.- soberanía popular; b.- División de poderes; c.- El sometimiento de los ciudadanos y de todos los poderes públicos al principio de legalidad o de observancia de las normas jurídicas; d.- el de tutela judicial”. 11 Constitución francesa del tres de septiembre de mil setecientos noventa y uno, Derecho constitucional Universidad de Valladolid. Traducción de SÁNCHEZ MUÑÓZ, Oscar, para materiales de derecho constitucional, septiembre, 2000.
11
del rey a una norma previa que lo habilite. Surge entonces el principio de legalidad como
uno de los rasgos más importantes del Estado de derecho. Por dicho principio se entiende la
sumisión de todos, sin excepción —incluyendo al monarca— a la ley; es decir, todas las
actuaciones públicas deberán basarse en un orden preestablecido impuesto por el mismo
ordenamiento jurídico12. Tal como señala MARTÍN MATEO: “…el Estado de derecho,
como modalidad de organización de la convivencia, se impone como una necesidad
ineludible a medida que las comunidades se van haciendo más complejas”13.
En el mismo sentido, AYALA, J. establece: “uno de los rasgos más característicos
del Estado de derecho es el de la sumisión o respeto de legalidad del ordenamiento jurídico
por parte de los poderes públicos y, en función del mismo, la actuación de estos poderes
queda descrita, condicionada y limitada por las normas abstractas que configuran un
ordenamiento jurídico y determina que la totalidad de las Administraciones públicas junto
con el resto de los Poderes del Estado —Legislativo y Ejecutivo— actúen respetando las
reglas vigentes”14.
Lo anterior constituye la esencia de la ideología revolucionaria, ya que la ley es el
producto final de la voluntad del pueblo, de la voluntad de la colectividad; es el instrumento
preciso para regular las libertades de todos los integrantes de la sociedad para asegurar su
igualdad frente a los mandatos arbitrarios, las desviaciones del poder o los privilegios que
marcaron grandemente las épocas anteriores a la revolución15.
12 Al respecto YOUNES MORENO, D. op. cit. p.16 sostiene que “Muy importante resulto el aporte de pensadores como MONTESQUIEU con su teoría sobre la división de poderes y la de ROUSSEAU quien entendió la ley como una expresión de la voluntad general y de la cual surgió el principio de la legalidad que somete el ejercicio de la autoridad a la ley.” 13 Vid. MARTÍN MATEO, Ramón – DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, Manual de derecho administrativo, 25ª edición, ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 34. 14 Vid. AYALA, J. y otros, op. cit. P. 21 15 En este sentido vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia… op. cit. p. 58: “la Ley es el producto quintaesenciado de la “voluntad general”, es el fruto más preciado de la libertad, es la expresión misma del principio democrático, por tanto; es la que permite “no obedecer más que así mismo”, según el bello mito rousseauniano. La Ley no es simplemente, como la Ley del Rey absoluto, un mandato general, un iussum; por el contrario, es el instrumento adecuado para articular precisamente las libertades de todos entre sí, para permitir la coexistencia de las libertades, que siendo propia de todo hombre son entre sí recíprocas. A la vez, la Ley es el instrumento sine qua non de la igualdad; frente a las órdenes individuales y arbitrarias, frente a los privilegios y las derogaciones singulares, que definían el contenido típico del sistema jurídico medieval y absolutista.
12
Siguiendo este mismo orden de ideas, y para el caso en estudio, destaca el legado de
la ya mencionada “división de poderes”, lo que algunos autores denominan la “teoría de la
división de poderes”16, donde se asienta la organización estatal17 y donde resalta la
Administración, como regla general, dentro del poder Ejecutivo18.
A partir de la mencionada revolución francesa, en el marco del principio de la
división de poderes, la Administración pública se ha identificado con el Poder Ejecutivo, es
decir, que el derecho administrativo era el régimen jurídico especial del mencionado
poder19.
Después de toda esta reorganización ocurrida en Francia, a partir de la cual se
establecieron normas especiales que regulaban la actividad de la Administración pública,
surge el ente especial que conocerá de las controversias que se susciten de las relaciones
entre la Administración y los ciudadanos: el Consejo de Estado Francés20, que nace en el
16 Al respecto vid. MARTÍN MATEO, R.- DÍEZ SÁNCHEZ, J. op. cit. P. 36 y s. Es importante destacar que dicha teoría se traduce a la denominada “división de funciones”. Desde una perspectiva histórica, GORDILLO, A. op. cit. p. IX-1, expone: “Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes; que el poder contenga al poder, lo que lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente”. Así mismo, se destaca en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., Curso de Derecho Administrativo I, duodécima edición, Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 41, la importancia del principio de división de poderes como marco en el que nace y se desarrolla la Administración y el Derecho Administrativo contemporáneos. 17 Al respecto, ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de derecho administrativo, 1ª ed., Advocatus, Córdova, 2005, p. 11, sostiene: “Hay quienes afirman que el Estado es una realidad existencial; es una institución connatural al hombre; es una unidad social ordenada al bien común (…) para ello se ha sostenido que la organización estatal se asienta en el principio de la división de poderes siguiendo las enseñanzas de Montesquieu (…)”. 18 En relación a la división de poderes, es importante mencionar lo que establece GORDILLO, Agustín, T. I, op. cit., p. IX-2, el cual expresa que: “la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado tenga a su cargo una sola función del Estado; que esto no se realice con perfección en la práctica, no significa que la teoría misma pueda ser anunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres
funciones en su propia esfera de actividad. La “división de los poderes” se manifiesta en una “separación de funciones”, transferencia y hasta fractura de poderes y órganos.” 19 En este sentido Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., op. cit. p. 30: “A partir de la Revolución francesa, momento en el que nace el Derecho Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, al marco constitucional del principio de división de poderes. El Derecho Administrativo venía hacer entonces el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo”. 20 Ibídem, p. 592 y s. se establece: “El recurrente invoca, ciertamente, un «interés», pero ese interés jugaría solo en la fase de admisión del recurso, como simple «requisito de seriedad» de éste (…) pero una vez superada la admisión, el juicio del Consejo de Estado y la sentencia que concreta ese juicio no se refiere para nada al «interés» del recurrente, a su posición jurídica subjetiva, sino al puro problema «objetivo» de la legalidad del acto según el Derecho objetivo que pauta su producción (…) Esta construcción convencional
13
marco de la Constitución francesa de 1880. En ella se distinguió, en el ámbito de la
administración pública, la administración activa de la contenciosa, y se creó así, para el
ejercicio de esta última, el referido Consejo de Estado Francés.
Con la caída del imperio hubo un período de incertidumbre e inestabilidad para el
Consejo, que se vio hostigado por las corrientes liberales nacidas en el siglo XIX, pues lo
consideraban una institución propia del absolutismo y, por lo tanto, contraria a las nuevas
tendencias. A pesar de esto, las oposiciones al Consejo dieron como resultado su evolución
y perfeccionamiento hasta llegar a convertirlo en el órgano supremo de la organización
administrativa en Francia.
Lo antes detallado sentó las bases de los que sería el derecho administrativo francés,
que sirvió de modelo para el resto de Europa. Así, el sistema francés se convirtió en el
parámetro del recurso contencioso administrativo y en el inicio de una jurisdicción
independiente sin vinculación alguna21. Se ha comprobado que es a partir de 1875 cuando
permitió sobre todo dos cosas: la extensión del recurso a todos los ciudadanos con intereses afectados con la acción administrativa en el funcionamiento administrativo y no solo al limitado segmento de los titulares de derechos patrimoniales; y, en segundo lugar, poner a punto un sistema sumamente afinado de control de la legalidad de la Administración, sistema que es el Derecho Administrativo, pura y simplemente”. Además vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Democracia …” p. 57: El Derecho Administrativo como ordenación general del sistema de competencias legalizadas en que la Administración ha de actuar, garantizado por la doble corriente del control superior que la centralización puso a punto y del control externo que supone el recurso contencioso-administrativo, era así una pieza esencial de la concepción de la “libertad de los modernos”, que todas las monarquías absolutistas o moderadas (régimen mixto o dualista) del siglo XIX se apresuraron a adoptar el recurso contencioso-administrativo se presentó originariamente como una especie de excitación o de denuncia para que el control superior o interno funcionase, de oficio, dada la dependencia formal de sus órganos, Consejo de Estado y consejo de Prefectura, respecto de las instancias básicas de la centralización, Gobierno y Prefectos, respectivamente; esto mismo resultaba de la concepción del excés de pouvoir como un recurso objetivo, o en defensa de la legalidad y no de derechos subjetivos o intereses. En todo caso, es esa legalidad la que el recurso intenta establecer. Si partimos de la formación histórica del Derecho Administrativo, cuando éste surge rige, en efecto, el sistema imperial puro (en 1806 crea Napoleón la Sección de lo Contencioso-Administrativo en el Consejo de Estado francés) e inmediatamente su sustituto aún más enérgico en doctrina, el principio monárquico, que, con el mínimo intervalo de 1848, se prolongará con el Segundo Imperio hasta 1870, siguiendo dictaduras que no concluyen hasta la instauración de la III República en 1875 (p. 50-51). En relación a ello, RACIONERO CARMONA, op. cit., p. 78 explica que: “El control de legalidad de los actos de la Administración Pública, tras la Revolución de 1789, se encomendó exclusivamente a órganos de la propia Administración – en concreto, el Consejo de Estado, los Consejos de Prefectura y los Tribunales regionales de apelación -, excluyendo radicalmente a Jueces y Tribunales.” 21 Como sostiene GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en Democracia… p.59 que lo expondrán sus primeras grandes sistematizaciones teóricas (Laferriére, Hauriou, Duguit, Jeze). Los poderes del juez contencioso-administrativo, y específicamente las técnicas de control de la discrecionalidad, se incrementan espectacularmente. Agrega Es sobre esta técnica de la legalización del poder sobre la que se forma todo Derecho Público moderno, desde las turbulencias iníciales de la Revolución, Derecho Público que Napoleón
14
nació, se fortaleció y se expandió el campo del denominado recurso contencioso
administrativo basado en el derecho administrativo, que en la actualidad posee un alto
grado de autonomía como parte del derecho público, tal como se verá con posterioridad.
Con el nacimiento de dicho control, la pretensión más importante —en términos
generales— es la de encontrar un equilibrio entre el poder concedido a la Administración y
a los ciudadanos, de tal manera que dicho poder no sea utilizado de forma abusiva en
detrimento de los derechos de los administrados. Como se comentaba, existe la tendencia
de que aquel que tiene el poder abuse de él. Por ello a lo largo de la historia el problema
que se debe resolver se reduce a buscar un equilibrio entre las facultades con las que
cuentan la Administración pública y los individuos.
La doctrina es unánime al determinar que lo realmente esencial del Estado de
derecho es la lucha contra el abuso y la arbitrariedad del poder para procurar la defensa de
los derechos y las libertades fundamentales de las personas. En este sentido, como se
mencionó, el presupuesto básico para el cumplimiento de la anterior premisa es la
aplicación del imperio de la ley, de tal manera que sea posible la implementación de un
sistema de frenos y contrapesos (cheks and balances)22 que permita la consecución del fin
relacionado, puesto que dicho sometimiento es la única formula capaz de legitimar todas las
actuaciones de la Administración en todas las esferas que restringen los derechos e
intereses legítimos de los ciudadanos.
consolida y que pasa, seguidamente, a todas las Monarquías europeas, aun a las más reacias a los principios liberales, y que desde luego nada propicias, o muy poco, al principio democrático. P. 56. 22 Al respecto y en este sentido, se pueden citar: AAVV, Constitución y control de la actividad
administrativa, dirigida por José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat, Cuadernos de Derecho Judicial XII, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, p. 296: “Son presupuestos de esta fórmula de organización jurídico-política el imperio de la Ley, entendida como genuina expresión de la voluntad popular, la división y distribución de poderes –de forma que, a través de frenos y contrapesos (cheks and balances), esto es, mediante una recíproca limitación de los poderes de parte de los órganos que los encarnan, se garantiza el equilibrio político e institucional que dé como producto la libertad”. En el mismo sentido YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 16, establece: “En efecto, el Estado de derecho supone la separación de poderes y la existencia de contrapesos y balances entre ellos, sujeción de la actividad estatal a la ley y un conjunto de controles sobre dicha actividad. Se contrapone al absolutismo en el cual el soberano concentraba el poder de la suprema ley era la voluntad del monarca. En síntesis, la administración pública en el Estado social de derecho obra condicionada a la ley”.
15
Así, teniendo como base las anteriores manifestaciones, surge la necesidad de un
control de las relaciones existentes entre la Administración y el administrado, control que
debe ser ejercido por un ente distinto a los involucrados en dicha relación23. Nace entonces
la denominada jurisdicción administrativa. En este punto vale la pena apuntar que el hecho
de que nazca un ente controlador de los actos de la Administración pública —juez— no
significa que sea una consecuencia de una superioridad moral sobre dicha
Administración24. La referida jurisdicción básicamente es la encargada de controlar que las
actuaciones realizadas por la Administración pública cumplan con las normas establecidas,
es decir, que la Administración actúe dentro del marco de la ley y con la finalidad
primordial de satisfacer los intereses de la colectividad, sin olvidar que la noción de dicho
interés constituye un parámetro de control en la actividad administrativa a la luz de la
Constitución25.
En este sentido, se destaca que los gobernantes, en razón de la legitimidad del
ejercicio, se encuentran obligados a rendir cuentas de sus actos, expresar las justificaciones
de su actuar ante los administrados y, mediante la motivación de sus actuaciones, demostrar
que estas actuaciones son razonables y objetivas, y que responden únicamente a lo regulado
por la ley26.
23 Respecto a la necesidad de controlar las actividades de la Administración Pública, MARTÍN MATEO, R.- DÍEZ SÁNCHEZ, J. op. cit., p. 69, señala: “(…) de aquí que intervengan otros órganos imparciales para revisar la actuación de los órganos administrativos, para evitar que su versión del interés público sea distinta de la que se recoge por el legislador”. 24 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia… op. cit., p. 171. 25 AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 22-23: “La noción de interés general constituye un parámetro constitucional de control de la actividad administrativa, cuya aplicación es plenamente fiscalizable por los tribunales de lo contencioso-administrativo al extenderse a su ámbito de control al sometimiento de la Administración a los fines que la justifican (…) la evolución del control jurisdiccional de los poderes discrecionales de la Administración permite definir el Derecho administrativo y el sistema de justicia administrativa, y evidenciar y evaluar la calidad democrática del Estado de Derecho”. 26 En relación a la obligación que tienen los gobernantes de motivar sus decisiones, GORDILLO, T. I, op. cit., p. II-14 establece que: Del mismo modo, lo que fue en el pasado sólo exigencia jurídica, que el acto administrativo contuviera una “motivación” o explicitación de sus fundamentos, es hoy también una exigencia política; ahora hay un deber jurídico y político, social y cultural, de explicar al ciudadano o habitante por qué se le impone una norma y hay que convencerlo con la explicación; pues si no se le explica satisfactoriamente, faltará su consenso, que es base esencial del concepto democrático actual y futuro del ejercicio del poder y de la eficacia en el cumplimiento de la decisión. Ya la democracia es no sólo un modo de alcanzar el poder, sino también un modo de ejercicio de él. En este mismo sentido se ha expresado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Líneas Y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo 2006, p. 4 “La Sala de lo Contencioso Administrativo ha considerado en anteriores resoluciones “que la motivación del acto administrativo exige que la Administración plasme en sus resoluciones las razones de
16
Desde el nacimiento de dicha jurisdicción, podemos observar tres etapas
fundamentales, tal como lo establece GAMERO CASADO27. La primera etapa surge con la
Revolución Francesa y tiene lugar durante todo el siglo XIX. El Estado se concibe como
garante de la paz y de la seguridad, y el esfuerzo primordial que desempeña el derecho
administrativo de la época es el de proteger al ciudadano mediante una coraza, un
caparazón que le reconozca un reducto de libertades inmune a la acción del Estado.
La segunda etapa se desarrolla a lo largo del siglo XX, especialmente tras la
Segunda Gran Guerra. En esta etapa los poderes públicos y la sociedad inauguran un nuevo
orden de relaciones. El Estado se concibe como un ente benéfico que vela activamente por
el bienestar de los ciudadanos y que atiende a sus necesidades vitales mediante la
prestación de servicios y actividades28, lo que se conoce como el Estado social o Estado de
bienestar.
Finalmente, la tercera etapa tuvo su inicio en el siglo XXI. En la actualidad el
derecho administrativo y la Administración pública están experimentando una auténtica
convulsión como consecuencia de la expansión de una nueva corriente de pensamiento
económico, el neoliberalismo. Su imagen gráfica se resume con un triángulo en cuya
cúspide se sitúa la Administración. A un lado se dispondría el individuo y al otro, el
mercado29. Se trata, pues, del Estado liberal, basado en el lema “dejar hacer, dejar pasar”.
hecho y de Derecho que le determinaron adoptar su decisión, es decir, que permita ejercer un control de legalidad, constatando si estas razones están fundadas en Derecho y, si se ajustan a los fines que persigue la normativa aplicable. La doctrina coincide en que la motivación consiste en la explicación de los motivos que indujeron a la Administración a la emisión del acto. Además, le otorga como principales finalidades: (a) desde el punto de vista interno, asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; (b) desde el terreno externo, formal, constituye una garantía para el interesado que podrá así impugnar en su caso el acto, atacando las bases en que se funda”. 27 GAMERO CASADO, E., op. cit., p 52 28 En relación a la segunda etapa, ibídem, p. 54, expone que: “Como nos explica Walter LACQUEUR en Europa después de Hitler, el modelo se implanta primero en el Reino Unido, mediante el denominado “Plan Beveridge”, aprobado por el primer Gobierno laborista de la historia británica. Se instaura también rápidamente en Alemania, acogiéndose en la Ley Fundamental de Bonn. En esta última se proclama el llamado “Estado social”, que después se difunde al resto de ordenamientos constitucionales, si bien con desigual intensidad. Esta evolución también se ha experimentado en El Salvador, existiendo una gran cantidad de servicios públicos prestados por el Estado, bien directamente (es lo que sucede, por ejemplo, con la educación pública), bien a través de instituciones autónomas, como el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), la Administración Nacional de Aguas (ANDA), o tantos otros ejemplos.” 29 Como consecuencia de dicha convulsión, GAMERO CASADO, E., op. cit., p. 56, explica que: “Este nuevo escenario está suponiendo una verdadera convulsión en el Derecho administrativo y en sus protocolos
17
En definitiva, el derecho administrativo es una consecuencia de la evolución de los
pueblos, que con su esfuerzo han dejado atrás concepciones autoritarias y absolutistas del
Estado30, por lo que el control jurisdiccional de la Administración pública constituye uno de
los pilares de todo Estado de derecho, ya que si se logra un control efectivo, prevalecerá el
principio de legalidad, lo cual acarreará un mayor respeto a los derechos de rango
constitucional del administrado31.
I.3. Surgimiento de la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador
Después de que en el siglo XX desaparece la concepción dogmática de la
jurisdicción contencioso administrativa —que afirmaba que controlar a la Administración
supone también una actividad propiamente administrativa— y por la influencia de la
legislación española y de la evolución que esta materia ha tenido en dicho ordenamiento, en
nuestro país comenzamos a hablar de la jurisdicción contencioso administrativa32.
tradicionales, obligando a realizar una tarea de recomposición de las instituciones jurídico administrativas que permitan acomodar esta rama del Derecho a los nuevos retos que le plantea la sociedad.” 30 Vid. YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 13-14: “Su florecimiento evidentemente parte de la concepción del Estado de derecho o modalidad del orden jurídico caracterizado por los siguientes pilares fundamentales: 1 Reconocimiento de derechos y libertades individuales que deben ser respetados por el Estado. Sin su garantía no hay Estado de derecho; 2 División del poder público en ramas con funciones separadas, cada una de ellas por órbitas esencialmente independientes y sin interferencias, pero controladas recíprocamente la una por las otras. Sin separación de poderes tampoco existe Estado de derecho (…)”. 31 En este sentido vid. JINESTA LOBO, Ernesto, La dimensión constitucional de la jurisdicción contencioso-
administrativa, 1ª ed., editorial Guayacán, San José, Costa Rica, 1999, p. 19. 32 En relación a dicha concepción dogmática, AYALA, J. y otros, op. cit. p.129, establece que dicha noción desaparece principalmente por: “El control interno administrativo no garantiza, en absoluto, el respeto efectivo de los derechos que se ven afectados por la actuación publica dada la tendencia por parte de la Administración –que disponía de carácter de juez y parte- de un interés en el modo de resolución del conflicto. Y por que únicamente la atribución del control jurídico de los actos y disposiciones administrativas a órganos de naturaleza y carácter propiamente judicial garantiza que el desarrollo de la actividad de tutela de los derechos de los ciudadanos se va a producir en un marco de imparcialidad.” En relaciona la influencia que ha tenido la legislación salvadoreña, RACIONERO CARMONA, op. cit., p. 5. establece que: “La L.J.C.A. Salvadoreña, decretada el 14 de Noviembre de 1978, publicada el 19 de Diciembre del mismo año y que entró en vigor el primero de Enero de 1979 - fue reformada el 7 de Marzo de 1996, el Art. 4 - ha seguido, sustancialmente, el modelo de la LJCA española de 27 de Diciembre de 1956”.
18
Esta evolución la podemos definir remitiéndonos a la Constitución de Bayona33. A
partir de ella se crea un Consejo de Estado influido por el Consejo de Estado Francés de
estilo napoleónico, que posee atribuciones en materia administrativa. Pero esta Constitución
no tiene gran importancia para los españoles, puesto que fue creada por aquellos que no
tenían poder para representar a la nación. En consecuencia, históricamente ha sido la
Constitución de Cádiz la primera en instituir un Consejo de Estado contralor de la actividad
administrativa34.
A pesar de todo, el valor real de esta creación fue escaso debido a que, al originar el
Consejo de Estado35, no crearon los organismos competentes para dirimir las contiendas
33 En relación a la Constitución de Bayona, “La Constitución de Bayona, también llamada Carta de Bayona o Estatuto de Bayona, y denominada oficialmente en francés Acte Constitutionnel de l’Espagne, fue una Carta Otorgada aprobada en la ciudad francesa de Bayona el 8 de julio de 1808, jurada por José I de España e inspirada en el modelo de Estado Constitucional bonapartista. Se considera una carta otorgada, puesto que no fue elaborada por los representantes de la Nación. Organizaba España como una monarquía hereditaria en que el monarca ocupaba el centro del poder político, pero con la obligación de respetar los derechos ciudadanos proclamados en su texto. Nació en un contexto complejo, dictado fuera de territorio nacional y con un marcado carácter afrancesado, apadrinado por los liberales moderados. Debido a su origen y proceso no puede considerarse una Constitución, sino una Carta otorgada: el proyecto de Estatuto fue presentado por Napoleón a 65 diputados españoles a los que sólo se les permitió deliberar sobre su contenido. No existió voluntad previa de elaborar un documento constitucional, se les impuso un texto y se aceptó por unas Cortes reducidas convocadas en territorio francés”. Visto en www.cervantesvirtual.com consultada el quince de julio de dos mil diez.
34 En relación a la Constitución de Cádiz, “La Constitución española de 1812, también denominada La Pepa, fue promulgada por las Cortes Generales de España el 19 de marzo de 1812 en Cádiz. La importancia histórica de la misma es grande, al tratarse de la primera Constitución promulgada en España, además de ser una de las más liberales de su tiempo. Respecto al origen de su sobrenombre, la Pepa, fue promulgada el día de San José, de donde vendría el sobrenombre de Pepa. Oficialmente estuvo en vigencia dos años, desde su promulgación hasta el 19 de marzo de 1814, con la vuelta a España de Fernando VII. Posteriormente estuvo vigente durante el Trienio Liberal (1820-1823), así como durante un breve período en 1836-1837, bajo el gobierno progresista que preparaba la Constitución de 1837. Sin embargo, apenas si entró en vigor de facto, puesto que en su período de gestación buena parte de España se encontraba en manos del gobierno pro-francés de José I de España, el resto en mano de juntas interinas más preocupadas en organizar su oposición a José I, y el resto de los territorios de la corona española (los virreinatos) se hallaban en un estado de confusión y vacío de poder causado por la invasión napoleónica”. Visto en www.cervantesvirtual.com consultada el quince de julio de dos mil diez.
35 En relación a la importancia de la Constitución de Bayona y a la Constitución de Cádiz, PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho
Administrativo. Parte especial, Volumen 2, 5ª edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1998, p. 805 ss. establecen que la uno de los problemas que surgen con la evolución de la jurisdicción contencioso administrativo es a quien le corresponde decidir si al poder ejecutivo o al poder judicial, para lo que el autor sostiene que: “la solución definitiva que acaba imponiéndose y perfilándose hasta nuestros días es la de mantener el estatuto del poder ejecutivo, que continua así pudiendo actuar y decidir por sí solo (acción
19
administrativas, omisión que fue consecuencia del poco conocimiento que se tenía entonces
del derecho administrativo36.
gubernativa o administrativa), pero privarle a esa actuación y capacidad de decisión de todo carácter definitivo o último, gracias a la articulación–sucesiva a ella y cuando lo gubernativo o administrativo se torna, por su cuestionamiento por el particular, contencioso— de un control judicial de legalidad, lo que determina la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa como «revisora» Esta solución no se implanta de una sola vez, se alcanza únicamente como resultado de un complejo proceso histórico, que —profundamente influido por el modelo francés— atraviesa las fases de la jurisdicción retenida (realización del control de legalidad por la propia Administración, sólo que mediante órganos especializados no nece-sariamente decisorios y funcionalmente independientes) y de la jurisdicción delegada (entrega del control a órganos propiamente judiciales).Inicialmente, el constitucionalismo de Cádiz, no obstante y quizá precisamente por el precedente de la Constitución de Bayona, parece inclinarse por una solución plenamente judicialista (inspirada en la división pura de los poderes), de signo contrario al modelo francés de corte bonapartista que estaba perfilándose y más cercana, por tanto, al inglés. Sabido es que el orden constitucional gaditano tuvo, además de corta y poco efectiva, una azarosa e intermitente vida, interrumpida por las recuperaciones fernandinas del sistema absolutista”. 36 Ampliando la evolución histórica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, se retoma a TRILLO, R., “Evolución de la Jurisdicción Administrativa en España” en Memorias del Foro Internacional en Derecho Contencioso Administrativo: 27, 28 y 29 de Agosto de 2008, Bogotá, Colombia, Ed. Arko, Bogotá, 2010, p. 102 y ss.; en el mismo sentido vid. AYALA MUÑOZ, José y otros, Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativo de 1998, Ed. Aranzadi, 1999, p. 159; RACIONERO CARMONA, op. cit. p. 77; El surgimiento inicia el 24 de marzo de 1834 cuando se promulgaron seis decretos de suma importancia, suspendiendo uno de ellos el Consejo de Estado creado por la Constitución de Cádiz y era sustituido por el gobierno. Los restantes decretos suspendieron los Consejos de Castilla, Indias, Guerra, Marina y Hacienda, creándose a la vez un nuevo órgano competente para conocer de los asuntos que antes eran competencia de los Consejos suspendidos y se llamó “Consejo Real de España e India”. Por ley de abril de 1845, sobre la organización y atribuciones de los Consejos Provinciales, y por ley de julio de ese mismo año, sobre el Consejo Real, es que el sistema español llega a consagrarse definitivamente. Los Consejos provinciales eran órganos dotados de verdadera jurisdicción delegada, pues sus decisiones tenían el carácter de definitivas y no estaban sometidas a la aprobación de autoridad alguna para tener tal calidad. Contrariamente, el Consejo Real ejercía una jurisdicción retenida, ya que cuando conocía de una apelación, su jurisdicción se limitaba a una mera información dada al gobierno, y para que la misma produjera efectos de una sentencia era necesario que el Poder Ejecutivo diera su aprobación final. Este sistema de justicia retenida provocó múltiples reacciones entre los juristas españoles, que le dieron al principio de separación de poderes una interpretación diferente de aquella que había sido la base del sistema comentado. Para ellos, la doctrina de separación de poderes correctamente interpretada implicaba la necesidad de que la jurisdicción en materia administrativa se diera a los órganos del Poder Judicial, pues solo este está facultado para impartir justicia. A consecuencia de estas ideas es que la revolución de 1868 suprime la jurisdicción contencioso administrativa y que la primera república desintegra el Consejo de Estado. Dictada la Constitución Política de 1869 se consagró en ella la atribución de los tribunales ordinarios de justicia de conocer de las cuestiones administrativas, pero este traslado de jurisdicción del Poder Ejecutivo al Poder Judicial no satisfizo a los juristas españoles, por lo que dicha jurisdicción regresó al Consejo de Estado con el mismo carácter de retenida, por decreto del 20 de enero de 1875 y ley del 16 de diciembre de 1876, que dieron el conocimiento de los litigios administrativos a las comisiones provinciales y al Consejo de Estado, pero el volver a este sistema provocó diversas reacciones que acentuaron el deseo de tener un contralor administrativo similar al francés, es decir, que existieran órganos administrativos encargados de resolver las contiendas de la administración, con facultades propias e independientes de la administración activa, o bien crear tribunales especiales. A pesar de estas reacciones, el sistema de jurisdicción retenida siguió imperando por los siguientes 14 años.
20
En el caso de El Salvador, antes de la promulgación de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa —en adelante LJCA—, las Constituciones de 1824, 1939, y
1950 habían hecho referencia a la creación del Tribunal Contencioso Administrativo, pero
lamentablemente dichas Constituciones no tuvieron concreción positiva.
En la primera Constitución (año 1824) del "Estado de El Salvador" decretada en
consideraciones a las bases constitucionales de la Asamblea Constituyente de la Federación
Centroamericana, se alude por primera vez a los “tribunales administrativos”. En el artículo
29, número 13, de dicha ley fundamental se establece como atribución del Congreso "erigir
los Establecimientos, Corporaciones, Tribunales Inferiores y demás que considere
convenientes, al mayor orden de justicia, economía, instrucción pública y otros ramos de la
Administración"37.
Las Constituciones posteriores nada nuevo establecieron en relación con el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, y tenemos que llegar a la Constitución de 1939 para que
nuevamente se establezca en el artículo 77, apartado 17, como atribución de la Asamblea
Nacional la de "erigir jurisdicciones y establecer en ellas funcionarios que, a nombre de la
República, conozcan, juzguen y sentencien en toda clase de causas o negocios civiles y
criminales, a propuesta de la Corte Suprema de Justicia; y a propuesta del Poder Ejecutivo,
para que conozcan, juzguen y sentencien toda clase de asuntos administrativos”38.
37 “En 1823 la Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de América emitió las Bases de Constitución Federal, que rigieron en 1824 como Constitución provisional. De conformidad con uno de sus preceptos, El Salvador dictó su constitución estatal del 4 de julio de 1824 y por ella el país se erigió en Estado libre e independiente dentro de la órbita de la Federación Centroamericana que estaba por constituirse. Fue el primero de los cinco Estados en darse su propia constitución. La Constitución de la República Federal de Centroamérica de 1824 se promulgó en noviembre de ese año y estableció que el gobierno era republicano, representativo y federal. A las provincias de Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y El Salvador daba el nombre de Estados Federados de Centroamérica y proclamaba como religión oficial la católica, apostólica, romana, excluyendo del ejercicio público a quien practicara cualquier otra.” En www.cervantesvirtual.com consultada el catorce de agosto de dos mil diez.
38 Constitución Política de la República de El Salvador, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el veinte de enero de 1939. Si bien la Constitución de 1939 contiene fundamentalmente el mismo texto que la de 1886, se comprueban algunos cambios. El más sobresaliente es la disposición por medio de la cual se prescribe que, al momento de sentenciar, los tribunales tienen la facultad de declarar inaplicable cualquier ley o disposición de los órganos del Estado si se considera que los mismos contradicen la Constitución.
21
Es importante señalar que ni en la Constitución de 1824 ni en la Constitución de
1939 el constituyente utilizó las expresiones "jurisdicción contencioso administrativa" o
"jurisdicción administrativa", que son comúnmente empleadas por la doctrina, pero se
infiere que aluden a la creación de la jurisdicción contencioso administrativa, como aparece
en posteriores Constituciones salvadoreñas y de otros países.
En el Salvador se habló de crear el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el
anteproyecto de Constitución elaborado el año 1949 por los doctores David Rosales, Héctor
Henrique Jiménez, Mauricio Guzmán y Fernando Basilio Castellanos, por encargo del
Consejo de Gobierno Revolucionario39. Tal anteproyecto sirvió de material de estudio a una
comisión de la Asamblea Nacional Constituyente de 1950, integrada para elaborar el
proyecto de Constitución que fue aprobado con ligeras reformas por el pleno de la
Asamblea40.
El art. 187 de dicho anteproyecto, situado en título VIII del Poder Judicial, creaba el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver las reclamaciones que se
interpusieran contra las disposiciones de las autoridades y cuyo conocimiento no
correspondiera a otros tribunales por la constitución y las leyes. De acuerdo con dicha
disposición, los miembros del tribunal serán nombrados de la siguiente manera: uno por el
Poder Legislativo, otro por la Corte Suprema de Justicia y el tercero por el presidente de la
República. Los suplentes serían nombrados de igual forma. El mismo artículo establecía
que de las sentencias dictadas por dicho tribunal se admitía recurso de apelación para ante
39 En relación al Gobierno Revolucionario de 1949 es importante mencionar que el 14 de diciembre de 1948, Castaneda Castro –presidente de El Salvador de esa época- fue derrocado por un grupo de militares jóvenes por un golpe de Estado promovido por sectores renovadores del Ejército que llevó al poder al llamado Consejo de Gobierno Revolucionario. En 1950 se redactó una nueva Constitución de carácter social-progresista y se creó un nuevo partido oficial, el Partido Revolucionario de Unificación Democrática (PRUD) que se proponía imitar muchos aspectos del PRI mexicano. El PRUD gobernó con el teniente coronel Óscar Osorio (1950-1956) y el teniente coronel José María Lemus. Oscar Osorio, a la postre con el grado de mayor, se encontraba como agregado en la misión diplomática de El Salvador en México, y fue llamado para liderar el gobierno provisional denominado Consejo de Gobierno Revolucionario, formado también por el mayor Óscar Bolaños y por los civiles Reynaldo Galindo Pohl y Heriberto Costa. Visto en www.comisioncivicademocratica.org vinculo autoritarismomilitar.aspx, consultada el cinco de marzo de dos mil diez. 40 En ese sentido vid CUESTAS, Humberto Guillermo, “Breve Reseña Histórica del Establecimiento del
Tribunal Contencioso Administrativo” en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias. Quince años de
jurisdicción contencioso administrativa, Departamento de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 1ª ed., San Salvador, 1995, p. 4.
22
el Consejo de Estado, y que además, una ley secundaria reglamentaria lo dispuesto en este
artículo.
Del análisis de la disposición se destaca: (a) que se creaba un tribunal especial para
resolver las reclamaciones que se incoaran en contra de los actos administrativos, y (b) que
tal tribunal se encontraba regulado en el capítulo VII del Poder Judicial, pero sus miembros
no eran nombrados exclusivamente por este ente.
La Asamblea Constituyente de 1950 no aceptó la creación del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo dentro del Capítulo VIII, que trataba de las atribuciones del
Poder Judicial. Rechazó, además, la creación del Consejo de Estado, proyectado como un
órgano de consulta del Poder Ejecutivo y como Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo.
Pero esa misma Asamblea tomó el anteproyecto de Constitución de 1949, donde el
art. 134 establecía que una de las atribuciones de la Asamblea Nacional era la de erigir
jurisdicciones y establecer en ella funcionarios que, en nombre de la República, conozcan,
juzguen y sentencien, por un lado, toda clase de causas o negocios civiles, criminales o
mercantiles a propuesta de la Corte Suprema de Justicia, y, por otro lado, toda clase de
asuntos administrativos propuestos por el Poder Ejecutivo41.
Lo mismo que establecía dicha disposición se plasmó en el apartado 13 del art. 47
de la Constitución de 1962, con pequeñas modificaciones. La primera diferencia consistió
en que en la primera parte se agregó la palabra “laborales”; es decir, que la creación de
jurisdicciones para que conocieran en materia laboral debería ser también a propuesta de la
Corte Suprema de Justicia. La segunda diferencia fue que la locución “asuntos
administrativos” se cambió por “asuntos contenciosos administrativos”.
Lamentablemente, las disposiciones constitucionales citadas no lograron la creación
de una ley secundaria que reglara los conflictos entre los particulares y la Administración,
41 Anteproyecto de Constitución de 1950, San Salvador, 1949, artículo 134 no 17
23
por lo que siguieron desprotegidos los derechos de los primeros frente a las arbitrariedades
de la Administración, aunque dichas disposiciones sirvieron para sentar las bases de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ley que surge casi una década después de
haber notado su necesidad.
Consecuentemente, la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador tiene
sus orígenes en el año de 1962, cuando la Asamblea Legislativa emitió Decreto no 81 del 14
de noviembre de 1978, donde se erige dicha jurisdicción como atribución de la Corte
Suprema de Justicia, y confiere la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en la
materia a la Sala de lo Contencioso Administrativo42.
Cuando el legislador constituyente, en el apartado 13° del artículo 47 de la norma
suprema que regía en la época, menciona que entre las atribuciones de la Asamblea
Legislativa se encontraba la de erigir jurisdicciones y establecer cargos a propuesta de la
Corte Suprema de Justicia para que los funcionarios respectivos conozcan de toda clase de
causas: criminales –hoy penales-, civiles, entre otros; y a propuesta del Poder Ejecutivo43,
para que conozcan en toda clase de asuntos contencioso administrativos.
42 Constitución de la República de El Salvador, del 8 de enero de 1962, cuya vigencia fue suspendida por el golpe de estado del 15 de octubre de 1979. 43 A partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución Salvadoreña, promulgada a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicada en el Diario Oficial n° 234, tomo n° 281 del 16 de diciembre del mismo año, vigente hasta la fecha, cambió la terminología referente a la organización del Estado, partiendo de la base que el poder público es uno solo, por tanto, los pilares fundamentales del Gobierno dejan de llamarse: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, transformándose en Órganos, tanto Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (Art. 86 inc. 2° CN-ES). En el mismo sentido, ya la exposición de motivos de la Constitución salvadoreña de 1950, contemplaba dicha concepción cuando establecía en el art. 4: “El Gobierno se compone de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que actuaran dentro de sus facultades y las cuales son indelegables y colaboraran en el ejercicio de las funciones públicas”, manifestando que dicho artículo consagra la división de Poderes, pero entendida de forma distinta a como lo proclamó Montesquieu. El poder público es uno, pero se concreta en órganos diversos y se ejercita a través de varias funciones. Que el Gobierno se compone de tres poderes significa que tiene tres órganos supremos que, para distinguirlos de los órganos subordinados y de menor jerarquía, recibe el nombre de Poderes. No se trata de Poderes independientes y de espaldas los unos a los otros. Se trata de Poderes en intima colaboración, pero libres dentro de su correspondiente esfera, dado que no conviene acumular las funciones en un solo órgano, porque esa acumulación es proclive a promover los despotismos. Por el contrario, es garantía de moderación y prudencia el encomendar a varios órganos supremos el desempeño complementario de una misma función. Así, en la función legislativa, colaboraran el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, y en la función administrativa también sólo que en aquella la mayor responsabilidad corresponde al Legislativo, y en ésta al Ejecutivo”. Lo anterior en ASAMBLEA CONSTITUYENTE, EL SALVADOR, Centro América, Documentos históricos, imprenta nacional, 1950-1951, pp. 41 y 42.
24
La propia Constitución política, en su artículo 81, le otorgaba al Poder Judicial —
hoy Órgano Judicial— la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en “materias
constitucional, civil, penal, mercantil y laboral, así como en otras que determine la ley”. Se
puede observar que en ese momento todavía no existía un mandato expreso de rango
constitucional referente a la jurisdicción contencioso administrativa, facultad que era
desarrollada por la norma de carácter secundario. Más tarde se elaboró un anteproyecto de
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que constaba de ciento
treinta y ocho artículos y diez títulos.
En ese momento se analizó, en primer lugar, el objeto de dicha ley para así constatar
si sus disposiciones no eran inconstitucionales y considerar si era o no conveniente aceptar
la jurisdicción contencioso-administrativa tal como se había concebido en el anteproyecto.
Así mismo, se analizó en qué consistía la jurisdicción contencioso-administrativa y su
función, para luego establecer con claridad a qué órgano del Estado44 debería pertenecer
constitucionalmente dicho instituto.
Pero no es sino hasta el año de 1978, como una consecuencia del mandato contenido
en la Constitución política mencionada y también de la necesidad impostergable de legislar
de forma específica sobre la materia45, cuando se puede hablar de un origen formal de la
jurisdicción contencioso-administrativa con el nacimiento de la denominada “Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa”46.
44 En relacional Órgano competente para conocer en materia contencioso administrativa, CUESTAS, H., op.
cit., p.5: sostiene que: “para este tema presentaron ponencias los siguientes países: Alemania, Argentina, Brasil, Colombia, Chile, España, Francia Grecia, Italia y México, y el profesor de la Universidad de Brasil José Olympio De Castro Filho expuso que en principio, es preferible que la llamada jurisdicción administrativa sea atribuida a un órgano especializado, tanto para atender a la necesidad de adecuación del juzgador a los problemas, dificultades y finalidad de la administración pública como para alcanzar un mayor rendimiento en la distribución de justicia; el órgano para la jurisdicción o justicia administrativa se justifica tanto dentro del poder judicial con observancia del principio de unidad de jurisdicción como fuera del mismo; Y también fuera del Poder Ejecutivo en el sistema de dualidad de jurisdicción. Cualquiera que sea el régimen adoptado es condición indispensable en interés de los poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo y en garantía de los derechos individuales que el órgano especializado se constituya y se mantenga siempre con elementos dotados de adecuados conocimientos jurídicos y con poderes y garantías de independencia.” 45 Expediente de formación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Archivo de la Asamblea Legislativa de El Salvador, 8 de febrero de 1979. 46 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El Salvador, Decreto N° 81, del veinticuatro de noviembre de 1978, publicada en el Diario Oficial N° 236, Tomo N° 261 de fecha 19 de diciembre de 1978, la cual entró en vigencia el 1° de enero de 1979, vigente hasta la fecha sin ningún cambio sustancial.
25
Es importante mencionar que dicha ley surge a propuesta del Ministerio de Justicia,
el cual, teniendo como base la Constitución de 1962 —en cuyo artículo 47, como ya se
comentó, establecía la competencia de la Asamblea Legislativa para erigir jurisdicciones—,
decide presentar un proyecto de ley donde se instruía el Tribunal Contencioso
Administrativo con independencia absoluta de la Administración. Este proyecto recibió
varias objeciones, por lo que se presentó otro, que sería avalado por el Ejecutivo.
Fue así como por iniciativa del Ministerio de Justicia y del Órgano Ejecutivo se
presentó a la Asamblea Legislativa dicho proyecto para que fuese examinado. El 14 de
noviembre de 1978 se promulgara la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en
la que se establecía la creación de la Sala de lo Contencioso Administrativo dentro de la
Corte Suprema de Justicia47.
Como una consecuencia de lo anterior, desde el 1 de enero de 1979 se pone en
marcha la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador a través de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. La Sala se constituye así
como un tribunal independiente controlador de la legalidad de los actos de la
Administración pública. Según establece el art. 4 de la Ley Orgánica Judicial48, dicha Sala
estará integrada por un presidente y tres vocales, todos designados por la Corte el primer
día hábil de enero de cada año.
Son más de treinta años de funcionamiento de dicha jurisdicción. Podría afirmarse
que son muy pocos en comparación con otras jurisdicciones que cuentan con una mayor
trayectoria y, por consiguiente, un mejor manejo de los temas en la actualidad.
47 En este sentido vid. AYALA, J. y otros, op. cit. p.132. 48 Ley Orgánica Judicial de El Salvador, promulgada mediante Decreto Legislativo número ciento veintitrés de fecha seis de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, publicado en el Diario Oficial número ciento quince, Tomo doscientos ochenta y tres de fecha veinte de junio del mismo año. Última reforma: Decreto Legislativo No. 56 de fecha 30 de junio de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 121, Tomo 384 de fecha 01 de julio de 2009.
26
En este punto, se puede establecer brevemente una comparación entre la vida de la
jurisdicción contencioso administrativa española y la salvadoreña. Así, BENSUSAN
MARTÍN49, sostiene al respecto del nacimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa en España que posiblemente el Decreto de 13 de octubre de 1868 sea el
punto de partida fundamental de su estructura, ya que dicho decreto encomienda lo
contencioso administrativo al Tribunal Supremo y a las Audiencias Provinciales en un
sistema de carácter judicialista50. Establece, además, que la restauración política de 1875
persiguió una revisión de fondo de la organización política española y pretendió la
estructuración de un sistema jurisdiccional para garantizar los derechos de los particulares
frente a la Administración pública.
De lo anterior, y bajo este pequeño parámetro, se puede observar que el nacimiento
de la jurisdicción contencioso administrativa en El Salvador es relativamente reciente si la
comparamos con la de países donde la jurisdicción contencioso administrativa cuenta con
una larga trayectoria que en la actualidad ha permitido resolver muchos problemas que en
nuestro país están pendientes de solucionarse. Muchos inconvenientes que probablemente
estén completamente superados en dichas legislaciones en El Salvador constituyen un
atolladero de urgente estudio, como es el caso de los problemas generados por la
legitimación pasiva dentro del proceso contencioso regulado por la ley en comento.
Consecuentemente, desde 1978 nace en El Salvador la posibilidad de que el
administrado utilice un mecanismo diferente cuando considere que sus derechos han sido
vulnerados por la Administración pública, una herramienta totalmente distinta a cualquier
tipo de procesos sometidos en sede administrativa o no jurisdiccional. Indiscutiblemente, la
49 BENSUSAN MARTÍN, Ma. Del Pilar y otros, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, dirigida por ROCA ROCA, Eduardo, editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 13-14. 50 En relación a los sistemas de carácter judicialista, GAMERO CASADO, E., op. cit., p. 5 establece que: “en los ordenamientos anglosajones la Administración se somete en términos generales al mismo Derecho que los particulares, y correlativamente a los mismos tribunales de justicia que conocen de los pleitos entablados entre particulares, sin que exista una jurisdicción específica encargada de los asuntos en que sea parte la Administración. Es lo que se conoce como “modelo judicialista”, o del “common law”. El modelo francés, por el contrario, se construye sobre la base de la existencia de una jurisdicción especial, distinta de la común u ordinaria, y compuesta por jueces que no se integran en la organización judicial general. Ello se debe a que, tras la Revolución francesa, los tribunales franceses continuaban encontrándose compuestos por jueces simpatizantes del Antiguo Régimen, que bloqueaban sistemáticamente las reformas emprendidas por los revolucionarios”.
27
intervención de otros órganos imparciales para revisar los actos emanados de dicha
Administración constituyó un gran avance en el ordenamiento jurídico salvadoreño.
Lo anterior no se traduce en una desconfianza total en la Administración pública, ya
que, si bien es cierto que en nuestro ordenamiento —al igual que en muchos más— la
Administración ha ido perdiendo credibilidad en el sentido de que los administrados ya no
creen ciegamente en sus actuaciones y, en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA51, han
reemplazado la fe en las autoridades, estos demandan que la Administración fundamente
sus actuaciones para que se tenga un verdadero control de los actos administrativos, que, en
principio, gozan de una presunción de legalidad52.
Además, la Administración cuenta con la autotutela en dos vertientes: una
declarativa, por la cual sus actos poseen una presunción de validez, y otra ejecutiva —
también conocida como “privilegio de decisión ejecutoria”—, que permite a la
Administración hacer cumplir sus providencias53. Lo anterior también le permite revisar sus
actuaciones, y, en algunas ocasiones, revocar sus propias decisiones54.
51 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en Democracia… op. cit. p. 166-167: “En la sociedad actual “se ha reemplazado la fe en las autoridades” por “la exigencia de que las opiniones sean justificadas. La exigencia de la justificación fáctica ha desplazado a la fe en el poder mismo”. 52 La presunción de legalidad viene dada por la finalidad principal de la administración pública, cual es velar por el bienestar de la colectividad, por el interés general de la población. Podemos considerar que el acto administrativo, en cuanto manifestación del ejercicio de poder público, se presenta como una realidad de obligatorio cumplimiento, vinculante para todos los sujetos a los que afecte. Sin que el destinatario pueda ampararse para evitar su cumplimiento en su eventual ilegalidad, pues goza a su favor de una presunción iuris
tantum de validez. De tal forma que corresponde probar a quien la alega la existencia de vicios que determinen su invalidez, en NAVARRO MEDAL, Karlos y SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel, El acto administrativo como fuente del derecho en Nicaragua. Algunas reflexiones sobre la presunción de validez del acto administrativo y su revocación (El Acto Administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamérica. Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo), editores Rodríguez, Jaime- Arana Muñóz y otros, Congrez, S.A., 2009. 53 Al respecto Vid. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I, Parte General, decimoséptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 38. 54 En este sentido, se puede citar jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de ES en materia Registral, cuando el registrador no inscribe una determinada multa por considerar que semejante gráfica y fonéticamente a otra ya inscrita. El interesado apela, y el Director del Centro Nacional de Registros revoca tal decisión y ordena la correspondiente inscripción. Vid. procesos Ref. 44-2005, 46-2005, 47-2005 entre otros en www.jurisprudencia.gob.sv vínculo contencioso administrativo, consultada 31 de agosto de 2008. En relación a la auto tutela ver GONZÁLES SALINAS, Esperanza, Procedimiento Administrativo para la Protección de
Derechos Fundamentales: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Ed., Civitas, 2ª ed., Madrid, 1994, p. 200 ss.
28
Como consecuencia de haberse institucionalizado la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y haber atribuido a la Sala de lo Contencioso Administrativo la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esta materia, se reformó la Ley Orgánica Judicial y se
aumentó a trece el número de magistrados y a cuatro el de las salas de la Corte Suprema de
Justicia. Con todo, la Corte quedó organizada de la siguiente manera: Sala de Amparos —
hoy Sala de lo Constitucional—, Sala de lo Civil, Sala de lo Penal y Sala de lo Contencioso
Administrativo55.
El 3 de enero de 1979 se conformó la Sala Primera de lo Contencioso
Administrativo56 como se indica a continuación: presidente, Dr. Humberto Guillermo
Cuestas; primer vocal, Dr. Fernando Basilio Castellanos, y segundo vocal, Dr. Roberto
Vides57.
55 Vid AYALA, J. y otros, op. cit. p. 137; y, el Expediente de formación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Archivo de la Asamblea Legislativa de El Salvador, 8 de febrero de 1979. 56 Como un dato histórico dentro de la Sala de lo Contencioso Administrativo de ES en materia Tributaria, se puede citar una de las primeras asuntos que conoció dicho Tribunal, caso promovido por la Sociedad "Industria de Publicidad Centroamericana, S.A.", en contra de la Dirección General de Contribuciones Directas -hoy Dirección General de Impuestos Internos- y por el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos de Renta y Vialidad –hoy Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas-, por la tasación de cuotas complementarias de Impuesto sobre la Renta de los ejercicios 1971 a 1973; y por impuestos sobre mantenimiento en reserva de las utilidades obtenidas en los ejercicios impositivos de 1966 a 1970. Ante esto la Sala de lo Contencioso Administrativo resolvió mediante sentencia pronunciada en San Salvador, a las once horas del día veintisiete de junio de mil novecientos ochenta que se declara inadmisible la demanda en relación al acto administrativo impugnado producido por la Dirección General de Contribuciones Directas; que se declara legal el acto administrativo dictado por el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos de Renta y Vialidad, y, condenó a la parte actora al pago de las costas procesales. Otro caso que podemos citar para ver el inicio de la jurisdicción contencioso administrativa salvadoreña es el promovido por una Sociedad Anónima, en contra La Proveeduría Específica de Obras Públicas y El Ministerio de Obras Públicas, en el que el recurrente pedía que se declarara ilegal las resoluciones pronunciadas por las instituciones mencionadas en las que se a que impuso una multa por retraso en el despacho del equipo a que se refiere el contrato celebrado a entre el Gobierno de El Salvador y la mencionada persona jurídica. Vid. jurisprudencia de la SCA en materia Tributaria, sentencia dictada en San Salvador, a las once horas del día veintisiete de junio de mil novecientos ochenta, proceso ref. 3-F-79 en www.jurisprudencia.gob.sv vínculo contencioso administrativo, consultada 20 de agosto de 2010. La Sala por medio de sentencia pronunciada en San Salvador, a las diez horas del día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno, ref. 7-C-80, declaró ilegal el acto administrativo impugnado, además estableció que es nula la resolución antes dicha pronunciada por el referido Ministro de Obras Públicas y condenó al expresado Ministro al pago de las costas procesales. Vid. jurisprudencia de la SCA. 57 El articulo 4 inciso segundo de la Ley Orgánica Judicial, mediante reforma por Decreto Legislativo Nº 40, del 30 de junio de 1994, publicada en el Diario Oficial Nº 123, Tomo 324 del 1 de julio de 1994 establece que
“…la Sala de lo Contencioso Administrativo estará integrada por un Presidente y tres Vocales todos los que
designará la Corte el primer día hábil del mes de enero de cada año…” visto en www.csj.gob.sv vinculo leyes.
29
El 15 de diciembre de 1983, la Asamblea Constituyente decretó la actual
Constitución en la que desaparece toda duda sobre la ubicación y la naturaleza del Tribunal
Contencioso Administrativo. En efecto, en el art. 131 se establece que corresponde a la
Asamblea Legislativa: "Erigir jurisdicciones y establecer cargos, a propuestas de la Corte
Suprema de Justicia, para que los funcionarios respectivos conozcan de toda clase de causas
criminales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso administrativas, agrarias y otras."
Por su parte, el art. 172 dispone: "Corresponde exclusivamente al Órgano Judicial la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal,
mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo, así como en las otras que
determine la Ley"58.
Como podemos observar, el origen de la jurisdicción contencioso administrativa es
considerado uno de los más relevantes del derecho público salvadoreño y ha elevado a El
Salvador a la categoría de un auténtico Estado de derecho al pretender reducir las
potestades de la Administración a sus limites jurídicos y fortalecer los derechos de los
administrados59.
1.4. Evolución de la legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo
salvadoreño
En principio, se puede afirmar que dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño el
tema de la legitimación pasiva en la jurisdicción contenciosa ha tenido un tratamiento casi
nulo.
De la misma manera, la legislación especializada —como lo es la LJCA, de forma
específica el art. 2 de dicha normativa, que es el que regula el tema que nos ocupa, del cual
se hablará en el capitulo II del presente trabajo— no ha sufrido ninguna reforma en lo que
respecta a su contenido. Tampoco ha existido un cambio jurisprudencial destacable en lo
58 Constitución de la República de El Salvador, promulgada el quince de diciembre de 1983, publicada en el Diario Oficial n° 234, tomo n° 281 del 16 de diciembre de 1983. Vigente hasta la fecha. 59 En este sentido vid. CUESTAS, H., op. cit., p. 1.
30
concerniente al tema que hoy se estudia, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras
legislaciones, que han venido evolucionando en lo legal y en lo jurisprudencial.
Partimos de la base de que la doctrina y la jurisprudencia suelen establecer una
relación implícita entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la legitimación60. Por una
parte, el ejercicio de la potestad jurisdiccional tiene como única finalidad objetiva la
aplicación del ordenamiento jurídico; por otra, el ordenamiento jurídico actúa apoderando a
los sujetos con pretensiones sobre las conductas ajenas.
El equilibrio entre ambos puntos de vista se logra estableciendo que la facultad de
acudir a los tribunales para demandar la tutela judicial está en función del hecho de que el
ciudadano resulte afectado en sus derechos e intereses. El momento objetivo luce en la
sentencia como la manifestación por antonomasia de la potestad jurisdiccional; el momento
subjetivo surge en el momento de dosificar el acceso a los tribunales, a la hora de delimitar
el derecho a la tutela judicial en torno a la titularidad de un derecho o de un interés61.
La ampliación del sistema de legitimación en el que se incluye el interés legitimo o
directo es el que integra el concepto de legitimación, por lo que a continuación pasaremos a
analizar el origen del término legitimación, que constituye el objeto principal de nuestro
estudio.
Como sabemos, el derecho administrativo contempla situaciones en las que el
ciudadano es titular de un derecho subjetivo, pero también otras en las que resulta afectado
por la forma de proceder de la Administración, ya sea por su actuación o por su influencia.
En estos casos, es unánime la idea de que el ciudadano tiene derecho a reaccionar contra la
actividad administrativa ilegal, casos en los que el titular del derecho vulnerado adquiere la 60 En relación a la tutela judicial efectiva vid, FERNÁNDEZ TORRES, Juan, Jurisdicción Administrativa
Revisora y Tutela Judicial Efectiva, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 330 y ss. y, VELASCO CABALLERO, Francisco, Administraciones públicas y derecho a la tutela judicial efectiva, Ed. Bosch, Barcelona, 2003, p. 29 ss. 61 Al respecto Vid. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Cuadernos de Derecho Judicial:
Jurisdicción Contencioso Administrativa: Aspectos Procesales, Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 141; HOYOS HENRECHSON, F., Temas Fundamentales del Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, p. 78; y, MARTIN QUERALT, J. y otros, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Ed. Tecnos, 13ª ed., Madrid, 2002, p. 565
31
calidad de sujeto activamente legitimado; mientras que a la Administración, por regla
general, le corresponde la calidad de sujeto pasivamente legitimado.
La legitimación es, sin duda, algo más. Es un presupuesto que determina la medida
con arreglo a la cual se administra el derecho a la tutela judicial para que el ejercicio de la
potestad jurisdiccional se oriente verdaderamente hacia la protección de los intereses del
mundo de la vida que el derecho trata de proteger62.
El concepto de legitimación ha sufrido grandes cambio desde sus orígenes hasta
llegar a lo que modernamente conocemos por tal. Así lo señala FERNÁNDEZ-
ESPENINAR al exponer que el fenómeno jurídico que en la doctrina moderna se define
como legitimación no guarda en absoluto relación con los estudios antiguos supuestos de
legitimario, dado que modernamente la legitimación constata la realidad, no infrecuente en
la praxis forense diaria de los tribunales, consistente en que los sujetos de una determina
relación jurídico-material no son los que se convierten en parte en el proceso, por cuanto no
son el que formula la pretensión o aquel contra el que se formula63.
Este concepto clásico de la disciplina jurídico-procesal adolece tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia de una carencia de estabilidad y determinación conceptual así
como de falta de univocidad en torno a su naturaleza jurídica, por lo que actualmente es
uno de los temas más debatidos doctrinariamente64.
62En relación a la legitimación, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, op. cit. p. 144 sostiene que: “La legitimación aparece mejor explicada como un requisito del proceso que como un elemento de la pretensión. El T.S. ha dicho que: «la legitimación es una condición de la admisibilidad del proceso, no de la existencia misma de la pretensión en él deducida; es un derecho a ser demandante en un determinado pleito, no un derecho a una Sentencia en el sentido pedido por la demanda; pues lo que condiciona el mero ejercicio de la acción no puede a la vez condicionar el resultado del proceso en que se conoce de ella». Si se comparan estas palabras con aquellas con las que el Tribunal Constitucional suele definir el derecho a la tutela judicial efectiva, se advierten que no andan muy alejados los dos conceptos:«el derecho a la tutela efectiva de los jueces y Tribunales (art. 24.1 de la Constitución Española) [...] no comprende, obviamente, el de obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello».” 63 Vid. FERNÁNDEZ ESPINAR, Gonzalo, Aproximaciones a una delimitación del concepto y la naturaleza
jurídica de la legitimación en el proceso civil, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Poder Judicial, segunda época, número 38, Madrid, Junio 1995, p. 82. 64 En ese sentido vid. ALTAMIRA GIGENA, Julio, La Legitimación en el Proceso Contencioso
Administrativo, en Derecho Administrativo: obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, dirigida por CASSAGNE, Juan Carlos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1210.
32
En ese sentido, durante el siglo XIX la doctrina procesalista no hacía una diferencia
exacta entre la legitimación ad processum y la legitimación ad causam, es decir, no se
distinguía entre la representación legal y necesaria para poder acceder a un proceso y la que
aludía únicamente al caso de la sucesión en el derecho reclamado65.
La mayoría de la doctrina sostienen que la legitimado ad causam tiene sus orígenes
en la constatación por parte de los glosadores de que en los supuestos de sucesión en el
derecho, tanto entre vivos como por causa de muerte, existían dos cuestiones que había que
resolver jurisdiccionalmente: la primera era la existencia de la sucesión misma, y la
segunda, la existencia del derecho afirmado.
Consecuentemente, la legitimación ad causam se centró excluyentemente en el
supuesto de la sucesión en tanto cuestión prejudicial anterior al perfeccionamiento del
contrato o cuasi contrato de la litis contestatio, y se circunscribió al hecho de alegar y
probar la existencia de la sucesión con carácter previo al tratamiento del contencioso
relativo a la vida del derecho subjetivo afirmado de la misma manera como se alegaba y
probaba ex ante la representación antes de entrar a contender sobre la relación jurídico-
material. La legitimación ad processum, por su parte, quedó limitada a la representación de
los incapaces y de las personas jurídicas, y obvió en todo caso la representación
voluntaria66.
Hay autores que sostienen que la evolución del concepto de legitimación no debe
verse tan solo como una muestra del perfeccionamiento del ordenamiento jurídico y del
65 Con relación a la diferencia entre legitimación ad processum y legitimación ad causam, ibídem p. 1198, sostiene que: “Así como en el derecho civil se distingue la capacidad jurídica de la capacidad de obrar, en el derecho procesal también se puede hacer esa distinción y a la primera se le conoce como la capacidad para ser parte en un proceso (legitimatio ad causam). Toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos y obligaciones y puede verse en la necesidad de defenderlos. La capacidad de obrar, es la capacidad procesal (legitimatio ad processum), o sea la aptitud para actuar válidamente en el juicio, para realizar actos procesales, pudiendo intervenir directamente o por medio de su legítimo representante. La parte que interviene en el proceso debe tener capacidad jurídica y capacidad de obrar. Es decir, debe reunir la legitimatio ad causam y
ad processum”. 66 Vid. FERNÁNDEZ-ESPINAR, Gonzalo, op. cit. p. 79
33
sistema de garantías, sino que también debe analizarse como una consecuencia inevitable
de la evolución social de los pueblos67.
Partiendo de ello, podemos decir que la legitimación pasiva puede ser entendida
como aquella condición en la que se encuentra un sujeto al ser demandado en un proceso
especifico; es decir, la legitimación pasiva será la situación en que se encuentre la
Administración pública por ser la parte demandada en un proceso contencioso
administrativo y, por tanto, sujeta al control de la jurisdicción68.
Siguiendo ese mismo orden de ideas, podemos citar una de las primeras
resoluciones emitidas por la SCA en las que se hace referencia a la legitimación pasiva. Es
el caso promovido contra la Junta Directiva de la Financiera Nacional de Tierras Agrícolas
(FINATA) para que se declarase la ilegalidad del acuerdo que fijaba el monto de la
indemnización que correspondía al señor demandante por habérsele expropiado un
inmueble69.
Al recibir la notificación, la parte demandada interpuso una excepción perentoria de
falta de legítimo contradictor alegando que en el apartado b) del artículo 10 de la Ley de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa se prescribe que en la demanda se deberá
especificar el funcionario, la autoridad o la entidad a quien se demanda. En este caso el
actor no demandó a ningún funcionario; tampoco a la autoridad máxima que rige FINATA,
pues esta es la Asamblea de Gobernadores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de
67 En relación a ello, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, op. cit. p. 148 sostiene que: “El reconocimiento de la titularidad de intereses, entendidos cada vez más en un sentido amplio e indirecto, como posición jurídica que faculta para acudir a los Tribunales de Justicia es una consecuencia de la estrecha relación que existe entre la legitimación y el mundo social. Desde que el recurso por exceso de poder permite entrar en juego el concepto de interés como título legitimador, la teoría se ha esforzado en restaurar la relación entre el mundo material y el jurídico que hasta entonces giraba en torno al concepto de derecho subjetivo BARTHELAMY se apresura a ponerlo de relieve afirmando, ya et 1899, que quien puede utilizar el recurso por exceso de poder es titular de un derecho subjetivo. Al mismo tiempo aprovecha para salvar el viejo dogma de la equivalencia entre acción y Derecho Administrativo, que niega la autonomía del proceso.” 68 Al respecto, MORENO CATENA, V., La Legitimación, El Proceso Civil: libro I artículos 1 a 98 inclusive
Doctrina jurisprudencia y formularios, obra colectiva coordinada por ESCRIBANO MORA, F., vol. I, Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p.105, sostiene: El concepto de legitimación alude, pues, a una especial condición o a una especifica vinculación como un objeto litigioso determinado, que habilitaría a uno o varios sujetos para comparecer en un proceso concreto, o que exige su comparecencia, individualmente o junto con otros, con el fin de obtener una sentencia de fondo. 69 Vid. Sentencia de la SCA en proceso ref. 7-R-82, del día veintisiete de julio de mil novecientos ochenta y cinco.
34
la Ley de Creación de FINATA. En definitiva, a quien se tenía que haber demandado era a
la institución y no a un órgano de ella, que es un ente en abstracto que no tiene
representante legal señalado por la ley.
La Sala, al analizar si procedía o no la excepción perentoria de falta de legítimo
contradictor, estableció:
“Cuando la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su art. 10, literal b) usa los términos "funcionario", "autoridad" o "entidad", ha querido comprender o abarcar o incluir a todos aquellos sujetos que en una u otra forma y bajo cualquier denominación legal, ejercen la administración pública, precisamente para evitar que con base no en argumentos sino en argucias, pretendan privar al particular de sus derechos frente a la Administración (…) Al resolver sobre tales indemnizaciones, como en el caso que se comenta, la Junta Directiva de FINATA resulta ser la creadora del acto administrativo impugnable y, contenido en sus acuerdos; y por consiguiente, resulta ser la autoridad que respondería civilmente ante el administrado, como órgano colegiado que es. En consecuencia, se debe declarar sin lugar la excepción perentoria interpuesta por la parte demandada a este respecto, porque, se ha señalado correctamente la legitimación pasiva que exige el Art. 10, letra b) L.J.C.A.70”
Cuando la SCA analizó los puntos vertidos en la demanda y las excepciones
alegadas por el demandado —por medio de la respectiva sentencia pronunciada en San
Salvador en julio de 1985—, declaró sin lugar la inadmisibilidad de la demanda así como
su informalidad, que consistía en no haberse señalado correctamente la legitimación pasiva.
Finalmente declaró ilegal el acto administrativo de la Financiera Nacional de Tierras
Agrícolas (FINATA).
Como vemos, la parte demandada en el proceso contencioso administrativo es la
entidad pública de la que procede el acto o disposición, frente al titular de un derecho,
interés directo o legítimo. En relación con todo ello, cabe destacar que desde entonces se ha
planteado que la demandada no es la Administración pública abstractamente considerada,
sino una persona pública concreta, tal como ha sostenido la SCA a partir de la sentencia
pronunciada el 26 de enero de 1990 por el juicio promovido en contra de la Financiera
Nacional de Tierras Agrícolas (FINATA)71.
70 Vid. Sentencia relacionada ref. 7-R-82. 71 Vid. Sentencia de la SCA pronunciada a las diez horas del día veintiséis de enero de mil novecientos noventa, en proceso Ref. 20-C-84.
35
En dicha sentencia la Sala, al referirse a la legitimación pasiva, se remite a la
doctrina y determina:
"Será parte demandada en el proceso administrativo la entidad pública de que procede el acto o disposición frente al que se deduce la pretensión... Los órganos de la entidad, al carecer de personalidad jurídica con unidades organizativas, que adquieren propia individualidad jurídica como círculos de competencia delimitados por la norma no tiene capacidad procesal, y por tanto, no son parte. No obstante, a veces los ordenamientos jurídicos acuden a la ficción jurídica de atribuir capacidad a un órgano y se habla de que son parte demandada las autoridades que han pronunciado o expedido el acto o la resolución impugnados y las que pretenden ejecutarlos"
En su motivación la Sala partió de lo establecido en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, concretamente en el apartado b) del art. 10, donde consta que
debe explicitarse en la demanda "el funcionario, la autoridad o la entidad a quien se
demanda". Con base en esto, la Sala sostuvo en dicha sentencia: “…de lo cual se deduce
que en nuestro sistema legal está permitido demandar, ya sea a los funcionarios o
autoridades a través de quienes las entidades realizan las funciones que les atribuye la Ley
o los reglamentos, o a la entidad misma. En consecuencia, debe concluirse que en el
presente caso se ha actuado legalmente al demandarse a la Financiera Nacional de Tierras
Agrícolas, pues de dicha entidad ha emanado el acto cuya legalidad se impugna.”
Sin duda, se puede aseverar que el tema de la legitimación pasiva en el proceso
contencioso administrativo salvadoreño prácticamente no ha sido tratado. Esta afirmación
se fundamenta, en primer lugar, en la escasa bibliografía que se ha publicado al respecto.
En segundo lugar, llama la atención la ausencia total de modificaciones o reformas de la
legislación aplicable, lo cual trae como consecuencia el hecho de que tampoco la
jurisprudencia haya sufrido modificaciones al respecto, tal y como se observará en el
transcurso del presente trabajo de investigación.
Finalmente cabe destacar que en el ordenamiento jurídico salvadoreño quien esta
pasivamente legitimado para actuar en un proceso contencioso administrativo es única y
exclusivamente la Administración pública, de conformidad con lo vertido en el art. 2 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Este aspecto será desarrollado con
detalle en el capítulo siguiente.
36
CAPÍTULO II
REGULACIÓN ACTUAL DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO
Sumario: II.1. Marco introductorio. II.2. Legitimación pasiva. II.3. Codemandados. II.4. Coadyuvantes. II.5.
La Administración Pública. II.6. Configuración actual de la Administración Pública en El Salvador. Legitimación pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño. II.6.1. Estructura del Estado de El Salvador. II.6.2. Órgano Ejecutivo. Composición. II.6.3. Entes que se clasifican de conformidad a su forma de organización. II.6.3.1. Entes centralizados. II.6.3.2. Entes desconcentrados. II.6.3.3. Entes descentralizados. a) Entes descentralizados por función o por servicio. b) Entes descentralizados por territorio. II.6.4. El Gobierno Local. II.6.4.1. Las Gobernaciones. II.6.4.2. Las Municipalidades. II.6.5. Organismos Independientes. II.6.6. Órgano Legislativo. II.6.7. Órgano Judicial. II.7. Consideraciones finales.
II.1. Marco introductorio
El presente capítulo tiene como objetivo mostrar los alcances de la Administración
pública salvadoreña y exponer la forma como se encuentra organizada y sometida a la
jurisdicción contenciosa administrativa a través del proceso regulado por la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA)72.
Básicamente se persigue el estudio de la Administración pública, como parte
demandada dentro del proceso antes referido, convertida en una verdadera parte procesal73,
72 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El Salvador, Decreto N° 81, del veinticuatro de noviembre de 1978, publicada en el Diario Oficial N° 236, Tomo N° 261 de fecha 19 de diciembre de 1978, la cual entró en vigencia el 1° de enero de 1979, vigente hasta la fecha sin ningún cambio sustancial. 73 GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y otros, Derecho Procesal Administrativo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p.33, establece que es una verdadera parte procesal ya que los los argumentos en virtud de los cuales se ha defendido que el proceso contencioso-administrativo no existen partes en sentido propio no son hoy compartidos por la inmensa mayoría de la doctrina procesa. Ello tiene que ver con lo relativo a que la impugnación de los actos administrativos en dicha sede, no queda limitada al carácter revisor, que restringe las potencialidades garantizadoras de la jurisdicción, en este sentido se pronuncia GARCÍA PÉRREZ, Marta, Reflexiones sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo, en El Derecho Administrativo en el
Umbral del Siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tomo II, coordinado por SOSA WAGNER, F. Tirand lo Blanch, Valencia, 2000, p. 2409 y s.
37
que configura la legitimación pasiva dentro del proceso contencioso administrativo en El
Salvador.
En general, se pretende hacer un desglose del tema partiendo de la delimitación y
conceptualización de la legitimación pasiva —como primera parte del tema central de la
presente investigación—, sus características y las variantes o clases que se pueden presentar
dentro del proceso. Posteriormente, se efectuará un análisis de la Administración pública en
general, y particularmente de los entes que pueden ser demandados dentro del proceso
contencioso administrativo en El Salvador.
Consecuentemente, el objetivo principal, como se ha señalado arriba, es establecer
la configuración actual de la Administración pública salvadoreña, determinar cuál es su
organización, los entes que la conforman y la naturaleza jurídica que los acompaña, para
que, desde esta perspectiva, se pueda orientar al lector —de conformidad con la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa— sobre cuáles son los entes sujetos al control de
dicha jurisdicción y de qué manera se encuentran sometidos a ella.
II.2. Legitimación pasiva
En principio, la legitimación es la específica situación jurídica material en la que se
encuentra un sujeto, o una pluralidad de sujetos, en relación con lo que constituye el objeto
litigioso de un determinado proceso.
Desde siempre la jurisprudencia y la doctrina nos define la legitimación como la
cualidad de quien aparece como demandante, lo que consiste en localizarse en una
determinada relación con el objeto de las prestaciones que pueden deducirse en el proceso,
ya consista tal relación en la titularidad propia de un derecho, ya en la titularidad de un
mero interés legítimo que pueda resultar afectado74.
74 En este sentido vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de España 257/1988, que establece: “quien aparezca como demandante se halle en una específica relación con el objeto de pretensiones que pueden deducirse en esta vía, ya consista tal relación en la titularidad propia de un derecho o libertad fundamental
38
En otras palabras, es la aptitud de ser parte en un proceso concreto y determinado lo
que, en términos generales, señala quiénes son los titulares de la relación material que se
pretende resolver en el juicio75.
GIMENO SENDRA76 en su obra ya citada establece que el momento objetivo de la
legitimación se luce en la sentencia como manifestación por excelencia de la potestad
jurisdiccional, y el momento subjetivo surge en el momento de dosificar el acceso a los
tribunales, en el momento de delimitar el derecho a la tutela judicial en torno a la
titularidad de un derecho o de un interés. Este último aspecto es el que integra el concepto
de legitimación (la “medida del derecho a la jurisdicción”).
Así las cosas, se entiende entonces por legitimación pasiva la aptitud para ser parte
pasiva, demandada o recurrida, es decir, aquella frente a la cual se ejercita la pretensión que
constituye el objeto del proceso contencioso administrativo77. Por regla general, será la
Administración autora del acto78 o de la actuación (o inactividad) impugnada79.
presuntamente vulnerado o, incluso, en un mero interés legítimo en la preservación de derechos o libertades fundamentales de otros”. 75 Así lo entiende la SCA en sentencia del catorce de enero del dos mil cuatro, ref. 81-E-2002, además resolución interlocutoria del diecinueve de noviembre de dos mil cuatro, Ref. 92-B-2002. En el mismo sentido vid. GAMERO CASADO, E., Temas de Derecho Administrativo II. La jurisdicción contencioso
administrativo… op. cit. p. 50: “Legitimación es aptitud para ser parte en un proceso concreto. No toda persona con capacidad procesal puede ser parte, sólo quienes se encuentran en determinada relación con la pretensión. Por encontrarse vinculada a la pretensión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español considera que la legitimación es un problema procesal íntimamente ligado con el Derecho material, más que una cuestión puramente formal, por lo que debe considerarse una cuestión de fondo y no un mero problema procesal. Según la STS 9/7/98, Art. 6291: la legitimación es cuestión que “viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa en análisis en la búsqueda de
dicho interés”. 76 Op. cit. p. 41. 77 Dentro de esta perspectiva, debemos entender que el objeto del proceso no es el acto en si mismo considerado, sino la pretensión contenida dentro del mismo. Es así, que a diferencia de lo que ocurría en el proceso contencioso administrativo objetivo, en este tipo, no se busca la mera o la simple anulabilidad del acto administrativo impugnado, sino que el pleno restablecimiento del derecho que ha sido vulnerado. 78 Con relación al concepto de acto administrativo, se puede manifestar que no existe un concepto unánime, ni a nivel doctrinario ni a nivel legal, sin embargo, existen parámetros a tomar en cuenta para entender al mismo, pudiendo ser definido de manera general como “la declaración administrativa unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos”. Mayor información en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, onceava edición, Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires-Madrid-México, 2006, p. 353 y s.; en el mismo sentido Vid. CASSAGNE, J., op. cit. p. 45 y s. 79 En España, a diferencia de El Salvador, se trata de una manera específica la diferenciación de la condición de parte demandada, así, GIMENO SENDRA, Vicente y otros, op. cit. p.33, establece: “(…) pero también
39
Este tipo de legitimación tiene su importancia bajo dos vertientes principales: la
primera, de forma general, nos asegura el pleno sometimiento de los gobernantes a una
jurisdicción especializada que buscará un equilibrio entre el poder concedido a la
Administración pública y los ciudadanos, de tal manera que dicho poder no sea utilizado de
forma abusiva en detrimento de los derechos de éstos últimos, lo que contribuye a velar por
el derecho que tiene todo ciudadano a un debido proceso, a ser protegido
jurisdiccionalmente y a contar con una verdadera tutela judicial efectiva.
La segunda vertiente es la que, de una manera más específica, nos indica con
claridad en cada caso quiénes poseen la calidad de titulares de la relación material que se
intentará dilucidar. De resultar una sentencia estimatoria de la pretensión de la parte actora,
se podrá saber con exactitud quién será el obligado a cumplir con el fallo del tribunal para
que la sentencia resulte verdaderamente eficaz. La concurrencia de esta legitimación
determina la posibilidad de obtener del órgano judicial un pronunciamiento de fondo, ya
sea desestimatorio, ya estimatorio de la pretensión planteada por el activamente legitimado.
Por todo ello el tratamiento procesal de la legitimación pasiva —a diferencia de la
legitimación activa—, en cuanto a la determinación de la parte demandada, se encuentra en
gran medida a cargo del órgano jurisdiccional, pues, como sucede en el caso de España, es
este el que se encarga de emplazar, mediante la reclamación del expediente administrativo,
a la Administración contra cuya actividad se dirige el recurso80. Cuando el referido órgano
tenga a su disposición el expediente, puede advertir los intereses y derechos que se
tendrá la condición de parte demandada el particular a favor del cual existan derechos o intereses que puedan resultar afectados por la estimación de la pretensión y las aseguradoras de las administraciones públicas”. Por su parte, VILLALOBOS SOTO, José Joaquín, Los paradigmas del nuevo Código Procesal Contencioso
Administrativo, Investigaciones Jurídicas S.A, Colección de códigos de Costa Rica, 2008, sostiene que son objeto de la acción contencioso administrativo, no sólo la legalidad de los actos administrativos, sino las conductas, omisiones, relaciones y en general las actuaciones de la administración. 80 Así, el art. 48.1 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Publicado en: BOE Num. 167, 1998, España (LRJCA), establece que: “El Secretario judicial, al acordar lo previsto en el apartado 1 del artículo anterior, o mediante diligencia si la publicación no fuere necesaria, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándole que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49. El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquél al que se impute la inactividad o vía de hecho. Se hará siempre una copia autentificada de los expedientes tramitados en grados o fases anteriores, antes de devolverlos a su oficina de procedencia.
40
encuentren en juego, y estará en la obligación de velar por el correcto emplazamiento de los
interesados, que se convierten en codemandados, tal y como se verá más adelante.
Según establece la doctrina, el esquema subjetivo de la legitimación pasiva, dentro
del proceso contencioso administrativo, está constituido por tres partes esenciales: en
primer lugar, la Administración que ha originado la actuación controvertida; en segundo
lugar se encuentran los que han sido denominados “codemandados”, quienes, sin ser
Administración, son titulares de un derecho derivado del acto o disposición administrativa
que se pretende impugnar, y, finalmente, los “coadyuvantes”, quienes también son sujetos
privados que tienen un simple “interés directo” en que el acto o la disposición controvertida
se mantenga vigente81.
II.3. Codemandados
Los “codemandados” son considerados “partes demandadas” dentro del proceso
administrativo. A diferencia de la legislación salvadoreña, en la legislación española tienen
su regulación específica dentro de la ley aplicable a la jurisdicción contenciosa.
Así, el art. 29.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 195682 establecía: “Se consideran partes demandadas (…) b. Las
personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto”83. En la actual Ley Reguladora
81 Al respecto vid. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y otros, op. cit. p. 233 y s. 82 Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Vigente hasta el 14 de diciembre de 1998. 83 GAMERO CASADO, E., Temas de Derecho Administrativo II. La jurisdicción contencioso
administrativo… op. cit. p. 5: “En España, tras experimentar diversas fórmulas que se fueron revelando insatisfactorias, se dictó la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, que instaura un nuevo modelo de justicia administrativa absolutamente pionero en todo el Derecho comparado. Consiste en la inserción de la jurisdicción contencioso-Administrativa en el corazón mismo del sistema jurisdiccional, encontrándose integrada por jueces y magistrados pertenecientes a los mismos cuerpos funcionariales que el resto de componentes del Órgano Judicial. Este sistema es valorado mundialmente como el mejor de los posibles, por cuanto que logra conciliar todas las necesidades desatadas por el problema: - No supone una jurisdicción paralela del Estado, sino un simple orden jurisdiccional, cuyos miembros accedan de acuerdo con los mismos mecanismos y procedimientos que el resto de componentes de la carrera judicial. - Los jueces y magistrados de lo contencioso-administrativo están por tanto sujetos a las mismas facultades disciplinarias que el resto de jueces y magistrados, y ejercidas por el mismo órgano (en el caso de España, el Consejo General del Poder Judicial).- Este orden jurisdiccional se caracteriza por su especialización por razón de la materia, de tal manera que sus integrantes han de especializarse en Derecho Administrativo, lo que redunda en una mejora técnica de la justicia que se imparte. Este mismo modelo de organización judicial se extendió
41
29/98 se adicionó un apartado que expresa: “…c. Las aseguradoras de las Administraciones
públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien
aseguren”.
En este sentido, el legislador español en la actualidad exige la presencia de las
compañías aseguradoras dentro del proceso, con el objetivo de hacer más eficaz el seguro
de responsabilidad civil por daños causados al administrado por la actividad
administrativa84.
De acuerdo con lo antes apuntado, dentro del concepto de “codemandados” se
encuentran las personas titulares de derechos que deriven del acto administrativo que se
pretende anular y las aseguradoras de la Administración pública para los efectos de la
responsabilidad civil que conlleva la anulación del acto.
Así las cosas, los codemandados dentro del proceso contencioso se consideran
partes necesarias, al igual que la Administración demandada85. Por ello, no es posible
dictar una sentencia desestimatoria si no se les ha dado a estas partes la oportunidad de
comparecer y ser oídas en el juicio, ya que estas han adquirido derechos con la actividad
administrativa que se va anular que no pueden ser eliminados sin un procedimiento previo.
El carácter de parte principal conlleva también el carácter de acreedor de un
“derecho subjetivo” o interés legítimo en relación con la actuación administrativa
controvertida, por tanto, las partes tendrán el pleno dominio sobre su pretensión, por lo que
les es permitido intervenir o proponer cualquiera de los actos procesales detallados en la
normativa correspondiente (recursos, aportación de pruebas, etc.)
después a otros ordenamientos jurídicos, como el alemán. Y es, también, el que rige en El Salvador, por acogerlo la LJCA de 1978, y consagrarlo también el Art.172 Cn. y el Art.1 de la Ley Orgánica Judicial. 84 Así lo entiende GIMENO SENDRA y otros, op. cit. p. 51. 85 En este sentido ibídem p.51: “Los codemandados, al igual que la Administración demandada, son “partes necesarias” en el proceso contencioso-administrativo (STS de 26 de marzo de 1987, STC 46/1987, de 21 de abril), en el cuál no podrá dictarse válidamente una sentencia que anule el acto administrativo cuestionado”.
42
Los codemandados nunca pueden ocupar por sí solos la posición de parte
demandada, ya que siempre debe aparecer la Administración autora de la actividad
impugnada. Lo que no debe confundirse con el hecho de que, en los supuestos de actuación
conjunta que ellos presentan, siempre se debe configurar un “Litisconsorcio pasivo
necesario”, puesto que, tal como lo afirma GIMENO SENDRA, dicha figura obedece
siempre a imperativos de índole material, no formal, y esos imperativos prácticamente
nunca se dan cita en el derecho administrativo.
En este punto, se puede mencionar la jurisprudencia de la SCA, que abordó la figura
del litisconsorcio pasivo necesario a raíz de la petición de inadmisibilidad de la demanda
que un determinado ente hiciera invocando tal figura.
Así, la Sala estableció, en relación a la falta de legítimo contradictor por la
inexactitud en la configuración del sujeto pasivo de la pretensión y a la figura del
litisconsorcio pasivo necesario, que se presupone la exigencia de que una determinada
posición procesal se encuentre integrada por todos aquellos sujetos que tienen una
vinculación directa con la relación jurídica debatida en el proceso, se encuentran con
respecto a ella ligados en condiciones de igualdad, de manera que, la relación jurídica no
puede realizarse sino en atención a todos y cada uno de ellos, ya que todos quedarán
afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso. A la vez se destacó
que, para indagar sobre la necesidad de la configuración plural de una parte procesal, lo
realmente importante es verificar la naturaleza o el contenido del objeto litigioso86.
Ahora bien, es importante acotar que, como una consecuencia de que los
demandados son partes principales, la falta de emplazamiento de alguno de ellos no puede,
en principio, dar lugar a la inadmisibilidad de la demanda contenciosa. En este punto se
destaca que si la parte demandante omite mencionarla en su demanda, debe ser la
Administración la que emplace al codemandado, y el tribunal quien debe estar pendiente de
dicha circunstancia, de tal manera que el proceso siempre resulte una herramienta eficaz87.
86 Vid resolución interlocutoria de las catorce horas treinta y dos minutos del quince de junio de dos mil nueve, Ref. 468-2007. 87 GIMENO SENDRA, V., y otros, op. cit. P. 51
43
Esto podría traducirse, dependiendo de cada caso, en la nulidad de actuaciones a través de
los recursos que franquee la ley al respecto.
Sin embargo, es importante destacar que, la anterior circunstancia, en algunos casos,
puede ser imputada a la parte actora por invocaciones defectuosas en su demanda, lo que
deberá analizarse caso por caso. Esto permite pensar en la desestimación de la demanda
fundada en falta de legitimación pasiva de la Administración demandada. Nos encontramos
con casos de este tipo cuando el acto administrativo recurrido se identifica defectuosamente
o cuando, en los casos de silencio administrativo, el actor yerra sobre la Administración a la
que corresponde dictar resolución expresa88, lo que será objeto de posterior estudio en el
presente trabajo de investigación.
Finalmente, se pueden concluir cuatro aspectos fundamentales: (i) los
codemandados son partes principales dentro del proceso, (ii) no pueden acudir de forma
autónoma, siempre deben ir de la mano con la Administración productora de la actividad
administrativa controvertida, (iii) La falta de emplazamiento de alguno de los
codemandados, en principio, no puede dar lugar a la inadmisión de la demanda in limine, y
(iv) no obstante lo anterior, la falta de emplazamiento de alguno de los demandados o la
defectuosa determinación de la Administración demandada puede ser imputable al actor y,
en estos caso, habrá que analizarse la procedencia de la inadmisibilidad de la demanda
contenciosa por causas imputables al demandante.
II.4. Coadyuvantes
La figura del coadyuvante, también llamado “interviniente adhesivo” dentro del
proceso administrativo, se circunscribe a aquellos sujetos titulares de un interés directo, que
generalmente actúan junto a la Administración como parte pasiva. En principio, y bajo una
corriente tradicional, la doctrina le atribuye al coadyuvante la calidad de parte pasiva, pero
este no puede ser considerado parte principal, pues su título es de menor intensidad en el
88 Así también señala la doctrina que en los casos de vía de hecho o inactividad de la Administración, el administrado dirige la acción contra una Administración no responsable de una u otra.
44
proceso. Se destaca que las consecuencias materiales de la cosa juzgada no tienen una
incidencia directa sobre el coadyuvante, sino que su afectación es de manera indirecta o por
reflejo.
Su intervención posee un carácter sobrevenido, lo que determina un régimen distinto
en su comparecencia en relación con las partes principales, ya que no resulta necesario
demandar al coadyuvante para que la sentencia y el proceso resulten absolutamente válidos
y eficaces89.
A diferencia de lo que ocurre con los codemandados, no existe obligación alguna
para los legitimados activamente, de hacerlos constar en su escrito de demanda, ni tampoco
la Administración está obligada a individualizarlos o procurar su participación activa en
todo el proceso.
Actualmente existe una nueva línea que le da un tratamiento diferente a la figura del
coadyuvante, una visión que le dota de cierta autonomía dentro del proceso y le da la
oportunidad de formular todas las alegaciones que estime procedentes con independencia
de las que desarrollen los demandados90; todo bajo la óptica constitucional de la protección
jurisdiccional basada en una tutela judicial efectiva.
II.5. La Administración pública
Como una de las tres partes esenciales del sistema subjetivo de la legitimación
pasiva en el proceso contencioso administrativo, la principal es la Administración Pública,
como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas91. Es necesario dar con la
definición más acertada para su posterior configuración dentro del ordenamiento jurídico
salvadoreño.
89 En este sentido vid. GIEMENO SENDRA y otros, op. cit. p. 238 90 Ibídem, p. 240. 91 En este sentido vid. PARADA, R. op. cit., p. 29-30.
45
En principio, y según la Real Academia de la Lengua Española92, administración
proviene del latín administratĭo –ōnis, que significa “acción y efecto de administrar, servir,
ejecutar93”, etc. Se entiende por Administración Pública “la organización ordenada a la
gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política determinada, con
independencia del poder legislativo y del poder judicial94”. El sentido general del concepto
es el de servir, administrar y ejecutar; por ello, la Administración debe servir siempre a los
intereses que demande la colectividad, de conformidad con principios como el de la
transparencia, la jerarquía o la eficacia95.
En este mismo orden de ideas, se señala a la Administración como la organización
tendente al cumplimiento de los objetivos públicos habilitados por el ordenamiento jurídico
y que son oportunamente concretados en cada caso y de forma habitual por el Órgano
ejecutivo.
La doctrina establece que la Administración Pública se puede ver desde dos
perspectivas: la primera sería desde una estructura organizativa del Estado, que, por regla
general, dirige el poder ejecutivo para el cumplimiento de sus fines y vela por los intereses
92 Vid. http://www.rae.es, consultada el 5 de febrero de 2008. 93 Así lo señalan también MORA CAICEDO, Esteban, RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso, Derecho
Administrativo y Procesal Administrativo, teórico y práctico, octava edición, editorial Leyer, Bogotá, 2007, p. 25-26: “Etimológicamente y según la tesis más corriente el término administración proviene de la integración de dos palabras latinas “ad” y “minístrate” que significa “servir a” según otro dicho término resulta de la contratación “ad manus trahere”, que designa “un manejo” o “gestión” (…) “En términos generales administración es gestión, gobierno de intereses o bienes, es cuidado, atención de cosas, ejercicio o desempeño de cargo o empleo. La administración pública equivale a poder ejecutivo y tiene a su cargo el cumplimiento de hecho de los fines del Estado”. 94 En este sentido Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 31: “Administrar sería acción (frente a declaración, como propias de las funciones legislativa y judicial), o acción singular y concreta, o acción organizada, o acción de conformación social, o gestión de los servicios públicos (esta tesis denominó la primera mitad del siglo pasado en Francia), o actuación bajo formas jurídicas peculiares (acto de autoridad primero, acto-condición y acto subjetivo en DUGUIT, actuación ejecutoria, etc.) En la sorprendente adopción final de fórmulas exclusivamente negativas: administrar será toda actuación del Estado distinto de legislar o de enjuiciar”. En el mismo sentido vid. PARADA, R., t. I, op. cit. p. 29-30: “De esta noción se excluyen, en principio, aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autonómicos) o garantizarlo (jueces y tribunales)”. 95 Así lo sostiene también MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 10: “La Administración Pública personifica el Poder del Estado; es por ello una posterior persona, un personaje poderoso. La Administración Pública, asume el servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de la eficacia, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho común, de un cuadro de poderes de actuación de los que no disfrutan los sujetos privados”.
46
de la colectividad; por otro lado, resalta la personificación jurídica de la Administración, es
decir, que la Administración en sí misma constituye una persona jurídica que le permite ser
titular de derechos y obligaciones.
Para COSCULLUELA MONTANER96, la personificación jurídica es una necesidad
absoluta para poder establecer la característica de sujeto jurídico de una organización. La
Administración es considerada, entonces, una institución instrumental que se desenvuelve
ante el derecho como un sujeto que interviene en la vida cotidiana expresando su voluntad
mediante declaraciones unilaterales97. Además, se obliga por medio de acuerdos de
voluntades suscribiendo los contratos necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines y
debe responder de sus responsabilidades incluso, llegado el caso, ante las instancias
judiciales pertinentes98.
Lo anterior constituye una apreciación fundamental, pues si la Administración
Pública no dispusiera de una personalidad jurídica, no podría ser controlada su actuación de
forma efectiva ante los tribunales correspondientes, pues ante dichas instancias solo pueden
comparecer sujetos de derecho, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Parte de la doctrina entiende que la Administración Pública es el género que
contiene sus especies. Así, se habla de una Administración central, una municipal, una
96 COSCULLUELA MONTANER, Luis, Manual de Derecho Administrativo I, décima edición, editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 35. Así también señala p. 478-479 que existen una serie de principios que presiden las relaciones entre los distintos entes administrativos, así,: “La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento común (LPC 1982), con carácter general, establece en su articulo 4 una serie de deberes que deben presidir las relaciones entre Administraciones Públicas, que en rigor pueden encuadrarse desde el punto de vista doctrinal en los principios de coordinación, colaboración, cooperación y asistencia. Todos estos principios que informan las relaciones entre Administraciones Públicas tienen como presupuesto político el principio de la lealtad constitucional al Estado español. Principio que se recoge en la exposición de motivos de la LPC. Este principio es aplicable a todas las Administraciones Públicas, (…) en nuestro caso entre el Estado y las Comunidades Autónomas, por la mayor relevancia política de estas entidades”. (p.177-183). 97 Ya que la Administración Pública, tal como lo señala MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op.
cit. p. 9, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales ( por ejemplo, adquirir de los particulares bienes o derechos in contar con la voluntad de estos mediante la expropiación forzosa) e, incluso, ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios sus propias decisiones-privilegio de decisión ejecutoria y acción de oficio-(por ejemplo, cobrar una multa por la vía de apremio, llegando si es necesario, a enajenar los bienes del deudor para satisfacer de ese modo su crédito. Para producir estos extraordinarios efectos no necesita ni si quiera acudir al juez. 98 Al respecto vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, p. 36.
47
económica, una militar, etc. En general, se dice que es una sola subdividida para el mejor
desenvolvimiento de sus funciones99. Se define como una organización debidamente
integrada, dotada de los factores económicos necesarios, que pone en práctica las
decisiones tomadas por el Gobierno, decisiones que deben seguir siempre un interés
general100.
Se pueden afirmar, de manera general, que la Administración Pública se considera
una de las grandes herramientas necesarias para lograr los fines del Estado. Estos fines,
como es sabido, y según lo prescribe nuestra norma suprema, se enmarcan en el
reconocimiento de la persona como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está
organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común101.
La SC ha reconocido que la existencia de la Administración se justifica por el bien
común que prevé la Constitución. Al respecto, ha establecido que el bien común es el
99 En el mismo sentido ibídem, p. 40: “En todo ello subyace una cierta simplificación, que conviene precisar ahora. En efecto, no hay una sola Administración Pública, sino una pluralidad de Administraciones Públicas, titulares todas ellas de relaciones jurídico-administrativas”. 100 La SC ha vinculado las funciones públicas con los fines del Estado, cuando en la Sentencia de 4-XI-1997, Amparo 44-C-96, Considerando III 2, se ha establecido que el funcionario público es, en sentido general, aquel que participa [en] y desempeña funciones públicas; y éstas, también en sentido genérico, son aquellas mediante las cuales el Estado realiza sus fines. Y, de forma específica ha vinculado la actividad administrativa con el cumplimiento de los fines estatales, en la resolución de sobreseimiento de 10-XII-1997, Amparo 19-G-94, Considerando I 1: "Para comprender a cabalidad la naturaleza de los actos administrativos, debe partirse del hecho que la actividad administrativa del Estado está compuesta por una serie de actuaciones, mediante las cuales se busca cumplir con sus fines primordiales, consagrados en el art. 1 Cn. Cuando tales actuaciones consisten en actos que determinan situaciones jurídicas concretas se habla de acto administrativo. Así, como repetida jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, y que comparte en su esencia y rasgos generales esta Sala, el acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos, individuales y concretos, en el cumplimiento de los fines del Estado". 101 “Sabemos que una de las finalidades primordiales del Estado es la satisfacción de las necesidades colectivas, ya que mediante ellas propende el bienestar general”, así se expresa SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 87. En el mismo sentido se pronuncia CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo I, séptima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 20: “Tratase de una presunción provisional de los actos estatales, que acompaña las funciones y poderes que la norma fundamental asigna a los órganos que componen la estructura constitucional del Estado, para realizar en forma eficaz las funciones públicas que debe satisfacer en la prosecución del bien común cuya administración le corresponde”. Vid. también Art. 1 Constitución de la República de El Salvador: Art. 1.- “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.
48
conjunto de las condiciones materiales y espirituales necesarias para que cada individuo
pueda realizarse en el marco de un orden justo. Señala como carácter fundamental del bien
común la totalidad, es decir, que el bien común es el bien del todo al cual los individuos
contribuyen y del cual todos participan. A través de este concepto de bien común, los
individuos pueden conseguir su propio bien y su realización personal. En ese sentido, la
ordenación tendente al bien común se rige por la justicia general102.
Asimismo, en el art. 2 de la Cn subyace el derecho a la protección jurisdiccional,
que nace por el catálogo abierto de los derechos fundamentales y la protección
jurisdiccional y de otras disposiciones, tales como los arts. 11, 86, 172 y 182 apartado 5º de
dicha Constitución, que establecen que ninguna persona puede ser privada del derecho a la
vida, a la libertad, a la propiedad y a la posesión ni de cualquier otro de sus derechos sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes. Es decir, se reconoce que el
poder público emana del pueblo, y los órganos del Gobierno lo ejercerán
independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen
esta Constitución, las leyes, el principio de legalidad, etc.
Se ha señalado que la jurisdicción contencioso administrativa, según lo reconoce la
doctrina, es realmente un orden jurisdiccional específico inserto en la jurisdicción general
del Estado, y está compuesta por tribunales especializados que conocen de los asuntos que,
siendo parte de la Administración Pública, aplican el derecho administrativo103.
102 Sentencia de Inconstitucionalidad del veintitrés de marzo de dos mil uno, ref. 8-97, Considerando IX 2. 21. También ha afirmado que la declaración constitucional relativa al bien común no es fundamento de un derecho constitucional cuya protección pueda reclamarse en un proceso de amparo: "la parte actora alega violación a su derecho al bien común y a la vida digna, los cuales se derivan en su opinión, de los arts. 1 y 2 Cn. respectivamente. En virtud de lo anterior, debe mencionarse que el art. 1 Cn. contiene declaraciones constitucionales que no constituyen derechos fundamentales en sí y que, en todo caso, sirven de criterio hermenéutico para las restantes disposiciones integrantes del texto constitucional. Tal artículo opera como directriz general de la actividad estatal, la cual debe obedecer a una concepción personalista (...). Este tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia, que el objeto del proceso de amparo persigue que se imparta a la persona justiciable la protección jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime inconstitucional y que, específicamente, viole u obstaculice el ejercicio de los derechos constitucionales consagrados a su favor. En el presente caso, el demandante ha señalado como categorías vulneradas por el acto reclamado, el bien común y la vida digna; sin embargo, tal como se expresó (...), dichas categorías no constituyen derechos fundamentales y por ello, no pueden ser objeto de protección constitucional por la vía del proceso de amparo" (Sentencia de amparo del veintiséis de junio de dos mil tres, ref. 242-2001, Considerando II 1). 103 Sentencia de inconstitucionalidad 9-2003 de las catorce horas del día veintidós de octubre de dos mil cuatro.
49
En razón de lo antes apuntado, es importante tener en cuenta tres aspectos
fundamentales: (i) La Administración Pública se encuentra conformada por organismos,
que pueden ser colegiados o unipersonales (lo que nos lleva a afirmar que no puede
considerarse una función104); (ii) evidentemente, estos organismos deben desempeñar las
funciones que expresamente le conceda el ordenamiento jurídico, y (iii) la inminente
característica de personificación de la Administración es que la convierte en un sujeto de
derechos y obligaciones.
Para algunos autores, la Administración Pública es considerada la más compleja
organización en las sociedades actuales105, pero sobre todo, una persona jurídica para el
derecho administrativo, cuya presencia se vuelve indispensable para que exista una relación
jurídico-administrativa106.
Dicha complejidad —al igual que la que acompaña al derecho administrativo—
complica el panorama al tratar de dar con un concepto puro y preciso, ya que la
Administración debe adaptarse a la realidad contemporánea, al contexto sincrónico, esto es,
a un determinado momento. Por ello se puede afirmar que la Administración Pública debe
entenderse como el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples actividades
que el Estado moderno deba atender107.
104 No obstante tal afirmación, es importante tener en cuenta lo que establece GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 30: “El hecho que se considere que la personalidad jurídica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres poderes, hace que éstos pierdan su sustantividad propia y si conviertan en simples expresiones orgánicas de aquél. La Administración Pública, hasta aquí identificada con uno de los poderes orgánicos e individualizados del Estado, el Poder Ejecutivo, pasa a ser considerado como una función del Estado-persona”. 105 Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, cuarta edición, colección Ceura, editorial Centro de Estudioa Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, p. 44: “ninguna emplea a tantas personas, que se cuentan por millones; ninguna maneja fondos en cuantía semejante, que supera el cincuenta por ciento del producto interior bruto de cada uno de los respectivos países; y, sobre todo, ninguna organización es tan diversa y aparentemente caótica en su estructura interna”. En el mismo sentido vid. también MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 25: “La doctrina no ha sido unánime cuando de la naturaleza de la administración pública se trata”. 106 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA-RAMÓN FERNÁNDEZ, op. cit. p. 64. 107 Vid. YOUNES MORENO, D., op. cit. p. 4
50
Planteado todo lo anterior, cabe señalar que la legitimación pasiva en el proceso
contencioso administrativo salvadoreño la poseen aquellos sujetos que resulten verdaderos
titulares de la relación jurídica cuya génesis se encuentre en un acto administrativo. Por
tanto, se puede afirmar que la tiene la Administración Pública de forma general, que, a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no posee personalidad jurídica única, pues está
conformada por órganos que poseen personalidad jurídica y por órganos que carecen de
ella108, tal como se observará más adelante con detalle.
En principio, es necesario advertir que en el caso salvadoreño se encuentra
pasivamente legitimado el órgano institución109, aunque no el órgano persona, es decir, se
demanda a los órganos o a los funcionarios a través de los cuales tal órgano se
manifiesta110.
Al respecto, el art. 10, letra b), de la LJCA señala que “la demanda se entablará por
escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, personalmente, por el representante
legal o por medio de procurador, y deberá expresar: (…) b) el funcionario, la autoridad o
entidad a quien se demanda” (El resaltado es del autor).
Del texto antes descrito, se denota la clara aplicación de la teoría del órgano dentro
del proceso contencioso administrativo. Así, la SCA en múltiples ocasiones ha manifestado
que dicha teoría tiene clara aplicación en lo que a legitimación pasiva concierne, ya que las
personas no son demandadas individualmente consideradas, sino en razón del cargo que
ocupan, es decir, como el órgano institución.
La SCA, haciendo alusión a la doctrina administrativa, ha realizado una distinción
entre el órgano persona y el órgano institución, señalando que la persona física forma parte
del órgano institución y es la encargada —por una ficción legal— de actuar y expresar la
108 En este sentido se ha pronunciada la SCA, en resolución interlocutoria del 22 de mayo de 2000, referencia 50-V-97. 109 Al respecto, GORDILLO, A. op. cit. p. XII-1, sostiene: “Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus órganos; el concepto de órgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el órgano forma parte el hecho, la omisión o la manifestación de voluntad expresada por éste en su nombre”. 110 Criterio del la SCA, Vid. Sentencia del día veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa ocho. Ref. 37-G-95.
51
voluntad del ente. En razón de lo anterior, no es posible ni es permitido confundir al órgano
con su titular, pues en el proceso contencioso la legitimación pasiva no corresponde al
funcionario de turno, sino al cargo u órgano institución. Por consiguiente, los funcionarios
no son demandados en su carácter personal, sino precisamente como funcionarios de la
institución111. Se trata, pues, de una clara aplicación de la teoría del órgano, de gran
trascendencia para el Derecho Administrativo y parte fundamental de la seguridad jurídica
que debe imperar en todo Estado de derecho.
En El Salvador se entiende que está pasivamente legitimado el ente que se atribuye
la emisión de los actos administrativos controvertidos, ya que tal atribución viene dada por
ley. Jurisprudencialmente se ha establecido que basta con el sello de la institución
demandada para que se tenga por legitimada su calidad de parte dentro del proceso; es
decir, no se necesita ni siquiera el acuerdo de nombramiento del funcionario demandado, ya
que las personas jurídico públicas no necesitan ningún requisito, puesto que el
reconocimiento de su personalidad y, por tanto, de su capacidad para ser parte viene dado
por la ley.
Finalmente, cabe señalar que en la LJCA no encontramos ninguna regulación
específica en cuanto a legitimación pasiva. No se presentan variantes relativas a las figuras
de los codemandados y coadyuvantes, ni se especifica el tratamiento que estos pudiesen
recibir dentro del proceso, solo se identifica, sin mas, la intervención del tercero a quien
beneficie el acto impugnado.
II.6. Configuración actual de la Administración Pública en El Salvador. Legitimación
pasiva en el proceso contencioso administrativo salvadoreño
La finalidad de este apartado es determinar cuáles son los entes que forman parte de
la Administración Pública salvadoreña, y dejar claramente establecido su límite en el
control jurisdiccional conforme a la legislación vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
111 Al respecto Vid. Sentencia del treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete, ref. 45-V-96, y sentencia del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete, referencia 58-R-95.
52
II.6.1. Estructura del Estado de El Salvador
Partimos del concepto generalizado de Estado112. Desde un punto de vista jurídico
político, el término Estado se le atribuye a Nicolás Maquiavelo, quien en su más conocida
obra, El Príncipe, escribió: "Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y
ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados son, o
hereditarios cuando una misma familia ha reinado en ellos largo tiempo, o nuevos”113.
En términos generales, se entiende por Estado la organización política y jurídica de
un pueblo, dentro de un territorio determinado y bajo un poder de mando. Desde entonces,
las características asociadas al Estado son: territorio, población, poder y, finalmente se
habla de una organización114.
112 En ese sentido RACIONERO CARMONA, F. op. cit. p. 8, expone que: “Tres hombres, en un periodo de tiempo dilatado -el que va desde el nacimiento del primero, Nicolás Maquiavelo (1469) hasta la muerte del tercero, Thomas Hobbes (1679)- van a ordenar ese conjunto de ideas, tradiciones, experiencias y pulsiones configurando, de acuerdo con el diseño de la Historia y su propio genio, el Estado que conocemos. Ellos son, pues, sus arquitectos, incluso sus padres, tanto que uno de ellos le impone el remoquete que aún perdura” 113 Vid. MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, precedido de Nicolás Maquiavelo en su quinto centenario por Antonio Gómez Robledo de el Colegio Nacional, tercera edición, editorial Porrúa S.A., México, 1973, p. 1, en el capítulo I “De las distintas clases de principados y de la forma en que se adquieren”. 114 En relación a los elementos del Estado, RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p. 2 expresa que: “Es bien conocido de la ciencia política y de la teoría del Estado, desde su configuración como ramas del conocimiento, que existe desde que se conjuntan un territorio, un grupo humano (denominado con la espesa palabra de pueblo) y un poder que, además, se califica hasta ahora mismo, de soberano, en el sentido de que por encima de él no existe otro, y que sirve para articular a los otros dos: se ejerce sobre el grupo humano que se asienta en el territorio. ” en ese mimo sentido COSCULLUELA MONTANER, L. op. cit. p. 18: “El Estado se integra, como destacó JELLINICK, por tres elementos básicos: a) la comunidad política se identifica a si misma como una Nación; b)el territorio, delimitado por las fronteras, es el marco espacial para el ejercicio del poder soberano del Estado; c) el poder soberano implica una potestad de dominación con capacidad de imponerse legítimamente a cualquier otro poder.” Y, de forma específica en cuanto a la organización MATA, ISMAEL, “El Órgano Ministro”, en AGUILAR VALDEZ, O., Organización Administrativa, Función
Pública y Dominio Público, primera edición, RAP editores, Buenos Aires, 2005, p. 180 sostiene que: “Si bien la organización de la Administración Pública es mayormente de índole jerárquica – siendo este el dato orgánico o formal que sirve para diferenciar la función administrativa estatal- , a medida que se asciende en la escala, la jerarquía se atenúa y es balanceada por una mayor responsabilidad política, que en los niveles mas altos pasa a ser el rasgo dominante. Por lo tanto, no resulta exacto considerar que las relaciones de coordinación constituyen la única alternativa frente a la jerarquía, entendiendo por las primeras el concepto
53
En la actualidad son notables las diversas formas de organizarse de los Estados115,
pero es importante destacar que sobre las diferencias se mantiene la esencia de las primeras
manifestaciones de Administración estatal116. El Salvador no es la excepción, y es el inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución de la República el considerado como base general
de tal organización. Dicho artículo establece que “Los órganos fundamentales del Gobierno
son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”117.
Así las cosas, las funciones del Estado salvadoreño se dividen en: legislativa,
administrativa y judicial, aplicadas bajo un ámbito estatal, a nivel de todo el territorio
salvadoreño118.
generalizado que las concibe como la orientación –sin dirigir- de la acción de distintos órganos hacia un cometido común, o bien, con mayor rigor técnico, la relación entre competencias en que la decisión de un órgano es presupuesto no condicionante de la decisión de otro”. 115 Así por ejemplo, las privatizaciones, la Empresa Pública, entre otros. 116 Como sostiene RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p.19: “División de poderes, significa que, la creación de las leyes (función legislativa) corresponde al poder legislativo – que ha de ser necesariamente representativo - y la aplicación de las mismas (funciones ejecutiva y judicial) a los poderes ejecutivo y judicial. Pero esta separación no debe entenderse en forma absoluta y rígida como si las diferentes funciones y poderes del Estado constituyesen compartimentos aislados, totalmente incomunicables entre sí. Al contrario no se trata propiamente de una rígida separación sino más bien de una distribución de funciones y poderes, necesitada de una serie de relaciones, controles e interacciones mutuas y recíprocas. Y ello debido a que el significado histórico de este principio reside en el hecho de que más que una separación de poderes lo que pretenden evitar es la concentración de los mismos. Es, pues, un simple arbitrio práctico e instrumental, una técnica organizativa ingeniosa y mecánica para proteger la libertad. Este es el sentido que, frente a la concepción británica, atribuye a este principio Montesquieu.” 117 GAMERO CASADO, E., op. cit. p. 27: “En este sentido, hemos de remontarnos al modo en que el principio de separación de poderes se transmuta en la Francia napoleónica en los albores del siglo XIX. Inicialmente, ya en la época clásica, el principio de separación de poderes fue concebido por Aristóteles como una mera distribución de funciones que podían confluir en una misma autoridad, pero más cercanamente a nosotros, con el pensamiento de Polibio y de Marsilio de Padua, adquiere una vertiente política, al objeto de separar la función legislativa de la ejecutiva y limitar así los poderes del rey. En el siglo XVIII, John Locke (Two Treaties on Civil Government) insiste en este mismo planteamiento y lo difunde por todo occidente, inspirando las revoluciones constitucionalistas de finales de dicho siglo. De su fuente se inspira Montesquieu, en “L’esprit des lois”, adaptando el principio a los términos en que hoy lo conocemos: sugiere la instauración de tres poderes en el Estado, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, cada uno de los cuales tendría encomendada una función distinta que desempeñaría de manera independiente de los demás. El primero, dictar normas jurídicas; el segundo, ocuparse de su aplicación; el tercero, controlar y supervisar el respeto de las leyes y de su aplicación. Se trata de evitar la acumulación del poder en una sola institución, de tal manera que sus diferentes titulares actúen como frenos y contrapesos recíprocos” 118 La soberanía radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial Art. 141 de la Constitución Política de la República de Guatemala del catorce de enero de mil novecientos ochenta y seis, en el mismo sentido vid. art. 4 de la Constitución política de la República de Honduras, creada mediante Decreto No131, del día 11 de enero de 1982, que entró en vigencia el día 20 de enero de 1982. A diferencia de Guatemala, Honduras y El Salvador, la República de Nicaragua posee una
54
El Estado de El Salvador es un Estado unitario, donde existe un solo centro de poder
político que se ejerce a lo largo de todo el territorio nacional. El Salvador está formado por
catorce departamentos y doscientos sesenta y dos municipios, que cuentan con un Gobierno
local. Existe un solo órgano legislativo, que ejerce su función para todo el país; un órgano
judicial y el ejecutivo. Finalmente, cabe mencionar que se cuenta con una Constitución que
rige en todo el territorio nacional al igual que todas las leyes emanadas por la Asamblea
Legislativa, aunque existe otro tipo de normativas denominadas ordenanzas municipales
que solo tienen aplicación en la localidad para la que fueron creadas.
Se trata pues, de un Estado unitario119, auxiliado por los Gobiernos locales y los
organismos independientes cuyas competencias y limitaciones se detallarán con
posterioridad.
A continuación, se procederá al desarrollo de la configuración de la Administración
Pública salvadoreña120, para lo cual se resaltarán aspectos legales, doctrinarios y
característica especial y distinta a las Constituciones de los países antes mencionados, y es que su gobierno se encuentra conformado por cuatro órganos, siendo estos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, y el Poder Electoral (Art. 7 de la Constitución Política de la República de Nicaragua del 19 de noviembre de 1986 y publicada en La Gaceta No. 94 del 30 de abril de 1987), finalmente, para terminar con la región centroamericana, en Costa Rica, se sigue la misma tendencia que en Guatemala Honduras y El Salvador (art. 9 de la Constitución). 119 Al respecto COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p. 32: sostiene que: “En los Estados Unitarios siempre se ha reconocido una cierta descentralización, que puede ser puramente administrativa o política. La administrativa se reconoce desde la aparición del Estado Moderno tan solo en los entes locales, que al principio tan sólo los Municipios, pero a los que mas tarde se añadieron otros entes locales tanto supramunicipales como inframunicipales. Todos estos entes gozan de una autonomía más o menos amplia para la gestión de sus propios intereses. (..) Su organización no responde a los mismos principios que el Estado: no recogen el principio de división de poderes ni incorporan ninguna nota de soberanía. Son jurídicamente entidades administrativas, no políticas.” En el mismo sentido, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 94, establece: “Resulta necesario no confundir los conceptos de centralización y centralización gubernativa. Este último encierra la idea de actividad política y dice relación con la soberanía del Estado y el sistema jurídico-político del mismo. El término centralización gubernativa encierra la existencia de un régimen estatal unitario, en oposición al régimen federal”. 120 El modo de actuar de la Administración Pública según RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p. 49 es: “No es otro que “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Lo que se traduce en que: a) ha de acomodarse a todo el sistema de fuentes: a la Constitución, desde luego, y a las leyes formales, pero también a las normas emanadas del gobierno con fuerza de ley, los Tratados internacionales, las costumbres y principios generales del Derecho y, desde luego también, a los reglamentos dictados por la propia Administración; b) esta última potestad, la reglamentaria, tiene dos límites infranqueables: la reserva de ley, material y formal, y la imposibilidad de dictar reglamentos que afecten a la libertad de los ciudadanos - tampoco dictar actos o iniciar actuaciones materiales que tengan tal resultado-; c) pero esta vinculación normativa tiene, además, una addenda: que es de carácter positivo: la Administración solo puede hacer aquello que la norma, el “título
55
jurisprudenciales de algunos de sus organismos, con la finalidad de centrarnos en su control
jurisdiccional de manera que la presente investigación obtenga mayor incidencia entre los
administrados y tengan certeza de cuáles son los entes sujetos al control jurisdiccional
especializado de lo contencioso administrativo.
La Administración Pública en El Salvador es considerada el ente pasivamente
legitimado en el proceso contencioso administrativo, y se erige en el país como una
pluralidad de órganos puestos al servicio de la comunidad que realizan función
administrativa, y, por ende, titulares de relaciones jurídico administrativas.
El art. 2 de la LJCA nos ofrece un parámetro de lo que se entiende por
Administración Pública en El Salvador al señalar que:
“(…) para los efectos de esta ley se entiende por Administración Pública: a) El Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autónomas,
semiautónomas y demás entidades descentralizadas del Estado; b) Los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos independientes, en cuanto realizan
excepcionalmente actos administrativos; y, c) El Gobierno Local”.
Comparando el art. 2 de la LJCA con lo estipulado en la legislación española, de
forma específica en el Título I, capítulo I, artículo 1 de la actual ley, que es donde se regula
el ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando establece que los
juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones
que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al
derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los
Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.
habilitante”, le autoriza a hacer - incluida, por tanto, la disponibilidad patrimonial - y, por tanto, no puede actuar en aquellos ámbitos que meramente no le están vedados; d) un régimen financiero de Derecho Público: presupuesto vinculante, estricta legalidad de sus ingresos, rendición de cuentas, intervención y control previo del gasto, etc.; e) y, por último, toda su actuación, la adecuación a la legalidad, está sometida a control jurisdiccional. De este modo, el círculo se cierra y no tiene la Administración espacios exentos: la norma actúa como uno de los brazos de la tenaza, y el juez como la otra.”
56
El artículo en comento, al igual que el art. 2 de la LJCA, detalla lo que, para efectos
de la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa se entiende por
Administraciones públicas:
“a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración local. d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales”.
Así mismo, en el art. 21 de la Ley en comento se detalla quiénes se consideran parte
demandada dentro del proceso contencioso administrativo: (a) las Administraciones
Públicas o cualquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3121 contra cuya
actividad se dirija el recurso; (b) las personas o entidades cuyos derechos o intereses
legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante,
(c) las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte
codemandada junto con la Administración a la que aseguren.
También detalla que, cuando se trate de organismos o corporaciones públicos
sujetos a fiscalización de una Administración territorial, se entenderá por Administración
demandada: (a) el organismo o corporación autores del acto o disposición fiscalizados, si el
resultado de la fiscalización es probatorio, y (b) la que ejerza la fiscalización si mediante
ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición.
Finalmente, destaca que si el demandante funda sus pretensiones en la ilegalidad de
una disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración
121 Art. 1.3. de la LRJCA: “3. Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con:
a. Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.
b. Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los órganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
c. La actuación de la Administración electoral, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
57
autora de dicha disposición, aunque no proceda de ella la actuación recurrida. Vale decir
que en El Salvador no es posible impugnar de forma directa una disposición general; se
ejerce un control indirecto a través de la revisión específica del acto administrativo
controvertido.
Llegados a este punto, procede realizar el análisis del artículo 2 de la LJCA-ES
mediante el recorrido por la Administración pública salvadoreña así considerada, desde el
órgano ejecutivo y sus dependencias, los Gobiernos locales y los denominados organismos
independientes, hasta finalizar con el órgano legislativo y el órgano judicial. Todo lo
anterior, enmarcado en el ámbito del control de sus actuaciones y con el telón de fondo del
proceso contencioso administrativo salvadoreño como la única herramienta útil, directa y
especializada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con la que cuentan los
administrados para la garantía de sus derechos.
II.6.2. Órgano ejecutivo. Composición
El ya mencionado art. 2 establece: “el poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive
las instituciones autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas del estado,
conforman la administración pública salvadoreña122”.
Se parte de la base constitucional que nos señala el art. 150 cuando establece: “…el
Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado y
sus funcionarios dependientes, integran el Órgano Ejecutivo123”.
122 Al respecto ANZORA HERNÁNDEZ, Marlon, “Análisis sobre la Administración Pública de El Salvador” en Revista de Ciencias Políticas, numero 1, año 1, Facultad de Derecho de la Universidad de el Salvador, 2008, p. 13: “La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 2, conforma a nuestra administración pública de la siguiente manera: el Órgano Ejecutivo, sus dependencias, las autónomas y semiautónomas, los gobiernos locales y, excepcionalmente, los poderes legislativo, judicial y organismos independientes cuando dicten actos administrativos. Algunas legislaciones, como la de Servicio Civil mexicana contemplan nada más a los servidores públicos del poder ejecutivo federal, a diferencia de la salvadoreña, que regula relación de los servidores públicos del Estado en general, al igual que lo hace también, por mandato constitucional, la república costarricense.” 123 Lo que tradicionalmente se ha entendido por Gobierno, y así lo señala PARADA, R. t. I op. cit., p. 92: “La expresión Gobierno se solía identificar con la expresión Concejo de Ministros, designado con ambas al órgano colegiado compuesto por el Presidente de Gobierno, el Vicepresidente, en su caso, los Ministros, y los
58
La organización y el funcionamiento general del órgano en referencia se encuentran
sujetos al Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo (RIOE)124. El art. 3 del mencionado
reglamento establece lo siguiente: “…al Presidente de la República, como máxima
autoridad del Órgano Ejecutivo le corresponde dirigir, coordinar y controlar las acciones de
las Secretarías de Estado y las dependencias de éstas, así como inspeccionar a las
mismas125”.
Desde un punto de vista doctrinario126, la Administración del Estado es aquella parte
de la Administración Pública identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la
gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran
fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional.
Por otro lado, la Administración se encuentra bajo una estructura de unidades
funcionales abstractas127, lo que se traduce en las diferentes direcciones generales,
ministerios, secretaría y otras entidades públicas que en su conjunto la doctrina denomina
estructura ministerial o departamental128
. Todas esas entidades tienen como objetivo la
consecución de un determinado fin129. Este tipo de Administración se denomina también
Administración central.
demás miembros que establezca la ley (…) y que se caracteriza por ser el órgano titular del poder ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado”. 124 Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, Origen: Órgano Ejecutivo (Consejo de Ministros), Decreto Ejecutivo Nº 24 de Fecha 18 de abril de 1989, publicado en el Diario Oficial N° 70, Tomo 303 de fecha 18 de abril de1989. 125 COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p. 23: “El Poder Ejecutivo está atribuido al Gobierno, en el que ocupa una posición política fundamental el Jefe o Presidente del Gobierno, que puede o no coincidir con el Jefe de Estado, según sea la forma de Gobierno que la Constitución establezca. La clasificación mas importante de estas formas de Gobierno las diferencia en: i) Presidencialista, en la que el Jefe de Gobierno y Jefe de Estado coinciden, siendo elegido directamente por los ciudadanos; ii) Parlamentarista, en la que el Jefe de Gobierno es elegido por el Parlamento, debiendo contar con su confianza para mantenerse en el cargo. En este sistema la figura del Jefe de Estado está diferenciada de la del Gobierno, siendo electiva en el caso del Presidentes de la República, o hereditaria en las Monarquías. Al Jefe de Estado le corresponden funciones políticas arbitrales y de alta representación del Estado; mientras que las funciones propiamente ejecutivas corresponden al Gobierno.” 126 Vid. PARADA, R. r. I, Op. cit. p. 88. 127 Así se establece en SANTAMARÍA PASTOR, J. op. cit., p. 380. 128 Ibídem op. cit. p. 62. 129 RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p. 51: “Con unos recursos económicos financieros y humanos realmente abrumadores. Nuevas demandas sociales de bienes y servicios, mayores exigencias ciudadanas, pero también un desmedido afán regulador, han producido una hiperinflación administrativa, un crecimiento elefantiásico de los órganos administrativos, el sueño funcionarial: la megaadministración. Hiperinflación que se traduce en: a) aumento de los órganos administrativos tradicionales: superministerios, fusiones de ministerios, nuevos tipos de ministerios de status especial, etc. b) creación de órganos de estructura distinta y
59
De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, la mencionada Administración
se encuentra conformada por una pluralidad de órganos que realizan funciones
administrativas. Dichos órganos se han ido creando a lo largo del tiempo y según las
necesidades predominantes de cada momento130. Esto ha generado una diversificación de
estos órganos, algunos de los cuales tienen personalidad jurídica propia131.
desgajados de ese organigrama jerárquico y por “ramos” (Justicia, Hacienda, Obras Públicas, etc.), propio de la estructura administrativa secular. c) implantación de Agencias y entidades reguladoras independientes. d) constitución de otros órganos sin relación alguna con la tradición: comisiones, órganos asesores, grupos de trabajo, asesores especiales, colaboradores, etc. e) pero sobre todo en la irresistible ascensión, hasta el paroxismo, de ese magma que se denomina Administración institucional o instrumental.” 130 GAMERO CASADO, E., Conferencia organizada por el Consejo Nacional de la Judicatura, en el marco de la celebración del Décimo Aniversario de su Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”. Dirigida por el Doctor Eduardo Gamero Casado, el 28 de julio de 2004, en San Salvador p. 58 ss : La República de El Salvador se incluye entre los países que han apostado por el modelo constitucional de Derecho administrativo, como Francia, como España, como Alemania, como Colombia, como Argentina, Nicaragua, Costa Rica, y tantos otros ordenamientos jurídicos contemporáneos. Como hemos visto, estos sistemas exigen un esfuerzo continuo de adaptación a los cambios, para evitar que el Derecho administrativo y la Administración pública sean un lastre para el desarrollo. Los poderes públicos, por el contrario, deben ser la vanguardia de la transformación social, lo que exige la capacidad de adoptar nuevas iniciativas y especialmente de adecuar el ordenamiento jurídico al nuevo escenario social. El Salvador, como también hemos comprobado, está experimentando un fabuloso desarrollo económico. No hay más que mirar alrededor para apreciarlo: la construcción de nuevos centros comerciales, la política de inversiones en el extranjero de las empresas salvadoreñas (especialmente notable en materia de banca y de líneas aéreas), la ampliación de las prestaciones sociales (por ejemplo, en estos mismos días, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social está extendiendo su cobertura a los niños comprendidos entre 6 y 12 años), etc. En resumen, se respira un clima de prosperidad y desarrollo. Este nuevo escenario socio-económico exige la adecuación de las estructuras administrativas y del sistema de justicia. En eso se está trabajando duramente, sensatamente, acertadamente, con iniciativas que en los que en los últimos años han deparado que El Salvador protagonice un salto cualitativo indudable en pro de un verdadero Estado de Derecho administrativo. 131 La Administración Pública en El Salvador, a diferencia de otros ordenamientos, no posee personalidad jurídica única, sino que se constituye como una pluralidad de órganos, algunos con personalidad jurídica y otros sin ella, que realizan función administrativa. Vid. resolución interlocutoria del veintidós de mayo de dos mil, Ref. 230-C-2002. Al hablar de la personalidad jurídica de estos entes GAMERO CASADO, E., Temas de Derecho Administrativo II. La jurisdicción contencioso administrativo… op. cit. p. 25, de forma contraria se refiere a una sola personalidad jurídica, y expresa que: “La Administración central territorial del Estado, esto es, el Consejo de Ministros y todos los órganos de la Administración central del Estado dependientes del mismo, como los Viceministros, los Directores Generales, etc. Estos órganos (Dependencias) se integran todos en la personalidad (personería) jurídica del Estado y carecen de personalidad jurídica independiente. Debe notarse que la Fuerza Armada forma parte del Órgano Ejecutivo (Art.212.2 Cn.), y por consiguiente que los actos dictados por la Administración militar forman parte del ámbito competencial contencioso administrativo; no obstante, y como ya hemos observado, existe una jurisdicción militar específica, competente para conocer de los delitos y faltas puramente militares (Art.216 Cn.). El resto de actos recaídos en materia militar, especialmente los dictados por el Órgano Ejecutivo a través del ramo de la Defensa y Seguridad Pública (Art.213 Cn.), sí forman parte del ámbito competencial del orden jurisdiccional contencioso administrativo.” En relación a ello y a nivel de derecho comparado, la legislación española según lo expresa BLANQUER CRIADO, Introducción al Derecho Administrativo, 1998, en www.tirantonline.com, establece que “La Constitución atribuye expresamente personalidad jurídica pero a determinadas Administraciones Públicas de carácter Local, no al Estado; conforme a lo establecido en su artículo 140: «La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena». Según establece su artículo 141: «La Provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia». En el plano infraconstitucional, las Leyes también atribuyen la personalidad jurídica a las Administraciones Públicas y no
60
En El Salvador es el órgano ejecutivo el que tiene la tarea principal de la
gobernación del Estado para la consecución del bien común. Grosso modo es el órgano que
ocupa la denominada Administración central. En su interior existe un conjunto de
relaciones internas por medio de las cuales la Administración se estructura jerárquicamente,
de tal manera que pueda actuar de forma organizada y coherente. En el ordenamiento
jurídico salvadoreño nos encontramos ante una pluralidad de órganos de carácter público
que, en tanto realizan función administrativa, forman parte de la denominada
"Administración Pública salvadoreña". Como tales, están sujetos al control jurisdiccional
contencioso administrativo132.
La que en un principio era la Administración central del Estado —equivalente al
órgano ejecutivo— con el paso de los años ha experimentado un crecimiento significativo,
y poco a poco se ha ido perfeccionando conforme a las necesidades surgidas en cada
momento, al tiempo que se han ido implementando esquemas más complejos que merecen
su estudio y discusión para su mejor comprensión.
Se dice que dicho crecimiento atiende a razones de una tendencia a la complejidad
técnica y económica de las actividades de los mercados regulados, lo que ha obligado a los
Estados al reajuste de su estructura y de la forma en que desempeñan sus funciones133. Por
al Estado; dice el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que «cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única».” 132 Vid. resolución ya citada de veintidós de mayo de dos mil dos, Ref. 230-C-2002. 133 Así se ha sostenido en AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 45: “Esas razones tiene que ver con la creciente complejidad económica, técnica y ética de las actividades propias de los mercados regulados, lo que obliga a un reajuste de la clásica función pública interventora, basada principalmente en el establecimiento de reglamentaciones en su sentido más clásico y estricto, de carácter normalmente rígido, abstracto y general, con arreglo a las cuales se han de desarrollar las correspondientes actividades”. Al hablar de organización administrativa, MURATORIO, JORGE. “Centralización, Descentralización, Concentración y Desconcentración: Algunos aspectos del régimen jurídico de los entes descentralizados”, en AGUILAR VALDEZ, O., op. cit, p. 222 expresa que: “Nuestra sociedad se caracteriza por la existencia de un numero elevado de formaciones sociales complejas orientadas hacia fines concretos, que pueden llamarse organizaciones. Entre tales organizaciones aparece la Administración Pública, que ya desde una aproximación sistemática se nos presenta como una organización, como un conjunto de organismos encargados de cumplir la función de gestionar los servicios y de ejecutar las leyes, dentro de una esfera independiente de los poderes Legislativo y Judicial; se trata de los órganos del Estado que desarrollan la actividad administrativa y, más precisamente, de todos los órganos del poder Ejecutivo. Así, la Administración adopta la forma de abstracción impersonal, estable y racional para el ejercicio del poder público dirigido a gestionar los intereses de toda la sociedad, siendo este último la titularidad formal del poder lo que esencialmente la distingue de las demás organizaciones”.
61
todo, y con el fin de analizar los alcances de la Administración Pública salvadoreña, se
desarrollarán a continuación sus distintas formas de organización.
II.6.3. Entes que se clasifican según su forma de organización
La doctrina reconoce tres formas principales de organización administrativa134: la
centralización, la desconcentración y la descentralización135. Esta última, se puede dividir
en descentralización técnica, o por servicio, y descentralización por territorio. A
continuación, se procederá al análisis de dichas figuras aplicadas al ordenamiento jurídico
salvadoreño.
II.6.3.1. Entes centralizados
En principio, PARADA136 nos brinda un concepto limitado de esta forma de
organización administrativa. Así, establece que en sentido riguroso, la centralización137 es
134 Haciendo una referencia histórica sobre la organización administrativa, COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit, p. 153-154, señala: “La ciencia o la teoría de la organización, desarrollada esencialmente en los países anglosajones y, particularmente, en los Estados Unidos desde finales del siglo pasado, construyó una serie de modelos susceptibles, al menos en el plano teórico, de ser aplicados a cualquier organización pública o privada. El primero y más importante de los modelos de organización denominado << de la máquina>> fue creado por TAYLOS. Se basaba en establecer el sistema de relaciones entre los distintos medios que intervienen en una empresa industrial. El sistema se articulaba en una serie de principios: (a) división del trabajo y especialización; (b) unidad de mando y centralización de la toma de decisiones; (c) la autoridad, el mando; (d) el ámbito de control de cada unidad de mando debe ser limitado. Con posterioridad se desarrollaron otros modelos importante –el mas clásico en de FAYOL- diferenciando las funciones básicas en toda organización, particularmente la empresarial, y señalando la importancia de la función administrativa sobre las restantes. La Teoría de la organización ha seguido, lógicamente, elaborando modelos de organización, algunos de cuyos principios han penetrado también en las organizaciones públicas. En lo esencial, sin embargo el modelo adoptado por la Administración Pública –forjada por Napoleón y teorizado sustancialmente por WEBER-, obedece a otros principios distintos, aunque históricamente haya sido mayor la influencia de este modelo de organización pública sobre la empresarial privada, que a la inversa. (…) dichos principios son: (a) división del trabajo; (b) estructura jerarquizada de la organización; (c) uniformidad de las reglas; (d) profesionalidad del personal. 135 Al respecto vid. MORA CAICEDO, E.- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 13: “En razón de la organización, la función Administrativa puede ser centralizada, desconcentrada o descentralizada”. 136 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo II, Organización y empleo público, vigésima edición, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 40-41. 137 “Este modelo de Administración surge tras la Revolución francesa, como la obra fundamental de Napoleón, que trasladó a la Administración civil la técnica centralizadora de la unidad de mando, típica de la organización militar. Sólo así fue posible controlar a los casi cuarenta mil municipios que surgieron con la Revolución, racionalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del estado, en todo el territorio y, en definitiva, garantizar en toda la nación el acceso de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos (…) En Italia ese modelo administrativo coadyuvó al proceso de unificación política de la península, y en España, y pese a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el siglo XIX, sirvió a la creación de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse, en las Constituciones de
62
aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado,
asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones pertinentes para ello138. En
consecuencia, las divisiones del territorio no suponen la existencia de otros entes públicos,
sino que son simple circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ella a sus
agentes periféricos sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía139.
Este régimen, según la doctrina, se caracteriza por la concurrencia de los siguientes
elementos distintivos: (1°) los órganos, servicios o instituciones extienden su competencia a
todo el territorio de la República. Pueden existir órganos zonales o locales, pero con el
carácter de dependiente del poder central; (2°) el órgano central decide en definitiva sobre
todo los asuntos administrativos del territorio nacional. Los órganos zonales o locales
pueden resolver en ciertos casos, pero solo como delegatarios de aquel; (3°) los órganos
zonales o locales, cuando existen, no lo hacen con independencia del poder central, y (4°)
1931 y 1978, un proceso político de descentralización (…) No es extraño, pues, que en un contexto histórico como el del siglo XIX, donde lo esencial y urgente era asegurar la unidad nacional, la participación política, el respeto de los derechos y libertades proclamadas por la Revolución Francesa, la igualdad de los ciudadanos ante los servicios públicos, y consiguientemente, su conformidad en todo el territorio, la centralización (cuyos orígenes en la izquierda jacobina son incontestables) fuera en el pasado siglo una señal inequívoca de progresismo político”. PARADA, R. Tomo II, op. cit. p. 41. En el mismo sentido GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia… op. cit. p. 56: “Desde Napoleón el Derecho Administrativo se articula sobre las enormes posibilidades que abría una legalización general de las competencias, tanto como técnica de ordenación y de control de cada vez más complejo aparato administrativo, como para establecer un sistema de “libertad de los modernos”. 138 Al referirnos a la centralización como forma de organización administrativa, MURATORIO, JORGE. “Centralización..,en AGUILAR VALDEZ, O., op. cit., p.226 explica que: “La centralización supone un solo centro de poder, una fuerza centrípeta. En esta forma, la Administración se estructura respecto de un único centro, el jerarca, que concentra todos los poderes de administración; de allí en más se determinan las posiciones orgánicas y las relaciones que se articulan entre órganos, cual una pirámide, siendo el criterio determinante de la centralización la jerarquía. El propio concepto de jerarquía, de origen sacro, se incorpora al derecho público bajo la acepción de que da idea de organización centralizada. Y la jerarquía puede definirse como una relación técnica interna de naturaleza administrativa, regulada jurídicamente para asegurar la unidad estructural y funcional mediante subordinación. En ese sistema, los órganos superiores concentran o absorben las potestades de iniciativa y decisión, mientras que los órganos inferiores tienden a preparar y/o ejecutar esas decisiones. A esto también se le denomina concentración.” 139 Al respecto CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo I, séptima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 248: sostiene que :” Se puede afirmar que un país adopta el principio de la centralización como su rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración”
63
los funcionarios de los órganos o servicios regionales son nombrados por el poder central,
respecto de quien dependen jerárquicamente140.
La centralización administrativa141, básicamente consiste en reunir todas las
materias posibles en un centro común, lo que implica indiscutiblemente la dependencia de
un poder central que ostenta la facultad de dirección y mando. En definitiva, se puede
afirmar que la centralización implica que las facultades de mando y decisión se encuentran
reunidas en los órganos superiores de la Administración. La facultad de decisión se
encuentra congregada en los órganos superiores de la Administración. Cuando se habla de
centralización, se hace referencia al monopolio que dichos órganos tienen de las funciones
sin que exista la posibilidad de desplazamiento142.
En esta forma de organización, los órganos no se encuentran dotados de
personalidad jurídica propia. Estos se encuentran vinculados a la personalidad jurídica del
140 Con relación a las características de la centralización, GALINDO CAMACHO, M., Teoría de la
Administración pública, segunda edición, Ed. Porrúa, México, 2003, p. 204: “La característica mas importante de la centralización consiste en que todo el poder reside en el Presidente. Los tratadistas de Derecho Administrativo señalan las siguientes características como inherentes a la centralización administrativa: (a) facultad o poder de nombramiento, (b) facultad o poder de mando, (c) facultad o poder de vigilancia; (d) facultad o poder disciplinario; (e) facultad o poder de revisión; (f) facultad o poder de resolver conflictos en caso de competencia.” CASSAGNE, J. t. I, op. cit., p.256: expone que una de las conveniencias de la centralización como forma de organización administrativa son: a) La unidad de acción en la gestión estatal, al eliminarse las contradicciones que pueden presentarse en un régimen de descentralización, donde otras entidades pueden actuar con similares prerrogativas que la Administración Central sin la necesaria regularidad y uniformidad de procedimientos ni la adecuada coordinación; b) Mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más general, dividiendo la retribución entre todos los administrados del país. En el mismo sentido, al adecuarse el factor de escala de la actividad prestacional, se pueden producir mayores economías presupuestarias; c) Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control jerárquico y, consecuentemente, de las prerrogativas que derivan del mismo: avocación, impartir instrucciones, órdenes, etcétera. En el mismo sentido vid. SILVA CIMMA, E. op. cit. p. 95. 141 A nivel de Derecho comparado y en relación a la forma de organización administrativa de la República de Colombia GAMBA LADINO, J., “Régimen Constitucional Colombiano del Servicio Público” en MARQUEZ MORENO, R., (coord.), 1ªed., Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008 p. 237 expresa que: “La forma de Estado de Colombia es unitaria, y su sistema de Gobierno es Presidencialista; es decir, que existe una concentración de poder político y administrativo en organismos centrales. No obstante la misma Constitución habilita la descongestión de ese poder central asignando competencias en otras instancias para que con autonomía o sin ella desarrollen el ejercicio de sus funciones. Esta atenuación de la centralización se traduce en la institucionalización de figuras jurídicas y administrativas, como la descentralización administrativa y territorial y la desconcentración administrativa”. Vid.
http://www.juridicas.unam.mx, consultada el ocho de junio de dos mil diez. 142 Al respecto vid. MORA CAICEDO, E.- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 13 y 68. En el mismo sentido Vid. también GORDILLO, A. op cit. p. XIV-1.
64
superior jerárquico143. Se agrupan en una relación de dependencia y subordinación bajo una
relación jerárquica con diversos grados. Las facultades de decisión están reunidas en los
órganos superiores de la Administración. Los órganos que integran la Administración
centralizada tienen una relación piramidal.
La centralización se basa en la jerarquía y competencia administrativas bajo la
coordinación de un solo órgano que además supervisa la actividad administrativa. Dicho
órgano también dirige y dicta las instrucciones y directivas que desea que se
implementen144. Cuando se habla de centralización administrativa por regla general se hace
referencia al jefe de Estado.
PARADA145 sostiene: “(…) la competencia jerárquica es la medida de la
distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de jerarquía; se trata de
un reparto vertical146”. Normalmente este criterio comporta la atribución a los órganos
superiores de las funciones y potestades de mayor trascendencia, y a los inferiores, las de
menor importancia. Es, por tanto, la relación que existe entre jefe de Estado y los
ministerios y demás entes que dependen de él. Estos últimos actúan bajo la política de
Gobierno decidida e implementada bajo los parámetros que el jefe de Estado haya decidido.
143 Con relación a la jerarquía administrativa, SILVA CIMMA, E. op. cit. p. 102-103, sostiene: “La administración del Estado supone la existencia de órganos que actúen armónicamente, y esa armonía se logra, habitualmente, mediante la centralización de sus directivas en una autoridad única. Es lo que la doctrina científica denomina el “jerarca” (…) Podemos decir que existe una jerarquía orgánica y otra funcional, que en el fondo no son sino dos facetas de una misma institución jurídica: la de la jerarquía administrativa, que ha sido definida por D’Alessio como: “La relación jurídico-administrativa que vincula órganos y funcionarios, en relación de superior a inferior, a fin de realizar expeditamente la misión que corresponda al Estado”. 144 En el mismo sentido vid. MARTÍN MARTÍN, J., “Cambio e Innovación Institucional. Las Nuevas
Estrategias en Gestión Sanitaria” en Informe de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SESPAS), 1998, p. 426 “Las organizaciones sanitarias publicas se caracterizan desde sus inicios por una fuerte integración vertical de sus actividades, están regidas por el principio de jerarquía, sometidas al Derecho Publico en todos sus ámbitos, y sujetas a un fuerte proceso de centralización en la toma de sus decisiones”, en consecuencias, se afirma que un ejemplo de entes centralizados lo constituyen las Organizaciones sanitarias públicas. 145 Op. cit. p. 35-36. 146 Al respecto, RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto, La respuesta del Derecho Administrativo a las
transformaciones recientes del Estado Social de Derecho, Saberes, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, Volumen 5, Madrid, 2007, p. 8, expresa: “la devolución de funciones públicas ha dado una nueva dimensión cualitativa y una nueva actualidad al antiguo debate entre centralización y descentralización. El nuevo interrogante alude a cuáles son los mecanismos apropiados para implementar los desplazamientos de las funciones públicas hacia niveles inferiores de gobierno”.
65
En consecuencia, dichos ministerios no pueden salirse de ese margen de actuación; se trata
de una organización centralizada del Gobierno bajo el mando del jefe de Estado147.
En El Salvador, el art. 7 del RIOE señala que la organización del gabinete de
Gobierno es atribución exclusiva del presidente de la República. Por su parte, el art. 28 del
mismo cuerpo normativo señala que, para la gestión de los negocios públicos, existen las
siguientes secretarías de Estado o ministerios: 1) Ministerio de Relaciones Exteriores148, 2)
Ministerio de Gobernación149, 3) Ministerio de Justicia y Seguridad Pública,
147 A nivel de derecho comparado, COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p. 192: establece que la organización de la administración central del Estado de España se encuentra de la siguiente manera: “la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE-1997), ha pretendido diferenciar tajantemente al Gobierno regulado por la Ley del Gobierno (LG), de la Administración. Los órganos administrativos se clasifican en (a) superiores: los ministros t Secretarios de Estado; (b) directivos: los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales, y los Subdirectores Generales; y (c) los demás órganos que se encuentran siempre bajo la dependencia de un órgano superior o directivo.” A diferencia de lo que en nuestro país son los diversos Ministerios, en México se le conoce como Secretaría, Así, la Administración Pública Mexicana bajo la forma de centralización, según GALINDO CAMACHO, M., op. cit., p. 204: se encuentra de la siguiente manera: “La administración pública federal centralizada la lleva a cabo el Presidente de la República, con las siguientes Secretarías de Estado y dependencias, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la cual establece las siguientes: Secretaría de Gobernación, Secretaría de Relaciones Exteriores, Secretaría de la Defensa Nacional, Secretaría de Marina, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Secretaría de Desarrollo Social, Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, Secretaría de Energía, Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, Secretaría de Educación Pública, Secretaría de Salud, Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Secretaría de la Reforma Agraria, Secretaría de Turismo, Departamento del Distrito Federal y Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal.” 148 Algunos de los principales objetivos que persigue el Ministerio de Relaciones Exteriores según www.rree.gob.sv, consultada el once de agosto de dos mil diez, son: (a) Propiciar la realización y difusión de investigaciones históricas en el ámbito de las Relaciones Internacionales, y el conocimiento científico de un pasado cultural común; (b) Organizar y describir los fondos documentales de la cancillería para facilitar el acceso a la información: (c) Elaborar e implementar las normas en vigencia, para la accesibilidad y disposición de los documentos.; (d) Promover el desarrollo de las unidades de archivo y la capacitación del personal del departamento en las áreas de gestión, conservación y restauración documental, sin descuidar las tendencias tecnológicas como sus herramientas de trabajo. 149 En relación al desarrollo histórico del Ministerio de Gobernación podemos mencionar que ha pasado por varios periodos, así, http://www.gobernacion.gob.sv, consultada el doce de agosto de dos mil diez: “El Ministerio de Gobernación en su evolución histórica ha presentado diferentes cambios desde el nombre hasta en sus atribuciones, así por ejemplo el 1 de octubre del año de 1915, el Presidente Constitucional de la República, Don Carlos Meléndez, en Concejo de Ministros, decretó el Reglamento Interior del Poder Ejecutivo, estableciéndose 10 ministerios, en aquel entonces nominadas y conocidas como Secretarías de Estado: Relaciones Exteriores; Gobernación; Hacienda y Crédito Público; Guerra; Instrucción Pública; Justicia; Fomento; Agricultura; Beneficencia y Marina. La Secretaría de Gobernación, respondía a lo que ya antes había sido el Ministerio del Interior, en 1897, según la Ley de Presupuesto. Es importante señalar que el Reglamento por Decreto No 70 del 23 de diciembre de 1994, publicado en el Diario Oficial No 19 del 27 de enero de 1995, modificó el art. 34, dándole competencia al MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA, en dos Áreas: a) AREA DEL INTERIOR Y b) AREA DE SEGURIDAD PUBLICA. Siguiendo el
66
4) Ministerio de Hacienda150, 5) Ministerio de Economía, 6) Ministerio de Educación, 7)
Ministerio de la Defensa Nacional, 8) Ministerio de Trabajo y Previsión Social151, 9)
Ministerio de Agricultura y Ganadería152, 10) Ministerio de Salud Pública y
Asistenciaocial153, 11) Ministerio de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo
mismo orden de ideas expuesto, el 18 de diciembre de 2001, por Decreto No 124, publicado en el D. O. No 242 del 20 de diciembre del 2001, se modificó el Art. 28. Se sustituyó el Art. 34 y su epígrafe, CREÁNDOSE EL MINISTERIO DE GOBERNACIÓN, y se establecieron sus atribuciones. Se adicionó el Art. 34-A. Se derogó el Art. 44. El nuevo Decreto en su Art. 5 declara “Cuando en las disposiciones legales o reglamentarias se mencione al Ministerio del Interior, o al Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, o al Titular de los mismos, se entenderá referido al Ministerio de Gobernación o a su titular, respectivamente, debido a que el Ministerio de Seguridad y Justicia, se fusionó con el Ministerio del Interior y fue absorbido en sus atribuciones por el recién creado Ministerio de Gobernación como un solo Ministerio. Finalmente por Decreto No 125 del 5 de diciembre de 2006 se modifica el Reglamento interno del Órgano Ejecutivo, se crea nuevamente el Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, separándose oficialmente del Misterio de Gobernación en el año 2007 y se definieron nuevas competencias para el Ministerio de Gobernación” 150 El Ministerio de Hacienda de nuestro país tiene sus orígenes en el año de 1829. La historia del Ministerio de Hacienda comienza en febrero de 1829. Pero es hasta el 13 de marzo de 1950 queda funcionando el Ministerio de Hacienda independientemente. Dicho ministerio tiene como misión: “Dirigir y administrar las finanzas públicas de manera eficiente, honesta y transparente, con disciplina y responsabilidad, garantizando la sostenibilidad fiscal, un manejo macroeconómico responsable y el cumplimiento de las disposiciones legales; elevando progresiva y sostenidamente el rendimiento de los ingresos y la calidad en la asignación del gasto y a la inversión pública, con el propósito de reducir sustancialmente la pobreza, generar la inclusión y disminuir la desigualdad en la población salvadoreña.” Algunos de los objetivos que persigue este Ministerio son mejorar la recaudación fiscal mediante la transformación de la Administración Tributaria y Aduanera, el combate de la evasión, el contrabando y la corrupción; a fin de disminuir significativamente la elusión fiscal y fomentar la responsabilidad tributaria, con el objeto de reducir sustancialmente la pobreza, generar inclusión y disminuir la desigualdad en la población salvadoreña; contribuir al desarrollo del comercio internacional y garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que regulan el flujo continuo de mercancías, a través del establecimiento de procedimientos que permitan la facilitación y el control sobre la gestión y trámite de la actividad aduanera, así como la reducción del contrabando en todo el país, entre otros. Al respecto vid. www.mh.gob.sv, consultada el veintinueve de julio de dos mil diez. 151 El Ministerio de Trabajo y Previsión Social es la Institución rectora de la administración pública en materia de Trabajo y Previsión Social, fundamentalmente encargada de potenciar las relaciones laborales, sustentados en el diálogo, la concertación social y la participación tripartita, teniendo como fin principal el mejoramiento del salario real, condiciones laborales y calidad de vida de las trabajadoras y trabajadores, así como la mejora de la producción y de la productividad en un marco de equidad y justicia social. Vid.
www.mtps.gob.sv. 152 Las competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería se establecen en el Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo y en leyes especiales. Sus funciones generales son: (a) Formular, dirigir y controlar la política de desarrollo del sector agropecuario; evaluar el impacto de su aplicación, así como la repercusión de las políticas macroeconómicas en el sector. (b) Coordinar la ejecución de las políticas que corresponden al sector público agropecuario. (c) Proponer la legislación sectorial agropecuaria y emitir las normas necesarias para el cumplimiento de las mismas. (d) Controlar el cumplimiento de la legislación sectorial agropecuaria y promover la participación de los agentes económicos en el desarrollo económico y social del país. Vid.
www.mag.gob.sv 153 El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social es la instancia del Estado rectora en materia de salud, que garantiza a los habitantes de la República de El Salvador la cobertura de servicios oportunos e integrales, con equidad, calidad y calidez, en corresponsabilidad con la comunidad, incluyendo todos los sectores y actores sociales, para contribuir a lograr una mejor calidad de vida, de acuerdo con www.mspas.gob.sv vínculo historia, consultada el quince de agosto de dos mil diez: Históricamente dicha Institución ha pasado por varias etapas, entre las cuales podemos mencionar: que nace el 23 de Julio de 1900, con el nombre de Consejo Superior de Salubridad, dependencia del Ministerio de Gobernación. El Consejo determino que entre
67
Urbano, 12) Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales154, y 13) Ministerio de
Turismo155.
Así mismo, el art. 30 del RIOE establece que la Administración Pública se
distribuirá en la forma en que ahí se regula. Así, en El Salvador las secretarías de la
presidencia son unidades de apoyo destinadas al servicio de la presidencia de la República
para el cumplimiento de sus atribuciones y funciones. Dichas unidades son: Secretaría
Técnica de la Presidencia, Secretaría para Asuntos Estratégicos, Secretaría para Asuntos
Legislativos y Jurídicos, Secretaría de Comunicaciones, Secretaría de Inclusión Social,
Secretaría de Cultura y Secretaría Privada156.
Todo lo anterior forma parte de la Administración Pública salvadoreña bajo la
organización centralizada157, de conformidad con el ordenamiento vigente. En
las actividades principales a realizar fueran: estadísticas médicas, saneamiento de zonas urbanas, inspecciones de víveres, higiene de rastros y mercados, construcción de cloacas y sistemas de aguas servidas, obligatoriedad de instalar letrinas, lucha contra los mosquitos, visitas a establos, fábricas y beneficios de lavar café. En 1948 se creó el Ministerio de Asistencia Social, y al finalizar este año se cuenta con 32 servicios en 32 municipios. En 1950 El Ministerio de Asistencia Social pasaba a ser El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. En 1989- 1990 se determina la necesidad de crear una descentralización efectiva de la atención a los pacientes creándose los Sistemas Locales de Salud (SILOS) y se coordinan acciones y actividades con las diferentes instituciones pertenecientes al sector (ISSS, ANTEL, Sanidad Militar, etc.). 154 En El Salvador, los esfuerzos orientados para la protección de los recursos naturales se remontan desde la década de los 80 cuando por Acuerdo Ejecutivo No. 236 del 09 de marzo de 1981, publicado en Diario Oficial No. 62, Tomo No. 270 del 31 de marzo de 1981, se crea el Servicio de Parques Nacionales y Vida Silvestre, como una Unidad Especializada de la Dirección General de Recursos Naturales, del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Para el año de 1997 el Ejecutivo, considera que es necesaria una Secretaría de Estado que se encargue de formular, planificar y ejecutar las políticas de Gobierno en materia de medio ambiente y recursos naturales y crea el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, mediante Decreto Ejecutivo No. 27 del 16 de mayo de 1997, publicado en Diario Oficial No. 88 Tomo No.335 de la misma fecha. Posteriormente para incorporar funciones que garanticen el logro de los objetivos planteados de acuerdo a las prioridades establecidas, se emite el Reglamento de Organización y Funciones por Acuerdo No. 30 de fecha 19 de junio de 2006. Vid. www.marn.gob.sv, consultada el catorce de agosto de dos mil diez. 155 El Ministerio de Turismo (MITUR) es la institución rectora en materia de turismo, le corresponde determinar y velar por el cumplimiento de la Política y Plan Nacional de Turismo. MITUR, es creada por medio del Decreto Ejecutivo Numero 1 de fecha, el 1 de junio de 2004, publicado en el Diario Oficial Número 100, Tomo No. 363, de fecha 1 de Junio del mismo año. 156 Vid. art. 46 inc. 3° RIOE 157 Al respecto, CASSAGNE, J., t. I, op. cit., p. 528 menciona que este forma de organización administrativa presenta varios inconvenientes, entre las cuales podemos mencionar: a) Lleva a un "centralismo burocrático" impropio de un buen régimen político administrativo, que se traduce en la extensión de un verdadero formalismo procesal que retarda la acción expeditiva que puede alcanzarse dentro de la práctica administrativa. b) Se dificulta el llamado "acceso externo" que consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener o brindar información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas
68
consecuencia, todas las actividades que realicen, según la función administrativa158, se
encuentran sujetas al control de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia.
II.6.3.2. Entes desconcentrados
La doctrina entiende que el régimen de centralización administrativa admite una
variante en el llamado régimen de desconcentración159. Este término generalmente ha sido
utilizado por la doctrina francesa, alemana y española. Para otra parte de la doctrina, como
la italiana, la desconcentración resulta ser una especie de la descentralización a la que se
denomina “descentralización jerárquica o burocrática”.
158 En el ámbito del derecho comparado MURATORIO, J., “Centralización…”, en AGUILAR VALDEZ, O.,
op. cit., p. 229 establece una tipología de la Administración Pública Argentina, la cual describe de la siguiente forma: “A efectos de describir los distintos tipos de órganos que integran la Administración Centralizada, corresponderá comenzar por el vértice de esta estructura piramidal –estructurada sobre la jerarquía que dispone una virtual línea vertical de alistamiento-, en donde se encuentra el Presidente de la Nación, Jefe Supremo de la Nación, Jefe del Gobierno y responsable político de la Administración. Del Presidente dependen, en ubicaciones paralelas entre sí, dos grandes cuerpos de estructuras: las Secretarías de la Presidencia de la Nación y la estructura ministerial. Actualmente existen seis Secretarías de la Presidencia, que albergan diez Subsecretarías. También dependen del Presidente directamente, la Coordinación General de la Unidad Presidente, la Casa Militar y el Consejo de Coordinación de Políticas Sociales. En la estructura ministerial distinguimos la Jefatura del Gabinete de Ministros, dentro de esta encontramos tres Secretarías y ocho Subsecretarías. Luego, corresponde mencionar los Ministerios, que en la actualidad alcanzan el número de diez. Estos Ministerios están integrados por treinta y ocho Secretarías, de las cuales dependen cincuenta y seis Subsecretarías. Corresponde aclarar que la estructura descrita comprende Secretarías de diversos rangos.” 159Con relación a los entes desconcentrados, GAMBA LADINO, J., en MARQUEZ MORENO, R., op. cit. p. 238 expresa que: “La desconcentración administrativa es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración. Esta modalidad permite hacerla a través de tres clases: delegación, desconcentración territorial y por funciones”. En el mismo sentido, RIVERA-OCAMPO, Roberto, “Análisis de la política nacional de descentralización de El Salvador” en ANZORA HERNÁNDEZ, Marlon, Revista de Ciencias Políticas, numero 5, año 2, Facultad de Derecho de la Universidad de el Salvador, Marzo 2008, p. 61: El concepto de Descentralización deja abierta la posibilidad a que el Estado pueda transferir competencias entre diferentes niveles de organización del gobierno central y a otras entidades de carácter privado. Desde aquí se percibe una confusión conceptual ya que en el caso de transferir competencias a niveles de organización estaríamos hablando de Desconcentración, y en el caso de transferir a terceros privados podemos hablar de Delegación. En ambos casos la rectoría de la competencia seguiría en manos del gobierno central y por ende no hay ningún proceso de descentralización, si por ello entendemos “…el proceso mediante el cual se
transfieren competencias, recursos y capacidad de decisión (…) En cuanto a las modalidades de Descentralización previstas: Desconcentración, Delegación y Descentralización territorial, confirman nuestra afirmación en el párrafo anterior. Solamente el concepto de Descentralización territorial es el que más se acerca, desde una visión de gestión pública, a un proceso de Descentralización real.”
69
Este tipo de organización aparece cuando, en razón de la materia técnica relativa a
un servicio o función, se separan atribuciones para que se desarrollen con independencia
relativa del Poder Central160. En tales casos, prácticamente se actúa como mandatario de
dicho poder. Es siempre consecuencia de un acto administrativo y se materializa en la
entrega a subordinados jerárquicos de poderes de decisión y competencia161. Se trata de que
un órgano de la administración central confiere a un órgano inferior dentro de su misma
organización, atribuciones específicas de forma regular y permanente.
Esta forma de organización llamada desconcentración162 aparece como un desahogo
de las funciones asignadas163, en razón de la gran cantidad de trabajo concentrado en los
entes administrativos, y, con ella se designa la transferencia de competencias de forma
permanente de un órgano superior a otro inferior. Una de sus características esenciales es
que se desarrolla dentro de un mismo ente público. Es decir, se han atribuido partes de
competencia a Órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o ente
estatal.
Como se dijo con anterioridad, la finalidad de la desconcentración es
descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasladando parte de sus competencias
160 Vid. MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 69. En el mismo sentido, al hablar de desconcentración administrativa, GALINDO CAMACHO, M., op. cit., p 207: señala que: “Algunos autores de Derecho Administrativo sostienen que los órganos desconcentrados no actúan por delegación, sin embargo es evidente que si lo hacen y realizan las facultades que les son delegadas por el órgano titular, debiéndose entender que éste solamente puede delegar las facultades que la ley le permite, pero jamás aquellas que debe realizar el titular del órgano por sí mismo.” 161 En SILVA CIMMA, E., op. cit. p. 95. 162 En relación a ello, la Secretaria Técnica de la Presidencia de El Salvador da una definición practica de desconcentración administrativa en “PLAN NACIONAL DE ORDENAMIENTO Y DESARROLLO TERRITORIAL”, San Salvador, marzo 2004, p. 12: “es la redistribución de la capacidad decisoria entre los diversos niveles de la administración del Estado” 163 PARADA, R. t. I, op. cit. p. 46, afirma que “El fenómeno y el concepto de la desconcentración aparece más tardíamente que los de la descentralización territorial y funcional”. Dentro de las ventajas que presentan estos tipos de entes en beneficio de la organización administrativa, CASSAGNE, J. t. I, op. cit., p. 259, establece que: expone que algunas de las ventajas que presenta esta forma de organización administrativa son: a) Descongestionar el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de los asuntos administrativos. b) Acercar la Administración a los administrados adecuando la actuación de los órganos a las necesidades que debe satisfacer la acción administrativa; c) Afirmar la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos importantes 1U, haciendo posible que quien deba decidir posea un conocimiento más profundo, específico y directo de los problemas que se trata de resolver y las necesidades que debe satisfacer la Administración.
70
a otros inferiores164. Con lo anterior se provoca una pérdida de poder y competencia de
aquellos, ya que, como sostiene la doctrina, esa cesión de competencia, por regla general,
es definitiva165. Además, procede señalar que en la desconcentración no hay creación de
ningún ente con personalidad jurídica propia y, tal como se ha comentado, puede
desarrollarse en cualquier organización administrativa, ya sea territorial, ya funcional166.
Se puede concluir, entonces, que esta forma de organización se da cuando por
medio de una ley o decreto, un órgano de la Administración central confiere, de forma
regular y permanente, atribuciones a un órgano inferior en grado; todo dentro de una misma
entidad de organización pública167. Estos entes carecen de personalidad jurídica y
patrimonio propio, y se encuentran subordinados jerárquicamente a las autoridades
superiores correspondientes168.
164 Una de las soluciones para el proceso de socialización y mejoramiento de la Administración Pública, sostiene ANZORA HERNÁNDEZ, M., op. cit., p. 4: que: “Desde posturas politológicas la apuesta es en la construcción racional de la organización, con adecuadas formas de distribución y desconcentración administrativa con mecanismos eficientes de contrapeso; llegando a respuestas jurídicas que sitúan la solución en cuerpos normativos eficientes con aplicadores de justicia honestos e independientes.” 165 Al respecto vid. PARADA, R. op. cit. t. I, p. 46. 166 Es importante mencionar la distinción entre las formas de organización, centralizadas y desconcentradas que establece GALINDO CAMACHO, M., op. cit., p 206: “La desconcentración es propiamente una variable exitosa de la centralización, ya que los órganos que llevan a cabo, todas las actividades y actos administrativos, lo hacen en representación del órgano que los creó, y nunca en virtud de facultades propias, ya que carecen de ellas; sin embargo, se le ha considerado como una forma intermedia entre la centralización y la descentralización, pero nunca debe de confundirse con ésta, a pesar de que semánticamente podía existir la confusión, pero desde el punto de vista jurídico, político y administrativo son formas de organización administrativa totalmente diferentes.” 167 MURATORIO, J., “Centralización,…” en AGUILAR VALDEZ, O., op. cit. p. 226 “es la imputación funcional, constitutiva de un órgano sin personalidad jurídica y dentro de la propia identidad estatal, centralizada o descentralizada. Si bien es una forma o técnica de atribuir, agrupar o distribuir competencia en forma permanente en cuanto es constitutiva de un órgano se identifica con la imputación funcional. Hace, pues, a las relaciones interroganticas. Es una mera alteración cuantitativa de la competencia que no compromete la jerarquía. Hacia fines del año 2004, la Procuración del Tesoro de la Nación, en oportunidad de caracterizar al Consejo Federal de la Energía Eléctrica como un organismo desconcentrado del poder Ejecutivo Nacional, siguiendo sus precedentes y la doctrina, ha establecido que la desconcentración es la atribución regular y permanente de determinadas, ciertas y limitadas competencias –pero no de personalidad jurídica ni patrimonio propio- a un organismo subordinado o que depende de la administración central” 168 Al respecto vid. MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 69: “La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones (…) Se desconcentra cuando la ley traslada algunas de las funciones del órgano central a unidades administrativas que están subordinadas a éste, sin darle personería a tales subordinados. O sea que con este procedimiento se sigue actuando dentro del sistema de la centralización. Con ella, con la desconcentración, se persigue básicamente obtener una descongestión de las funciones”.
71
Se trata de un reajuste normativo de competencias, las cuales, en virtud de una
norma, su titularidad y su ejercicio, pasan a un órgano inferior jerárquicamente establecido.
La doctrina establece algunos ejemplos, entre los cuales se puede mencionar la delegación
de una competencia determinada de un Ministerio a una Dirección General169.
La figura de la desconcentración, como parte de la organización administrativa,
constituye una herramienta técnica para la redistribución del trabajo asignado a un órgano
en particular. Al respecto, SANTAMARÍA PASTOR170 señala que la desconcentración
constituye “un sistema de descongestión de la masa de potestades tradicionalmente
concentradas en la cúspide de la jerarquía administrativa”. En general, la desconcentración
es entendida como una técnica de menor significación171, y, en palabras de PARADA172,
“es considerada algo así como el pariente pobre de la descentralización”173.
De conformidad con lo antes apuntado, se concluye que las características que
distinguen a lo entes desconcentrados son las siguientes: (a) existe transferencias de
competencias de forma regular y permanente; (b) tales transferencias se dan de un órgano
superior a otro inferior en grado; (c) estas transmisiones deben producirse dentro de la
misma entidad; y (d) no poseen personalidad jurídica ni patrimonio propio.
En el ordenamiento jurídico salvadoreño, existen diversos entes que evidencian la
desconcentración mencionada entre los que se pueden señalar el Consejo Nacional para la
Cultura y el Arte —Concultura—, que es un ente desconcentrado del Ministerio de
Educación. Así, el art. 1 del decreto por medio del cual se crea el consejo referido,
169 Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. V. I, op. cit. p. 118. 170 Ibídem, p. 18. 171 Uno de los inconvenientes que presenta la desconcentración en su practica generalizada según CASSAGNE, J., op. cit., t. I, p. 248, es: a) Si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en forma conjunta se operaría una mejor racionalización de recursos humanos y presupuestarios 172 Op. cit. Tomo II, p. 47. 173 CASSAGNE, J., op. cit., T I, p. 249: expresa que: “Resulta peculiar la clasificación que existe en la doctrina italiana, donde la descentralización y la desconcentración son dos especies de una misma institución: "el descentramiento". Si la competencia se baila asignada a la administración directa del Estado, la descentralización recibe, en tal caso, el nombre de jerárquica o burocrática, mientras que cuando las facultades decisorias se encuentran atribuidas a la administración indirecta del Estado, es decir, a una entidad con personalidad jurídica propia que asume los fines específicos del Estado 84, se habla de descentralización autárquica”
72
establece que este es un ente desconcentrado del Ministerio mencionado174. Por otro lado,
encontramos la Dirección General de Impuestos Internos, Dirección General de Aduanas, el
Registro Social de Inmuebles175, etc.
Desde la perspectiva jurisprudencial, la SCA ha establecido que los organismos
desconcentrados son entes a los que se les designa competencias de forma permanente,
competencias que originariamente son de un órgano central o de un organismo
descentralizado, con lo cual se mantendrán adscritos a estos. Carecen de personalidad
jurídica y solamente realizaran actos administrativos válidos a través de la entidad
administrativa a la que están adscritos. En consecuencia, no poseen legitimación ad
processum para intervenir, únicamente podrá hacerlo el órgano al cual están adscritos176, ya
que este sí posee los requisitos válidos para existir formalmente177.
174 Decreto del Órgano Ejecutivo (Ministerio de Educación) N° 92 de fecha 23 de septiembre de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial N° 192, Tomo 369 de fecha 17 de octubre de dos mil cinco. El Art. 1 de la Ley de Creación del Consejo Nacional para la Cultura y el Arte, establece: “Créase el Consejo Nacional
para la Cultura y el Arte, que se denominará abreviadamente “CONCULTURA”, como una unidad
desconcentrada del Ministerio de Educación, y tendrá como finalidad coadyuvar en el cumplimiento de las
atribuciones del hacer cultural que competen a la Dirección Nacional de Cultura de dicho Ministerio, y como
objeto principal: investigar, conservar, fomentar, promover y difundir la cultura y valorar las artes”. 175 Ley de Creación de la Unidad del Registro Social de Inmuebles, Decreto Legislativo Número setecientos treinta y cuatro del doce de abril de mil novecientos noventa y uno, publicado en el Diario Oficial número setenta y tres, tomo trescientos once, de fecha veintitrés de abril del mismo año. “Art. 1.- Créase la Unidad del Registro Social de Inmuebles, integrante del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, dependencia del Ministerio de Justicia (…)”. 176 Con relación a la figura que se analiza, en RED PARA EL DESARROLLO LOCAL, El Salvador,
Desarrollo Local y Descentralización del Estado: Situación Actual y Desafíos, Informe 2003-2005 p. 114 “algunas medidas de desconcentración, cuyas transferencias van de ministerios o entes autónomos hacia sus respectivas oficinas regionales o departamentales; y otras transferencias de tipo híbrido, ya que no van del gobierno central hacia los gobiernos municipales - que son las unidades primarias del Estado -, sino que saliéndose total o parcialmente de la esfera pública, van hacia la esfera de lo privado. Como ejemplos tenemos transferencias que van desde algunos ministerios, hacia directivas de padres de familia en escuelas de los municipios, o hacia una ONG con apoyo de la gran empresa privada que debe coordinar con el gobierno municipal, aunque no siempre es éste quien decide, o hacia empresas mixtas, donde la municipalidad es uno de los socios. Todas estas medidas se ajustan a lo que el gobierno considera como descentralización bajo una modalidad de desconcentración” 177 Resolución interlocutoria de las catorce horas treinta y un minutos del treinta de marzo de dos mil siete, ref. 93-2005: Siendo que en el caso de autos el Director del Parque Zoológico Nacional, es quien detenta la legitimación pasiva en el proceso -por ser el funcionario emisor del acto administrativo impugnado-, y ya que en la actualidad, dicho Parque no cuenta con ningún Director nombrado o titular que lo represente, y al pertenecer éste a “CONCULTURA”, ente desconcentrado del Ministerio de Educación, se concluye que la autoridad legitimada para intervenir en representación del funcionario demandado, es la Ministra de Educación. Pues es la titular de la Institución a la cual está adscrito el referido Centro Recreativo. O en su caso, deberá ser ella –en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley- la que designe a quien considere conveniente, intervenir en el presente proceso.
73
El hecho de que este tipo de entes no posean personalidad jurídica propia y
dependan de un poder superior no es óbice para que puedan ser demandados en sede
jurisdiccional directamente, ya que forman parte de la Administración Pública. En este
sentido, la LJCA señala en su art. 10, apartado b), que en la demanda se debe señalar “el
funcionario, la autoridad o entidad a quien se demanda”. Consecuentemente, son éstos,
con la investidura del cargo, los que se encuentran legitimados pasivamente en el proceso
antes mencionado, y se demanda a la entidad que efectivamente dictó el acto controvertido.
II.6.3.3. Entes Descentralizados
En la actualidad, cuando se habla de la organización del Estado moderno, es casi
obligatorio referirse a su mejor distribución de funciones.
Para MORA CAICEDO-RIVERA MARTÍNEZ178, “la descentralización opera
cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas públicas de forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúa en nombre
propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo”179.
178 Op. cit. p. 13 179En ese sentido se expresa MURATORIO, J., “Centralización,…” en AGUILAR VALDEZ, O., op. cit. p. 232: al establecer que: “la descentralización administrativa es la imputación funcional, constitutiva de un órgano con personalidad jurídica. La descentralización trasunta atribución de personalidad jurídica, lo cual incluye patrimonio. Importa la creación de un ente público estatal, distinto de la Administración central, pero incardinado en su estructura organizativa, al que se le atribuye el cumplimiento de ciertos cometidos estatales. (…) La personalidad jurídica de los entes en estudio les permite actuar por derecho propio, estar en juicio como actor o demandado, contratar con terceros, asumir responsabilidades, etc.” En relación a esta forma de organización administrativa GAMBA LADINO, J., en MARQUEZ MORENO, R., op. Cit., p. 236 sostiene que los principios de ésta son: “a) coordinación: entendemos por este principio cuando las autoridades municipales, al momento de desarrollar y ejercitar sus propias competencias, concilian su actuación con el principio armónico que debe existir entre los diferentes niveles de autoridad en ejercicio de sus atribuciones;
b) concurrencia, hace referencia cuando sobre una materia se asignen a los municipios, competencias que deban desarrollar en unión o relación directa con otras autoridades o entidades territoriales, deberán ejercerlas de tal manera que su actuación no se prolongue mas allá del limite fijado en la norma correspondiente, buscando siempre el respeto de las atribuciones de las otras entidades; y, c) subsidiaridad, este principio obedece cuando se disponga que los municipios puedan ejercer competencias atribuidas a otros niveles territoriales o entidades, en subsidio de estos, sus autoridades solo entraran a ejercerlas una vez que se cumplan plenamente las condiciones establecidas para ellos en la norma correspondiente y dentro de los limites y plazos fijados al respecto.” En relación al principio de subsidiariedad vid. CASSAGNE, J., t. I, op.
cit., p. 64.
74
Se trata de un modo de organización interna del Estado centralizado consistente
esencialmente en el reconocimiento de la personalidad administrativa y financiera de un
servicio o actividad pública180. Así, mediante la creación de entes auxiliares distintos de él,
forman una suerte de federalismo técnico181. Es aceptado que el Estado transforme su
estructura central en controladora, liberándose de la responsabilidad de la presentación
directa de los servicios. Lo anterior no significa que el Estado se desvincula de la
obligación constitucional de satisfacer las necesidades de la sociedad, ya que es este el que
sigue siendo responsable de velar por que tales necesidades se cumplan, pues no es el fin y
la esencia de la descentralización el desvincular al Estado de cualquier responsabilidad182.
Los entes descentralizados deben de ser creados por Ley183. Cuando se habla de
descentralización administrativa184, el ordenamiento jurídico confiere atribuciones de una
180 GAUTRON, Jean Claude, Droit Européen, Dalloz, París, 1989, p.111: en CASSAGNE, Juan Carlos, op.
cit., T I, p. 70: Se advierte también que mientras se transita hacia una mayor descentralización en el seno de cada Estado, aparece en el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre los derechos de los países miembros. La primacía del derecho comunitario es una exigencia lógica ligada a tres características del orden jurídico comunitario: 1) la naturaleza de la comunidad, que reposa sobre la limitación de los derechos de soberanía de los Estados; 2) la autonomía del derecho comunitario, que implica que un texto de derecho interno no le puede ser opuesto o invocado judicialmente; y 3) la unidad de derecho comunitario, que impone que las reglas comunitarias no pueden ser paralizadas por las reglas nacionales divergentes 181 Al respecto vid. PARADA, R. t. I, op. cit. p. 45. 182 Es importante mencionar lo que establece GORDILLO, A. t. I. op. cit., p. 14-16 “la descentralización por sí misma no hace que la gestión de la Administración sea más eficiente ni que con ella se logre descongestionar los órganos superiores del Estado, acercar la actividad en cuestión al ciudadano y disponer de mayor especialización en la materia de que se trate, si no se complementa con otras medidas que, de no tomarse, frustrarán tales propósitos”. Como características de este tipo de organización, RIVERA OCAMPO, R., op. cit., p. 60, señala: “En cualquier caso para que se produzca la descentralización –funcional o territorial- es necesario que se cumplan varios requisitos: (1). Que la transferencia de la potestad se realice a autoridades no sometidas jerárquicamente a las autoridades centrales del Estado; (2). Que la atribución de potestad se haga de tal forma que el ente pueda decidir irrevocablemente; (3). Que el ejercicio de esa potestad sea necesario e independiente.” 183 Así por ejemplo en la República de Argentina existen leyes que prohíben la descentralización que no se haga por ley, en ese sentido: GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III: El Acto Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, 8ª ed, Buenos Aires, 2004, p. VIII-27: “La descentralización por decreto está en cambio prohibida por las leyes 25.152 y 25.565 y el Congreso no puede tampoco facultar el P.E. a hacerlo, ni lo ha hecho, ante la prohibición contenida en el art. 76 de la Constitución nacional”. 184 “Desde una perspectiva histórica la descentralización es un proceso que su inicia en Francia y en los países de su influencia en el último tercio del siglo XIX para corregir los excesos del centralismo (…) la descentralización puede describirse en los países latinos de influencia administrativa francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia, prácticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido”. Así lo sostienen PARADA, R. t. I, op. cit. p. 42-43. En el mismo sentido, es importante destacar jurisprudencia de Colombia, cuando se establece: “La descentralización administrativa,
75
forma permanente y continua a entidades dotadas de personalidad jurídica, las cuales
actúan por cuenta y riesgo propios185. Los funcionarios que trabajan para este tipo de
entidades no se encuentran sometidos al poder disciplinario del órgano central ni se
encuentran subordinados jerárquicamente. La descentralización186 aparece cuando la
competencia se ha atribuido a un nuevo ente separado de la Administración central187,
dotado de personalidad jurídica propia y constituido por órganos propios que expresan la
voluntad del ente antes dicho.
Se concluye, entonces, que las características que diferencian a un ente
descentralizado son las siguientes: (a) son creados por ley, (b) su desarrollo no se encuentra
dentro de una misma entidad, (c) traslado de competencias de forma regular y permanente,
y (d) poseen personalidad jurídica y patrimonio propio.
ha dicho la Corte, es “la transferencia de una parte de la actividad estatal a una entidad de determinadas características, creada o autorizada por la ley, para cumplir una finalidad de interés general” en YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 22. Vid. también MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 32: “Las entidades descentralizadas tienen rasgos característicos comunes: personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”. 185 Es importante mencionar lo que establece COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p. 154: al hablar de los modelos descentralizados, este autor expresa que: “surgen en el campo empresarial por una consideración única de la mayor eficacia. Postulan simplemente que, a partir de una determinada dimensión del aparato organizativo de una empresa, la toma de decisiones debe de descentralizarse. Uno de sus teóricos mas representativos es SCOTT, quien defiende que las grandes organizaciones modernas se estructuran sobre la base de una diferenciación de unidades independientes que se relacionan lateralmente y no jerárquicamente, y cuya nota común es su responsabilidad de resultados ante la organización matriz. La teoría es también aplicable en puros términos de eficacia a la Administración Pública. En particular, a la Administración institucional puede considerarse que hay un punto de inflexión organizativa a partir del cual se postula la descentralización. Pero en la Organización Pública la ruptura del modelo centralizado tiene, además, unos postulados mas importantes de naturaleza política: el acercamiento de las decisiones de poder al ciudadano, la creación de estructuras intermedias de poder indirectamente conectadas a procesos de representación electiva, rompiendo el distanciamiento que se imputa a unas estructuras burocráticas dependientes de un poder central distante de la acción administrativa concreta”. 186 En SANTAMARÍA PASTOR, J., op. cit. p. 117, se establece: “El principio de la descentralización. La referencia que el art. 103.1 CE hace a la descentralización suscita una cierta perplejidad: por descentralización se ha venido entendiendo, de forma habitual y pacífica, un principio de relación entre distintas Administraciones públicas: el art. 103.1, en cambio, la impone como un principio de actuación interna de cada una de ellas”. 187 Un ejemplo del principio de descentralización son las empresas comunitarias existentes en varios países, tal como lo expresa HERNÁNDEZ MENDIBLE, V., “La Nacionalización de los Servicios Públicos en Venezuela” en MARQUEZ MORENO, R., op. cit. p.259: al decir que “La empresa comunitaria es que ella organizada por el municipio bajo el principio de descentralización y participación ciudadana para la prestación de un servicio o actividad que vaya en el bienestar de los ciudadanos del área jurisdiccional en donde se desarrollan sus actividades”
76
En El Salvador, según informe emitido por la Red para el Desarrollo Local, en el
período 2003-2005 el campo de la descentralización del Estado estuvo caracterizado por un
discurso descentralizador en el Gobierno, que designó una instancia, dentro de su
organización, dotada de facultades y recursos necesarios para asumir la conducción del
proceso de descentralización188.
Ahora bien, doctrinariamente se han establecido dos clases de descentralización —
las más relevantes y conocidas—: (i) funcional o por servicio y (ii) por territorio189.
188 Vid. RED PARA EL DESARROLLO LOCAL, op. cit., p.11-12: “El período 2003 – 2005, en el campo de la descentralización del Estado, estuvo caracterizado por un incremento en el debate sobre el tema o aspectos del tema por un discurso descentralizador en el gobierno y los partidos políticos y por escasos avances en el proceso. Han sido las mismas instituciones gubernamentales como los ministerios de Educación, Salud Pública y Asistencia Social, Obras Públicas y la Administración de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), las que enmarcándose en la Política de Descentralización, han continuado diseñando e implementando sus propias acciones acordes con las modalidades de desconcentración y delegación. Se mantuvo la postergación por parte del Ejecutivo en designar una instancia dentro de la institucionalidad del Estado, que asuma como prioridad la organización y conducción del proceso de descentralización y dotarla de las facultades y recursos necesarios. La instancia gubernamental más directamente vinculada al proceso de descentralización siguió siendo la Secretaría Técnica de la Presidencia, aunque para darle profundidad e imprimirle a ésta otro ritmo, pareciera necesario realizar ajustes en su estructura y fortalecer sus capacidades, sobre todo, en el escenario de que el Ejecutivo siga dilatando la decisión acerca de la institucionalidad que rija el proceso de descentralización” 189 En este sentido vid. YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 9: La descentralización a su vez se va tornando en una imperiosa exigencia de la organización social moderna, en la medida en que la complejidad y el crecimiento del Estado se acrecientan. Ester principio informa notoriamente la organización administrativa colombiana, y se traduce en las conocidas modalidades de la descentralización territorial (entidades territoriales) y la descentralización por servicios (entidades descentralizadas)”. En el mismo sentido vid. En este sentido vid. GORDILLO, A., t. I, op. cit., p. XIV-1. En relación a la clasificación de la descentralización administrativa, GALINDO CAMACHO, M op. cit., p. 208 ss establece que ésta se divide en: “ (a) descentralización pública por región, los teóricos del Derecho Administrativo señalan como caso típico de la descentralización por región, al Municipio. Considero que este criterio es erróneo, porque al tratar este tema se refieren a las formas de organización administrativa, en las cuales sostengo que no pueden encuadrar al Municipio, ya que éste no es una forma de descentralización administrativa, sino política, que está establecida en la Constitución y que no puede ser suprimida o cambiada por una ley ordinaria, pues deriva y es contenido de la estructura y organización política del propio Estado, en tanto que la descentralización administrativa es creada por una ley ordinaria. Por otra parte debe reconocerse que mi tesis se robustece son el hecho, derivado del Derecho Constitucional, de que los miembros del ayuntamiento son electos popularmente, por lo que, considerar al Municipio como una forma de la organización administrativa es un verdadero atentado a la democracia. Al afirmar que el Municipio no debe ser considerado como una descentralización administrativa por región, parece que estoy negando la existencia de ésta, sin embargo, pueden existir casos con lo que se demuestre que sí existe la descentralización administrativa por región, pero corresponde a los sostenedores de este criterio el derecho de demostrarlo; (b) descentralización pública por servicio, esta forma de descentralización es la más importante y genuina de la descentralización administrativa. (…) las características que le corresponden son: es creada por Ley o por Decreto del Ejecutivo, tiene patrimonio propio, autonomía orgánica, autonomía técnica, régimen jurídico que las rige, órganos de dirección, administración y representación, nombre propio, domicilio y ámbito de competencia, (…); y, (c) descentralización pública por colaboración, es una forma de descentralización administrativa por medio de la cual se cumple con el desempeño de algunas tareas de la función estatal a través de la actividad de los
77
a) Entes descentralizados por función o por servicio
Esta técnica descentralizadora190 comenzó a desarrollarse con mayor intensidad y en
todas partes del mundo a finales del siglo recién pasado debido al crecimiento de la
Administración, su gran complejidad y su diversidad. Por ello, como parte de una mejor
organización para la consecución de los fines del Estado, se ha optado por dispersarlo a
través de la descentralización funcional, y se han creado numerosos organismos
especializados y personificados mediante los que se pretende brindar un mejor y más
moderno servicio, a la vanguardia de la globalización, que le permita responder con
solvencia técnica y profesional a la población en general191. En la actualidad, se dice que la
descentralización funcional es una técnica organizativa que se utiliza con bastante
frecuencia en la organización del Estado192.
La doctrina sostiene que la descentralización por servicios o funcional193 se da
cuando las facultades de administrar se otorgan directamente al presidente de la República
como supremo administrador del Estado y este materializa su acción por intermedio de
particulares, a los que el Ejecutivo solicita y otorga al mimo tiempo, y en determinadas condiciones, facultades de consulta, decisión y ejecución para la mejor realización de la parte de la función pública que les fue encomendada. 190 Respecto a la descentralización funcional, PARADA, R. t. I, op. cit., p. 45, afirma que: “En contraste con la descentralización territorial, la funcional o institucional, llamada también descentralización ficticia o descentralización por servicios, no plantea problema político alguno de reparto o distribución de poder político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es, únicamente la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad administrativa”. 191 Vid. AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 44-45: “Las llamadas indistintamente, y entre otras denominaciones, “autoridades o administraciones independientes”, “agencias” u “organismos o entidades públicas de regulación”, caracterizadas en una primera aproximación por gozar de un cierto grado de “independencia”,- mejor “autonomía”- frente al poder ejecutivo, se han vinculado en casos más destacados a los procesos liberalizadores de determinados sectores serviciales de carácter económico que se han convertido en la última década (…) La educación de las tareas administrativas a un nuevo escenario, a una nueva realidad económica y social compleja y cambiante, sólo será posible a partir de una Administración crecientemente especializada, dotada de medios organizativos, personales y materiales que le permiten actuar con capacidad y estricta solvencia técnica y profesional”. 192 En este sentido se pronuncia PARADA, R., op. cit. p. 142. 193RIVERA-OCAMPO, ROBERTO, op. cit., p. 59 “Siguiendo a Sánchez Morón, es la “descentralización territorial” que presupone la existencia dentro del Estado de distintos niveles territoriales de gobierno, dotados de autonomía. Ésta tiene un significado político, pues da lugar al reparto de poder entre distintas instancias de gobierno, representativas de la respectiva comunidad o colectividad territorial y elegidas por los ciudadanos, por lo que se trata de una “distribución vertical de poderes”. Pero esta descentralización conlleva la atribución a los entes descentralizados de la responsabilidad del ejercicio de actividades administrativas y de la prestación de servicios públicos, por lo que tiene una dimensión administrativa.”
78
órganos o servicios dependientes, o cuando tales facultades se entregan a entes
personificados y autónomos con independencia de aquel. Se trata, en definitiva, del
otorgamiento de competencias o funciones de la Administración a entidades que se crean
para ejercer una actividad especializada194.
Como en la mayoría de los temas que competen al derecho, existe una postura en
contra de esta forma de organización administrativa. Al respecto, los críticos de la
descentralización —sobre todo cuando pasa determinados límites— sostienen que en un
momento determinado llega a ser imposible todo control eficaz del Estado sobre los entes
descentralizados195. Además, resaltan la duplicación de competencias y acciones sobre las
mismas materias, el crecimiento de los costes del sector público, y el peligro de
cantonalismo196 y desgobierno, que debemos decir que serán riesgos presentes en todo
proceso y sistema descentralizado197.
En El Salvador se pueden citar como entes descentralizados por servicios, por
cumplir con las características detalladas con anterioridad, a las actuales superintendencias,
que son organismos creados por ley y tienen autonomía administrativa y financiera, de
conformidad con su marco normativo. Generalmente su gobierno lo constituye un
superintendente y una Junta Directiva.
194 Al respecto vid. YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 22: “Se integran con los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de la economía mixta, a las cuales se refiere la Carta Magna, entre otros (…)”. 195 En sentido contrario se expresa en PLAN NACIONAL DE ORDENAMIENTO Y DESARROLLO TERRITORIAL op. cit. p. 3 “La descentralización puede ser una herramienta efectiva para fortalecer la democracia, superar los desequilibrios sociales y mejorar la provisión de servicios.” 196 Según la Real Academia española, se entiende por cantonalismo: “De cantona. Sistema político que aspira a dividir el Estado en cantones casi independientes. Desconcierto político caracterizado por una gran relajación del poder soberano en la nación”. En http://www.rae.es. Consultada el veinticuatro de enero de dos mil diez. 197 Al hablar de la descentralización administrativa y de una manera positiva HERNÁNDEZ MENDIBLE, V., op. cit. p. 249: expresa que: “Las competencias atribuidas a los poderes públicos y municipales únicamente pueden ejecutarse dentro de sus respectivos ámbitos territoriales, conforme a las previsiones constitucionales y legales. Por supuesto, ello no impide que existan competencias concurrentes o compartidas entre los poderes públicos que deban ser objeto de armonización legislativa, de coordinación o colaboración para su ejecución, así como tampoco constituye óbice a la posibilidad de que aquellas competencias del poder público federal que se ejercen en todo el territorio nacional puedan ser objeto de descentralización hacia las entidades territoriales menores.”
79
Al respecto, la Sala de lo Constitucional198 ha reconocido que la figura de
superintendente o entidades equivalentes son producto del fenómeno de la privatización.
También ha señalado que por medio de dichas entidades se realiza una descentralización
jurídica del Estado y que esas entidades participan de su naturaleza pública con
competencia para actuar dentro del marco de su especialidad y con una serie de
atribuciones amplias y variadas, cuya finalidad principal es promover la competencia, la
defensa del mercado y las libertades de las personas vinculadas a la prestación de los
servicios básicos, así como —en muchas ocasiones— ejercer un control sobre las tarifas.
Se ha reconocido también que el régimen de las personas físicas que desempeñan la
titularidad de esos órganos se caracteriza por dos aspectos trascendentes: la especialización
técnica y la independencia funcional199. Es importante destacar que esta independencia no
puede colocar a este tipo de entes al margen de cualquier vinculación gubernamental200.
En los últimos quince años en El Salvador han nacido —como se dijo con
anterioridad— las denominadas superintendencias, entre las cuales se destacan: la
Superintendencia del Sistema Financiero (SSF), la Superintendencia de Pensiones (SP),
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) o la recién
creada Superintendencia de Competencia (SC)201. Las entidades referidas forman parte del
Estado Policía, son inspectoras de las sociedades que brindan servicios públicos a la
población en general, en el marco de sus competencias. 198 Sentencia de amparo ref. 190-97. 199 La Sala de lo Constitucional, en la sentencia mencionada, estableció: “En lo que a efectos de este proceso interesa, es de destacar lo referente a la independencia funcional del ente regulador: Tal independencia se hace necesaria para impedir la indebida influencia de los poderes políticos de turno; y, principal garantía de la referida independencia es -según Cassagne- la estabilidad de los directivos. La estabilidad, sostiene Cassagne, se encuentra íntimamente vinculada con la facultad de remoción de tales directivos, y detalla que si bien existe una diversidad de causales dependiendo del régimen que los regule, pero en lo referente al incumplimiento de sus obligaciones debe existir previo procedimiento; o, sostiene el autor argentino, un acto de destitución no puede ser un acto discrecional, y que, en todo caso se debe de invocar una justa causa de remoción relacionada con el incumplimiento de las obligaciones y deberes del funcionario”. 200 En el mismo sentido vid. AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 46-47: “este tipo de administración no supone una ruptura con la configuración constitucional de la Administración y del Gobierno y de sus relaciones pues aun cuando se rectifica la tradicional vinculación jerárquica, ello no determina una desvinculación plena y absoluta inconciliable con las reglas constitucionales”. 201 Lo mismo sucede en Colombia, por ejemplo GAMBA LADINO, J., en MARQUEZ MORENO, R., op.
cit., p. 238 “la ley bajo la figura de la descentralización administrativa, ha creado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como organismo de carácter técnico, adscrito a un ministerio, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.”
80
Cada una de ellas se rige bajo su propia Ley202, y dentro de ellas se encuentra el
procedimiento que habría que seguir en caso de que estas emitan resoluciones que alteren la
esfera jurídica de los administrados203. Por regla general, de las resoluciones del
superintendente procederá el recurso de rectificación ante él y el de apelación ante el
superior jerárquico —Consejo Directivo—. La correcta utilización de dichos recursos hace
entender agotada la vía administrativa, lo que abre la puerta al acto en sede jurisdiccional.
Consecuentemente, dichos entes forman parte de la administración pública salvadoreña y
sus actos se encuentran bajo la supervisión de la jurisdicción contencioso-administrativa.
b) Entes descentralizados por territorio
El territorio es considerado el ámbito espacial en que se desarrollan las personas y
los órganos administrativos. Es el límite físico de actuación de unos y otros204. Así, se
entiende por descentralización administrativa territorial aquella en que se entrega la
administración de los intereses regionales y locales a órganos independientes del poder
central, los cuales tienen personalidad jurídica y patrimonio propio205. En general, consiste
202 Mucho convendría que quedase establecida una regulación marco que definiese las características comunes a este tipo de entidades, tratando con ello de atajar el excesivo casuismo vid. AAVV, Constitución y control…
op. cit. p. 48-49 “(…) Establecimiento de las reglas necesarias que garanticen la transparencia en las actuaciones y decisiones de este tipo de entidades, a fin de evitar cualquier sospecha de manipulación o influencia externa que pongan entredicho precisamente lo que las justifica, su neutralidad. Garantizar esa transparencia resulta decisivo, máxime al tratarse de entidades que, por la propia naturaleza de la función reguladora que desarrollan, han de disponer de notables márgenes de decisión”. 203 Es por ello que existe, como lo expresa BACIGALUPO SAGGESE, Mariano, El Derecho Público ante la
Privatización y Liberación de los Servicios de Interés General: ¿Repliegue o Transformación? En Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 16, UNED, Madrid, 2000, p. 162: “ una creciente huida del Derecho
administrativo general operada a través de la llamada «descentralización funcional»; es decir, la creación de entidades públicas de carácter instrumental dotadas de personalidad jurídica propia y de autonomía funcional respecto de sus respectivas Administraciones territoriales matrices. Estas entidades públicas instrumentales, cuyo prototipo eran —y son— los Organismos Autónomos, se rigen, sí, por normas de Derecho administrativo, pero a menudo no por el Derecho administrativo general aplicable a la Administración ordinaria (las Administraciones territoriales), sino por uno particular, tendencialmente más flexible.” 204 Al respecto vid. SILVA CIMMA, E., op. cit. p. 88. 205 Resulta importante destacar lo que establece PAREJO ALFONSO, L. op. cit., p. 291: “Preferentemente, pues, la ordenación del territorio es, no una concreta técnica, sino una política, y, además, de enorme amplitud, la amplitud, justamente, que le ha otorgado la Carta Europea de ordenación del territorio de 20 de mayo de 1983. Existe, en efecto, un concepto europeo ─más o menos preciso─ de ordenación del territorio. La citada Carta Europea de 1983 la define como «la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad»; expresión que se consigue gracias a la aplicación de la pertinente
81
en el otorgamiento a los entes regionales o locales de funciones específicas para que las
ejerzan por sí mismos y bajo su responsabilidad206.
Se habla de descentralización desde un punto de vista territorial207 para atender la
competencia de diversos órganos administrativos conforme al elemento territorio. Dentro
de nuestro ordenamiento jurídico, el Gobierno local es el ejemplo por excelencia de esta
forma de organización, ya que constituye un órgano descentralizado desde el punto de vista
territorial, es decir, su competencia está asignada y radicada en un territorio específico. Se
trata del único ejemplo aplicable per se en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se
verá con posterioridad.
La doctrina reconoce como las principales características de los órganos
descentralizados territoriales las siguientes:
(1°) entidades o servicios creados por el legislador independiente del poder central.
Constituyen la denominada unidad administrativa; (2°) suponen, por esencia, una
personalidad jurídica de derecho público, y aunque generalmente la ley lo dispone así de
manera expresa, a falta de texto, su personalidad habrá de reconocerse implícita o
tácitamente por la sola circunstancia de tratarse de un órgano descentralizado territorial;
(3°) Suponen también el principio de la especialidad, es decir, no se crea para satisfacer
todas las necesidades regionales y locales, sino las que directamente atañen a esa región o
localidad; (4°) en cuanto al ejercicio de sus atribuciones, no se encuentran subordinados a
ningún órgano o servicio del poder central; (5°) las autoridades de los órganos
descentralizados por territorio son propias y se generan directamente por elección popular,
son delegatarias de la ciudadanía; (6°) las autoridades de los órganos descentralizados
territoriales nombran directamente a su personal, que se encuentra sometido a disposiciones técnica política y administrativa de carácter interdisciplinar y global dirigida a la organización física del espacio más adecuado para obtener un desarrollo equilibrado”. 206 Vid. YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 22. 207 RESTREPO MEDINA, M., op. cit., p. 7: La glocalización, que es el correspondiente económico de la descentralización territorial, vista desde aquella perspectiva busca la promoción de un ambiente favorable para la inversión y para el intercambio, pero al hacerlo, genera otros efectos que guardan correspondencia con los objetivos pretendidos con la realización del Estado Social, como son el acercamiento de la Administración al ciudadano, en procura de atender de manera eficaz y eficiente sus demandas por servicios, y la prevención de la corrupción, al situar la gestión de los recursos públicos al alcance de la veeduría ciudadana.
82
especiales; (7°) disponen de un patrimonio propio, independiente de aquel que pertenece a
la persona jurídica fisco; (8°) gozan de autonomía absoluta para su manejo y la inversión de
ese patrimonio; y (9°) están sujetos a fiscalización.
Siendo la fiscalización una base orgánica de la Administración del Estado, ningún
órgano o servicio, por descentralizado que sea, puede evadirse de ella. En la doctrina, los
entes descentralizados territorialmente no pueden ser fiscalizados por el poder central, sino
que por otro órgano de la misma naturaleza208. En el Salvador la fiscalización se encuentra
a cargo de la Corte de Cuentas de la República, que es un organismo independiente.
Debido a las características señaladas con anterioridad, se puede afirmar que según
se encuentra conformado nuestro ordenamiento jurídico, los Gobiernos locales son los
únicos entes descentralizados209 por territorio con que cuenta nuestra organización
administrativa y, por lo tanto, forman parte de la Administración Pública salvadoreña210.
208 Fuente de información SILVA CIMMA, E., op. cit. p. 96-98. En nuestro ordenamiento jurídico es la Corte de Cuentas de la República la encargada de fiscalizar, según el Capítulo V, art. 195 de la Cn. Es. que establece que “La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en particular, estará a cargo de un organismo independiente del Órgano Ejecutivo, que se denominará Corte de Cuentas de la República (…)”. Y, el art. 3 de la Ley de la Corte de Cuentas de la República, Decreto Legislativo número 438, de fecha 31 de agosto de 1995, Publicada en el Diario Oficial número 176, Tomo 328 de fecha 25 de septiembre de 1995, regula lo relativo a la Jurisdicción de la Corte referida: “Están sujetas a la fiscalización y control de la Corte todas las entidades y organismos del sector público y sus servidores, sin excepción alguna (…)”. 209 En este sentido vid. RED PARA EL DESARROLLO LOCAL, op. cit., p.13: “La descentralización debe ser un proceso gradual y previamente concertado de transferencia de competencias, responsabilidades, recursos y por tanto, poder de decisión, de la entidad central estatal a otras entidades estatales territorialmente desagregadas y que no se debe esperar que todas las condiciones estén plenamente dadas para iniciarlo.” 210 En relación a esta forma de organización administrativa, que para la mayoría de autores es considerada necesaria para el desarrollo local de un país, la RED PARA EL DESARROLLO LOCAL, op. cit., p. 2, 12: expresa que: “el principal desafío es implementar una estrategia nacional de descentralización del Estado, que marque el camino para eliminar las disparidades expresadas territorial y socialmente en el país y que se concrete en buena medida, en los recursos destinados al desarrollo de los municipios. Sigue haciendo falta una política y estrategia nacional de descentralización del Estado, ya que el documento llamado “Política de Descentralización” –para el caso de El Salvador- es más bien una guía de posibles acciones a tomar por parte de algunos ministerios e instituciones públicas, según el interés de éstos, pero no se trata de una política nacional, que trace los lineamientos y establezca las metas para recorrer la ruta hacia un Estado descentralizado. Además, persiste en la mayoría de entidades del gobierno central, la resistencia a la descentralización del Estado y la percepción de que los municipios son instancias con poca capacidad para asumir competencias importantes. Paradójicamente son débiles los esfuerzos en impulsar programas integrales de alta calidad que fortalezcan las capacidades locales y permitan a los gobiernos municipales ejercer eficientemente sus actuales responsabilidades y preparase para asumir en el futuro nuevas competencias. Para hacer efectivo lo anterior, es clave construir la voluntad política de los actores principales, poniendo énfasis en el gobierno central, principalmente el Ejecutivo, y los partidos políticos. Ello demanda generar más espacios de diálogo entre el gobierno central y las municipalidades, ya que la descentralización
83
Procede señalar, de una forma condensada, las semejanzas y diferencias relativas a
las formas de organización denominadas: descentralización y desconcentración:
Desconcentración Descentralización • Origen: ley o decreto. • Origen: solo por ley. • Desarrollo: únicamente es posible
dentro de una misma entidad. • Desarrollo: no se da dentro de una
misma entidad; su misma naturaleza lo impide.
• Vínculo con el poder central: bajo una dependencia jerárquica211.
• Vínculo con el poder central: no existe ninguno.
• No poseen ni personalidad jurídica ni patrimonio propio.
• Poseen personalidad jurídica y patrimonio propio.
• Existe traslado de competencias. • Existe traslado de competencias212.
Finalmente, cabe acotar que todos los tipos de entes detallados con anterioridad —
centralizados, desconcentrados y descentralizados— forman parte, sin lugar a dudas, de la
Administración Pública de El Salvador y, por lo tanto, se encuentran sujetos al escrutinio de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de conformidad con lo estipulado en el art. 2,
letra “a”, de la LJCA.
II.6.4. El Gobierno Local
La denominada Administración local nace en función del crecimiento, tanto en
volumen como en poder, de la Administración Estatal213. Según establece la Constitución
es un proceso en el que se involucran, cuando menos, esas dos unidades estatales, que deben mantener entre ellas una relación fluida, dinámica y armónica. En ese marco, se debe pasar a la definición de los roles y competencias del gobierno central y los gobiernos municipales e identificar la disponibilidad de los recursos para el impulso de la descentralización”. 211 Al respecto, vid. MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 68: “Para una abundante doctrina, el elemento jerarquía es básico para determinar si la organización es centralizada o descentralizada. La jerarquía-que es subordinación de algunos órganos y funcionarios a otro- es elemento caracterizador de la organización centralizada para algunos (…) la jerarquía es uno de los principios “institucionales” (con la planificación y la funcionalidad) de toda organización”. 212 Ibídem, p. 69: “Desconcentrar no es descentralizar, aunque ambos sean sistemas de la administración caracterizados por el traslado de competencias”. 213 En, ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, p. 15: “El municipio es una comunidad primaria surgida necesariamente por las relaciones de vecindad”.
84
de la República, artículo 200 y siguientes, el Gobierno local se encuentra dividido en: (i) las
gobernaciones y (ii) las municipalidades.
II.6.4.1. Las gobernaciones
Se encuentran encaminadas a la administración política territorial, su origen se
encuentra en la representación del Presidente de la República dentro de cada uno de los
catorce departamentos del país. Origen poco compatible en la actualidad por la evolución
de la tecnología y los medios de comunicación, no obstante, sigue en funcionamiento214.
Las Gobernaciones son reguladas por la denominada Ley Única del Régimen
Político215, la cual establece que de las resoluciones del gobernador que tengan el carácter
de definitivas o interlocutorias procede el recurso de apelación ante el órgano ejecutivo y
regula el procedimiento para su tramitación.
II.6.4.2. Las municipalidades
Parte de la doctrina sostiene que es importante delimitar conceptos, ya que se
establecen distinciones entre ciudad, municipio y municipalidad, incluyendo la diferencia
existente en el ámbito jurisprudencial entre municipalidad y alcaldía.
Al respecto, ROSATTI216 manifiesta que clásicamente se ha definido al municipio
como la “comunidad local autosuficiente”. Es, pues, una realidad que surge por el
214 En relación a dicha clasificación, GAMERO CASADO, E., Conferencia (…) op. cit., p. 26 establece que “Según el Capítulo VI del Título VI de la Constitución salvadoreña de 1983, el Gobierno local se encuentra compuesto por instituciones de distinta naturaleza: (a) La Administración periférica territorial del Estado. O sea, los Departamentos o Gobernaciones (Arts. 200 y sigs. Cn.), que constituyen el despliegue territorial de la administración general del Estado por todo el territorio de la República. La administración periférica del Estado carece de personalidad jurídica propia, integrándose en la propia y común de la Administración del Estado. (b) Las Municipalidades (Arts.202 y sigs.). Los Municipios son instituciones dotadas de personalidad jurídica propia y autonomía constitucional (Art.203 Cn.), que alcanza a lo económico, lo técnico y lo administrativo.” 215 Ley Única del Régimen Político, Decreto Ejecutivo número 67 del 10 de julio de 1958, publicado en el Diario Oficial número 137, Tomo 180 del 23 de julio de 1958. Art. 27 y sig. 216 Op. cit. p. 13.
85
“reconocimiento atributivo” de caracteres jurídicos —estatus jurídico, competencia, etc.—,
elementos sociales, territoriales, económicos y políticos. En relación con la ciudad217, se
dice que va más allá de ser una consideración jurídica y se presenta como una realidad
social, territorial, económica y política. Finalmente, cabe decir que la municipalidad se
considera la representación institucional del municipio.
Por consiguiente, lo anterior es una cuestión relevante para el derecho, ya que le
reconoce un estatus jurídico específico, con sus atribuciones y responsabilidades. Entonces,
el municipio se organiza para lograr sus cometidos concretos mediante un sistema
burocrático-funcional específico que es la municipalidad218.
Para algunos autores219, el municipio se puede definir como la comunidad integrada
por vecinos que conviven en un territorio determinado según las normas generales y locales
y eligen sus propias autoridades gubernativas que, a su vez, deben gestionar por medio de
políticas públicas la mejora de la calidad de vida y el progreso de la ciudad y sus
alrededores.
Se puede concluir que, bajo un sistema lógico, ciudad-municipio-municipalidad no
son sino etapas sucesivas de una misma realidad220. Se dice que para que haya
municipalidad —alcalde, concejales, empleados, etc.— tiene que haber un municipio a
nombre del cual sirvan, y este es impensable sin un sustrato social, territorial, económico y
político —sin una población con necesidades básicas de servicios—.
Bajo la jurisprudencia salvadoreña, se ha realizado la correspondiente distinción
entre el municipio y la que aquí comúnmente se denomina “alcaldía”. Así, la Sala de lo
217 ROSATTI, Horacio, op. cit., Tomo I, p. 13 establece que: “La voz “ciudad” derivada del latín civitas,
“conjunto de los ciudadanos de un Estado o ciudad”. El término se emparenta desde su origen no solo con los aspectos demográficos propios de la convivencia sino también con su costado político. Las civitas romana era el ámbito en el que se expresaba políticamente la comunidad reservándose para el ámbito familiar los asuntos privados o domésticos. Esta diferenciación entre lo público y lo privado, que surge para el mundo occidental en Roma habría de teñir el concepto de ciudad con un fuerte acento político-público (en la tradición occidental), el hombre político será el “ciudadano”)”. 218 Ibídem, p. 15. 219 Vid. LOSA, Nestor Osvaldo, El Derecho Municipal y el Imperio del derecho, Ediciones jurídicas Cuyo, Argentina, 2003, p. 83. 220 En este sentido vid. ROSATTI, H. t. I, op. cit., p. 15.
86
Contencioso-Administrativo ha manifestado que en la regulación del Gobierno municipal
no existe el concepto “alcaldía” entre los órganos que conforman la administración
municipal. La entidad autónoma territorial legalmente se identifica como municipio o
municipalidad, según el Código Municipal.
El concepto o denominación “alcaldía” se usa para identificar el lugar físico en que
operan las oficinas de los órganos de la Administración municipal. Por lo tanto el alcalde
municipal no representa a la alcaldía sino al municipio, como establece el art. 47 del
Código Municipal221. Consecuentemente, los legitimados pasivamente dentro del proceso
contencioso-administrativo salvadoreño son el alcalde o el municipio y no la alcaldía.
Delimitado lo anterior, nos referiremos a la norma fundamental que rige al Estado
de El Salvador, cuando en su art. 202 establece que para el Gobierno local, los
departamentos se dividen en municipios222, que estarán regidos por concejos formados por
un alcalde, un síndico y dos o más regidores cuyo número será proporcional a la
población223.
El art. 203 del mismo cuerpo normativo señala que los municipios serán autónomos
en lo económico, en lo técnico y en lo administrativo —características propias de un ente
descentralizado—, y se regirán por un Código Municipal, que sentará los principios
generales para su organización, funcionamiento y ejercicio de sus facultades autónomas.
Como consecuencia, se puede deducir que son libres e independientes en el momento de
221 Resolución interlocutoria del dieciséis de enero de dos mil tres, Ref. 90-D-2002. 222 YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 114, nos brinda una definición de Municipio: “El territorio sometido a la jurisdicción del alcalde constituye con sus habitantes el municipio. La ley sobre modernización de la organización municipal, define al municipio como una entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley (…) Por lo tanto son elementos del municipio, los siguientes: a) el geográfico (territorio); b) el político (la autoridad del alcalde); y c) el demográfico (los habitantes)”. 223 Los Concejos son de origen romano, en España después del ensayo de las curias que sirvieron exclusivamente a la clase terrateniente, fue necesario esperar el siglo X para que se formara la organización de juntas de vecinos denominadas concilios, dotadas de ciertos poderes administrativos; al respecto ALTAMIRA, R., Manual de Historia de España, 2ª edición, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1949, p. 79. Expresa que: “En Roma el centro de decisión de la vida municipal fue la curia formada por los propietarios de las tierras, reunidos en asamblea, quienes se encargaban de nombrar a los funcionarios municipales como eran: dos duunviros y dos ediles; después elegían otros funcionarios como: el curator, el pretor, el dictador y directamente o por intermedio de estos, el conjunto de empleados: el escribano (susceptor), los regidores (irenarchae), los oficiales encargados de las diligencias (curatores) y los amanuenses notarios (escribae)”.
87
adoptar sus propias decisiones en materia municipal y que determinan libremente la forma
de invertir su presupuesto en función de las necesidades más sobresalientes de la población
perteneciente a su territorio. Además, determinan su estructura administrativa224.
La normativa secundaria nos brinda un concepto más detallado de lo que en El
Salvador se entiende por municipio, cuando el art. 2 del Código Municipal (CM)225,
establece:
“El Municipio constituye la Unidad Política Administrativa primaria dentro de la organización estatal, establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurídico que garantiza la participación popular en la formación y conducción de la sociedad local, con autonomía para darse su propio gobierno, el cual como parte instrumental del Municipio está encargado de la rectoría y gerencia del bien común local, en coordinación con las políticas y actuaciones nacionales orientadas al bien común general, gozando para cumplir con dichas funciones del poder, autoridad y autonomía suficiente. El Municipio tiene personalidad jurídica, con jurisdicción territorial determinada y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta ley. El núcleo urbano principal del municipio será la sede del Gobierno Municipal”.
De una definición legal de municipio226 generalmente se distinguen dos criterios:
uno cuantitativo, que lo explicita en función de un número mínimo de habitantes, y otro
criterio cualitativo, que remite a variables socioeconómicas y culturales de más compleja
mensura227. De la definición antes apuntada, resalta, además, que el municipio cuenta con
personalidad jurídica propia bajo una organización estatal de un territorio determinado en el
224 Y así lo ha entendido la SC en sentencia del catorce de noviembre del año dos mil tres, ref. 794-2002. En el mismo sentido vid. también resolución 428-99 de las quince horas del día veintidós de septiembre de dos mil: “La Constitución de la República en el artículo 203 dota de autonomía a los municipios en lo técnico, administrativo, y económico. En virtud de ello es que, mediante Decreto Legislativo número doscientos setenta y cuatro, de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y seis, publicado en el Diario Oficial número veintitrés, Tomo doscientos noventa, correspondiente al cinco de febrero del mismo año, fue emitido el Código Municipal, el cual tiene por objeto desarrollar -entre otros- los principios constitucionales referentes a la organización, funcionamiento, y ejercicio de las facultades autónomas que corresponden a los Municipios”. 225 Decreto Legislativo Nº 274 de Fecha treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y seis Diario Oficial N° 23 Tomo 290 Publicado el dos de mayo del mismo año. Reformas: (10) Decreto Legislativo No. 536, de fecha 17 de enero de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 36, Tomo 378 de fecha 21 de febrero de 2008. 226 En este sentido se puede citar además: “La Ley de Bases del Régimen Local, de 1985 define los municipios como: «Entidades básicas de la organización del Estado y causes inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestiona con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades» (Art. 1.1.), atribuyéndole personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (Art. 11)”. En PARADA, R. Tomo I, op cit. p. 188. 227 Más en ROSATTI, Horacio, op. cit., Tomo I, p. 13-14.
88
que se debe procurar la satisfacción del bien común de la localidad. Cabe añadir, que está
dotado de funciones del poder de autoridad y autonomía228.
En el ámbito jurisprudencial se ha considerado al municipio dentro del sistema de
organización administrativa del Estado, como un ente descentralizado por territorio. Se
trata de un órgano distinto del poder central al que la Constitución y la ley han confiado una
serie de potestades que despliega en una circunscripción territorial determinada. Así, el
municipio no se encuentra vinculado directamente al poder central estatal, de lo que se
colige que no existe entre estos una relación de jerarquía229.
Lo anterior respalda al municipio con los mecanismos jurídicos necesarios para
hacer efectiva sus potestades, lo que algunos autores denominan “refuerzos de la
autonomía” o “garantía de la autonomía”230. Entre los que podemos señalar los
procedimientos previamente establecidos para la manifestación de su voluntad respecto de
un caso determinado.
Ahora bien, resulta elemental indicar la estructura organizativa con la que cuentan
los municipios231 en El Salvador. Así, el Gobierno municipal lo ejerce un concejo, que tiene
228Es de mucha importancia mencionar cual ha sido el excurso histórico de el municipio COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p 245 .expresa que: “El Municipio es la entidad primaria de la Administración Local. Prescindiendo de sus antecedentes romanos, el Municipio se consolida como Entidad Pública para la gestión autónoma de unos de unos intereses propios de sus vecinos en la Edad Media, en las villas a las que se les otorga un régimen jurídico propio: los Fueros. Estas ciudades y villas tenían una administración autónoma de sus intereses que contrastaba con la de otros núcleos de la población sometidos al señorío y jurisdicción de los nobles, Iglesia y órdenes religiosas. A partir del siglo XVI, la organización municipal resulta interferida por el Corregidor de nombramiento real. Por otra parte, se crean también puestos de Regidor de nombramiento real y se permite la venta de estos oficios públicos. Carlos III intentara la regeneración del gobierno municipal mediante la creación de los diputados del común y los síndicos personeros, cargos electivos abiertos a todas las clases sociales, con funciones económicas y de abastos, los primeros, y de la fiscalización de la actividad municipal y petición de acciones de interés general, los segundos. La Revolución Francesa rompería con esta realidad organizativa basada en la diversidad de regímenes jurídicos de la Administración Municipal, imponiendo un tipo uniforme de organización y extendiéndolo a todos los núcleos de población ” 229 Vid. Sentencia de la SC en sentencia de amparo de fecha veinticinco de mayo de 2004, Ref. 939-2002. 230 ROSATTI, H., t. I, op. cit., p. 101. 231 Al hablar de estructura organizativa de los municipios es conveniente mencionar cuales son los elementos que lo conforman, COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p 246 establece que principalmente son tres: “(a) el territorio: es el espacio físico sobre el que el Municipio ejerce sus competencias. El territorio puede excepcionalmente, no ser continuo, y así existen en el territorio de algunos Municipios enclaves que pertenecen a otro contiguo, pero en todo caso el termino municipal, debe comprenderse en la misma provincia; (b)la población; está constituida, por las personas residentes en el término municipal, que se
89
carácter deliberante y normativo, y está integrado por un alcalde, un síndico y un número
determinado de regidores232. La autoridad máxima del municipio es el mencionado concejo
municipal, que está presidido por un alcalde. Todo lo anterior es así de conformidad con lo
regulado por el art. 24 del CM.
Siguiendo este mismo orden de ideas, el alcalde representa legal y
administrativamente al municipio y es el titular del Gobierno y de las administraciones
municipales. Según lo previsto en el art. 51, letra a), del código en referencia, corresponde
al síndico representar y defender judicial y extrajudicialmente los intereses del municipio
en todo lo relacionado con los bienes, derechos y obligaciones municipales conforme a la
ley y a las instrucciones emitidas por el Concejo.
En este punto, cabe resaltar, dentro de la jurisprudencia emanada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de El Salvador, la que hace referencia a la legal
comparecencia del alcalde y el concejo municipal en el juicio contencioso-administrativo.
Así, en reiteradas resoluciones se ha establecido que “de conformidad a lo preceptuado en
el art. 48 numeral 1) del Código Municipal, la representación legal del Concejo Municipal
la detenta el Alcalde; mientras que al Síndico —según el art. 51 de la norma en
referencia— le corresponde ejercer la procuración en aquellos juicios en los que estén en
juego los intereses del “Municipio”, debiendo para ello contar con las “instrucciones del
Concejo”. Es decir, que conforme a la Ley, el referido funcionario puede intervenir en los
procesos en representación del Municipio, pero en ningún caso se le faculta para
representar al Concejo Municipal, el cual puede comparecer a juicio de forma colegiada, a
considera que integran la comunidad que sirve de base a la corporación municipal; (c) la organización Municipal, la cual tiene dos variantes: Ayuntamiento o Consejo Abierto” 232 En el ámbito del Derecho Comparado, se puede cotejar el caso de la República de Argentina, cuando se refiere a la estructura organizativa del Municipio, al establecer que: “El Concejo es un órgano “pluripersonal” (está compuesto por varias personas que reciben el nombre de “concejales”), “simple” (no está compuesto por otros órganos, tales como las Cámaras en un Parlamento bicameral “permanente” en su existencia (no está sujeto a convocatorias constitutivas como una Convención Constituyente) y en su funcionamiento (…)“La autoridad máxima del Concejo es su presidente. El presidente del Consejo ejerce la representatividad del órgano y cumple funciones de “dirección”, en ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal. Tomo IV, segunda edición actualizada, Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 25-26.
90
través del Alcalde quien es su representante legal o a través de apoderado debidamente
autorizado para tal efecto”233.
La jurisprudencia constitucional234 señala que los municipios son distribuciones
territoriales donde se organiza institucionalmente el ejercicio de las potestades de la
Administración Pública. Por ello, el ejercicio de esa organización institucional no se lleva a
cabo por el municipio mismo, sino que la Constitución prevé que el Gobierno de los
municipios lo ejercerá un concejo municipal. Es decir, la Constitución establece que la
autonomía pertenece al municipio, pero a su vez faculta el ejercicio de dicha autonomía al
titular de su administración; esto es, el concejo municipal.
Procede ahora mencionar las características que poseen los municipios según la
doctrina: (1°) poder legislativo para arreglar jurídicamente por medio de reglamentos y
ordenanzas las materias de su competencia (en nuestro ordenamiento jurídico, dicha
característica se limita a las ordenanzas); (2°) poder ejecutivo para realizar sus decisiones;
(3°) en lo político, la organización y gobierno es con base popular, electiva y democrática;
(4°) el poder impositivo y financiero para costear los servicios locales (en nuestro país nos
referimos únicamente a tasas y contribuciones especiales, ya que los impuestos tienen
reserva de ley); y, (5°) el poder jurisdiccional para resolver sus propios litigios, lo que se
traduce en un procedimiento administrativo sancionador para tratar de dirimir las
controversias235.
Bajo la anterior perspectiva, se puede determinar que la autonomía de los
municipios en El Salvador es relativa, ya que no se cumplen, en puridad, las características
233 Vid. resolución de las catorce horas treinta y siete minutos del diecinueve de mayo de dos mi diez, ref. 317-2006. 234 Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 30-2001 de fecha dieciséis de julio de dos mil cuatro. 235 La jurisprudencia salvadoreña también se ha referido a este tema señalando como características de los Municipios: “a) el establecimiento en un territorio determinado que le es propio; b) organización bajo un ordenamiento jurídico; c) personalidad jurídica con jurisdicción territorial determinada; y d) autonomía”. Así lo ha sostenido la SC en Sentencia de Amparo con referencia No. 524-2005 de fecha veintidós de marzo de dos mil dos, contra actuaciones del Consejo Municipal de San Vicente por ordenar el cierre de un establecimiento. En el mismo sentido vid. Sentencia de Amparo con referencia No. 154–A-87, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil uno, promovido contra actos de autoridad de los miembros de la municipalidad de la ciudad de San Martín.
91
detalladas con anterioridad, sobre todo cuando se hace hincapié en los aspectos políticos,
administrativos y financieros236.
En nuestro país la autonomía municipal237 viene detallada en la Constitución, que
señala que dicha autonomía comprende crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones
públicas para la realización de obras determinadas, gestionar libremente en las materias de
su competencia, nombrar y remover a los funcionarios y empleados de sus dependencias,
decretar las ordenanzas y reglamentos locales, etc.
De lo anterior se colige que conforme a nuestro ordenamiento jurídico, a los
municipios, desde una perspectiva constitucional238, se les reconoce autonomía en relación
con los planes de desarrollo cuando estos sean de estricto orden o de interés local. Además,
y de acuerdo con la norma suprema, el modelo de Estado salvadoreño incorpora a los
municipios la garantía de la autonomía para el efectivo ejercicio de sus funciones y
facultades239. Por ello, posee también un ámbito propio de intereses, determinados
comúnmente por la legislación secundaria ─CM─ con base en el art. 204 Cn-Es.
236 ROSATTI, H., op. cit., Tomo I, p. 91 sostiene que “El problema de la autonomía requiere algunas precisiones. No es posible hablar con seriedad científica de “plena”, “mayor” o “menor” autonomía, sin contar con criterios objetivos”. En relación a la discusión en cuanto al concepto de autonomía municipal, CUADROS, Oscar, “Régimen Jurídico de los Municipios” en AGUILAR VALDEZ, O., op. cit, p 211 establece que “Sin perjuicio de los diversos aspectos involucrados en el concepto de autonomía, es claro que desde un enfoque que pretenda amalgamar lo legal con lo etimológico, como bien enseñó Orgaz, predicar la autonomía de una persona jurídica publica estatal implica reconocer su aptitud para dictar las normas fundamentales que rigen su vida jurídica”. 237 El IV Congreso Municipal Interamericano, celebrado en Montevideo en 1953 declaró que “la autonomía municipal se caracteriza por el reconocimiento en la Constitución Nacional: a) de la autonomía política, fundada en principios democráticos; b) de la capacidad financiera, con recursos adecuados para el cumplimiento de sus fines; y, c) de la administración propia de los servicios públicos locales. 238 Con relación a la finalidad de la ordenación del territorio y el orden constitucional, PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 293 sostiene: “El orden sustantivo constitucional condiciona e influye en efecto ─como ha destacado R. Breuer─ los esquemas y mecanismos organizativos y de acción legítimos del poder público en materia de ordenamiento territorial. No parece que pueda cuestionarse que los principios, los objetivos y los medios de dicha ordenación dependen en gran medida del correspondiente sistema económico y social, pues los valores constitucionales que definan este sistema definirán también el marco y los límites de la actividad ordenadora de los poderes públicos”. 239 Es importante mencionar cual es la raíz de la que deriva el concepto de autonomía, MANZANO ZAMORA, R. y ABREGO HASBÚN, A., Código Municipal Explicado, 2ª Edición, Fundación Guillermo Manuel Ungo, San Salvador, 2000, p. 6, establece que autonomía es una: “palabra que se deriva de la lengua griega, “Autos” que significa por si mismos; y “nomos” ley, lo que significa, la facultad que tiene un organismo de darse sus propias normas por las que se han de regir, implica también amplias facultades de gobierno”
92
Ahora bien, la autonomía del municipio no se agota en el referido artículo, pues este
nada más es un catalogo de lo que comprende. El detalle de dichos espacios competenciales
se realiza por medio de la legislación secundaria. En efecto, las disposiciones
constitucionales, lejos de codificar de manera taxativa los ámbitos de actuación de los entes
públicos, instaurarán un marco abstracto dentro del cual los órganos estatales —
principalmente los que ejercen potestades normativas— se desenvuelven con cierta
discrecionalidad240.
En la actualidad, los municipios en el territorio salvadoreño ascienden a doscientos
sesenta y dos241. A partir de La Constitución, el modelo de Estado salvadoreño incorpora a
los municipios la garantía de la autonomía para el efectivo ejercicio de sus funciones y
facultades detalladas con anterioridad. En consecuencia, todos esos municipios forman
parte de la administración pública salvadoreña y los actos emanados por ellos se encuentran
sujetos al control jurisdiccional de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
II.6.5. Organismos independientes
Cuando la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa indica que procede la
acción en contra de los actos dictados por los organismos independientes, se refiere a
aquellos órganos de origen constitucional, es decir, que hayan sido creados por el legislador
constituyente y a los que se les ha encomendado una tarea específica242. Este tipo de
organismos se encuentran sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto
dictan actos administrativos en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, en nuestro ordenamiento jurídico se hacer referencia a instituciones
como la Corte de Cuentas de la República243, el Ministerio Público244, la Fiscalía General
240 Vid. Sentencia de inconstitucionalidad acumulada Ref. 35-2002/38-2003/1-2004/4-2004. 241 Vid. Ley Única del Régimen Político, art. 1. 242 Al respecto vid. GAMERO CASADO, Eduardo, Derecho Administrativo. La jurisdicción contencioso
administrativo. El acto administrativo. Primera edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2001, p. 27. 243 Art. 195inc. 1° Cn.: Art. 195.- La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en particular, estará a cargo de un organismo independiente del Órgano Ejecutivo, que se denominará Corte de Cuentas de la República”.
93
de la República, la Procuraduría General de la República, la Procuraduría para la Defensa
de los Derechos Humanos, el Concejo Nacional de la Judicatura245, etc., que son
consideradas organismos independientes, pues tanto su creación como sus atribuciones
vienen dadas por la Constitución.
Desde el ámbito jurisprudencial podemos señalar que la Sala de lo Contencioso-
Administrativo ha reconocido a la Corte de Cuentas de la República como un “organismo
independiente” que tiene a su cargo diversas atribuciones encomendadas por la misma
Constitución. Dentro de dicho organismo se aclara —de conformidad con el art. 6 de la
Corte de Cuentas de la República— que no solo ejerce funciones administrativas, sino
también de carácter jurisdiccional, funciones que ejerce por medio de sus cámaras en el
Juicio de Cuentas.
Con base en lo anterior, el tribunal en referencia ha determinado que, en el ejercicio
de las últimas funciones, sus actuaciones se encuentran fuera del ámbito de revisión
contencioso-administrativo, pues no estaríamos en presencia de verdaderos actos
administrativos, sino que estaríamos frente a actos jurisdiccionales emitidos por las
Cámaras de la Corte de Cuentas. Aunado a lo anterior, la letra b) del art. 2 y la letra “ch”
del art. 4 de la LJCA fundamenta claramente tal exclusión246.
II.6.6. Órgano Legislativo
Según se establece en el artículo 121 de la Cn-Es., la Asamblea Legislativa es un
cuerpo colegiado compuesto por diputados, y a ella compete fundamentalmente la
atribución de legislar. La Asamblea Legislativa en El Salvador, según lo prescrito por la
244 Vid. art. 191 y s. Cn. Es. 245 “El Consejo Nacional de la Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz” (Art. 187 inc. 1° Cn.). 246 Vid. resolución del veintidós de junio de dos mil cinco, Ref. 174-S-2003.
94
Constitución, cuenta con un Reglamento Interior247 cuyo objeto es regular la organización,
el funcionamiento y los procedimientos parlamentarios de dicha Asamblea.
Es importante destacar lo que establece el artículo 13 del mencionado reglamento,
que le otorga al presidente de dicho órgano la representación judicial y extrajudicial de la
Asamblea, quien podrá otorgar poderes, previo acuerdo de la Junta Directiva. No obstante
lo anterior, expresa que cuando se trate de notificaciones a la Asamblea provenientes de la
Corte Suprema de Justicia o de algunas de sus Salas, estas tendrán que ser recibidas por la
Asamblea en pleno.
El Capítulo XVI de la norma en comento desarrolla lo relativo a la administración
de la Asamblea Legislativa, y se establece que su Junta Directiva es la responsable de la
administración y de la dirección de las gerencias que conforman la estructura organizativa
así como de las demás dependencias necesarias para cumplir las finalidades y el
funcionamiento de la Asamblea248.
El mencionado reglamento establece que dentro de dicho órgano existirán al menos,
tres gerencias: Gerencia de Operaciones Legislativas, Gerencia de Administración y
Finanzas, y Gerencia de Recursos Humanos. Además, se encuentran las unidades de
Auditoria Interna, Adquisiciones y Contrataciones Institucionales, Prensa, Protocolo y
Relaciones Públicas y Sistemas, que dependen directamente de la Junta Directiva. Esta
estructura organizativa no es inamovible, sino que puede ir cambiando conforme a las
necesidades que surjan con el paso del tiempo.
Como se puede observar, si bien es cierto que en la Constitución de la República se
establece que a la Asamblea Legislativa le compete fundamentalmente la atribución de
247 Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, Decreto Legislativo número setecientos cincuenta y seis de fecha veintiocho de julio de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial número ciento noventa y ocho, Tomo trescientos sesenta y nueve, publicado el veinticinco de octubre del mismo año. Reformas: Decreto Legislativo No. 492 de fecha 29 de noviembre de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 377 de fecha 30 de noviembre de 2007. 248 Art. 143 del RIAL.
95
legislar, esta no es su única función, pues está organizada en una estructura de gobierno en
la que desarrolla diversas actividades.
No se trata, pues, de un control sobre su atribución esencial, la de legislar, pues ello
contradice la lógica común administrativa. Se parte de la base de que en un momento
determinado sus actuaciones incluyan funciones administrativas, las cuales, según la ley,
son susceptibles de revisión por el mencionado tribunal249. El sometimiento del
mencionado órgano al Tribunal Contencioso-Administrativo se limita al caso en el que
dicte excepcionalmente actos administrativos como parte de toda su estructura.
El principal reto es garantizar plenamente el Estado de derecho desde la perspectiva
de una verdadera democracia y la mejor de las intenciones es tratar de que los denominados
órganos del Estado, reconocidos constitucionalmente, actúen siempre en el ejercicio de sus
funciones conforme a la ley250. Desde esta perspectiva, la idea central es que todas las
instituciones tomen sus decisiones respetando los requisitos y procedimientos previamente
establecidos por el ordenamiento jurídico. Ello fomentará las garantías constitucionales que
permiten desarrollarse en un verdadero Estado de derecho.
Hasta aquí no se presenta ningún problema trascendental, pues no cabe ninguna
duda de que los actos administrativos emanados por las diversas gerencias o unidades que
conforman la Asamblea Legislativa son controlados por la jurisdicción contencioso-
administrativa. El problema surge en el límite de los actos dictados por el propio
Parlamento en el ejercicio de potestades contenidas en la ley, como lo llegan a ser los
denominados actos políticos o de Gobierno.
249 Con relación al tema, resulta procedente señalar lo que establece el art. 1.3. de la LRJCA española “(…)
Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con: a. Los actos y disposiciones en
materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los
órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal
de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo”. 250 En relación con los principios del Estado de derecho, RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p. 78: expresa que “Uno de los principios capitales del Estado de Derecho es la sumisión de todos los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico, tal como se proclama en el artículo 9 CE. De tales Poderes el que tiene mayor capacidad de incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos de forma directa es el Poder Ejecutivo, a través de la Administración Pública.”
96
Por lo anterior, se realizará un análisis de la naturaleza de los actos dictados por el
Parlamento con el objetivo de identificar en qué casos el referido ente puede ser sometido
al control jurisdiccional contencioso-administrativo.
Antes que nada, cabe precisar que se parte del respeto a la autonomía legislativa o
parlamentaria, que en la actualidad no se debe identificar con la antigua doctrina de la
soberanía del Parlamento —como se notará más adelante—, sino que se nos muestra como
el instrumento que hace posible la realización de las competencias que le son propias251.
En este punto cabe mencionar que la doctrina moderna se focaliza en el fomento del
control jurisdiccional de los actos emanados de los órganos legislativos o parlamentarios
cuando estos no se refieran a su materia fundamental, es decir, legislar. Se intenta superar
teorías que han imperado en el pasado, por cuando se dieron en contextos y épocas
diferentes a la actual252.
251 Respecto a la autonomía y potestades con las que actúa el Parlamento, NAVAS CASTILLO, Antonia, El
control jurisdiccional de los actos parlamentarios sin valor de ley, Editorial COLEX, Madrid, 2000, p. 38, sostiene: “son dichas potestades las que suponen una presunción jurídica de la validez del acto, al ser las que confieren al Parlamento, a su Cámaras o a los órganos de éstas, la facultad de su emisión, ya que, no puede existir un acto parlamentario sin que exista una norma que previamente la autorice”. Matizando lo anterior, TORRES MURO, Ignacio, El control jurisdiccional de los actos parlamentario en Inglaterra, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 15, número 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Enero-Abril 1995, p. 71, sostiene: “La necesaria autonomía del Parlamento no puede amparar situaciones de injusticia clara en la que la aplicación del derecho no se puede reservar a los órganos de aquél que serían juez y parte”. 252 NAVAS CASTILLO, A. op. cit., p. 19, señala dos razones fundamentales en las que justifica el abandono de dichas teorías: “En primer lugar, el cambio sustancial que subyace en el Derecho Parlamentario como consecuencia de la transformación del Estado Liberal al Estado Social y Democrático de Derecho de nuestros días. De tal forma que el Derecho Parlamentario actual no encuentra ya su fundamento en el principio de autonomía parlamentaria en su concepción de «privilegio», como era propio del Derecho Parlamentario decimonónico, sino en la autonomía reconocida a nivel constitucional en su concepción de instrumento que garantiza la «independencia» y la potestad de autonormación del Parlamento, concepción está mas acorde con los principios que inspiran nuestro Estado democrático, deviniendo, por ello, la Constitución no solo es el fundamento sino también en el límite del Derecho Parlamentario entendiendo como disciplina jurídica que se integra en el Derecho Constitucional”. En el mismo sentido vid. TORRES MURO, I., pp. 51-55: “No cabe duda que el Parlamento inglés ─la «Mother of Parliaments»─ ha sido durante muchos años el modelo a seguir por quienes organizaban instituciones representativas en cualquier lugar del mundo (…) Es por eso por lo que cuando se aborda el análisis de cualquier cuestión en esos terrenos merece la pena volver a examinar cuales son las soluciones inglesas, y más aún cuando aparezca claro que las mismas han influido decisivamente sobre las que se adoptan en otros países (…) La gran superstición política del pasado fue el derecho divino de los reyes. La del presente es el derecho divino del parlamento. El óleo de la consagración parece que ha goteado de la cabeza a las cabezas de muchos y los han consagrado a ellos y a sus derechos (…) Conviene no
97
La doctrina hace referencia a la teoría del acta interna corporis, teoría que
fundamenta y justifica la exclusión jurisdiccional de los actos parlamentarios253. En este
sentido, es preciso señalar que la competencia atribuida a la Sala de lo Contencioso-
Administrativo lleva implícito uno de los mecanismos de control de la actividad de los
órganos fundamentales del Gobierno.
Existen casos en los que el Parlamento —al igual que puede suceder con cualquier
otro órgano del Estado— dicta actos que se enmarcan en los denominados actos políticos o
de gobierno. Así, el art. 4 de la LJCA señala los actos que no corresponden a la jurisdicción
contencioso-administrativa254, y hace referencia, en primer lugar, a los denominados actos
políticos o de Gobierno255.
olvidar que por Parlamento hay que entender en Gran Betraña la conjunción de Monarca, los Lores y los Comunes, de modo que el soberano es la «Queen in Parliament» y no alguna de sus partes componentes”. 253 Con relación a la mencionada teoría en NAVAS CASTILLO, A., op. cit., p. 63, se sostiene: “La teoría de los acta interna corporis, en virtud de la cual se justifica la exclusión de control jurisdiccional de los actos del Parlamento, encuentra sus orígenes en el Derecho Anglosajón, cuyo fundamento sería la proclamación de la soberanía parlamentaria (…) así, lo que en la cultura jurídica continental del siglo XIX se vino a denominar como interna corporis, en el Derecho Anglosajón ya se conocía mucho antes bajo la expresión de internal
proceedings, configurándose como uno de los privilegios parlamentarios colectivos en el sentido de constituir un (…) poder subsidiario, accesorio, atributo de la Asamblea Legislativa Inglesa con la finalidad de facilitar el correcto ejercicio de las principales funciones. Legislativa y de control político. Se configuran, por tanto, dichos privilegios colectivos en el instrumento que garantiza la independencia del parlamento británico en el ejercicio de sus funciones institucionales frente a todos, es decir, no solo frente a los otros dos poderes del Estado, el Ejecutivo y el Judicial, sino también frente a los particulares. De esta forma, únicamente la Asamblea Legislativa será competente para conocer de las cuestiones que se refieran a su propia organización y funcionamiento”. 254 Con relación a los actos que no corresponden a la jurisdicción Contencioso Administrativo, la Sala antes referida ha sostenido que existen algunos actos que están excluidos del control jurisdiccional de dicho Tribunal, ya sea por el tipo de actos de que se traten ─actos reproductorios o confirmatorios, actos políticos o de gobierno, actos de trámite, actos que aún no han causado estado por no haberse agotado la vía administrativa─, ya sea porque su control corresponde a otros órdenes jurisdiccionales ─actos emitidos por la Administración no sujetos al orden administrativo sino al civil, laboral, etc.─, o porque son actos excluidos por imperio legal ─cuando la ley expresamente excluye a la jurisdicción contencioso administrativo del conocimiento de los mismos─. Vid. resolución interlocutoria pronunciada el diecisiete de mayo de dos mil seis, Ref. 122-2006 en http://www.jurisprudencia.gob.sv, vínculo contencioso administrativo. 255 La Sala de lo Constitucional se ha referido al tema en la sentencia de inconstitucionalidad del veintidós de octubre de dos mil cuatro, Ref. 9-2003: “En el primer supuesto de los actos ajenos a la competencia contencioso administrativa, podemos señalar los actos políticos o de gobierno (art. 4 letra "a" LJCA) de los cuales, señala, no existe duda de la exclusión de la competencia de esa jurisdicción puesto que no se trata de actos administrativos. Acerca de estos también el jurista español José María Ayala, en el documento denominado Bases de reforma integral de la justicia administrativa y contenciosa administrativa (agosto de 1997), agrega relativo a los actos políticos o de gobierno que, desde el nacimiento del Estado Constitucional, se ha admitido la existencia de un sector de la actividad gubernamental no susceptible de fiscalización jurisdiccional por los Tribunales de lo contencioso administrativo. En forma ilustrativa, señala, el Tribunal
98
Al respecto, MARIENHOFF256 sostiene que no es fácil precisar la noción de acto
político o de Gobierno. Desde que surgió dicha denominación, han existido numerosos
criterios para determinar su ámbito semántico. En un primer momento, surgió la llamada
teoría del móvil político. De acuerdo con ella, este tipo de actos son los que se inspiran en
una causa política, lo que se consideró que constituía un criterio demasiado arriesgado y
peligroso, pues su base la encontrábamos en la arbitrariedad, ya que si el emisor del acto
argumentaba que el fundamento de dicho acto era político, se entendía que era un acto de
Gobierno y no podía ser sometido a su control jurisdiccional. En la actualidad, esta postura
se encuentra superada, pues evidentemente va en contra de todo Estado de derecho.
Se puede afirmar que el tema de los actos parlamentarios, que tienden a identificarse
con los actos políticos o de Gobierno, ha sido abordado muy escuetamente en El Salvador,
tanto en el ámbito legislativo como en el jurisprudencial, y no se encuentra una
aproximación uniforme sobre lo que debe entenderse por ellos.
La Sala de lo Constitucional de El Salvador, en relación con este tipo de actos, ha
establecido que es el derecho a la protección jurisdiccional lo que hace necesaria la
creación de una serie de categorías jurídicas subjetivas activas e integrantes de la esfera
jurídica del individuo, cuya naturaleza jurídica corresponde principalmente a garantías y
que se engloban bajo la rúbrica "debido proceso" o "proceso constitucionalmente
configurado", categorías que, además, posibilitan de forma efectiva aquella protección257.
Supremo estadounidense, en su sentencia del caso Luther V. Borden, de 1889, se consideró incompetente para decidir sobre una political question. También el Consejo de Estado francés se pronunció sobre su incompetencia para enjuiciar los llamados actos políticos desde su famosa sentencia de 1-V-1822, dictada en el affaire Laffitte. El problema que plantean los llamados actos políticos –opina Ayala–, es evitar que una definición o consideración extensiva de los mismos conduzca a aumentar los supuestos en los que la actuación administrativa debe considerarse acto político y, así, aumentan de manera injustificada los supuestos en los que la Administración elude el sometimiento a los Tribunales que exige la realización práctica del Estado de Derecho. Lo anterior, agrega, exige que no puede una ley de la jurisdicción contencioso administrativa prever la inadmisibilidad de procesos contencioso administrativos contra los actos políticos sin definir o concretar en lo posible cuáles han de entenderse como tales, para lo cual debe determinarse la máxima concreción posible de qué se entiende por acto político y debe determinarse que sólo los órganos constitucionales, cúspide de la estructura administrativa (v. gr., el Gobierno), pueden dictar actos políticos; y debe establecerse la posibilidad de que el particular dañado con un acto político pueda, al menos, solicitar una indemnización de los perjuicios sufridos, y en caso de no ser satisfecho puede acudir a la vía contencioso administrativa –como sería el caso costarricense y el español–. 256 op. cit., p. 692-693. 257 Sentencia de inconstitucionalidad ya citada, ref. 9-2003.
99
Algunos tratadistas sostienen que todavía no se pueden utilizar categorías seguras y
comúnmente aceptadas, y que relevancia que no existe un régimen jurídico mínimo
aplicable a los denominados actos parlamentarios.
En general, existe una gran tendencia a aplicar los parámetros de control de los
actos discrecionales258 a los actos políticos. Es importante dejar claro que, debido a que los
actos políticos o de Gobierno nacen cuando no se ejercita una función administrativa y, por
lo tanto, no se encuentran sujetos al derecho administrativo, ya que responden a aspectos
meramente políticos, esta categoría de actos debe tener una interpretación sumamente
restrictiva.
La doctrina nos señala que tradicionalmente han sido considerados actos políticos
—al margen del elemento orgánico— aquellas cuyo objetivo denotan decisiones soberanas
no sujetas al derecho administrativo259, es decir, actos cuyo control natural está en sede
política. Así, por ejemplo, la fijación del salario mínimo, la solicitud de remisión de
proyectos de ley, etc.
Se destaca que, por regla general, existen requisitos a los que deben sujetarse dichos
actos de dirección política, lo que da lugar al ingreso de los tribunales jurisdiccionales para
evaluar que tales requisitos cumplan. Este control de los elementos reglados, donde resaltan
los elementos de carácter procedimental, es el que permitirá analizar, en cada caso, si
258 Al respecto, vid. MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 32-33: La potestad administrativa. Sus facultades se diversifican en dos especies fundamentales: la reglada, en que las autoridades y agentes han de proceder de conformidad con lo preceptuado; y la discrecional, en que los órganos administrativos proceden con libre criterio dentro del margen potestativo que exista; pero no caprichosamente, de acuerdo con el dicho popular y técnico de que “las facultades discrecionales son para ser usadas con discreción”. 259 AAVV, Constitución y control… p. 99: “Han sido tradicionalmente signos identificadores de los actos políticos-repito, al margen del elemento orgánico- que en lo objetivo evidencian decisiones soberanas no sujetas a Derecho Administrativo- relaciones internacionales, defensa nacional, etc-, sin perjuicio de su sometimiento, por ejemplo, a Derecho parlamentario. Es decir, actos cuyo control natural está en sede política como, por ejemplo, la disolución de las Cámaras, devaluación de la moneda, negativa del Gobierno a actualizar las rentas congeladas de alquileres de rentas urbanas, fijación de la sede oficial y provisional del órgano de gobierno de una Comunidad Autónoma, fijación del salario mínimo, solicitud de remisión de un proyecto de ley, relaciones internacionales, relaciones entre órganos constitucionales etc.”.
100
efectivamente existe una afectación real a terceros, de tal manera que se permita su control
jurisdiccional y se puedan revocar cuando se considere que existe un interés palpable.
NAVAS CASTILLO260 muestra una serie de definiciones de los actos
parlamentarios, a partir de las cuales se considera al acto parlamentario una declaración de
voluntad realizada por el Parlamento en el ejercicio de una potestad parlamentaria. Por otro
lado, sostiene que es “La declaración de voluntad de juicio, de conocimiento o de deseo
realizada por el Parlamento, por una de sus cámaras o por los órganos de estas en el
ejercicio de una potestad constitucional o reglamentaria”. Finalmente, se muestra un
concepto restringido del acto parlamentario cuando se establece que “El acto parlamentario
stricto sensu se puede definir como la declaración de voluntad, de juicio, o de conocimiento
realizada por el Parlamento o por sus órganos en el ejercicio de sus exclusivas
competencias parlamentarias”.
Según se observa en las definiciones anteriores, resaltan dos elementos
trascendentales: (i) declaración de voluntad, elemento volutivo que debe llevarse a cabo
bajo una norma previa que lo habilite, que puede ser de forma discrecional y bajo un
procedimiento previo, y (ii) los efecto jurídicos que esta conlleva. Por consiguiente, resulta
necesaria la concurrencia de estos elementos para afirmar que nos encontramos frente a un
verdadero acto jurídico dentro del derecho parlamentario.
La doctrina hace notar que el acto en análisis es susceptible de ser clasificado bajo
distintos parámetros y de diversas formas261. Entre las de mayor importancia, se puede
260 op. cit. p. 38. 261 La doctrina plantea la clasificación de los actos parlamentarios bajo distintas perspectivas, a saber: 1. Atendiendo a un criterio funcional y de proyección de autonomía parlamentaria, se distingue entre: a) actos parlamentarios normativos: Categoría en la que se integran de un lado, los actos parlamentarios legislativos; de otro, los actos normativos no legislativos no reglamentarios (Reglamento de las Cámaras, Estatutos del Personal de las Cortes Generales). b) Actos parlamentarios no normativos. Categoría que a su vez recoge una pluralidad de supuestos: b.1.) Actos parlamentarios no normativos de contenido materialmente normativo (convalidación de los Decretos-leyes, por ej.). b.2.) Actos de control, los cuales integran una categoría variada, tanto respecto de los órganos que puedan plantearlos como de su contenido y significado (actividad rogatoria, autorización de ciertos actos de otros órganos, el propio acto legislativo). b.3.) Actos parlamentarios de organización, administración y gestión. b.4.) Actos parlamentarios quasi judiciales (concesión o denegación de suplicatorios; acusación por delitos de traición o contra la seguridad del Estado formulada por el Congreso contra el Presidente o algún miembro del Gobierno). 2. Actos constitutivos, declarativos o
101
señalar, desde una perspectiva material, la clasificación que permite comprender claramente
entre los actos parlamentarios de contenido político y los actos de la administración
parlamentaria de ámbito administrativo.
La clasificación más aceptada de los actos parlamentarios se deriva de la
jurisprudencia constitucional española, que se refiere a la distinción entre actos con valor de
ley y actos sin valor de ley. En los primeros no existe problema alguno en cuanto a su
control jurisdiccional, ya que el máximo Tribunal de Justicia Constitucional, a través del
proceso de inconstitucionalidad, controla dichos actos emanados por el Parlamento o por la
Asamblea, según sea su denominación.
Si bien es cierto que los actos bajo análisis son objeto de clasificaciones como
parámetros que hay que tomar en cuenta para su control, se ha determinado que no deben
amparar exenciones jurisdiccionales, como ocurría en el pasado bajo un contexto muy
diferente al actual262.
Por consiguiente, en relación con los denominados actos políticos o de Gobierno, se
puede afirmar que el contenido político de un acto no debe servir para amparar su propia
exención judicial, sea cual fuere el poder político del que emane dicho acto, pues ello va en
contra del Estado de derecho que configura nuestra Constitución. Los actos deben contener
extintivos, en función de si crean, simplemente acreditan o extinguen una relación jurídica. 3. Actos atributivos o traslativos de competencia, según confieran una competencia determinada a un órgano, o la transfieren de su titular a otro órgano. 4. Actos discrecionales o actos reglados, por razón del tipo de facultades ejercitadas. 5. Actos colegiales e individuales, por razón del carácter colegial o unipersonal del órgano del que procede el acto. 6. Actos simples y complejos, por razón de los sujetos que intervienen. 7. Responde igualmente al criterio de los sujetos participantes en la emisión del acto de la distinción entre actos unilaterales y actos bilaterales. 8. Por razón del contenido del acto y de sus efectos los actos se clasifican en actos de iniciación, de trámite y de conclusión o resolutorios. 9. Por razón de recurribilidad, los actos pueden ser impugnables y no impugnables. 10. Por razón de la gravedad del vicio, los actos pueden ser nulos o anulables”. NAVAS CASTILLO, A. op. cit. p. 42. 262 Al respecto se establece en NAVAS CASTILLO, A. ibídem, p. 43: “Como señalan los citados actores en su virtud se ha impedido durante largo tiempo cualquier posible control sobre la administración parlamentaria, ya que, de conformidad con dicha noción, cualquier acto que emane de una Asamblea Legislativa es un acto parlamentario y, por tanto, exento de cualquier control jurisdiccional de acuerdo con la tradicional teoría de la acta interna corporis, (…) lo que provocó una extensión injustificada de la exención judicial de los actos producidos en el ámbito parlamentario, al estilo de lo que había venido sucediendo respecto de los denominados actos políticos del gobierno”.
102
una parte reglada que permita verificar si sus decisiones se toman según ciertos parámetros
o siguiendo el procedimiento previamente establecido.
Según este mismo orden de ideas, se afirma que los actos del Parlamento son
considerados actos jurídico-públicos263 cuya característica distintiva es su procedencia, esto
es, el Parlamento, pero que, con base en las anteriores consideraciones y en el criterio
objetivo o material que se apuntó en el capítulo IV, se asemejan en lo demás a los actos
administrativos, lo que identifica plenamente su naturaleza264 y fundamenta el control ante
la jurisdicción contencioso-administrativa.
Pero este control se encuentra limitado y determinado bajo los parámetros de
legalidad previamente establecidos, pues cabe recordar que la mera legalidad es el principal
parámetro de control de la mencionada jurisdicción. Se trata entonces de controlar la parte
reglada del acto administrativo emanado por un ente que su atribución principal no es la de
administrar sino la de legislar.
De lo anterior se constata que el tema bajo estudio es sumamente controvertido. En
palabras de TORRES MURO265, cabe preguntarse hasta qué punto sería funcional dejar que
los tribunales jurisdiccionales entrasen a juzgar si han respetado o no las normas
procedimentales previstas en los reglamentos parlamentarios, o resulta más correcto
mantener que el control sobre su cumplimiento se deje en manos de los órganos del
263 En este contexto cabe mencionar lo que establece GORDILLO, A. op. cit. T I. p. IX-9-11: “Concepto orgánico-materia de función legislativa. Sucede así que el régimen jurídico de la función legislativa se aplica únicamente a los actos que sean materialmente legislativos y que además hayan sido realizados por el órgano legislativo (…) En esta definición hay dos elementos: uno material, objetivo, referido a cual es el contenido de la función (el dictado de normas jurídicas generales); otro orgánico o subjetivo, que aclara que esta función es únicamente realizada por el Poder Legislativo”. este tipo de actos se excluyen de la presente afirmación. 264 En este sentido el autor relacionado supra, p. IX-3, sostiene: “Estos actos, que orgánicamente (es decir en razón del órgano que los dicta) son legislativos, materialmente (en razón de su contenido) son entonces administrativos”. Continúa diciendo: “Tratándose del Poder Legislativo, observamos que cuando las Cámaras nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una concesión para los servicios de confitería, etc; del Congreso; cuando organizan y administran la Imprenta del Congreso; la Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con empresas la construcción o refacción de las obras de palacio legislativo; cuando compran materiales, libros, etc., en todos estos casos y muchos más el Poder Legislativo se encuentra realizando una función típicamente administrativa, que además se rige por el régimen jurídico propio de la función administrativa”. (p. IX-31). 265 Op. cit. p. 70.
103
Parlamento, como de hecho sucede en Inglaterra. Dejando la interrogante con el matiz de
resaltar la evidente zona gris en la que no hay soluciones indiscutibles.
En consecuencia, se pueden concluir dos aspectos fundamentales. En primer lugar,
que la jurisdicción contencioso-administrativa no conoce de la esencia de las actuaciones de
la Asamblea Legislativa; únicamente en cuanto dicta verdaderos actos administrativos. De
esta manera, la Asamblea Legislativa puede formar parte de la legitimación pasiva en el
proceso contencioso-administrativo salvadoreño. En segundo lugar, con base en lo anterior
y en el derecho positivo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, cuando la Asamblea
Legislativa dicte verdaderos actos administrativos y estos afecten derechos, es de suma
importancia la intervención de los tribunales jurisdiccionales para velar por que dichos
actos se hayan dictado conforme a lo estipulado en la ley, siempre con el parámetro de
control de la mera legalidad, lo que implica hacer efectivo el principio de legalidad
reconocido por nuestra Constitución.
En la jurisprudencia emanada por la Sala de lo Contencioso Administrativo,
encontramos dos casos sobresalientes respecto de actos emanados por la Asamblea
Legislativa. El primero de ellos es el caso que implicaba la elección del procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos266.
Por mandato constitucional, a la Asamblea Legislativa le corresponde elegir al
procurador para la Defensa de los Derechos Humanos267. El capítulo XII del Reglamento
Interior de dicha Asamblea consagra el procedimiento para la elección de los
266 Art. 191 Cn-Es. “El Ministerio Público será ejercido por el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos humanos y los demás funcionarios que determine la ley. Art. 194.- El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (…), tendrá las siguientes Funciones: 1º.- Velar por el respeto y la garantía a los Derechos Humanos; 2º.- Investigar de oficio o por denuncia que hubiere recibido, casos de violaciones a los Derechos Humanos; 3º.- Asistir a las presuntas víctimas de violaciones a los Derechos Humanos; 4º.- Promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los Derechos Humanos (…)”. 267 Art. 131 Cn-Es.- Corresponde a la Asamblea Legislativa: (…) 19º.- Elegir por votación nominal y pública a los siguientes funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la Judicatura.
104
funcionarios268. En un momento determinado, la elección de dicho funcionario fue
impugnada en sede contencioso-administrativa, al igual que sucedió con la elección de
otros funcionarios públicos. Ambos casos fueron declarados inadmisibles: el primero de
ellos, por la falta de uno de los presupuestos procesales contenidos en la ley, y el segundo,
porque se hicieron otras valoraciones que no permitieron el acceso a la jurisdicción
mencionada.
Como es sabido, el Estado de derecho es indiscutiblemente un Estado de justicia
donde no se puede pretender dejar espacios vacíos que generen inmunidades. Por ello gran
parte de la doctrina sostiene que es inconcebible querer excluir ciertos actos del control
jurisdiccional, además de establecerse el repudio a la dualidad acto político-acto jurídico,
específicamente a la frase de “actos de dirección política”, ya que entraña un riesgo cierto
de indebida expansión del llamado “acto político”, pues se señala que, partiendo de una
interpretación estricta, los actos del Gobierno son, en términos generales, referibles de
modo más o menos directo al ejercicio de la dirección política269.
268 CAPÍTULO XII. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Art. 98.- Inicio del proceso. “Los funcionarios y las funcionarias cuya elección corresponda a la Asamblea Legislativa, serán elegidos previa postulación y evaluación, de acuerdo con los requisitos establecidos en la Constitución de la República y en las leyes correspondientes, mediante los procedimientos y términos establecidos en el presente capítulo. Si la Constitución o la ley no establecen otra forma o procedimiento la Asamblea hará del conocimiento público el inicio del proceso de elección de los funcionarios, con el propósito de recibir las propuestas de los candidatos, a las que deberá adjuntarse la hoja de vida de cada uno. Dichas propuestas deberán presentarse, por lo menos sesenta días antes de que concluya el período de los funcionarios en el cargo. Art. 99.- Estudio en la Comisión Política. “Conocidas por la Asamblea las propuestas, a las que deberán agregarse los atestados en que se comprueben los requisitos constitucionales o legales, pasarán a estudio de la Comisión Política, para que antes de la elección pueda determinarse por cualquier medio, si las personas propuestas para el cargo reúnen los requisitos referidos; para ello la Comisión podrá solicitar un informe de los antecedentes de los candidatos a los funcionarios que estime conveniente, quienes para contestar dispondrán de un plazo máximo de cinco días hábiles; luego, analizará las hojas de vida y comprobará todos los atestados y, si lo considera procedente, entrevistará a los candidatos que cumplen los requisitos establecidos y depurará la lista, a fin de viabilizar la búsqueda del consenso, con el propósito de que la Asamblea tome la decisión al respecto. Este proceso será público. El funcionario a quien se le solicite un informe y no lo extienda en el plazo señalado en el inciso anterior, incurrirá en el delito de incumplimiento de deberes”. 269 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia… op. cit. p. 171-172 y 186, sostiene además que los Tribunales ya han hecho una clara referencia a una fiscalización plena sin inmunidades del poder de la actuación administrativa: Sentencias constitucionales de 17 de diciembre de 1992, 29 de abril de 1993 y 6 de febrero de 1995.
105
Cabe mencionar que el procedimiento de selección de funcionarios termina con un
acto administrativo y, por tanto, es perfectamente impugnable en sede jurisdiccional
contencioso-administrativa, y con mayor razón si se trata de vicios en los elementos
reglados que la ley señala para la producción de dichos actos.
Ahora bien, es preciso señalar que la LRJCA de España establece en su art. 2, letra
a), que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes; todo
ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las
comunidades autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos, lo que hace
referencia a los denominados “actos políticos” del Gobierno. Además, se ha determinado
que dichos actos son los que dicta el Gobierno no como órgano administrativo, sino como
órgano constitucional en ejercicio de las funciones del art. 97 CE. En principio, se
consideraba que dichos actos escapaban del control jurisdiccional administrativo.
En la legislación anterior a la Ley 29/98 española, la base de los llamados actos
políticos o de Gobierno se encontraba en el art. 2.b), donde se establecía de forma negativa
que escapaban del control de la jurisdicción contencioso-administrativa. La vigente ley,
como se señaló, no los ubica en el ámbito negativo de la jurisdicción, sino más bien en el
ámbito positivo, es decir, en lo que se va a conocer. En consecuencia, se afirma que la
nueva orientación implica que la regla general será su revisión judicial y que se ha ubicado
a los actos políticos en un nivel semejante al de los actos discrecionales270 para su
correspondiente control.
270 AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 98-102: “Como se ve la jurisprudencia –de la que se hace eco de la Ley de 1998- ha situado al acto político en un estatus casi semejante a los de los actos discrecionales y, de hecho, vienen a confundirse. Al margen de que este ante un acto que proceda de la función administrativa o que proceda al ejercicio de funciones políticas, el caso es que el núcleo de las decisiones no se toca por imperativo legal (cf art. 71.2 LRJCA), pero el enjuiciamiento desde la tutela de los derechos fundamentales o en la apelación a la falta de razonabilidad hay una base cierta para adentrarse en ese núcleo de decisión, repito, ya obedezca a la función administrativa o política”.
106
BENSUSAN MARTÍN, M.271 afirma que con la promulgación de la actual CE se
evidencia la imposibilidad de que ciertos actos denominados del Gobierno, por calificarse
de “políticos”, puedan estar exentos de fiscalización por la jurisdicción contenciosa. Es en
este sentido que la LRJCA consagra su control cuando afecten a la protección de los
derechos fundamentales, los elementos reglados y las correspondientes indemnizaciones.
La intervención jurisdiccional ante dichos actos debe quedar siempre abierta, ya
que de esta manera se evitará crear zonas de impunidad en las que no se puedan controlar y
utilizar las herramientas brindadas por el ordenamiento jurídico por el que se encuentran
tuteladas bajo un Estado constitucional de derecho272. En palabras de GARCÍA DE
ENTERRÍA273, habrá que tomar en cuenta que el propio concepto de acto político se halla
hoy en franca retirada en el derecho público europeo.
II.6.7. Órgano Judicial
Donde existe la misma razón existe siempre la misma disposición. Lo mismo ocurre
con el Órgano Judicial274. El capítulo III de la Constitución de la República regula lo
relativo al Órgano Judicial, y el art. 172 —equivalente al artículo 123 de la Constitución
271 Op. cit. pág. 51 272 Respecto al control jurisdiccional de los actos parlamentarios finalmente se sostiene que: “No se ha de interpretar como la afirmación de la inexistencia de los acta interna corporis, que existen, sino como el intento de reducir, cada vez más, esa zona de actuación parlamentaria todavía exenta de cualquier tipo de enjuiciamiento por nuestros Tribunales como es propio, además, de todo Estado de Derecho”. NAVAS CASTILLO, A. op. cit. p. 59. En el mismo sentido TORRES MURO, I., op. cit. p. 71: “Limitar los poderes de una judicatura independiente en un Estado de Derecho en base a la importancia de doctrinas nacidas en contextos muy diferentes y utilizadas a veces, como por ejemplo en la Alemania de finales del siglo XIX, para defender al Parlamento frente a poderes antidemocráticos, no es más que una actividad errónea que contribuye a sacrificar los principios fundamentales de una sociedad democrática moderna a la pervivencia de viejas ideas que no hacen sino entorpecer la realización del ideal del sometimiento de todos, órganos constitucionales incluidos a la ley y al Derecho”. En el mismo sentido vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., op. cit. p. 612 y sig. “(…) por lo que «sería un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de actuación gubernamental inmune al Derecho»”. 273 Op. cit. p. 613. 274
El art. 172 Cn-Es, establece que los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes. El Órgano Judicial dispondrá anualmente de una asignación no inferior al seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado”.
107
española—275 establece que integran el Órgano Judicial: la Corte Suprema de Justicia, las
cámaras de segunda instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias.
Corresponde exclusivamente a este órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-
administrativo, así como en las otras que determine la ley. La organización y el
funcionamiento del Órgano Judicial serán determinados por la ley.
La Ley Orgánica Judicial276 es la normativa secundaria que regula el
funcionamiento y la organización del referido órgano. En ella se desarrolla el marco
regulatorio de todas las estructuras que lo conforman.
Como se apuntó, por mandato constitucional le corresponde exclusivamente al
Órgano Judicial “la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado277”. Esta es considerada
su función principal. Es un órgano al cual se le ha encomendado una función constitucional
específica, la función jurisdiccional, que habilita a todos los jueces de la República para
decidir sobre cuestiones de derecho en las controversias sometidas a sus consideraciones.
Y, como es de suponer, para dirimir las controversias deben aplicar la ley correspondiente
en resguardo siempre de la norma fundamental.
Por consiguiente, desde un punto de vista formal u orgánico, atendiendo a la
descripción externa de los actos mismos, serían actos jurisdiccionales los que digan con
fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes278 —por regla general—,
y determinen la legislación aplicable al caso de que se trate. Consecuentemente, son actos
275 Constitución española de 27 de diciembre de 1978, BOE n° 311.1, de veintinueve de diciembre de 1978, art. 123: “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. El presidente del Tribunal Supremo será nombrado por el Rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la ley”. 276 Ley Orgánica Judicial de El Salvador, promulgada mediante Decreto Legislativo número ciento veintitrés de fecha seis de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, publicado en el Diario Oficial número ciento quince, Tomo doscientos ochenta y tres de fecha veinte de junio del mismo año. Última reforma: Decreto Legislativo No. 56 de fecha 30 de junio de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 121, Tomo 384 de fecha 01 de julio de 2009. 277 Art. 172 inc. 1° CN-ES 278 Ente sentido GORDILLO, A. t. I, op cit., p. IX-11 sostiene: “En lo que respecta a la función jurisdiccional el problema se repite en sus partes principales; desde el punto de vista material u objetivo; podemos considerarla como la “decisión con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes”.
108
de la función administrativa los que constituyen manifestaciones concretas —con oposición
a la jurisdicción— de la voluntad estatal.
De lo anterior se colige que, de conformidad con la actual Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, las actuaciones del mencionado órgano, en lo que a su función
principal respeta —“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”—, están fuera del control
jurisdiccional del Tribunal Contencioso debido a su propia naturaleza. Nos referimos, pues,
a aquella actuación estrictamente jurisdiccional, fuera de la competencia del mencionado
tribunal. Por tanto, solo se conocerá de aquellas actuaciones en las que se realicen
excepcionalmente verdaderos actos administrativos279.
Lo mismo sucede en el ordenamiento jurídico español cuando se establece que se
conocerá también de las pretensiones que se deduzcan en relación con los “actos y
disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los
órganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales (…)”, y se concluye que son las
actuaciones meramente administrativas las sujetas al control de la jurisdicción bajo estudio.
Desde el punto de vista jurisprudencial, se puede hacer referencia a diversos casos
presentados ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador en los que se
pretende demandar a jueces.
Así, se pude citar el proceso en el que se pretenden impugnar las resoluciones de un
juzgado y una cámara de lo civil cuando se sanciona de forma temporal el cierre de un
establecimiento comercial. En este caso, la sala en mención se pronunció sobre su
competencia según lo que establece el art. 2 de la LJCA, y sobre la competencia de los
Tribunales jurisdiccionales —bajo el quehacer administrativo—, manifestando que pueden
conocer del cierre de un establecimiento por infracción a la normativa tributaria en función
de los procesos judiciales consagrados al Órgano Judicial. En la misma resolución la sala
279 En este sentido se ha pronunciado la SCA, cuando se impugnó ante dicho Tribunal una resolución pronunciada por el Juzgado de lo Civil en la tramitación de un juicio ejecutivo mercantil, planteando que la competencia de la misma se limita a juzgar la legalidad de los actos de la Administración Pública y, para este efecto, dentro de ella se encuentra comprendido el Órgano Judicial sólo en el caso de realizar excepcionalmente actos administrativos. Resolución del 19/02/2003, ref. 159-P-2003.
109
plasmó que el acto de cierre de un establecimiento se realiza “(…) en el ejercicio de
potestades estrictamente judiciales, y no de carácter administrativo”280.
Se comprende que la decisión emitida por el juzgador se configura como un acto de
carácter jurisdiccional que se distingue de los actos administrativos que pudiera llegar a
emitir en que la decisión adoptada por este es el producto de un “proceso jurisdiccional”
que contiene las garantías mínimas de actividad probatoria y defensa, manifestada a través
de la sentencia, la cual es motivada y fundamentada en los elementos vertidos en el proceso
judicial.
Bajo esta perspectiva, es importante resaltar que en la actualidad ha tomado auge en
la jurisprudencial el inciso 4° del art. 79 de la Ley de la Carrera Administrativa
Municipal281, el cual señala lo siguiente: “La parte que se considere agraviada por la
sentencia proveída por la Cámara respectiva en el recurso de revisión, podrá ejercer sus
derechos mediante la acción contencioso administrativa ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia”. (El resaltado es del autor).
De este artículo se advierte que el legislador consideró que la sala en mención tiene
competencia para conocer de las resoluciones pronunciadas por las Cámaras de lo Laboral
referentes a los procesos seguidos por sanciones impuestas en aplicación del Régimen
Disciplinario desarrollado en la misma normativa que opera en materia Municipal.
280 Resolución interlocutoria de fecha veintisiete de abril de dos mil cuatro, ref. 98-E-2003. En el mismo sentido Vid. resoluciones interlocutorias de fechas: diecisiete de mayo de dos mil seis, Ref. 122-2006; treinta y uno de marzo de dos mil tres, Ref. 163-P-2003; y, diecinueve de enero del año dos mil cuatro, Ref. 79-T-03 en esta última, cabe resaltar la variante que se impugnaba la ejecución de una orden judicial de parte de un Registrador, en donde se estableció: “(…) En otros términos, constituye un acto ejecutorio derivado de una orden judicial, lo cual no encaja dentro de los supuestos contenidos en el concepto de acto administrativo, ya que como es notorio, no se trata de la voluntad expresada por el señor Registrador demandado, sino simplemente del cumplimiento de una orden judicial. Por otra parte, pronunciarse sobre dicho acto importaría necesariamente conocer sobre lo actuado por el Juez Tercero de lo Civil, lo cual no es competencia de este Tribunal”. En el mismo sentido vid. además resoluciones interlocutorias: Inadmisibilidad Ref. 64-2005 en contra del Juzgado Primero de Instrucción del Distrito Judicial de Sonsonate; Inadmisibilidad. Ref. 109-2005 en contra del Juez de Primera Instancia de Ilobasco; y, Ref. 228-2005 contra el Juzgado Primero de lo Civil de San Salvador. 281 Decreto Legislativo Número 1039 de fecha 26/05/2006, Publicado en el Diario Oficial número 103 Tomo 371 del 06/06/2006.
110
En este momento se han presentado una serie de casos ante el referido tribunal que
impugnan resoluciones judiciales relativas a despidos injustificados, entre otros supuestos,
y que están bajo estudio desde la óptica de la competencia dada por la Ley a la Sala de lo
Contencioso Administrativo y la naturaleza intrínseca de las resoluciones que se pretenden
impugnar.
De lo anterior se concluye que lo realmente importante es identificar el elemento
esencial que permite diferenciar y someter al conocimiento de la sala antes referida cuál es
el ejercicio de la función material, que para tal fin tiene que ser administrativa. En
consecuencia, se podrá demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto
al Órgano Judicial respecta, cuando los que lo integran se quiten la investidura
jurisdiccional y actúen como Administración Pública en su más amplio sentido, y apliquen
el ius puniendi del Estado. Sería el caso de un juez que aplique la Ley del Servicio Civil282
para la destitución de alguno de sus empleados283 cuando se manifieste su voluntad a través
de entes de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, regulados en el Título V de la Ley
Orgánica Judicial, que dice: “De las Secciones de la Corte Suprema de Justicia: la Sección
282 Al respecto vid. la Ley de Servicio Civil, Decreto Ley Nº: 507 de Fecha: 24 de noviembre de mil novecientos sesenta y uno, Diario Oficial N° 239, Tomo N° 193 Publicado el 27 de diciembre del mismo año. Art. 1.- El presente estatuto se denomina “Ley de Servicio Civil” y tiene por finalidad especial regular las
relaciones del Estado y el Municipio con sus funcionarios y empleados; garantizar la protección de éstos y la eficiencia de la administración pública y municipal, y organizar la carrera administrativa mediante la selección y promoción del personal sobre la base del mérito y la aptitud. 283 Con relación a la actividad materialmente administrativa que desempeña el Órgano judicial, GORDILLO, A. t. I, op. cit., p. IX-4, sostiene: “Lo mismo ocurre con el Poder Judicial: cuando este nombra y dirige o remueve a sus empleados, cuando alquila sus locales o los adquiere, cuando compra libros, edita fallos, adquiere papel, tinta, etc.; evidentemente realiza actividad materialmente administrativa, a pesar de no ser un órgano administrativo sino judicial el que la ejecuta”. Así por ejemplo, en la Ley de la Carrera Judicial, Decreto Legislativo Nº: 536 del doce de julio de mil novecientos noventa, publicado en el Diario Oficial ciento ochenta y dos , tomo trescientos ocho de fecha veinticuatro de julio del mismo año, se establece que el tribunal o funcionario competente para imponer cualesquiera de las sanciones de que trata la Ley (como la remoción del cargo de Secretario del Tribunal), será el mismo que tenga la facultad de nombrar al miembro de la Carrera señalado como infractor, es decir, el Juez del Tribunal. Y regula además los recursos pertinentes aplicables a dicha resolución. Así el art. 64 establece: “La resolución que impone la suspensión o remoción
del cargo a Magistrados, Jueces de Primera Instancia o de Paz. Admitirá recurso de revocatoria (…) la
suspensión o remoción del cargo al resto del personal de la carrera, admitirá recurso de revisión para ante
el superior jerárquico que conoce en grado de acuerdo a la Ley Orgánica Judicial. En los casos en que el
Presidente de la Corte sea quien impone la sanción, conocerá en revisión la Corte en pleno, con exclusión de
aquél. Este recurso se interpondrá en la forma y dentro del término dicho anteriormente, ante el funcionario
que impuso la sanción, debiendo enviarse el expediente al tribunal respectivo a más tardar el día siguiente al
de su admisión, el que resolverá de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior”.
111
del Notariado (Art. 109 y sig.); la Sección de Probidad (Art. 113 y sig.); la Sección de
Investigación Profesional (Art. 115 y sig.), entre otros”.
Finalmente, se concluye que tanto la Asamblea Legislativa como los entes que
forman parte del Órgano Judicial284 pueden, como excepción, formar parte de la
legitimación pasiva en el proceso contencioso-administrativo salvadoreño cuando dicten
actos administrativos, ya que estos actos no pueden quedar al margen del control
jurisdiccional, como ya se ha señalado285.
II.7. Consideraciones finales
Se concluye entonces que los entes detallados anteriormente forman parte, sin lugar
a dudas y conforme a los parámetros previamente establecidos, de la Administración
Pública salvadoreña. Como se expresó, el parámetro tomado en cuenta para su desarrollo es
el art. 2 de la LJCA.
284 En el mismo sentido vid. CASSAGNE, Juan Carlos en Jornadas sobre acto administrativo y reglamento,
30, 31 de mayo y 1 de junio de 2001, Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2002, p. 18: “Aunque la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, parece orientarse hacia una noción orgánica o subjetiva del acto administrativo como actividad del Ejecutivo, nada impide utilizar, por analogía, el criterio de la función materialmente administrativa para asignar el carácter de actos administrativos a los provenientes de los órganos legislativo y judicial, como efectivamente lo han interpretado prácticamente la totalidad de la doctrina y los distintos tribunales del fuero federal.” En relación a ello, ALBERTSEN, J., La Delegación, La
Sustitución y la Avocación en la Legislación Nacional, op. cit, p. 640 expone que: “El articulo 3 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 establece literalmente: La competencia de los
órganos administrativo será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las Leyes y de los
Reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del
órgano correspondiente y es improrrogable (…) por otro lado el articulo 7 inciso a) del mismo cuerpo normativo exige, con carácter esencial, que el acto administrativo sea dictado por autoridad competente. Y. para cerrar el circulo, el articulo 14 califica nulo, de nulidad absoluta e insanable el acto administrativo
emitido mediante incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado. ” 285 En el mismo sentido vid. YOUNES MORENO, D. p. 44: “En síntesis, se puede afirmar que la función administrativa tiene origen fundamentalmente en la rama ejecutiva, que se denomina también administrativa y que produce a diario permanentemente actos administrativos y ocasiona hechos administrativos. Estos actos administrativos se dan, pero por excepción, en la rama legislativa, cuando el Congreso por ejemplo realiza un nombramiento, o cuando una Corte hace lo propio”. En el mismo sentido vid. también MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 65: “Concepto y extensión de la función administrativa. El objeto del derecho administrativo es la función o actividad administrativa, y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y los hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales, como así también las funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares merced a una potestad conferida por el Estado”.
112
La actual LJCA se convirtió en una norma preconstitucional desde que entró en
vigencia el 1 de enero de 1979, y la actual Constitución de la República de El Salvador data
de 1983286. En esta se desarrollaron mucho mejor los principios y derechos fundamentales
consagrados.
Lo anterior traslada la labor del juzgador a interpretar de forma armónica la
legislación secundaria, de conformidad con la norma suprema. Es el principio de unidad del
ordenamiento jurídico público el que sirve de base para armonizar la jurisprudencia de la
SCA y la SC, y vincula a la primera al escrutinio de legalidad de la actuación
administrativa de conformidad con el derecho constitucional.
En esta parte se puede traer a cuenta lo sucedido en España con la promulgación de
la Constitución de 1978 —tal y como se sostiene en la obra dirigida por Bandrés
Sánchez287—. La entrada en vigencia de dicha Constitución transformó a los jueces
administrativistas en jueces constitucionales garantes de la Constitución, lo que los obligó a
la aplicación de la norma suprema en el ejercicio de su función jurisdiccional de control de
la actividad administrativa.
La SCA, como un tribunal más que forma parte del Órgano Judicial, debe ser
garante de la Constitución como primera y máxima norma de todo el ordenamiento. Su
contribución radica en su mandato de velar por la legalidad de las actuaciones de la
Administración Pública; a través de ese mandato debe garantizar y hacer efectivos los
principios consagrados en la Constitución.
Es importante mencionar que los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución traspasan la epidermis del derecho administrativo, lo que exige que el
aplicador de la Carta Magna se encuentre comprometido a garantizar la efectividad de estos
286 Constitución de la República de El Salvador, promulgada el quince de diciembre de 1983, publicada en el Diario Oficial n° 234, tomo n° 281 del 16 de diciembre de 1983. 287 AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 15-16: “Anunciaba (la Constitución de 1978) el escenario de constitucionalización del ordenamiento jurídico administrativo y de la justicia administrativa que emprendíamos los juristas españoles, amparados en la fuerza normativa de la Constitución”.
113
derechos abocándose a la configuración del derecho contencioso-administrativo como un
derecho constitucional concretizado288.
Con base en lo anterior, se parte de la base de que la Constitución de 1983 está
conformada tanto por su texto como por la jurisprudencia —elaborada durante veinte
años— emanada del máximo Tribunal de Justicia Constitucional salvadoreño. Así, en
relación con el tema y dentro de un aspecto objetivo, resulta importante mencionar que
dicha Constitución, en su Título II, consagra los derechos y garantías fundamentales de la
persona, y en su art. 2, inciso 1°, señala que toda persona tiene derecho a la vida, a la
integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión,
y “a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que la Constitución
—desde el artículo relacionado—ha establecido una serie de derechos consagrados a favor
de las personas, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto y no cerrado— como
fundamentales para la existencia humana e integrantes de su esfera jurídica. Al mismo
tiempo, sostiene que para que dichos derechos dejen de ser un simple reconocimiento
abstracto, es también imperioso el reconocimiento supremo de un derecho que posibilite su
realización efectiva y pronta. En virtud de ello, la referida sala ha manifestado que el
constituyente de 1983 dejó plasmado en el inciso relacionado supra el derecho a la
protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas
instauradas en favor de todo ciudadano; es decir, se desprende de la parte final del inciso
relacionado un derecho de protección de la conservación y defensa del catálogo de los
derechos descritos289.
Se reconoce, entonces, un derecho a la protección jurisdiccional, a un debido
proceso o, como se conoce en otros ordenamientos jurídicos como el español, a una tutela
judicial efectiva, lo que básicamente podemos resumir en la posibilidad que tiene todo
288 Ibídem p. 21. 289 Sentencia de 25-V-1999, Amp. 167-97, Considerando II 1.
114
ciudadano de acudir al órgano jurisdiccional competente290 para plantear sus pretensiones
cuando considere que se le ha violado alguno de sus derechos mediante actos arbitrarios o
ilegales que afecten su esfera jurídica291. Por consiguiente, el Estado de El Salvador se
encuentra en la obligación de tutelar las pretensiones mencionadas, para lo cual se vale del
proceso judicial.
Desde ahí nace la afectación de la preconstitucionalidad antes relacionada, pues
ninguna persona puede ser privada de la protección a sus derechos, ya sea frente a cualquier
persona, institución y bajo cualquier título con que éstos actúen. Por todo ello el Estado se
encuentra en la obligación de ofrecer una verdadera y eficiente protección jurisdiccional, y
debe ofrecer todos los medios posibles para la consecución de tal fin.
La actual LJCA, como se dijo, cuenta únicamente con 54 artículos, que regulan todo
lo relativo al control jurisdiccional de la Administración Pública. Existe un limitado acceso
290 Lo que se traduce a un derecho de acceso a la jurisdicción: Sentencia de la SC de 9-II-99, Amparo ref. 384-97, se afirma que “entre los aspectos esenciales que comprende el derecho al acceso a la jurisdicción podemos señalar: (a) el libre acceso al órgano judicial-entiéndase tribunales unipersonales o colegiados-, siempre y cuando se haga por las vías legalmente establecidos; (b) obtener del ente jurisdiccional una decisión motivada y fundada en derecho; (c) que en el proceso, se conceda a las partes la posibilidad de ejercer todos los derechos, obligaciones y cargas procesales que el mismo implique, para que, desde su propia posición, puedan defender sus derechos; y, (d) que el fallo pronunciado efectivamente se cumpla”. 291 Así lo ha entendido la SC en la Inc. 9-97, 9-2003 de las catorce horas del veintidós de octubre de dos mil cuatro, cuando se establece: “La Constitución, desde su art. 2, positiva una serie de derechos de la persona que considera fundamentales para la existencia humana digna, en libertad e igualdad, y que integran su esfera jurídica. Para que tales derechos no se reduzcan a un reconocimiento abstracto y tengan posibilidades de eficacia, es también imperiosa la consagración, en el ámbito supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de ello, la Constitución también consagró en el art. 2 inc. 1, última frase, el derecho a la protección de categorías jurídicas subjetivas establecidas a favor de toda persona, es decir, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos (…) El derecho a la protección jurisdiccional reconoce de manera expresa la posibilidad que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal competente para plantearle, vía pretensión procesal, cualquier vulneración inconstitucional a sus derechos –lo que en doctrina procesal se conoce como derecho de acción-. Y la mencionada disposición constitucional obliga al Estado salvadoreño a proporcionar protección jurisdiccional a todas las personas, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten su esfera jurídica, a través del instrumento heterocompositivo –también creado constitucionalmente- diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento. En tal sentido, puede afirmarse que el proceso, como realizador del derecho a la protección jurisdiccional, es el instrumento de que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones de los particulares en cumplimiento de su función de administrar justicia (…)”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sentencia definitiva ref. 51-F-2001 de las ocho horas del día veintiocho de julio de dos mil tres: “El derecho a la protección jurisdiccional se ha instaurado en el art. 2 de la carta magna con la esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y totalidad de tales categorías (…)”.
115
a la jurisdicción, ya que la Sala de lo Contencioso Administrativo tiene competencia en
todo el territorio de la República y es la única instancia jurisdiccional que se encuentra
centralizada, pues su sede se ubica en el departamento de San Salvador y su competencia se
extiende a los 13 departamentos restantes. Se puede mencionar también que en la actual ley
existe una insuficiente regulación cautelar, ya que solo se regula la suspensión provisional
de los efectos del acto administrativo impugnado como la única medida cautelar permitida
dentro del proceso, que muchas veces resulta insuficiente para garantizar una verdadera
protección jurisdiccional. Finalmente, el tribunal no se pronuncia sobre la concreta
indemnización por daños y perjuicios cuando esta fuere procedente; únicamente declara
que hay lugar para la indemnización y deja abierta la puerta al administrado para que inicie
otro proceso en la vía ordinaria, y así, después de aproximadamente dos años de
tramitación, se concrete tal indemnización, lo que se traduce en una carga más para el
administrado.
Los alcances del derecho a la protección jurisdiccional consagrado en la
Constitución de la República implican que el administrado pueda controvertir cualquier
conducta de la Administración, no solo la enmarcada en la categoría restrictiva de “actos
administrativos”, que limita a la sala competente a conocer en sentido estricto de las
declaraciones unilaterales de voluntad de la Administración y deja fuera las demás
manifestaciones de voluntad de dicha Administración, sino también su inactividad.
Por su parte, la legitimación pasiva no ofrece una categorización concreta y clara,
sobre todo con las tendencias modernas de organización, ya que no existe una visión clara
de los alcances del control de la Administración Pública, específicamente cuando se trata de
actos dictados por empresas u organismos de derecho privado que desarrollan funciones
públicas292.
292 Al respecto, resulta importante acotar lo que señala CASSAGNE, op. cit., p. 13: “En definitiva, el Estado, al emitir diferentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo formas públicas o privadas. Si opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos serán, en principio, de Derecho Público, aunque pueden también celebrar actos de objeto privado o de régimen jurídico mixto, en la medida en que lo admita el ordenamiento. Si, en cambio, asume la condición de una persona jurídica privada, sus actos, en principio, se hallarán sometidos enteramente al Derecho Civil o Mercantil, encuadrándose en el régimen ordinario del llamado derecho común”.
116
Para llevar a buen término la presente investigación, se hace necesario el estudio de
los últimos dos puntos señalados en los párrafos que anteceden. De esta manera, se
mostrará el escenario actual del control de las actuaciones de la Administración Pública
salvadoreña para poder hallar los mecanismos que permitan un reajuste de la normativa
vigente al espíritu del texto constitucional293, encontrar las salidas oportunas para cubrir
tales inconvenientes y velar por una eficaz protección de los administrados dentro de un
Estado constitucional de derecho, donde el derecho administrativo se encuentra integrado
en la Constitución294.
Se debe expresar que en El Salvador se van creando día a día nuevas instituciones
con distintas naturalezas, instituciones que se rigen bajo su ley de creación. Es importante
destacar que no existe una ley uniforme que regule todo lo relativo a la Administración
Pública, como sucede en otros ordenamientos, como el caso de España, que cuentan con la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado. Veremos también el funcionamiento de otras legislaciones en el
capítulo VI del presente trabajo de investigación.
Además de lo anterior, a efectos de regular los procedimientos ante cada una de las
instituciones que forman parte de la Administración Pública, no existe una Ley Única de
Procedimientos Administrativos Uniformes295 que le brinde al administrado una mayor
seguridad en relación con los procedimientos que debe seguir en caso de que los actos
dictados por la Administración Pública hayan limitado su esfera jurídica de forma irregular.
Esto se traduce en una carga para el administrado, que debe buscar en cada una de las leyes,
reglamentos, decretos u ordenanzas que regulan el caso en concreto para verificar si existe
algún recurso reglado que tenga que interponer en sede administrativa antes de acceder a
sede judicial.
293 Mientras se pone en marcha una nueva jurisdicción contencioso administrativa, o, que el presente estudio sea tomado en consideración para una posible emisión de leyes especiales en la materia. 294 Al respecto vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Democracia…, op. cit. p. 283. 295 Véase el Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, de Enero de 1994; En el mismo sentido se expresa RACIONERO CARMONA, F., op. cit, p. 74: “La regulación del procedimiento administrativo, obviamente, depende - me atrevería a decir que casi exclusivamente - del derecho positivo. Por tanto, y como tantas veces se ha reiterado, la inexistencia de una Ley de Procedimientos Administrativos en El Salvador impide trazar sus líneas generales, debiendo acudirse a las normas sectoriales con la subsiguiente dispersión y falta de criterios de unicidad.”
117
La Sala de lo Constitucional se ha referido al tema y ha establecido que en nuestro
ordenamiento jurídico la competencia de los órganos y funcionarios deviene básicamente
de la Constitución, las leyes y de los reglamentos autónomos en materia de organización.
Señala, además, que no contamos con una Ley de Procedimientos Administrativos en la
cual se regule, entre otras cosas, lo relativo al acto administrativo, a la delegación de
funciones y a la simple delegación de firma, por lo que, debemos acudir a la doctrina296.
Esto se convierte en una nueva y real carga para el administrado. Así, por ejemplo,
algunos entes que forman parte de la Administración Pública en sus mismas resoluciones
indican que pueden interponer recurso de revocatoria si lo considerasen oportuno, a
sabiendas de que en la ley específica no se regula. De esta forma, estaríamos ante un
recurso no reglado que abriría el plazo (sesenta días hábiles) para interponer la demanda en
sede judicial. También hay casos en que la ley de la materia no es muy clara con respecto a
los recursos que proceden; el administrado los interpone con la finalidad de agotar
correctamente la vía administrativa. La Administración le da el trámite correspondiente y
termina confirmando la resolución que le causó el perjuicio. Cuando el administrado se
presenta en sede judicial, la puerta se le cierra, pues los recursos que interpuso no eran los
pertinentes para el caso.
En consecuencia, en El Salvador existen tantas leyes como entes que se crean, que
rigen la organización y funcionamiento de la Administración Pública, lo que nos lleva a
afirmar que no existe una verdadera organización administrativa. Por ello, algunos se han
atrevido a señalar que lo que realmente existe es una verdadera “desorganización
administrativa”.
Finalmente, y como ya se ha apuntado, todos los entes que han sido objeto de
estudio en este capítulo son los que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico,
forman parte de la Administración Pública salvadoreña, y, por consiguiente, se encuentran
controlados por medio de la jurisdicción contencioso-administrativa, bajo los parámetros
296 Resolución de las nueve horas y dos minutos del seis de abril de dos mil seis, ref. 44-2005.
118
establecidos en el proceso que regula la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de El Salvador.
Se entiende, entonces, que en la actualidad, para que un ente pueda ser demandado
en la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña, debe formar parte de la
Administración Pública estrictamente considerada. Por lo anterior, en el presente trabajo de
investigación se realizará un análisis de los nuevos entes que han surgido en la actualidad
que, no obstante su naturaleza formal, en diversas ocasiones llegan a desarrollar funciones
administrativas. De esta manera se podrá determinar si, a la luz de los parámetros
plasmados por la doctrina, se puede considerar que forman parte de la Administración
Pública salvadoreña, y, por consiguiente, pueden ser controlados por la jurisdicción
especializada en la materia. Es por ello que, para llegar a tal determinación, se considera
oportuno hacer un estudio jurisprudencial del rechazo de la demanda contencioso
administrativa por falta de legitimación pasiva, lo que nos mostrará un parámetro real e
interesante de la situación vigente en relación al tema que nos ocupa.
119
CAPÍTULO III
LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA
Sumario:
III.1. Marco introductorio. III.2. De la inadmisibilidad de la demanda. III.3. De la pretensión procesal administrativa. III.4. Tratamiento diferencial de la inadmisibilidad, improcedencia e ineptitud de la demanda dentro del proceso contencioso administrativo salvadoreño. III.5. La inadmisibilidad de la demanda contenciosa conforme a lo regulado por la LJCA. III.5.1. De los presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. III.5.1.1. De los presupuestos procesales propiamente dichos. a) Del agotamiento de la vía administrativa. b) Plazo. c) Excepción a los supuestos anteriores. El caso de la nulidad de pleno derecho. d) De los previos al juicio o admisión de la demanda. III.5.1.2. De la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por falta de legitimación pasiva como presupuesto procesal material o de la pretensión. III.6. Estudio jurisprudencial de la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por falta de legitimación pasiva. III.6.1. Por estar dirigida contra una entidad diferente a la emisora del acto impugnado. III.6.2. Por incoarse en contra de un órgano gestor. III.6.3. Cuando el demandante comparte la misma personalidad del demandado. III.6.4. Cuando es dirigida en contra de un concesionario de servicio público. III.6.5. Cuando se encauza en contra de una Federación Deportiva. III.6.6. Por ser una sociedad de economía mixta. III.6.7. Por ser una entidad de naturaleza privada. III.7.Consideraciones finales.
III.1. Marco introductorio
En el presente capítulo se analiza la figura de la inadmisibilidad de la demanda
dentro del proceso contencioso-administrativo salvadoreño: su tratamiento y su diferencia
respecto de la improcedencia y de la ineptitud. De manera más específica, se desarrolla un
120
estudio de dichos rechazos por la causal atribuida a la falta de legitimación pasiva; todo,
bajo lo estipulado en la LJCA.
Lo anterior se verificará mediante un estudio y a través del análisis de la legislación
aplicable al tema que se analiza. Además, se realizará un estudio pormenorizado del
tratamiento jurisprudencial llevado a cabo por la SCA en torno al tema bajo estudio. A
partir de este estudio se identificarán los casos en los que el referido tribunal ha rechazado
la demanda por dicha causa, y así, desde esta perspectiva y de una forma concreta, se estará
en disposición de mostrar los límites y alcances de la legitimación pasiva dentro del
proceso contencioso-administrativo salvadoreño según la jurisprudencia contenciosa.
III.2. De la inadmisibilidad de la demanda
Por regla general, un proceso se inicia por una persona distinta del órgano
jurisdiccional; se requiere de la actividad de un sujeto procesal distinto al juez. Se trata,
pues, de una declaración de voluntad expresada por una parte297, de una petición; lo que en
doctrina y dentro de los ordenamientos jurídicos recibe el nombre de demanda, que es el
acto por excelencia para dar inicio a la tramitación de un determinado proceso298.
Para que dé inicio el proceso contencioso-administrativo salvadoreño se requiere
como presupuesto básico que medie una declaración de voluntad de forma expresa
297Con respecto a la iniciación del proceso ROCCO, Alfredo, La sentencia civil y la interpretación de las
leyes procesales, Ed. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, México, 2003, p. 331, establece que se encuentra sustentado en el principio dispositivo de las partes y expone que: “El principio dispositivo se aplica en una doble dirección: en cuanto el órgano jurisdiccional sólo puede desplegar su actividad a pedimento del particular, y en cuanto puede desplegarla sólo sobre los elementos (de hecho) ofrecidos por éste. En esta segunda aplicación el principio dispositivo se llama también principio de responsabilidad de las partes, porque al dejarse al particular la elección de los medios para la defensa de sus intereses, el individuo mismo soporta de hecho las consecuencias del modo como ha proveído a esa defensa” 298 Con relación a la naturaleza del proceso judicial, FALCÓN, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 43, establece: “La jurisdicción, orientada fundamentalmente a la realización del proceso como medio de cumplimiento de plexo jurídico sustancial por órganos determinados –como el Judicial- cuyo poder corresponde originalmente al Estado en su integridad, se aviene a sistemas constitucionales como el nuestro, o el de los Estados Unidos de América, pero es incompatible con otros supuestos como diversos tipos de monarquías o autocracias, o distribución de poderes de otro modo distinto”.
121
manifestada en la demanda escrita. Aquí se hace referencia al principio rogatorio o
dispositivo299, que tiene relación directa con el objeto del proceso300, ya que disciplina el
régimen de la pretensión y las facultades que los objetos procesales poseen301. Dicho
principio es considerado de trascendencia en el proceso contencioso-administrativo, pues
este puede iniciarse únicamente mediando petición, lo que se traduce en la interposición de
la demanda ante el tribunal competente —llámese SCA—, que incluye un derecho
subjetivo material: la pretensión. Consecuentemente, aunque el tribunal se entere de que un
determinado acto administrativo en apariencia adolece de ilegalidad, no puede iniciar el
proceso respectivo302.
299 En relación al principio dispositivo, LUQUI, Roberto Enrique, Revisión judicial de la actividad
administrativa: juicios contencioso-administrativos I, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 294. Establece que: “El principio de disposición procesal se corresponde con las normas de derecho común, que son predominantemente dispositivas. Si los individuos pueden disponer del derecho material, con mayor razón han de hacerlo con los derechos que tienen carácter adjetivo, En el derecho administrativo, la cuestión no es tan sencilla. El principio de legalidad determina que los órganos administrativos deban actuar sólo cuando la ley los habilita y en la forma que establece la ley. Los márgenes para disponer del derecho material son mínimos –para algunos no existen- lo cual implica que las normas de derecho administrativo sean básicamente de derecho obligatorio”. 300 Al hablar del principio de rogación y su vinculación directa con el proceso, MARCO COS, José Manuel, Aspectos procesales en materia de familia, Modulo Instruccional I, Ed. Consejo Nacional de la Judicatura-Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2005, p. 113 nos señala que: “el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los limites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado” En relación a este ultimo principio, GAMERO CASADO, E., op. cit., p. 14, expresa que: “Significa que en su sentencia el juez deberá abordar únicamente las cuestiones que hayan sido objeto de debate durante el procedimiento, sin que le quepa introducir otras nuevas. No obstante, considero que el juez podría introducir nuevas cuestiones en cualquier fase del procedimiento anterior a la sentencia, y recabar posteriormente los oportunos informes de cada una de las partes conforme al principio de defensa, salvando así la necesidad de que la cuestión haya sido objeto de debate y pudiendo incorporar en sentencia un pronunciamiento al respecto; recuerdo la enorme importancia que adquiere en este sentido la advertencia por parte del juez de los eventuales vicios de nulidad de pleno derecho de que pudiera adolecer la actividad administrativa impugnada y no hayan sido señalados por las partes”. 301 Al respecto, vid. GIMENO SENDRA, V. op. cit. p. 40 y s. 302 En relación a la prohibición que tiene el Tribunal de no poder iniciar el proceso, ROCCO, A., op. cit., p. 166, expresa que: “Hemos observado varias veces que el derecho objetivo no sólo reconoce eficacia a la voluntad individual para el ejercido de la función jurisdiccional civil por parte del Estado, sino que hace depender por lo menos generalmente de la voluntad individual este ejercicio. Lo que significa que el Estado debe prestar su actividad jurisdiccional, cuando la solicitan los particulares, pero que no puede ejercitarla cuando no se lo exigen. De aquí la máxima: Nemo iudex sine adore y ne procedat iudex ex officio. Principio que no sólo es válido para el primer acto con que se ejercita el derecho de acción, sino para toda la serie de los actos, mediante los cuales este derecho se actúa a través de todo el proceso. La regla es, pues, que ningún acto jurisdiccional puede ser dictado sin la oportuna demanda; regla que sufre algunas excepciones en casos expresamente determinados por la ley”.
122
Por otro lado, este principio también se extiende a los límites de la pretensión
marcados por la parte actora303, es decir, el tribunal no tiene la potestad de introducir
nuevas pretensiones304, aun sabiendo que serán de importante trascendencia en la sentencia
definitiva.
Así, es imposible que el proceso en referencia comience de oficio; debe presentarse
la correspondiente demanda de conformidad con lo regulado en la ley305. Después, el
proceso se tramita de oficio hasta culminar con la sentencia definitiva306.
Particularmente en el proceso contencioso administrativo, el principio rogatorio o
dispositivo307 se encuentra íntimamente ligado con el principio de oficiosidad, en el sentido
303 Es importante destacar que dentro del proceso contencioso administrativo, las pretensiones marcadas por el peticionario, quedan limitadas hasta el momento procesal que marca y delimita las mismas, es decir, hasta que la o las autoridades demandadas rinden el segundo informe requerido conforme a la ley, en el que expresan los fundamentos con los cuales dictaron el o los actos controvertidos, con ello se cierra la oportunidad de ampliar los fundamentos consagrados en la demanda. Es así que se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo: “De acuerdo con lo estipulado en el art. 53 de la LJCA, en el juicio contencioso se aplicarán en cuanto fueren compatibles con su naturaleza las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles. El referido código prescribe en el Art. 201 que “después de contestada la demanda no puede variarse ni modificarse bajo concepto alguno”. La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace referencia al término “contestación de la demanda”, pero resulta lógico entender que esta se da al momento en que la autoridad demandada contesta el informe a que hace referencia el Art. 24, es decir, cuando justifica y fundamenta la legalidad del acto que se le imputa”. Sentencia definitiva pronunciada a las quince horas del trece de febrero de dos mil tres, Ref. 194-M-2001. 304 En este sentido, GAMERO CASADO, E. op. cit. p. 14: “El juez no puede iniciar de oficio el litigio, tampoco parece que le debe corresponder la facultad de introducir nuevas pretensiones en un proceso iniciado a instancia de parte”. 305 Vid. Arts. 10, 11, 12, 15 de la LJCA. 306 En relación al impulso oficioso del proceso, GAMERO CASADO, E., op. cit., p. 13, expone que: “En primer lugar, una vez presentada la demanda el proceso contencioso administrativo se impulsará de oficio, procediendo el juez o tribunal a desarrollar todos los trámites sin necesidad de requerimiento específico de las partes. En el texto de la LJCA pueden observarse las siguientes manifestaciones expresas: El Art.44 LJCA establece que el juez suplirá de oficio las omisiones de las partes, si pertenecieran al derecho. Esta disposición podría adquirir una dimensión extraordinaria si en la práctica no se hiciera un uso restrictivo de ella. Por ejemplo, permitiría introducir nuevas pretensiones en el litigio por iniciativa del juez. Sin embargo, el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en el Art.32 LJCA, limita la potencialidad del precepto. En la práctica se extrae poco partido del Art.44 LJCA. Por ejemplo, considero de la mayor importancia que el juez contencioso administrativo, aplicando este precepto, declare de oficio los vicios de nulidad de pleno derecho existentes en los actos objeto del proceso aún cuando las partes no lo hubieran pedido expresamente, pues al tratarse de vicios de orden público deben ser apreciados de oficio por el juez”. 307 Con respecto al principio dispositivo, LUQUI, R., op. cit., p. 295, expone que: “El derecho dispositivo esta destinado a regular las relaciones entre los sujetos en resguardo de sus interese particulares. Por eso, los individuos pueden disponer libremente de él, ya sea porque decidan acogerse expresa o tácitamente a sus normas, ya porque acuerden sustituirlo por otras regulaciones surgidas de acuerdos particulares. Se aplica
123
de que, si bien es cierto el proceso en mención únicamente puede ser iniciado mediando
petición de parte, cumplido dicho requisito, el juez tiene la obligación de impulsarlo de
oficio sin necesidad de que las partes soliciten el paso a la siguiente etapa procesal
establecida en la ley.
No existe un artículo expreso dentro de la ley que señale que el procedimiento se
seguirá de oficio; sin embargo, se deduce de su contenido la total aplicación del principio
mencionado. Así, por ejemplo, el art. 20 LJCA establece que: “(…) ordenada o no la
suspensión provisional, se pedirá informe a la autoridad o funcionario demandado (…)”, sin
establecer como requisito que medie petición por la parte actora308.
La oficiosidad del proceso contencioso-administrativo se refiere a su carácter
público, pues los intereses que se encuentran en juego, en gran medida, son los de la
colectividad en general. Como es sabido, la Administración Pública tiene como fin
principal la satisfacción de los intereses generales, una de cuyas consecuencias es que sus
actos gozan de una amplia presunción de legalidad. Respecto a esto último, algunos autores
discrepan en la mencionada presunción cuando establecen que debe evitarse el error común
de creer que todo lo que la autoridad dice es cierto, y añaden que se trata de una
equivocación política y administrativa en una sociedad donde muchas veces prevalece el
autoritarismo309.
salvo disposición en contrario, y ante la acción de su titular. (…), el principio de disposición está vinculado con el carácter dispositivo que tiene la mayoría de las normas de derecho común, aun cuando la disposición en uno y otro caso responde a diferentes fundamentos. El primero se apoya en la idea de los asuntos donde se controvierten intereses privados los jueces no deben ir más allá de lo que pretendan las partes. El segundo tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, por la cual los individuos pueden decidir libremente sobre sus derechos en la medida que no afecten a un tercero, al orden público, o a la moral pública o a las buenas costumbres. No obstante lo expuesto, el carácter dispositivo del proceso civil tiene también su fundamento en el derecho de defensa, pues por ese medio se confiere al sujeto la libertad de ejercer el derecho material y se pone a su alcance los instrumentos procesales para resguardar sus intereses”. 308 Más ejemplos de la aplicación del principio de oficiosidad en el proceso contencioso administrativo: Art. 48.- “La Sala podrá subsanar de oficio los vicios de procedimiento que por su naturaleza podrían producir nulidad. También podrá ordenar de oficio, para mejor proveer la recepción de cualquier clase de prueba, solicitar los dictámenes e informes que estime pertinentes y la remisión de los expedientes originales, los cuales una vez vistos, serán devueltos al lugar de su procedencia”. 309 Postura que sostiene GORDILLO, A., op. cit. p. I-34.
124
Ahora bien, la doctrina generalizada entiende que la demanda es el acto procesal
que está integrado por una forma y una petición de fondo llamada pretensión, que debe
estar fundada en una razón. La característica diferenciadora de la petición efectuada en la
demanda es que da inicio al proceso, y en ella está contemplada la pretensión del actor.
La demanda debe ir estructurada de tal forma que se cumplan todos y cada uno de
los requisitos establecidos en la ley, y que contenga, además, la pretensión clara, precisa y
debidamente fundamentada. Debe ser formulada por quien tenga capacidad para ser parte y
capacidad para obrar, además, lo que es de suma importancia y trascendencia para el caso
que hoy se estudia, ha de incoarse contra el legitimado pasivamente310.
Puede considerarse que tanto la pretensión como la demanda poseen
indiscutiblemente diferencias cualitativas, a pesar de que tienden a confundirse
precisamente por su coincidencia, en general, en tiempo y espacio. Debemos entender la
demanda, strictu sensu, como el mero acto de iniciación formal típico de parte; en cambio,
la pretensión es aquella manifestación de voluntad enmarcada como una queja social que se
eleva a las cumbres jurisdiccionales. Se debe decir que la pretensión y la demanda están
íntimamente relacionadas, se amarra una a la otra, por lo que es necesaria la expresión de
los elementos que integran la pretensión.
Por todo, la demanda debe contener requisitos propios y, a la vez, del contenido de
la pretensión. En el primer supuesto nos encontramos aspectos como el lugar y fecha de la
demanda, el señalamiento del tercero beneficiario con el acto administrativo impugnado311,
310 Al respecto vid. ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 225, cuando sostiene que “(…) cuando el proceso es contencioso, la demanda que lo incia contiene necesariamente una pretensión del demandante, en su sentido estricto. En ese sentido, GAMERO CASADO, E., op. cit., p. 13 establece que: “El principio de oficialidad manifiesta intensamente su operatividad en la fase de admisión de la demanda, pues el juez deberá analizar de oficio que reúne los requisitos necesarios, entre los que cabe destacar los siguientes: La competencia del Tribunal y de la jurisdicción contencioso administrativa. La capacidad y legitimación de las partes. El agotamiento de la vía administrativa previa. La interposición del recurso en plazo.” 311 Art. 10 letra g) de la LJCA. En ese mismo sentido, ESQUIVEL VÁSQUEZ, Gustavo, El juicio de
Lesividad y otros estudios, primera edición, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 56, establece que: “El tercero será un interesado que tenga un derecho incompatible con la pretensión del demandante, con lo que se corrobora cierto desequilibrio en la paridad que debe existir entre las partes, toda vez que el particular actor carece de Coadyuvancia.” Al hablar de los terceros dentro del proceso, CASSAGNE, J., op. cit., TII, p. 541, establece que: “El concepto de "tercero" en el procedimiento administrativo comprende a todos aquellos que teniendo legitimación para ser tenidos por parte en el procedimiento administrativo no intervienen ni
125
la fecha de emisión y de la correspondiente notificación del acto controvertido, etc. En
cuanto a la pretensión —de relevancia con el tema que se aborda—, nos referimos a la
identificación inequívoca de la persona frente a quien se propone. Este requisito forma
parte integral de la pretensión del actor, debido a que, como se verá más adelante, de ello
depende el pronunciamiento de fondo en la sentencia definitiva que ponga fin al
procedimiento.
Una vez estructurada la demanda y su correspondiente pretensión, esta se debe
someter a una serie de juicios de valor realizados por el correspondiente juzgador. Estos
tienen por finalidad la revisión exhaustiva de su contenido, lo que puede tener como
consecuencia el rechazo o la obstaculización de la demanda.
Se debe entender que existen diversas clases de juicios relacionados con el estudio
de admisibilidad de la demanda, entre los cuales se encuentra que esta deber ser presentada
ante el juez competente. Se trata de una extensa gama de presupuestos que deben estar
contenidos en la demanda para que pueda lograr su objetivo: obtener una sentencia de
fondo que satisfaga la pretensión planteada312.
participan en el mismo en tal carácter. Como la participación de los "terceros" en el procedimiento no constituye una decisión discrecional de la Administración, ésta no sólo está obligada a reconocerles intervención en un recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin la participación del "tercero interesado", a efectos de mantener la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento” En relación a los terceros en el proceso y en el ámbito del derecho comparado, BREWE CARIAS, Allan R., op. cit. p. 427, establece que: “El tercero adhesivo simple, por otra parte, conforme lo dijo la Sala, no es propiamente parte, sino tercero coadyuvante de una de las partes. Su interés en el proceso deriva de la eficacia refleja que puede tener la decisión a dictarse en un proceso pendiente entre otras personas, por la unión o dependencia que presentan sus derechos o intereses con la relación deducidas en aquel proceso. El tercero adhesivo simple, le interesa la sentencia que sólo es ley para las partes, por las consecuencias que tiene para una de las partes, pero que pueden manifestarse a cargo de ese tercero (eficacia refleja de la cosa juzgada). Por ello, el tercero adhesivo simple: Coadyuva a la pretensión de una de las partes, por el interés en que ésta venza a la otra, y por ello coopera o colabora con la parte principal, solicitando, alegando, y probando junto a ella o para ella, o hasta supliendo su inactividad, pero no podrá, por ejemplo, por esa misma condición instrumental, oponerse a los actos procesales del coadyuvado, debiendo en todo caso, estar y pasar por ellos.” 312 Con respecto al presupuesto de obtener una sentencia de fondo que satisfaga la pretensión planteada, LUQUI, R., op. cit., p. 341 establece que: “Cuando un sujeto promueve la demanda sin estar legitimado y el juez la rechaza por esa circunstancia, la sentencia tendrá carácter meramente procesal, pues no se expedirá sobre el derecho material objeto de la pretensión. Pero, si el actor afirma que es titular de un derecho y luego se demuestra en el juicio que no lo es, el rechazo se producirá por falta de derecho y no por falta de legitimación. Las cuestiones de merito atañen a la existencia o inexistencia del derecho, las de legitimación a la posibilidad de que si el derecho existe, exista a favor del actor.”
126
En consecuencia, una demanda presentada con defectos tanto formales como
sustanciales dará cabida a que en el proceso tanto el órgano jurisdiccional como la parte
contraria puedan poner de manifiesto tales vicios, de forma que se abra la posibilidad de
que sea rechazada mediante la declaración de su inadmisibilidad, es decir, por la
imposibilidad de que la pretensión contenida en la demanda tenga una verdadera eficacia
dentro del proceso respectivo.
III.3. De la pretensión procesal administrativa
Como quedó apuntado en el acápite anterior, las manifestaciones de voluntad que
dan origen a un proceso se encuentran contenidas en la demanda y en la pretensión que en
ella se concentra.
Para abordar el presente apartado, es importante relacionar el objeto del proceso
contencioso-administrativo, lo cual servirá de base para concretar el rechazo de la demanda
como tema principal que hoy se estudia.
Se dice que, en un sentido restrictivo, la noción de pretensión está vinculada a la
demanda contenciosa como declaración de voluntad del demandante “para que se sujete o
vincule al demandado en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos
mediante una sentencia”313. Se especifica que esa pretensión está dirigida siempre a la
contraparte o demandado, para que se reconozca y declara frente a él.
El objeto del proceso contencioso-administrativo se traduce en la pretensión
procesal administrativa en sí considerada. En principio, se trata de la declaración de
voluntad del administrado, un acto emitido por sí mismo en el ejercicio de su derecho de
313 Así lo sostiene ECHANDÍA, D. op. Cit., p. 156.
127
acción, por medio de la cual se solicita al tribunal conocer una actuación concreta efectuada
por una autoridad determinada314.
Esto último resulta ser la regla general, ya que existe la posibilidad, tanto en nuestro
ordenamiento jurídico como en el derecho comparado, de posibles pretensiones procesales
iniciadas por un ente público que, generalmente, dentro del proceso contencioso, tienen el
papel de autoridades demandadas. Por un lado, la ley misma les da la facultad de iniciar un
proceso contencioso-administrativo, denominado de lesividad315, frente a un particular que
por medio del acto administrativo que se impugna ya ha adquirido derechos; es lo que se
reconoce como pretensiones de lesividad316. En otras palabras, la resolución impugnada es
un acto administrativo anterior, favorable al gobernado y que lesiona o que es lesivo para la
Administración317. Por otro lado, si es un ente público el que demanda a otro ente de la
misma naturaleza estaremos ante el llamado proceso contencioso interadministrativo.
314 Con relación a la pretensión procesal como el objeto del proceso, vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual
de derecho procesal administrativo, tercera edición, editorial Civitas, Madrid, 2001, p. 211 y s. En el mismo sentido vid. SANZ RUBIALES, Iñigo, en su obra titulada El contencioso interadministrativo, Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, 1993, p. 129: “El proceso contencioso-administrativo tiene por objeto formal la pretensión procesal, es decir, el contenido de la solicitud de una actuación judicial respecto de un acto o disposición –objeto material- y frente a una persona determinada y distinta del actor de la declaración. Se formaliza en un acto –que contiene la declaración de voluntad del que formula la pretensión- de carácter procesal, y que se constituye en fundamento objetivo del proceso. (…), la pretensión cobra interés porque se formaliza también como acto administrativo y en cuanto tal, se integra en dos regímenes de naturaleza diversa: el régimen administrativo, que regula la adopción del acuerdo, y la normativa procesal, que rige los efectos del acto de impugnación. La pretensión, sin embargo, no se dirige frente a un acto administrativo (a pesar de que éste constituye, como vimos, el objeto material del proceso y conditio sine qua non de su existencia), sino frente a una persona distinta del actor, la Administración pública autora del acto, que será la parte contraria en el subsiguiente proceso. Una vez formulada, el juez o tribunal quedará vinculado a la pretensión, en el sentido de que no podrá salirse del límite de la misma para resolver mediante el procedimiento establecido”. 315 LJCA art. 8.- “La Administración Pública podrá demandar la ilegalidad del acto administrativo firme dictado por ella misma, generador de algún derecho, siempre que el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo originó, haya declarado previamente mediante acuerdo, que es lesivo al interés público. Este acuerdo deberá ser emitido dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que se originó el acto impugnado. El acuerdo de lesividad será publicado en el Diario Oficial”. Este artículo ha sido invocado pocas veces en los mas de veinticinco años de la jurisdicción contencioso administrativo salvadoreña: vid. Proceso Ref. 295-A-2004. 316 Al respecto vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J., op. cit. p. 211 y s. 317 Vid. ESQUIVEL VÁSQUEZ, Gustavo, El juicio de Lesividad y otros estudios, primera edición, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 67.
128
La doctrina entiende el objeto del proceso como el thema decidendi318 al que se
circunscribe la decisión solicitada al Órgano Judicial, la cual es definida por las partes. En
general, son los hechos introducidos por las partes intervinientes —enmarcados en la
pretensión— los que integran el objeto del proceso.
Cabe destacar que hoy día nuestro ordenamiento jurídico —legal y
jurisprudencial— limita la mencionada pretensión procesal administrativa. Este permite que
la pretensión tenga como única finalidad la impugnación de “actos” administrativos, y deje
al margen otros tipos de manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, ya que
la LJCA, en su art. 2 inc. 1°, delimita el conocimiento del tribunal al establecer que la
competencia de la SCA se circunscribe al conocimiento de las controversias que se susciten
en relación con la legalidad de los “actos” que emita la Administración Pública.
Para tener un parámetro de tal limitación, se puede comparar el artículo citado con
lo que regula la LRJCA española. A partir de este cotejo nos percataremos de que nuestro
ordenamiento jurídico se encuentra extremadamente restringido en el control de las
actuaciones de la Administración. Así, el art. 1 de la citada ley establece que los juzgados y
tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se
deduzcan en relación con la “actuación” de las Administraciones Públicas sujetas al
Derecho Administrativo319.
En el mismo sentido, el art. 3 de la norma recién referida señala que el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en
relación con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales respecto de los
actos del Gobierno; los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación
318 Vid. GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Curso de derecho procesal administrativo, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, p. 156 y s. 319 Al respecto, BENSUSAN MARTÍN, M. op. cit. p. 29, establece: la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración constituye una de las principales novedades de la reforma de 1998”. En el mismo sentido, ARNALDO ALCUBILLA, Enrique- FERNÁNDEZ VALVERDE, Rafael, Jurisdicción Contencioso Administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 3ª edición, La Ley- El Consultor, España, 2007, p. 1253, sostiene: “En todo caso, interesa subrayar cómo la nueva ley reconoce como objeto de impugnación la inactividad y las actuaciones constitutivas de vía de hecho, la primera había sido ya asumida por la doctrina y la jurisprudencia a través de la interpretación, en clave constitucional, de los actos presuntos y de los actos tácitos o los denominados facta concludentia”.
129
de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones
públicas; los actos y disposiciones de las corporaciones de derecho público adoptados en el
ejercicio de funciones públicas; los actos administrativos de control o fiscalización dictados
por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los
servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los
mismos; etc.
Además, resulta procedente relacionar el art. 25 de la misma normativa española,
que regula expresamente la actividad administrativa impugnable, como lo son las
disposiciones de carácter general, los actos expresos y presuntos de la Administración
Pública que pongan fin a la vía administrativa, definitivos o de trámite320, la inactividad de
la Administración, y las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.
Así mismo, es importante destacar que, desde la entrada en vigencia de la ley antes
referida321, debido a que se amplió el objeto del proceso, se establecieron cuatro
320 Lo actos de trámite son impugnables, al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos 321 La ley de la jurisdicción Contencioso Administrativo española de 1998, emplea una doble definición, positiva y negativa de materias que corresponden o se excluyen de este orden jurisdiccional, así COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., p. 478-479: “a) corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa: -los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la LCA; - Los actos y las disposiciones de las Corporaciones de Derecho Público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas; - Los actos administrativos de control y fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidos a los mismos, así como los acatos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente; - La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de la actividad o el tipo de relación de que se derive. b) No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: - Las cuestiones expresamente atribuidas a las jurisdicciones civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública. En este apartado se incluyen también las resoluciones que ponen fin a la vía gubernativa previa a la judicial, que debe seguirse como requisito necesario para demandar a la Administración en la jurisdicción civil o social (…); - El recurso contencioso-disciplinario militar, que por razones de disciplina está atribuido a la jurisdicción militar, de conformidad al articulo 117.5 CE sin perjuicio de que en última instancia quepa interponer recurso de casación contra sus decisiones ante la Sala 5.ª de lo Militar del Tribunal Supremo; -Los conflictos de jurisdicción entre Juzgados y Tribunales y la Administración Pública, que se regula por la LO 2/1987, de conflictos jurisdiccionales, atribuyendo su resolución al Tribunal de Conflictos, que prevé el Tribunal Supremo, que lo preside y tiene voto de calidad en caso de empate, dos magistrados de la Sala 3ª de dicho Tribunal y tres consejeros permanentes del Consejo de Estado; - Los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración Pública, que sí están relacionados jerárquicamente los resuelve el superior común, y si no lo están, en la Administración del Estado lo resuelve el Presidente del Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado (art. 2.2.1 Ley del Gobierno)”.
130
modalidades de recurso: (i) el tradicional dirigido contra actos administrativos322, ya sean
expresos o presuntos; (ii) la impugnación indirecta y directa sobre la legalidad de alguna
disposición general323 (el control jurisdiccional salvadoreño llega hasta una impugnación
indirecta pero con ciertos matices, como se detallarán con posterioridad); (iii) el recurso
contra la inactividad de la Administración324; y (iv) el recurso contra las actuaciones
322 Según lo señala CASSAGNE, op. cit. p. 45, la teoría del acto administrativo tuvo su origen y desarrollo en Francia, teniendo como base la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, y, de un modo complementario del Tribunal de Conflictos. Se coincide en afirmar que la definición de acto administrativo es muy difícil, ya que tiene que condensar los aspectos mas relevantes del mismo, lo que resulta de gran trascendencia para el Derecho Administrativo. En general, se dice que el acto administrativo es el último eslabón de la cadena de legalidad, que debe de seguir la Administración para manifestar su voluntad, así lo entiende GAMERO CASADO, Eduardo- FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de Derecho
Administrativo, cuarta edición, editorial Tecnos, Madrid, 2007. Para el autor antes citado, el acto administrativo constituye una “declaración” habida cuenta que exterioriza un proceso de tipo intelectual, por oposición a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en comportamientos materiales que traducen una actividad física de la Administración. En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales y directos con relación a los administrados destinatarios del acto. En este mismo sentido, MARIENHOFF M., op. Cit., p. 264 nos brinda un concepto de acto administrativo cuando establece que por el mismo ha de entenderse “toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en el ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico”. Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ T. I, op. cit. p. 549-550. sostienen que, en un sentido amplio, acto administrativo es “todo acto jurídico dictado por la Administración y sometido al Derecho Administrativo”. En la misma línea, delimitan dicha definición y establecen que, es la “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”. Por su parte, ALTAMIRA GIGENA Op. cit. p. 211 define al acto administrativo como una declaración de voluntad, de conocimiento, de juicio, que emana de la Administración en el ejercicio de la función administrativa y que produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Cuando se habla de una declaración de voluntad, de conocimiento o de deseo, se hace referencia al contenido del acto, mismo que puede ser de distintos tipos, así por ejemplo, otorgar un permiso, denegarlo, resolver recursos administrativos en donde establece su juicio, entre otros. Finalmente, en El Salvador, a nivel jurisprudencial, la Sala de lo Contencioso Administrativo, ha seguido muy de cerca las consideraciones dadas por los autores mencionados, al definir al acto administrativo como una “declaración unilateral de voluntad o de juicio dictada por una
Administración Pública en ejercicio de potestades contenidas en la ley respecto a un caso concreto”
(Resolución interlocutoria del treinta y uno de marzo de dos mil tres. En el mismo sentido Vid. además resoluciones: del catorce de abril de mil novecientos noventa y nueve, Ref. 147-C-99; del veinte de enero de dos mil cuatro, Ref. 74-I-2003; del trece de julio de dos mil cuatro, Ref. 107-D-2004, entre otras). 323 De forma general, la potestad reglamentaria es considerada como la prerrogativa con que cuenta la Administración Pública para crear normas con rango reglamentario, ya sean reglamentos, ordenanzas, entre otros. Es una potestad que radica principalmente en el Poder Ejecutivo. La potestad bajo estudio, faculta a la Administración para dictar normas generales e impersonales de carácter obligatorio. Es ahí donde nacen derechos y obligaciones tanto para el administrado como para la Administración. 324 La inactividad de la administración parte de una de las premisas principales del procedimiento administrativo, que en palabras de GAMERO CASADO, Op. cit. P. 340 es el “deber legal que pesa sobre la Administración que instruye un procedimiento de resolverlo en plazo”, el deber legal de cumplir con lo que previamente se encontraba obligada. Se constituye la inactividad cuando la administración pública, sin causa justificada, no ejecuta una prestación u obligación que se encuentra previamente establecida en un acto, contrato o disposición de carácter general a favor de una o varias personas determinadas. Lo realmente distintivo es que la administración se encuentre obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Así por ejemplo, la administración siguió todo el procedimiento legalmente
131
materiales constitutivas de vías de hecho325. Los contratos, dentro de la LRJCA (a
diferencia de nuestra legislación), se identifican con el acto administrativo, y, por lo tanto,
el recurso que corresponde es el mismo que el de la tradicional actividad administrativa.
Lo anterior nos ofrece un panorama más amplio en relación con todos los tipos de
actuaciones que realiza la Administración Pública, mediante los cuales esta expresa su
voluntad y, en un momento determinado, puede vulnerar derechos de los administrados.
En consecuencia, la demanda contencioso-administrativa tiene como pretensión
fundamental la declaratoria de ilegalidad únicamente de “actos” administrativos, bajo los
parámetros planteados con anterioridad. Estos actos deben ser dictados única y
exclusivamente por los órganos que enmarcan en el concepto de “Administración Pública”
que regula el art. 2 de la LJCA.
Una vez enmarcada la pretensión dentro del proceso contencioso-administrativo
salvadoreño, se abordará el tratamiento diferencial entre la inadmisibilidad, la
improcedencia y la ineptitud de la demanda basada, en gran medida, en la pretensión
procesal contenida en la demanda presentada.
establecido en una licitación, hasta llegar a la adjudicación, pero nunca hizo nada por celebrar formalmente el contrato, el administrado tiene el derecho de solicitar tal celebración, de no obtener respuesta, puede demandar dicha inactividad en sede jurisdiccional, en donde su pretensión será la condena a la administración al cumplimiento de sus obligaciones en los términos específicos que fueron acordados. Al ser impugnable la inactividad de la administración, lo que se trata es de buscar un proceso sin dilaciones indebidas, ya que el administrado tiene derecho a que el procedimiento administrativo se tramite y se resuelva en plazos razonables. En este sentido vid. AGUADO I CUDOLA, Vicenç, Silencio administrativo e inactividad, límites
y técnicas administrativas, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2001, p.183. 325 La doctrina atribuye el concepto de vía de hecho al Derecho Administrativo francés, en donde tradicionalmente se distinguen dos modalidades: que la Administración haya utilizado un poder que legalmente no le pertenece, o, lo haya hecho sin observar los procedimientos previamente establecidos por la norma que le ha atribuido dicho poder. Así lo sostiene GARCÍA DE ENTERRÍA- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. I op.cit. p. 817, y nos brindan un concepto bastante completo de lo que se entiende por vía de hecho, al establecer que el mismo, en la actualidad, comprende todos los supuestos en los que “la
Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de
fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución
comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”, el mismo concepto sigue BURLANDA ECHEVESTE, José Luis, Las garantías jurisdiccionales frente a la vía
de hecho de la Administración, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2004, p. 95. Por su parte, GAMERO CASADO Op. cit. p. 40. sostiene que la vía de hecho es una actividad material llevada a cabo por la Administración sin cobertura legal y, MARIENHOFF Op. cit. p. 218 sostiene que puede definirse como la violación del principio de legalidad por la acción material de la Administración Pública.
132
III.4. Tratamiento diferencial de la inadmisibilidad, improcedencia e ineptitud de la
demanda dentro del proceso contencioso-administrativo salvadoreño
En principio, se destaca que desde antaño los términos improcedencia e
inadmisibilidad han sido considerados sinónimos, equivalentes formal y sustancialmente.
Según la Real Academia Española326, el término improcedente se refiere a lo que no es
conforme a derecho, a algo inadecuado.
En general, tanto la inadmisibilidad como la improcedencia son rechazos de la
demanda por adolecer esta de algún defecto que imposibilite entrar a conocer sobre la
pretensión del actor. Uno y otro nos llevan al mismo fin: el rechazo de la pretensión. El
problema es que no tienen ni pueden tener el mismo origen. Más aún, se trata de establecer
linderos y observar a qué se refiere cada uno de esos conceptos y bajo qué supuesto fáctico
el juzgador estará habilitado para efectuar un pronunciamiento en uno u otro sentido. A
ambos términos se les toma por igual y han sido utilizados para tratar de incluir una extensa
gama de presupuestos, aunque técnicamente los efectos que producen tengan una carácter
distinto.
Se trata, pues, de dos tipos de rechazo: inadmisibilidad e improcedencia. El primer
supuesto toca lo relativo a la forma. En este caso, el tribunal puede volver a conocer de la
pretensión si esta cumple con los requisitos establecidos. En el segundo, se toca el fondo de
la pretensión327 y es el tribunal el que marca la pauta para que no vuelva a ser sometida a su
jurisdicción, ya que, por no ser de su competencia, no puede ser conocida en dicha sede.
326 Vid. www.rae.es consultada el veintinueve de agosto de 2010 327 En cuanto a los requisitos de fondo, MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, Tomo II, Ed. Tirand lo Blanch, 10ed., Valencia, 2001 el derecho a la jurisdicción supone, en primer lugar, la admisión de la demanda, por ser su rechazo la forma más clara de negación del derecho a la tutela judicial. Los riesgos evidentes de autorizar al tribunal a rechazar demandas por infundadas, llevan a la conclusión de que aquél debe admitirlas todas, aunque le parezca que se trata de demandas sin posibilidades de éxito. Lo anterior, con todo, no puede ser absoluto y existen casos de in limine litis inadmisibilidad de la demanda que se refieren a la no concesión de tutela jurídica por el ordenamiento y en general. Naturalmente estos casos han de ser muy limitados, pues se trata nada menos de que el ordenamiento niega el derecho de acción.
133
El proceso contencioso-administrativo comienza con la presentación de una
demanda, que se convierte en un medio a través del cual se incoa la pretensión, tal y como
ha quedado señalado con anterioridad, con lo que queda determinado el objeto del debate.
En consecuencia, el tribunal procede a ejercer tanto un juicio de admisibilidad de la
demanda como el juicio de procedencia de la pretensión.
Básicamente el juicio de admisibilidad consiste en constatar que la demanda
contenga los requisitos esenciales establecidos en el art. 10 de la LJCA. Por otro lado, el
juicio de procedencia tiene por objeto analizar el contenido que el actor ha dado a cada una
de las exigencias de la demanda. Se trata, pues, de un juicio de contenido para declarar si la
pretensión ha sido configurada de una manera eficaz. El juzgador debe analizar caso por
caso si se cumplen los requisitos de forma y de fondo estudiando los elementos formales
tasados en la ley y los de fondo contenidos en la pretensión. Si no se cumplen tales
requisitos, se procede al rechazo de la demanda. Tanto la inadmisibilidad como la
improcedencia tienen una misma consecuencia superficial: el rechazo de la pretensión
planteada por carecer de alguno de los requisitos de forma o de fondo.
Existe una tendencia que defiende que, debido a que la LJCA no regula el término
improcedencia y solo se refiere a la inadmisibilidad, el tribunal no debe declarar ninguna
demanda como improcedente. No obstante, existen casos en los que se ha invocado dicha
figura para rechazar la demanda incoada328.
Al respecto cabe apuntar que no compartimos tal postura, pues, como ya se ha
señalado, dichas figuras responden a conceptos diferentes. La figura de la improcedencia
claramente es aplicable en nuestro Tribunal —tal como se ha hecho en otras
oportunidades— como una figura técnico jurídico procesal con una definición diferente a la
de la inadmisibilidad. Por ello, utilizar la frase “declárase inadmisible por improcedente”
resulta contradictorio, pues ambos conceptos tienen contenidos distintos. Finalmente
328 Al respecto, existe jurisprudencia de la SCA, ante demandas y solicitudes de administrados, que han sido declaradas improcedentes, Vg. Resolución del 20/11/06 Ref. 154-2006; 29-07-06 Ref. 219-2005; Resolución del 24-10-05 Ref. 109-2005; Resolución del 28-04-05 Ref. 26-2005; Resolución de fecha 16/03/05 Ref. 174-S-2003; entre otros.
134
debemos recordar que la ley no es la única fuente del derecho, sí la principal, pero no la
única. Por ello, los tribunales —como conocedores del derecho— recurren a la doctrina
para la mejor fundamentación de sus resoluciones, y de esta manera las dotan de un mayor
nivel técnico329.
Ahora bien, se puede concluir que las causas por las cuales el tribunal rechaza la
demanda pueden ser clasificadas por motivos de fondo y de forma.
a) Motivos de forma. Se refiere a las condiciones requeridas por la ley para
presentar una demanda. Se trata de su calidad extrínseca. Como es sabido, una vez
presentada la demanda, el tribunal explora si el contenido del escrito se adecua a los
supuestos que la ley correspondiente prevé. Cuando esta contiene defectos o deficiencias
respecto de alguna de las formalidades mencionadas, se produce una especie de rechazo
conocido como inadmisibilidad.
En El Salvador, bajo el principio conocido como pro actione, constantemente en los
tribunales se previene al peticionario para que subsane los defectos en que incurre su
demanda y, de esta manera, facilitar el inicio y correspondiente desarrollo de los
consecuentes actos procesales.
El denominado pro actione, principio que parte del aforismo jurídico in dubio pro
actione, es decir, “la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción”,
establece que los preceptos normativos deben interpretarse en el sentido más favorable para
la obtención de una tutela de fondo sobre las pretensiones de las partes.
329 Ante tales alegaciones, también procede que la figura de la improcedencia, es utilizada frecuentemente por la Sala de lo Constitucional y en dichas resoluciones no se consagra ningún artículo —entiéndase base legal— para declarar la improcedencia respectiva. En este sentido resulta importante acotar que, si bien es cierto el art. 13 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, de alguna manera, hace referencia al término improcedencia, no es esa la base real de la misma, sino que, la misma Sala ha ido definiendo vía jurisprudencial dicho rechazo, tal y como se puede observar en su jurisprudencia, cuando detallan tal situación. Aunado a lo anterior, se puede realizar un símil en materia de amparo. La ley referida, establece que la acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad,
funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio. Se trata pues, de autoridades en su más estricto sentido. Sin embargo, vía jurisprudencial, el Tribunal en mención, —aunque la ley no lo diga expresamente— conoce de pretensiones de amparo contra “particulares”, aunque en ninguna parte de la ley se mencione el término “particulares”, por el contrario, es específica en decir que solo procede contra las autoridades citadas.
135
Se trata, entonces, de una excusa o disculpa a favor del administrado330, pues se
considera que el procedimiento administrativo no debe ser concebido como un conjunto de
obstáculos y cargas del administrado, pues este ha tenido que seguir los procedimientos
reglados establecidos por la ley secundaria para que se habilite el proceso contencioso.
Por consiguiente, resulta equilibrado permitir este tipo de antiformalismos en la
medida en que no se contradiga la ley ni los principios básicos en todo proceso. Cabe
destacar que nos referimos solo a los casos de las formas no esenciales331, sobre todo
cuando se encuentran en juego los derechos fundamentales del administrado, permite que
los formalismos sean subsanados con posterioridad, tratando de evitar dilaciones indebidas
en el proceso. Aunado a lo anterior, es la misma LJCA la que en el art. 15 ordena al tribunal
que prevenga al peticionario para que subsane deficiencias contenidas en su demanda.
b) Motivos de fondo. Estas causales, que constituyen una forma de rechazo que
imposibilita el pronunciamiento de una sentencia que analice el fondo de la pretensión y
que pueda lograr su satisfacción, no se encuentran detalladas en la legislación salvadoreña,
razón por la cual debe acudirse a la doctrina y a la jurisprudencia para que puedan ser
determinadas, tal y como se estudiará con posterioridad.
En general, a lo largo de la jurisprudencia emanada por la SCA no se ha definido, de
manera clara y precisa, las formas de rechazo de la demanda. Así, no se encuentra
330 Principio reconocido por la SCA, mediante sentencia definitiva pronunciada a las doce horas del treinta de marzo de dos mil cuatro, cuando establece: “(…) éste trata la excusa o disculpa a favor del administrado, en cuanto a la observancia de ciertas exigencias formales no esenciales, que en ocasiones, pueden ser suplidas posteriormente. El mismo obliga a una interpretación con benignidad de las formalidades precisas dentro del procedimiento, invocando el administrado la elasticidad de las normas en cuanto le beneficien. Este principio no puede ser invocado por la Administración para eludir facultades regladas (…) Esta regla se traduce en el aforismo jurídico “in dubio pro actione”; es decir, la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, para asegurar en lo posible, más allá de los obstáculos formales, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Vid. http://www.jurisprudencia.gob.sv vínculo contencioso administrativo, consultada el treinta octubre de dos mil nueve. 331 Respecto a este principio, CASSAGNE, J., op. cit. p. 34, sostiene: “La excusación lo es solo respecto a las “Formas no esenciales” concepto que se integra con las regularidades intrascendentes como con las nulidades relativas. Lo único que queda fuera de la garantía del informalismo es, entonces, la nulidad absoluta”. A lo cual agrego que debe de valorarse cada caso en concreto, no establecer lo anterior de un modo general.
136
uniformidad en cuanto a las inadmisibilidades e improcedencias, a diferencia de lo que
sucede con la ineptitud de la demanda, tal y como se verá a continuación.
Para abordar el tema de la ineptitud, partimos de la base que señala la Real
Academia Española cuando establece que la palabra inepta proviene del latín ineptus y
significa “no apto ni a propósito para algo332”.
De forma general, la doctrina hace referencia al caso de proponerse una demanda
frente a una persona distinta a la obligada a responder por el derecho que se reclama. Es lo
que se conoce como la falta de legítima contradicción o legítimo contradictor. En
consecuencia, la demanda inepta será aquella que ha sido incoada en contra de una
autoridad distinta a aquella que dictó el acto administrativo controvertido que causó un
perjuicio o limitó la esfera jurídica del peticionario.
La ineptitud de la demanda no se encuentra debidamente regulada dentro del
ordenamiento jurídico salvadoreño, incluso siempre se ha hecho referencia a la “ineptitud
de la acción”, invocación cuestionada, ya que la acción es un derecho inherente a la
persona. En consecuencia, no se puede hablar de una ineptitud del derecho333.
No obstante lo anterior, a lo largo de los años, la jurisprudencia salvadoreña ha
recopilado las causales por las cuales se considera inepta la demanda, y las concentra
básicamente en tres aspectos: 332 Vid. www.rae.es consultada el veintinueve de agosto de 2010. 333 Al respecto, FUNES ORELLANA, Alicia Carolina, La ineptitud de la demanda, Tesis como requisito para obtener el título de Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado, San Salvador, Julio 1991, establece que se trata de una figura bastante singular y “que ha sido conocida indistintamente con dos nombres: ineptitud de la acción, tal como lo expresa el art. 439 Pr. C. o ineptitud de la demanda, que es la denominación que mas se utiliza en el medio jurisdiccional, aunque hay ocasiones menos frecuentes en las que se habla de acción ineficaz y de demanda ineficaz, para referirse al mismo fenómeno”. Por su parte, ECHENDÍA, D. op. Cit. P. 174-175 sostiene que: “El Estado no solo tiene el poder y derecho de someter a su jurisdicción a quienes necesiten obtener la composición de un litigio o la declaración de un derecho, sino también la obligación de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la realización o verificación de los derechos, cuando un particular o un funcionario público se lo solicita con las formalidades legales. En matera civil, laboral y contencioso administrativa esa petición es necesario para que el Estado ponga el funcionamiento jurisdiccional (…) Mucho se ha discutido a cerca de la naturaleza, del fin y del fundamento de la acción. Puede clasificarse en dos grupos la doctrina 1) teorías que consideran la acción como un elemento del derecho sustancial o material subjetivo o como este derecho mismo en ejercicio o movimiento; 2) teorías que sostienen que la acción es autónoma y diferente del derecho sustancial o material subjetivo”.
137
a) falta de legítimo contradictor;
b) falta de interés del actor en la causa;
c) error en la acción, es decir que la vía utilizada para el ejercicio de la
pretensión no es la correcta334.
Para el presente trabajo de investigación, nos interesa centrarnos en la primera de las
causales planteadas, es decir, la falta de legítimo contradictor.
La ineptitud procesal destruye de raíz la pretensión incoada, ya que lo que ataca es el
hecho de que dentro del proceso no se ha configurado una adecuada e idónea relación; no
se logró conformar el vínculo entre el objeto y los sujetos. Esa situación procesal
imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestión que se debate. Debido a ello, se
dice que hay ineptitud cuando el demandado no es legítimo contradictor. Para el proceso
contencioso-administrativo, cuando la autoridad demandada no haya sido la que
efectivamente dictó el acto administrativo controvertido335. Si el demandado es otra
autoridad, la demanda devendrá en inepta.
La legitimación condiciona la eficacia de la sentencia que tiene que recaer sobre el
objeto del proceso. Si dentro del proceso no se configuró una correcta y adecuada
vinculación con la entidad emisora del acto impugnado, será imposible obtener un
pronunciamiento de fondo ante un sujeto que no posee la condición legitimante que lo
obligue a cumplir con lo ordenado por el tribunal. En definitiva, si alguna de las partes
carece de legitimación pasiva, el proceso no servirá para solucionar el conflicto
intersubjetivo que se somete al juzgamiento de los jueces y tribunales336.
334 Al respecto la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: “La ineptitud de la
demanda se presenta básicamente, en tres casos: a) Por falta de legítimo contradictor; b) Cuando el actor en
la causa carece de interés, y; c) Cuando existe error en la acción, es decir, cuando la vía utilizada para el
ejercicio de la pretensión, no es la correcta” (Sentencia de la Sala de lo Civil ref. 287SM de fecha 27 de Noviembre de 2001). 335 Haciendo un símil con el Derecho Civil, se ha establecido que "Es inepta la demanda sobre el reconocimiento de un hijo como natural, si se dirige contra el heredero del heredero del presunto padre, por no ser legítimo contradictor. Procede en tal caso absolver al demandado” en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Revista judicial, Tomo XC 1989, Órgano Judicial, San Salvador, 1994. 336 En este sentido se ha pronunciado por la SCA en resolución de las catorce horas diez minutos del veintidós de noviembre de dos mil cinco, en el proceso ref. 161-G-2003.
138
La SC de la CSJ ha señalado que la ineptitud es la expresión utilizada en nuestro
sistema procesal para denotar la ausencia de los requisitos fundamentales de la pretensión
contenida en la demanda337.
Ha expresado, además, que la decisión sobre la ineptitud debe preceder a la de
fondo como paso obligado del iter lógico de la decisión verdadera y propia; ya que, en el
supuesto de que la referida ineptitud procediera, el tribunal deberá abstenerse de conocer y
resolver sobre el asunto, lo que la doctrina procesal ha denominado sentencia inhibitoria.
El tribunal en referencia ha reconocido que la figura que se analiza no está
debidamente regulada en nuestro ordenamiento procesal, a lo que la jurisprudencia ha
tenido que responder fijando sus alcances y la ha mostrado como la principal causal que
origina la ineptitud de la demanda, la falta de legítimo contradictor, además de la falta de
un interés procesal.
Como una consecuencia de lo antes planteado, la situación procesal caracterizada
por la irregularidad o ausencia de requisitos fundamentales para la pretensión formulada en
la demanda degeneró en una relación procesal defectuosa que impidió el nacimiento de la
vinculación procesal requerida para que el tribunal conociera el fondo de la cuestión
debatida.
Por todo lo anterior, las causas que motivan la ineptitud de la demanda se
encuentran íntimamente vinculadas a los requisitos de la pretensión. Por ello, para la
aplicación de tal figura se dan por válidos los argumentos concernientes a la improcedencia
de la demanda.
Por su parte, la SCA ha establecido en jurisprudencia reiterada que cuando un
funcionario demandado carece de legitimación pasiva, lo que se traduce a la falta de
337 Sentencia de fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y siete, pronunciada en el proceso de amparo ref. 45-M-96
139
legítimo contradictor, se produce la ineptitud de la demanda338 según lo regulado en el
ordenamiento jurídico salvadoreño.
Si bien es cierto que, con base en la interpretación de las normas procesales
salvadoreñas —como se explicará más adelante—, el estadio procesal para declarar la
ineptitud de la demanda es la sentencia definitiva, los efectos de tal declaratoria se podrían
equiparar a los que produce una resolución definitiva, apta para producir las consecuencias
de una cosa juzgada. Lo que realmente produce tal categoría es que, por el hecho de no
haberse conocido del fondo de la pretensión, deja la demanda como no presentada, por lo
que las cosas quedan en el mismo estado que se encontraban antes de presentada. En
consecuencia, es excluyente declara inepta una demanda y pronunciarse a la vez sobre lo
pedido por el actor.
Según las anteriores consideraciones, se concluye que el juzgador valorará en el
estudio de la inadmisibilidad requisitos formales y objetivos contenidos en la ley de la
materia; en la improcedencia se hará referencia a los vicios o defectos en el fondo de la
pretensión contenida en la demanda; y en la ineptitud, conforme a lo regulado en nuestro
ordenamiento jurídico, se encuentran básicamente tres causales jurisprudencialmente
establecidas: (a) falta de legítimo contradictor, (b) falta de interés del actor en la causa, y
(c) error en la acción. Es decir, que la vía utilizada para el ejercicio de la pretensión no es la
correcta.
Finalmente es importante acotar que existe la posibilidad del rechazo de la demanda
in limine litis. En este caso, el juez no está prejuzgando ni vulnerando el acceso a la
jurisdicción ni al debido proceso o proceso constitucionalmente configurado, pues se infiere
del propio texto de la demanda que la pretensión no podrá ser considerada en oportunidad
de la sentencia definitiva. Esta línea es bastante delgada y gris dentro del proceso
contencioso-administrativo salvadoreño, y es atribuible a la falta de regulación o a la
regulación defectuosa. El art. 15 de la LJCA —como se verá a continuación— establece los
338 En este sentido vid. Sentencia definitiva pronunciada por la SCA el siete de febrero del año dos mil uno, en el proceso ref. 90-G-99.
140
únicos presupuestos en los cuales el tribunal declarará inadmisible la demanda, sin hacer
ninguna otra consideración al respecto.
No obstante lo mencionado, se debe dejar claro que, cuando el juzgador tenga
alguna duda, aunque esta sea mínima, deberá darle trámite a la demanda, velar por un
debido proceso y evitar un prejuzgamiento. Por ello, se recomienda que solo en aquellos
casos en los que no haya ninguna duda o cuando resulte manifiesto que la pretensión no es
la idónea para obtener una decisión de fondo, sea rechazada de oficio la demanda.
Siguiendo el mismo orden de ideas y para continuar con el estudio del presente
capítulo, se procederá al análisis legal de la inadmisibilidad de la demanda en el proceso
contencioso-administrativo con la finalidad de aportar parámetros que permitan tener una
mayor uniformidad en cuanto a los momentos procesales oportunos de declaratoria de dicha
figura.
III.5. La inadmisibilidad de la demanda contenciosa conforme a lo regulado por la
LJCA
Para abordar el presente apartado, partimos de lo que señala la doctrina en cuanto a
los presupuestos procesales. Así, se establece que el alemán ÓSCAR VIB BÜLOW fue el
primer jurista que empleó el término presupuestos procesales para referirse a “las
condiciones necesarias para la constitución de la relación jurídica procesal, clasificándola
en competencia, capacidad procesal de las partes, demanda en forma y orden riguroso del
proceso”339.
A partir de ahí se entiende que los presupuestos procesales se refieren únicamente a
las tres primeras y que queda al margen el orden riguroso del proceso, pues ello se escapa
de ser un pre-supuesto. Esta es la clasificación tradicional de los presupuestos procesales.
Cabe señalar que logró una considerable aceptación.
339 Así lo sostiene AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 2002, p. 42.
141
Siguiendo el orden de ideas expuesto, algunos doctrinarios reclasificaron los
presupuestos mencionados y, de forma acertada, los dividieron en cuatro grupos: los
procesales de la acción, los procesales de la pretensión, los procesales de la validez del
proceso y los de sentencia favorable340.
Para el presente trabajo de investigación, se comparte lo detallado por AZULA
CAMACHO341, que, siguiendo la postura de ECHENDÍA342, distingue los presupuestos
procesales propiamente dichos y, los materiales o de la pretensión343. Los primeros, están
integrados por cuatro grandes grupos: (1) los de la acción: la capacidad jurídica, capacidad
procesal, investidura del juez y ausencia de caducidad; (2) los previos al juicio o admisión
de la demanda: jurisdicción, competencia, capacidad y debida representación del
demandado; (3) demanda en debida forma; y (4) los del procedimiento, que incluye ciertas
medidas previas como la inscripción de la demanda.
Por su parte, los denominados materiales o de la pretensión comprenden lo referente
a la sentencia de fondo, que, en primer término y para el caso que nos ocupa se señala la
legitimación en la causa.
Consecuentemente, se puede afirmar que los presupuestos procesales son los
requisitos que necesaria e indiscutiblemente se deben cumplir para que el proceso pueda
iniciarse, desarrollarse y culminar válida y eficazmente, por lo que, la falta de alguno de
ellos conlleva al rechazo incuestionable de la demanda presentada.
340 Esta importante corriente está integrada y encabezada por EDUARDO J. COUTURE, aceptada también por AZULA CAMACHO, op. Cit. p. 43, y ECHENDÍA, D. op. Cit. p. 273 y s. 341 Op. Cit. p. 44. 342 Op. Cit. p. 273 y s. 343 “Otros tratadistas como Jaime Guasp y Lino E. Palacio, toman, en cambio, como referencia la pretensión y sobre ella estructuran toda la concepción del derecho procesal y, por ende, de los presupuestos. Clasifican los presupuestos de la pretensión en dos: de admisibilidad, que son los necesarios para que la pretensión sea susceptible de pronunciamiento en la sentencia, lo cual, en algunos aspectos, se identifica con los procesales tradicionales; y los de fundabilidad, por referirse a la eficacia de la pretensión, para que esta pueda ser acogida en la sentencia”. Así lo asegura AZULA CAMACHO, op. Cit. p. 44.
142
A continuación, con el objetivo de analizar la figura del rechazo de la demanda
contencioso administrativa, y de forma específica, por la causal de la falta de legitimación
pasiva, se procederá al estudio de los presupuestos procesales que se deben de cumplir para
el acceso a la jurisdicción contenciosa.
III.5.1. De los presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa
Como punto de partida debemos aclarar que en la LJCA se encuentran regulados, de
forma dispersa, los presupuestos procesales para acceder a la jurisdicción contenciosa. De
ser incumplidos tales presupuestos, se procedería al rechazo de la demanda incoada.
Para el mejor tratamiento del tema, se pasará ahora al análisis y desarrollo de los
parámetros doctrinarios detallados supra bajo las dos categorías señaladas por la doctrina
antes relacionada: (a) incumplimiento de los presupuestos procesales propiamente dichos
contenidos en la Ley, y (b) de los materiales o de la pretensión.
II.5.1.1. De los presupuestos procesales propiamente dichos
Los presupuestos procesales propiamente dichos que hay tomar en cuenta para
acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa son básicamente dos: (i) el
agotamiento previo de la vía administrativa, y (ii) el plazo de 60 días.
a) Del agotamiento de la vía administrativa
El art. 7 de la LJCA establece que no se admitirá la acción contencioso-
administrativa respecto de los actos en los que no se haya agotado la vía administrativa. La
misma ley nos explica tal supuesto cuando señala que “se entiende que está agotada la vía
administrativa cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de los recursos pertinentes y
cuando la ley lo disponga expresamente”.
143
Así, el agotamiento de la vía administrativa se traduce en la correcta utilización de
los recursos reglados en la ley de la materia aplicable al caso concreto. El administrado
debe analizar si contra el acto administrativo que le causa un perjuicio se encuentra
regulado algún recurso. Para ello, se debe buscar la legislación aplicable e interponer los
recursos pertinentes en función de los parámetros ahí consagrados.
Los recursos en sede administrativa están destinados a que la Administración pueda
rectificar en caso de que en un determinado momento cometa la ilegalidad invocada por el
peticionario, lo que es parte integral de la llamada autotutela de la Administración344.
No obstante lo anterior, el tribunal jurisdiccional ha establecido que no puede
permitirse que los recursos administrativos funcionen como mecanismos mediante los
cuales la Administración evada o postergue el control judicial de sus actuaciones, máxime
cuando los recursos administrativos se constituyen esencialmente como expresión del
derecho a la protección no jurisdiccional345.
El agotamiento de la vía administrativa previa queda satisfecho si el peticionario ha
interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos regulados en la ley de la
materia, y resultará indiferente si el incidente del recurso finalizó con una resolución sobre
el fondo del asunto o con una que implemente lo rechazó in limine346. Es importante
resaltar que los recursos son los denominados recursos reglados, es decir, aquellos que se
encuentran expresamente regulados por la ley correspondiente y que sean aplicables al caso
en concreto. Si no se regula ningún recurso, se abre inmediatamente la puerta para acceder
a la vía jurisdiccional.
344 La Administración pública cuenta con su propia autotutela en dos vertientes: una declarativa, con la que sus actos poseen una presunción de validez, y, la otra ejecutiva o privilegio de decisión ejecutoria, misma que permite a la Administración hacer cumplir sus providencias Lo que les permite revisar sus propias actuaciones, y, en algunas ocasiones, revocar sus propias decisiones. Al respecto Vid. RAMÓN, P. t. I, op. cit.
p. 38, en el mismo sentido se puede citar jurisprudencia de la SCA en materia Registral, cuando el registrador no inscribe una determinada marca por considerar que semejante gráfica y fonéticamente a otra ya inscrita. El interesado apela, y el Director del Centro Nacional de Registros revoca tal decisión y ordena la correspondiente inscripción. Vid. procesos Ref. 44-2005, 46-2005, 47-2005 entre otros en www.jurisprudencia.gob.sv vínculo contencioso administrativo, consultada 31 de agosto de 2008. 345 Lo que resulta equivalente a la protección jurisdiccional. 346 Vid. resolución interlocutoria del tres de mayo del 2005, Ref. 365-C-2004.
144
La jurisprudencia de la SCA expresa que la interposición de un recurso no reglado
no habilita o prorroga el plazo para acceder a la jurisdicción; dicho plazo sigue corriendo.
Ante esta circunstancia, algunos entes en reiteradas ocasiones, admiten y tramitan el
recurso no reglado interpuesto por el administrado, mostrando una apariencia de buen
derecho, y de esta manera, transcurre el plazo de los sesenta días (el otro presupuesto
procesal), y, simplemente confirman la resolución impugnada a sabiendas que el
mencionado plazo ha transcurrido, lo que acarrea la inadmisibilidad de la demanda en sede
judicial.
En este sentido, sería más conveniente a favor del administrado y de una verdadera
tutela judicial efectiva347 que si el peticionario interpone un recurso no reglado y al final
obtiene una resolución de fondo por el ente que conoció vía recurso, esta acción habilite el
presupuesto procesal del plazo. Todo en pro del derecho constitucional a un debido proceso
y a una protección jurisdiccional348, sin violentar de esa manera la probable firmeza
adquirida por el acto administrativo.
Finalmente, cabe mencionar que en materia de agotamiento de la vía, se entiende
que existe una reserva de ley configurada, en palabras de GAMERO CASADO349,
mediante una técnica denominada “congelación de rango”, es decir, una norma con rango
de ley reserva a la ley una determinada materia. En consecuencia, en el derecho
salvadoreño solo se entiende agotada la vía cuando se encuentre regulada expresamente por
la ley correspondiente.
347 En relación a la tutela judicial efectiva, VELASCO CABALLERO, F., op. cit., p. 148 expone que: Bajo la descripción genérica de derecho a una resolución congruente y fundada en derecho sobre el fondo del asunto, se agrupan aquí tres vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; derecho a que las resoluciones judiciales no estén viciadas de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, o ; y por ultimo, derecho a que la resolución judicial dé respuesta, sin omisiones a las pretensiones de las partes. 348 Al respecto, se puede citar a ROBLES, Álvaro Gil, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 92: “(…) el que se prevean distintos recursos y las reglas para su acceso, es cuestión que, en principio, compete fijar al legislador, si bien una vez que los recursos han sido establecidos legalmente y las causas de inadmisión fijadas taxativamente, aquellos pasan a ser parte del contenido esencial de derecho a la tutela judicial efectiva, y su acceso no puede ser libre y arbitrariamente obstaculizado por el juez ordinario, pues cuanto ello generaría inmediatamente indefensión y se produciría una violación al derecho fundamental”. 349 Op. cit. p. 46.
145
Este es el primer presupuesto procesal que se debe cumplir para el acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa.
b) Plazo
La jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra limitada al ejercicio de la
acción dentro de ciertos plazos350 regulados por la LJCA. Dichos plazos se detallan de la
siguiente manera: (a) plazo de sesenta días hábiles, para ejercer la acción que, según el
texto de la Ley correspondiente, se contarán desde el día siguiente al de la notificación del
acto administrativo que agota la vía administrativa y desde el día siguiente al de la
publicación del acto impugnado en el Diario Oficial, si no hubiese sido notificado; (b) para
el caso del silencio administrativo, el plazo para interponer la demanda será también de
sesenta días hábiles contados desde el día siguiente a aquél en que se entienda desestimada
la petición. Es decir, que el administrado debe esperar sesenta días hábiles después de una
petición para que el silencio de la Administración se configure por una ficción legal como
un acto denegatorio presunto. A partir del día siguiente de la configuración del silencio, se
cuentan los sesenta días hábiles para presentar la demanda en la sede jurisdiccional, y (c)
para el inicio del proceso de lesividad, el plazo será de sesenta días, contados a partir del
siguiente al de la publicación del acuerdo de lesividad en el Diario Oficial351.
350 CASSAGNE, J. op. cit. t. II, p. 547, establece que: “En el procedimiento administrativo es indudable la importancia que tiene el tiempo como hecho natural, generador y extintivo de situaciones jurdías, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Administración en las distintas fases o etapas procedimentales. El análisis doctrinario demuestra la proliferación de distintos significados sobre el concepto de plazo que algunos autores asimilan al término y otros distinguen, por considerar al "término" como el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo, mientras entienden por "plazo" al lapso o período de tiempo durante el cual el acto se realiza. Dado que el uso indistinto de ambos conceptos constituye una realidad innegable, nos inclinamos por la doctrina que asimila término y plazo. En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento, incluyendo dentro de este concepto el plazo para impugnar en sede administrativa los diversos actos a través de los recursos que instituye el derecho objetivo. Su finalidad no es la misma que en el Derecho Procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso. Esto es así, no sólo por los principios de colaboración y verdad objetiva que nutren al procedimiento administrativo, sino también en mérito a otros principios también fundamentales como son el informalismo y la eficacia, los cuales trasuntan un menor rigorismo en comparación con el Derecho Procesal”. 351 Art. 8 de la LJCA.
146
En este punto cabe señalar que la existencia de un presupuesto procesal, como lo es
la reglamentación de un plazo par la interposición de la demanda, no implica la restricción
de los derechos de los administrados, sino más bien, se ha determinado que es una
reglamentación necesaria en pro de la seguridad jurídica, con la finalidad de que los actos
no queden expuestos a una revocación por tiempo indefinido352. Además, la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la seguridad jurídica
implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una limitación a la
arbitrariedad del poder público353.
Finalmente, resulta procedente acotar la necesaria identificación en el escrito de
demanda de la fecha de notificación de los actos administrativos impugnados. De esta
manera, el tribunal tiene la plena certeza de que la demanda se ha interpuesto dentro de los
plazos anteriormente señalados354. En este sentido, la SCA en reiteradas ocasiones ha
manifestado lo importante y trascendental que es determinar la fecha exacta de la
notificación del acto o actos impugnados para determinar la interposición en tiempo y
forma de los recursos administrativos y la habilitación del acceso a la instancia judicial355.
352 Así lo entiende la SCA 353 Siguiendo este mismo orden de ideas, la Sala referida sostiene: “Puede presentarse en dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyección, en las situaciones personales, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad”. Amparo, Ref. 1182-2002 de las diez horas treinta minutos de fecha cinco de enero de dos mil cuatro. Vid. www.jurisprudencia.gob.sv vínculo Constitucional, consultada el dos de septiembre de dos mil ocho. 354 En relación a la importancia de los plazos, CASSAGNE, J., op. cit., t. II, p. 548, señala que: “en la disciplina del Derecho Administrativo hay quienes asimilan "plazo" y "término", según que el mismo se refiera: a) a la modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el ejercicio de un derecho referido en el acto; b) al lapso que media entre la celebración del acto y un hecho futuro; c) al plazo inicial y d) al plazo final. En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento, (…) Su finalidad no es la misma que en el Derecho Procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso. Esto es así, no sólo por los principios de colaboración y verdad objetiva que nutren al procedimiento administrativo, sino también en mérito a otros principios también fundamentales como son el informalismo y la eficacia, los cuales trasuntan un menor rigorismo en comparación con el Derecho Procesal”. 355 En este sentido vid. Inadmisibilidad 280-2007 www.jurisprudencia.gob.sv vínculo contencioso administrativo, consultada el dos de septiembre de 2007. Así también, en resolución de las diez horas quince minutos del once de octubre de dos mil seis, Ref. 157-2006, se declaró la inadmisibilidad de la demanda por los motivos abordados, de la siguiente manera: “De todo lo expuesto, se concluye que el primer acto emitido por la Dirección General de la Renta de Aduanas no admitía recurso alguno en cuanto a las determinaciones de impuestos, cuya legalidad se ataca en esta sede. Por lo mismo, la resolución en comento constituyó un acto definitivo y firme, que debió ser impugnado en esta sede dentro de los sesenta días hábiles contados a partir
147
En consecuencia, si de la demanda planteada al tribunal contencioso se advierte que
no se ha agotado correctamente la vía administrativa o se ha interpuesto de forma
extemporánea, el referido tribunal la deberá rechazar in limine, según lo regulado en la Ley
relacionada.
c) Excepción a los supuestos anteriores. El caso de la nulidad de pleno derecho
Los requisitos señalados con anterioridad podrán ser omitidos, y procederá la
admisión de la demanda cuando se trate de actos nulos de pleno derecho y estén surtiendo
efecto, pero ello únicamente para el solo efecto de declarar su ilegalidad sin afectar los
derechos adquiridos.
En este sentido, cabe señalar que las nulidades de pleno derecho son objeto de
grandes discusiones dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así, para algunos, dichas
nulidades deben encontrarse específica y taxativamente definidas como tal en la ley de la
materia respectiva, las cuales, deben, además, aplicarse al caso en concreto. Por otro lado,
existe la postura de un catálogo abierto de posibilidades en que la nulidad, mediante la vía
jurisprudencial, se debe ir definiendo en cada caso en concreto, siempre y cuando dicha
nulidad transgreda al ámbito constitucional.
La LJCA consagra los requisitos para admitir la demanda en dicha sede. Entre ellos
se encuentra el oportuno agotamiento de la vía administrativa. Una vez agotada esta vía, se
interpondrá la demanda dentro del término de sesenta días hábiles desde la notificación de
resolución que causa estado en sede administrativa356. Sin embargo, existe la posibilidad de
que se admita la demanda sin el cumplimiento de dichos presupuestos, siempre y cuando del siguiente día hábil al de su notificación: es decir, a partir del tres de enero del dos mil seis; por lo que al haberse presentado la demanda en este Tribunal hasta el quince de junio del presente año, la misma resulta extemporánea y así debe declararse, con respecto a dicho acto”. 356 Art. 7 de la LJCA “No se admite la acción contencioso administrativa respecto de los siguiente actos: a) los consentidos expresamente, y aquéllos en que no se haya agotado la vía administrativa. Se entiende que está agotada la vía administrativa, cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de los recursos pertinentes y cuando la ley lo disponga expresamente (…)”; y, “Art. 11.- El plazo para interponer la demanda será de sesenta días, que se contarán: a) desde el día siguiente al de la notificación; y, b) desde el día siguiente al de la publicación del acto impugnado en el Diario Oficial, si no hubiese sido notificado”.
148
concurra en el acto impugnado una nulidad de pleno derecho y que este se encuentre
surtiendo efecto.
La categoría jurídica de actos nulos de pleno derecho aparece consignada en la
LJCA, de forma específica en la parte final del art. 7 de la referida normativa, el cual señala
que: “…No obstante, se admitirá la impugnación contra los actos a que se refiere este
artículo cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efecto (…)”, con lo cual la
SCA, es la obligada a operativizar dicha norma.
Se debe señalar que la normativa en comento no específica qué tipo de actos encajan
en esta categoría, es decir, no hace referencia a los supuestos en que se concreta dicho
vicio. Aunado a lo anterior, se debe partir de que en El Salvador no existe ninguna ley que
regule en términos generales qué supuestos dan lugar a las nulidades de los actos
administrativos y, en especial, a las llamadas nulidades de pleno derecho, para rechazar o
admitir las demandas planteadas.
Ante tal situación, la Sala de lo Constitucional, en una sentencia del 9 de febrero de
1999,357 expresó que “La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa faculta a la
respectiva Sala, para revisar la legalidad de los actos de la Administración Pública, con el
objeto de garantizar la imparcialidad del órgano que ha de dilucidar la posible ilegalidad de
los mismos. En ese sentido, pese a que la referida ley no establece las causas por las cuales
un acto administrativo se reputará nulo de pleno derecho, la Sala de lo Contencioso
Administrativo no puede inhibirse de conocer y pronunciarse sobre la supuesta nulidad de
un acto administrativo que se impugne por tal motivo (…)". Con esto se concluyó que la
SCA estaba la obligada a llenar el contenido del artículo antes relacionado, para lo cual se
debían “atender criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, asistiéndose del
ordenamiento jurídico interno y de la doctrina”.
Por tanto, es la Sala la que debe establecer los parámetros esenciales para
determinar si una actuación de la Administración Pública encaja en la categoría de
nulidades de pleno derecho. Así, desde la perspectiva jurisprudencial, el tribunal en
357 En proceso referencia 384-97
149
mención ha señalado que en lo concerniente a la LJCA, la nulidad de pleno derecho en el
ordenamiento jurídico-administrativo salvadoreño se configura cuando concurren los
siguientes supuestos: (a) que el acto administrativo transgreda la normativa secundaria (de
carácter administrativo) por haberse emitido en exceso, o fuera de las potestades
normativas; (b) que esta vulneración trascienda a la violación del ordenamiento
constitucional, y (c) que esta transgresión se concrete en la esfera jurídica del sujeto que
alega la nulidad. En este orden de ideas, será en cada caso concreto como este tribunal
determine si se configura o no tal categoría de nulidad358, para que, de esta manera, se
pueda determinar si se le da o no inicio al procedimiento.
En este punto cabe mencionar el principio de trascendencia que rige a las nulidades
procesales en general. Es importante destacar que no basta la sola infracción a la forma para
que se declare la nulidad, sino que, como consecuencia de ella, debe existir un perjuicio
evidente y grave para la parte interesada. Por consiguiente, no basta la sola existencia del
perjuicio, sino que es necesario tenga una trascendencia constitucional y que la parte
interesada exprese fehacientemente la violación a derechos consagrados en la norma
suprema.
Lo anterior implica que no ha de realizarse un catálogo cerrado de los supuestos que
configuran la nulidad de pleno derecho, sino que habrá que determinar si el vicio que se
presenta encaja en esta categoría, con lo que se analizará el rechazo in limine de la demanda
incoada.
Una llegados a este punto, se puede concluir que cuando una demanda sea
presentada sin haber agotado correctamente la vía administrativa o interpuesta de forma
extemporánea, la demanda deberá ser declarada inadmisible in limine, salvo que en ella se
comprueben los supuestos antes detallados para la nulidad de pleno derecho. Es decir, que
los requisitos formales tasados objetivamente en la ley ceden ante una nulidad de pleno
derecho e impiden el rechazo de la demanda contenciosa.
358 Sentencia pronunciada por la SCA a las catorce horas treinta y cuatro minutos del veinticuatro de septiembre de dos mil nueve, en el proceso referencia 269-2006.
150
d) De los previos al juicio o admisión de la demanda
La doctrina habla de la jurisdicción y competencia. Aquí no hay por qué detenerse,
pues, como ha quedado establecido, la SCA es el único tribunal especializado en materia
contencioso-administrativa, y su jurisdicción se extiende en los catorce departamentos y
doscientos sesenta y dos municipios del país.
Este tipo de requisitos se refieren básicamente al incumplimiento de las exigencias
del art. 10 LJCA, y hace hincapié en el contenido en la letra b) de la disposición en
comento, que establece que se debe identificar al funcionario, la autoridad o entidad a quien
se demanda, tal y como se verá en el siguiente apartado.
El art. 15 de la LJCA establece que una vez recibido el escrito de demanda, el
tribunal debe revisar si reúne los requisitos establecidos en el art. 10 de tal normativa, entre
los cuales se destacan la correcta identificación del funcionario, la autoridad o entidad a
quien se demanda, el acto administrativo que se impugna, el derecho protegido por las leyes
o disposiciones generales que se considera violado, la petición en términos precisos, o las
generales del tercero a quien beneficia el acto administrativo impugnado.
Una vez revisados dichos requisitos, y comprobado que se cumple con ellos, en
principio, la demanda será admitida. Si faltase la identificación de alguna de las exigencias
ahí establecidas, la normativa obliga a prevenirle al peticionario para que subsane tal
omisión dentro del plazo de tres días, que se contarán a partir de la notificación respectiva.
En este sentido, la SCA ha establecido que en aplicación del principio antiformalista, se
brinda al administrado la oportunidad de corregir las omisiones o deficiencias en un plazo
determinado, y es solo en el supuesto de no contestar la prevención efectuada cuando
procederá la inadmisibilidad de la demanda359.
359 Al respecto vid. Sentencia pronunciada el veinticinco de noviembre de dos mil dos, referencia 70-T-2002, en igual sentido las resoluciones interlocutorias del veintinueve de enero de dos mil tres, referencia 262-M-2002, y la del veintisiete de marzo de dos mil tres, referencia 90-E-2003.
151
Como primera causa de inadmisión de la demanda contenciosa in limine se
encuentra la falta de aclaración o de corrección oportuna de tales observaciones; es decir, si
el demandante no subsana lo advertido por la Sala dentro de los tres días hábiles que le
franquea la ley, su escrito de demanda devendrá en inadmisible, independientemente de
cual sea el requisito de que se trate, no se entra a efectuar ninguna consideración más que la
formal ahí detallada.
En este sentido, estamos ante una inadmisibilidad de la demanda contenciosa por
motivos de forma, que puede venir de la omisión del funcionario o entidad emisora del acto
administrativo controvertido. Aquí no nos encontramos frente a un problema de fondo, pues
simplemente se trata de omisiones de tipo formal atribuibles al peticionario.
La consecuencia de tal omisión no implica que el acto administrativo no pueda ser
impugnado nunca más, ya que una de las secuelas de la inadmisibilidad es que se puede
intentar nuevamente la pretensión siempre y cuando se cumplan con los presupuestos de
procesabilidad antes apuntados, o que el acto adolezca de una nulidad de pleno derecho
que transgreda el orden constitucional.
Ahora bien, como siguiente paso en el estudio de admisión de la demanda
contencioso-administrativa se encuentran los casos prescritos por el artículo 7 de la LJCA
cuando la materia de la demanda no corresponda a la jurisdicción contencioso-
administrativa.
En el primer caso planteado, el artículo mencionado establece que no se admite la
acción contencioso-administrativa respecto de los siguientes actos: (a) los consentidos
expresamente, y aquellos en que no se haya agotado la vía administrativa. En relación con
este último supuesto, ya se especificaron los presupuestos procesales para acceder a la
instancia jurisdiccional. (b) Los que sean reproducción de actos anteriores ya definitivos o
firmes, y los confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido estado de
firmeza360.
360 PARADA, t. I, op. cit., p. 115, señala que los actos reproductorios y confirmatorios, “son aquellos que reiteran, posreproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra
152
Respecto al caso en que la materia de la demanda no corresponda a la jurisdicción
contenciosa, el art. 4 de la LJCA establece que los actos políticos o de Gobierno son la
actividad privada de la Administración Pública, los actos dictados por el Tribunal Supremo
Electoral y demás organismos electorales relacionados exclusivamente con la función
electoral, y los actos de la Corte de Cuentas de la República relacionados con la
fiscalización de la Hacienda Pública.
Sin entrar en mayor detalle —pues no es este el tema central de la investigación—,
cabe señalar que si la demanda se fundase en uno de los anteriores supuestos, el Tribunal
Contencioso deberá declarar la inadmisibilidad.
Finalmente, la SCA tiene la facultad, de conformidad con la parte final del art. 15
de la normativa en comento, de declarar la inadmisibilidad de la demanda en cualquier
estado del proceso si advirtiese que fue admitida de forma indebida.
III.5.1.2. De la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por falta de legitimación
pasiva como presupuesto material o de la pretensión
Determinado lo anterior, se puede observar que la LJCA no da un tratamiento
expreso a la inadmisibilidad de la demanda por falta de legitimación pasiva361, como
presupuesto procesal atribuible a la pretensión. Por ello, bajo este tipo de omisiones se debe
invocar el art. 53 de dicho cuerpo normativo, el cual reza lo siguiente: “en el juicio
contencioso administrativo se aplicarán, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de
éste, las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no contraríen el texto y
los principios procesales que esta ley contiene”.
un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial. El acto confirmatorio no vede recoger ninguna novedad —nihil novum— respecto del anterior, del que constituye una mera reproducción o simplemente su forma confirmación”. 361 En relación al rechazo de la demanda por falta de legitimación, LUQUI, R., op. cit., p. 341, establece que: “Procede el rechazo de la demanda por falta de legitimación cuando de los derechos expuestos o resulta la subjetividad de la pretensión y, por tanto, no existe la hipótesis de que el actor pueda ser titular del derecho material que intenta ejercer. Si el actor no acredita el carácter que invoca, o la demanda carece totalmente de fundamento, o no contiene una pretensión, corresponderá rechazarla por defectos procesales concernientes a la personería o a la demanda en cuanto acto procesal, pero no por falta de legitimación”.
153
Hasta el 30 de julio de 2010, se encontraban vigentes las disposiciones del Código
de Procedimientos Civiles, que entró en vigor el 12 de diciembre de 1881, es decir, contaba
con más de cien años de vigencia362.
Dicho código fue derogado expresamente por el Código de Procedimientos Civiles
y Mercantiles, elaborado mediante Decreto Legislativo número 712 del 18 de septiembre de
2008 y publicado en el Diario Oficial número 224, tomo 381, el 27 de noviembre del
mismo año. Dicho código, antes de que entrara en vigencia —uno de julio de dos mil
diez— ya sufrió sus primeras reformas mediante Decreto Legislativo número 319 del 15 de
abril de 2010, publicado en el Diario Oficial Número 100, tomo 387, el 31 de mayo del
mismo año.
En este punto es importante acotar la disposición transitoria contenida en el art. 706
de la normativa en referencia, la cual establece que los procesos, procedimientos y
diligencias que estén en trámite en el momento de entrar en vigencia el código mencionado,
se deberán tramitar y concluir de conformidad con la normativa con la cual se iniciaron.
Precisamente por eso, la SCA seguirá aplicando el anterior Código de Procedimientos hasta
concluir los procesos iniciados antes del 30 de junio de 2010, tiempo que será, al menos, de
tres años, pues es aproximadamente lo que puede tardar el proceso contencioso.
Paralelamente a ello se estará aplicando la nueva normativa bajo los parámetros que se
mostraran más adelante.
La SCA, al darle tratamiento a la inadmisibilidad de la demanda bajo el Código de
Procedimientos Civiles363, hace un recorrido por el Capítulo II, que regula las denominadas
“excepciones”, que según el art. 128 de la esa misma normativa, constituyen la
362 Código de Procedimientos Civiles, creado por Decreto Ejecutivo Sin Número, de fecha treinta y uno de diciembre de mil ochocientos ochenta y uno, publicado en el Diario Oficial número 1, Tomo 12 de fecha uno de enero de mil novecientos ochenta y dos. 363 Vid. Resolución de las catorce horas treinta y siete minutos del veinte de agosto de dos mil diez, en el proceso referencia 321-2009.
154
contradicción por medio de la cual el reo procura diferir o extinguir en todo o parte la
acción intentada364.
En este punto cabe acotar que la oposición y la pretensión, según lo señala
ECHENDÍA365, “son actos de voluntad de igual naturaleza y contrapuestos, que solo se
diferencian en el efecto negativo o positivo que persiguen”. La oposición tiene como
finalidad evitar la sujeción a los efectos jurídicos de la sentencia mediante el rechazo de la
pretensión, e incluso pretende impedir que esta se pronuncie y que el proceso mismo se
inicie.
Dentro del mismo capítulo se distinguen dos clases de excepciones: 1° Perentorias o
dilatorias, y 2° Reales o personales366.
Para el caso que nos ocupa nos interesa la primera clase. Así, son excepciones
perentorias las que extinguen la acción, y dilatorias367, las que difieren o suspenden su
curso. A diferencia de las excepciones dilatorias, las perentorias368, de conformidad con la
364 ECHENDÍA, D. op. Cit. p. 232, nos muestra un concepto doctrinario de excepción cuando establece: “existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos (…) razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado (salvo que sean notorios o indefinidos o que estén por ley presumidos). La doctrina europea moderna, siguiendo la concepción romana, incluye como característica especial de la excepción la circunstancia de que el juez no pueda declararla de oficio, ni siquiera cuando aparezca probada en el proceso (…)”. Detalla también que no cree conveniente calificar a la excepción como pretensión del demandado, debido a que esta noción, en su sentido estricto, lleva inherente la idea de exigencia frente a otra persona de ciertas prestaciones o declaraciones que la obliguen, y la excepción, en cambio, tiene un sentido particular de defensa u oposición específica”. 365 Ibídem p. 226. 366 El art. 129 del Código en referencia, nos daba una definición de lo que se entienden por las mismas, así: “Reales las que van inherentes a la cosa, de tal manera que pueden oponerse por todos los que tienen interés
en la misma cosa, esto es, no sólo por el deudor, sino también por sus herederos y fiadores; y, Personales, las
que sólo pueden oponerse por aquel a quien se han concedido por ley o pacto, y no por los demás interesados
en la misma cosa”. 367 El art. 130 del CPC recién derogado, establece que el demandado deberá alegar de una sola vez todas las excepciones dilatorias que tuviere, dentro del término señalado para la contestación de la demanda; las que propusiere en otra forma o fuera de dicho término, le serán rechazadas de oficio y sin trámite alguno. No oponiéndose la declinatoria de jurisdicción o incompetencia del Juez, u oponiéndose contra lo prevenido en el inciso precedente, quedará prorrogada la jurisdicción, caso que pueda prorrogarse. 368 Con respecto a las excepciones perentorias, PLACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil,
Ed., Lexis-Nexis Abeledo Perrot, Decimosexta ed., Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 371 establece que: “Son aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho del actor, de
155
normativa mencionada, se pueden oponer en cualquier estado del juicio y en cualquiera de
las instancias antes de la sentencia369.
El art. 132 del código bajo estudio establece con claridad el momento procesal en
que debe resolverse cada tipo de excepción. Así, las excepciones dilatorias se deben decidir
oyendo a la parte contraria en la siguiente audiencia y, si fuere necesario, abrir a prueba por
el término de cuatro días. En general, ordena que la resolución por medio de la cual el juez
resuelve la excepción debe ser pronunciada dentro de los tres días siguientes dependiendo
del supuesto dado, esto es, la audiencia o el vencimiento del término de prueba.
En relación con las excepciones perentorias, se establece que no serán resueltas
hasta la sentencia definitiva. Aquí, es importante traer a colación lo que señala el art. 133
del mismo cuerpo normativo, cuando dice: “en los juicios extraordinarios las excepciones
dilatorias que se opongan, no suspenderán el curso de la demanda y se sustanciarán y
resolverán con la causa principal, sin que se pueda formar por razón de ellas, artículo
especial en el juicio; pero deberá guardarse en la sentencia el orden correspondiente de
modo que, declarándose probada la excepción, no entrará el Juez a conocer de lo principal
de la demanda.”
Y continúa: “Lo dispuesto en este artículo no tiene lugar en las excepciones de
citación de evicción, excusión, incompetencia de jurisdicción, ilegitimidad de la persona
de alguna de las partes, obscuridad e informalidad de la demanda, en cuyos casos el Juez
manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Excepciones dentro de cuales podemos enumerar la falta manifiesta de legitimación para obrar. A diferencia de la excepción de falta de personera que, como se ha visto, tiende a denunciar la inexistencia de capacidad civil o la insuficiencia de representación, la excepción ahora examinada tiene por objeto poner de manifiesto alguna de las siguientes circunstancias: I) Que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; 2) Que, mediando la hipótesis de litisconsorcio necesario la pretensión no ha sido deducida por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados (en cuya hipótesis la excepción funciona como dilatoria); 3) Que no concurre, respecto del sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter. (…) b) Cosa juzgada. Esta excepción procede cuando ha recado sentencia firme respecto de una pretensión anteriormente sustanciada entre las mismas partes y por la misma causa y objeto. (…) c) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Estas excepciones deben fundarse en la existencia de cualquiera de esos actos, los cuales configuran, como se veré, modos anormales de terminación del proceso, y cuyos efectos son equivalentes a los de la cosa juzgada.” 369 Art. 131 CPC.
156
las resolverá conforme a lo prescrito en el artículo precedente(…), es decir, hasta la
sentencia definitiva.” (la negrilla es del autor).
A partir de la anterior disposición, la jurisprudencia ha inferido que la falta de un
legítimo contradictor constituye una excepción perentoria, la cual debe ser resuelta en
sentencia definitiva, y así ha sido tratada por la SCA, es decir, cuando en el proceso la
autoridad demandada interpone excepción basada en la falta de legitimo contradictor, el
tribunal lo analiza en el momento procesal oportuno —llámese sentencia definitiva370—, y
si se llega a comprobar que efectivamente la demanda fue incoada contra autoridad distinta
de la que emitió el acto administrativo impugnado, esta será rechazada y se declarará inepta
la demanda, con las consecuencias detalladas en el apartado correspondiente.
Finalmente cabe destacar, en lo que respecta a la legítima contradicción, que en
principio no es necesario tenerla o comprobarla fehacientemente, sino que basta atribuirse
la titularidad activa o la titularidad pasiva de la relación jurídica371. Sin embargo, según lo
apuntado, para tener la posibilidad de obtener una sentencia de fondo que satisfaga las
necesidades esgrimidas, debe estar claramente establecido el vínculo objeto-sujetos, de lo
contrario, procede el rechazo de la demanda que dio inicio al proceso judicial.
Compete ahora analizar el tratamiento de la legitima contradicción conforme a lo
regulado con la nueva normativa Procesal Civil y Mercantil. Según lo estipulado en la
exposición de motivos de dicha norma, su emisión responde al designio político de agilizar
y modernizar la administración de justicia salvadoreña. Se establece que la finalidad es
tratar de actualizar los mecanismos de solución de las controversias propias de la materia,
que hasta la fecha habían sido diseñados conforme al añejo Código de Procedimientos
Civiles, cuya esencia está basada en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855.
Evidentemente nuestro código nació en un contexto social y jurídico muy diferente al
370 En este sentido vid. resoluciones pronunciadas por la SCA en las que establece que la excepción perentoria de falta de legítimo contradictor será resuelta en sentencia definitiva de las catorce horas treinta y siete minutos del veinte de agosto de dos mil diez, ref. 321-2009; a las catorce horas cuarenta y un minutos del día cuatro de enero de dos mil diez, ref. 80-2008; a las catorce horas cuarenta y dos minutos del día treinta de junio de dos mil diez, Ref. 176-2009. 371 Así se ha pronunciado la SCA en resoluciones pronunciadas en procesos ref. 2-2007 y 234-R-2003, de fechas en su orden doce de junio de dos mil siete y diecisiete de agosto del mismo año.
157
actual, ya que data de principios y mediados del siglo XIX, de forma específica del año
1882372.
Se destaca que entre la anterior normativa y la actual existe un gran abismo que las
separa, pues el eje transversal de esta última se encuentra en la oralidad, en cambio, el
anterior se basaba en la escritura373.
Con la nueva normativa, en un primer momento, es importante acotar lo prescrito en
el art. 277 del Código Procesal Civil y Mercantil, denominado la improponibilidad de la
demanda, que advierte que: “Si, presentada la demanda, el Juez advierte algún defecto en la
pretensión, como decir que su objeto sea ilícito, imposible o absurdo; carezca de
competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la litispendencia, la
cosa juzgada, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales o
esenciales y otros semejantes, se rechazará la demanda sin necesidad de prevención por ser
improponible, debiendo explicar los fundamentos de la decisión. El auto por medio del cual
se declara improponible una demanda admite apelación”.
En este punto cabe destacar que se hace referencia únicamente al término
improponibilidad. Esto significa que si la demanda se rechaza es declarada improponible,
ya no se hace ningún distingo entre la inadmisibilidad, la improcedencia y la ineptitud de la
demanda, tal y como se ha señalado con anterioridad.
372 Código Procesal Civil y Mercantil, ed. Corte Suprema de Justicia, 1ª edición, San Salvador, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2009, p. 3. 373 Sobre el principio de la oralidad o de la escritura, ECHANDÍA, D. op. Cit. P. 69, sostiene que: “es uno de los fundamentales, pues de que exista el uno o el otro dependen la orientación general del proceso en gran parte y la acogida que tengan los principios anteriores. Mas téngase en cuenta que si existe el procedimiento exclusivamente escrito, no pasa lo mismo con el oral, pues en realidad cuando hablamos de éste queremos significar que la forma oral es la que predomina dentro de el. También en nuestros procesos escritos encontramos actuaciones orales, como audiencias, o incidentes dentro de las inspecciones que se resuelve durante ellas. Fueron los jusprivatistas alemanes quienes, luego de ardua lucha en defensa de la oralidad para el proceso civil, lograron su implantación mediante la ley procesal alemana que se dictó en el año de 1887; poco después se aplicó en Austria y en las últimas décadas se ha extendido a Rusia y otros países socialistas. Los procesalistas contemporáneos lo recomiendan insistentemente; pero exige mas jueces y mayor costo (…). El procedimiento escrito prolonga en demasía el curso del proceso; permite el abuso de los recursos y medios encaminados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusión en el juez y en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental como esencial. En el oral, la concentración e inmediación operan de manera perfecta; el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar en razón del conocimiento y apreciación directa que hace de las personas y hechos sometidos a su examen, y dispone, por último, de una mayor actividad y mas amplias facultades.
158
Ahora bien, en cuanto al tema que de forma específica nos ocupa, se parte de la base
de que ya no se habla de excepciones dilatorias ni perentorias; más bien se hace referencia a
excepciones procesales y materiales, debido a que los ponentes de dicha normativa
argumentan que el código anterior confundía las excepciones relacionadas, pues algunas ahí
detalladas no se consideraban verdaderas excepciones, sino meros argumentos defensivos
que utilizaban las partes, argumentos que fundamentaban la defensa y tenían que ser
probados en la etapa pertinente, tal es el caso de la excepción de pago.
Las primeras son los defectos generales del proceso que se tramitan de forma
incidental, como lo son la capacidad para ser parte o la competencia jurisdiccional. Se trata,
pues, de todo lo relacionado con los presupuestos procesales. Por su parte, las materiales se
dan respecto de la pretensión, vinculadas directamente con el objeto del proceso y se
deciden en la sentencia definitiva.
De forma específica, la nueva normativa no regula el tema de las excepciones. Sin
embargo, se pueden citar disposiciones que utilizan el término relacionado. Así, el art. 85
establece en relación con la procuración en caso de pluralidad de sujetos, que “…cuando la
posición de parte sea ocupada por una pluralidad de sujetos, se exigirá una representación
común cuando hagan uso de las mismas alegaciones o excepciones, salvo que se le pudiera
causar indefensión a alguno de ellos.” (El resaltado es del autor).
Por su parte, el art. 284 inc. 1° señala que “(…) en la contestación a la demanda, que
se redactará en la forma establecida para ésta, el demandado expondrá las excepciones
procesales y demás alegaciones referidas a lo que pueda obstar a la válida prosecución y
término del proceso mediante sentencia sobre el fondo”. (El resaltado es del autor).
Siguiendo el mismo orden de ideas, el art. 77 contempla la “excepción por falta de
litisconsorcio” cuando establece que la falta de litisconsorcio se podrá advertir por el
demandado en la contestación a la demanda, y, si el juez estima la falta de litisconsorcio,
mandará emplazarlos para que contesten la demanda.
159
Determinado lo anterior, procede verificar el momento en el cual se deban resolver
las excepciones planteadas. Al respecto, se destaca lo que señala el art. 298 al hacer
referencia a la denuncia y examen de defectos. El citado artículo establece que la audiencia
preparatoria continuará con el examen correspondiente de cualquier defecto alegado por las
partes en cuanto supongan un obstáculo a la válida continuación del proceso y a su
finalización mediante resolución de fondo.
Dentro de lo anterior, la misma disposición entiende incluidos el cumplimiento de
algún presupuesto procesal relativo a las partes, como la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal; al órgano jurisdiccional, como la jurisdicción interna y externa374
, y la
competencia objetiva, territorial o de grado; y al objeto procesal, como la
litispendencia375
, la cosa juzgada, la sumisión al arbitraje376
, el compromiso pendiente, y el
procedimiento inadecuado.
374 En este sentido, el art. 24 de la misma normativa señala que, presentada la demanda, el tribunal examinará su jurisdicción y, si entiende que carece de ella, la declarará improponible y pondrá fin al proceso. Si tal defecto es advertido hasta en etapas procesales posteriores, sea de oficio o a petición de parte (…) se puede inferir como una excepción meramente procesal. 375 Bajo este orden de ideas, MONTERO AROCA, J., op. cit., p. 193, expresa que la existencia de la demanda supone una ruptura; se pasa de una relación jurídico material privada en conflicto, mantenida sólo entre particulares, al planteamiento de un litigio ante un órgano jurisdiccional. Esa ruptura se define hoy con la palabra litispendencia. En la antigüedad ese paso no comportaba salir del derecho privado, pues el planteamiento del litigio se basaba en el contrato o cuasicontrato Hoy el paso es más trascendente, porque se sale del derecho privado y se entra en el derecho público. Si antes la de litiscontestatio marcaba la frontera entre dos territorios privados, y los efectos del planteamiento del proceso se derivaban de la voluntad de las dos partes (contrato) o de una de ellas (cuasicontrato), hoy la litispendencia marca el muro divisorio entre el derecho privado y el público y los efectos se derivan de la ley. Con la palabra litispendencia se está haciendo referencia a la pendencia de un litigio, pero lo que importa son sus efectos. Por ello Chiovenda la definía como la "existencia de una litis en la plenitud de sus efectos". Naturalmente esos efectos son procesales y se derivan de la constitución de un proceso. En la terminología hoy usual en los tribunales se habla de la constitución de la relación jurídico procesal. 376 Al respecto en SARMIENTO GARCÍA, Jorge y otros, Protección del administrado, Fundación Centros
de estudios Políticos y Administrativos, Ediciones Ciudad Argentina, impreso en España, 1996, p. 100 s. se establece: “El primero y mas conocido, es el arbitraje. Este mantiene el carácter adversarial, ya que las partes simplemente concuerdan en someterse al juicio de un tercer, cuya solución se les impone desde fuera (heteronomía), con un resultado que no sustrae a la lógica “ganador-perdedor”. Precisamente, son tales características las que han despertado fuertes resistencias a su admisibilidad jurídica (aun cuando pueda reconocerse la existencia de una verdadera necesidad práctica de utilizarlo como medio para dar seguridad jurídica y atraer inversiones externas. Estando de por medio funciones públicas ha preocupado la delegación de la resolución del conflicto a jueces privados, cuestionándose fuertemente la validez constitucional del arbitraje, así como las condiciones y límites de su admisibilidad, siendo parte una entidad estatal”.
160
Finalmente se expresa que se examinarán los defectos manifestados por el
demandado en la contestación a la demanda, o por el demandante en la contestación a la
reconvención.
La normativa bajo estudio hace una distinción en cuanto a defectos insubsanables y
defectos de capacidad, representación o postulación. Respecto a los primeros, establece que
se rechazará la demanda por improponible y, en consecuencia, se ordenará el archivo de las
actuaciones377. En relación con lo segundo, especifica el caso de que si los defectos fueran
subsanables, el juez otorgará a la parte que los cometió un plazo máximo de cinco días para
proceder a su debida corrección378.
Si transcurrido el plazo señalado, el demandante o el reconviniente no hubiera
acreditado ante el juez la subsanación de los defectos detallados, se rechazará la demanda y
se pondrá fin al proceso. Esto no es óbice para que la parte vuelva a plantear la pretensión
si ello resultara posible.
Se concluye de lo antes apuntado que la falta de legítimo contradictor no está
regulada de forma expresa dentro del nuevo código, pero de conformidad a las
disposiciones citadas y con base en el principio de analogía regulado en el art. 19 de la
normativa bajo estudio379, se entiende que sigue teniendo el mismo tratamiento que, por
estar íntimamente vinculado al objeto del proceso, es una excepción de fondo que deberá
seguir siendo resuelta en sentencia definitiva bajo los matices que han sido puntualizados
con anterioridad. Dicha excepción se encuentra dentro de las denominadas excepciones
materiales, que puede ser alegada al contestar la demanda, o advertida de oficio por el juez.
377 En este sentido vid. art. 299 del CPCM. 378 Vid. art. 300 379 El cual señala que en caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho; y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso.
161
Conforme con lo antes expuesto, ahora es tarea nuestra realizar una aproximación a
lo que podemos entender como un catálogo de causales por las cuales la demanda
contencioso-administrativa es rechazada por falta de legitimación pasiva.
III.6. Estudio jurisprudencial de la inadmisibilidad de la demanda contenciosa por
falta de legitimación pasiva
Una vez efectuada la anterior disertación en relación con la inadmisibilidad de la
demanda contencioso administrativa, nos damos cuenta que la normativa vigente en el
ordenamiento jurídico salvadoreño se ha quedado bastante corta en cuanto a su contenido.
Por ello, con el objetivo de presentar parámetros más concretos y eficaces para
determinar las casusas de inadmisibilidad de la demanda contenciosa, se procederá a un
estudio basado en la jurisprudencia de la SCA —como único tribunal especializado en la
materia— para mostrar un catálogo, desde luego abierto, de tales causales.
III.6.1. Por estar dirigida contra una entidad diferente a la emisora del acto
impugnado
Este supuesto se desprende de la resolución pronunciada por la SCA en el proceso
referencia 338-C-2004380, donde el peticionario dirigió su pretensión contra la Unidad
Técnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE)381, por denegación presunta de una petición
dirigida a la Comisión Coordinadora del Sector Justicia.
Ante tal pretensión, se partió de lo ya mencionado en el transcurso de la presente
investigación acerca de que la legitimación pasiva está en manos del órgano o entidad
específico del cual proviene el acto que da lugar al proceso. Se señalaba lo prescrito en el
art. 2 de la LJCA relativo a la conformación de la Administración Pública, y se comentaba
380 Resolución de las ocho horas del día veintiuno de octubre de dos mil cuatro. 381 Es una institución autónoma, encargada de dar asistencia técnica, financiera y administrativa a la Comisión Coordinadora del sector justicia, además de ser el ente ejecutor de todos los acuerdos y proyectos que este formula en beneficio del sector. Como institución fundamenta su actuación en la Ley Orgánica de la Comisión Coordinadora del Sector Justicia.
162
que tal disposición enumera una pluralidad de órganos de carácter público que, en tanto
realizan función administrativa, forman parte de la denominada Administración Pública.
Cada uno de esos órganos, además, son susceptibles de ser demandados en un proceso
contencioso administrativo.
Con todo, después de hacer el análisis con base en la Ley y Reglamento aplicables a
los entes relacionados, se determinó que la comisión antes señalada era un ente susceptible
de ser demandada en sede contenciosa, por lo que es contra éste que debió incoarse la
demanda pues es el pasivamente legitimado dentro del proceso. Por tanto, al no existir
relación entre el acto reclamado y su entidad emisora, ya que la demanda no fue dirigida
contra la entidad emisora del acto impugnado, esta fue declarada inadmisible sin llegar al
momento procesal de la sentencia.
Bajo este mismo presupuesto, se destaca lo abordado en la resolución pronunciada a
las diez horas diez minutos del 19 de junio de 2006382, en la que una sociedad anónima de
capital variable demandó a la Dirección General de Renta de Aduanas383 por emitir un acto
que resolvió revocar y dejar sin efecto la multa que le fue impuesta pero mantuvo la
determinación de impuestos complementarios en su contra.
Durante todo el proceso intervinieron la sociedad relacionada como parte
demandante, la Dirección General de Renta de Aduanas y el jefe del Departamento Jurídico
de la referida Dirección como partes demandadas. Cuando el proceso se encontraba en
etapa probatoria, la parte demandada expresó que en el caso que se disputaba no existía un
“legitimo contradictor”, ya que fue el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos384
382 En el proceso referencia 19-Q-2004 383 La Dirección General de la Renta de Aduanas, fue creada por medio del Decreto Legislativo No. 43, de fecha 7 de mayo de 1936, publicado en el Diario Oficial No. 104, Tomo No. 120, del 12 de ese mismo mes y año, como una dependencia especializada del Ministerio de Hacienda, para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que regulan el tráfico internacional de mercancías. Vid. Ley Orgánica de la Dirección General de Aduanas, Decreto Legislativo número 903 de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial del catorce de diciembre de dos mil cinco, en el Diario Oficial número 8 Tomo: 370 de fecha doce de enero del año dos mil seis. 384 El art. 1 de la Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos de Aduanas, creada por Decreto Legislativo número 135 de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y uno y publicado en el Diario Oficial número 242, Tomo 313 de fecha 21 de diciembre del mismo año, establece que “El Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas será el
163
el que emitió resolución cuyo contenido es el que le genera el perjuicio invocado, por lo
que el Departamento Jurídico relacionado remitió tal resolución para ejecutarla, con lo cual
el legítimo contradictor es el tribunal mencionado.
Ante tal circunstancia, la SCA estableció que la legitimación de las partes deviene
de una relación previa entre un sujeto y el acto controvertido, por lo que las partes en el
proceso deben acreditar su relación directa con el acto impugnado para obtener una
satisfacción procesal mediante el pronunciamiento de sentencia de fondo. Además, señaló
que en el juicio contencioso-administrativo, el demandante, mediante el ejercicio de su
derecho de acción, debe presentar una demanda contra el ente, autoridad o funcionario que
emita el acto controvertido —art. 10 letra b) de la LJCA—, pues es este el único legitimado
pasivamente.
La Sala estableció que del análisis del proceso y del expediente administrativo la
resolución que el actor impugnó en su demanda constituía un acto de comunicación de la
resolución dictada por una entidad distinta a las demandadas, por lo que concluyó que no
existía un legítimo contradictor, y que la falta de legitimación de las partes procesales
indica la inexistencia de una relación jurídica entre ellas y el conflicto, por lo que se volvía
estéril cualquier pronunciamiento judicial para solucionarlo.
Al no existir una legitimación pasiva efectiva, se llegó a considerar que no procedía
emitir una resolución de fondo respecto del conflicto planteado por el demandante, pues
dicho pronunciamiento en ningún caso vincularía a la autoridad demandada por no ser la
emisora del acto en cuestión y por no existir una relación directa con el objeto del proceso.
Por todo, en la etapa de sentencia fue declarada inepta la demanda.
órgano administrativo competente para conocer de los recursos de apelación que interpongan los sujetos pasivos contra las resoluciones definitivas en materia de liquidación de oficio de tributos e imposición de sanciones que emita la Dirección General de Impuestos Internos. Además, tiene competencia para conocer el recurso de apelación de las resoluciones definitivas que emita la Dirección General de Aduanas en materia de liquidación de oficio de tributos, imposición de sanciones, valoración aduanera, clasificación arancelaria y origen de las mercancías. El Tribunal estará integrado por un Presidente y dos Vocales especialistas en tributos internos y dos Vocales especialistas en materia aduanera, quienes junto con el Presidente del Tribunal, conocerán de los recursos de apelación en las materias relacionadas en el presente artículo. Todos los miembros del Tribunal serán nombrados por el Órgano”.
164
Un aspecto que hay que considerar en el presente caso es que el ente que
efectivamente dictó el acto administrativo que le causó el perjuicio al administrado no fue
señalado por la parte actora como autoridad demandada. En este punto, nos transportamos a
las consideraciones efectuadas en el capítulo que antecede, cuando quedó determinado que
si bien es cierto es el tribunal jurisdiccional al que se le atribuye parte de la carga a la hora
de la determinación de la legitimación pasiva dentro del proceso, existen casos en que toda
la responsabilidad recae en el peticionario, que en su demanda identifica erróneamente la
autoridad emisora del acto controvertido.
En este último supuesto, es conveniente aclarar que la expresión alusiva a la
identificación errónea se refiere exclusivamente a casos como el presente, en el que
evidentemente el actor demandó a una entidad que no fue la que emitió el acto
controvertido, ya que en otras circunstancias que se podrían denominar “meramente
formales”, como es el caso del nombre defectuoso del ente o de la demanda en la que se
encuentra plenamente identificado el acto administrativo, el tribunal contencioso no puede
declarar inadmisible o inepta la demanda.
III.6.2. Por incoarse en contra de un órgano gestor
Para esta causal, se ha tomado como base la resolución pronunciada por la SCA a
las nueve horas del día 22 de mayo del año 2002385, cuya autoridad demandada era una
“unidad de gestión” creada por el Ministerio de Educación. En dicha resolución, como en
los anteriores supuestos, se invocó lo señalado en el tantas veces citado art. 2 de la LJCA.
Se explicaba que ese artículo se refiere a una pluralidad de órganos de carácter público que
en tanto realizan función administrativa forman parte de la denominada Administración
Pública.
Se aclaró que aquellos órganos que no encajen en la concepción señalada no pueden
ser demandados en sede contencioso-administrativa, “aún cuando dicten actos que en
sentido técnico-jurídico puedan considerarse de carácter administrativo”, ya que, conforme
385 En el proceso referencia 230-C-2002.
165
a la ley de la materia, la acción contencioso-administrativa procede únicamente contra
funcionarios, órganos o entes de carácter público que encajen dentro de la concepción de
Administración Pública.
Por ello, y a fin de determinar la naturaleza de la Unidad de Gestión —como
autoridad demandada—, el tribunal solicitó al Ministerio de Educación que remitiera
certificación de la documentación que amparase la creación y naturaleza jurídica de tal
unidad, con lo que, se comprobó que la base de creación del ente que se pretendía
demandar era un convenio de financiación suscrito entre la República de El Salvador y la
Comunidad Europea. Mediante este se establece que dicha comunidad contribuía mediante
subvención a la financiación del proyecto "Apoyo al Proceso de Reforma de la Educación
Media en el Área Técnica".
Si bien es cierto que la referida unidad gozaba de personalidad jurídica y autonomía
operativa en las áreas administrativas, financieras y técnica, se concluyó que era un órgano
cuya creación se amparaba en un convenio internacional con la finalidad específica de
realizar las gestiones y ejecutar el proyecto relacionado. Su naturaleza es, por tanto, la de
un órgano gestor, creado con una finalidad específica e integrado por representación
nacional y europea.
Al final, al considerarse que el ente demandado no formaba parte de la
Administración Pública en los términos que señala el art. 2 de la LJCA, se procedió a
declarar inadmisible la demanda presentada en contra de la Unidad en referencia.
III.6.3. Cuando el demandante comparte la misma personalidad del
demandado
Como se ha expresado con anterioridad, el proceso contencioso-administrativo
puede ser iniciado por un ente que forme parte de la Administración Pública, el cual
demanda a otro ente que también forma parte de dicha Administración, lo que se conoce
como proceso contencioso interadministrativo. Como se abordó, la LJCA no hace
166
referencia a ese proceso, pero dentro de tal normativa no se encuentra ninguna prohibición
al respecto.
En este apartado es conveniente traer a colación lo tratado en el capítulo anterior
respecto de la legitimación ad procesum y la legitimación ad causam en el sentido de que,
bajo este motivo, se toma en cuenta esta última legitimación en cuanto a la entidad que
pretende demandar a otra. Además, hay que tomar en cuenta la limitante debida a la
existencia de entes de la misma naturaleza, ya que la SCA ha declarado improcedente la
demanda cuando ha sido presentada por entes que comparten la misma personalidad.
Tal es el caso de la resolución pronunciada a las doce horas diez minutos del 24 de
junio de 2005386, en la que los miembros de la Junta de la Carrera Docente demandaron una
resolución dictada por el Tribunal de la Carrera Docente387, por la emisión del acto
administrativo en el que, entre otras cosas, se ordenó a los miembros de la junta referida
cancelar daños y salarios dejados de percibir a un determinado profesor388.
La SCA realizó varias consideraciones, entre las cuales estaban las ya expuestas
sobre el hecho de que la relación procesal administrativa normalmente se da entre la 386 En proceso ref. 101-V-2004, En el mismo sentido vid. resolución de las ocho horas del día cuatro de julio de dos mil tres, ref. 286-M-03. 387 En este sentido vid. la Ley de la Carrera Docente, Decreto Legislativo número 665 de fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y seis, publicada en el Diario Oficial número 58, Tomo 330 de fecha veintidós de marzo del mismo año. Sus reformas fueron emitidas por medio de Decreto Legislativo número 21 de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial número. 98, Tomo 383 de fecha veintinueve de mayo del mismo año. Dicha Ley tiene como objetivo principal el regular las relaciones del Estado y de la comunidad educativa con los educadores al servicio del primero, de las instituciones autónomas, de las municipales y de las privadas; así como valorar sistemáticamente el escalafón, tanto en su formación académica, como en su antigüedad. Fusionando así disposiciones legales relacionadas con el escalafón magisterial y el ejercicio de la carrera docente en un solo instrumento de tal forma que estimule la superación y eficiencia de los educadores en el ejercicio de la profesión. Para el caso que nos ocupa, el art. 41 de dicho cuerpo normativo detalla los organismos de la Administración de la Carrera Docente, estableciendo que “La carrera docente será administrada conjuntamente por los siguientes organismos: 1) La unidad de recursos humanos del Ministerio de Educación; 2) La Dirección del Centro Educativo; 3) El Consejo Directivo Escolar; 4) El Tribunal Calificador; 5) Las Juntas de la Carrera Docente; y, 6) El Tribunal de la
Carrera Docente”. 388 Art. 41 de la LCD: La carrera docente será administrada conjuntamente por los siguientes organismos: (…) 5) Las Juntas de la Carrera Docente; y 6) El Tribunal de la Carrera Docente. En el Reglamento de la Ley de la Carrera Docente encontramos que en el art. 97 se afirma "El Ministerio deberá incluir en el presupuesto ordinario fondos disponibles de funcionamiento para Juntas y Tribunales..." y el art. 98 señala "Los miembros de la Juntas y Tribunales, nombrados y electos... se regirán por el sistema de contratación que establece la ley respectiva; en cuanto a obligaciones y prohibiciones se aplicará la ley del Servicio Civil".
167
Administración Pública y el administrado, relación en la que el primero tiene la calidad de
sujeto pasivo, y el segundo, de sujeto activo, aunque ello no implique que los actos dados
por la Administración tengan como destinatario a la misma Administración389.
Ahí mismo se estableció que, para delimitar la legitimación activa y pasiva de los
diferentes órganos de la Administración Pública, es necesario tener en cuenta desde el
principio que las entidades estatales con personería jurídica propia tienen capacidad para
impugnar los actos dictados por otro órgano de la Administración Pública cuando estos
afecten sus derechos o intereses.
Siguiendo el mismo orden de ideas, bajo la perspectiva desarrollada en el capítulo
que antecede, la Administración Pública está conformada por una pluralidad de órganos
que realizan función administrativa y, tal como se ha señalado, dentro del ordenamiento
jurídico salvadoreño, unos tienen personalidad jurídica propia y otros carecen de ella.
Dentro de toda esa organización se encuentra la desconcentración y, para ser más
específicos, los entes desconcentrados cuyas características ya han quedado detalladas con
anterioridad. Bajo esos supuestos se analizó que ni en la Ley de la Carrera Docente ni en
ninguna otra normativa existe disposición que otorgue personalidad jurídica propia a los
entes que pretendían vincularse en la relación jurídico-procesal, ya que ambos organismos
dependen del Ministerio de Educación. En consecuencia, ambos comparten la misma
personalidad jurídica del Estado al igual que el Ministerio de Educación, y están
íntimamente vinculados.
Consecuentemente, al analizar la naturaleza del ente que pretendía demandar —
Junta de la Carrera Docente del departamento de Cabañas— y el ente demandado —el
Tribunal de la Carrera Docente—, se concluye que son órganos desconcentrados que
dependen del Ministerio de Educación y que, por tanto, no tienen personería jurídica
propia, sino que comparten la misma personería con el citado Ministerio. Por todo, no es
389 En el mismo sentido vid. Resolución de las ocho horas y cinco minutos del trece de marzo del año dos mil cuatro, ref- 266-M-2000.
168
posible que el Tribunal de la Carrera Docente sea demandado por los miembros de la junta
relacionada.
En este sentido, el criterio sentado por la SCA, derivado del principio de que una
persona no puede litigar contra sí misma, es que no es posible que órganos que comparten
una misma personalidad jurídica entablen procesos judiciales entre ellos, puesto que el
proceso es entre personas titulares de derechos y obligaciones diferentes. Por ello la sala en
mención señaló que, dentro de la misma personalidad del Estado, las diferencias que
puedan surgir entre los titulares de los órganos de la Administración se resolverán por el
superior jerárquico común o mediante el procedimiento de decisión interna que para cada
órgano establezcan sus normas de organización. Se suma a lo anterior el principio de
jerarquía que prevalece dentro de este tipo de entes.
Debido a lo antes expuesto, se declaró improcedente la demanda presentada por los
miembros del tribunal antes mencionado, es decir, se sentaron las bases para que no se
vuelvan a presentar demandas en contra de entes que forman parte de la misma
organización, que sean de la misma naturaleza y, sobre todo, que compartan personalidad
jurídica.
Finalmente cabría destacar que este tipo de defecto en la pretensión es de aquellos
en que el Tribunal in limine rechaza la demanda, pues resulta ser —bajo el análisis
detallado— un error tal que imposibilita su conocimiento tanto legal y doctrinal como
jurisprudencial.
III.6.4. Cuando es dirigida en contra de un concesionario de Servicio Público
En principio, es preciso mencionar que en El Salvador existe la LACAP390, que
tiene por objeto regular las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios que
390 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, Decreto Legislativo N° ochocientos sesenta y ocho de fecha cinco de abril del año dos mil, publicado en el Diario Oficial N° ochenta y ocho, Tomo trescientos cuarenta y siete del quince de mayo del mismo año. En España, la regulación de los
169
deben celebrar las instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de sus
fines. Quedan sujetas a dicha ley, en general, todas las adquisiciones y contrataciones de las
instituciones del Estado. Según el art. 22 de la normativa en comento, los contratos
regulados por ella son: (a) obra pública, (b) suministro, (c) consultoría, (d) arrendamiento
de bienes muebles, y (e) concesión.
Respecto a este último la LACAP establece que dichos contratos pueden ser de tres
tipos: (a) de obra pública391, (b) de servicio público392, y (c) de recursos naturales y
subsuelos393.
Establecido lo anterior, la SCA ha expresado que, si bien es cierto que en ciertos
casos, debido a la especial relación de los particulares con la Administración —refiriéndose
a las concesiones—, “los particulares adquieren la capacidad de emanar actos que en
sentido técnico-jurídico pueden considerarse de carácter administrativo”, tales actos no son
impugnables per se ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues en estos casos el
afectado debe recurrir ante el órgano u ente administrativo con que se vincule la actuación
del particular con el fin de que este dicte el acto que pueda ser impugnable en la vía
jurisdiccional, y que sea el que pueda ser demandado en sede contencioso administrativa394.
contratos el alcance de su control jurisdiccional, se encuentra regulada, desde le 1° de mayo del año 2008, por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público. BOE Nº 261 del 31 de octubre de 2007. 391 Al respecto, el art. 131 de la LACAP, señala que en el contrato de concesión de obra pública, “el Estado a través de la institución correspondiente o del Consejo Municipal concede la explotación a una persona natural o jurídica para que a su cuenta y riesgo proceda a construir, mejorar, reparar, mantener u operar cualquier bien inmueble a cambio de la concesión temporal para que administre y explote el servicio público a que fuere destinada, incluidos los bienes nacionales de uso público o municipales destinados a desarrollar obras y áreas de servicios. Además, en las obras que se otorguen para concesión se podrá incluir el uso del subsuelo y los derechos de construcción en el espacio sobre los bienes nacionales de uso público o municipales destinados a ello. Finalizado el plazo de la concesión, la persona concesionaria se obliga a entregar al Estado a través de la institución correspondiente, la propiedad de la obra en condiciones adecuadas para la prestación del mismo servicio. 392 El art. 131 bis LACAP establece que “por el Contrato de Concesión de Servicio Público, el Estado a través de la institución correspondiente, concede temporalmente a una persona natural o jurídica, la facultad de prestar un servicio público, bajo su vigilancia y control y a cuenta y riesgo de la concesionaria. El plazo y demás condiciones se determinarán de acuerdo al contrato de concesión”. 393 Respecto a ello, el art. 132 del cuerpo normativo relacionado, expresa que “los contratos de concesión para la explotación de los recursos naturales y del subsuelo, estarán sujetos a leyes específicas según el recurso de que se trate”. 394 Resolución del veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, en el proceso referencia 33-E-98.
170
Se destaca nuevamente lo que señala el art. 2 de la LJCA sobre que aquellos
órganos que no encajen en la concepción señalada no pueden ser demandados en la sede
contenciosa aun cuando dicten actos que en sentido técnico-jurídico puedan ser
administrativos. Tal es el caso de los particulares cuando actúan como concesionarios y
realizan función administrativa. Por tal motivo, la demanda contenciosa devendrá será
rechazada cuando se interponga contra actos emitidos por concesionarios en el ejercicio de
sus funciones asignadas.
III.6.5. Cuando se encauza en contra una federación deportiva
Esta causa se advierte del proceso 254-2006, mediante el cual una atleta demandó a
una federación deportiva por sanción impuesta en contra de la primera. Aquí el tribunal
sentó precedente en el sentido de que las federaciones deportivas, cualquiera que fuese su
denominación, no se encuentran sometidas al escrutinio de la jurisdicción contencioso-
administrativa395.
En un principio fue admitida la demanda y se pidió informe a la autoridad
demandada, que era la Federación Salvadoreña de Boliche. En el informe requerido, dicha
Federación manifestó que no rendía el informe pues no era parte de la Administración y,
por lo tanto, no dictaba actos administrativos, por lo que solicitó la revocatoria de la
admisión y, por consiguiente, que se declarara la inadmisibilidad de la demanda incoada en
su contra.
Posteriormente, la SCA decidió revocar la resolución por medio de la cual admitió tal
demanda, e hizo un análisis legal de la situación de las federaciones deportivas en El
Salvador. Así, se partió de lo que regula el art. 27 de la Ley General de los Deportes de El
Salvador (LGDES)396, que determina que las federaciones son entidades deportivas de
utilidad pública, integradas por clubes, que gozan de autonomía funcional en cuanto a la
395 Esta causal se extrae del proceso ref. 254-2006 396 Ley General de los Deportes de El Salvador, Decreto Legislativo número 469 de fecha quince de noviembre de dos mil siete, publicado en el Diario Oficial número 235 Tomo 377 de fecha diecisiete de diciembre del mismo año.
171
dirección, orientación y fomento del deporte a su cargo, conforme a la política deportiva
dictada por el Instituto Nacional de los Deportes de El Salvador (INDES). Asimismo, el
artículo 39 de la LGDES señala que toda federación deportiva constituida o que se
constituya debe solicitar al INDES su inscripción en el registro respectivo.
A la vez, se determinó que la potestad sancionadora en materia deportiva es atribuida
al INDES397 y al Comité Olímpico de El Salvador (COES)398, y se hizo toda una valoración
sobre el tema. Se concluyó que la federación demandada, como federación deportiva
integrada por clubes privados y cuyo reconocimiento le deviene del INDES, no tiene
potestad sancionadora administrativa y que esta le corresponde a los entes arriba
mencionados, que sí forman pare de la Administración Pública salvadoreña. Se añadió que
la federación demandada sancionó el incumplimiento a su propio estatuto, que son reglas a
las que voluntariamente se han obligado los miembros al asociarse.
El tribunal determinó que las federaciones deportivas, a excepción de la Federación
Salvadoreña de Fútbol, que si goza de todas las características de un ente que forma parte
de la Administración Pública, son asociaciones de naturaleza privada, no obstante la
utilidad pública que persiguen, cuya personalidad es aprobada por el INDES de
conformidad con la ley.
De forma reiterada, en la resolución bajo estudio se estableció que la competencia
material de la SCA se encuentra limitada al art. 2 de la LJCA, donde se replica el discurso
de que dicho artículo únicamente comprende a la pluralidad de órganos de carácter público
que realizan función administrativa. Pero a este argumento se agregó que es la
Administración pública quien, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la
reglamentaria, puede emitir actos administrativos emanados de una entidad administrativa
que actúa en su faceta de derecho público y que tienda a constatar hechos, emitir opiniones,
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los administrados o con la
Administración.
397 Art. 81 LGD 398 Artículos 24 de la LGD y 41 del Reglamento de Disciplina del Comité Olímpico de El Salvador.
172
Asimismo se señaló que, en principio, solo los entes y órganos de carácter público
pueden generar actos administrativos, con lo que se retomaba el discurso sostenido en las
resoluciones antes citadas.
La sala sostiene que en nuestra legislación no tiene cabida la impugnación de actos de
los particulares. Es decir, conforme a nuestro derecho vigente, la acción contencioso-
administrativa únicamente puede enderezarse en contra de órganos o entes de carácter
público. Concluyó que los actos que emiten las federaciones deportivas no son
administrativos y, al no formar parte de la Administración Pública, de conformidad con el
art. 2 mencionado, no pueden ser demandados en la sede contenciosa.
Esta resolución tuvo un voto discordante que valoraba que la inadmisión ad limine de
la demanda impidió que se lograra cumplir con algunas fases procesales que permitieran
hacer acopio de los elementos necesarios para determinar con certeza jurídica la naturaleza
―pública o privada― de la actuación del ente demandado. Explicaba que, si bien se
encontraban ante un ente de carácter privado, no se podía obviar el hecho de que este
realiza vía delegación algunas funciones propias de la Administración Pública. Prueba de
ello es que el Comité Ejecutivo de la FESABOL afirmaba que fundamentó la sanción
impuesta a la demandante en el ejercicio de una potestad sancionadora que le había sido
delegada vía reglamento.
También se expresó que, al hacer una lectura lógica del cuerpo de la resolución por
medio la cual se declaró inadmisible la demanda, se colige que el argumento medular en el
que se fundamenta la inadmisión de la demanda es la naturaleza jurídica de la federación
deportiva, en si esta es pública o privada, pues es dicho argumento lo que permite
finalmente poder llegar hasta la afirmación de que la sanción impuesta a la demandante no
puede ser objeto del conocimiento de la referida jurisdicción399.
399 En cuanto a derecho comparado podemos mencionar el caso de España en el que se otorga a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de conocer de este tipo de casos, en relación a ello, BERMEJO VERA, José, Disciplina deportiva y Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEPORTIVO, Reseña del III Congreso Nacional de Derecho Deportivo: El Nuevo Derecho
173
Con todo, se consideró que el argumento principal de la inadmisibilidad de la
demanda es en realidad la falta de legitimación de la parte demandada, lo que en un proceso
judicial se traduce en una ineptitud de la demanda, la cual se erige como una excepción
perentoria que opera como defensa del demandado y que tiene por objeto anular o extinguir
la acción del demandante y, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, debe ser
tratada en la sentencia definitiva, tal y como se advirtió en los anteriores acápites del
presente trabajo de investigación.
III.6.6. Por ser una sociedad de economía mixta
Otro tipo de valoración efectuada por la SCA nace de la resolución pronunciada a
las nueve horas del veinticinco de junio de 1999400. Ante una demanda interpuesta en
contra de la Junta de Gobierno de la Federación de Cajas de Crédito y de Bancos de los
Trabajadores Limitada (FEDECREDITO), la SCA en principio, la admitió, pero
posteriormente fue revocada por considerar que la referida Federación no es parte de la
Administración Pública. Nuevamente se invocó lo regulado en el art. 2 del a LJCA, relativo
a lo que se entiende por Administración Pública dentro del ordenamiento jurídico
salvadoreño.
Asimismo, se dejó plasmado que la descentralización es una situación de autonomía
administrativa y financiera en que se encuentran algunos entes de derecho público creados
Deportivo Disciplinario, Publicado en la Revista española IUSDEPORT, Barcelona, Agosto 2008, p. 15-16, el Dr. BERMEJO VERA establece que: “Es momento de replantear muy seriamente el tema, no sólo por el impresionante atasco que se ha producido en sede judicial, sino, sobre todo, por la manifiesta inadecuación de la jurisdicción contencioso-administrativa, para resolver los problemas de la disciplina deportiva. Lo que no significa, claro está, que se propugne la desaparición de las garantías jurisdiccionales en el deporte. Existen una serie de características que marcan esa inadecuación o difícil adecuación: (a) La jurisdicción contencioso-administrativa tuvo su origen y desarrollo fundamental como “revisora” de actos administrativos vinculados a la función constitucional de las administraciones públicas, es decir, a la tutela y protección de los intereses generales, resulta difícil homologar las prácticas deportivas de todo tipo al interés general. (b) la preparación de los agentes principales de la jurisdicción no es precisamente la idónea para la resolución del conflicto deportico, (c) la regulación del procedimiento contencioso-administrativo se da de bruces con el principio de celeridad absolutamente necesario para el desarrollo del deporte, salvo excepciones. (d) las Federaciones Deportivas y otros “titulares” de la potestad disciplinaria deportiva se encuentran inermes, por falta de legitimación activa, para reaccionar contra decisiones de los Comités Disciplinarios que les afectan muy negativamente. Ello contrata flagrantemente con la posibilidad de que otros órganos administrativos impugnen decisiones de las Federaciones Deportivas ante el Comité de Disciplina”. 400 En el proceso referencia 14-N-99
174
por la ley, en el sentido de que gozan de independencia respecto de la Administración
central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado y se hallan sujetos en
diversos aspectos a su fiscalización y dirección —tal y como se ha abordado en el presente
trabajo de investigación—.
Por otra parte, se detalló que los entes autónomos se caracterizan por que su
patrimonio y el manejo presupuestario de este guardan estrecha relación con el Fondo
General del Estado del cual forma parte, ya sea porque provienen de una asignación
especial de recursos, como lo establece el art. 225 Cn., o porque, según lo dispone el art.
227 Inc. 4º Cn., dada la naturaleza de tales entidades, estas deben regirse por presupuestos
especiales y sistemas de salarios aprobados por el órgano legislativo.
En definitiva, las instituciones autónomas han tenido su origen en la administración
central, de la cual son independientes en lo administrativo y en lo financiero, pero dicha
independencia persigue la única finalidad de lograr una mayor eficiencia y especialización
en el servicio público o en actividades específicas cuya prestación es necesaria para el
cumplimiento de los fines del Estado, y por tales razones el Estado ejerce un control
permanente sobre ellas.
No obstante la anterior definición legal, las demás disposiciones legales que regulan
lo concerniente a la constitución y organización de la Cooperativa Central demostraron que
su estructura y funcionamiento no corresponden a las de una institución autónoma, cuyas
características se han dejado expuestas, sino que más bien se trata de una sociedad
cooperativa de economía mixta401.
Por otra parte, establece el art. 5 del nuevo ordenamiento legal que rige a la
Federación que los recursos financieros con que contará provienen de los depósitos de las
cajas y de los bancos, de los depósitos de ahorro, con aviso previo y a plazo, de
401 El art. 1 de la Ley de Sociedades de Economía Mixta emitida mediante Decreto Legislativo Nº: 2336, publicada en el Diario Oficial 43, Tomo Nº 174, de fecha 4 de Marzo de 1957, nos da una definición de estas sociedades, y expresa que: “Se denominan Sociedades por Acciones de Economía Mixta las anónimas en que participen el Estado, Municipio, o las Instituciones Oficiales Autónomas en concurrencia con los particulares, cuyo objeto sea la explotación o la prestación de un servicio público”.
175
instituciones financieras y de instituciones autónomas, préstamos del Banco Central de
Reserva de El Salvador y de otras instituciones financieras, así como de los bonos que
emita. De todo esto se infiere que desarrolla una actividad empresarial de naturaleza
crediticia.
Por lo demás, FEDECRÉDITO no está sujeta a una fiscalización que la
Administración central ejerce sobre las entidades descentralizadas del Estado a través del
órgano competente para ello, sino que las funciones de inspección, control y vigilancia
sobre dicha entidad, cual si fuese una sociedad mercantil, están a cargo de un auditor
externo y quedan sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia del
Sistema Financiero, según el art. 30 de la ley correspondiente.
En el orden de ideas expuesto, el tribunal concluyó que la autoridad demandada no
es parte de la Administración Pública y, por ende, sus actos no son recurribles ante la
jurisdicción contenciosa, con lo que se revocó la admisión de la demanda y fue declarada
inadmisible.
Aunado a lo anterior, de la resolución que se relacionará en el siguiente acápite se
extrae además que la configuración de Administración Pública que recoge el ordenamiento
jurídico salvadoreño no da cabida a considerar como parte de la Administración a entidades
privadas por el mero hecho de que el Estado cuente con un porcentaje de sus acciones —
haciendo referencia a la empresa pública, que será tratada en el siguiente capítulo—. Por
tanto, el simple supuesto de que una sociedad se repute de "carácter mixto" por razón de los
sujetos que en ella intervengan como accionistas no la convierte en parte de la
Administración Pública y, por consiguiente, no puede ser demandada en el proceso
contencioso-administrativo salvadoreño.
III.6.7. Por ser una entidad privada
Si la SCA ha declarado fehacientemente que está imposibilitada de conocer de las
demandas que se presenten en contra de los concesionarios y de las entidades de economía
mixta (de naturaleza pública y privada), con mayor razón rechaza aquellas demandas
176
presentadas en contra de una entidad cuya naturaleza y génesis es completamente
privada402.
En este sentido, la sala sentó precedente en sentencia pronunciada a las catorce
horas con nueve minutos del 28 de abril de 1998403, cuando se demandó al gerente, al
director presidente y a la Junta Directiva de la Compañía de Telecomunicaciones de El
Salvador.
Esta demanda se da en el contexto del proceso de privatización de las
comunicaciones que vivió El Salvador en la década pasada. Para fundamentar la pretensión,
el actor en su demanda expresó que, dado que en ese momento no había concluido la
privatización, la autoridad demandada era una entidad estatal y que dicha empresa aun al
ser privatizada conservaría su carácter mixto, pues el Estado tendría un 25% de las acciones
y prevalecía el imperium estatal de acuerdo con las normas de derecho público404. Se añadía
402 En relación a las demandas contra entidades privadas y a nivel de derecho comparado, BREWER-CARIAS, Allan R. Los Procesos Contencioso Administrativos en Venezuela, Ed. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, Venezuela, 2004, p. 441: sostiene que “no hay demanda que se intente en relación a contratos celebrados por la administración en la cual no se plantee el problema de la competencia: si la demanda se intenta ante la jurisdicción ordinaria, se alegará la naturaleza administrativa del contrato; en cambio, si se intenta ante el Tribunal Supremo de Justicia, se alegará el carácter de derecho privado del contrato. Por otra parte, en la determinación de cuándo se está en presencia de un contrato administrativo o no, dependerá en mucho del interés circunstancial de la administración, pues además de que todo contrato que celebre tienen algún interés público envuelto o se celebra vinculado a un servicio público, las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común que caracterizan a los contratos administrativos, no necesitan estar expresas en el texto del contrato, sino que son inherentes a las potestades de la administración y se presumen en el mismo. Dependerá, por tanto, del recurso que haga la administración en un momento dado a estas cláusulas (por ejemplo, para rescindir el contrato), para que el contrato se califique o no de administrativo, lo que hace insegura la distinción. De allí, incluso las dudas y variaciones jurisprudenciales, particularmente con relación a contratos municipales de compraventa de inmuebles municipales, que lleva a la antigua Corte Suprema a considerarlos algunas veces como contratos administrativos y otras veces como contratos de derecho privado”. 403 En proceso referencia 33-E-98. 404 Con relación a las personificaciones jurídico-privadas, VELASCO CABALLERO, F., op.cit., p. 84, establece que: El derecho a la tutela judicial efectiva se disfruta a plenitud por encontrarse la Administración en una situación procesal ordinaria, en los supuesto de (…) la existencia de una personificación jurídico privada para el cumplimiento de tareas públicas, (…) estamos ante el caso de creación legal o negocia de organizaciones en forma societaria o fundacional. Se parte aquí de la premisa de que aquella personificación es meramente instrumental o estratégica, porque de todas formas estamos ante un sujeto público que desarrolla tareas públicas. La personificación privada (sociedad mercantil o fundacional) aporta en lo que ahora importa, un criterio de selección del derecho procesal aplicable. Se aplica un derecho procesal –el de los particulares- que parte de la premisa tópica de la igualdad de armas entre las partes, esto es, de la contradicción equivalente como esencia misma de la regulación procesal. Y por lo mismo, porque la administración en forma societaria o fundacional disfruta de una posición ordinaria de parte igual, se le reconoce también el derecho de todas las partes procesales a la tutela judicial efectiva. (..). En el régimen de
177
que los funcionarios directivos y el gerente demandados fueron nombrados por el
presidente, por lo que eran funcionarios administrativos por nombramiento, y que, por
tanto, las providencias que ellos dictan son actos o hechos de carácter administrativo.
Ante tal pretensión, la SCA trajo a colación el ya mencionado y analizado art. 2 de
la LJCA, con base en el cual aducía se entiende por Administración Pública: a) El Poder
Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autónomas, semiautónomas y
demás entidades descentralizadas del Estado; b) Los Poderes Legislativo y Judicial y los
organismos independientes, en cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos; y
c) El Gobierno Local, tal y como quedó apuntado en el capítulo que antecede.
Exponiendo además que de dicha disposición se advierte, que en todos los casos ahí
supuestos, se hace referencia a entes y órganos de carácter Público. Dicha concepción ha de
considerarse extensiva a cualquier órgano u ente público que pueda realizar actos
administrativos, pero no a las actuaciones de particulares.
El tribunal mencionado es claro en resaltar que el punto antes señalado es objeto de
controversia en la doctrina, por el hecho de que otras legislaciones otorgan carácter
administrativo a actos emanados de particulares. No obstante lo anterior, la sala sostuvo
categóricamente que los particulares —personas físicas o jurídicas de derecho privado— no
pueden dictar actos administrativos, aunque sus actos tengan relevancia en el derecho
público —como es el caso ya apuntado de los concesionarios—. La Sala estableció de
forma clara que en nuestra legislación no tienen cabida —bajo ninguna forma ni
supuesto— la impugnación de actos de los particulares405.
pleno disfrute del derecho a la tutela judicial efectiva se incluyen ciertos sujetos de naturaleza mixta, se hace referencia con ello a Corporaciones de Derecho público. 405 Se sostuvo además que en anteriores procesos, la Sala ha dejado sentado que "cuando la ley menciona a los organismos independientes, únicamente se refiere a los "entes de carácter público" que, al igual que los órganos Legislativo y Judicial, excepcionalmente pueden pronunciar actos administrativos.... tal afirmación es abonada por todo el contexto de la Ley, tal como puede advertirse de la lectura de los artículos 19, 20, 35, 36 y 39 de la LJCA, y en consecuencia, conforme a nuestro derecho vigente, actualmente la acción contencioso administrativa únicamente puede enderezarse en contra de entes de carácter público".
178
En conclusión, conforme a nuestro derecho vigente, la acción contencioso-
administrativa procede únicamente contra funcionarios, órganos o entes de carácter público,
nunca contra actuaciones de particulares, sin más valoración que la apuntada.
En síntesis, la Sala declaró que es la naturaleza del ente demandado lo que
imposibilita la procedencia de la acción contenciosa, de conformidad con lo regulado por el
tantas veces relacionado artículo 2 de la LJCA, por lo que se procedió a declarar
inadmisible la demanda incoada406.
III.7. Consideraciones finales
De lo antes expuesto, se concluye que dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño
no existe una regulación concreta y uniforme en relación con las diferentes formas de
rechazar la demanda, sobre todo en el momento procesal en que esta debe declararse. De
forma específica, la normativa contencioso-administrativa tampoco brinda un verdadero
tratamiento procesal. En la práctica, en algunos casos se declara al inicio, en otras a mitad
del proceso y, en algunas ocasiones en sentencia.
Lo importante es que en cada caso se debe analizar la naturaleza del ente que se
pretende demandar y ubicar la forma en que fue creado, ya sea por ley, decreto, reglamento,
acuerdo, etc. Esto permitirá establecer su esencia y el sometimiento a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Como es sabido, la ley de la materia bajo estudio data de 1978, y fue promulgada
bajo un contexto muy diferente al actual. La organización administrativa de entonces no era
objeto de tantas transformaciones y avances como las del mundo globalizado. Por lo tanto,
406 En el mismo sentido vid. resolución de las ocho horas del día veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, en el proceso referencia 58-B-98.
179
es lógico pensar que dicha normativa encaja en la concepción tradicional de las actuaciones
administrativas, limitadas al acto administrativo.
Si la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña se encuentra limitada en
cuanto al conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la legalidad de
los actos que dicte la Administración Pública, con mayor razón se encuentra limitada en lo
que respecta a otras modalidades que en la actualidad puede revestir la Administración,
como lo son las personificaciones privadas, las actuaciones de los concesionarios407 en
general, las empresas u organismos de derecho privado que desarrollan funciones públicas,
etc., que bajo una concepción objetiva del derecho administrativo realizan actuaciones
materialmente administrativas que deben estar sujetas a la jurisdicción especializada, según
lo sostiene gran parte de la doctrina.
En este sentido, cabe mencionar que la Administración se ha servido de las
herramientas que proporciona el derecho civil o mercantil, experiencias propias de una
organización económica capitalista que tiene por objetivo brindar servicios más técnicos a
la colectividad. Es precisamente ahí donde ha surgido el fenómeno que ha sido denominado
la “huida del derecho administrativo”, concepto que defiende que los entes privados, en
busca de sus fines, tratan de huir de los procedimientos administrativos previamente
establecidos en un claro retroceso al logro histórico del control jurisdiccional de las
actuaciones de la Administración Pública408.
Por lo tanto, es necesario un control jurisdiccional más eficaz que se trate de evitar
posibles fraudes contra las leyes administrativas y con el que los administrados puedan
impugnar todo tipo de actuaciones, incluso, de ser posible, aquellas en las que medie la
utilización del derecho privado, y sea oportuno realizar francos estudios en torno al tema a
favor de una verdadera tutela judicial efectiva.
407 Los particulares que realicen actividades materialmente administrativas. Reconociendo que existen entes reguladores que los supervisan, algunos entes del Estado en ejercicio de potestades de control. Pero resulta necesario que los mismos tenga una responsabilidad directa ante el administrado en miras de otorgar mayores garantías y velar por que sus derechos no sean vulnerados. 408 Así lo expresa CRUZ ALLI ARANGUREN, Juan, Derecho Administrativo y globalización, Civitas ediciones SL, Madrid, 2004, p. 191-193.
180
Por todo, una vez codificadas, a través de la doctrina y la jurisprudencia, las
causales de inadmisibilidad de la demanda contencioso-administrativa por falta de
legitimación pasiva, y tras identificar con ello los entes que, de conformidad con el art. 2 de
la LJCA, escapan del control jurisdiccional, se procede al desarrollo del capítulo IV, en el
que se hará una especial referencia a las personificaciones privadas de la Administración
Pública para llegar a determinar si deben o no someterse a la jurisdicción contencioso-
administrativa salvadoreña.
CAPÍTULO IV
TENDENCIAS MODERNAS EN LA ORGANIZACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ESPECIAL REFERENCIA A LAS
PERSONIFICACIONES PRIVADAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y AL
FENÓMENO DE LA “HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”
Sumario:
IV.1. Marco introductorio. IV.2. Aspectos que se escapan de la regulación actual en materia de legitimación pasiva dentro del proceso contencioso administrativo salvadoreño. IV.2.1. Conceptualización del Derecho Administrativo como parámetro de control de la Administración Pública. IV.2.2. Delimitación subjetiva y objetiva de la función administrativa. IV.2.2.1. Delimitación subjetiva. IV.2.2.2. Delimitación objetiva. IV.3. La administración pública como persona jurídica. IV.4. El Derecho Administrativo como Derecho Estatutuario y como parte integral del Derecho Público. IV.4.1. Características y clasificación de las normas administrativas. IV.4.2. Principales críticas al derecho público frente al derecho privado. IV.5. Del fenómeno de la despublificación como puerta que permite la huida del Derecho Administrativo al Derecho Privado. IV.5.1. Breve reseña histórica. IV.5.2. ¿En qué consiste la despublificación?. IV.5.3. El fenómeno de la huída del Derecho Administrativo en nuestros días. IV.5.4. El fenómeno de la huida del Derecho Administrativo a la luz de la Constitución. IV.6. Criterios a tomar en cuenta para la aplicación del Derecho Administrativo. IV.6.1. Criterio de la organización. IV.6.2. El interés general, público o colectivo como criterio de control de la actividad administrativa. IV.6.2.1. Referencia al interés general en la Constitución de España. IV.6.2.2. El interés general en la Constitución de El Salvador.
IV.1. Marco introductorio
En la actualidad se ha comprobado que las Administraciones Públicas, en el campo
de la organización y de la contratación, tienen la posibilidad de crear sociedades
181
mercantiles o entidades públicas que sujetan su actividad al derecho privado, lo que les ha
permitido huir de su propio derecho: el derecho administrativo.
Este fenómeno ha sido denominado como la “huida del derecho administrativo”.
Este concepto ha sido grandemente cuestionado, principalmente desde la perspectiva de su
constitucionalidad, pues en muchas ocasiones constituye un fraude al régimen jurídico en
general. Se trata de una proliferación de la organización pública. Para muchos autores dicha
organización se encuentra disfrazada de entes privados que escapan del control
especializado, lo que ha ocasionado el fortalecimiento de su desarrollo.
Por ello, el presente capítulo tendrá como finalidad identificar cuáles son esos entes,
determinar si se encuentran dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño y, finalmente
establecer cuándo es viable e inexcusable la aplicación de su derecho propio —llámese
derecho administrativo— o cuándo se puede encontrar una alternativa del régimen jurídico
privado.
El anterior análisis se verá desde dos grandes perspectivas debido a la realidad
actual salvadoreña: la primera, a partir del análisis del fenómeno de la despublificación en
El Salvador, bajo las figuras de los entes surgidos a raíz de la concesión y la privatización,
centrados en los cuatro grandes mercados de interés general y reconocidos a nivel
internacional: telecomunicaciones, postales, energético y de transporte. La segunda
perspectiva es la denominada administración especializada. En este punto se hará especial
referencia a la figura de la empresa pública, y se debatirá sobre si tiene aplicación en El
Salvador.
Todo lo anterior se enmarca dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño. La
finalidad es determinar si existe la proliferación antes referida, si concurren entes privados
que ejecutan servicios públicos y cuál es el derecho que se les deba aplicar, además, se
analizará si estos escapan del control de la jurisdicción contencioso-administrativa
salvadoreña.
182
IV.2. Aspectos que se escapan de la regulación actual en materia de
legitimación pasiva dentro del proceso contencioso administrativo salvadoreño
De forma general, la evolución de la legitimación ha sido más tratada del lado de la
parte activa. Al respecto, mucho se ha hablado de la expansión del interés legítimo y
directo que tenga un determinado sujeto frente a la actuación de la Administración para
acceder al proceso contencioso-administrativo.
En el caso de El Salvador, según lo establece la ley, los que pueden concurrir e
iniciar un proceso contencioso-administrativo son: (a) los titulares de un derecho que se
considere infringido y (b) quienes tuvieren un interés legítimo y directo en ello409. Lo
anterior se refleja en los administrados de forma general, ya sean estas personas naturales,
ya sean personas jurídicas, y en la Administración Pública, en los procesos de lesividad410 y
contencioso-interadministrativos411. En este punto cabe recordar que si bien es cierto estos
409 En este sentido, GIMENO SENDRA, V. op. cit. p. 139, sostiene: “la legitimación activa en el proceso administrativo viene determinada por la titularidad de un interés directo, o de un derecho subjetivo, o por la plenitud de capacidad en el sujeto en los casos de acción popular”. 410 Esto resulta ser la regla general, ya que existe la posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, así como también en el derecho comparado, de posibles pretensiones procesales iniciadas por un ente público, que generalmente, dentro del proceso contencioso, juegan el papel de autoridades demandadas. Por un lado, la ley misma les da la facultad de iniciar un proceso contencioso administrativo denominado de lesividad, así, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El Salvador, en su art. 8 establece: “La Administración Pública podrá demandar la ilegalidad del acto administrativo firme dictado por ella misma, generador de algún derecho, siempre que el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo originó, haya declarado previamente mediante acuerdo, que es lesivo al interés público. Este acuerdo deberá ser emitido dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que se originó el acto impugnado. El acuerdo de lesividad será publicado en el Diario Oficial”. Este artículo ha sido invocado pocas veces en los mas de treinta años de la jurisdicción contencioso administrativo salvadoreña: vid. Proceso Ref. 295-A-2004, en http://jurisprudencia.gob.sv. Este proceso se inicia con la finalidad de impugnar un acto administrativo emitido por la misma Administración, favorable al gobernado pero que lesiona o que es lesivo al interés público. Vid. al respecto ESQUIVEL VÁSQUEZ, G. op. cit. p. 67. 411 Siguiendo el mismo orden de ideas y como se dijo con anterioridad, la relación procesal contencioso-administrativa, normalmente se da entre la Administración Pública y el administrado, teniendo el primero la calidad de sujeto pasivo, y, el segundo, de sujeto activo, pues generalmente el receptor de los actos dictados por la Administración es el particular. Sin embargo, lo anterior no constituye ningún impedimento para que, en un momento determinado, los actos dictados por la Administración Pública, tengan como destinatario a la misma Administración, aunque, nuestra Ley no lo regula de forma expresa, no existe ninguna prohibición real para evadirlo, La doctrina entiende por relación jurídica inter-administrativa, cuando establece que es aquella que vincula a dos o más personas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido amplio o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas, siempre y cuando posean personalidad jurídica propia. Al respecto Vid. CASSAGNE, J., Tomo II, op. cit. p. 63. Por su parte, SANZ RUBIALES, Iñigo, en su obra titulada El contencioso interadministrativo, Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, 1993, p. 21, establece que el contencioso-interadministrativo hace referencia a los recursos que frente a actos o disposiciones emanadas de una Administración Pública territorial dirige, como
183
procesos no se prevén expresamente en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa,
son admisibles cuando el órgano demandante haya sido afectado en sus derechos o
intereses legítimos por otro órgano de la Administración, es decir, cuando esté activamente
legitimado. Así, se reconoce expresamente la legitimación de la Administración Pública
contra el acto dictado por ella misma previa declaratoria de lesividad para el interés
público.
La legislación salvadoreña también reconoce tal legitimación cuando señala que la
Administración Pública podrá demandar la ilegalidad del acto administrativo firme dictado
por ella misma y que sea generador de algún derecho, siempre que el órgano superior de la
jerarquía administrativa que lo originó hubiera declarado previamente mediante acuerdo
que tal acto es lesivo para el interés público. Este acuerdo deberá ser emitido dentro de los
cuatro años siguientes a la fecha en que se originó el acto impugnado. El acuerdo de
lesividad será publicado en el Diario Oficial (art. 19.2 LRJCA – art. 8 LJCA).
Tradicionalmente y de acuerdo con la jurisprudencia de la SCA, el interés
legítimo412 se constituye como la pretensión a la legitimidad del acto administrativo que
legitimada activamente, otra Administración Pública territorial de categoría distinta, motivados por una infracción del ordenamiento jurídico sustantivo o competencial, y que corresponde juzgar a los Jueces o Tribunales. En este concepto resalta el elemento “territorio” en los posibles conflictos que surjan entre los entes administrativos, lo que no implica que sea el único elemento distintivo. En nuestro ordenamiento jurídico, existen varios casos en los que se han presentado conflictos surgidos entre dos entes que forman parte de la administración pública. Así, se pueden mencionar conflictos surgidos entre la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA) en contra del Concejo Municipal de Cojutepeque y el Jefe de Control de Inmuebles y Comercio de la referida Municipalidad; la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Rio Lempa (CEL), en contra del Alcalde y el Concejo Municipal de la Alcaldía de San Salvador, entre otros. Un aspecto importante a tomar en cuenta es el principio de la unidad de poder, ante lo cual, nace la posible eliminación de todo enfrentamiento o controversia entre sujetos estatales que ostenten la misma personalidad jurídica. Por consiguiente, para que sea procedente un proceso contencioso interadministrativo, resulta imprescindible que ambas Administraciones se encuentren debidamente individualizadas. Así lo ha entendido la SCA, cuando en la resolución interlocutoria del veinticuatro de junio de dos mil cinco, Ref. 101-V-2004, declaró improcedente la demanda interpuesta por la Junta de la Carrera Docente de Cabañas en contra de la resolución pronunciada por el Tribunal de la Carrera Docente, ya que, ambos entes ostentan la misma personalidad jurídica pues forman parte integrante del Ministerio de Educación, y, por consiguiente, no son independientes entre si. En el mismo sentido Vid. resolución interlocutoria pronunciada por la SCA del cuatro de julio de dos mil tres, Ref. 286-M-03, antes citada. 412 El artículo 9 de la LJCA hace alusión al término interés legítimo y directo que el demandante puede ostentar, entendido como un interés cualificado o específico, que tienen aquellas personas que por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter meramente personal, o por ser precisamente los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto de cualquier ciudadano; con lo cual no es posible la impugnación de aquellos actos que afecten intereses
184
viene reconocida a aquel sujeto que se encuentre en una especial situación legitimante
respecto al ejercicio de la potestad. En el mismo sentido, siempre se ha establecido que un
abstracto interés por la legalidad, es decir, el denominado interés simple, no habilita para
acceder al proceso contencioso administrativo salvadoreño, sino que, se trata de un interés
concreto enlazado directamente con una actuación de la Administración que le está
causando un perjuicio.
Bajo este título, resulta de suma importancia acotar que la sala en mención abrió la
brecha de la legitimación activa dentro del proceso, de forma específica en lo relativo a los
intereses difusos. Dicha sala consideró oportuno valorar los alcances del denominado
interés legítimo y directo a que se ha hecho referencia como requisito para acceder a la
jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña.
El mencionado interés, en lugar de abrir o ampliar el campo de la legitimación
procesal, constituía una especie de válvula que cerraba el acceso a la jurisdicción.
Consecuentemente, de conformidad con los principios constitucionales aplicables, se
amplió el ingreso jurisdiccional con la intención de hacer más transparente y efectivo el
concepto de legitimación activa en la defensa de los intereses difusos. Se concluye,
entonces, que el concepto de afectado debe ser vinculado a la persona natural o jurídica que
acredite un interés “razonable y suficiente” en defensa de aquellos intereses que, por ello
mismo, son supraindividuales413.
Esta vertiente se abrió con dos casos muy puntuales: el primero de ellos es en
relación a la demanda presentada por la Asociación Herencia Natural y la Federación
Unidad Ecológica Salvadoreña en contra del ministro de Medio Ambiente y Recursos
Naturales414. El segundo caso es el relativo a la demanda presentada por la Fundación de
meramente generales, bajo la figura del interés simple, o de la acción popular. Resolución interlocutoria pronunciada por la SCA, ref. 301-2006. 413 Vid. Resoluciones interlocutorias: Admisión Ref. 301-2006 Asociación Herencia Natural y de la Federación Unidad Ecológica Salvadoreña, en contra del Ministro de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN); y, Admisión Ref. 73-2007 FUNDACIÓN DE VECINOS DEL ARRECIFE DE LOS CÓBANOS, que se abrevia FUNDARECIFE, en contra del Ministro de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN). 414 Admisión referencia 301-2006.
185
Vecinos del Arrecife de los Cóbanos (Fundarecife) en contra también del referido
ministro415.
Con lo anterior, la sala le da un giro a la interpretación restrictiva respecto a la
legitimación activa del proceso contencioso. En consecuencia, la legitimación en relación
con los intereses difusos la ejercen tanto los afectados como las asociaciones que tienen un
plus de reconocimiento social en la protección de ciertos intereses o situaciones, con lo que
resalta el correlativo ascenso de las legitimaciones en el proceso contencioso-administrativo
salvadoreño.
Ello refleja un gran paso del ámbito individual a lo grupal, lo que nos remonta a lo
manifestado en la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de España de 1956, donde se observó: “…la necesidad de una Jurisdicción
contencioso-administrativa eficaz trasciende de la órbita de lo individual y alcanza al
ámbito colectivo”.
La anterior evolución, de gran aporte dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño,
en este momento se queda corta a la luz de los intereses de los administrados y del propio
Estado de derecho, donde tanto los administrados como la Administración en general deben
de estar sometidos a la ley.
No obstante lo anterior, la evolución de la legitimación pasiva no debe ser
desmerecedora de tal evolución, ya que en la actualidad existe una evidente proliferación de
entes que prestan servicios públicos cuya naturaleza esta en una línea gris respecto a un
verdadero control jurisdiccional especializado, que en muchas ocasiones coloca al
administrado en una franca indefensión. Desde este punto de vista, la legitimación enlaza
con los fines del proceso contencioso-administrativo de servir de instrumento de control
respecto de otras Administraciones, o de defensa de la propia competencia o autonomía
frente a entes de distinta naturaleza416.
415 Admisión referencia 73-2007. 416 En este sentido vid. GIMENO SENDRA, y otros, op. cit. p. 42.
186
Es de hacer notar que en la legislación salvadoreña se encuentran muchas dudas en
cuanto a la delimitación de lo que debe entenderse por Administración Pública, ya que
dentro de la ley especializada no existe una delimitación concreta y específica, a diferencia
de otras legislaciones como la española donde autores como GIMENO SENDRA y otros
establecen que, con la finalidad de evitar dudas en cuanto a la delimitación de lo que debe
entenderse por Administración demandada en los supuestos de Organismos o
Corporaciones Públicas sujetas a fiscalización de una Administración territorial (Estado,
Comunidades Autónomas y Entidades Locales), el art. 21 LJCA le atribuye tal condición,
es decir, se encuentran previamente establecidos los parámetros para someter a un
determinado ente al control jurisdiccional contencioso-administrativo.
Por todo lo anterior, se presentarán los parámetros doctrinarios más destacados a
efectos de minimizar lo antes apuntado.
IV.2.1. Conceptualización del Derecho Administrativo como parámetro de
control de la Administración Pública
Es de vital importancia encuadrar el objeto y los parámetros doctrinarios que
delimitan a la Administración Pública, pues de esta manera se marcarán los alcances en la
aplicación del derecho administrativo para su control efectivo en el ordenamiento jurídico
salvadoreño.
Como punto de partida, resulta importante señalar que existen muchos intentos por
precisar un concepto de derecho administrativo417. La más simple y tradicional definición
del derecho administrativo lo considera el derecho de la Administración Pública418. Pero, en
general, la doctrina acepta partir de una base simplista que recoja los aspectos más
importantes. Así, en un primer momento, entenderemos el derecho administrativo como un
conjunto de principios y normas de derecho público interno que regula la organización y la
actividad de la Administración Pública. 417 En el mismo sentido, MARTÍN MATEO, R.- DÍEZ SÁNCHEZ, J., op. cit., p. 61: “El Derecho Administrativo es difícil de asimilar (…) ello se debe a las distintas circunstancias que han influido en su aglutinación y a la variedad de los supuestos que abarca”. 418 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 29.
187
En este sentido, ALTAMIRA GIGENA419 conceptualiza el derecho administrativo
como “aquella parte del derecho público interno que regula la organización administrativa,
el funcionamiento de la administración pública, sus diversas relaciones y el control de la
actividad administrativa”.
Por su parte, PARADA420 manifiesta que existen muchos intentos por precisar el
concepto de derecho administrativo, pero se adhiere al que considera que el es aquella parte
del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la
actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre
aquellas y otros sujetos.
Para YOUNES MORENO421, el derecho administrativo es la rama del derecho
público concerniente a la Administración; en otras palabras, lo describe como el conjunto
de reglas jurídicas aplicables a la Administración Pública, o como el derecho público
propio de la Administración. Por su parte, MORA CAICEDO, E.- RIVERA MARTÍNEZ,
A.422 establecen que el derecho administrativo es la parte del derecho público que regula la
función administrativa. Es el derecho propio de la Administración Pública. Comprende, en
consecuencia, todo un conjunto de normas y principios que rigen la actuación de la
Administración tanto en su actuación nacional como territorial.
Finalmente, cabe mencionar la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.423 cuando señalan que el derecho administrativo es un
derecho público, del que constituye una de sus ramas más importantes. Señalan que la
Administración Pública es la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume.
Sostiene que es lícito decir que el derecho administrativo es el derecho público por
excelencia del Estado.
419 Op. cit., p. 48 420
Este autor, expresa que se adhiere al concepto de Zanobini, Op. cit. p. 27 421 Op. cit. p. 3-4 422 MORA CAICEDO, Esteban, RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso, Derecho Administrativo y Procesal
Administrativo, teórico y práctico, octava edición, editorial Leyer, Bogotá, 2007. p. 7. 423 Op. cit. t. I, p. 44.
188
Siguiendo el orden de ideas expuesto, y retomando los elementos comunes de los
anteriores planteamientos, podemos afirmar que el derecho administrativo constituye una
de las ramas más importantes del derecho público, que es un derecho estatuario, debido a
que su regulación se encamina a un sujeto determinado: la administración pública y, por lo
tanto, tiene por objeto la organización, los medios, las relaciones jurídicas y las formas de
la actividad de dicha Administración.
De lo anterior, resaltan dos aspectos fundamentales para la caracterización del
derecho administrativo: su inclusión como parte del derecho público y la regulación del
desenvolvimiento de la Administración Pública424. En consecuencia, se puede afirmar que
el derecho administrativo es considerado como el derecho de carácter estatuario propio,
específico y común de las Administraciones Públicas.
Ante esta última aclaración, es importante mencionar que el derecho referido se
encuentra formado tanto por el derecho positivo vigente como por principios generales que
sirven como un apoyo necesario para la correcta interpretación de las Administraciones.
Finalmente cabe destacar que, como todo derecho, el derecho administrativo tiene
que caminar junto con la realidad actual atendiendo a las exigencias que la Administración
Pública presenta en su desenvolvimiento diario, a lo que MORA CAICEDO- RIVERA
MARTÍNEZ425 describen como un microcosmos jurídico que tiende a cubrir todas las
posibles zonas en que se mueven las Administraciones Públicas, incluso aquellas que
constituyen el objeto de regulación de otros derechos.
IV.2.2. Delimitación subjetiva y objetiva de la función administrativa
424 En el mismo sentido vid. MORA CAICEDO, E., RIVERA MARTÍNEZ, A., op. cit. p. 7: “Entendiendo el derecho administrativo como la rama del derecho público encargada de normatizar el accionar de la administración, bien podemos indicar algunos aspectos característicos: El derecho administrativo hace parte del derecho público. El derecho administrativo se constituye en el derecho regulador de la administración pública. El derecho administrativo es un derecho público, Es el Derecho Público interno del Estado por excelencia”. 425 Op. cit. p. 8.
189
Debido a las tendencias modernas en la organización de la Administración Pública,
la doctrina nos presenta dos vertientes básicas a utilizar para determinar cuándo nos
encontramos frente a entes que forman parte integrante de dicha Administración, y de esta
manera, determinar si sus actuaciones se encuentran sujetos al control de la jurisdicción.
Por ello, para tratar de solucionar dicho escollo, resulta necesario abocarse al estudio de la
delimitación objetiva o material y a la delimitación subjetiva u orgánica de la función
administrativa.
IV.2.2.1. Delimitación subjetiva
Con esta delimitación se utiliza un criterio formal u orgánico por medio del cual se
toma como parámetro de determinación únicamente al órgano que realiza la función, que
está referido a la Administración como sujeto. Tradicionalmente, la actividad del Estado se
compone de tres funciones: la legislativa, la judicial y la administrativa. Se considera que,
bajo esta delimitación, es el sujeto que ejerce la función administrativa el que realmente
interesa para el caso. Se trata del poder u órgano ejecutivo el que administra el patrimonio
del Estado con la finalidad de obtener el bienestar general. Dicho poder es el que
tradicionalmente se ha considerado bajo un criterio de equivalencia directa, en donde el
único parámetro a tomar en cuenta es el ente que realiza la función426, como administración
pública.
Este criterio, además del poder ejecutivo, incluye también como parte de la
Administración Pública a otras administraciones, que son las denominadas
“administraciones locales” 427, entre las que se encuentran las provincias y, para el caso de
El Salvador, los municipios y las gobernaciones.
426 Vid. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. p. 20. 427 Así lo expresa CRUZ ALLI ARANGUREN, J. op. cit., p. 94: “la denominada concepción orgánica o
subjetiva parte de la dificultad de concretar y diferenciar las heterogéneas, contingentes y variables funciones administrativas, para abstraer una función típica y calificadora, por lo que considera a la Administración como un complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo”.
190
Bajo esta delimitación —de corte tradicional— podemos afirmar que la
Administración Pública se relaciona únicamente con el órgano y órganos cuya
responsabilidad es la de ejercer las funciones administrativas. Es entonces el órgano
ejecutivo el considerado como la Administración Pública, además del alcance que con los
años se le dio a las Administraciones locales.
Como vemos, esta tendencia concuerda con los inicios del derecho administrativo y
la división tripartita de poderes428, donde solo el Poder Ejecutivo era considerado, en su
más estricto sentido, Administración Pública.
Consecuentemente, debido a que el concepto que engloba a la Administración
Pública desde un punto de vista subjetivo se traduce en la actividad administrativa que
desarrolla el poder ejecutivo, en la actualidad, tal apreciación es rechazada, pues existen
numerosas formas de organización administrativa que han permitido la expansión de dicha
Administración a los demás poderes del Estado y a otras áreas, incluso a las privadas. Por
todo, ha surgido con mayor auge, trascendencia y eficacia el criterio objetivo o material,
que se abordará a continuación.
IV.2.2.2. Delimitación objetiva
Desde esta perspectiva, toma relevancia el criterio material u objetivo. Al contrario
de lo que ocurría con el criterio antes señalado, a este no le interesa el órgano de donde
proviene la función; su visión va más allá del origen de la actuación. Bajo esta perspectiva,
428 MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 27: “Partiendo de la tridivisión de los poderes del Estado preconizada por MONTESQUIEU a cada uno de las ramas del poder público le fueron asignadas determinadas funciones; de tal manera que la función legislativa debía ser ejercida exclusivamente por el poder legislativo, la función administrativa por el ejecutivo y la jurisdiccional por los jueces y magistrados (…) En este orden de ideas, a fines del siglo XIX se llegó a considerar desde un punto de vista subjetivo u orgánico que: la administración era un complejo orgánico que se comprendía dentro del marco del poder ejecutivo”. En el mismo sentido vid. YOUNES MORENO, D. op. cit. p. 43: “Inicialmente se puede partir de tres funciones clásicas del Estado; la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la judicial. Por exclusión, desde esta perspectiva, la función administrativa comprende todo asunto que no corresponde a las dos funciones. Dicho de otra forma la función administrativa es la actividad que realiza el Estado, diferente de las funciones legislativa y judicial (…) Es un criterio residual o de exclusión de forma tal que si un órgano o una actividad no pertenece ni a la rama legislativa, ni a la rama judicial, se está en presencia de órganos administrativos que generan función administrativa, la cual es propia (aunque no exclusiva) de la rama ejecutiva (punto de vista orgánico)”.
191
se considera que se hace referencia únicamente a la función o actividad administrativa que
debe lograr concretarse429. Lo realmente importante resulta ser la esencia, la naturaleza
que la ciñe, y no tanto el criterio formal o de equivalencia directa430.
El criterio delimitador objetivo se valora conforme a las distintas funciones de la
Administración. Se destaca que no solo el órgano ejecutivo ejerce funciones
administrativas, sino que también los otros dos órganos del Estado —y para efectos del
control de sus actos— realizan actuaciones meramente administrativas, aunque no sea su
responsabilidad principal431. Esta delimitación nos abre la puerta para analizar y valorar la
posibilidad de alcanzar a los entes de naturaleza híbrida o eminentemente privada que
llegan a ejercer funciones públicas.
En general, y de conformidad con la doctrina generalizada y aceptada en la
actualidad, el ejercicio de la función administrativa, no es privativa de una rama del poder,
aunque, desde sus orígenes, el Poder Ejecutivo sea el que ocupe tal función. Debemos
entender que el contenido del acto será el que en cada caso concreto nos determine si se
actúa en el ejercicio de la función administrativa o no, pues se encuentra el caso de las
actuaciones administrativas ejercidas por órganos que no se encuentran integrados en la
organización personificada que constituye la Administración Pública432.
Siempre reconociendo que la línea diferenciadora de las funciones del Estado se da
por el contenido de los actos, independientemente del ente de que provengan, parte de la
doctrina, para darle una mayor distinción desde una de las tantas clasificaciones de los
actos administrativos, entiende que forman parte integrante de la función administrativa, sin
429 En el mismo sentido CRUZ ALLI ARANGUREN, J., op. cit. p. 94. 430 Es decir, si emana del Órgano Judicial, automáticamente se trata de una función judicial sin mayor valoración, y por lo tanto, nada que provenga de dicho Órgano podrá ser sometido a la jurisdicción contencioso administrativa salvadoreña. 431 En este sentido, PARADA, R., tomo I, op .cit., p. 15, sostiene: “Sin embargo, el estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujetos de derecho –esto es, como Administración Pública – cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho Administrativo”. 432 vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 38.
192
importar el ente de donde provengan: los actos condición y los actos subjetivos, que tienen
contenidos de carácter particular y concreto, mientras que los actos regla, tienen
características diferentes, que se reducen a tres: impersonales, abstractos y no tienen un
destinatario determinado, es decir, son de carácter general, se dice que forman parte de la
función legislativa y como consecuencia de ello no se encuentran sometidos a la
jurisdicción administrativa433.
Esta delimitación sujeta a los tipos de actos mencionados no es del todo acertada, ya
que, dentro de las actuaciones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos, se encuentra el control de la potestad
reglamentaria, es decir, la impugnación directa de alguna disposición contenida dentro de
un reglamento434. En El Salvador no existe una impugnación directa de este tipo de normas
de carácter general; solo es posible una impugnación indirecta a través de casos concretos y
determinados, es decir, a través del control de legalidad de actos basados en un reglamento
ilegal. Consecuentemente, el término Administración Pública debe involucrar todas las
funciones administrativas que ejerzan los organismos que forman parte del Estado435.
Esto último es precisamente lo que ha generado grandes dificultades para configurar
a la Administración Pública, esas organizaciones que brindan sus aportes a los poderes
públicos, y no nos referimos a las administraciones territoriales, gobernaciones o
municipalidades, sino a otros entes creados con el paso del tiempo para el mejor
433 En este sentido vid. YOUNES MORENO, D., op. cit. p. 43. En el mismo sentido MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 28: “Para el tratadista francés LEÓN DUGUIT, la diferenciación de las funciones del Estado resulta “contenido” de los actos, independientes del órgano que lo expida, porque, desde el punto de vista material su substancia no se altera sin importar cual sea su autor”. 434 El Tribunal Supremo español, ha establecido que la impugnación de los reglamentos en vía contenciosa es una manifestación del Estado de Derecho, ya que el mismo tiene como consecuencia el hecho que todas las actuaciones de la Administración, deben ser fiscalizadas por los Tribunales conforme a lo previsto en la Constitución española. Sentencia del recurso 97/2005, resolución de fecha veintiocho de septiembre de 2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid, Sección: 3, recurso directo contra el Real Decreto 942/2005 de 29 de julio, en http://www.poderjudicial.es consultada el veinte de junio de dos mil nueve. 435 En el mismo sentido vid. MORA CAICEDO, E- RIVERA MARTÍNEZ, A. op. cit. p. 26.
193
desenvolvimiento de la Administración, entre los cuales se encuentra el denominado
defensor del pueblo, los tribunales de cuentas, corporaciones, etc.436
En el punto anterior, lo trascendental radica en el hecho de que este tipo de
organizaciones definitivamente tienen un acercamiento a los ciudadanos: interactúan con
estos y tienen una relación directa con ellos. Y es que, dentro de esa relación, surgen actos
que afectan la esfera jurídica de los intervinientes o de terceros que, de forma eventual,
pueden ser perjudicados por los servicios que estos prestan. Dichas personas no pueden
quedar en un punto ciego desde el que no sepan adónde acudir a solicitar le restablezcan sus
derechos violados437. Por ello, desde un Estado constitucional de derecho no pueden quedar
436 En este sentido vid. PARADA, R. t. I, op. cit., p. 29: “Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de aporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona. El Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la función específica constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho Administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propia década uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública- esto es, como sujeto de Derecho-, sino como creador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho –esto es, como Administración Pública- cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo (…) esta actividad se rige por el Derecho Administrativo. En el mismo sentido vid. también GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 38: “En el primer caso (policía de las Cámaras, funciones de sus Mesas o Presidencias respectivas, actividad de control o, “ proposiciones no de Ley”, autorizaciones para que sus miembros sean procesados, control y disciplina del status de éstos, etc., en el caso de los órganos legislativos; policía de la Sala, jurisdicción voluntaria – que los procesalistas pretenden excluir de su ámbito-, en el caso de los órganos del Poder Judicial; o supuestos análogos en cuanto al Tribunal Constitucional, o el Tribunal de Cuentas, la función respectiva podrá ser calificada materialmente como administrativa, será o no equivalente o paralela a la que normalmente cumple la Administración, pero es evidente que no se trata de actos sometidos al Derecho Administrativo, como no son, et pour cáuselos actos principales de dichos órganos constitucionales producen (Leyes, sentencias) y respecto de los cuales esos otros son auxiliares y complementarios”. 437 Al respecto vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., t. I, op. cit. p. 39: “Ello no obstante, en cuanto tales actos afectan a terceros (considerando tales, por de pronto, el personal propio ligado por unas u otras relaciones de servicio y, por supuesto, contratistas, expropiados, eventuales perjudicados por el funcionamiento de sus respectivos servicios), dichos terceros no pueden quedar al margen de la protección jurisdiccional que el artículo 24 de la Constitución (de España) garantiza hoy a todo ciudadano, y esta protección se residencia normalmente (podría haberse elevado a la jurisdicción civil como residual, según se conoce en otros sistemas) en la jurisdicción contencioso-administrativa. por similitud de posición (así, art. 99.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, art, 58.1 LOPJ). Es una atribución de jurisdicción por determinación legal. Hoy artículo 1.3 LJ, que implica el reconocimiento a dichos órganos de la capacidad para ser parte art. 21.1ª: se considera parte demandada “las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3; la conjunción disyuntiva “o” denota, precisamente, diferencia con las administraciones públicas propiamente dichas”. En el mismo sentido vid. PARADA, R. t. I, op. cit., p. 30-31: “Esto es así porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestión de estas instituciones sean diversas que rigen para las restantes administraciones públicas en esa misma materia (…) con violación del artículo 24 la propia Constitución, que reconoce el derecho a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos”.
194
al margen de la protección jurisdiccional, que nace desde el inciso primero del artículo 2 de
la Constitución de la República, el cual establece que “toda persona tiene derecho a la vida,
a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y
posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
La SC, en relación con el tema ha establecido que frente a una violación de derechos
o, incluso, ante una mera o simple afectación de la esfera jurídica de las personas, entrará
en juego la protección en la defensa. Esta implica —en relación con la violación de
derechos— la creación de mecanismos idóneos (entre los cuales está el proceso
jurisdiccional) para la reacción mediata o inmediata de la persona ante violaciones a
categorías subjetivas integrantes de su esfera jurídica438. Se trata, pues, de una vertiente
jurisdiccional de la protección.
Por lo anterior, la Constitución garantiza a todo ciudadano la protección de sus
derechos ante cualquier persona y cualquier ente estatal. Esto último debe ser competencia
del derecho especializado en la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña, ya que
no puede admitirse que por la naturaleza imprecisa de los entes439, queden inmunes de un
control especializado en perjuicio de los administrados.
En El Salvador, para la configuración de la Administración Pública, podemos
afirmar que se toma como base, en principio, la delimitación objetiva o material de la
función administrativa. Y digo “en principio” pues, de forma general y aparente, no existe
mayor problema en entender que tanto el órgano legislativo como el órgano judicial, de
manera excepcional, ejercen dentro de sus actividades funciones que revisten un carácter
administrativo, y, por lo tanto, están sujetas al control de la jurisdicción contencioso-
administrativa salvadoreña, tal y como se abordó con anterioridad.
438 Vid. Sentencia de 3-XII-2002, Inc. 14-99, Considerando V 1). 439 En este sentido Vid. PARADA, R. op. cit. Tomo I, p.30: “(…) ni puede admitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logística, quedando inmune a todo control judicial.
195
El problema de la sujeción de la Administración Pública a la jurisdicción
contencioso-administrativa de El Salvador surge bajo dos aspectos fundamentales: (i) en la
delimitación de las actuaciones emanadas por los dos órganos anteriormente mencionados,
y (ii) en el alcance de los entes de naturaleza privada que en la actualidad —debido a la
extensión de la Administración Pública para el ejercicio de sus funciones— ejecutan
actividades propias sujetas al derecho administrativo, y, por lo tanto, deberían someterse a
su jurisdicción natural, pues, en puridad y desde el punto de vista objetivo antes señalado,
este tipo de entes deben someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por su parte, GORDILLO440 establece que, además de los dos criterios antes
señalados, se puede tomar en cuenta un concepto negativo de la función administrativa
cuando afirma: “Administración es lo que no es ni legislación ni jurisdicción”, y comparte
los criterios destacados cuando establece que hay dos criterios de tipo positivo que han sido
propuestos para diferenciar las funciones estatales: el orgánico y el material o sustancial.
Desde el punto de vista orgánico, según el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional,
administrativo o legislativo —de índole constitucional—, nos encontraríamos ante una
función de tal o cual tipo. Se sostiene que este criterio es insuficiente y erróneo, ya que en
los órganos legislativo y jurisdiccional también se realizan funciones administrativas. Lo
anterior no debe entenderse de manera tan restrictiva en el sentido de pensar que los tres
poderes del Estado realizan las tres funciones mencionadas y que no existe una verdadera
división de poderes en la que se denote un sistema de frenos y contrapesos algunos441.
Finalmente, es preciso hacer referencia a la denominada “reserva de la
Administración”, que surge en la actualidad debido a que la doctrina se ha vuelto a
preocupar por la caracterización de la Administración Pública, ya que, como veremos más
adelante, cuando la actividad de la Administración Pública queda sujeta al Derecho
Privado, resalta la duda y el análisis para determinar o constituir una garantía institucional
de la función administrativa.
440 Op. Cit. p. IX-7 441 En palabras de GORDILLO, A. op. cit, p. IX-7, sería “destruir el sistema constitucional por vía de conceptos y definiciones que los contraría y pervierten”.
196
El problema se incrementa cuando determinadas y específicas actividades atribuidas
a la Administración Pública se brindan y desarrollan bajo el derecho privado, lo que
constituye una fuga como se verá posteriormente. Por eso algunos sectores de la doctrina
afirman que ciertas funciones (criterio objetivo) están destinadas a la Administración y no
pueden ser ejercidas por personas jurídicas sujetas al régimen del derecho privado. Esa
reserva para la Administración es lo mismo que sucede con determinadas funciones que
solo pueden ejercer los otros dos poderes del Estado: el legislativo y el judicial442.
En consecuencia, se trata de identificar en todos los escenarios posibles las
funciones o actividades materialmente administrativas que forman parte integral de la
Administración Pública y que marcan la diferencian con las empresas o sociedades
privadas. En este sentido sostiene BLANQUER CRIADO443 que las Administraciones
Públicas no deben ser caracterizadas solamente por ser personas jurídicas sujetas al derecho
público, sino más bien por que ejerzan funciones materialmente administrativas que deben
estar sometidas al derecho público.
IV.3. La Administración Pública como persona jurídica
En primer lugar y como punto de partida para el desarrollo de este capítulo, es
importante comenzar recordando que la Administración Pública se encuentra conformada
por organismos que pueden ser colegiados o unipersonales, lo que nos lleva a afirmar que
dicha Administración no puede considerarse como una función y que dichos organismos
deben desempeñar las funciones que expresamente le conceda el ordenamiento jurídico.
Finalmente, cabe destacar la inminente característica de personificación de la
Administración, que es la que la convierte en un sujeto de derechos y obligaciones.
442 Así lo afirma BLANQUER CRIADO, op. cit. cuando señala que junto a la reserva a la Administración de determinadas funciones se sostiene la existencia de funciones reservadas al Poder Judicial y al Legislativo (…) El retorno al criterio material u objetivo se produce también cuando se destaca la diferencia que existe entre la función jurisdiccional y la función administrativa, con el propósito de impedir que los órganos del Poder Judicial asuman tareas que están reservadas a la discrecionalidad administrativa (en especial cuando los Tribunales invaden esferas de discrecionalidad naturalmente reservadas a la Administración). Cuando las Cortes dictan Leyes singulares de carácter expropiatorio (caso RUMASA), también surge la reflexión acerca del criterio material u objetivo. 443 Op. cit.
197
Salta a la vista la extrema heterogeneidad de las actividades de las Administraciones
Públicas. Tal como lo sostiene SANTAMARÍA PASTOR444, la diversidad material de esas
actividades parece estar hecha con el propósito de resistir cualquier intento de tipificación y
clasificación, pues la Administración hace literalmente “de todo”, desde las funciones más
genéricas hasta las que tienen un alcance más individual, desde las acciones mas abstractas,
como elaborar planes de urbanismo, hasta las acciones mas concretas, como el cobro de una
tasa o de una contribución especial. También se ocupa de gestionar el servicio penitenciario
y de promover la atención de niños y ancianos. En fin, la Administración Pública tiene
sobre sus hombros una carga enorme a la que debe de llevar por el mejor de los caminos.
Esta característica tiene íntima relación con la evolución del Estado contemporáneo, donde
las funciones públicas han experimentado una dosis notable de desarrollo.
En definitiva, lo que sobresale es que la Administración Pública, dentro del derecho
administrativo, no puede ser considerada desde una determinada y específica función. Tal y
como se ha observado a lo largo de los años y dependiendo de las políticas que han
implementado los distintos Gobiernos, tanto en la comunidad internacional como en la
nacional las técnicas o las formas de administrar cambian de forma circunstancial. Es por
ello que se ha determinado que las actividades de la Administración son tan variables como
los acontecimientos que la historia misma nos ha presentado, pues ello ha dependido de la
demanda social en un contexto diferente en cada época, de la cultura y la realidad
económica que se viva en cada momento445.
Debido a lo antes apuntado, sería casi imposible tratar de definir y enmarcar una de
dichas técnicas como la característica esencial y definitoria de la función administrativa.
Por consiguiente, la relación que existe entre la Administración Publica y el ordenamiento
jurídico no se concretiza con respecto a la organización estructural de órganos, sino que
más bien es en razón de su personalidad jurídica. Desde este planteamiento, el primer
444 Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, tercera edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, p. 247. 445 En el mismo sentido vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., T. I, op. cit. p. 31. Vid. también SANTAMARÍA PASTOR, J. T. II, op. cit. p. 248.
198
cuestionamiento fundamental es determinar ¿cuál es el alcance de la Administración
Pública para el derecho administrativo?
Como se ha apuntado con anterioridad, la Administración Pública para el Derecho
Administrativo es, sobre todo, una persona jurídica. Y esto es así debido a que del estudio
que se ha sostenido con el paso de los años de la Administración, la mencionada
personificación es la única característica que se mantiene inalterable en el tiempo, que no
sufre transformaciones como lo hacen los órganos que la integran o incluso hasta las
funciones que presta. Dicha personificación es la que hace posible la aplicación del derecho
administrativo.
Se entiende entonces que todas las relaciones que formaliza la Administración
Pública tienen su fundamento en que esta es una persona y como tal es sujeto de derechos y
obligaciones, expresa su voluntad dictando actos administrativos, contratando bienes o
servicios, administra su patrimonio encaminado siempre al bien común, y responde por sus
actos.
En consecuencia y tal como lo sostienen GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ446, la personificación de la Administración Pública es así el
dato primario y sine qua non del derecho administrativo.
Así las cosas, la Administración Pública posee su personalidad jurídica propia, que
en El Salvador, como ya se ha hecho referencia, no es una sola o única personalidad
jurídica, como sucede en otros ordenamientos jurídicos447, sino que se constituye como una
446 Op. cit. p. 32. 447 Así por ejemplo, se sostiene GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., T. I, op.
cit. p. 370: “(…) en el artículo 3.4 LPC (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común de 26 de noviembre de 1992, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) declara que «cada una de las Administraciones Públicas la primera de las cuales, según la enumeración del art. 2.1 de la propia Ley, es "la Administración General del Estado" actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única», Este dato positivo es el punto de llegada”. Es importante señalar lo que establece BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit. p. 161, cuando se refiere al origen de la denominada huída: “Todo empezó hace ya bastantes décadas con una creciente huida del Derecho administrativo general
operada a través de la llamada “descentralización funcional”; es decir, la creación de entidades públicas de carácter instrumental dotadas de personalidad jurídica propia y de autonomía funcional respecto de sus respectivas Administraciones territoriales matrices. Estas entidades púbicas instrumentales, cuyo prototipo
199
pluralidad de órganos —algunos con personalidad jurídica y otros sin ella— que se centran
en la función administrativa448.
Parte de la doctrina considera que en la personalidad jurídica de la Administración
Pública puede comenzar el problema en relación con la creación y control de los entes
privados que realizan funciones administrativas, pues estos últimos, definitivamente, en un
sentido estricto, no forman parte de la personalidad jurídica de la Administración
Pública449.
IV.4. El derecho administrativo como derecho estatuario y como parte integral
del derecho público
En este punto, es preciso recordar que la doctrina de forma unánime reconoce la
existencia de dos clases de derechos: los derechos generales y los estatuarios450.
Como es sabido, el derecho general hace referencia y tiene aplicación para todos los
sujetos sin efectuar distinción alguna. El ejemplo típico por excelencia es el derecho civil.
Por el contrario, los derechos estatuarios solo tienen aplicación para determinados y
específicos sujetos, que al cumplir con las características propias de su Derecho, debe ser
aplicado de forma indiscutible. Se trata, pues, de regular a sujetos singulares que, por
cumplir ciertas características propias de un sector determinado, son extraídos del Derecho
Común.
eran- y son- los Organismos Autónomos, se rigen, sí, por normas de Derecho Administrativo, pero a menudo no por el Derecho administrativo general aplicable a la Administración ordinaria (las administraciones territoriales), sino por uno particular, tendencialmente más flexible”. 448 Vid. resolución interlocutoria de la SCA del veintidós de mayo de dos mil, Ref. 230-C-2002. 449 Al respecto, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNANDEZ RODRÍGUEZ, T. T.I, op. cit. p. 31: “(…) La personalidad jurídica de la administración pública, pues ahí podría generarse un problema en cuanto al control de los entes privados pues no forman parte de la personalidad jurídica de la Administración”. 450 En este sentido vid. PARADA, R. T. I op. cit. p. 41, y en la p. 28 sostiene: “Hay normas, pues, destinadas a los sujetos jurídicos en general y otras que presuponen su afectación o destino en todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo mismo con el Derecho mercantil, cuyas normas están destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con el Derecho administrativo como Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones públicas”. En el mismo sentido vid. también GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNANDEZ RODRÍGUEZ, T. T.I, op. cit. p. 43.
200
Se citan como ejemplos de este tipo de derechos, el derecho canónico451, el derecho
laboral, así como después de la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, el derecho
mercantil, que obtiene una base eminentemente objetiva y que regula el desenvolvimiento
de los comerciantes y los actos de comercio. Aparece así regulado hasta nuestros días en la
mayoría de ordenamientos jurídicos y en el Código de Comercio de El Salvador (CC)452. Su
art.1 establece que los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se
regirán por las disposiciones contenidas en dicho código y en las demás leyes mercantiles.
En consecuencia, y tal como ha quedado conceptualizado en el presente trabajo de
investigación, el derecho administrativo es aplicable a la Administración Pública en sí
considerada.
En este punto cabe advertir que el hecho de que exista el régimen especial relativo a
las normas que conforman el derecho administrativo —destinadas de forma específica a
regir las relaciones y la organización de la Administración Pública con el administrado, y,
además de ello, estar sujetas a un régimen jurisdiccional propio como lo es la jurisdicción
contencioso administrativa— no implica que en determinados casos la Administración se
someta a un derecho general o privado, y que los posibles conflictos que surjan de dichos
casos sean sometidos a una jurisdicción distinta de la administrativa453. Hay que notar que
nos referimos a los casos en que la Administración Pública actúa sin su poder de imperio,
se quita su investidura y se coloca al lado del particular, como es el caso del arrendamiento
de un inmueble para instalar una oficina pública.
451 Código de Derecho Canónico, Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el día veinticinco de Enero de 1983. Del texto de dicho código, se puede sustraer que el mismo regula las relaciones jurídicas de entes específicos, y figuras tales como la Prescripción (Cann. 197 – 199), del Juicio Contencioso (Cann 1501-1655), del Proceso Contencioso Oral (Cann 1656-1670), entre otros. 452 Código de Comercio de El Salvador, Decreto Legislativo Número seiscientos setenta y uno de fecha ocho de mayo de mil novecientos setenta, publicado en el Diario Oficial número ciento cuarenta Tomo doscientos veintiocho del treinta y uno de julio del mismo año. Reformas: Decreto Legislativo Número seiscientos cuarenta y uno, de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial Número ciento veinte, Tomo trescientos setenta y nueve de fecha veintisiete de junio del mismo año. 453 En este sentido vid. PARADA, R. Tomo I, op. cit. p. 41.
201
Para concretar lo anterior, podemos señalar que los comerciantes también se valen
del derecho privado en algunos de sus actos, así como también los trabajadores viven otras
relaciones jurídicas tanto en el derecho público como en el derecho privado.
Lo que sucede es que no podemos afirmar fehacientemente o de forma automática y
directa que determinados sujetos estarán sometidos a un determinado derecho así, sin más
valoraciones. En el ámbito del derecho no opera la automatización absoluta de los términos,
como sucede en otras ciencias como la matemática, donde dos más dos siempre será cuatro.
Acá, como sabemos, se debe analizar cada caso concreto y resolver —de la mejor forma
posible— de conformidad con lo regulado en la ley y a los principios constitucionales que
rigen a todo Estado de derecho. Esta valoración la debemos realizar en el presente capítulo
para llegar hasta la problemática abordada dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño.
Por ello, la esencia del derecho estatuario, para el caso el derecho administrativo,
lleva indiscutiblemente a determinar que, para que nazca una relación jurídico-
administrativa, es indispensable que participe la Administración Pública, al menos en un
lado de la relación. Con lo anterior, es importante determinar cuándo un determinado ente
forma parte de la Administración Pública, con lo que en el presente capítulo, como ya se
mencionó, se realizará un análisis de esa proliferación de entes que han surgido en la
actualidad, se determinará su naturaleza y se verificará si deben ser sometidos al propio
derecho administrativo.
A partir de aquí, y con el fin de delimitar el ámbito de estudio del presente capítulo,
el problema que se va a tratar se puede estudiar desde dos perspectivas: la primera
consistiría en determinar el criterio para saber cuándo la Administración Pública ha de
someter a sus actividades al derecho administrativo y cuándo al derecho privado en la zona
de los conflictos surgidos, y la segunda se basaría en el establecimiento del criterio para
determinar si un ente forma parte de la Administración Pública y así confirmar que se
encuentra indiscutiblemente sometido a su derecho propio, esto es, el derecho
administrativo. En otras palabras, habría que comprobar cuándo es indispensable aplicar el
derecho estatuario mencionado o cuándo es posible buscar una opción legalmente permitida
202
en el derecho privado454. Esta última perspectiva es la que se abordará en el presente
capítulo, con el fin de determinar los alcances del control jurisdiccional de la
Administración Pública en El Salvador.
IV.4.1. Características y clasificación de las normas administrativas
Si el punto básico es determinar si las normas del derecho administrativo le son
aplicables a los tipos de entes que se han venido mencionando con anterioridad, antes de
entrar al análisis específico y detallado de cada uno de los entes objeto del presente
capítulo, es de suma importancia establecer sucintamente las características y
clasificaciones que de este tipo de normas.
Así, como punto de partida debemos recordar que las normas en referencia tienen
como destinatario la Administración Pública, y, como ya lo habíamos mencionado, resulta
indispensable su aparición para que el derecho administrativo sea de clara aplicación455.
En doctrina, se reconocen tres grandes formas de agrupación de las normas
administrativas456, importantes para analizar las normas que se aplican o se dejan de aplicar
a cada uno de los entes que se estudiaran a continuación.
En primer lugar, nos referiremos a las normas de carácter organizativo, cuyo único
destinatario es la Administración Pública, en consecuencia no se necesita la intervención de
ningún otro sujeto para que resulten eficaces. En segundo lugar, se encuentran aquellas
454 Así lo señala PARADA, R. t. I, op. cit. p. 41: “El problema está, pues, en determinar cuando el Derecho Propio o estatutuario es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado”. Matizando lo anterior, Es importante retomar lo que establece BREWER-CARIAS, Allan R., Derecho
administrativo, Principios del Derecho Público, Administración Pública y Derecho administrativo,
personalidad jurídica en el Derecho administrativo, Tomo I, primera edición, ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 217: “El derecho administrativo, como derecho de la Administración Pública, es el derecho que le es común, peculiar y normal; sin embargo, no significa ni ha significado jamás que sea un derecho exclusivo de la Administración Pública y excluyente de otras ramas que le puedan ser aplicadas”. 455 Lo señalado no es óbice para que la administración pública, en determinados supuestos, utilice el Derecho Privado. 456 Al respecto vid. PARADA, R. T.I op. cit. p. 28, en donde se establece: “En cuanto la norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública debe ser considerada, obviamente, norma de Derecho público, según la clásica definición de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano”
203
normas que la Administración Pública se encuentra obligada a cumplir, pero que, a
diferencia de lo que ocurría en el grupo anterior, aquí sí resulta indispensable para su
aplicación y eficacia la participación de los administrados. Ejemplo de este tipo son las
normas que regulan la expropiación forzosa o las normas relativas a la adquisición y
contratación, ya sea de bienes, ya de personal. Por tanto, estas normas siempre necesitarán
la participación de la Administración Pública, pero, al mismo tiempo, resultará
indispensable la participación del administrado, por ejemplo, la persona natural o jurídica
con quien deba celebrar un contrato.
En tercer lugar, podemos señalar aquellas normas de carácter administrativo —más
del 50%— destinadas a los particulares. No obstante lo anterior, estas normas requieren que
la Administración Pública ejerza sus funciones de policía, es decir, la Administración
garantiza la efectividad de las normas. En caso de incumplimiento, este tipo de normas
incluyen la potestad sancionadora de la Administración. Es el caso de la normativa de
competencia.
En consecuencia, las normas que forman parte del Derecho Administrativo abarcan
todos los escenarios posibles de la actuación de la Administración Pública, siempre
sometidas al principio de legalidad o vinculación positiva y con la finalidad de velar por el
interés general.
Para finalizar este apartado, es importante acotar que no debemos entender las
normas que constituyen el derecho administrativo aplicables únicamente a la
Administración Pública, ni al derecho privado como regulador de los particulares, sin
permitir el ingreso de otros sujetos. Lo que debemos de buscar, en principio, es su
naturaleza y aplicar una teoría finalista en la que el destino de la norma sea lo que permitirá
tomar la última decisión457.
457 Así lo sostiene PARADA, R. t. I. op. cit. p. 29: “las normas de derecho privado son, pues, las que tienen por destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas sólo pueden ser aplicables a las personas físicas (por ejemplo, las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares), y normas de Derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones Públicas, como sujetos de Derecho (…) El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general, el verdadero Derecho público de cuya concepción tradicional, en puridad, habría que excluir aquellas ramas del
204
IV.4.2. Principales críticas al derecho público frente al derecho privado
Tal y como lo sostiene BACIGALUPO SAGGESE458, lo público parece hoy por
hoy un valor que se encuentra en franca retirada frene a lo privado, un valor en alza en
todos los ámbitos de la vida política, económica y social.
Vivimos en un mundo inmerso en la globalización459 en el que la económica ha sido
primordial y cuyo crecimiento se ha caracterizado por el creciente predominio del comercio
internacional sobre la base de una alta competitividad. Esta realidad trae consigo otros
valores a la sociedad tecnológica de comienzos de siglo: eficiencia, competencia, eficacia,
etc., valores primordiales que inclinan la balanza hacia el lado de la aplicación del derecho
privado, ya que lo público ha venido cargando con un gran desprestigio, partiendo de la
vieja frase en la que se estigmatiza al Estado como un mal empresario460 ineficaz,
despilfarrador, defensor del monopolio, mal gestor de las actividades prestacionales de
naturaleza o titularidad pública, con poca visión en los avances tecnológicos de los Derecho que están por encima del Derecho público y del privado. Así ocurre, en primer lugar, con el Derecho “legislativo”, es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho, esencialmente volcado al estudio la “normación sobre la normación “(GIANNINI), o “Derecho que regula cómo se crea y cuál es el efecto del Derecho “(KELSEN). Por su diferente funcionalidad, deben considerarse por encima de la clasificación Derecho público-Derecho privado las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integra el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador (JIMÉNEZ DE ASÚA), no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garantía de todo el Derecho, tanto del público como del privado”. 458 Op. cit., p.160. 459 En este sentido vid. RESTREPO MEDINA, M. op. cit. p. 7. Cuando establece que uno de los efectos generados por la globalización económica en el interior de los Estados ha sido la conformación de bloques regionales para poder asumir la competencia proveniente desde el exterior y para convertirse en actores competitivos en el mercado internacional (…)Desde el derecho administrativo, la globalización hace más complejos sus contenidos, en la medida en que cada centro de poder local dispone de un aparato administrativo propio que es auto-regulado y genera reglas diferentes para el ejercicio de las funciones administrativas, en temas de gran importancia y valor estratégico como el ordenamiento del territorio, los usos del suelo y el derecho urbanístico. 460 En el mismo sentido se pronuncia RETORTILLO BAQUER, Sebastián Martín, Reflexiones sobre las
privatizaciones, Revista de Administración Publica, número 144, Septiembre-Diciembre, España, 1997, p. 25: “(…) al ya antiguo principio de que, en general, el Estado acostumbra hacer mal empresario (…)”. Además, es importante destacar el contexto que vive el mundo actual, cuando BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit.
p. 160 establece que la liberalización y desregulación de los sectores intervenidos de la actividad económica en el marco de la construcción de un mercado interior europeo y de una economía mundial fuertemente globalizada, por otro, han reforzado aún más este proceso.
205
servicios disponibles (consecuencia en amplia medida, se afirma, de su prestación en
régimen de monopolio), etc., lo que se puede resumir en un gran conglomerado de críticas
al sector público.
Por otro lado, se habla de los aspectos meramente económicos: el gasto público461.
Los grandes costes que generan las prestaciones de los servicios públicos, el creciente
endeudamiento del sector público, la iliquidez que tienen muchos Estados, entre otros
valores negativos, han sido siempre su principal etiqueta.
Como una consecuencia directa, el derecho público se ha contagiado de ese mismo
descrédito y, de forma específica, el Derecho Administrativo, que hoy día es tachado de ser
un derecho burocrático, engorroso, rígido, tradicionalista, e incluso hay autores que lo
tachan de “asfixiante”. Se considera un derecho ineficiente, incapaz de cumplir con las
demandas que implica la prestación actual de servicios, sobre todo, las consideradas de
contenido económico, aunque siempre persigan un interés general.
El derecho administrativo, junto al derecho privado, se considera deficiente, ya que
este último cuenta con formas de organización y gestión jurídico-privadas societarias o
mercantiles novedosas y más eficientes para la prestación de servicios públicos.
Ha sido en los últimos años cuando han surgido nuevos entes bajo las normas del
Derecho Privado. Esto, lejos de suponer lo que muchos autores describen como un
repliegue de la actividad administrativa, ha sido únicamente un disfraz diseñado a la
medida del recurso a las formas organizativas o al régimen jurídico privado, que se ampara
en una “supuesta inutilidad del derecho administrativo”462.
461 Con relación al gasto público, es importante mencionar lo que establece RETORTILLO BAQUER, S. op.
cit. p. 18: “Las dos más principales giran siempre en torno a las que acaban de referirse. Por una parte, insisto, el gasto público que suponía la actividad prestacional del sector público, desbocado, fiscalmente inaccesible por cauces que no supongan de hecho una autentica satisfacción. Es la vieja doctrina de que “el impuesto termina por comerse al impuesto (…) el déficit público alcanza coas insostenibles. Hasta tal punto que, en sí mismo, impide mantener el mismo nivel prestacional, obligando necesariamente a reducirlo. Junto a ello, y con todas las variables que se requiere, es fácil constatar también la rigidez y la ineficacia de la gestión pública en la realización de una serie de cometidos (…) y no sólo ineficacia; que su falta de eficiencia-ponderación de resultados a la vista de los medios utilizados”. 462 En este sentido vid. DESDENTADO DAROCA, Eva, La crisis de identidad del Derecho Administrativo:
privatización, huída de la regulación pública y Administraciones Independientes, Tirant lo Blanch, Epígrafe 7: La huída de la Administración al Derecho Privado: La pseudoprivatización, Valencia, 1999, p. 11.
206
Esas nuevas formas organizativas, se concretan en la huida de los procedimientos
administrativos de control del gasto acusados de lentos, ineficaces e inadecuados, así como
también en la disminución de los controles y garantías para la enajenación de los bienes
patrimoniales y en la fuga de los procedimientos de selección de contratistas y régimen de
funcionarios463.
En este punto cabe recordar que el derecho administrativo tiene como principal
finalidad la satisfacción de los interese generales; en cambio, el derecho privado no tiene
esa finalidad garantista, ni la de asegurar el sometimiento de los poderes públicos a los
principios constitucionales, ni la proteger los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos frente al poder público.
Además, podemos mencionar que el derecho privado está creado para establecer
meros límites al comportamiento de personas que actúan conforme al principio de
autonomía de la voluntad, según el cual todo lo que no está prohibido está permitido, es
decir, no se necesita la autorización expresa y previa por una norma que habilite el hacer.
En consecuencia, lo que se quiere resaltar en este apartado son los actuales pesos y
contrapesos que recaen entre las dos grandes posturas para la aplicación del derecho
administrativo. Básicamente lo podemos resumir en dos conjuntos de palabras: eficiencia-
deficiencia y, gasto público-austeridad y liquidez. Aspectos grandemente cuestionables en
nuestros días, como se verá mas adelante.
Bajo todo el anterior contexto y el desprestigio sufrido por el sector público y el
derecho aplicable, el fenómeno privatizador en su más amplio sentido se ha constituido
463 Así lo considera DE SAZ CORDERO, Silvia, La huida del Derecho Administrativo: últimas
manifestaciones. Aplausos y críticas, Revista de Administración Pública, número 133, enero-abril, España, 1994, p. 59-60.
207
como la respuesta inmediata y directa a la crisis sufrida en la Administración Pública en sí
considerada464.
IV.5. Del fenómeno de la despublificación como puerta que permite la huida del
derecho administrativo al derecho privado
IV.5.1. Breve reseña histórica
Hauriou sugiere en 1895 una alternativa a la descentralización territorial, enfocada a
la descentralización por medio de establecimientos públicos, con la intención de desahogar
un poco al poder municipal al que habían accedido los socialistas465.
La doctrina reconoce que los primeros tímidos pasos en que consistió la huida del
derecho administrativo de forma general se dieron a través de la “descentralización
funcional”, expresión tomada de la doctrina alemana, es decir, la huida pura y simple al
464 En este sentido vid. RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 24-36: “(…) Crisis financiera -habitual situación de déficit del sector público- por todos reconocida; incluso, desde esquemas políticos que en su momento pudieron postular el desarrollo y crecimiento del sector público industrial (…) ha sido la carga financiera que supone el sector público, así como el criterio de la eficacia en su gestión, los fundamentos últimos en los que en estos casos se ha justificado el proceso privatizador (…) valorar la conveniencia o no de la privatización obliga a ponderar que con ella, o al menos con algunas de sus versiones, el Estado reduce en efecto su patrimonio (…)”. En el mismo sentido vid. DESDENTADO DAROCA, E., op. cit. p. 1: “La enuncia de la ineficiencia de las estructuras organizativas y de las regulaciones restrictivas de la actuación administrativa ha llevado a un movimiento de pseudoprivatiación que consiste en la huida de la Administración de la regulación pública. Se abandonan los modos de la organización y las técnicas de gestión del Derecho Público para acudir al Derecho Privado”. 465 Al respecto vid. BLANQUER CRIADO, op. cit.: “Sin perjuicio de precedentes más remotos en el terreno de los hechos (como las Fábricas Reales del siglo XVIII y las Cajas especiales del siglo XIX), la Administración Institucional surge en el terreno de las ideas cuando HAURIOU sugiere en el año 1895 una alternativa a la descentralización territorial, la descentralización mediante establecimientos públicos (con el claro propósito de vaciar de contenido al poder municipal al que habían accedido los socialistas). Esa propuesta será recibida en España por ROYO VILLANOVA en el año 1914 (para paliar el regionalismo político), y llevada a la práctica desde entonces, en especial durante la Dictadura de Primo de Rivera. En ese marco teórico se crean personas jurídicas de naturaleza pública a las que se encomienda el desarrollo de funciones públicas de muy diversa índole; así, por ejemplo, el Instituto de Reformas Sociales (creado en el año 1903), el Instituto Nacional de Previsión (1904) o el Instituto Español de Oceanografía (1914)”.
208
derecho privado466, que, para muchos, es una huida de todo derecho.
El Estatuto Municipal de 1924, de Calvo Sotelo, supuso uno de los más sensibles
avances en cuanto a la modernización técnica del régimen local español. En él se regulaba
la municipalización de servicios que serían administrados en forma de empresa privada
como fórmula alternativa a la gestión directa por el ayuntamiento. Posteriormente, siempre
bajo la historia del ordenamiento jurídico español (que se usa de referente), la Ley de 25 de
noviembre de 1941 creó el Instituto Nacional de Industria, que fue autorizado para que se
utilizaran los métodos de las sociedades anónimas privadas para sus fines estatales. Dicho
recurso abrió la puerta a la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, que tuvo lugar en
1951. Con esas reformas se agregó una excepción a la regla general: que si la constitución
de una sociedad era promovida por organismos estatales, provinciales o municipales, no
sería necesaria la concurrencia de tres socios, sino que se admitía la existencia de un único
socio467.
Es entonces cuando empiezan a surgir sociedades mercantiles constituidas por
diferentes entidades, que obtienen un alto relieve económico en España. Entonces, por
ejemplo, se lleva a cabo la constitución de la Compañía Arrendataria del Monopolio de
Petróleos Sociedad Anónima (CAMPSA) o la Compañía Telefónica Nacional de España
Sociedad Anónima, en el año de 1929468.
En consecuencia, de conformidad con lo apuntado, durante una época eran personas
jurídicas públicas469 las que se dedicaban a ejercer funciones públicas. Pero de la utilización
instrumental de dichas personas, se pasó a la constitución de personas jurídicas privadas
para que intervinieran en la economía dinámica del mercado, y eso es lo que ha estado
466 En expresión tomada de la doctrina alemana- la huida, pura y simple, al derecho privado (Flucht ins
Privatrecht), en DESDENTADO DAROCA, E., op. cit. p. 2. 467 DESDENTADO DAROCA, E. op. cit. p. 2. 468 Ibídem “La aparición de sociedades mercantiles constituidas por los Ayuntamientos se produce a raíz del Estatuto Municipal de Calvo-Sotelo (Real Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924). Esa misma fórmula organizatoria es impulsada poco después por Primo de Rivera (Real Decreto de 28 de junio de 1927)”. 469 Con relación a las personas jurídicas de Derecho público estatales, BREWER-CARIAS, Allan R., Derecho
administrativo… op. cit. p. 433, señala que, ante todo, “son personas jurídicas estatales las personas jurídicas de derecho público político territorial, es decir, la República, los Estados, los municipios, el Distrito Capital y los territorios federales. Las mismas constituyen la columna vertebral de la organización del Estado”.
209
ocurriendo hasta nuestros días.
IV.5.2. ¿En qué consiste la despublificación?
En principio, partimos de la base de que la publicatio o publificación implica la
titularidad de la actividad, aunque hay quienes prefieren hablar de reserva470. Se entiende
como la técnica de intervencionismo estatal a través del cual el estado asume la titularidad
de determinada actividad económica y excluye por completo a los particulares.
Lo contrario es lo que sucede con el fenómeno de la despublificación de los
servicios públicos. La liberación de la economía supone ampliar la libertad de empresa
relacionada con los servicios públicos, lo que conlleva la eliminación de la publicatio. Así,
dentro del fenómeno en referencia bajo el contexto de la economía, se enmarca el “acto de
despublicar”, que se trata simplemente de un acto jurídico-público contrario a la publicatio,
por medio del cual se elimina la calificación de servicio público que tiene una actividad o
servicio (en El Salvador no se elimina; se supone que sigue teniendo tal calidad) que se
traslada al ámbito de ejercicio de la iniciativa económica de los particulares.
Es importante mencionar que se ha sostenido que la publicatio implica una mayor
solidaridad social, y en su mayor auge permitió y garantizó el acceso universal a una amplia
gama de prestaciones públicas y colocó a todos los ciudadanos en situaciones de igualdad,
siempre bajo una permanente demanda sobre su calidad. La publicatio, reconducidos así al
ámbito de titularidad pública desde el siglo XIX, está en el origen mismo de la
Administración contemporánea. Posteriormente, fue apareciendo, con todo su alcance, la
figura de la concesión en la gestión de determinadas funciones que se consideran públicas,
lo que se traducía en una incuestionable desconfianza respecto a la capacidad de su
prestación directa por parte de la propia Administración471.
470 Así lo sostiene PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 44. 471 Al respecto vid. RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 15. Además. Es importante señalar lo que se sostiene en la p. 16: “Se trata de actividades públicas de las que la Administración es siempre su titular y en relación con las que conserva una serie poderes y facultades de carácter permanente: en definitiva, según la conocida expresión de M. HAURIOU, la Administración es siempre “el señor del servicio”. No obstante lo anterior, esa frase hoy en día, puede ser altamente discutida, ya que la administración, en numerosas ocasiones, se desentiende por completo del servicio.
210
El procedimiento concesional, conectado a la idea de servicio público, desde
siempre ha tenido un alcance notable, casi universal, en relación con algunos servicios
públicos en particular. Su desarrollo encontraría, según sostiene la doctrina, su mejor abono
en el contexto de un naciente capitalismo que, también por esta vía, trataría de afianzarse.
En consecuencia, la despublificación básicamente consiste en la liberalización de la
prestación de los servicios públicos, donde el Estado decide desprenderse de forma directa
de los servicios públicos que está obligado a brindar a la población472, lo que constituye hoy
por hoy la puerta que da vía libre para que se produzca el desplazamiento del derecho
público al derecho privado.
Se concluye que la despublificación comprende la descentralización, la
privatización en sentido formal (concesión), la privatización material y otras tantas formas
novedosas que surgen en la actualidad como lo son las fundaciones.
Finalmente cabe destacar que a lo largo de la historia se han reconocido dos
modelos de gestión privada de los servicios públicos. El primero de ellos es la regulación
más tradicional, donde el titular es únicamente la Administración Pública, bajo un sistema
monopólico, y el segundo, bajo un sistema más liberal, basado en un régimen de libre
competencia con una visión totalmente empresarial. Definitivamente, existe una
considerable distancia entre uno y otro, lo cual ocasiona una visión diferente en la
prestación de servicios. Es por ello que, en mi visión personal, se deben hacer estudios
especiales de alto nivel, respecto de cada sistema, e implementar, en la medida que sea
procedente, lo mejor de cada uno de ellos en beneficio de la colectividad.
IV.5.3. El fenómeno de la huída del derecho administrativo en nuestros días
472 En este sentido vid. PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 44: “Para que la liberación, de manera más precisa, la despublificación y consiguiente eliminación de los derechos de exclusiva-y la introducción de competencia en los correspondientes mercados sea real y efectiva, se ha de garantizar que los operadores que accedan a los mismos pueden actuar en igualdad de condiciones”.
211
En la actualidad los procesos que han marcado las últimas décadas son los procesos
privatizadores, que no solo afectan al sector público empresarial, sino también, aunque
ciertamente en distinta medida, a estratégicos servicios públicos que por esencia son de
interés general y de relevancia económica, como la generación, distribución y suministro
energético, servicios postales y de telecomunicaciones, prestación de servicios de
ferrocarriles, etc.473
El primero de los fenómenos que acostumbra a encuadrarse dentro de lo que se
viene entendiendo como privatización de la Administración Pública —utilización por esta
de personificaciones y procedimientos de derecho privado— está sobre la base del tema de
la llamada huida del derecho administrativo.
Así lo sostiene DE SAZ474 cuando establece: “…la cuestión de la privatización de la
actividad de la Administración, es decir, la huida del Derecho Administrativo, ocupa un
lugar estelar en las preocupaciones de los estudiosos de esta rama del Derecho”.
En definitiva, las formas organizativas y de procedimientos de actuación jurídico-
privada utilizados por la Administración Pública no constituyen novedad alguna, tal y como
se ha señalado desde sus inicios, donde aparece vinculada con la llamada gestión industrial
de la Administración. Lo que sucede es que dicho fenómeno está en creciente aplicación,
cada vez se utiliza más. Se trata de la utilización de esas fórmulas para el ejercicio de
funciones públicas en su sentido más propio; hablamos de la actuación administrativa, del
ejercicio de auténticas funciones públicas bajo forma del derecho privado, realidad que se
ha acentuado en los últimos tiempos de forma alarmante475.
En estos días, y debido a las nuevas funciones que empezó a asumir la
Administración Pública, se está produciendo un cambio en la composición subjetiva de las
473 En el mismo sentido vid. BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit., p. 159. 474 DE SAZ CORDERO, S. op. cit., p. 57. 475 En el mismo sentido vid. RETORTILLO BAQUER, S. op. cit., p. 8-12: “El gran tema de las autoridades estatales con forma mercantil que, en su caso, venían ejerciendo funciones públicas”. En el mismo sentido vid. DE SAZ CORDERO, S. op. cit. p. 59-60: “(…) Ha pasado en la actualidad, a una aplicación indiscriminada del Derecho Privado”. Dichos autores sostienen que el problema radica en la aplicación desmedida de las técnicas del derecho privado a funciones públicas.
212
Administraciones Públicas, ya que estas no se limitan a prestar servicios públicos con
sujeción al derecho administrativo, sino que se desarrollan de una manera amplia su
catálogo de actividades con el fin de competir en el libre mercado de una manera más
eficiente, con lo que se argumenta que por ello resulta necesario someterse al derecho
privado.
Tradicionalmente se conservaba un modelo estable de tres elementos básicos
enlazados entre sí; se trata de una cadena fácilmente digerible a la hora de la creación de
personas jurídicas: (i) de naturaleza pública, (ii) organizadas de forma pública y de vital
importancia, y (iii) sometidas al régimen público o de derecho administrativo.
La doctrina sostiene que el Estado social ha puesto, entre otros cambios, la
superación del concepto de interés general en manos exclusivas de la Administración, y ha
abierto así la puerta a la participación social en su determinación o gestión476.
Se considera, entonces, que el Estado contemporáneo ha tratado de dejar atrás la
estructura básica y cuadrada que caracterizaba al poder ejecutivo en sentido estricto, o a la
administración pública en general, y ha considerado su ampliación477.
Por ello, desde hace varios años, y tras el surgimiento de nuevas fórmulas previstas
en diversas leyes de carácter general o específico relacionadas con la contratación y
organización de las Administraciones Públicas, se ha abierto una especie de válvula que les
ha permitido crear sociedades mercantiles o entidades públicas cuya actividad se encuentra
sujeta, por lo general, al derecho privado478 con la excusa de que es un derecho que le
476 Así lo sostiene CRUZ ALLI ARANGUREN, J. op. cit. p. 165. 477 “A este fin se concede autonomía orgánica a la Administración y se persigue su profesionalización e independencia de las contingencias políticas, a fin de garantizar el cumplimiento de sus propios fines y preste los servicios que el Estado proporciona a los ciudadanos”. En CRUZ ALLI ARANGUREN, J. op. cit. p. 178. 478 Al respecto vid. PARADA, R. T. I, op. cit p. 42: “ Las administraciones públicas, en el campo de la organización y de la contratación, obtuvieron, a través de formulas previstas en las leyes generales (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autónomas y de numerosas leyes estatales y autonómicas de intervención u organización administrativa) o por medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas que sujetaban su actividad al Derecho Privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho Administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus
213
permite un mejor desenvolvimiento, así como también prestar un servicio más eficiente, ya
que desde siempre se ha tenido la concepción de que el Estado es un mal administrador, por
lo que resulta indispensable que delegue funciones en entes que proceden con mayor
agilidad y eficiencia.
Y es que, en un primer momento se empiezan a manipular las formas de sociedades
anónimas para entrar a competir con empresas privadas y colocarse al mismo nivel que
estas dentro del mercado. Posteriormente se empiezan a crear nuevos entes, bajo la misma
forma pero ahora para prestar directamente servicios públicos, lo que puede conducir a la
afirmación de que el objetivo no es solo competir en el mercado, sino que, al parecer,
también es escapar del derecho especializado.
La proliferación de este tipo de entidades les ha permitido huir de su propio
derecho: el derecho administrativo, que es un derecho estatuario encargado de regular la
organización y funcionamiento de la Administración Pública bajo la primera y gran premisa
de la satisfacción del interés general y bajo principios tales como el de legalidad, jerarquía,
descentralización o coordinación479. Es reconocido en todo Estado de derecho que la
Administración pública debe actuar conforme a las facultades y atribuciones que el
ordenamiento jurídico aplicable le otorga. Además, el administrado debe poder ejercer y
hacer valer sus derechos en los términos conferidos por la ley480. Por ello, la relación
jurídica que existe entre la Administración pública y los administrados está regulada por el
derecho administrativo, a partir del cual la Administración debe actuar de conformidad a las
exigencias previamente establecidas en la ley.
Bajo este fenómeno, es importante hacer notar que el destinatario de los servicios
ofrecidos ya no es el ciudadano o el simple administrado; se trata de un cliente que
consume bienes y es el usuario final de los servicios ofrecidos, con lo que se vuelve
necesaria una mayor eficacia para satisfacer las exigencias de ese cliente que está pagando
excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Derecho Privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa reguladora de la normal actividad administrativa. 479 Con relación a la regulación del principio de legalidad en el ordenamiento jurídico salvadoreño, vid art. 86 inc. 3° Constitución de El Salvador y, los demás principios expresamente regulados en la Constitución de España, vid. art. 103.1. 480 Así lo ha reconocido la SCA, en la sentencia definitiva de las catorce horas del veintitrés de marzo de dos mil seis, Ref. 114-D-2004, en el mismo sentido vid. también sentencias definitivas ref. 172-G-2004, 118-L-2004 y 113-D-2004.
214
por un servicio de calidad.
Con todo lo anterior comienza la fisura de los tres elementos básicos antes
mencionados, en primer lugar, de huir de los controles presupuestarios impuestos por la
propia naturaleza del derecho público. Poco a poco la fisura mencionada comenzó a abrirse
cada vez más hasta llegar a la completa huida del derecho administrativo, huída que, para
algunos autores481, no se limita al derecho administrativo, sino que va más allá. Se trata de
una huida del derecho en general, y esto es lo que verdaderamente resulta alarmante482.
Aunque la doctrina no es unánime al realizar tal aseveración; una minoría sostiene que en
ningún momento hay un escape del derecho483.
En relación con la técnica de la personificación y, de forma específica, con la
creación de entidades públicas empresariales, la doctrina está casi absolutamente de
acuerdo al determinar que ha servido para huir del derecho administrativo común y crear
regímenes administrativos especiales o, lo que se considera más preocupante e inquietante,
para aplicar el derecho privado: derecho civil, laboral y mercantil484.
El problema se agrava en esa proliferación de la utilización de formas mercantiles
para prestar servicios públicos, ya que, con el paso de los años no solo se ha roto la cadena
481 En este sentido vid. a BLANQUER CRIADO, op. cit. “Cuando se inició la ruptura de la triple ecuación a que antes me referí (naturaleza pública, forma pública y régimen de Derecho Administrativo), lo primero que se buscó fue evitar los controles presupuestarios de las Cortes Generales. Más tarde se inició una huida del Derecho Administrativo (para dejarse caer en los brazos del Derecho Privado). El problema es que con el tiempo se ha encendido la luz de alarma, denunciando que ahora ya no se trata de huir del Derecho Administrativo, sino lisa y llanamente de huir del Derecho y dejar al margen de todo control jurídico el funcionamiento de personas jurídicas creadas por las Administraciones Públicas”. 482 Así lo reconocen autores como BLANQUER CRIADO y PARADA, cuando este último, en su obra ya citada, p. 44, claramente establece: “ (…) Es por ello injustificable que existan organizaciones públicas que ni están controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los procesos de impugnación de acuerdos sociales ante el juez civil (dado que no existe en ella mas que un solo socio: la Administración Pública estatal autonómica o local) ni por los cautelosos procedimientos del Derecho público y la Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al Derecho privado de las administraciones públicas es la huida de todo derecho y de toda jurisdicción; en suma, de todo control”. 483 Entiende BORRAJO que la huída del derecho administrativo no puede equipararse a la huída del derecho y ni siquiera a la huída del derecho Público. Este fenómeno de huída conduce, a su juicio a la elaboración jurisprudencial de un Derecho Privado adecuado a las administraciones públicas que les obligue a actuar sujetas a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En, DE SAZ CORDERO, S. op. cit.
p. 75. 484 Así lo establece, DESDENTADO DAROCA, E. op. cit. p. 6
215
de los tres elementos relacionada supra, sino que estos elementos se combinan en un sinfín
de formas, de tal manera que una persona de naturaleza y forma pública se puede encontrar
sometida al derecho privado.
Cabe destacar que el tema de la huida es tan amplio como el mismo derecho
administrativo, pues la doctrina, al hablar de este derecho, no nos presenta un catálogo
cerrado, por el contrario, ofrece un catálogo abierto de posibilidades que hace referencia a
la privatización en su más amplio sentido. Además, se va desde la empresa pública hasta las
formas actuales de administración especializada. Y es que no se cierra aquí la lista, ya que
se deja abierta la puerta para que entren nuevos entes creados bajo numerosas y peculiares
formas, con lo que se tendrá que ir analizando caso por caso.
Parte de la doctrina señala que estas nuevas técnicas no han supuesto ninguna
mejora en la eficacia de la Administración, pues la descentralización en muchas ocasiones
está llevando al caos de las Administraciones Públicas, que se desenvuelven día a día sin
una cooperación armónica necesaria para que puedan cumplir con los principios que se
reconocen para su funcionamiento485.
Algunas corrientes han llegado a considerar que estas técnicas han fracasado, y
ponen de manifiesto el necesario mantenimiento del modelo clásico de derecho
administrativo, es decir, el de un ordenamiento administrativo rígido, pues este derecho y
su propia jurisdicción, la contenciosa administrativa, son los únicos entes que garantizan los
derechos e intereses legítimos de los administrados y los que constatan en cada caso en
concreto el interés general486.
485 Lo que según PARADA, R. T. I, op. cit. p. 29, aumenta considerablemente sus costes, como demuestran los crecientes déficit de las comunidades autónomas y de los municipios en España. Además vid. p. 45, en donde sostiene que se está: “Protagonizando una dinámica de crecimiento vertiginoso, sin confín alguno, encamina a apropiarse de todas las áreas del poder disponible: la multiplicación, primero, de las Administraciones públicas a través de la descentralización (las regiones italianas y francesas, las Comunidades Autónomas españolas) y mediante la patrimonialización, después, en su beneficio del máximo de aparatos públicos y administrativos. Solo, pues, Derecho administrativo tradicional el Estado podría resistir cualquier tentativa de apropiación”. 486 En el mismo sentido, resulta importante señalar lo que establece RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 11: “La argumentación a la que alude conduce de modo directo, a la posición que vengo defendiendo en cuanto los principios que la Constitución expresamente establece para las Administraciones públicas sólo cabe hacerlos realidad, hoy por hoy y con el sistema jurisdiccional vigente, a través del ordenamiento jurídico-administrativo”.
216
Otros autores como BORRAJO487 tienen una postura contraria y sostienen que el
derecho civil, el derecho laboral y el mercantil pueden controlar, bajo los parámetros de
legalidad, las actuaciones de la Administración Pública, lo que implica la creación de un
nuevo derecho doctrinal y jurisprudencial. Ante tal postura, DE SAZ488 se plantea la
interrogante de si no estaríamos reinventando el derecho público, puesto que se trata de
crear un derecho mercantil, laboral y civil propio de las administraciones Públicas que, con
la finalidad de velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, se
dejen a un lado, de forma total o parcial, los principios del derecho que se aplican en las
relaciones entre partes privadas o entre particulares simplemente.
En conclusión, la huida del derecho administrativo básicamente consiste en dejar de
lado este derecho para la aplicación del derecho privado.
Finalmente, cabe destacar que en España se señalan algunos entes que escapan del
Derecho administrativo. Algunos autores que hablan de Aeropuertos Españolas y
Navegación Aérea, institución que se encuentra regulada por su propia legislación. En sus
relaciones patrimoniales y a su contratación se les aplica el ordenamiento jurídico privado,
y su personal se rige por las normas de derecho laboral o civil489. Se suelen mencionar
también los casos de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE) 490 y de la
487 En, DE SAZ CORDERO, S. op. cit. p. 76: “Si los principios de la actuación administrativa pueden ser garantizados por el Derecho Laboral, Mercantil o Civil, no será necesariamente la jurisdicción contencioso-administrativa la única capaz de garantizar su efectividad, ello quedará al albur del legislador que goza de total libertad para establecer las normas de competencia y procedimiento de los diferentes ordenes judiciales. Además, recuerda, nunca la jurisdicción contencioso ha tenido el monopolio del control de la actividad administrativa sobre la que también tiene competencia los tribunales laborales o penales”. 488 Op. cit. p. 83. 489 Así lo sostiene DESDENTADO DAROCA, E. op. cit., p. 3. 490 Lo que algunos autores se refieren en España al caso de RENFE (Red Nacional de Ferrocarriles Españoles) vid. http://www.renfe.es. Así, vid. DE SAZ CORDERO, S. op. cit. p. 63. El antecedente mas antiguo, el primer exponente de esta novedosa y excepcional forma, es la RENFE, creada por Ley del 24 de enero de 1941, tras nacionalizarse las concesiones ferroviarias existentes mediante su revisión anticipada al Estado. La RENFE se configuró entonces como una entidad con personalidad del Derecho público actuando en régimen de empresarial mercantil, lo que implicaba que en su funcionamiento no estaría sujeta a la Ley de Administración y Contabilidad de 1911 y su gestión en régimen de empresa industrial se ajustaría a las normas del Derecho Privado y a los buenos usos comerciales. Así, pues, no solo las relaciones entre la RENFE y los usuarios del servicio que ésta presta en monopolio se consideraba objeto de un contrato mercantil de transporte y se sometía, en consecuencia al derecho privado, sino que además todos los contratos de obras, servicios y suministros que ésta celebra y su personal, en definitiva su actividad logística, quedaba
217
Agencia Estatal de Administración Tributaria491, y, en esta misma línea, se habla de la
creación de entidades instrumentales para la gestión de salud. Ante tal situación, se hace
referencia a que al interés general gestionado por entes con personificación privada de
forma societaria, se suman aquellos que, de conformidad con los últimos descubrimientos
en materia de formas privadas de personificación instrumental, pueden gestionarse por
Fundaciones. Así, se señala la legislación sobre habilitación de nuevas formas de gestión
del Instituto Nacional de la Salud, que abre esta posibilidad en el ámbito de la sanidad
pública492.
En El Salvador se creó FOSALUD —Fondo Solidario para la Salud— como una
entidad de derecho público, de carácter técnico, de utilidad pública, de duración indefinida,
con personalidad y patrimonio propios, y con plena autonomía en el ejercicio de sus
funciones, tanto en lo financiero como en lo administrativo y presupuestario, el cual estará
adscrito al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social.
Según el art. 13 de su Ley de creación493, FOSALUD está sujeto a la fiscalización
de la Corte de Cuentas de la República. Así mismo, sus actos están sujetos a la jurisdicción
excluida sin razón alguna de los procedimientos del derecho administrativo y remitidas al derecho privado”. En el mismo sentido vid. también DESDENTADO DAROCA, E. op. cit., p. 2: “(…) en su mayoría se trataba de sociedades mercantiles, aunque, en algunos supuestos, como RENFE la forma de personificación continuaba siendo pública”. 491 Especialmente llamativo ha sido el caso de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ente apátrida encargado nada más y nada menos que de la gestión, inspección y recaudación tributaria 145, paradigma clásico de potestad pública (…) la peculiaridad de la Agencia no se detiene en el régimen de su personal, sino que alcanza otros aspectos no menos interesantes. Así, se ha liberado a la Agencia de las normas ordinarias del presupuesto de los órganos centrales y de contratación administrativa (…) la contratación de la Agencia se rige por el Derecho privado y, por tanto, está exenta de los procedimientos de selección de contratistas, aunque se ajuste a los principios de publicidad, concurrencia salvaguardias del interés de la Entidad y homogeneización de comportamientos en el sector público. Así lo sostiene DESDENTADO DAROCA, E. op.
cit. p. 7. 492 Otros dos ejemplos significativos son los de la Universidad distancia catalana (la Univbersitat Oberta de
Catalunya, UOC) o el del antiguo Organismo Autónomo comercial Escuela e Organización Industrial (EOI), transformado por la Ley de Acompañamiento a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1997 (Ley 13/1996, de 30 d4 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social) en Fundación privada. (art.154), en BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit. p. 161. En el mismo sentido vid. VILLAR ROJAS, Francisco José, La huida al Derecho Privado en la gestión de los servicios de salud, ponencia presentada en la XIV Jornadas de Economía de la Salud, Santiago de Compostela, junio de 1994. 493 Ley Especial para la Constitución del Fondo Solidario para la Salud (FOSALUD), Decreto Legislativo número quinientos treinta y ocho de fecha diecisiete de diciembre de dos mil cuatro, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo trescientos sesenta y cinco, de fecha diecisiete de diciembre del mismo año.
218
contencioso-administrativa. Al respecto, cabe comentar la resolución de las catorce horas
treinta y cuatro minutos del 25 de febrero de 2009, ref. 38-2009, a través de la cual la Sala
de lo Contencioso Administrativo admitió la demanda interpuesta en contra del Ministerio
de Salud Pública y Asistencia Social y del presidente del Fondo Solidario para la Salud
(FOSALUD) por la emisión de la resolución en la que se aprobó la adjudicación de una
licitación abierta relativa al suministro de medicamentos para hospitales nacionales y
establecimientos de salud.
IV.5.4. El fenómeno de la huida del derecho administrativo a la luz de la
Constitución
La mayor parte de la doctrina cuestiona la constitucionalidad del fenómeno de la
huída del derecho administrativo. Así, PARADA494 advierte de forma concreta que dicha
huida es dudosamente constitucional, y que muy frecuentemente constituye un fraude al
derecho. En palabras un tanto fuertes, considera que “no es más eficaz, aunque sí, seguro,
un terreno más abonado para la corrupción”.
En la actualidad, se ha incrementado en gran escala el fenómeno de la eficacia.
Existe una gran tendencia a tratar de conseguirla a toda costa495. Esto es lo que ha llevado a
la fuga del derecho administrativo y a buscar la protección y la regulación únicamente del
494 Op. cit. p. 44. 495 BLANQUER CRIADO, op. cit., nos presenta diversos ejemplos de los sucedido en el ordenamiento Español, así sostiene que “basta recordar que un organismo público como es el Consejo Económico y Social se rige por el Derecho Privado. Los contratos que celebra la Agencia Estatal de Administración Tributaria no son contratos administrativos sino contratos privados. Lo mismo sucede con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con el servicio de Correos y Telégrafos o con el ente público Puertos del Estado. Quien presta el servicio público de correos ya no es la Administración General del Estado sino otra persona jurídica distinta instrumentalmente creada a tal efecto (un Organismo Autónomo); lo singular es que ese nuevo Organismo no celebra contratos administrativos sino contratos sometidos al Derecho Privado; es decir, lo peculiar es que se trata de una persona jurídica de naturaleza pública cuyo objeto es la prestación de un servicio público y para cumplir con los fines que le son propios celebra contratos con arreglo al régimen del Derecho Privado. En ese caso, como en otros, la creación de la nueva persona jurídica se intenta explicar o justificar por razones de eficacia administrativa (cosa distinta es que ese resultado sea alcanzado)”.
219
derecho privado. Así mismo, algunos ordenamientos han tratado de remediar un poco la
huida a través de la ya desarrollada descentralización, remedio que para autores como el
antes citado resultan ser milagreros o embaucadores porque en el fondo, dicen, no
resuelven el problema.
Por todo, lo realmente importante no es la comprobación de la eficacia a la hora de
prestar los servicios, sino analizar si la búsqueda de esa tan ansiada eficacia se realiza bajo
el régimen exigido por el Estado de derecho y justifica cierta evasión del derecho
administrativo.
El tratamiento o estudio del fenómeno de la huida del derecho administrativo en El
Salvador ha sido poco o quizá aún nada tratado, por lo que en el presente trabajo siempre se
tendrá la referencia del fenómeno ocurrido en España como parámetro para determinar si
en El Salvador ha pasado lo mismo.
Para empezar este apartado, se tratará dicho fenómeno desde la Constitución de
España, y se determinará cuál ha sido la motivación para preguntarse si está dotado de la
investidura constitucional que se requiere en todo Estado democrático de derecho.
La cuestión central y fundamental que lleva al cuestionamiento de este fenómeno en
España la encontramos en el ya mencionado art. 103.1 de la Constitución. El referido
artículo hace una clara referencia a los principios que deben regir a la Administración
Pública496. Hasta ese momento todo resulta claro. El problema radica, tal y como sostiene
PARADA497, en la parte final de dicho artículo, cuando se establece que la Administración
496 Objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. Así también, es importante señalar lo que Afirma BORRAJO, la Constitución española impone al actuar de la administración una serie de deberes que vinculan su propia actuación, sea cual sea la forma de personificación, incluso cuando actúa bajo fórmulas estrictamente mercantiles, exigencia que ha sido confirmada por la doctrina del Tribunal Constitucional. P. 74. Son tres las sentencias del Tribunal Constitucional citadas por BORRAJO. La STC 35/1983, de once de mayo, que resolvía un recurso de amparo interpuesto contra una sociedad pública rechazando que el carácter de ente privado de la entidad pudiera desvincularle del respeto a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución la aplicación del Derecho Privado. En la misma línea, la STC 161/1991, de 18 de julio, otorgó el amparo a unos médicos del Instituto Catalán del a Salud, al entender que cuando el empresario es la administración pública debe de actuar con el sometimiento pleno a la ley y al derecho y con interdicción expresa de la arbitrariedad. En, DE SAZ CORDERO, S. op. cit. p. 82. 497 Op. cit. p. 42.
220
debe actuar con “sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Es ahí donde nace la
interrogante de si la norma suprema hace referencia a su derecho propio o esto ocurre a
través de una interpretación extensiva donde no existe distinción alguna. Cabe también
preguntarse si puede entenderse que se está refiriendo a cualquier derecho o en específico al
privado.
Ante estas cuestiones, se deben hacer varias consideraciones. En un primer
momento, sale a la luz la relación antes mencionada entre el derecho público y del derecho
privado. Y al respecto, se debe partir de la idea de que ambos derechos persiguen objetos
diferentes498. Así, el derecho privado regula los fines que buscan alcanzar los sujetos
comunes y corrientes, cualquier ciudadano que desea realizar una transacción determinada.
Aquí priva la autonomía de la voluntad de las partes: sus decisiones son tomadas en
absoluta libertad, siempre y cuando no se encuentren expresamente prohibidas por el
ordenamiento jurídico. Solo toman la decisión que en un determinado momento les
convenga más o que más desean, sin hacer ninguna otra valoración. Lo anterior se permite
con base en los derechos y libertades reconocidos en la Constitución499, que incentivan y
reconocen el libre desarrollo de la personalidad.
Como se puede observar, todo lo contrario ocurre en las actuaciones de las
Administraciones Públicas. Esta no puede actuar a su libre albedrío, tomando decisiones
arbitrarias sin fundamentación o motivación; no puede actuar sin una norma previa que la
habilite, que constituya la potestad habilitante de la Administración. En definitiva, en la
Administración no opera la autonomía de la voluntad500.
498 En este sentido vid. PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 136 y 137. 499 Vid. Capítulo II “Derechos y libertades” art. 14 y s. Constitución de España. 500 “La construcción de los sujetos público y, en particular, de las Administraciones públicas responde justamente a principios contrarios: no hay autonomía; hay heteronomía; no hay tantos derechos y obligaciones como potestades, es decir, funciones, lo que equivale a habilitaciones que implican deberes de actuación; no hay concernencia potencial con cualesquiera objetos-fines compatibles con el orden constitucional de bienes y valores, hay vinculación impuesta a objetos-fines de la comunidad decantados desde dicho”. PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 137. En el mismo sentido vid. también PARADA, R. t..I, op. cit. p. 43: “Así ocurre con los principios de legalidad (entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación administrativa, mientras en el Derecho Privado, actúa como límite negativo: es lícito todo lo que no está prohibido”.
221
Por otro lado, resalta el interés que se persigue, en el derecho privado no
encontraremos en puridad un interés general que busque el beneficio de la mayoría de la
población. No se está obligado a satisfacer los intereses generales; por el contrario, lo que
se busca es el beneficio propio. En cambio, la Administración Pública está obligada a
perseguir y velar por la satisfacción del interés general.
Por último, pero no por ello con menor importancia, se encuentran los intereses de
los destinatarios o administrados, que son los titulares del interés general que adquieren
derechos que pueden ser vulnerados. Lo importante acá es dejar claro que los administrados
deben acudir a su juez natural, a los tribunales que se encargan de forma específica de
controlar la actividad de la Administración Pública, y dicha tarea está encomendada a los
tribunales contenciosos-administrativos.
Siguiendo este mismo orden de ideas, es importante destacar que en el caso de
España, la Constitución establece únicamente una relación íntima entre la Administración y
el interés general, pues es la Administración la llamada a definir el interés general bajo la
Constitución como marco de su actuación, lo que debe ser garantizado y constatado bajo el
denominado control, el cual es ejercido por los tribunales contencioso-administrativos501.
Por tanto, se puede afirmar que desde la norma suprema, la responsabilidad de la
eficacia del interés general (como principio abstracto) se encuentra encomendada a la
Administración Pública. El problema es el alcance de dicha responsabilidad, que en la
presente investigación se tratará de constatar bajo el análisis de cada uno de los entes que se
comentarán con posterioridad.
501 Atribución dada por el art. 106.1 Constitución de España: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. En el mismo sentido vid. PAREJO ALFONSO, L, op. cit. p. 142: “El poder judicial, el Juez, es el encargado (en el orden contencioso-administrativo en términos de control) de aplicar el criterio de medidas jurídica a la afirmación de la existencia de un interés general, la identificación de éste y de su titular, así como la acción pública desarrollada para su satisfacción”.
222
Ahora bien, una vez enmarcado el panorama en el ordenamiento jurídico español, y
antes de llegar a una conclusión, es importante analizar lo que sucede en el ordenamiento
jurídico salvadoreño, para lo cual tomaremos como base las premisas antes señaladas.
En El Salvador, a diferencia de lo que pasa en España, no se cuenta con un artículo
tan específico como el detallado en su Constitución, es decir, el ordenamiento jurídico
salvadoreño no cuenta con un equivalente al art. 103.1 español señalado con anterioridad.
La Constitución de El Salvador no se refiere de forma concreta a la Administración
Pública, a los principios que la deben regir, ni a su control. El art. 85 de la norma en
comento señala que el Gobierno es republicano, democrático y representativo. Por su parte,
el art. 86 establece que los órganos del Gobierno ejercerán el control independientemente
dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las
leyes. Al final de la Carta Magna se establece el ya mencionado principio de legalidad
cuando se dice que los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y “no tienen
más facultades que las que expresamente les da la ley”.
En relación con el control, se alude a él en el apartado relativo al órgano judicial,
donde se señala que al órgano judicial le compete juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en
materia contencioso-administrativa.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que en la norma suprema no se han
reconocido de forma expresa los principios que deben regir el desarrollo de la
Administración Pública, dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño se han reconocido
los principios que la deben regir, algunos extraídos de disposiciones dispersas de la propia
Constitución y desarrollados en la misma jurisprudencia. Así, por ejemplo, se ha
establecido que la Administración Pública debe servir con objetividad a los intereses
generales, y tiene que actuar con sometimiento a las leyes y principios que la sostienen. En
el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo establece que debe analizar las
circunstancias a la luz de los principios básicos que rigen a la Administración Pública en
223
todo Estado de derecho, esto es, la sujeción al principio de legalidad502. Así también se
reconoce el principio de la transparencia. La transparencia, como principio rector de la
licitación pública, exige de la Administración el cumplimiento irrenunciable de los
principios de legalidad, publicidad, participación real efectiva, competencia y
razonabilidad, responsabilidad y control503.
En general, se afirma que la Administración Pública en El Salvador responde a los
principios que se desprenden de la Constitución y de las normas generales que deben regir a
la Administración Pública que forma parte de un Estado de derecho.
Consecuentemente, se puede de igual forma, realizar el anterior análisis partiendo
de que evidentemente el objeto que se persiguen en ambos derechos es totalmente diferente.
Así, en El Salvador los particulares actúan con base en el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes, reconocido claramente en la Constitución bajo el Capítulo I “de los
Derechos Individuales y su régimen de excepción”, Sección primera “Derechos
individuales”, cuando el art. 8 establece que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe”.
La Administración Pública no se rige bajo este principio; tiene otras finalidades que
justifican su organización. En definitiva, todos los principios antes señalados deben regir de
forma injustificable la Administración Pública salvadoreña. Entre ellos se destaca el bien
común como valor fundamental reconocido en el art. 1 de la norma en comento. Por ello la
legislación secundaria ha desarrollado una forma de organización enfocada en esa visión, y
que regula la actividad de la Administración. En esta regulación destaca la denominada
actividad instrumental o logística, que comprende la actividad contractual y el régimen
aplicable al personal.
En este punto, cabe mencionar que en la actualidad se ha tratado de establecer una
distinción entre las Administraciones Públicas y las Privadas. Tradicionalmente, y como se
502 En Sentencia definitiva de las nueve horas del día veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete. Ref. 17-T-96. 503 Sentencia definitiva de las diez horas cincuenta minutos del veintinueve de mayo de dos mil seis. Ref. 62-O-2003.
224
ha venido sosteniendo, la tendencia mayoritaria indica que la diferencia fundamental radica
en los fines que persiguen y en los medios que utilizan para alcanzarlos. La empresa
privada, en definitiva, siempre tendrá un ánimo de lucro, pero no un lucro para toda la
colectividad, sino para la misma empresa; ese siempre será su principal fin, la obtención de
sendas ganancias. Estos fines los persiguen a través de todas las actuaciones posibles en el
marco de la libertad, que se les atribuye de conformidad con la ley, es decir, se pueden
valer de todas las herramientas posibles para lograr mejores márgenes de ganancias, incluso
tomar riesgos.
Nuevamente resalta la más grande diferencia: las Administraciones Públicas
persiguen la satisfacción de los intereses generales. Por ello cuentan con las potestades
previstas en la ley y con toda la regulación pertinente para que su actuación siempre esté
encaminada a la consecución de tal fin. Por ejemplo, en El Salvador se enuncia la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, donde se regulan los
procedimientos para la compra o la prestación de bienes o servicios. En este caso, la
Administración debe respetar lo ahí regulado para obtener el servicio que resulte más
beneficioso para la mayoría de la población no solo en dinero sino también en calidad.
Es ahí donde salta la importancia de la distinción correcta entre la vertiente pública
y la privada. Sin embargo, en la actualidad esta tendencia, en cierto punto, se ha mezclado,
pues hay empresas públicas (como veremos mas adelante) que siguen políticas que se
dirigen a la obtención de lucro, con lo que pueden ponerse en peligro los intereses
generales.
Finalmente, y bajo la anterior perspectiva constitucional, se puede concluir que la
Constitución salvadoreña no nos permite tener un parámetro de control claramente
definido, es decir, reconoce plenamente la sujeción de los órganos del Estado a la ley, sin
más especificaciones. Habrá que analizar caso por caso a la luz de los principios que rigen a
la Administración Pública y mediante una interpretación armónica con la Constitución.
IV.6. Criterios para la aplicación del derecho administrativo
225
La doctrina ha tratado de presentar algunos parámetros para contribuir al desarrollo
y mejoramiento de la aplicación indiscutible del derecho administrativo a aquellos entes en
que su aplicación se encuentra en disputa. Así, se considera de mayor importancia tener en
cuenta los criterios de la organización y, sobre todo, el del interés general, público o
colectivo como criterio de control de la actividad administrativa.
IV.6.1. Criterio de la organización
Para algunos tratadistas, el criterio de la organización es pieza fundamental para
comprobar si una determinada entidad pertenece o no a la Administración Pública.
En este sentido, se señala el ejemplo de las empresas públicas —que se desarrollará
mas adelante— que se dediquen a fabricar electricidad o a la industria de las
telecomunicaciones. Para autores como MORA CAICEDO-RIVERA MARTÍNEZ504,
debido a la naturaleza de la función de que se trata o a la actividad empresarial que
desempeñan, no existe posibilidad de que dichas empresas formen parte de la
Administración Pública, es decir, no sería posible que llegasen a integrar dicha
Administración y, por consiguiente, prácticamente se reduce a cero la posibilidad de que
sus actuaciones sean controladas por el derecho administrativo.
En realidad, este criterio ofrece pocos elementos para la resolución del problema.
Por ello que se procederá al análisis del interés general, que se considera un elemento
verdaderamente trascendental para el control de las actividades de la Administración
Pública.
IV.6.2. El interés general, público o colectivo como criterio de control de la
actividad administrativa
504 Op. cit. p. 10.
226
El origen de la palabra interés data del siglo XVII505, y etimológicamente proviene
del latín interesse506, que significa “provecho, utilidad, ganancia”, y, en un modo
impersonal, se refiere al hecho de convenir o justamente interesar. En general, se habla de
interés para referirse a la conveniencia o beneficio en el orden moral o material.
Debemos entender por interés, en un primer momento, una vinculación directa de un
sujeto hacia un objeto determinado. Tal como se sostiene en la doctrina, en un sentido
eminentemente jurídico, el verdadero interés trasciende la dimensión fáctica subjetiva y
toma en cuenta una referencia positiva, que se va a plasmar en cada caso en concreto. En
esta relación entre el sujeto y el objeto está claramente determinado que debe existir
identificado un sujeto que tenga el interés507.
En consecuencia, de lo anterior se desprende que el interés, como un concepto
jurídico, posee tres componentes elementales: (i) el objeto, (ii) el sujeto y (iii) la relación
indiscutible entre ellos.
El tercero de los elementos ahí destacados debe ser considerado el de mayor
significación, pues en dicha relación se debe valorar y calificar que los objetos sean
realmente protegibles, es decir, que el fin sea legítimamente perseguible, y que exista una
plena identificación, lo que permite la protección o tutela jurídica correspondiente al
“interés legítimo”, una de cuyas variantes, como lo sostiene PAREJO ALFONSO508, es
justamente el interés general, que presenta la singularidad de poder ser tutelado en principio
por el propio sujeto portador: la Administración Pública509.
505 Vid. AAVV, Constitución y control… Op. cit. p. 133. 506 Vid. http://www.rae.es, consultada el veinticinco de agosto de dos mil nueve. 507 En el mismo sentido, vid. AAVV, Constitución y control… op. cit. p. 133: “El propio concepto de interés demanda la existencia no sólo de un objeto estimable o valioso, sino también y sobre todo: Para el Derecho, el sujeto es cabalmente el portador del interés, pudiendo ser tanto una persona física”. 508 PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 134. 509 Al respecto, BARRAZA, Javier Indalecio - SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la administración
pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 18, sostiene: “Podemos colegir que la referida actividad, es la acción que el Estado desarrolla con el propósito de procurarse los medios que fueren menester para la satisfacción de las públicas necesidades y, en general, para el cumplimiento de sus propios fines”
227
El elemento en mención, determina las relaciones jurídicas y la diversificación de
los intereses de los sujetos, que se reducen a los denominados intereses públicos y a los
intereses privados.
En cuestión de terminología, la doctrina reconoce que la denominación “interés
general o interés público” es mejor que la de “intereses colectivos”, ya que esta última
expresión hace referencia únicamente a determinados sectores de la población que se
encuentran objetivamente focalizados. Por ello que el primero de los términos invocados se
considera de mayor y mejor utilización pues hace referencia a los intereses de todos en
general, intereses que se encuentran individualizados, como lo son la educación o la salud.
Para el autor arriba citado, la preferencia de la expresión “interés general” sobre el
interés público radica en evitar la repetición del adjetivo público, ineludible por contener el
precepto que hace referencia indiscutible a la Administración, y la califica de pública. En
fin, lo anterior se refiere a aspectos propiamente terminológicos.
Desde sus inicios la Administración Pública ha sido creada, no para satisfacer sus
propios intereses, sino para satisfacer los intereses generales de toda la población. La
Administración siempre tiene que actuar atendiendo a razones generales y no individuales.
Esa es la esencia que debe investir a todas las Administraciones Públicas.
La doctrina es unánime en determinar que el interés general no es claramente
definible. Prácticamente en ninguna norma encontraremos su definición explícita, es decir,
los intereses generales únicamente poseen un carácter objetivamente definible, que lo
encontraremos y valoraremos desde las nociones jurídicas básicas y en cada caso concreto
que la ley y la jurisprudencia nos ha ido brindando510.
510 Ibídem p. 128: “(…) que dista de ser asumible (al menos en su rotundidad y de modo total), de la indefinición- ninguna norma verifica la definición- y el carácter objetivamente indefinible de los intereses generales -no existe criterio objetivo alguno para esta operación-, y no las autoriza ni justifica, porque el mismo carácter formal y abstracto presenta otras muchas nociones jurídicas básicas”.
228
Por ello, a continuación se abordará el tema de los intereses generales a la luz de la
norma suprema, tanto en el ordenamiento jurídico español como en el ordenamiento
jurídico salvadoreño, mediante un desarrollo jurisprudencial. Todo lo anterior será la base
fundamental a la hora de determinar los alcances del control de la jurisdicción contencioso
administrativo hacia los diversos entes surgidos en la actualidad.
IV.6.2.1. Referencia al interés general en la Constitución de España
Como se ha narrado con anterioridad, la Constitución de España en la actualidad se
encuentra vigente desde el 29 de diciembre de1978. En ella se consolidó que dicho país es
un Estado social y democrático de derecho y que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
La norma en comento hace alusión a los intereses generales o al interés general en
varias disposiciones. Así, en la Sección segunda del Capítulo II, bajo el acápite de los
derechos y deberes de los ciudadanos, el art. 30.3 regula la posibilidad de establecerse un
servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. Por su parte, el 34.1.
reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley.
Por otro lado, el art. 44.2. señala que los poderes públicos promoverán la ciencia y
la investigación científica y técnica en beneficio del interés general. Asimismo, el art. 47.1.
establece que los poderes públicos promoverán la regulación del suelo de acuerdo con el
interés general. Y así, muchas otras disposiciones que invocan dicho interés511.
En este sentido, es preciso señalar lo que regula el ya citado art. 103.1., el cual
consagra que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
511 Vid. Constitución Española, Título VI Economía y Hacienda, art. 128, vid. también art. 150.3, entre otros.
229
La doctrina ha señalado512 que de la parte final del artículo relacionado se deduce
que la regulación específica de un determinado sector de la actividad administrativa no
puede imponer a la Administración una conducta que vulnere otros preceptos o principios
jurídicos so pretexto de que la forma de actuación que se quiera implementar sea la más
eficaz para la satisfacción del interés público en cuestión. Se sostiene que las normas que
presidan la Administración han de regular y mostrar los caminos más eficaces para esta,
dentro del respeto al resto del ordenamiento jurídico y, especialmente, a los principios
constitucionales a los que nos hemos referido.
Entre estos principios cabe destacar el ya mencionado principio de legalidad, que es
entendido en su sentido de vinculación positiva a la ley para la adopción de decisiones que
vulneran de forma negativa la esfera jurídica de los administrados y, en general, los
derechos de los ciudadanos. Se hace referencia, además, al principio de interdicción de la
arbitrariedad, el principio de igualdad ante la ley, el principio de objetividad, la libertad de
concurrencia, el control del gasto público, el acceso a la función pública conforme a los
criterios de mérito y capacidad, la participación de los interesados en la adopción de las
decisiones administrativas, la publicidad y transparencia, y, con todo ello, el respeto y
protección de los derechos e intereses legítimos de los particulares, convertidos en
administrados.
Del anterior desarrollo, diversos tratadistas han señalado que el concepto “interés
general” en la Constitución española se traduce en un doble sentido objetivo. En primer
lugar, se habla de un interés general concreto, que debe ser ejecutado, como es el caso de
las fundaciones en pro del interés general; y, en segundo lugar, un interés general en
512 Al respecto, vid. también CRUZ ALLI ARANGUREN, J. op. cit. p. 179. “La Administración servidora del
interés general. El servicio objetivo de la Administración pública a los intereses generales es su razón de ser, como recoge el artículo 103.1 de la Constitución española. El concepto jurídico interés público/interés general forma parte de la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por indefinidos e indefinibles, que legitiman la acción del poder en cuanto los sirva”. Al respecto vid. también DESDENTADO DAROCA, E. op. cit. p. 12.
230
abstracto o subjetivo, la responsabilidad de cuya gestión se asigna a un cierto sujeto
público513.
En vista de que no existe una disposición expresa de lo que se va a entender por
interés general, se abordará el tema a la luz de la jurisprudencia para posteriormente, a
partir del amplio panorama que obtengamos, podamos verter valoraciones más eficaces a la
hora de determinar si un determinado ente debe formar o no parte de la Administración
Pública y estar sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña.
El Tribunal Supremo español, en algunos casos concretos, ha sostenido que la
declaración de interés general no deriva la necesidad urgente de la ocupación de los
correspondientes bienes, es decir, que la primera opción señalada de interés general, se
considera muy genérico, haciéndose necesaria la concretización de un interés general más
preciso514.
Así, se puede citar como ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera 89/2009515, en la
que se ha sostenido que el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una norma con efectos
retroactivos, obliga a tomar en consideración tanto la finalidad de la norma como las
circunstancias específicas concurrentes en el caso. En este caso, fue invocado también el
principio de seguridad jurídica, mismo que protege la confianza de los ciudadanos que
ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no
sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de estas disposiciones no
puede trascender la interdicción de la arbitrariedad516, aclarando que no se puede llegar a
impedir dichos cambios cuando existan “claras exigencias de interés general”517 que lo
justifiquen. En dicha sentencia se estableció, que habiéndose analizado el objeto del
cuestionamiento y realizando un estudio del caso en concreto, se concluyó la eventual
concurrencia de tales exigencias de interés general518.
513 Entre los cuales se encuentran PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 130. En el mismo sentido vid. también DESDENTADO DAROCA, E. op. cit. p. 12. 514 Sentencia del Tribunal Supremo de España, del 18 de mayo de 2002 R. Ar. 5739. 515 De fecha veinte de abril de dos mil nueve. 516 SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11. 517 En el mismo sentido vid. también Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5. 518 Sentencia 89/2009 del Tribunal Constitucional: “Pues bien, ni del análisis de la disposición cuestionada, teniendo en cuenta lo que constituye su objeto y finalidad, ni de la lectura del preámbulo de la Ley 50/1998,
231
Siguiendo este mismo orden de ideas, en España, al igual que en el ordenamiento
jurídico salvadoreño, en cuanto al pronunciamiento de medidas cautelares para un
determinado proceso, siempre está presente la valoración de los intereses en juego, en
donde el interés general adquiere protagonismo al decidir el otorgamiento o no de la
medida solicitada. Así, se cita el caso que al decidir sobre la procedencia de la medida
cautelar se valoró que el interés general vinculado al efecto preventivo que supone el
ejercicio de la potestad sancionadora no exige la inmediata efectividad de la sanción519.
De la jurisprudencia española podemos extraer que tanto el interés público como el
privado, no conduce necesariamente a una contraposición, ya que en función del único
orden de bienes y valores son necesarios y complementarios para la realización de tal
orden.
Con lo anterior, se evidencia nuevamente que no existe una definición amplia del
interés general que permita englobar todos los supuestos posibles, en consecuencia, se tiene
que ir valorando caso por caso para la correspondiente determinación del mismo.
Por otro lado, una de las grandes innovaciones que trajo consigo la entrada en
vigencia de Constitución española en mil novecientos setenta y ocho, fue la inclusión en su
artículo 1 del Estado Social y Democrático de Derecho. Al respecto, se habla mucho de la
sentencia promulgada por el Tribunal Constitucional520, en donde se instauró que la
configuración del Estado como social de Derecho viene a culminar una evolución en la que
la consecución de los fines de interés general no es absorbida únicamente por el Estado,
sino que hay una complementación entre el Derecho Público y el Derecho Privado, y,
agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes, cuando no existe una
que omite cualquier consideración, no ya sobre la eficacia retroactiva de la disposición sino, incluso, sobre la disposición en sí, ni, en fin, de las alegaciones efectuadas por el Fiscal General del Estado y por el Abogado del Estado, se deriva la concurrencia de tales exigencias del interés general”. 519 Sentencia Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 2001R. Ar. 9872. 520 Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984.
232
calificación legal, como de valorar la incidencia de una nueva regulación sobre su
naturaleza jurídica521
.
Hay que destacar, que la jurisprudencia española ha reconocido que existen fines
sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha
de tratarse de fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionalmente
reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución522.
IV.6.2.2. El interés general en la Constitución de El Salvador.
En principio, la Constitución de El Salvador, en el Título I, capítulo único, se
encuentran plasmados claramente lo fines del Estado, y, en el art. 1 se establece que se
reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está
organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común.
La SC, con relación a este artículo, ha señalado –tal y como se hizo referencia con
anterioridad- que el bien común se puede comprender como el conjunto de las condiciones
materiales y espirituales necesarias para que cada individuo pueda realizarse en el marco de
un orden justo, y, destaca dos caracteres fundamentales del mismo: (i) la totalidad: el bien
común es el bien del todo, al cual los individuos contribuyen y del cual todos participan; y,
(ii) la proporcionalidad: que implica que el bien común es comunicado a cada persona no
en su integridad, sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y
responsabilidad de cada cual.
El Tribunal en mención sostiene que sólo en la sociedad y a través del bien común
los individuos pueden conseguir su propio bien y realización personal. Agrega que el
ordenamiento jurídico salvadoreño, debido a que en la norma suprema se establece que se
velará por el bien común, se debe regir por la justicia general, y el mismo bien común se
521 En el mismo sentido lo señala CRUZ ALLI ARANGUREN, J. op. cit. p. 165: “De tal modo que, como declaró la STC 18/1984, de 7 de febrero, el Estado social ha difuminado la dicotomía público-privado, de modo que no corresponde al Estado en exclusiva el logro de los fines de interés general, sino que existe una acción mutua entre aquél y la sociedad”. 522 Sentencia del TC de España 22/1984.
233
convierte en finalidad del orden social y en objeto de la justicia legal. Con lo anterior, se ha
declarado que, en definitiva, existe una conexión estrecha entre el bien común y la
justicia523.
Al mismo tiempo, la Sala antes referida, ha colocado límites a la declaración
constitucional del bien común, ya que sostiene que el mismo, per se, no puede ser invocado
como fundamento de un derecho constitucional del que se pueda reclamar en un proceso de
amparo. Es así, que no se puede alegar una simple violación al derecho al bien común524.
Es en virtud de lo anterior, que la Sala en referencia ha interpretado que las
declaraciones que contiene el art. 1 relacionado supra, no constituyen derechos
fundamentales por sí mismos, y, que, en todo caso, sirven de criterio hermenéutico para las
restantes disposiciones integrantes del texto constitucional. Se considera que el mismo
artículo opera únicamente como directriz general de la actividad estatal. Por consiguiente,
dichas categorías no constituyen derechos fundamentales, es por ello que no pueden ser
objeto de protección constitucional por la vía del proceso de amparo. Con lo que, en El
Salvador también se exige que el bien común debe de ser constatable.
Finalmente, con relación al bien común, se ha establecido que los Diputados de la
Asamblea Legislativa, una vez elegidos y en el ejercicio de sus cargos (...), no tienen
obligación de atender ni defender los intereses especiales de sus partidos políticos, electores
o de la clase o demás grupos o instituciones que los han electo, y a seguir sus intereses, es
el bien común el único que debe de orientar su actividad. Y, en vista que los Diputados son
representantes del pueblo en su conjunto, se encuentran sujetos únicamente al interés
general, deben guiarse por la decisión que más corresponda al bien común, el cual
prevalece sobre los intereses particulares525.
523 Sentencia de la SC del, veintitrés de marzo de dos mil uno, Inconstitucionalidad 8-97, Considerando IX 2. 524 Sentencia de la SC del veintiséis de junio de dos mil tres, Amp. 242-2001, Considerando II 1. 525 Sentencia de la SC, del veintiséis de junio del año dos mil, Amp. 34-A-96, Considerando II 1.
234
No obstante la invocación del bien común y el desarrollo que el mismo ha tenido en
la jurisprudencia constitucional, la Norma Suprema, después del art. 1 antes relacionado, no
vuelve hacer referencia alguna al bien común, hace referencia a otros términos como el
interés general, el interés público, entre otros, tal y como se muestra en el art. 59, cuando se
establece que la alfabetización es de interés social.
Asimismo, el art. 102 garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al
interés social. Resaltando que el Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro
de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los
beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país.
Por otro lado, el art. 106 establece que la expropiación procederá por causas de
utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa
indemnización. Y, el art. 110, prohíbe autorizar monopolio alguno sino a favor del Estado o
de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible.
En el art. 117, encontramos la base constitucional de la protección al medio
ambiente, y es en el inciso segundo que se declara de interés social la protección,
conservación, aprovechamiento racional, restauración o sustitución de los recursos
naturales, en los términos que establezca la Ley. También, la máxima norma declara de
interés social la construcción de viviendas526.
De igual forma, la Constitución establece que sólo podrán comprometerse fondos de
ejercicios futuros con autorización legislativa, para obras de interés público o
administrativo, o para la consolidación o conversión de la deuda pública527.
Finalmente, el inciso segundo del art. 246, consagra una regla de mucha importancia
para el ordenamiento jurídico salvadoreño ─además de ser trascendental a efectos del
presente capítulo─: la Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El
526 Art. 119 primera parte, CN-ES. 527 Art. 228 inciso tercero CN-ES.
235
interés público tiene primacía sobre el interés privado. Con relación a este último artículo,
se debe resaltar, en principio, la supremacía dada por el legislador constituyente al interés
público, es decir, dicho interés debe ser el que se debe de perseguir siempre. No obstante lo
anterior, la Sala de lo Constitucional ha establecido que no es admisible que, so pretexto de
salvaguardar el interés público declarado y concretizado por una norma secundaria, puedan
suprimirse los derechos constitucionales de los gobernados.
En el mismo sentido, se valoró que si bien la Ley de la materia declaraba de interés
público la remoción de miembros de la Policía Nacional Civil que incurrieren en conductas
irregulares, esto debía entenderse en concordancia con la Norma Primaria, es decir, con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los indiciados, siguiendo el debido proceso,
debiendo ser oídos y vencidos en juicio528.
En el mismo sentido, el Tribunal en referencia ha manifestado, como idea rectora,
que es labor primordial del legislador el velar por los intereses generales de la sociedad, a
través de la previsión legal de aquellas situaciones que, generadas por las relaciones
intersubjetivas, estima relevantes para el orden jurídico. Al mismo tiempo, ha señalado que
el Órgano Legislativo, al desarrollar su actividad, puede y debe corregir las leyes cuando el
interés general exige una mejor regulación de las materias de que se trate529.
Definitivamente el interés general abarca a toda la administración pública, es así,
que se ha establecido que la autonomía de los Municipios en El Salvador, se traduce en la
facultad del gobierno municipal para regular, dirigir y administrar, dentro de su territorio, la
materia de su competencia, la cual está referida concretamente al bien común local. Así
pues, la gestión municipal debe buscar mejorar la calidad de vida de todos sus habitantes a
través de programas de carácter social, económico y educativo en coordinación con el
528 Sentencia de Amparo de la SC de las catorce horas del día cuatro de febrero de dos mil cinco. Ref. 369-2003. 529 Sentencia de Amparo de la SC de las once horas del día tres de julio de mil novecientos noventa y siete, referencia 5-D-96: Alfaro vrs. Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro. En el mismo sentido sentencia de amparo ref. 4-D-96: Alfaro vrs. Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro.
236
gobierno central y demás entes públicos y privados que ejerzan funciones de interés
general530.
Después de hacer un recorrido por la Constitución salvadoreña, se puede concluir
que no existe en la misma, uniformidad respecto del término a utilizar para hacer referencia
a los intereses generales. Asimismo, la jurisprudencia, como parte complementaria del texto
constitucional, no hace ninguna alusión al respecto. Por consiguiente, debemos de siempre
tomar como parámetro de control la caracterización que el máximo Tribunal de Justicia
Constitucional salvadoreño ha efectuado con relación al bien común, ya que este abarca
indistintamente al interés general o público del que hace referencia la Constitución a lo
largo de todo su texto.
Siguiendo el mismo orden de ideas, con relación al interés general, se considera
oportuno hacer mención que la SCA, para determinar la procedencia de la suspensión
provisional de los efectos del o de los actos administrativos impugnados, está condicionada
ha realizar una estudio de los tres requisitos que establece la LJCA: (i) que el acto produzca
o pueda producir efectos positivos531; (ii) que la ejecución del acto pueda producir un daño
irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva532; y, (iii) si al concederse la
suspensión, se produjere perjuicio a un evidente interés social u ocasionare o pudiere
ocasionar un peligro de trastorno grave del orden público533.
El examen de los presupuestos antes mencionados ha de efectuarse, por regla
general, a partir de la propia naturaleza del acto impugnado y de los preceptos de la
demanda.
En la jurisprudencia mantenida hasta el año dos mil seis, la Sala en referencia,
exigía como único requisito para otorgar la suspensión de la ejecución de los efectos del
530 Resolución 428-99 de las quince horas del día veintidós de septiembre de dos mil. 531 Art. 16 inc. 2° de la LJCA. 532 Art. 17 de la LJCA. 533 Art. 18 de la LJCA.
237
acto impugnado: que mediare petición de parte, y, que se tratase de un acto capaz de
producir efectos positivos.
El Tribunal en mención, ha establecido que la resolución sobre la suspensión
requiere previamente el examen y valoración de los requisitos que determina la Ley, de
modo que, la suspensión, en el proceso contencioso administrativo salvadoreño, no
constituya una medida cautelar automática. Añade que los requisitos supra relacionados,
deben concurrir no solo al momento en que debe ser resuelta la suspensión, sino también
durante el tiempo en que esta deba mantenerse vigente.
Con relación al tercero de los requisitos antes señalados, es decir, que la suspensión
no produzca un perjuicio a un evidente interés social, se ha sostenido que su alegación y
comprobación se encuentra a cargo de la administración pública, quien deberá aportar los
elementos que permitan considerar que la suspensión causa un perjuicio o un peligro
superior al Derecho Administrativo que se pretende garantizar con la adopción de la
medida534.
En este sentido, la adopción de la medida cautelar prevista en la LJCA, no atiende
exclusivamente el aseguramiento de la eficacia de la futura sentencia, ya que, al tratarse del
control de las actuaciones de la administración pública, íntimamente ligada con el interés
general o el bien común, debe de valorarse siempre, con especial detenimiento, el tercero
de los requisitos antes señalados.
Es así, que en numerosos casos el referido Tribunal ha considerado la no suspensión
de los efectos del acto reclamado en razón del perjuicio que se ocasionaría al interés
general. Así por ejemplo, en un determinado momento, la Sala valoró que la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma (autoridad demandada) había introducido al proceso un
argumento fundamental: el perjuicio que se podría causar al interés general, si por la falta
534 Resolución interlocutoria de la SCA, de las catorce horas cuarenta y tres minutos del seis de noviembre de dos mil seis, ref. 210-2006
238
de mantenimiento o de repuestos se tendrían que paralizar las actividades del puerto535.
Aquí, la Sala en referencia concluyó que, aun que se cumplían los dos primeros
presupuestos, no se podía conceder la medida cautelar porque la misma podría ocasionar un
grave perjuicio al interés general. Se trata pues, de darle primacía al interés general sobre el
interés particular.
Lo mismo ocurre en casos en donde el decretar o no la medida cautelar, se pone en
riesgo el prestar determinados servicios de salud, por ejemplo, en la impugnación del acto
de adjudicación a una sociedad determinada para el suministro de medicamentos necesarios
para personas que sufren una enfermedad terminal. Por regla general, el Tribunal no
procede a suspender el acto impugnado en razón que el interés general priva sobre el
posible interés del particular que perdió la licitación pertinente536.
Bajo el enfoque contrario, la Sala ha otorgado medidas en razón que el interés
general no demanda la inmediata ejecución del acto controvertido. Así, se pueden citar dos
casos en los que el Tribunal advirtió que era imperiosa la adopción de la medida cautelar,
es decir, la suspensión del pago de la cuota complementaria de impuesto y la multa
cargada, ya que, en relación a la concurrencia de lo dispuesto en el art. 18 de la LJCA, la
suspensión del pago no podría ocasionar un perjuicio al interés general, ni mucho menos
provocar un trastorno grave al orden público, debido a que las multas constituyen ingresos
accidentales y extraordinarios que no constituyen rubros previsibles para la elaboración del
presupuesto537. No obstante lo anterior, se debe señalar que la regla general que en las
sanciones pecuniarias es su no suspensión, sin embargo, existen casos, como lo antes
señalado, en los que se suspenden sanciones pecuniarias, después de hacer un estudio en
donde se combinan los fines de la sanción con la ponderación de intereses538.
535 Resolución interlocutoria de la SCA ref. 90-T-2004, de las catorce horas treinta y cinco minutos de diecinueve de agosto de dos mil cinco. 536 Se sostiene que en la jurisprudencia contencioso- administrativa es usual esta identificación de interés general con los postulados que derivan de la regulación o el régimen jurídico aplicable por razón de la materia. Vid. PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p.144. 537 Resolución interlocutoria pronunciada por la SCA, de las diez horas cinco minutos del día seis de febrero de dos mil ocho, Ref. 289-2007. 538 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, medidas cautelares en la jurisdicción contencioso
administrativa, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 1999, p. 207.
239
En este punto, también cabe apuntar que en muchas ocasiones, cuando de lo
plasmado en la demanda no se puedan obtener los elementos suficientes para determinar el
perjuicio que el otorgamiento de la suspensión podría provocar a un evidente interés social,
la Sala ha interpretado que resulta razonable postergar la decisión cautelar a efecto de
recabar elementos suficientes de juicio, e incluso permitir la intervención de cualquiera de
las partes para que se pronuncie sobre alguno de tales extremos539.
Se observa entonces, la importancia del procedimiento contencioso administrativo
como una jurisdicción especializada a efecto de tutelar los intereses generales, análisis no
del todo factible realizar en la jurisdicción civil o mercantil.
De todo lo antes expuesto, claramente se concluye lo trascendental que resulta ser el
interés general, reconocido desde la máxima norma que prevalece sobre todo el
ordenamiento jurídico, hasta su aplicación en cada una de las materias mencionadas y en
cada caso en concreto analizado. El objeto del mismo, será siempre una finalidad
claramente identificada desde la norma en referencia, a través de una interpretación
armónica de los valores establecidos en ella.
En definitiva, el interés general, reconocido en la Constitución, rige de forma
indiscutible, en la aplicación y la interpretación del Derecho Administrativo, que debe ser
tomado en cuenta, además del criterio material u objetivo, como un criterio finalista que
debe siempre seguir la administración pública para la aplicación del mencionado Derecho,
como se analizará a la luz de los casos en concreto que se dan en el ordenamiento jurídico
salvadoreño, ya que, puede suceder que el desarrollo legislativo, no siempre se despliegue
en los términos requeridos para la determinación debida de interés general.
539 Resolución interlocutoria pronunciada por la SCA, de las ocho horas del día veintisiete de julio de dos mil cinco, Ref. 112-2005. En el mismo sentido vid. también lo que se establece en PAREJO ALFONSO, L. op.
cit. pp. 139-140: “Esta dimensión objetiva del interés general es identificada y manejada correctamente por la jurisprudencia contencioso-administrativa, como ilustran las Sentencias del Tribunal Suprema de 31 de diciembre de 2001. (…) 27 de diciembre de 2000-R. Ar. 343, que, en materia de extranjería, contiene la afirmación de que el orden público puede invocarse cuando existe una amenaza real a un interés fundamental de la sociedad”.
240
Ahora bien, debe decirse que los anteriores preceptos constitucionales forman parte
integral del Estado de Derecho que rige en el ordenamiento jurídico salvadoreño, haciendo
de la Constitución, tal y como también se ha reconocido en España también, un marco de
coincidencia suficiente para que dentro de él, quepan opciones políticas de muy diferente
signo540, se considera un catálogo abierto de posibilidades que permiten su interpretación
conforme a la misma norma, y como marco normativo, generalmente deja al legislador
márgenes de considerable amplitud, que le permita incluir legalmente sus políticas
ideológicas.
Con lo anterior, se concluye, que el interés general es definible, o más bien dicho,
constatable, a través del control del mismo541.
Finalmente destacar que la Administración es, dentro de nuestro ordenamiento, una
organización instrumental, que se vale el pueblo, bajo la democracia representativa con los
Diputados que conforman la Asamblea Legislativa, para implementar las decisiones de
interés público que éstos adoptan. En razón de lo anterior, es de vital importancia que la
administración sirva efectivamente para la satisfacción de esos intereses generales y que el
ordenamiento que la regule le permita actuar de una forma eficaz y no le imponga
obstáculos en la consecución de dicha finalidad. Se trata pues de buscar el equilibrio casi
perfecto en la balanza de pesos y contrapesos a que antes nos hemos referido542.
Como consecuencia de lo anterior, a continuación se procederá al estudio de lo
sucedido en muchas legislaciones en las últimas décadas: el denominado desplazamiento
del Derecho Público al Derecho Privado, como un fenómeno que limita el control de la
administración pública, principal garante del interés general previsto en la Constitución, en
dónde surge la interrogante ¿Y ahora, quién administra los intereses generales y de qué
manera los mismos se encuentran controlados en El Salvador?
540 STC de España 11/1981, de 8 de abril. 541 En ese sentido vid. PAREJO ALFONSO, L. op. cit. p. 146-148: “(…) Obvio resulta que en los supuestos comentarios donde se agudiza la dificultad del concepto de interés general denunciada por A. NIETO. La dificultad es desde luego real, pero debe ser superada, justamente por la vía apuntada por dicho autor-de la mano de otro-de que el interés general no se define sino que constata” 542 Vid. en el mismo sentido DESDENTADO DAROCA, E. op. cit., p. 11-12
241
CAPITULO V ANÁLISIS DE LA DESPUBLIFICACIÓN EN EL SALVADOR. REFERENCIA A
LAS PERSONIFICACIONES PRIVADAS Y AL SOMETIMIENTO DE LAS MISMAS AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA SALVADOREÑA
Sumario:
V.1. Análisis del fenómeno de la despublificación en El Salvador. ¿Personificaciones privadas de la administración pública en El Salvador? ¿Existe desplazamiento del Derecho Administrativo al Derecho Privado? V.1.1. Marco introductorio. V.1.2. Génesis constitucional. V.1.3. De los entes creados como una consecuencia de las concesiones y de la privatización de los servicios públicos en El Salvador. V.1.3.1. Del servicio público desde la óptica del máximo Tribunal de Justicia Constitucional de El Salvador. Referencia a los cuatro grandes servicios de interés general. V.1.3.2. Del ente rector que presta el servicio postal en El Salvador. V.1.3.3. Entes que brindan el servicio de transporte público en El Salvador. Las concesiones. V.1.3.4. En busca de la naturaleza del ente que presta el servicio de transporte público de pasajeros en El Salvador. a) Del Registro Público de Vehículos Automotores. b) De los entes que prestan el servicio de transporte público colectivo de pasajeros. c) Entes que prestan el transporte aéreo y ferroviario en El Salvador. V.1.3.5. De los entes que prestan los servicios públicos energéticos y de telecomunicaciones. Del fenómeno de la privatización en El Salvador. a) De los entes que prestan servicios energéticos en El Salvador. b) De los entes que prestan el servicio de telecomunicaciones en El Salvador. Privatización. V.2. La Empresa Pública en El Salvador. V.3. Referencia a la administración especializada en El Salvador. V.4 Consideraciones finales.
242
V.1. Análisis del fenómeno de la despublificación en El Salvador. ¿Personificaciones
privadas de la Administración Pública de El Salvador? ¿Existe desplazamiento del
derecho administrativo al derecho privado?
V.1.1. Marco introductorio
A continuación se analizará el ordenamiento jurídico salvadoreño para determinar si
dentro de él se encuentran entidades que escapan del derecho administrativo, y, si es así, en
que términos lo hacen, ya que cuando la Administración Pública se disfraza de sociedad
anónima o entidad pública, generalmente queda sujeta al derecho privado, pero en el fondo
esta no deja de ser Administración, por lo que debe respetar los principios que la rigen543.
Lo anterior se puede constatar a partir de dos realidades: la primera es la de las
manifestaciones de voluntades de dichos entes. Estos no están supuestos a seguir la cadena
de legalidad a la que, sin duda, debe estar sometida la Administración Pública. La segunda
es el control de sus actuaciones. Es la jurisdicción contencioso-administrativa la que debe
controlar todo lo concerniente a la Administración Pública y la encargada de constatar los
intereses generales. Definitivamente, lo anterior no puede ser garantizado por el derecho
privado, ya que este posee una naturaleza completamente distinta a la del derecho público
y, para ser más específicos, a la del derecho administrativo.
A partir de todo lo apuntado, y en relación con el fenómeno bajo estudio, se pueden
destacar dos valoraciones: (a) una positiva, según la cual existe una pequeña posibilidad de
que algunas entidades quieren aprovecharse de los beneficios que se otorgan a las
Administraciones Públicas, por lo que quieran estar sometidas al derecho Administrativo,
por ejemplo, ciertos beneficios fiscales; y (b) otra negativa —la mayoría— por la cual las
entidades quieren escapar del control al que se encuentran sujetas las Administraciones
Públicas, pues consideran que únicamente les traería perjuicios, trámites engorrosos y
543 Prohibición de arbitrariedad, legalidad, entre otros, así como también constatar el interés general.
243
limitaciones en su desenvolvimiento. Ejemplos de ello sería la contratación administrativa,
la contratación del personal o el control en la utilización de los recursos.
Ahora bien, tal y como lo sostiene DESDENTADO DAROCA544, ante la
posibilidad de que verdaderamente el derecho administrativo actual sea un obstáculo para la
eficiencia de la Administración, no resulta admisible relegarlo, sin más, acudiendo a un
derecho privado, que no siempre sirve para garantizar el sometimiento pleno de la
Administración al ordenamiento jurídico y a los principios constitucionales. Lo más
adecuado y procedente es no quedarnos con el largo, viejo, reconocido y repetido discurso
de la ineficacia del derecho público, de que la Administración Pública es un mal
administrador. Lo realmente importante es llevar a cabo un estudio serio y específico de la
eficiencia de sus instituciones jurídico-administrativas para introducir, en su caso, las
reformas que sean pertinentes para lograr una gestión más eficaz de los intereses públicos.
En consecuencia, se debe plantear las siguientes preguntas: ¿quién administra en El
Salvador los intereses generales? ¿Existen empresas públicas en El Salvador? ¿Hay
sociedades que prestan servicios públicos y que escapan completamente del control del
derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa? Si la respuesta es
afirmativa, cabría además preguntarse: ¿deben respetar los principios antes relacionados?
¿Deben seguir siempre el interés general o deben estar sometidas al derecho privado?
Esto es lo que se tratará de responder con el desarrollo específico de los dos
enfoques detallados en el marco introductorio del presente capítulo. Se analizará, así, el
fenómeno de la despublificación en El Salvador desde las figuras de los entes surgidos a
raíz de la concesión y la privatización de los cuatro grandes mercados de interés general
reconocidos a nivel internacional: telecomunicaciones, postales, energía y transporte.
Además se ofrecerá un estudio de lo que la doctrina ha denominado la administración
especializada, la cual se encuentra compuesta por: (i) la administración institucional —para
cuyo estudio se hará especial referencia a la figura de la empresa pública tras lo cual se
determinará si esta tiene aplicación en El Salvador—. (ii) la administración corporativa, que
544 Op. cit. p. 25.
244
comprende a los colegios profesionales, las cámaras oficiales y, las federaciones deportivas,
siendo éstas últimas las que se tratan en este trabajo de investigación; (iii) las
administraciones consultivas y de control, cuyo análisis, en este caso, se limitará a la figura
del defensor del pueblo, pues lo referente al Tribunal de Cuentas ya fue abordado en el
capítulo II, al igual que las administraciones independientes.
Todo lo anterior se desarrollará a la luz de la legislación salvadoreña. La finalidad
es llegar a determinar si en El Salvador, bajo los parámetros antes expuestos, ha surgido el
fenómeno de la huída del derecho administrativo al derecho privado. Si la conclusión es
afirmativa, se tratará de determinar de qué forma y en qué cantidad se ha producido dicho
fenómeno, en qué aspectos específicos, qué tipo de normas se están aplicando, etc., todo,
con la intención de concretar si existen entes dentro de El Salvador que se están escapando
del control jurisdiccional contencioso-administrativo.
V.1.2. Génesis constitucional
En El Salvador, al igual que lo sucedido en otros países, se ha generado un proceso
despublificador generalizado de los servicios públicos debido a las políticas que han
prevalecido en el Gobierno de los últimos años.
Para el presente estudio, es básico y fundamental partir de lo regulado por el art. 110
de la Constitución salvadoreña, que en 1994 sufrió una reforma545. Antes de la reforma, el
artículo rezaba lo siguiente:
“No podrá autorizar ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. Se podrán establecer estancos a favor del Estado. Se podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores e inventores y a los perfeccionadores de los procesos productivos. Corresponde al Estado prestar por si o por medio de instituciones oficiales autónomas, los servicios de correos y telecomunicaciones. Podrá tomar a su cargo otros servicios públicos, cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente o por medio de las mencionadas instituciones o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que establezcan de
545 Reformado mediante Decreto Legislativo Número ochocientos sesenta, del veintiuno de abril de 1994, publicado en el Diario Oficial Número ochenta y ocho, Tomo trescientos veintitrés, del trece de mayo de 1994.
245
conformidad con tratados o convenios internacionales, las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operación en El Salvador”. (El resaltado es del autor)
Ahora bien, a efectos de detectar la trascendencia de la reforma, se presentará el
tenor del mismo artículo, vigente hasta la actualidad desde el año 1994:
“No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. Se podrán establecer estancos a favor del Estado. A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohíben las prácticas monopolísticas. Se podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores e inventores y a los perfeccionadores de los procesos productivos. El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador”. (El resaltado es del autor).
De lo anterior, se desprenden dos aspectos relevantes: en primer lugar, que la
reforma lo que hizo fue eliminar la vinculación directa del Estado o de las denominadas
instituciones oficiales autónomas con la prestación de los servicios de correos y
telecomunicaciones, con lo que se abrió la puerta para que estos servicios fuesen prestados
por particulares. En la actualidad, los servicios de telefonía en El Salvador se encuentran en
manos de empresas privadas, como veremos más adelante, y el servicio de correo se presta
a través de la Dirección General de Correos —ente desconcentrado del Ministerio de
Gobernación—, que ofrecen servicios postales con cobertura nacional e internacional. La
Dirección General de Correos asegura ofrecer los mejores precios del mercado y asume que
el cliente es su prioridad. Afirma, además, que proporciona la mayor seguridad y tiempos
de entrega competitivos. Por otro lado, cabe señalar que existen empresas privadas que
prestan el servicio.
En segundo lugar, desde 1994 se incluye en la Constitución de forma expresa la
garantía de la libertad empresarial, y se añade que para velar por los derechos de los
consumidores y la libertad señalada se prohíben las prácticas monopolísticas. La
Constitución de El Salvador sigue regulando al monopolio como prohibición y como
autorización.
246
En El Salvador históricamente se ha prohibido el monopolio por considerarlo
contrario a los intereses sociales; sin embargo, a partir de la Constitución de 1950 se
empiezan a considerar algunas excepciones546, específicamente en cuanto a que se pueden
autorizar monopolios a favor del Estado o los municipios cuando el interés social lo
requiera.
La actual Constitución salvadoreña, en el artículo 110 antes citado, sigue regulando
el monopolio como prohibición y el monopolio como autorización; pero se diferencia de las
anteriores en que amplía el espectro de prohibición, pues niega la existencia de prácticas
monopolísticas con el objeto de garantizar la libertad empresarial o la libre iniciativa
privada y proteger a los consumidores como valores esenciales de un orden económico de
libertad de mercado como el nuestro.
Sobre la regulación constitucional del monopolio como autorización, la Sala de lo
Constitucional de El Salvador ha establecido que la practica monopolística se encuentra
prohibida por ser contraria a los intereses generales, ya que viola la libertad empresarial en
el campo económico al restringir el libre juego de la oferta y la demanda, y esto trae como
consecuencia el desequilibrio en el precio y en la calidad de los productos. Por ello, con el
objeto de que no se dañe el interés social, especialmente el de los consumidores, se justifica
la prohibición de la existencia de monopolios y prácticas monopolísticas. Sostiene la sala,
además, que el monopolio como autorización debe salvaguardar los mismos intereses que
el Estado trata de proteger con la prohibición de monopolios a favor de particulares. En
efecto, el monopolio como autorización debe perseguir el mismo interés socioeconómico, o
546 Constitución Política de El Salvador de 1950, dada en el Palacio Nacional: San Salvador, el siete de septiembre de mil novecientos cincuenta, entró en vigencia el catorce de septiembre del mismo año y fue derogada por la Constitución de los ocho días del mes de enero de mil novecientos sesenta y dos. Art. 142: “No podrá crearse ni autorizarse ningún monopolio a favor de particulares. La ley podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los inventores o perfeccionadores de industrias. Pueden establecerse estancos o monopolios en favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social así lo demande. Corresponde al Estado prestar los servicios de correos y comunicaciones eléctricas. Podrá tomar a su cargo otros servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan. También le corresponde la aprobación de las tarifas de servicios públicos prestados por empresas privadas y la vigilancia de dichos servicios”.
247
sea la protección de la colectividad en la satisfacción de sus necesidades económico-
materiales547.
La Constitución reconoce expresamente que el Estado de El Salvador podrá tomar a
su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan y los podrá prestar
directamente por medio de instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También
le corresponde al Estado regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas
privadas y la aprobación de sus tarifas. Además, señala la Constitución que las empresas
salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en
El Salvador.
Definitivamente, dentro de todo este contexto se encuentra inmerso el interés social.
Así, el máximo tribunal en referencia ha establecido sobre el interés social —como
elemento del monopolio como autorización— que en principio y de forma general dicho
interés tiende a satisfacer, a través de medidas legislativas o administrativas, las
necesidades que sufren los grupos mayoritarios del Estado. También opera cuando se trata
de evitar algún problema que afecte o pueda afectar a dichos grupos o cuando se trate de
mejorar las condiciones vitales de dichos grupos mayoritarios.
De forma específica, el interés tutelado por el art. 110 Cn-Es. se halla enmarcado y
limitado por lo prescrito en el título referente al orden económico de la Constitución, es
decir, por los principios que tienden a asegurar a los ciudadanos una existencia digna del
ser humano548. La sala mencionada reconoce que es de interés social toda medida tendente
a mejorar las condiciones económicas del conglomerado nacional. Además, cuando se trata
de la autorización de los monopolios, el objetivo también es asegurar al público la oferta de
estos productos o servicios de una manera regular y continua, con buena calidad y a un bajo
547 Sentencia de la SC del veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, Inconstitucionalidad 2-92, Considerando III 3. 548 Art. 101 Cn-Es. “El orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano. El Estado promoverá el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores”.
248
precio, para evitar así el lucro excesivo, ya que el Estado, con la vista puesta en el interés
general, debe limitarse a proporcionar el beneficio mencionado. Por consiguiente, queda
prohibido por la Constitución cualquier otro monopolio que persiga fines distintos a los
señalados, por justos y convenientes que parezcan549.
Una vez determinado lo anterior, y desde las dos perspectivas mencionadas con
anterioridad, se procederá al análisis específico de los entes surgidos en El Salvador cuyo
giro principal es el prestar servicios públicos.
V.1.3. De los entes creados como una consecuencia de las concesiones y de la
privatización de los servicios públicos en El Salvador
De forma general, y en principio, podemos afirmar que el proceso de
despublificación en El Salvador ha surgido bajo dos corrientes: la primera, por medio de la
concesión de servicios públicos en manos de particulares, en las modalidades que se
detallarán, y la segunda, la privatización, figura de gran desarrollo en los últimos quince
años.
V.1.3.1. Del servicio público desde la óptica del máximo tribunal de justicia
constitucional de El Salvador. Referencia a los cuatro grandes servicios de
interés general
Como punto de partida, es importante destacar lo que el Tribunal de Justicia
Constitucional ha señalado sobre los servicios públicos. Así, ha destacado que el núcleo de
la construcción y sistematización doctrinaria del concepto de servicio público ha girado en
torno a tres elementos básicos: (a) la necesidad o interés que debe satisfacerse, (b) la
titularidad del sujeto que presta el servicio, y (c) el régimen jurídico de dicho sujeto550.
549 Sentencia ya citada del veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, Inc. 2-92, Considerando III 3. 550 Sentencia del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y ocho, Inc. 4-97, Considerando III 1.
249
En relación con lo detallado en la letra a), el tribunal sostiene que el servicio público
es un elemento de carácter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades
o intereses individuales de los usuarios. Bajo esta concepción, la Sala de lo Constitucional
afirma que en la expresión “servicio público”, el segundo término, es decir lo “público”, no
hace referencia al ente que realiza la actividad que satisface las necesidades e intereses,
sino a su destinatario. Señala también que la determinación relativa a qué necesidades o
intereses son generales es contingente, pues depende de la evolución de cada medio social.
Especial relevancia para el presente apartado resulta el segundo de los elementos
básicos señalados: la titularidad del sujeto que presta el servicio público. Al respecto, el
máximo tribunal de justicia constitucional en El Salvador sostiene que, precisamente por el
carácter general de la necesidad o interés que se ha de satisfacer, en un primer momento de
la evolución de dicha noción se entendió que el servicio solo podía ser prestado por el
Estado o por entes públicos.
Sin embargo la Sala de lo Constitucional reconoce que en la actualidad la práctica
en la gestión de tales servicios demuestra que pueden adoptarse varias modalidades en
función de la participación “más o menos directa” de la Administración. Nótese cómo el
tribunal en mención maneja un término bastante tibio en cuanto a la participación de la
Administración Pública en la prestación o gestión de los servicios públicos. Se puede
observar que desde ahí se abre un poco la puerta para estos servicios, sin lugar a dudas,
puedan ser prestados por entes distintos y, como consecuencia, se abre también la puerta
para darle la bienvenida al derecho privado en sustitución del derecho público.
No obstante lo anterior, el máximo tribunal señala que en relación con el régimen
jurídico del servicio público y su actividad constitutiva, “es necesario y conveniente que sea
regulada en el ámbito del derecho público, para efecto de evitar abusos de cualquier orden
250
en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio, ya que, caracteres jurídicos
esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad”.
Lo anterior es de suma trascendencia para la investigación, ya que tendremos como
premisa lo sostenido por la Sala de lo Constitucional para verificar si ello tiene aplicación
dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño o solo se mantiene como un enunciado sin
ninguna incidencia en la realidad actual.
Finalmente, y en relación con el tercero de los elementos supra relacionados, el
tribunal en mención reduce a tres los artículos de la Constitución salvadoreña que
conforman el régimen jurídico del servicio público: los artículos 110 inc. 4° (antes
detallado), 112551 y 221 inc. 2°552 CN-ES, los cuales obligan a que la regulación de los
servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, precisamente para
garantizar su esencia.
Es aquí donde surge la interrogante dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, al
igual que ha sucedido en otros ordenamientos, sobre la constitucionalidad de la aplicación
del derecho privado a entes que prestan verdaderos servicios públicos cuya finalidad
principal es la satisfacción del interés general.
Con todo lo anterior, se ha concluido que en El Salvador el servicio público se
puede conceptualizar, desde un enfoque descriptivo y atendiendo a su naturaleza jurídica,
como la prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales,
cuya gestión puede ser realizada por el Estado de forma directa, indirecta o mixta, sujeta a
un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad.
A nivel internacional, incluyendo el caso de El Salvador, se han reconocido cuatro
grandes servicios de interés general: (a) telecomunicaciones, (b) postales, (c) energía y (d)
551 Art. 112 CN-ES “El Estado podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales sobre organización económica y social. También podrá intervenir los bienes pertenecientes a nacionales de países con los cuales El Salvador se encuentre en guerra”. 552 “La militarización de los servicios públicos civiles procederá únicamente en casos de emergencia nacional”.
251
transportes. Estos servicios tradicionalmente se han considerado de naturaleza pública y de
carácter económico. Se sostiene que en su momento esta denominación fue la adecuada, ya
que justificaba de forma suficiente el régimen jurídico aplicable: prestación de la actividad
por el sector público, libre organización de la actividad por el poder público, régimen de
Derecho Administrativo respecto de este tipo de decisiones organizativas o de su control,
entre otros553.
La anterior clasificación nos servirá como guía, en un primer momento, para el
análisis de lo sucedido en el ordenamiento jurídico salvadoreño, y para determinar cuál es
el estado actual de los servicios públicos; es decir, nos ayudará a determinar si dichos
servicios se encuentran bajo el sistema de las concesiones, si han sido privatizados, en
definitiva, a definir cuál es su organización actual. Con todo, podremos establecer si es la
misma Administración Pública o una persona distinta a ella la que brinda tales servicios
directamente en El Salvador y en qué términos se prestan. A continuación, estaremos en
disposición de determinar en cada caso si existe una huida del derecho administrativo al
derecho privado, si es que los entes creados deben formar parte de la Administración
Pública salvadoreña y si deben estar sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa.
V.1.3.2. Ente rector que presta el servicio postal en El Salvador
Quizá es conveniente empezar por el ente que presta el servicio postal en El
Salvador por ser el que presenta menos complicaciones y representa un interesante
parámetro.
553 En este sentido vid. SANTIAGO GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, Los mercados de interés general:
telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes (Privatización, liberalización, regulación pública
y Derecho de Competencia), editorial Comares, S.L., Granda, 2001, p. 1.
252
El servicio postal salvadoreño funciona desde los tiempos coloniales, y como
servicio público data de 1847554. Se dice que su actividad ha estado siempre enmarcada
dentro de la filosofía de la economía, la rapidez, la regularidad y confiabilidad, y la
admisión, el transporte y la entrega de los envíos de correspondencia conforme a las leyes y
disposiciones legales nacionales, convenios y acuerdos internacionales de los cuales la
República de El Salvador es parte.
Así, es el Reglamento de Correos, vigente desde el año 1916555, el que establece que
la dirección suprema del servicio postal corresponde al poder ejecutivo por medio del
Ministerio de Gobernación, y que para la dirección inmediata del servicio postal existe una
oficina dependiente del ministerio antes referido, que se denomina "Dirección General de
Correos", la cual estará a cargo de un director.
El hecho de que la Dirección General de Correos presta el servicio postal universal
implica la obligatoriedad del Estado salvadoreño de garantizar en todo el territorio nacional
el derecho a la comunicación escrita a todos sus habitantes a precios accesibles y con altos
estándares de calidad y eficiencia556.
Es importante destacar que en El Salvador se cuenta con el apoyo de organizaciones
internacionales, como la Unión Postal Universal y la Unión Postal de Las Américas,
España y Portugal. Así, se puede mencionar la suscripción del Quinto Protocolo
554 Información obtenida en http://www.gobernación.gob.sv vínculo Correos de El Salvador, consultada el catorce de agosto de dos mil nueve. 555 Reglamento de Correos de El Salvador, Decreto Ejecutivo, S/N, de fecha diecisiete de agosto de mil novecientos dieciséis, publicado en el Diario Oficial número doscientos cinco, Tomo ochenta y uno de fecha ocho de septiembre del mismo año. Última reforma, mediante Decreto Ejecutivo número quince, del dieciséis de Febrero de dos mil seis, publicado en el Diario Oficial número cuarenta y siete, Tomo trescientos setenta, del ocho de marzo del mismo año. 556 “Gracias a una amplia red nacional e internacional el correo representa para las sociedades un instrumento esencial de comunicación, un poderoso factor de desarrollo económico, social y cultural, un medio eficaz de administración, un agente directo e indirecto de cohesión política y precursor indispensable para el desarrollo en las regiones más alejadas”. Además sostienen como objetivo institucional Objetivo Institucional “Transformarse en una Organización autofinanciable, ágil, competitiva y eficiente, capaz de afrontar satisfactoriamente las nuevas expectativas de los clientes en el ámbito postal, de forma permanente y con los adecuados criterios de calidad”. En http://www.gobernación.gob.sv consultada el doce de julio de dos mil nueve.
253
Modificatorio de la Constitución y Resoluciones de la unión Postal de las Américas, España
y Portugal, suscrito el 27 de marzo de 1996.
Este protocolo vino a modificar la Constitución de la Unión Postal de las Américas,
España y Portugal, y aseguró las prestaciones postales a través de los operadores del
servicio público como instrumentos idóneos para cumplir con esa responsabilidad. Se
advertía, además, que tales operadores deben interactuar en todos los ámbitos del mercado
postal como empresas dinámicas y eficientes.
El Salvador ratificó el protocolo en mención el 22 de enero de 1997557, con lo que se
convirtió en ley de la República. Dicha ratificación tuvo su justificación, según lo
establecido en el considerando del decreto que contiene su ratificación, en que la
Constitución de la Unión Postal asegura las prestaciones postales a través de sus
Operadores del Servicio Público como instrumentos idóneos para cumplir con esa
responsabilidad. Se añadía que resulta imperioso que, además, dichos operadores actúen en
todos los ámbitos del mercado postal como empresas dinámicas y eficientes, y conscientes
de que, para lograr estos objetivos, resulta indispensable establecer y fortalecer acuerdos y
compromisos en los ámbitos gubernamental y empresarial, tanto en los aspectos
regulatorios y técnicos como en los comerciales.
Con lo anterior, la Dirección General de Correos de El Salvador sostiene que el
servicio se ha venido prestando, desarrollando y modernizando en los últimos años para
satisfacer las necesidades y expectativas de sus clientes en un mercado cada vez más
competitivo, lo que, bien entendido significa logra óptimos niveles de eficacia, alto grado
de competitividad, calidad, desarrollo, extensión y expansión de sus servicios.
Como muestra de lo anterior, Correos de El Salvador está en el primer lugar en
América Latina. El Servicio de Mensajería Express del país es uno de los que tiene más
calidad a nivel internacional. Esta valoración está basada en las evaluaciones que realiza la
557 Mediante Decreto legislativo número novecientos cuarenta y ocho, del veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete, publicado en el Diario Oficial, número treinta y uno, Tomo Número trescientos treinta y cuatro, del diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete.
254
Unión Postal Universal (UPU)558 sobre los servicios de mensajería que operan en todo el
mundo. El Salvador se clasificó entre los primeros quince, con un alto grado de eficiencia
en tiempo de entrega de la correspondencia y paquetería.
Es importante destacar que las tarifas postales que ofrece la Dirección se encuentran
reguladas mediante el acuerdo ejecutivo denominado “Tarifas postales de toda clase de
envíos de correspondencia y encomiendas postales del régimen interno e internacional por
las vías (terrestres, marítimas y aéreas)”559. Este acuerdo fue dictado, según se establece en
sus considerandos, debido a que la estructura de las tarifas postales de esa época (1991) no
permitían una cobertura total de los gastos ocasionados por la ejecución de los servicios, ni
hacía posibles las inversiones con fines de eficiencia, calidad y seguridad de la Dirección
General de Correos, exigencias estas recomendadas por las modernas técnicas de
administración postal, que exhortan a llevar a cabo ajustes tarifarios periódicos.
Se comprueba entonces que la Dirección General de Correos tiene reguladas las
tarifas según lo establecen los decretos ejecutivos que se dictan, y buscan el interés general
y la eficacia para los usuarios.
Con todo lo anterior, la Dirección General de Correos de El Salvador, como una
dependencia del Ministerio de Gobernación, es la encargada de brindar el servicio público
postal tanto a nivel nacional como internacional. No obstante, existen empresas privadas,
como es el caso de DHL560, UPS561, entre otras, que ofrecen el mismo servicio dentro del
territorio salvadoreño, empresas con las que compite la Dirección General de Correos en El
Salvador. Lo anterior ocurre bajo un contexto de liberación y servicio postal universal,
558 En este sentido vid. http://www.upu.int vid. también http://www.gobernación.gob.sv consultadas el quince de febrero de dos mil nueve. 559 Acuerdo Ejecutivo número setecientos setenta y siete, sin fecha, publicado en el Diario Oficial número doscientos cuarenta y dos, Tomo trescientos trece, del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y uno. 560 Al respecto vid. http://www.dhl.com.sv, consultada el once de septiembre de dos mil nueve. 561 Vid. también http://www.ups.com, consultada el doce de septiembre de dos mil nueve.
255
entendida como la posibilidad de intervención en el mercado de otros agentes distintos al
operador público, tal y como ha ocurrido dentro del ordenamiento español562.
En este apartado, se concluyen dos aspectos importantes:
a) La Dirección de Correos es una dependencia del Ministerio de Gobernación, lo
que la convierte en un ente desconcentrado, por lo que, además, forma parte de la
Administración Pública salvadoreña, de conformidad con lo establecido en el capítulo II del
presente trabajo de investigación. Con todo, el ente que brinda el servicio público postal en
El Salvador se encuentra sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa, bajo los
parámetros detallados en el capítulo supra relacionado.
b) A pesar de ser la Administración Pública la que presta el servicio postal en El
Salvador —si bien, existen además empresas privadas que brindan el mismo servicio—,
ésta ha demostrado, según los parámetros antes mencionados, una gran eficiencia en dicha
prestación y ha obteniendo por ello altos niveles de reconocimiento incluso a nivel
internacional. Por tanto, dentro del rubro bajo análisis, se puede afirmar que no existe
desplazamiento del derecho administrativo al derecho privado y que la aplicación del
derecho público por equivalencia directa no implica la ineficiencia o la ineficacia del
servicio.
562 Y así lo sostiene SANTIAGO GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, op. cit. pp. 267-268: “(…) no es un invento de la Ley 24/1998, ya que con anterioridad a esta Ley, la entidad Correos y Telégrafos no llegaba a monopolizar todas y cada uno de las actividades postales. Hasta tal punto es así que no es inhabitual la afirmación según la cual, en el momento de proclamarse la directiva comunitaria 97/67 CE, el mercado de correos en España, presentaba ya un grado de liberalización, no del todo distante al previsto en dicha directiva. En el propio “Reglamento de los Servicios de Correos” dictado en desarrollo de la ordenanza postal de diecinueve de mayo de 1960 se preveían (en el artículo 20) “excepciones del monopolio”: correspondencia en el interior de las poblaciones, cartas que circulen entre dos poblaciones no enlazadas por el Servicio de Correos, etc. Además, la paquetería y después el correo rápido o urgente vienen entendiéndose como actividades liberalizadas. En particular, la liberalización del correo rápido internacional, antes de la directiva 97/67/CE, se realizó a través de la decisiones (dictadas al amparo del artículo 90.3 del TCE) por las que la Comisión exigió a los Estados miembros la apertura a la competencia de este tipo de servicios postales rápidos internacionales (Courier internacional)”. Cabe Señalar también lo que establece RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 14: (…) Si la realización de esas actividades corresponde exclusivamente a los poderes públicos o en su ejecución y puesta en práctica concurre, puede concurrir también - y, sobre todo, en que medida-, el sector privado (…)”.
256
V.1.3.3. Entes que brindan el servicio de transporte público en El Salvador. Las
concesiones
En primer lugar se tratará brevemente la figura de la concesión para después buscar
la naturaleza de los entes creados bajo esta figura.
Parte de la doctrina define la concesión como una privatización formal, es decir, se
trataría de la privatización de la forma de prestar el servicio, aunque materialmente sea la
Administración Pública la que siga siendo responsable del servicio.
Se advierte que junto a la fórmula concesional en su sentido más propio hay un
conjunto de técnicas, un tanto tibias y, si se prefiere, de naturaleza híbrida, pero de fuerte
impacto en los aspectos organizativos que también concurren y se encuadran en la
realización de actuaciones públicas por quien no era su titular.
La doctrina establece que se trata de una privatización impropia que no afecta ni a la
titularidad ni al carácter materialmente públicos de los servicios, sino solo a sus formas de
organización o de gestión, lo cual tiene como objeto eludir la aplicación de la asfixiante
legislación administrativa en materia de procedimiento, contratación, selección y gestión de
personal, régimen patrimonial, presupuestario, etc.,563 lo que siempre se remite a la tantas
veces mencionada fuga del derecho administrativo.
Lo anterior se materializa en un amplio retorno a fórmulas concesionales o a otras
de alcance semejante, sin dejar a lado la titularidad pública de la actividad, que se mantiene,
lo que supone una descarga organizativa y financiera para el sector público564.
563 Así lo establece, BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit. p. 161, cuando sostiene que se produce lo que también en Alemania se ha dado ha llamar la privatización formal (formelle Privatisierung)de las actividades prestacionales de la naturaleza pública; es decir,.- son reemplazadas por formas de personificación-y, por ende, de actuación-jurídico-privadas. Nacieron así -y profusamente- no ya sólo Entidades de Derecho público”. 564 En el mismo sentido vid. RETORTILLO BAQUER, S. op. cit., pp. 16-18.
257
Enmarcado lo anterior, la LACAP de El Salvador, como ya se mencionó, tiene por
objeto regular las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios que deben
celebrar las instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines.
Es importante distinguir los alcances de la ley en referencia, cuando el artículo 2 de la
misma normativa estable que se encuentran sujetos a sus disposiciones:
a) Las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus
dependencias, y organismos auxiliares de las instituciones y empresas estatales de
carácter autónomo, incluso la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa
(CEL) y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS)565.
b) Las adquisiciones y contrataciones de las entidades que comprometan fondos
públicos.
c) Las adquisiciones y contrataciones costeadas con fondos municipales, que podrán
ejecutar obras de construcción bajo el sistema de administración a cargo del mismo
Concejo Municipal y conforme a las condiciones que señala la ley en referencia.
De forma específica, la LACAP regula en el capítulo IV lo relativo al contrato de
concesión para lo cual realiza la siguiente clasificación: (i) de obra pública, (ii) de servicio
público, y (iii) de recursos naturales y subsuelos566.
La ley establece que la concesión de obra pública consiste en que el Estado a través
de la institución correspondiente o del Consejo Municipal concede la explotación a una
persona natural o jurídica para que por su cuenta y riesgo proceda a construir, mejorar,
reparar, mantener u operar cualquier bien inmueble a cambio de la concesión temporal para
que administre y explote el servicio público al que fuese destinada. En esta concesión se
incluyen los bienes nacionales de uso público o municipal destinados a desarrollar obras y
áreas de servicios.
565 De conformidad al art. 186 de la CN-ES, se establece el Seguro Social obligatorio como una institución de Derecho Público, que realizará los fines de Seguridad Social, que la Ley secundaría determina. Vid. Ley del Seguro Social, Decreto número mil doscientos sesenta y tres del tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, publicado en el Diario Oficial número doscientos veintiséis, Tomo ciento sesenta y uno del once de diciembre del mismo año. 566 Art. 130 LACAP.
258
Señala también que, una vez finalizado el plazo acordado en el contrato de la
concesión, la persona concesionaria se obliga a entregar al Estado, a través de la institución
correspondiente, la propiedad de la obra en condiciones adecuadas para la prestación del
servicio567.
Especial importancia tiene lo establecido en relación con la concesión de servicio
público cuando se señala que este tiene lugar cuando el Estado, a través de la institución
correspondiente, concede temporalmente a una persona natural o jurídica la facultad de
prestar un servicio público bajo su vigilancia y control, y por cuenta y riesgo de la
concesionaria. El plazo y demás condiciones se determinarán de acuerdo con el contrato de
concesión568.
Finalmente, la LACAP en su artículo 132 establece que los contratos de concesión
para la explotación de los recursos naturales y del subsuelo estarán sujetos a leyes
específicas según el recurso de que se trate569.
Una vez presentado lo que establece la legislación en torno al tema, es preciso
señalar lo que la jurisprudencia nos muestra respecto. En este sentido, la SC de El Salvador
567 Vid. art. 131 de la LACAP 568 Vid. art. 131 BIS de la LACAP 569 Por ejemplo, podemos relacionar: La Ley de Minería, Decreto Legislativo quinientos cuarenta y cuatro, de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial número dieciséis, Tomo trescientos treinta, del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y seis, que tiene por objeto regular los aspectos relacionados con la exploración, explotación procesamiento y comercialización de los recursos naturales no renovables existentes en el suelo y subsuelo del territorio de la República; excepto los hidrocarburos en estado líquido o gaseoso, que se regulan en leyes especiales, así como la extracción de material pétreo de ríos, playas y lagunas que se regulará de acuerdo a la normativa ambiental existente; y la extracción de sal obtenida por procesos de evaporación de aguas marinas la cual se encuentra regulada en el Reglamento para el establecimiento de salineras y explotaciones con fines de acuicultura de los bosques salados. Además vid Resolución S/N° que contiene medidas para la extracción y conservación de los recursos pesqueros en el embalse de la presa hidroeléctrica “15 de septiembre”. En el mismo sentido vid. también resolución de la SCA, de las diez horas veinticinco minutos del ocho de julio de dos mil ocho, ref. 241-2005, juicio promovido en contra de la Dirección General del Centro de Desarrollo para la Pesca y la Acuicultura (CENDEPESCA –encargada de diseñar e implementar la política y la planificación de la ordenación y promoción de la pesca y acuicultura-) , a las once horas con cincuenta minutos del día veinte de septiembre de dos mil cinco, por medio de la cual resuelve declarar sin lugar la renovación de autorización solicitada por la Sociedad actora, para dedicarse a la extracción de Langostino Chileno, por la razón de encontrarse vencida en el plazo.
259
afirma que la concesión significa otorgar a un particular la potestad de realizar una
actividad de interés general que en un principio estaba encomendada al sector público.
Además ha señalado que el contrato de concesión de servicio público tiene ciertas
particularidades que lo diferencian de los contratos del ámbito privado, ya que al tratarse de
un servicio público en beneficio de la comunidad, este se enmarca en el derecho público,
donde prevalece el interés general sobre el interés particular. El máximo tribunal de justicia
constitucional salvadoreño reconoce que en dicho contratos surgen situaciones que
caracterizan a las instituciones del derecho administrativo, como el llamado ius variandi o
el poder de modificación unilateral del objeto del contrato, en la medida en que el interés
general así lo demande en un momento determinado, porque de otro modo sería la
población en general la que sufriría las consecuencias, y se estaría obviando que el interés
público prima sobre cualquier otra consideración.
En El Salvador se reconoce la posibilidad de que en los contratos de concesión
existan las denominadas cláusulas exorbitantes, es decir, cláusulas que colocan a la
Administración Pública en clara ventaja y primacía sobre el particular con quien establece
el contrato. Al respecto, cabe incluso la posibilidad de que aquella recupere o rescate el
servicio prestado por el particular para garantizar su continuidad o su efectiva prestación de
cara al interés general. Por consiguiente, tales contratos se configuran como contratos de
adhesión a cuyas cláusulas se somete sin discusión una de las partes, cuyo contenido no se
puede negociar y afecta al concesionario de forma vinculante570.
Asimismo, la Sala de lo Constitucional ha afirmado que las características de la
concesión de un servicio público esencial obedecen al cumplimiento y garantía del interés
general, por lo que no puede entenderse que una decisión que se limita a permitir o
autorizar la prestación de un servicio pueda equipararse a una real concesión
administrativa.
570 Sentencia de Amparo de la SC de las trece horas con cuarenta minutos del día seis de enero de dos mil cinco, Ref. 547-2003.
260
En principio, la doctrina no se centra en el caso de las concesiones como parte
integral del fenómeno de la huída del derecho administrativo al derecho privado, pues estas
se manejan bajo la mirada de un ente contralor que responde directamente por los actos de
los concesionarios, es decir, existe un responsable de los actos dictados por ellos, cual es, el
ente que cede sus atribuciones.
No obstante lo anterior, es importante destacar que, como se ha sostenido a lo largo
del discurso, la fuga del derecho administrativo al derecho privado se analiza desde dos
aspectos: desde su organización y funcionamiento, y desde su control, que para el caso que
nos ocupa, el sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativa salvadoreña.
En El Salvador los actos dictados por los concesionarios no son atacados
directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña. El particular
convertido en administrado, ante una resolución desfavorable, nuevamente tiene la carga de
buscar al ente que concesionó el servicio y así tratar de hallar a alguien que le responda
ante la posible vulneración de sus derechos.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los actos de los concesionarios, como ya
se afirmó, escapan del control directo de la jurisdicción contencioso-administrativa; solo se
controlan por medio del ente que concesionó el servicio en manos de los particulares.
En relación con el desenvolvimiento de los entes, podemos concluir de forma
general que su proceso de contratación se encuentra sometido a la LACAP, pero solo
hablamos del contrato de concesión como tal. Si bien es cierto, el contrato de concesión se
somete al régimen de derecho administrativo, el control de dicho contrato no se somete a la
jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña.
En este punto, podemos plantearnos la posibilidad de una fuga del derecho
administrativo como parámetro de control de los actos dictados por los concesionarios, tal y
como se destacó en el capítulo que antecede. Además, se destaca que una vez se celebra el
contrato de concesión, el concesionario ya no se encuentra sometido a la LACAP a la hora
261
de celebrar sus contratos, el alcance de dicha ley no llega hasta ahí, ya que se desenvuelven
libremente bajo el régimen del derecho privado.
V.1.3.4. En busca de la naturaleza del ente que presta el servicio de transporte
público de pasajeros en El Salvador
En El Salvador es la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial
(LTSV)571 la que tiene por objeto, entre otras funciones y de conformidad con lo que se
establece en el Título I, determinar el marco legal en relación con el régimen administrativo
del transporte, el tránsito y su seguridad vial, y el transporte terrestre, con excepción del
régimen ferroviario, el registro público de vehículos automotores —transporte individual y
colectivo de pasajeros— y el transporte liviano y pesado de carga.
Es el Viceministerio de Transporte, la institución rectora, normativa y coordinadora
de las políticas de transporte de El Salvador, forma parte integral del Ministerio de Obras
Públicas, Transporte y Vivienda y Desarrollo Urbano572. Este Viceministerio tiene como
misión garantizar la movilidad de bienes y servicios con seguridad, eficiencia y
oportunidad para contribuir a la integración de las regiones y al desarrollo económico y
social sostenible del país573. Además, es responsable del sistema de transporte y tránsito
nacional.
Ahora bien, lo que cobra importancia por su incidencia en la presente investigación
es lo relativo al registro público de vehículos automotores y a la prestación del transporte
público colectivo de pasajeros.
571 Ley de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo número 447, del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial número doscientos doce Tomo trescientos veintinueve del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Última reformas: Decreto Legislativo número veintiséis de fecha veintiuno de mayo de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial número noventa y cuatro, Tomo trescientos ochenta y tres de fecha veinticinco de mayo del mismo año. 572 Institución pública rectora y facilitadora del ordenamiento y desarrollo territorial a través de la provisión de servicios básicos de infraestructura vial, sistemas de transporte y asentamientos humanos para contribuir al desarrollo económico y social sostenible en beneficio de la población. Vid. http://www.mop.gob.sv, consultada el doce de febrero de dos mil diez. 573 Al respecto vid. http://www.mop.gob.sv, vínculo Viceministerio de Transporte, consultada el doce de febrero de dos mil diez.
262
a) Del Registro Público de Vehículos Automotores
En relación con el registro público de vehículos automotores, el Viceministerio de
Transporte, con base en lo regulado por la LACAP, decidió concesionar dicho servicio a la
empresa privada denominada “Servicios de Tránsito Centroamericanos Sociedad Anónima
de Capital Variable”, conocida como SERTRACEN, que es la empresa encargada de la
matricula de vehículos automotores y de la emisión de licencias de conducir en El
Salvador.
En 2001 diputados de la oposición en aquel momento acordaron investigar, por un
lado, los contratos o convenios a través de los cuales el Gobierno salvadoreño otorgó a la
referida sociedad el registro de vehículos y de licencias de conducir, y, por otro lado, la
facultad de recibir el pago de las refrendas de las tarjetas de circulación y las licencias de
conducir. No se cuenta con información respecto a las conclusiones, si las hubo, de dicha
discusión, lo que sí es evidente es que dicha sociedad continúa prestando sus servicios.
No se puede dejar de lado el eficiente servicio que la entidad en comento brinda a la
población salvadoreña. Definitivamente ha logrado la eficiencia buscada y ello contribuye
evidentemente a la modernización del Estado, trasladando un costo monetario considerable
a la población en general.
El mayor escollo aquí es que dicha sociedad anónima —cuyas mayores
responsabilidades son emitir licencias de conducir y tramitar las matrículas de vehículos
automotores en El Salvador—, a la hora de dictar resoluciones desfavorables para el
administrado no puede ser demandada directamente en sede judicial contencioso-
administrativa. Consecuentemente, no responden de forma directa por sus actos; es el
administrado quien debe buscar, como se dijo con anterioridad, al órgano que concesionó
los servicios, buscar las leyes aplicables en cada caso concreto —ante la ausencia de una
Ley de Procedimientos Administrativos Uniformes— e interponer los recursos pertinentes
en tiempo y forma, y solo hasta después de agotar los recursos en sede adminsitrativa,
263
lograr acceder a la instancia jurisdiccional574. Por ello, los actos que dicten únicamente
pueden ser controlados a través del Viceministerio de Transporte.
Como se ha dicho con anterioridad, en otras legislaciones los actos dictados por los
concesionarios son controlados de forma directa por la jurisdicción especializada. La actual
LJCA y la jurisprudencia no permiten que suceda lo mismo en El Salvador, tal y como se
concretizó en el capítulo anterior.
b) De los entes que prestan el servicio de transporte público colectivo de
pasajeros
El art. 27 de la Ley en comento señala que se consideran vehículos destinados al
transporte público de pasajeros: (i) autobuses del servicio público colectivo de pasajeros,
institucional o privado; (ii) microbuses del servicio público, y (iii) otros tipos de vehículos
que cumplan los requisitos para la prestación de este servicio, según se indica en el
reglamento respectivo575.
574 En este punto, se puede mencionar lo plasmado en la resolución, de las ocho horas del día siete de febrero del año dos mil dos, ref, 68-V-2001 en donde el administrado demandó en aquel entonces a la Dirección General de Tránsito, por una multa de tránsito que le fue impuesta. En dicho proceso presentó ampliación de su demanda señalando que en la demanda solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, lo cual le fue resuelto favorablemente según auto pronunciado por la Sala y, que dentro de los efectos se encontraba el decomiso de su licencia de conducir, la que está en poder de Servicios de Tránsito Centroamericano S.A. de C.V. (SERTRACEN), y que no le había sido devuelta a pesar de la resolución citada. Así mismo, se considera oportuno relacionar la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de las quince horas del día veinticinco de febrero de dos mil tres, referencia 99-S-99 promovido por Servicios de Tránsito Centroamericanos, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse SERTRACEN, contra los actos administrativos que se detallan así: a) Acuerdo emitido por el CONCEJO MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DE LA CIUDAD DE SAN SALVADOR, de fecha dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, por medio del cual adjudicó la Concesión del Sistema de Estacionamiento Reglamentado por medio de Parquímetros a la sociedad SISTEMAS DE PARQUEOS, S.A. DE C.V., y b) Acuerdo dictado por la misma autoridad el día uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de revocatoria solicitada y confirmó la resolución primeramente relacionada. El sistema de parquímetros no tuvo éxito en El Salvador, en la actualidad, se encuentra en desuso.
575 Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Ejecutivo número sesenta y uno de fecha uno de julio de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número ciento veintiuno, Tomo trescientos treinta y dos de fecha uno de julio del mismo año. Última reforma: Decreto Ejecutivo Número cuarenta de fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial Número ochenta y uno, Tomo trescientos ochenta y tres de fecha seis de mayo del mismo año. Reglamento que tiene por objeto desarrollar lo establecido en la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, en relación a lo que concierne al Tránsito y la Seguridad Vial.
264
Así, el Reglamento de Tránsito y Seguridad Vial, en su Capítulo IX, hace referencia
a los vehículos de transporte colectivo de pasajeros, y de forma específica su art. 79
establece que ningún vehículo de aquellos que cumplan con las características técnicas
estipuladas en el Reglamento de Transporte Terrestre podrá dedicarse a la prestación del
servicio de transporte colectivo de pasajeros sin haber cumplido las normas específicas que
se determinen para su autorización.
Siguiendo este mismo orden de ideas, el Reglamento General de Transporte
Terrestre (RGTT)576 es el que tiene como finalidad regular los servicios de transporte
terrestre de pasajeros, turismo, carga y servicios auxiliares en todas las prestaciones de
servicio de transporte colectivo de pasajeros por parte de personas naturales y jurídicas
autorizadas que desarrollen dicha actividad. Es importante resaltar la fecha de emisión de
dicho reglamento, 14 de febrero de 2002, dato destacado para las valoraciones específicas
de la realidad actual que se realizarán con posterioridad.
Ahora bien, el reglamento bajo estudio se dio bajo un contexto en el que se intentó
cambiar el sistema de transporte en El Salvador. Dicho reglamento señala las reglas
fundamentales que deben seguir las autoridades que rigen el transporte, entre las cuales se
destacan: buscar la satisfacción de las necesidades de los usuarios del transporte terrestre
con el mayor grado de seguridad posible mediante la óptima utilización de los recursos, y
propiciar que las personas naturales o jurídicas nacionales, o en asociación con estas,
actúen en el desarrollo de la libre empresa en esta materia, siempre y cuando puedan
garantizar capacidad administrativa y los recursos que requiere el servicio.
Se establece además la necesaria transparencia en la concesión de líneas de
transporte terrestre y la coordinación y colaboración necesarias entre las instituciones
públicas y privadas relacionadas con el transporte a efecto de procurar agilidad y prontitud
en los trámites para hacer posible la implementación de un sistema efectivo de transporte.
576 Reglamento General de Transporte Terrestre, Decreto Ejecutivo número treinta y cinco de fecha catorce de febrero de dos mil dos, publicado en el Diario Oficial número treinta y dos tomo trescientos cincuenta y cuatro de fecha quince de febrero del mismo año.
265
De conformidad con lo regulado en el art. 61 del RGTT, el servicio público
colectivo de transporte de pasajeros en El Salvador es una actividad que debe satisfacer las
necesidades o intereses de carácter general, y que está dirigido a todo el conglomerado
social del país. Por todo, le corresponde al Viceministerio de Transporte proteger a los
usuarios y garantizar la calidad, la eficiencia y la seguridad del mencionado servicio.
Además, reconoce el artículo citado que los usuarios tienen derecho a que en la prestación
de todos los servicios reglados les sea garantizada la seguridad, el acceso a la información,
la libertad de elección y las condiciones de trato equitativo y digno.
La normativa en comento establece en el Título VI que los servicios de transporte
colectivo público de pasajeros se clasifican en dos grupos: a) servicios públicos y b)
servicios de oferta libre577. En este apartado nos referiremos al primero.
Constituyen servicios públicos de transporte colectivo de pasajeros de carácter
urbano e interurbano todos aquellos que tengan por objeto satisfacer con continuidad,
regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para
577 “Los servicios de transporte público de pasajeros no comprendidos en los alcances de este Reglamento, constituyen Servicios de Oferta Libre de transporte automotor de pasajeros, de carácter urbano o interurbano y categorías similares. Estos servicios, en todas las modalidades establecidas en el presente Reglamento, serán prestados por empresas autorizadas por el Estado mediante la emisión del pertinente permiso de explotación”. (art. 38 RGTT). Vid. También: De los servicios oferta libre que comprenden las siguientes modalidades: a) Servicios Contratados: son aquellos pactados entre el transportista y una persona jurídica, pública o privada, o una persona natural, mediante la suscripción de un contrato cuyo objeto es el traslado de sus miembros, personal o clientela, fijándose origen y destino del servicio, sin atender al carácter oneroso o gratuito que el transporte tenga para las personas transportadas, no pudiendo realizar tráfico de ascenso y descenso entre puntos intermedios. b) Servicios Aeroportuarios: son aquellos destinados exclusivamente al traslado colectivo de personas hacia y desde las terminales aeroportuarias, no pudiendo realizar tráfico de ascenso y descenso de pasajeros entre puntos intermedios. c) Servicios Escolares: son aquellos destinados al traslado de escolares entre su domicilio y el establecimiento educacional u otras instalaciones vinculadas al mismo. d) Servicios de Turismo: son aquellos servicios de transporte que se integran con una programación turística, entendiendo ésta como una prestación compleja comprometida a través de la actividad de los "locadores de turismo" o "agencias de viajes". e) Servicios Ejecutivos: son aquellos servicios a ser prestados, en forma exclusiva, en el ámbito interurbano caracterizándose por su elevado nivel de confortabilidad. Este observará como mínimo las siguientes exigencias: Los servicios sólo podrán prestarse en forma directa entre origen y destino, con vehículos de hasta 5 años de antigüedad máxima, equipados con aire acondicionado, tres hileras de asientos reclinables con una anchura de butacas y pasillos superiores a los establecidos para los servicios regulares y diferenciales, espacio cerrado para la guarda de equipajes y un compartimiento aislado de los pasajeros destinado a gabinete sanitario. (art. 56 RGTT).
266
todos los usuarios. En El Salvador, dichos servicios deben ser prestados por empresas
concesionarias578.
La concesión de servicio público de transporte colectivo de pasajeros en El Salvador
se considera el otorgamiento de un derecho por el cual el Estado encomienda, a través del
contrato de concesión579, a personas naturales o personas jurídicas —escogidas en función
de sus particulares características previamente definidas en los pliegos de licitación— la
gestión del servicio por tiempo determinado y por su cuenta y riesgo. Es importante
mencionar que las condiciones de la concesión incluyen claramente los recorridos, orígenes
y destinos, número de ruta, etc.
El título V del RGTT establece que los operadores de los servicios podrán ser
personas naturales o jurídicas y que libremente se constituirán bajo alguno de los tipos de
sociedad establecidos en la legislación mercantil580. Con ello se hace referencia de forma
específica a que la escritura de constitución o los estatutos deberán incluir como finalidad u
objeto social principal la explotación del transporte público colectivo de pasajeros.
El artículo 29 de la misma normativa establece la posibilidad de que los servicios
públicos puedan ser ejecutados por personas naturales, y no por medio de sociedades
mercantiles, únicamente cuando los resultados de estudios técnicos pertinentes indiquen
que se requiere la asignación de un solo vehículo para la atención de la demanda de una
determinada ruta, y siempre que no exista persona jurídica alguna postulante en la licitación
pública que se celebre para la adjudicación del servicio de que se trate.
Se establece, además, que el patrimonio mínimo con que deberán contar los
concesionarios de los servicios, tanto públicos como de oferta libre581, será el establecido
578 En este sentido vid. Art. 37 del RGTT. 579 Contrato de concesión: es la instrumentación de la concesión, formalizada a través de la suscripción del documento respectivo, en el que se fijarán los deberes y derechos de las partes, los parámetros operativos del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, objeto de la misma y los aspectos vinculados a su régimen jurídico (art. 5 RGTT). 580 Art. 27 RGTT 581 De conformidad al artículo 30 del RGTT, los Servicios de Oferta Libre podrán ser ejecutados por personas naturales siempre que la flota asignada a la prestación de la totalidad de los servicios autorizados a un permisionario, sean de la misma o distinta modalidad, no exceda la cantidad de un (1) vehículo.
267
en el Código de Comercio de El Salvador, es decir, la regulación bajo el derecho privado: el
mercantil.
Una vez determinado que el servicio de transporte colectivo de pasajeros en El
Salvador se presta con base en un contrato de concesión a sociedades regidas bajo el
Derecho Mercantil, se pasa a la otra etapa que es la relativa a la concesión de rutas o líneas
y permisos de operación del transporte, es decir, la regulación de los derechos y
obligaciones de orden privado originadas por la prestación del servicio del transporte
público de pasajeros.
De lo anterior se destaca que las líneas y rutas de transporte público colectivo de
pasajeros en sus diferentes categorías son propiedad del Estado de El Salvador y la
explotación de servicios públicos sobre se desarrollará mediante los derechos de concesión
otorgados por el Viceministerio de Transporte582.
En relación con el contenido económico y financiero de las concesiones, en El
Salvador, la retribución del concesionario por la prestación del servicio estará a cargo de
los usuarios a través del pago de la tarifa autorizada por el Ministerio de Obras Públicas,
Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano a propuesta del Viceministerio de Transporte.
Finalmente, a efecto de comprobar la eficacia del servicio de transporte público
colectivo de pasajeros en El Salvador, existe una serie de criterios de valoración entre los
que destacan: estar debidamente registrado y autorizado por la Dirección General para
prestar el servicio correspondiente; estar debidamente inscrito en el Registro Público de
Vehículos (Sertracen), lo que se determinará con la portación de la correspondiente Tarjeta
de Circulación, y tener vigente el seguro obligatorio.
582 Lo anterior de conformidad al art. 40 del RGTT. Vid. También: art. 41.- El término de Permiso de Operación de Transporte Público de Pasajeros, se usa para referirse al documento de portación obligada para demostrar calidad de concesionario, de unidad autorizada para prestar el servicio según su clase y modalidad; y de las condiciones generales de la concesión. art. 42.- El permiso de operación para el servicio de transporte público, se otorgará a todo aquél que cumpla con lo siguiente: 1. Ser Concesionario de Ruta o Línea de transporte público de pasajeros en general, mediante el contrato respectivo. 2. Haberse registrado en el Sistema de Gestión de Base de Datos de Transporte Terrestre. Tratándose de personas jurídicas deberán presentar además Escritura de Constitución.
268
Ahora bien, la LTSV establece que los concesionarios del servicio público de
transporte colectivo de pasajeros nombrarán las personas que fueren necesarias para ejercer
labores de control en dicho servicio, de conformidad con el régimen jurídico de la
concesión. Señala, además, que se le puede autorizar para la prestación del servicio de
transporte colectivo de pasajeros a cualquier persona natural o jurídica583, que, una vez
autorizada la prestación del servicio, estará obligada a brindar el servicio en unidades de
transporte que garanticen la seguridad de los usuarios. La autoridad que confirió la
autorización, no obstante, podrá exigir utilización de vehículos cuyo modelo y estado
cumpla con normas aceptables para tal objeto.
Es importante destacar, como ya se advirtió, que lo que se concesiona son las líneas
y rutas que seguirá el transporte colectivo, que son propiedad del Estado584, y son otorgadas
en concesión a los prestatarios a través del Viceministerio de Transporte.
La ley en referencia establece, además, las normas claras para la prestación del
servicio de transporte público, y regula que toda persona natural o jurídica que pretenda
prestar el servicio de transporte colectivo de pasajeros, de transporte de escolares u otros
servicios públicos colectivos especiales de pasajeros deberá contar con la concesión
respectiva para la prestación del servicio específico, la cual será otorgada por el
Viceministerio de Transporte para un período de diez años prorrogables en iguales
condiciones siempre que para tal efecto el concesionario cumpla con lo establecido en la
ley585.
En este punto, cabe mencionar reiterada jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional de El Salvador. En el transcurso del año 2001 una gran cantidad de personas
se ampararon en el referido tribunal para demandar al Viceministerio de Transporte. Los
afectados manifestaban ser empresarios de autobuses y concesionarios del servicio de
583 Art. 32 LTSV 584 La concesión señalada en el inciso anterior será aplicable también para las unidades de transporte selectivo de pasajeros y podrá transmitirse a los herederos del prestatario de cualquiera de las modalidades de servicio descritas en el presente capítulo, siempre que éstos cumplan con todos los requisitos exigidos para ser calificados como tal 585 Vid. art. 47 LTSV
269
transporte público de pasajeros en diferentes rutas y alegaban violación de diferentes
categorías de rango constitucional, como lo son la seguridad jurídica, la propiedad, el
trabajo; todo vinculado al principio de legalidad.
Las demandas se dieron en un contexto en el que los permisos de operación con los
que contaban los antiguos concesionarios ya se habían vencido. Después de una serie de
prórrogas, el 22 de febrero de 2002 se emitió la declaratoria de urgencia para proceder al
otorgamiento de los respectivos contratos de concesión. A partir de ello, se exigió la firma
de dichos contratos a quienes tenían interés de prestar el servicio de transporte colectivo,
bajo los nuevos parámetros antes definidos.
Es entonces cuando la sala en mención estimó que “la concesión parte de la base de
que la administración pública ostenta en principio la exclusividad o monopolio de la
titularidad para realizar ciertas actividades de interés general -verbigracia: (...) prestación de
servicios públicos- pero el Estado otorga a un ente privado la posibilidad de realizarlas.”586
En todos esos casos, el tribunal analizó la documentación aportada por los actores y
dedujo que la "concesión" que se atribuían no revestía los caracteres elementales y
necesarios para considerarla como tal, puesto que en el texto de la resolución que la
concedía no se plasmaron las condiciones mínimas de seguridad, continuidad y
funcionalidad que sirvieran como garantía de cumplimiento del interés general; no se
comprobó la existencia de un proceso de licitación en el cual se garantizara que el servicio
público de transporte sería prestado por las personas más idóneas, ni existía fianza alguna
que respondiera, llegado el caso, por los daños ocasionados a los usuarios.
Por todo ello, se concluyó que todos los demandantes fueron en su oportunidad
titulares de derechos derivados de autorizaciones o permisos de operación y no de los
resultantes de una verdadera concesión administrativa de un servicio público, ya que
presentaron copias de “permisos” definitivos de los vehículos por cuya concesión
solicitaban amparo. 586 Sentencia de la SC de las doce horas y quince minutos del día veintiséis de marzo de dos mil cuatro, ref. 512-2003
270
Además, un dato importante es que la mayoría de los demandantes presentaron
copias de escrituras públicas en las cuales los titulares de dichos permisos les vendían la
unidad de transporte y les "cedían" el derecho de explotación de la "concesión" pretendida.
La sala determinó que dicha documentación resultaba insuficiente para justificar reclamos
como concesionarios debido a que constituían meros acuerdos de voluntad entre dos
particulares y no contaban con una declaración de voluntad de la Administración Pública
que avalara dicha cesión de derechos. Consecuentemente, lo anterior no generó para ellos
derechos subjetivos propios de una concesión cuya protección pudieran reclamar
válidamente en sede constitucional.
Finalmente, se destaca uno de los principios fundamentales que rigen la
interpretación constitucional: el principio de razonabilidad. Desde esa perspectiva, la Sala
de lo Constitucional sostuvo que el establecimiento de un plazo o período para otorgar a
particulares la prestación de un servicio público se fija según el interés general intrínseco a
dichos servicios y no en función del gobernado que lo prestará. Aunque deberán
garantizársele sus derechos a este, dichos derechos serán siempre en perspectiva del
resguardo del bien común587.
Planteado lo anterior, en El Salvador el funcionamiento del transporte público —a
lo largo de todos los tiempos y de forma especial después del fenómeno ocurrido en 2002—
es bastante peculiar. En su base se encuentran dos aspectos fundamentales: (i) que se rige
por contratos de concesión y permisos de líneas para circulación de buses de transporte de
587 En el mismo sentido Vid. sobreseimientos de Amparos pronunciados por la SC, en contra del Viceministro de Trasporte: ref. 27-2003 y acumulados, de las trece horas con cuarenta y cuatro minutos del día diecisiete de enero de dos mil cinco; ref. 362-2002 y acumulados de las trece horas con cincuenta y cinco minutos del día treinta y uno de marzo de dos mil cinco; ref. 423-2003 de las trece horas con cuarenta y cuatro minutos del día tres de febrero de dos mil cinco; ref. 437-2002 y acumulados, de las trece horas con cincuenta minutos del día dieciocho de agosto de dos mil cinco; ref. 548-2002 y acumulados, de las trece horas con cincuenta y cinco minutos del día veinticuatro de enero de dos mil cinco; ref. 571-2002 y acumulados, de las doce horas y treinta y un minutos del día siete de diciembre de dos mil cinco; ref. 582-2002 y acumulados de las doce horas y treinta y un minutos del día cinco de julio de dos mil cinco; ref. 749-2002 y acumulados, de las catorce horas y cuarenta y siete minutos del día veintinueve de marzo de dos mil cinco; ref. 957-2002 y acumulados, de las doce horas y treinta y un minutos del día uno de diciembre de dos mil cinco; ref. 1059-2002 y acumulados, de las trece horas con cincuenta y cinco minutos del día once de agosto de dos mil cinco; ref. 1249-2002 y acumulados, de las trece horas con cincuenta y cinco minutos del día once de mayo de dos mil cinco. Sentencia de Amparo de la SC de las catorce horas del día seis de enero de dos mil cinco, Ref. 242-2003 acumulado.
271
pasajeros, urbanos y departamentales, a personas particulares, y (ii) los particulares que
prestan el servicio se encuentran organizados, por lo general, bajo sociedades anónimas,
como una consecuencia del intento de implementar, en el año antes referido, un nuevo y
eficiente sistema de transporte público salvadoreño.
Con base en todo lo anterior, y para seguir el análisis de los entes que prestan el
transporte público colectivo de pasajeros en El Salvador y determinar si se encuentran
sujetos al derecho administrativo —o si hay una fuga — se procederá al desarrollo de las
formas de asociación salvadoreña.
Partimos de la base de que en El Salvador, al igual que en las demás legislaciones,
las formas de asociación588, en el sentido económico, se encuentran sujetas al propio
derecho mercantil. Entre ellas se destacan las asociaciones cooperativas y las sociedades
mercantiles, que son las formas reguladas por la legislación salvadoreña para la prestación
del servicio público de transporte colectivo de pasajeros.
Las asociaciones cooperativas en El Salvador589 tienen su origen en el art. 114 de la
Constitución de la República, donde se establece que el Estado protegerá y fomentará su
organización, expansión y funcionamiento. Pero no es sino hasta 1986 cuando obtienen
desarrollo por medio de la legislación secundaria, a través de la promulgación de la Ley
General de Asociaciones Cooperativas (LGAC)590, vigente aún, en la que se autoriza la
formación de cooperativas como asociaciones de derecho privado de interés social, las
588 En este sentido vid. RIVAS DE MENDOZA, Haydée, La asociatividad entre las empresas de transporte
colectivo, Especialista Servicios Sociales, Banco Multisectorial de Inversiones(BMI), El Salvador, Marzo, 2009, en http://www.bmi.gob.sv: “la asociatividad existe en diversas formas. En general, consiste en una organización voluntaria de personas, grupos u organizaciones individuales que establecen una relación explícita para alcanzar o llevar a cabo propósitos comunes; entre ellos, mejorar la gestión, la productividad y la competitividad de las empresas que se asocian, y que además trabajan con una normativa bien definida”. 589 Entorno al tema, en el estudio del Banco Multisectorial de Inversiones (BMI) “De la Asociatividad y el
Transporte Público en El Salvador”, en http://www.bmi.gob.sv, se sostiene: “En cuanto a las Asociaciones Cooperativas en El Salvador, se puede mencionar que el antecedente directo se encuentra desde tiempos muy antiguos en los cuales las personas se reunían con el objeto de crear fuentes de empleo y de producción con finalidades de lucro, sin embargo lo hacían de una manera informal, ya que no existía una regulación que acondicionara sus operaciones de trabajo”, 590 Ley General de Asociaciones Cooperativas de El Salvador, Decreto Legislativo número trescientos treinta y nueve de fecha seis de mayo de mil novecientos ochenta y seis, publicado en el Diario Oficial número ochenta y seis, Tomo doscientos noventa y uno del catorce de mayo del mismo año.
272
cuales gozarán de libertad en su organización y funcionamiento de acuerdo con lo
establecido en las leyes pertinentes.
Las cooperativas en El Salvador son de capital variable e ilimitado, de duración
indefinida y de responsabilidad limitada con un número variable de miembros. Deben
constituirse con propósitos de servicio, producción, distribución y participación591.
La relación de las asociaciones cooperativas con el servicio de transporte público
viene dada por el art. 12 de la normativa en referencia, que establece que las asociaciones
cooperativas de servicios podrán ser, entre otras, de los siguientes tipos: “…b) de
transporte”.
Un aspecto importante es que las asociaciones cooperativas están exentas del pago
del impuesto sobre la renta y gozan de exención de impuestos fiscales y municipales sobre
su establecimiento y operaciones, siempre y cuando cumplan con lo establecido en el
artículo 72 de la LGAC.
Según se señala en el estudio antes relacionado efectuado por el BMI, en la
actualidad existen pocas asociaciones de transporte público inscritos en el Registro
Nacional de Cooperativas del Instituto Salvadoreño de Fomento Cooperativo, pues en su
mayoría se encuentran organizadas en sociedades puramente mercantiles cuya regulación es
conforme a la normativa mercantil pertinente.
Por otra parte, cabe señalar que es el Código de Comercio el que contiene la
regulación relativa a las sociedades. Así, en su art. 17 las reconoce como comerciantes
sociales, y establece que la sociedad es “el ente jurídico resultante de un contrato solemne,
celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con
la finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que van a
dedicarse”. Las sociedades tienen personalidad jurídica propia, dentro de los límites que
impone su finalidad, y se consideran independientes de los socios que las integran.
591 Art. 1 de la LGAC
273
Las sociedades en El Salvador se dividen en sociedades de personas y en sociedades
de capitales, que pueden ser de capital variable592. Así, son sociedades de personas: (i) las
sociedades en nombre colectivo o sociedades colectivas, (ii) las sociedades en comandita
simple o sociedades comanditarias simples, y (iii) las sociedades de responsabilidad
limitada. Las sociedades de capital son: (i) las sociedades anónimas y (ii) las sociedades en
comandita por acciones o sociedades comanditarias por acciones.
A la luz de la realidad actual en la prestación del servicio de transporte público en El
Salvador, se procederá únicamente a resaltar los aspectos más importantes relativos a las
sociedades de capitales, específicamente los de la categoría de anónimas.
Consecuentemente, de conformidad con el artículo 126 del C.C., en las sociedades
de capitales la calidad personal de los socios o accionistas no influye de modo esencial en
la voluntad de asociarse. Su capital se divide en partes alícuotas, representadas por títulos
valores denominados acciones. Se destaca que en este tipo de sociedades, los accionistas
limitarán su responsabilidad al valor de sus acciones593.
En El Salvador, la sociedad anónima se constituirá bajo denominación, que se
formará libremente, siempre y cuando sea distinta a cualquiera otra sociedad. Luego de la
denominación, deberá seguir las palabras "Sociedad Anónima" o su abreviatura "S.A.",
todo de conformidad con el art. 191 de la normativa en comento.
Se destaca que en El Salvador el sector del transporte público colectivo de pasajeros
se encuentra parcialmente subsidiado, es decir, el Gobierno destina cierta cantidad de
dinero a los empresarios del transporte con la finalidad de mantener las tarifas acordadas594.
592 En este sentido vid. Art. 18 del CC. 593 Al respecto vid. Art. 127 C.C. 594 CHACÓN, Evelyn- SERRANO, René, “Gobierno reducirá el subsidio al transporte público a la mitad”, publicación del veinticuatro de julio de dos mil nueve, en El Diario de Hoy de El Salvador, vid. http://www.elsalvador.com “(…) el gobierno debe desembolsar un promedio de $7.6 millones. Este monto sale parcialmente del impuesto de $0.10 que se agrega al precio del galón de combustible y de los $0.04 que se cargan a las llamadas telefónicas al exterior; sin embargo, (…) al gobierno le toca poner más de la mitad (del monto del subsidio) que se les está entregando.
274
Por ello, y con la vista puesta en el interés general, resulta de importancia señalar la
forma en que estas sociedades llevan su sistema de contabilidad —para el control de sus
finanzas—. Así, según lo regulado en el art. 435 CC, el comerciante está obligado a llevar
contabilidad debidamente organizada595 de acuerdo con alguno de los sistemas
generalmente aceptados en materia de contabilidad y aprobados por quienes ejercen la
función pública de auditoría. Cabe señalar que son auditores independientes los que
aprueban sus balances, auditores libremente contratados sin ningún tipo de valoración
particular.
El inciso final del artículo relacionado supra establece la sociedad hará del
conocimiento de la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado todo lo anterior, es decir, las
sociedades anónimas están en la obligación de presentar sus balances y demás
documentación al Registro de Comercio.
Una vez planteado lo anterior, en el sector del transporte colectivo de pasajeros
salvadoreño, el tema de las formas de asociación ha sido bastante polémico, especialmente
desde 2002, cuando se trató de implementar lo que en su momento fue denominado “el
nuevo sistema de transporte”. Con dicho sistema, se pretendió imponer como requisito
indispensable para tener acceso a las concesiones antes mencionadas, la formación de
sociedades anónimas u otra forma de asociación, para poder desarrollarse de forma
específica como operadores de transporte596.
595 El comerciante, dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, debe llevar los siguientes registros contables: Estados Financieros, diario y mayor, y los demás que sean necesario por exigencias contables o por Ley. Además, pueden llevar la contabilidad en hojas separadas y efectuar las anotaciones en el Diario en forma resumida y también pueden hacer uso de sistemas electrónicos o de cualquier otro medio técnico idóneo para registrar las operaciones contables. Todo lo anterior lo hará del conocimiento de la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado. (art. 435 inc. 4° y 5° CC). 596 Normas Transitorias de Gestión Directa para la Prestación del Servicio Público de Transporte Colectivo de Pasajeros, Decreto Ejecutivo número ciento once de fecha veintiséis de noviembre de dos mil uno, publicada en el Diario Oficial número doscientos veintitrés, Tomo quinientos cincuenta y tres de fecha veintiséis de noviembre del mismo año, ya derogadas mediante Decreto Ejecutivo número cincuenta y nueve del veintiocho de mayo de dos mil dos, publicado en el Diario Oficial número ciento diez, Tomo trescientos cincuenta y cinco del diecisiete de junio del mismo año. Dichas normas fueron motivas, en su momento, por lo siguiente: (i) que el servicio de transporte colectivo de pasajeros se constituye en un servicio público, lo que obliga a partir del ordenamiento constitucional, a que su regulación se encuentre en el ámbito del derecho público, por ser dicho servicio, un factor importante de progreso económico y social en cualquier Estado, el cual demanda una intervención administrativa estatal, a fin de garantizarles a los usuarios la eficacia y eficiencia en la prestación del mismo; (ii) que de conformidad a lo establecido en el Artículo 110 Inciso 4°, de
275
No obstante y a pesar de todo lo antes señalado de conformidad con la normativa
impulsada en el año referido, el sector de transporte colectivo de pasajeros no logró el
ordenamiento deseado. En la actualidad, algunos brindan el servicio bajo la técnica de la
asociatividad y otros operan individualmente dentro de las rutas de autobuses. Hoy en día,
debido a la conflictividad que denota el sector, eso constituye una libre decisión que toman
las empresas, dependiendo de sus preferencias597.
Los concesionarios que brindan el servicio de transporte público en El Salvador
llevan a cabo la explotación del referido servicio bajo una plena autonomía, y lo gestionan
de conformidad con las condiciones previamente establecidas y tomando decisiones bajo su
cuenta y riesgo598, sin olvidar que es el Gobierno quien regula las tarifas.
Si bien es cierto hay un componente de inversión privada, es decir, capital privado,
el Gobierno de El Salvador —como se mencionó con anterioridad— inyecta mensualmente
cierta cantidad de dinero para subsidiar a los empresarios de transporte público.
El servicio de transporte colectivo en El Salvador, como un hecho público y notorio,
está lejos de mostrar la eficiencia tan ansiada y requerida por la población en general. Los
entes que lo brindan son empresas sometidas al derecho privado. Su organización y su
funcionamiento son eminentemente privadas. Invierten por su cuenta y riesgo, no se
la Constitución de la República, en casos excepcionales, y con el objeto de mantener la continuidad de los servicios públicos, el Estado, a través del Órgano Ejecutivo, se encuentra plenamente facultado y obligado para tomar a su cargo dichos servicios cuando los intereses sociales así lo demanden y exijan, prestándolos directamente, por medio de las instituciones oficiales autónomas o de los municipios; disponiendo, excepcionalmente de la Fuerza Armada, de acuerdo a lo preceptuado por la Constitución; (iii) que el Artículo 112 Inciso 1° de la Constitución regula que, el Estado, podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la Comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales sobre organización económica y social. Dicho Decreto surgió ante las amenazas provenientes de algunos transportistas en el sentido del no acatamiento de las disposiciones emanadas por el Viceministerio de Transporte, relativas al ordenamiento de rutas en la Ciudad de San Salvador y a la forma de prestar dicho servicio. En donde se destaca lo que regulaba el art. 2: El Viceministerio de Transporte será la autoridad encargada de organizar, dirigir en forma coordinada y dictar todas y cada una de las directrices, regulaciones y acciones, para la prestación directa del servicio público de transporte colectivo (…) 597 Así lo sostiene también RIVAS DE MENDOZA, H., La asociatividad…, op. cit., en http://www.bmi.gob.sv 598 Al respecto, en SANTIAGO GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, op. cit. p. 397.
276
encuentran sujetos al Derecho Público, contratan al personal que mejor le parezca,
contratan servicios con quien ellos decidan sin mayor valoración, y distan de prestar un
servicio de calidad.
No obstante, administran intereses generales, dinero dado por el Gobierno central,
parte del cual proviene de impuestos pagados por toda la población. Las sociedades
anónimas, tal y como lo dicta la normativa antes citadas, contratan al auditor que más les
parezca o les convenga, y este avala sus registros contables que solo son presentados, como
requisito formal, al Registro de Comercio de El Salvador.
En El Salvador se viven las consecuencias de una saturada oferta del servicio
público de transporte de pasajeros. Los responsables directos de estos servicios compiten en
las calles como si de una pista de carrera se tratar. Basta con revisar los altos índices de
accidentes de tránsito ocasionados por los conductores del transporte público, las
detenciones por ebriedad, o, peor aún, por manejar bajo el efecto de sustancias prohibidas.
Por otro lado, si alguno de los socios advierte que existe malversación de las cuentas
dentro de la sociedad que presta el servicio, solo puede acudir al juez de lo mercantil a
solicitar que nombre un auditor y revise la contabilidad. Si bien es cierto existe la
Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, esta por ahora no ha desempeñado un papel
relevante dentro de la problemática.
Debido a los niveles de educación que muestra nuestro país, al menos, en este
sector, debe existir una incidencia más directa en el control de las actividades realizadas por
los concesionarios del servicio de transporte público, de conformidad con las razones antes
indicadas, es decir, el aporte de dinero de los impuestos que paga la población, el mal
servicio prestado y, en general, el hecho de que se encuentren en juego los intereses de la
colectividad.
Es muy común ver en las calles autobuses de la misma ruta compitiendo por los
pasajeros de una forma tan agresiva que arriesgan constantemente la vida de los
277
transeúntes, de los propios conductores y de quienes viajan en los autobuses; se trata de la
ya famosa “guerra del centavo”599.
El transporte público de pasajeros en El Salvador, al igual que en la mayoría de
países, desempeña un papel de mucho interés para todos los sectores del país, ya que por
medio de este se moviliza la mayoría de las personas que prestan servicios en las diferentes
empresas del país, razón por la cual se considera un servicio de interés general.
Si la doctrina en general señala el especial aparato técnico que representan los
servicios públicos para que su despublificación sea aceptada, se considera que la forma en
que se presta el servicio del transporte público en El Salvador no está dotada de ese
“especial tecnicismo” como ocurre con los servicios energéticos o de telecomunicaciones.
En consecuencia, en esta caso se comprueba que hay una huida del derecho público
al derecho privado y no existe la tan eficacia requerida. Con lo anterior, se sacrifica la
aplicación de las normas del derecho administrativo sin lograr los beneficios que ofrece el
derecho privado. Por ello se concluye en el presente trabajo de investigación que no es
viable ni procedente en la actualidad la aplicación del derecho privado, pues durante años
dicho servicio se ha encontrado en manos de entes privados, y lo único que se ha
demostrado, al menos en la zona urbana, es una absoluta ineficacia. Lo anterior, abona a lo
afirmado por PARADA en su cuestionamiento de la eficacia del derecho privado en la
prestación del servicio en la actualidad.
Cabe destacar que a nivel internacional se busca que la modernización del transporte
terrestre, y en particular el transporte público colectivo de pasajeros, sea caracterizado por
ser ordenado, eficiente y seguro, que reduzcan sustancialmente los niveles actuales de
contaminación ambiental600, aspecto que, al menos en el sector urbano, no cumple en El
599 Así denominada por RIVAS DE MENDOZA, H., en su artículo citado. 600 En este sentido, es importante destacar lo que sostiene RIVAS DE MENDOZA, Haydée, La importancia
de la investigación en el sector del transporte, Especialista Servicios Sociales, Banco Multisectorial de Inversiones, El Salvador, en http://www.bmi.gob.sv: “Gracias a las investigaciones relacionadas con los temas de transporte y a las tecnologías externas descubiertas se ha logrado, en varios países de Latinoamérica,
278
Salvador y dista mucho de hacerlo601, aunque las que prestan el servicio son sociedades
anónimas sujetas al derecho privado, a las que se les supone mucha más eficacia y calidad
que a la misma Administración Pública.
Definitivamente en El Salvador, aún falta mucho por hacer para desarrollar la
investigación en el sector del transporte colectivo de pasajeros. Falta crear la infraestructura
necesaria para realizar estudios y evaluaciones del servicio de transporte en general, pero al
menos puede comenzarse por conocer lo que ya otros países han realizado y con ello tratar
de buscar las alternativas que serían viables de aplicar en nuestro país.
c) Entes que prestan el transporte aéreo y ferroviario de El Salvador
Finalmente, dentro de este rubro, en el ordenamiento español algunos tratadistas se
han referido a los aeropuertos y la navegación aérea como parte de la huida del derecho
administrativo. Así, DESDENTADO DAROCA602 sostiene que en España ello se regula
bajo su ley específica de acuerdo con la cual a sus relaciones patrimoniales y a su
contratación les resulta de aplicación el ordenamiento jurídico privado, y su personal se rige
por las normas de derecho laboral o civil.
En el caso de El Salvador, es la Comisión Ejecutivo Portuaria Autónoma la
responsable de administración de los servicios portuarios y actividades complementarias; es
la encargada de la administración y funcionamiento del aeropuerto internacional de El
Salvador603.
ofrecer una mejor gestión del tráfico, ordenamiento territorial, aumento de la capacidad y de la calidad del servicio, disminución del ruido y emisiones nocivas, mejora en la seguridad operacional, todo ello con tres repercusiones importantes: la seguridad, la calidad y la eficiencia en el servicio prestado, y con todo eso, usuarios satisfechos del servicio recibido”. 601 Así señala el artículo 34 de la LTSV, que los vehículos dedicados al servicio del transporte público de pasajeros, no deberán exceder de los veinte años de fabricación, regulación que en la actualidad no se cumple, ya que se puede observar unidades del transporte colectivo en mal estado y con emisiones de gases de forma extrema, que dañan al medio ambiente en general y por consiguiente, la salud de la población en particular. 602 Op. cit. p. 3 603 Ley para la construcción, administración y operación del nuevo aeropuerto internacional de El Salvador, Decreto Legislativo número seiscientos de fecha dieciséis de mayo de mil novecientos setenta y cuatro,
279
La Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma604, en su artículo 1
define su naturaleza cuando establece que es una institución de derecho público con
carácter autónomo y personalidad jurídica, con domicilio principal en la capital de la
República, que tendrá a su cargo las atribuciones que hasta el momento de la creación de
dicha ley la hubieran correspondido, es decir, la administración del aeropuerto internacional
de El Salvador y las obligaciones que hasta dicho momento había contraído la Comisión
Ejecutiva del Puerto de Acajutla y las demás atribuciones que por la ley en referencia le
conceden.
La ley le otorga a dicha comisión las funciones y atribuciones que le convierten en
una empresa del Estado capaz de dirigir y administrar los Puertos de Acajutla y de La
Libertad, así como el ferrocarril de El Salvador, a efecto de disminuir los costos de
producción de sus servicios y lograr la combinación tarifaria de los servicios portuarios y
los de transportes ferroviarios605.
Debido a la naturaleza de la entidad en mención, sus contrataciones se someten a la
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP). En
relación con el sometimiento de sus actos a la jurisdicción contencioso-administrativa, se
puede señalar que en la sentencia pronunciada a las catorce horas dieciocho minutos del 12
de agosto de 2008606 se declararon legales actos pronunciados por la Junta Directiva de la
Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, que fue la autoridad demandada en el transcurso
de todo el proceso. Sin embargo, su personal se gobierna bajo las normas del derecho
privado.
V.1.3.5. De los entes que prestan los servicios públicos energéticos y de
telecomunicaciones. Del fenómeno de la privatización en El Salvador
publicado en el Diario Oficial número ciento cinco tomo doscientos cuarenta y tres de fecha siete de junio del mismo año. 604 Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, Decreto Legislativo número cuatrocientos cincuenta y cinco de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos sesenta y cinco, publicado en el Diario Oficial doscientos seis Tomo doscientos nueve de fecha once de noviembre del mismo año. 605 Considerando IV de la Ley Orgánica bajo estudio. 606 Ref. 90-T-2004.
280
Para seguir en búsqueda de la naturaleza de los entes que prestan servicios públicos
en El Salvador —bajo los cuatro grandes servicios tratados como económicos—, a efecto
de determinar si se encuentran sometidos a las normas del derecho administrativo, y, por
consiguiente, al control de la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña. A
continuación, se procederá al análisis de dichos rubros dentro del ordenamiento jurídico
salvadoreño desde la óptica del proceso de privatización implementado en los últimos
quince años, ya que estos dos servicios se encuentran envueltos dentro del fenómeno
enunciado.
Por lo anterior, y en concordancia con el objetivo de este apartado, procederemos a
determinar los entes que escapan del control de la jurisdicción contencioso-administrativa
salvadoreña, pues el principal fin en este punto es identificar la naturaleza de los entes que
prestan los servicios públicos considerados económicos y así comprobar si se encuentran
sometidos al derecho administrativo o han escapado de él. Por tanto, se procederá a la
conceptualización del fenómeno de la privatización.
En principio, y de forma general, para mostrar un concepto base de lo que se
entiende por privatización, debemos partir de lo que sostiene la Real Academia Española,
que establece que privatización es la “acción y efecto de privatizar”. Privatizar, según la
Real Academia, proviene del latín privātus –izar, y se define como el “efecto de transferir
una empresa o actividad pública al sector privado”607.
Según lo establece RETORTILLO BAQUER608, las acepciones básicas que el
término privatización nos ofrece se refieren a la transferencia al sector privado del ejercicio
de una empresa o de una actividad que se han considerado, o mejor dicho, se siguen
considerando públicas, y a la que se ha calificado de actividad industrial de la
administración, es decir, la transferencia al sector privado de las participaciones
patrimoniales de la misma en empresas, sean o no consideradas empresas públicas.
607 Vid. http://www.rae.es consultada el cinco de agosto de dos mil nueve. 608 Así lo sostienen RETORTILLO BAQUER, S. op. cit., p. 7-8.
281
En un primer momento, se entiende como privatización de la Administración
Pública a la gestión por parte de esta de personificaciones y procedimientos de derecho
privado. Esto, para la mayoría de administrativistas, encuentra su base en el fenómeno
tantas veces mencionado de la huida del derecho administrativo. Lo anterior se concreta en
ejercicio de auténticas funciones públicas bajo formas de derecho privado, lo que hace
referencia a que la propia Administración venía acumulando como propias y, en varias
ocasiones, como exclusivas, esas funciones públicas609.
En esta parte, dejaremos atrás la primera de las formas que se reconocen de
privatización, es decir, la privatización en sentido formal, pues esta, como ya quedó
establecido con anterioridad, únicamente se refiere a la privatización de la forma en la
prestación del servicio, es decir, se trata de la concesión. Aquí, nos referiremos a la otra
etapa del fenómeno privatizador, es decir, a un proceso privatizador en su más estricto
sentido. Este tipo de proceso somete su actividad, bien al ordenamiento jurídico privado,
bien a lo regulado de forma específica en su norma de creación, que supone normalmente
también la remisión al derecho privado610.
Es importante observar que, a diferencia de la figura concesional, en este tipo de
privatización no se trata ya de una gestión privada de actividades que siguen siendo
públicas. Aquí hay una privatización de la actividad en su sentido más propio. No hay
reserva originaria de ningún tipo a favor del Estado. Se trata de cometidos que pasan así a
ser privados611.
Con dicho significado es un hecho que en esta etapa de la historia nadie pone en
duda que el tema de la privatización de la Administración Pública tiene alta relevancia.
Definitivamente se trata de un proceso dinámico, de transformación permanente de
609 Ibídem. p. 14 610 BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit. pp. 161-162 611 RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. pp. 23-24
282
entidades, que trae consigo la transformación de la sociedad. Para algunos autores612, el fin
siempre será lograr del modo más amplio posible huir del derecho administrativo.
Se trata pues, de la más reciente de las etapas en que se desarrolla el denominado
proceso de despublificación: la llamada privatización material, la cual es impulsada por las
políticas liberadoras del modelo capitalista, instauradas en la consideración del mercado
como el más eficiente de los mecanismos de bienes y recursos613con la idea de mejorar las
finanzas públicas del Estado.
Lo anterior supone la transferencia de una actividad o servicio al sector privado, lo
que trae como consecuencia un cambio de titularidad y, por consiguiente, de
responsabilidad. Ha quedado establecido que la privatización material se extiende, a veces,
a emblemáticos servicios públicos o de interés general como lo es el caso de la prestación
de servicios postales, la generación, distribución y suministro energéticos y las
telecomunicaciones. Estos dos últimos son los que se abordarán a continuación desde la
perspectiva de El Salvador.
a) De los entes que prestan servicios energéticos en El Salvador
Las privatizaciones en El Salvador se inscriben en el conjunto de reformas
institucionales contenidas en los Programas de Estabilización Económica (PEE) y de Ajuste
Estructural (PAE), desde los cuales se buscaba la liberalización de la economía a través de
612 En este sentido vid. RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 11: “(…) mas todavía, la argumentación a la que aludo conduce de modo directo, precisamente, a la posición que vengo defendiendo en cuanto esos principios que la Constitución expresamente establece para las administraciones públicas sólo cabe hacerlos realidad, hoy por hoy y con el sistema jurisdiccional vigente, a través del ordenamiento jurídico-administrativo”. En el mismo sentido PARADA, DESDENTADO DAROCA. No obstante lo anterior y en sentido contrario, hay otros autores, como BORRAJO, que consideran que el ordenamiento en mención no es el único capaz de velar por el cumplimiento de dichos principios constitucionales. 613 En éste sentido vid. BACIGALUPO SAGGESE, M. op. cit. pp. 161-162
283
la desregulación de precios y la apertura externa, y la redefinición del papel del Estado
mediante un proceso de privatización y de focalización del gasto público614.
La orientación de las reformas institucionales del sector público antes referidas se
fundamentaba en la crítica ya apuntada sobre la intervención pública en la actividad
económica. En un primer momento se trató lo referente a las distorsiones en precios y
cantidades derivadas de la acción del Estado, posteriormente, al igual que lo señalado por la
doctrina ya citada, la crítica se desplazó hacia la bifurcación entre la ineficiencia y la
supuesta siempre eficiente asignación privada. Bajo todo este contexto es que efectúan las
reformas institucionales en El Salvador.
En la línea de las reformas institucionales en El Salvador se impulsó la
implementación del Programa de Modernización del Sector Público —que también incluía
la modernización del sector energía— con el objetivo de reestructurar la burocracia del
Estado para hacerla más eficiente y reducir los costos para el Estado615, no así para la
población, que, como se verá, sería recargada por obtener un servicio de calidad.
Lo que se buscó fue despojar al Estado de aquellos activos y funciones de servicios
públicos que el sector privado podría asumir de una manera más técnica, con lo que, se
prestaría un servicio de calidad, creando los marcos institucionales, legales y regulatorios
que fomentarían la inversión privada.
Como se observa, se trata del mismo escenario ya apuntado y señalado por la
doctrina en los inicios del presente capítulo.
614 Ajuste Estructural para la Revisión Participativa Red Internacional, conocida por sus siglas en inglés SAPRIN, La privatización del servicio de energía eléctrica en El Salvador, Informe obtenido del Segundo Foro Nacional que se llevó a cabo el 13-14 de julio de 2000 en San Salvador. Cerca de 250 representantes de una amplia gama de organizaciones de la sociedad civil involucradas en la red SAPRIN participaron en los dos días de debate sobre los impactos de, y las alternativas a las políticas de privatización, la flexibilización del mercado de mano de obra y la liberalización del sector financiero. Los representantes de las redes de SAPRIN en Argentina, Ecuador y México, así como un miembro de la Secretaría de SAPRIN mundial, también asistieron al Foro. Vid. http://www.saprin.org vinculo El Salvador, consultada el nueve de agosto de dos mil nueve. 615 En este sentido vid. Informe de Investigación por SAPRIN, op. cit. p. 1.
284
Para mostrar el fenómeno en El Salvador, es importante distinguir lo que implica la
prestación del servicio público de energía, que se clasifica en: (i) generación y (ii)
distribución.
En el caso salvadoreño, en principio, la generación de la energía eléctrica siempre se
queda en manos de la Administración Pública, a través de la Comisión Ejecutiva del Río
Lempa (CEL) 616.
En 1996 fue aprobada la Ley General de Electricidad617. Regula las actividades de
generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. Sus
disposiciones son aplicables a todas las entidades que desarrollen las actividades
mencionadas, sean estas de naturaleza pública, mixta o privada, independientemente de su
grado de autonomía y régimen de constitución.
Esta Ley ordenó a CEL la separación de sus actividades principales para organizar
empresas independientes y fomentar así mayor competencia en el sector. De acuerdo con la
Ley, CEL es una entidad gubernamental de generación de energía eléctrica que compite en
el mercado nacional y regional, junto a otros generadores de energía, como lo son Nejapa
Power Company L.L.C.618, Duke Energy El Salvador, S. en C. de C.V.619, LaGeo, S.A. de
C.V.620 , Inversiones Energéticas, Sociedad Anónima de Capital Variable, entre otras.
La Comisión Ejecutiva del Río Lempa, como generadora de energía eléctrica en El
Salvador, forma parte de la Administración Pública salvadoreña, de conformidad con lo
establecido en el art. 2 de la LJCA, tal y como quedó demostrado en el capítulo II del
presente trabajo de investigación, es por ello, que sus actuaciones forman parte del objeto
de control de la jurisdicción contencioso administrativa salvadoreña. Así, se pueden citar
616 Desde la creación de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, hace más de 60 años, el desarrollo de El Salvador ha sido impulsado por la generación de energía eléctrica a gran escala. CEL fue la primera entidad gubernamental que realizó estudios para utilizar la energía del río Lempa, y fue pionera además en la exploración y uso de los recursos geotérmicos del país. Vid. http://www.cel.gob.sv. Dicha comisión está sujeta al control de la jurisdicción Contencioso Administrativa salvadoreña. 617 Ley General de Electricidad, Decreto Legislativo número ochocientos cuarenta y tres de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número doscientos uno, Tomo trescientos treinta y tres del veinticinco de octubre del mismo año. 618 Vid. http://www.cenergica.com consultada el 14 de septiembre de dos mil nueve. 619 Vid. http://www.duke-energy.com consultada el 14 de septiembre de dos mil nueve. 620 Vid. http://www.lageo.com.sv consultada el 14 de septiembre de dos mil nueve.
285
diversos procesos instruidos en su contra621. Además, dicha Comisión se somete a la
LACAP y es fiscalizada por Corte de Cuentas
Todas las demás generadoras, son controladas por el ente regulador, en la función
de policía que ejerce la Administración Pública. Así, por medio del art. 3 de la normativa
en comento, se creó la Superintendencia de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET),
como ente regulador responsable del cumplimiento de las disposiciones de dicha normativa.
Es por medio de este ente que la jurisdicción contencioso-administrativa puede controlar las
actuaciones de las demás generadoras de energía eléctrica. Sin embargo, en materia de
contratación, no se someten a la LACAP y no son fiscalizadas por Corte de Cuentas de la
República.
En relación con la distribución de energía, básicamente el 80% del mercado
eléctrico nacional está cubierto por la Corporación AES El Salvador a través de sus cuatro
empresas distribuidoras: CAESS, CLESA, EEO y DEUSEM622. El restante 20% lo obtiene
casi en su totalidad la empresa DEL SUR.
Básicamente, al ser liberado el mercado de distribución de energía eléctrica, dichas
sociedades se repartieron todo el territorio de El Salvador, aspecto importante a destacar, ya
que, según los parámetros doctrinarios antes detallados, en la liberación se debe velar por
que exista una real y efectiva competencia, ya que el recurso a la forma societaria o al
sometimiento de la mayor parte de su actividad al derecho privado no está justificado
cuando las pretendidas empresas desarrollen su actividad en un régimen de monopolio o
quasi monopolio623.
621 Por ejemplo proceso 65-O-2004, promovido por la Sociedad XX, impugnando la legalidad de las resoluciones emitidas por la Junta Directiva de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, mediante las cuales se adjudica la Licitación Pública de “Servicios de Limpieza y de Apoyo en las Centrales Hidroeléctricas y Oficinas Administrativas de CEL"; y la resolución que resuelve el recurso de revisión y se confirma la adjudicación. También procesos en el que dicha Comisión actúa como parte demandante: ref. 358-C-2004. 622 Información obtenida en la página oficial de la Corporación http://www.aeselsalvador.com, consultada el 14 de septiembre de dos mil nueve 623 DE SAZ CORDERO, S. op. cit. p. 82.
286
En El Salvador se recibe el servicio de distribución de energía eléctrica dependiendo
la zona en que se viva; de ahí que no se tiene opción para escoger que compañía brinde el
servicio de distribución.
Una vez determinado lo anterior, resulta pertinente reflejar algunos datos
relacionados con la privatización de la energía en El Salvador624. El informe determinó que
se les ha reducido el acceso al servicio a los pobres rurales y que ha habido un aumento
inducido del precio de otros bienes y servicios cuya producción depende de la utilización de
la electricidad. Por otro lado, el ahorro total para el Estado —en términos de reducción de
costes y de personal— ha sido mínimo, y un mercado de libre competencia no se ha
establecido en el sector, por las razones que anteriormente se mencionaron. Además, se
comprobó el impacto de la flexibilización del mercado laboral, que ha provocado el
aumento de la inseguridad laboral y el subempleo, lo que obligó a muchas personas a
buscar trabajo o completar sus ingresos a través del sector informal.
Lo anterior se plantea aquí con la finalidad de hacer una valoración de los pesos y
contrapesos que genera el desplazamiento del derecho público al derecho privado. Se
considera que el servicio de la energía, al igual que el de las telecomunicaciones, es un
servicio eminentemente técnico y de alto costo destinado a satisfacer eficazmente las
necesidades de suministro energético de la ciudadanía. Por tanto, ha de buscarse un
equilibrio casi perfecto, de tal manera que con la aflicción indiscriminada del derecho
privado no se vean vulneradas las garantías de los administrados.
Se concluye que el control jurisdiccional especializado se encuentra únicamente por
medio de los entes reguladores, que no son fiscalizados por Corte de Cuenta de la
República, no se someten a la LACAP y cuyo personal se encuentra sometido por completo
al derecho privado.
b) De los entes que prestan el servicio de telecomunicaciones en El Salvador.
Privatización
624 Informe de investigación por SAPRIN, La privatización del servicio de energía… op. cit.
287
Desde siempre, era el Estado de El Salvador el que, bajo la figura del monopolio,
prestaba el servicio de telecomunicaciones a través de la ya extinta Administración
Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL).
Con base en políticas ya referidas, implantadas a mediados de los años noventa, se
promovió la prestación de los servicios privados en competencia en lugar del servicio
público bajo monopolio625. La reforma se inició en 1996 cuando se aprobó la Ley de
Telecomunicaciones y la ley de creación del ente regulador: la Superintendencia General de
Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET). No obstante lo anterior, la privatización y
promoción de la competencia empezó en 1998 con la venta de 51% de las acciones de la
empresa estatal ANTEL626.
En la actualidad, el servicio se brinda por particulares a través de sociedades
anónimas que se encuentran sujetas a la SIGET, a la Superintendencia de Competencia y a
la Defensoría del Consumidor. Estas últimas entraron en funcionamiento en 2005, siete
años después de haberse liberado el servicio.
Desde una teoría finalista, a través de los entes reguladores, los entes privatizados se
encuentran controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa, pues como quedó
establecido en el capítulo II de la presente investigación, las superintendencias
recientemente creadas son los entes reguladores que han minimizado el riesgo —en teoría—
de que la liberación mencionada degenere en un libertinaje desmedido. Son entes
imparciales que regulan la actividad de todos y cada uno de los operadores que se
encuentran bajo el control de los entes privados627.
625 En este sentido vid. ARGUMEDO, Pedro, Competencia y regulación en las telecomunicaciones: El caso
de El Salvador, Consultoría de la Unidad de Comercio Internacional e Industria del Proyecto IDRC/CEPAL Naciones Unidas, “Reforzando la competencia en el Istmo Centroamericano: políticas e instituciones nacionales, coordinación regional y participación en negociaciones internacionales”, enero 2007. 626 Ley de Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, Decreto Legislativo número cincuenta y tres de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete, publicado en el Diario Oficial número ciento cuarenta y tres, tomo trescientos treinta y seis del siete de agosto del mismo año. 627 En este sentido, es importante vid. lo que señala RETORTILLO BAQUER, S. op. cit., p. 20: “No obstante la Administración deja de realizar su actividad prestacional, que pasa a ser sustituida por una actividad de ordenación de una actividad que es privada; o, si se quiere conforme a la calificación clásica, por una actividad de policía. Es así, con la matización importante que supone lo dicho, que la privatización de
288
No obstante, lo antes señalado únicamente constituye el elemento del control
jurisdiccional —con limitaciones, como las que se han señalado en el capítulo III y IV del
presente trabajo de investigación—. Sin embargo, es posible ir más allá en cuanto a que
estos entes se escapan del derecho administrativo en lo relativo a las normas que rigen las
contrataciones o el control del patrimonio, casos estos en los que claramente se encuentran
en juego los intereses generales, pues manejan la satisfacción de los intereses generales.
Finalmente, y aún en el ámbito de la privatización, solo cabe hacer referencia a dos
grandes temas de gran incidencia en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Se trata de la
banca y el sistema de pensiones, servicios que fueron liberados en su momento. La banca
fue totalmente privatizada, y el ente regulador es la Superintendencia del Sistema
Financiero. En relación con las pensiones, en 1997 se dio el proceso privatizador por el que
el Estado ya no maneja los fondos de las pensiones, lo que abrió la puerta para que
empresas privadas fueran las encargadas de manejar esos fondos, para lo cual cobraban
comisiones a cada ciudadano por su manejo. Es entonces donde nacieron las denominadas
Aseguradoras de Fondos de Pensiones. En el momento en que se liberó el servicio,
surgieron muchas sociedades con el objetivo de generar una libre y sana competencia y que
ofrecer al ciudadano los mejores precios por su administración. A los pocos años, dichas
sociedades se redujeron a dos, que son las que operan hoy en día y, están sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia de Pensiones.
Ahora bien, para darle paso al siguiente acápite, es importante destacar que la
privatización, asimismo, hace referencia al ámbito del sector público, entendido este como
la actividad industrial y comercial de la Administración, que generalmente se materializa
por medio de personificaciones de carácter societario, con independencia de que en su
participación adquiera la condición de socio único, mayoritario o minoritario628. A
determinadas funciones públicas permite mantener muchos de los logros inequívocos que ha permitido alcanzar el Estado social de Derecho” 628 RETORTILLO BAQUER, S. op. cit. p. 23.
289
continuación, se procederá al análisis de dicho fenómeno en el ordenamiento jurídico
salvadoreño.
V.2. La empresa pública en El Salvador
Siguiendo con la misma metodología, la doctrina administrativa ha calificado a la
empresa pública como aquellos entes cuyo objeto material es llevar a cabo una actividad de
producción industrial de bienes y servicios de la Administración, siempre teniendo razones
de interés público, sin que se encuentre presente el poder de imperio que reviste al
Estado629. Así, la empresa pública nace a partir de que la Administración acuda a fórmulas
organizativas o se someta al régimen jurídico privado para desarrollar primordialmente una
actividad económica. La doctrina señala que se trata de una institución de mucha
complejidad, específicamente por su ubicación en la intersección entre el derecho
administrativo y el derecho privado630.
En consecuencia, serían empresas públicas, en sentido propio, entidades
empresariales que desarrollan su actividad generalmente en régimen de derecho privado;
aquellas sociedades mercantiles en las que participa la Administración Pública, ya sea
directa o indirectamente, que sea dueña, en principio, del capital mayoritario de alguna de
las Administraciones Públicas, y que se rija íntegramente por el ordenamiento jurídico-
privado.
Bajo este concepto hay posiciones encontradas, de forma específica en lo que
respecta al porcentaje de intervención en la sociedad, ya que algunos sostienen que no es
necesaria la participación mayoritaria de la Administración Pública para que se considere
una verdadera empresa pública, sino que basta con que el Estado tenga intervención en ella,
aunque sea considerado un accionista minoritario.
629 En este sentido vid. TRONCOSO REIGADA, Antonio, Privatización, empresa pública y constitución,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p. 37. 630 Así lo sostiene MONTOYA MARTÍN, Encarnación, Las empresas públicas sometidas al Derecho
Privado, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996, p. 15: “se trata de una institución de hondo calado y complejidad por su ubicación en la encrucijada entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado”
290
Así, se ha sostenido la posibilidad de hacer una distinción entre las empresas
públicas en sentido propio y las empresas públicas en sentido impropio. Las primeras son
consideradas las entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles con
participación pública mayoritaria, y las segundas, como las sociedades mercantiles con
participación pública minoritaria de control631. No obstante lo anterior, lo realmente
importante es determinar la jurisdicción competente que debe controlar las actuaciones de
dichos entes y velar por las garantías vulneradas relativas a los derechos fundamentales y
de los principios constitucionales que se producen en su actividad.
En la actualidad, la intervención del Estado en la economía a través de empresas
públicas, de un modo general, había venido disminuyendo por la franca retirada de las
doctrinas Keynesianas y el resurgimiento del pensamiento liberal clásico, que prefiere la
implementación de políticas de privatización del sector público. Las antiguas industrias
nacionalizadas habían desaparecido en su mayoría, y habían sido sustituidas por
corporaciones comerciales financiadas por capital privado632.
Si bien es cierto que las empresas públicas han ido decayendo y desapareciendo, si
levantamos la mirada, podemos encontrar que en el mundo actual, como consecuencia de la
crisis financiera y el problema de la recesión de la economía mundial iniciado en 2007 en
los Estados Unidos de América, el Estado ha empezado a intervenir en la economía de
mercado, en la libertad plena que imperaba con la libre oferta y la demanda. Concretamente
en Estados Unidos se puede observar que el Estado ha comprado gran parte de prestigiosas
empresas productoras de bienes, con lo que, este fenómeno ha empezado a resurgir, tal
como sucedió con la tan conocida crisis de 1929.
Ahora bien, en El Salvador partimos de la base que nos señala la ley sobre la
constitución de sociedades por acciones de economía mixta, vigente y sin ninguna reforma
631 Al respecto vid. TRONCOSO REIGADA, A. op. cit. p. 42. 632 Ibídem. p. 33.
291
desde el año de 1957633, que se dictó considerando dos puntos esenciales: el primero, que
las disposiciones del Código de Comercio vigente en la República, que se refieren a la
constitución, organización y funcionamiento de las Sociedades Mercantiles, no contemplan
las situaciones especiales de aquel tipo de sociedades por acciones en las que alguno o
varios de los socios sean personas jurídicas de derecho público, como el Estado, el
municipio o las entidades oficiales que gozan de autonomía. El segundo de esos aspectos
esenciales es que la constitución de sociedades de este tipo, en las que intervienen personas
jurídicas de la categoría indicada, tropezaba con problemas de orden jurídico, en especial,
en lo que se refiere a las bases de integración de los consejos administradores o juntas
directivas.
Dicha ley cuenta únicamente con doce artículos. En su artículo 1 establece que se
denominan sociedades por acciones de economía mixta las anónimas en que participen el
Estado, el municipio, o las instituciones oficiales autónomas en concurrencia con los
particulares, cuyo objeto sea la explotación o la prestación de un servicio público. Tales
empresas se regirán de conformidad con esta ley cuando en su formación haya concurrido
alguna de las corporaciones indicadas.
Como se observa, en ningún momento se hace referencia al porcentaje de aportación
que tendrá el ente que forma parte de la Administración Pública para que se consideren
sociedades de economía mixta634. Con ello, siempre que exista una participación de
cualquiera de esos entes, se considerará una empresa pública o sociedad de economía mixta
como se denomina en la normativa mencionada. Así lo afirma el art. 6 de la normativa bajo
estudio cuando establece que “si por la naturaleza de la Sociedad o de los fines que inspiró
su constitución, se dispusiera que la participación de las instituciones públicas puede
transferirse a personas particulares dentro de plazos determinados, el régimen que se
establece en virtud de la presente ley continuará vigente para las sociedades de que se trate 633 Ley sobre la Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, Decreto Legislativo número dos mil trescientos treinta y seis de fecha seis de febrero de mil novecientos cincuenta y siete, publicado en el Diario Oficial número cuarenta y tres Tomo ciento setenta y cuatro de fecha doce de marzo del mismo año. 634 Autores como MORA CAICEDO, E.-RIVERA MARTÍNEZ, A. sostienen que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, como organismos que no forman parte de la administración pero están vinculados a ella, desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.
292
mientras exista alguna acción en poder del Estado o de otra de las personas jurídicas de
derecho público participantes”.
Por otro lado, dentro de las reglas especiales para la conformación de la Junta
Directiva de la Sociedad, se establece que los entes de naturaleza pública que participen en
la sociedad tendrán siempre el derecho de acreditar un director635.
El art. 7 es de vital importancia para la presente investigación, ya que establece que
las sociedades de economía mixta pueden ser fiscalizadas por la Corte de Cuentas de la
República, cuando esta lo considerare conveniente, así, el artículo en referencia establece:
“Cuando la Corte de Cuentas de la República lo estime conveniente podrá ejercer en las Empresas de Economía Mixta una fiscalización a posteriori, limitada a inspeccionar mediante delegados autorizados los libros y registros de las Compañías, quienes estarán obligadas a mantenerlos siempre disponibles en sus propias oficinas”.
Por todo, el control financiero de las sociedades en las que interviene la
Administración Pública siempre estará a cargo del ente rector competente para fiscalizar las
finanzas de la referida institución. En consecuencia, se puede afirmar, en principio, que en
El Salvador las empresas públicas no pueden huir del control especial que ejerce la Corte
de Cuentas de la República.
Por otro lado, en lo que respecta a su organización y funcionamiento, el art. 8 de la
ley establece que lo que no estuviera previsto en ella se suplirá por: (i) el acuerdo de las
partes contratantes manifestado en el pacto social, (ii) por las disposiciones contenidas en
los acuerdos de asambleas generales y resoluciones de junta directiva, y (iii) por las
disposiciones del Código de Comercio que se refieren a las sociedades anónimas mientras
estas no se opongan a la ley en comento, a los estatutos y demás resoluciones que han sido
referidas.
635 Vid. art. 2 de la LSAEM. El inciso segundo de dicho artículo establece: La designación de tal director se hará conforme las disposiciones legales y reglamentarias que norman la constitución, organización y funcionamiento de la persona jurídica de que se trate y tendrá validez legal aunque recayere en persona que no sea propietaria de acciones de la Compañía.
293
Como se dijo con anterioridad, la ley solo cuenta con once artículos, que
básicamente regulan la conformación de la junta directiva de la sociedad y los demás datos
señalados con anterioridad. Además, hace alusión de forma específica a los dividendos de
la sociedad cuando señala: “Los dividendos correspondientes a las Municipalidades e
Instituciones Oficiales Autónomas, lo mismo que la parte del patrimonio social que le fuere
adjudicada en caso de liquidación, se destinarán a la satisfacción de los respectivos
servicios públicos”636.
De ahí que todo lo demás será regulado por la normativa mercantil vigente dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, sin hacer tampoco especial alusión al régimen de
contratación.
Podemos mencionar el caso de ANTEL, en cuyo proceso de privatización total fue
sufriendo transformaciones. Antes de ser privatizada formal y materialmente, se constituyó
como una empresa pública. Así lo podemos ver en la ya mencionada Ley de Privatización
de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, donde se establecieron los
mecanismos necesarios para llevar a cabo la privatización de dicho ente mediante el
traspaso de los bienes, derechos y obligaciones de la referida institución a sociedades
anónimas. Por un momento la institución se convirtió en una empresa pública: CTE-
ANTEL.
En este punto cabe señalar que la Sala de lo Contencioso Administrativo de El
Salvador impuso su criterio referente al conocimiento de los actos dictados por las que en
doctrina se denominan empresas públicas cuando un administrado demandó al gerente, al
director presidente y a la junta directiva de CTE-ANTEL (Compañía de
Telecomunicaciones, Sociedad Anónima de Capital Variable)637.
El demandante sostenía que la sala en mención debía conocer del caso en vista de
que “dicha empresa, aun al ser privatizada, conservará su carácter mixto, pues el Estado
tendrá un veinticinco por ciento de las acciones y prevalecerá el imperium estatal de
636 Vid. art. 10 LSAEM 637 Inadmisibilidad de las catorce horas con nueve minutos del día veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, ref. 33-E-98.
294
acuerdo con las normas de derecho público". Añadía que "los funcionarios directivos y el
gerente de CTE-ANTEL, al ser nombrados por el presidente, son funcionarios
administrativos por nombramiento porque sus cargos emanan de un acto administrativo del
Ejecutivo, siendo por tanto las providencias que ellos dictan actos o hechos de carácter
administrativo”.
La sala no avaló dicha argumentación y señaló que, de conformidad con la LJCA, se
entiende por Administración Pública lo regulado en el artículo 2 de dicha normativa, ya
desarrollado en el capítulo II del presente trabajo de investigación.
Sostuvo que de la lectura de tal disposición se advierte que en todos estos casos nos
encontramos ante entes y órganos de carácter público. Dicha concepción ha de considerarse
extensiva a cualquier órgano u ente público que pueda realizar actos administrativos, pero
no a las actuaciones de particulares (personas naturales o jurídicas). Dicho punto ha sido
objeto de controversia en la doctrina por el hecho de que otras legislaciones otorgan
carácter administrativo a actos emanados de particulares.
Conforme a nuestro derecho vigente, la acción contencioso-administrativa procede
únicamente contra funcionarios, órganos o entes de carácter público, nunca contra
actuaciones de particulares. Además, cabe destacar que la configuración de Administración
Pública que recoge el ordenamiento jurídico salvadoreño no da cabida a considerar como
parte de la Administración a entidades privadas por el mero hecho de que el Estado cuente
con un porcentaje de sus acciones638.
638 En este punto, el Tribunal valoró que la influencia en la toma de decisiones dentro de la Sociedad está determinada únicamente por la proporción de acciones que se posean (valga señalar que el Estado por expresa disposición legal se reservará en esta Sociedad sólo un veinticinco por ciento) ya que la posición jurídica de los accionistas es de la misma naturaleza, y éstos se encuentran sometidos al mismo régimen legal. En otros términos, el Estado no ejerce su poder de soberano en la toma de decisiones dentro de la entidad. Aclaró además, que el Estado como accionista no se equipara a la Sociedad constituida, que como persona jurídica es independiente de los socios que la conforman.
295
Finalmente la sala señaló que el mero hecho de que una sociedad se repute de
"carácter mixto" en función de los sujetos que en ella intervengan como accionistas no la
convierte en parte de la Administración Pública. Concluyó expresando que en el caso bajo
estudio, es la naturaleza del ente demandado lo que imposibilita la procedencia de la acción
contenciosa.
No obstante, como quedó apuntado, las empresas públicas en El Salvador son
fiscalizadas por la Corte de Cuentas de la República, organismo encargado, por un lado, de
investigar, en su doble aspecto administrativo y jurisdiccional, la hacienda pública en
general y la ejecución del presupuesto en particular, y por otro lado, gestionar la económica
de las entidades a que se refiere la atribución cuarta del artículo 195 y los incisos 4 y 5 del
artículo 207 de la Constitución de la República
Siguiendo con la legislación salvadoreña, relativa a la organización y
funcionamiento de las empresas públicas, es importante señalar lo que establece el Código
Municipal, de forma específica, el Título III, denominado “de la competencia municipal y
la asociatividad de los Municipios”. Es el capítulo II el que nos interesa, ya que trata este
último apartado, es decir, lo relativo a la asociatividad de los municipios.
El artículo 11 del CM claramente les da la facultad a los municipios para que
puedan asociarse con la finalidad de mejorar, defender y proyectar sus intereses o concretar
entre ellos convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o prestación
de servicios que sean de interés común para dos o más municipios.
El CM establece que los municipios individuales o asociados con otros podrán crear
entidades descentralizadas, asociaciones con participación de la sociedad civil y del sector
privado, fundaciones, empresas de servicios municipales o de aprovechamiento o
industrialización de recursos naturales, centros de análisis, investigación e intercambio de
ideas, informaciones y experiencias, para la realización de determinados fines
municipales639.
639 Vid. art. 12 CM
296
En relación con la forma en que estas asociaciones o entidades son creadas,
básicamente se señala que será de conformidad con la normativa en referencia como
gozarán de personalidad jurídica que será otorgada por el o los municipios en la respectiva
acta de constitución. En el acta antes referida deben incluirse los estatutos que las regirán,
los cuales se inscribirán en el registro público especial que llevará la Corporación de
Municipalidades de la República de El Salvador. Además, dicha acta debe ser publicada en
el Diario Oficial640.
Es importante resaltar que la participación en dichas entidades obliga y compromete
patrimonialmente a las municipalidades que hubieren concurrido en la medida y aportes
establecidos en los estatutos respectivos, es decir, el municipio, una vez decide asociarse, lo
hace por su cuenta y riesgo, y en un momento determinado deben responder de forma
patrimonial, con lo que se puede poner en riesgo la estabilidad del municipio y, por
consiguiente, los intereses de sus habitantes641. Por todo lo anterior, los municipios no
pueden asociarse e invertir de forma irresponsable.
En dicho cuerpo normativo se plasma el contenido mínimo de los estatutos de las
asociaciones o entidades municipales, las cuales, de conformidad con el art. 14 del CM,
son: a) el nombre, objeto y domicilio de la entidad que se constituye; b) los fines para los
cuales se crea; c) el tiempo de su vigencia; d) los aportes a que se obligan los municipios
que la constituyan; e) la composición de su organismo directivo, la forma de designarlo, sus
facultades y responsabilidades; f) el procedimiento para reformar o disolver la entidad y la
manera de resolver las divergencias que puedan surgir, en relación a su gestión y a sus
bienes; y g) la determinación del control fiscal de la entidad por parte de los municipios
creadores y de la Corte de Cuentas de la República.
Estos dos últimos contenidos llaman la atención y son de nuestro interés.
Básicamente, estos nuevos entes creados se rigen bajo sus propios procedimientos y pueden
gobernar e invertir en casi una absoluta libertad. Por otro lado, es de importancia destacar
640 Así lo señala de forma expresa el art. 13 CM 641 Dicha responsabilidad se encuentra regulada por el inciso segundo del art. 13 CM
297
que se encuentran sujetos a la fiscalización de la Corte de Cuentas de la República, aspecto
determinante en cuanto al control de los intereses que se encuentran en juego.
En la actualidad se puede mencionar —por motivos científicos que enriquezcan la
investigación— que un número considerable de municipios642 decidieron asociarse y
formar la mancomunidad de municipios salvadoreños denominada “Asociación Intermunicipal
Energía para El Salvador”, conocida por sus siglas ENEPASA643.
La asociación en mención, de conformidad con el art. 1 de su acta de constitución,
es una entidad intermunicipal, descentralizada, de derecho público, con autonomía propia,
sin fines de lucro y con personalidad jurídica propia644. Y, según lo que establece el art. 4
del acta de constitución, tiene como objetivo general la comercialización, distribución,
transporte e investigación de combustibles y fuentes de energía, y tiene origen en recursos
renovables o no renovables.
Una vez creada la asociación relacionada, participó en la constitución de la
empresa de economía mixta denominada Alba petróleos del El Salvador, S.E.M. de C.V.
(Sociedad de Economía Mixta de Capital Variable), junto con PDV Caribe. En
consecuencia, nace con dos socios: Alba Petróleos De El Salvador, Sociedad de
Economía Mixta y de Capital Variable, y una empresa privada denominada PDV Caribe
S. A. Filial de PDVSA, República Bolivariana de Venezuela. Su giro básicamente consiste
en la realización de actividades comerciales e industriales en general, la importación,
comercialización, distribución, transporte e investigación de combustibles y fuentes de energía
cuyo origen son las fuentes renovables y no renovables.
El objetivo que plantean es promover la competitividad y el comercio justo entre los
Estados y contribuir a satisfacer las necesidades energéticas de El Salvador mediante el
642 Municipios de: Aguilares, Apopa, Acajutla, Ayutuxtepeque, Ciudad Delgado, Cuscatancingo, el Paisnal Jiquilisco, Mejicanos, Quezaltepeque, San Marcos, San Esteban Catarina San Martín, entre otros. 643 Constituida el diez de enero de dos mil seis. 644 Art. 1 del acta de Constitución en http://www.albapetroleos.com.sv, consultada el veintinueve de agosto de dos mil nueve.
298
desarrollo de las actividades antes descritas, y así promover precios justos y razonables para el
consumidor final. Además, persigue garantizar un suministro confiable y seguro, mejorar la
relación sociedad-energía-ambiente, etc.
Las alcaldesas y los alcaldes salvadoreños concurren con fondos públicos y los
convierten en títulos de inversión para desarrollar sus proyectos. La sociedad funciona como
una empresa de capital y pertenece al conglomerado del empresariado nacional645. Es miembro
de la Cámara de Comercio de El Salvador, y actúa dentro del orden económico que promulga
contemplado en los artículos 101, 102 y 103 de la Constitución de la República646 y el resto
de la legislación secundaria antes citada.
Finalmente, y en relación con la empresa pública, nos encontramos que en la
actualidad no está desarrollada. Vemos, además, que en El Salvador las empresas públicas
no pueden huir del control especial que ejerce la Corte de Cuentas de la República: ¿será
eso un motivo suficiente y trascendental para que en la actualidad no contemos con
empresas públicas?
V.3. Referencia a la administración especializada en El Salvador
Dentro de este apartado se hará referencia a las federaciones deportivas y al
defensor del pueblo.
En relación con el defensor del pueblo, como se dijo en el capítulo II de la presente
investigación, en El Salvador la Procuraduría para la Defensa de los Derecho Humanos es
considerada un organismo independiente que tiene su origen en la Constitución. En
645 Así se afirma en su página oficial antes citada. 646 Art. 101 CN-ES: “El orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano. El Estado promoverá el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores”. Art. 102 CN-ES “Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social. El Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país”. Art. 103 CN-ES “Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social. Se reconoce asimismo la propiedad intelectual y artística, por el tiempo y en la forma determinados por la ley. El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación”.
299
consecuencia, y según lo regulado por el art. 2 de la LJCA, los actos administrativos que
dicten son controlables en la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña.
Así, podemos mencionar el proceso referencia 310-A-2004, que se admitió contra la
Procuradora de Derechos Humanos por la emisión de una resolución en la que se determinó
que el demandante era responsable directo de violar el derecho a una tutela legal efectiva y
ordenó se iniciaran las gestiones para que la víctima fuera indemnizada por los perjuicios
ocasionados. La Ley de la Procuraduría antes mencionada no regula ningún recurso para las
resoluciones que se dicten, por lo que el administrado acudió de inmediato a la sede
judicial. Hasta el momento dicho proceso no ha sido sentenciado.
El tema de las federaciones deportivas fue abordado en el capítulo que antecede,
aunque cabe concluir que en El Salvador, a excepción de la Federación Salvadoreña de
Fútbol, que cuenta con su propia ley de creación y que posee personalidad jurídica propia,
ninguna otra federación deportiva puede ser demandada en la jurisdicción contencioso-
administrativa, ya que la sala ha establecido que no forman parte de la Administración
Pública y deben someter sus controversias al derecho privado647.
V.4. Consideraciones finales
En primer lugar, y de conformidad con lo anteriormente detallado, se puede concluir
que dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño existen entes privados que ejercen
verdaderas funciones públicas.
En segundo lugar, nos debemos remitir a lo que quedó establecido en el capítulo II
del presente trabajo de investigación en lo que respecta a la falta de legislación específica
en diversos rubros dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño. Así, por ejemplo, no se
cuenta con una ley de procedimientos administrativos uniformes o una ley de organización
administrativa, entre otros, que constituyen legislaciones específicas en materia
administrativa.
647 En este sentido vid. declaratoria de inadmisibilidad ref. 254-2006 antes citada.
300
Por un lado, se ha podido comprobar que no es del todo cierto que si el Estado es el
que presta el servicio, este resultará de baja calidad. Además, se ha demostrado que no
siempre la Administración en manos de particulares resulta ser eficiente ni presta servicios
con mayores estándares de calidad. Un ejemplo de ello es el caso del transporte público
colectivo de pasajeros en El Salvador.
La doctrina señala que la huída del derecho administrativo al derecho privado se ha
convertido, bajo la excusa de la eficacia, en una vía para esquivar los controles jurídicos y
presupuestarios, lo que permite a la Administración gastar sin un control estricto,
incrementar las retribuciones de determinado tipo de personal por encima de lo previsto
para el resto de los funcionarios, contratar sin someterse a las reglas de selección de
contratistas, etc. Para el caso de El Salvador, hemos comprobado que en la mayoría de
casos, los entes se encuentran sometidos a la LACAP y a la fiscalización de Corte de
Cuentas de la República.
En definitiva, dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño nos encontramos con
una infinidad de regulaciones imposibles de uniformar. Por ello, podemos afirmar que se
deben analizar uno a uno los entes surgidos y creados para salvaguardar las garantías de los
administrados frente a la aplicación indiscriminada del derecho privado.
Aquí no se trata de políticas partidarias, se trata de efectuar un análisis de cada caso
y poner en la balanza las diversas alternativas, de tal manera que se busque un equilibrio
que permita brindar servicios eficaces y bajo un control especializado que busque verificar
fielmente las garantías de los administrados. No se pretende el sacrificio de las garantías
por la supuesta eficacia; se deben tomar en cuenta aspectos sociales que, aunque no se
quiera, influyen en gran media en El Salvador. Tal es el caso de los niveles de pobreza y el
deficiente acceso que tiene la población a la educación.
Finalmente, tal como se dijo en el apartado de la huída del derecho administrativo
en nuestros días, dicho fenómeno es tan amplio como el propio derecho administrativo, por
lo que se considera oportuno aclarar que, si bien es cierto se abordaron temas específicos
dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, es inevitable que sigan proliferando entes
con naturalezas diferentes. Lo importante es dejar los parámetros necesarios para evaluar y
301
determinar su naturaleza y, de esta manera, valorar su sometimiento a las normas del
derecho administrativo y, por consiguiente, a su control por la jurisdicción contencioso-
administrativa.
CONCLUSIONES
1. En El Salvador la Administración Pública está compuesta por una serie de
organismos que pueden ser colegiados o unipersonales. Estos organismos deben
desempeñar las funciones que expresamente le conceda el ordenamiento jurídico.
La eminente característica de personificación de dicha Administración la convierte
en un sujeto de derechos y obligaciones, lo que constituye una apreciación
302
fundamental, pues permite el control de su actuación de forma efectiva ante la Sala
de lo Contencioso Administrativo.
2. En la actualidad, la Administración Pública es considerada la más compleja
organización. En El Salvador esa compleja organización se ha transformado en una
compleja desorganización que presenta problemas de control, debido a la
proliferación de entidades de naturaleza híbrida. En El Salvador existen tantas leyes
como entes se crean; leyes numerosas que rigen la organización y funcionamiento
de la Administración Pública. Por ello se plantea que la referida Administración
Pública deba entenderse como el conjunto de órganos encargados de cumplir las
múltiples intervenciones que el Estado moderno atiende.
3. La legislación salvadoreña nos presenta una conceptualización de la Administración
Pública a través de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa —ante la
falta de una normativa que presente los parámetros para su conformación, como una
Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública que desarrolle
su marco regulatorio— cuando establece que se encuentra conformada por el
denominado órgano ejecutivo y todas sus dependencia, que incluyen los entes
concentrados, desconcentrados, descentralizados por servicio y por territorio, etc.
De este último se desprenden los Gobiernos locales, que comprenden las
gobernaciones y las municipalidades. Así mismo, dicha conceptualización
comprende los órganos legislativo y judicial y los organismos independientes, en
cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos. Todo ese conjunto es el
que en la actualidad, según nuestro ordenamiento jurídico, forma parte de la
Administración Pública salvadoreña, y, por consiguiente, se encuentra controlado
por medio de la jurisdicción contencioso-administrativa.
4. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador es el único tribunal competente para controvertir los actos dictados por la
Administración Pública. Su jurisdicción se extiende a los 14 departamentos y los
262 municipios que conforman la República de El Salvador. La ley que rige su
303
funcionamiento es la denominada Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, que data de 1979, año en que nace dicha jurisdicción en El
Salvador, que, por tanto, tiene más de treinta años de funcionamiento. Esta
trayectoria es relativamente breve si la comparamos con las de países en los que la
jurisdicción contencioso-administrativa goza de una larga historia, lo que en la
actualidad les ha permitido resolver muchos problemas que en nuestro país recién
empiezan. Estos nuevos inconvenientes para El Salvador probablemente estén
completamente superados en dichas legislaciones pero en la sociedad salvadoreña
constituyen un escollo de acuciante estudio, como es el caso de los problemas
generados por la legitimación pasiva dentro del proceso contencioso regulado por la
ley en comento.
5. La ley en referencia se convirtió en una norma preconstitucional, lo que hace que en
la actualidad presente insuficiencias para el control de la Administración Pública
salvadoreña. Dichas limitantes las podemos clasificar en tres grandes grupos: (a) en
el procedimiento, (b) en lo relativo al acceso de la jurisdicción, y (c) en lo que
respecta a la competencia del tribunal; ésta última de especial interés en el presente
trabajo de investigación en lo relativo a los entes que controlan dicha competencia.
Así, la legitimación pasiva no ofrece una categorización concreta y clara de los
alcances del control de la Administración Pública.
6. Como es sabido, la ley de la materia bajo estudio data de 1978 y fue promulgada
bajo un contexto muy diferente al actual, en el que la organización administrativa no
era objeto de tantas transformaciones y avances como lo es hoy en un mundo
globalizado. Por lo tanto, es lógico pensar que dicha normativa encaja en la
concepción tradicional de las actuaciones administrativas, limitadas al acto
administrativo.
7. En relación con los casos que se encuentran sujetos al control jurisdiccional, la Sala
conoce de las controversias que se suscitan con base en la legalidad de los actos de
la Administración Pública, y realiza un examen de su conducta con el fin único de
conocer en sentido estricto de las declaraciones unilaterales de voluntad de la
Administración, dejando por fuera las demás actuaciones de la Administración,
como lo son la potestad reglamentaria, los contratos o las actuaciones materiales
304
constitutivas de vías de hecho. Los alcances del derecho a la protección
jurisdiccional consagrado en la Constitución de la República implican que el
administrado pueda controvertir cualquier conducta de la Administración, y no solo
la enmarcada en la categoría restrictiva de “actos administrativos”, que limita a la
sala competente a conocer, en sentido estricto, de las declaraciones unilaterales de
voluntad de la Administración, dejando por fuera las demás manifestaciones de
voluntad de dicha Administración, así como su inactividad.
8. Si la jurisdicción contencioso-administrativa salvadoreña se encuentra limitada en
cuanto al conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la
legalidad de los actos que dicte la Administración Pública, con mayor razón se
encontrará encorsetada en lo que respecta a otras modalidades que en la actualidad
puede revestir la Administración, como lo son las personificaciones privadas, las
actuaciones de los concesionarios, las empresas u organismos de derecho privado
que desarrollan funciones públicas, etc.
9. La Sala de lo Constitucional de El Salvador ha reconocido que la existencia de la
Administración se justifica por el bien común que prevé la Constitución. Es ese bien
común el que determinará cuándo, bajo una delimitación objetiva del derecho
administrativo, un determinado ente forma parte de la Administración Pública.
10. Se ha comprobado que dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño existen entes
privados que ejercen verdaderas funciones públicas. La doctrina sostiene que la
huída del derecho administrativo al derecho privado se ha convertido, bajo la excusa
de la eficacia, en una vía para esquivar los controles jurídicos y presupuestarios, lo
que permite a la Administración gastar sin un control estricto, incrementar las
retribuciones de determinado tipo de personal por encima de lo previsto para el
resto de los funcionarios, contratar si someterse a las respectivas reglas de selección,
etc. En El Salvador, por un lado, se ha comprobado que los entes estudiados en el
último capítulo, en la mayoría de las ocasiones, se encuentran sometidos a la
LACAP y a la fiscalización de Corte de Cuentas de la República. Por otro, se ha
puesto de manifiesto que no es del todo cierto que si el Estado es el que presta el
servicio, este resultará de baja calidad. En tercer lugar, cabe concluir que no siempre
305
la Administración en manos de particulares resulta ser la más eficiente ni la que
presta los servicios con mayores estándares de calidad, tal es el caso del transporte
público colectivo de pasajeros en El Salvador.
11. En definitiva, dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño nos encontramos con
una infinidad de regulaciones imposibles de uniformar, por lo que se deben analizar
uno por uno los entes surgidos y creados con el fin de salvaguardar las garantías de
los administrados frente a la aplicación indiscriminada del derecho privado. Para
ello, habrá que colocar en la balanza las diversas posibilidades, de tal manera que se
busque un equilibrio que permita brindar servicios eficaces y bajo un control
especializado que busque verificar fielmente las garantías de los administrados. Es
decir, no se pretende el sacrificio de tales garantías por la supuesta eficacia; han de
tomarse en cuenta aspectos sociales que, aunque no se quiera, influyen en gran
media en El Salvador, como el nivel de pobreza y el deficiente acceso que tiene la
población en general a la educación. Lo que realmente se debe buscar es un
equilibrio que vaya de la mano con los factores que marcan a países como El
Salvador, ya que, evidentemente, los entes privados y las personificaciones privadas
no pueden emitir verdaderos actos administrativos, pues tienen el límite establecido
por el ejercicio de las potestades de imperium que se reservan siempre a la
Administración tradicional.
12. El fenómeno de la huída del derecho administrativo en nuestros días es tan amplio
como el propio derecho administrativo, por lo que es inevitable que sigan surgiendo
entes con naturalezas diferentes. Lo importante es dejar los parámetros necesarios
para evaluar y determinar la naturaleza de dichos entes, de manera que se pueda
valorar su sometimiento a las normas del derecho administrativo.
13. Finalmente se puede concluir que, si bien es cierto algunos temas han tratado de
cubrirse vía jurisprudencia, como es el caso de la legitimación activa, que abrió la
puerta a los intereses difusos y colectivos —e incluso actualmente existe la
306
posibilidad, bajo la interpretación armónica de la Constitución, de llenar los vacíos
existentes en nuestra legislación—, se anuncia la necesaria y evidente reforma a la
regulación contencioso-administrativa salvadoreña, ya que resulta insuficiente ante
las nuevas tendencias del derecho administrativo. Cabe acotar, además, que una
reforma no puede hacerse de forma separada, es decir, tiene que buscar armonizar
las leyes que tienen relación con la jurisdicción administrativa y, de ser posible,
emitir una ley única que regule la organización administrativa del Estado y los
procedimientos generales aplicados a este. Esta sería la manera de lograr una
verdadera organización que se traduzca en beneficio para administrado y para el
sistema en general.
ÍNDICE COMPLEMENTARIO
I. BIBLIOGRÁFICO AAVV, Constitución y control de la actividad administrativa, dirigida por José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat, Cuadernos de Derecho Judicial XII, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003. AA.VV. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tomo II, coordinado por SOSA WAGNER, F. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
307
AGUADO I CUDOLA, Vicenç, Silencio administrativo e inactividad, límites y técnicas
administrativas, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2001. AGUILAR VALDEZ, Oscar R., Organización Administrativa, Función Pública y Dominio
Público, primera edición, RAP editores, Buenos Aires, 2005. Ajuste Estructural para la Revisión Participativa Red Internacional, conocida por sus siglas en inglés SAPRIN, La privatización del servicio de energía eléctrica en El Salvador,
Informe obtenido del Segundo Foro Nacional que se llevó a cabo el 13-14 de julio de 2000 en San Salvador. ALTAMIRA GIGENA, Julio, Lecciones de derecho administrativo, 1ª edición, Advocatus, Córdova, 2005. ALTAMIRA GIGENA, Julio, La Legitimación en el Proceso Contencioso Administrativo, en Derecho Administrativo: obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, dirigida por CASSAGNE, Juan Carlos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. ALTAMIRA, Rafael, Manual de Historia de España, 2ª edición, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1949. ANZORA HERNÁNDEZ, Marlon, Análisis sobre la Administración Pública de El
Salvador en Revista de Ciencias Políticas, numero 1, año 1, Facultad de Derecho de la Universidad de el Salvador, 2008. ARGUMEDO, Pedro, Competencia y regulación en las telecomunicaciones: El caso de El
Salvador, Consultoría de la Unidad de Comercio Internacional e Industria del Proyecto IDRC/CEPAL Naciones Unidas, “Reforzando la competencia en el Istmo Centroamericano: políticas e instituciones nacionales, coordinación regional y participación en negociaciones internacionales”, enero 2007. ARNALDO ALCUBILLA, Enrique y FERNÁNDEZ VALVERDE, Rafael, Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 3ª edición, La Ley- El Consultor, Madrid, 2007. AYALA, José maría y otros, Manual de justicia administrativa, Escuela de Capacitación judicial, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, 2003. AYALA MUÑOZ, José y otros, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo de 1998, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999. AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 2002. BACIGALUPO SAGGESE, Mariano, El Derecho público ante la privatización y la
liberación de los servicios de interés general: ¿Repliegue o transformación?, en Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad, número 16, UNED, Madrid, 2000.
308
BANCO MULTISECTORIAL DE INVERSIONES (BMI), Estudio sobre la Asociatividad
y el Transporte Público en El Salvador, en http://www.bmi.gob.sv BARRAZA, Javier Indalecio-SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la
administración pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. BENSUSAN MARTÍN, Ma. Del Pilar y otros, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dirigida por ROCA ROCA, Eduardo, editorial Tecnos, Madrid, 2005. BERMEJO VERA, José, Disciplina deportiva y Jurisdicción Contencioso Administrativa,
en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEPORTIVO, Reseña del III Congreso
Nacional de Derecho Deportivo: El Nuevo Derecho Deportivo Disciplinario, Publicado en la Revista española IUSDEPORT, Barcelona, Agosto 2008. BLANQUER CRIADO, Introducción al Derecho Administrativo, 1998, en www.tirantonline.com, Doctrina. BREWER-CARIAS, Allan R. Los Procesos Contencioso Administrativos en Venezuela,
Ed. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, Venezuela, 2004. BREWER-CARIAS, Allan R., Derecho administrativo, Principios del Derecho Público,
Administración Pública y Derecho administrativo, personalidad jurídica en el Derecho
administrativo, Tomo I, primera edición, ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. BURLANDA ECHEVESTE, José Luis, Las garantías jurisdiccionales frente a la vía de
hecho de la Administración, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2004. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo I, séptima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo II, séptima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. CASSAGNE, Juan Carlos, en Jornadas sobre acto administrativo y reglamento, 30, 31 de mayo y 1 de junio de 2001, Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2002. CHACÓN, Evelyn- SERRANO, René, “Gobierno reducirá el subsidio al transporte
público a la mitad”, publicación del veinticuatro de julio de dos mil nueve, en El Diario de Hoy de El Salvador. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Cuadernos de Derecho Judicial:
Jurisdicción Contencioso Administrativa: aspectos procesales, Poder Judicial, Madrid, 1992.
309
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Medidas cautelares en la jurisdicción
contencioso administrativa, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 1999. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Líneas Y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo
Contencioso Administrativo 2006. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Revista judicial, Tomo XC 1989, Organo Judicial, San Salvador, 1994. COSCULLUELA MONTANER, Luis, Manual de Derecho Administrativo I, décima edición, editorial Civitas, Madrid, 1999. CRUZ ALLI ARANGUREN, Juan, Derecho Administrativo y globalización, Civitas ediciones SL, Madrid, 2004. CUESTAS, Humberto Guillermo, Breve Reseña Histórica del Establecimiento del Tribunal
Contencioso Administrativo, en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias. Quince
años de jurisdicción contencioso administrativa, Departamento de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 1ª ed., San Salvador, 1995. DE SAZ CORDERO, Silvia, La huida del Derecho Administrativo: últimas
manifestaciones. Aplausos y críticas, Revista de Administración Pública, número 133, enero-abril, España, 1994. DESDENTADO DAROCA, Eva, La crisis de identidad del Derecho Administrativo:
privatización, huída de la regulación pública y Administraciones Independientes, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, onceava edición, Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires-Madrid-México, 2006. ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, Vol. I, undécima edición, ed. Tecnos S.A., Madrid, 1995. ESQUIVEL VÁSQUEZ, Gustavo, El juicio de Lesividad y otros estudios, primera edición, Editorial Porrúa, México, 2002. FALCÓN, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2005. FERNÁNDEZ-ESPINAR, Gonzalo, Aproximaciones a una delimitación del concepto y la
naturaleza jurídica de la legitimación en el proceso civil en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Poder Judicial, segunda época, número 38, Junio, Madrid, 1995.
310
FERNÁNDEZ TORRES, Juan, Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial
Efectiva, Ed. Civitas, Madrid, 1998. FUNES ORELLANA, Alicia Carolina, La ineptitud de la demanda, Tesis como requisito para obtener el título de Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado, San Salvador, Julio 1991. GALINDO CAMACHO, Miguel, Teoría de la Administración pública, segunda edición, Ed. Porrúa, México, 2003. GAMBA LADINO, Julio C., Régimen Constitucional Colombiano del Servicio Público en MARQUEZ MORENO, R., (coord.), 1ªed., Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008. GAMERO CASADO, Eduardo, Conferencia organizada por el Consejo Nacional de la
Judicatura, en el marco de la celebración del Décimo Aniversario de su Escuela de
Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”, San Salvador, 28 de julio de 2004. GAMERO CASADO, Eduardo, Derecho Administrativo. La jurisdicción contencioso
administrativo. El acto administrativo. Primera edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2001. GAMERO CASADO, Eduardo, Temas de Derecho Administrativo II. La jurisdicción
contencioso administrativo. Primera edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2004. GAMERO CASADO, Eduardo- FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de
Derecho Administrativo, cuarta edición, editorial Técnos, Madrid, 2007. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración,
editorial Aranzadi, S.A., 5ª edición –reimpresión- Navarra, España, 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de
Derecho Administrativo I, duodécima edición, Thomson civitas, Madrid, 2004. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo- FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso
de Derecho Administrativo II, novena edición, Thomson Civitas Ediciones, Madrid, 2004. GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Curso de derecho procesal administrativo, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994. GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Derecho procesal administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo, tercera edición, editorial Civitas, Madrid, 2001.
311
GONZÁLEZ SALINAS, Esperanza, Procedimiento Administrativo para la Protección de
Derechos Fundamentales: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo. Ed., Civitas, 2ª edición, Madrid, 1994. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, parte general, octava edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 2003. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, el acto
administrativo, fundación de Derecho Administrativo, 8ª edición, Buenos Aires, 2004. HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales del Derecho Procesal, editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987. IGLESIAS CANLE, Inés, El Recurso de Casación Contencioso Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, 3ª ed., Valencia, 2000. JINESTA LOBO, Ernesto, La dimensión constitucional de la jurisdicción contencioso-
administrativa, 1ª ed., editorial Guayacán, San José, Costa Rica, 1999. LOSA, Nestor Osvaldo, El Derecho Municipal y el Imperio del derecho, Ediciones jurídicas Cuyo, Argentina, 2003. LUQUI, Roberto Enrique, Revisión judicial de la actividad administrativa: juicios
contencioso-administrativos I, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005. MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, precedido de Nicolás Maquiavelo en su quinto centenario por Antonio Gómez Robledo de el Colegio Nacional, tercera edición, editorial Porrúa S.A., México, 1973. MANZANO ZAMORA, R. y ABREGO HASBÚN, A., Código Municipal Explicado, 2ª Edición, Fundación Guillermo Manuel Ungo, San Salvador, 2000. MARCO COS, José Manuel, Aspectos procesales en materia de familia, Modulo
Instruccional I, Ed. Consejo Nacional de la Judicatura-Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2005. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. MARTÍN MARTÍN, J., Cambio e Innovación Institucional. Las Nuevas Estrategias en
Gestión Sanitaria en Informe de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SESPAS), 1998. MARTIN QUERALT, J. y otros, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Ed. Tecnos, 13ª edición, Madrid, 2002. MARTÍN MATEO, Ramón – DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, Manual de derecho
administrativo, 25ª edición, ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006.
312
MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, Tomo II, Ed. Tirand lo Blanch, 10 ed., Valencia, 2001. MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, sexta edición, Ed. Heliasta SRL, Buenos Aires Argentina, agosto, 1984. MONTOYA MARTÍN, Encarnación, Las empresas públicas sometidas al Derecho
Privado, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996. MORA CAICEDO, Esteban, RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso, Derecho Administrativo y
Procesal Administrativo, teórico y práctico, octava edición, editorial Leyer, Bogotá, 2007. MORENO CATENA, V., La Legitimación, El Proceso Civil: libro I artículos 1 a 98
inclusive Doctrina jurisprudencia y formularios, obra colectiva coordinada por ESCRIBANO MORA, F., vol. I, Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. MURATORIO, JORGE, Centralización, Descentralización, Concentración y
Desconcentración: Algunos aspectos del régimen jurídico de los entes descentralizados, en
AGUILAR VALDEZ, O., Organización Administrativa, Función Pública y Dominio
Público, primera edición, RAP editores, Buenos Aires, 2005. NAVARRO MEDAL, Karlos y SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel, El acto administrativo como fuente del derecho en Nicaragua. Algunas reflexiones sobre la presunción de validez del acto administrativo y su revocación (El Acto Administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamérica. Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panamá), editores Rodríguez, Jaime- Arana Muñoz y otros, Congrez, S.A., 2009. NAVAS CASTILLO, Antonia, El control jurisdiccional de los actos parlamentarios sin
valor de ley, Editorial COLEX, Madrid, 2000. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I, Parte General, decimoséptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2008. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo II, Organización y empleo público, vigésima edición, Marcial Pons, Madrid, 2008. PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo. Parte especial, Volumen 2, 5ª edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1998. PLACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed., Lexis-Nexis Abeledo Perrot, Decimosexta ed., Buenos Aires, Argentina, 2003.
313
SECRETARÍA TÉCNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Plan nacional de ordenamiento y desarrollo territorial, San Salvador, marzo 2004. RACIONERO CARMONA, Francisco, Módulo Introduccional de Temas de Derecho
Administrativo, Concejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, El Salvador, 2004. ROCCO, Alfredo, La sentencia civil y la interpretación de las leyes procesales, Ed. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, México, 2003 ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001. ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, Tomo IV, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001. RED PARA EL DESARROLLO LOCAL, El Salvador, Desarrollo Local y
Descentralización del Estado: Situación Actual y Desafíos, , San Salvador, Informe 2003-2005. RETORTILLO BAQUER, Sebastián Martín, Reflexiones sobre las privatizaciones, Revista de Administración Pública número ciento cuarenta y cuatro, septiembre-diciembre, Madrid, 1997. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto, La respuesta del Derecho Administrativo a las
transformaciones recientes del Estado Social de Derecho, Saberes, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, Volumen 5, Madrid, 2007. RIVAS DE MENDOZA, Haydée, La asociatividad entre las empresas de transporte
colectivo, Especialista Servicios Sociales, Banco Multisectorial de Inversiones, El Salvador, Marzo 2009, en http://www.bmi.gob.sv. RIVAS DE MENDOZA, Haydée, La importancia de la investigación en el sector del
transporte, Especialista Servicios Sociales, Banco Multisectorial de Inversiones, El Salvador, en http://www.bmi.gob.sv RIVERA-OCAMPO, Roberto, Análisis de la política nacional de descentralización de El
Salvador, en ANZORA HERNÁNDEZ, Marlon, Revista de Ciencias Políticas, numero 5, año 2, Facultad de Derecho de la Universidad de el Salvador, Marzo 2008. ROBLES, Álvaro Gil, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, cuarta edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002.
314
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, tercera edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002. SANTIAGO GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, Los mercados de interés general:
telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes (Privatización, liberalización,
regulación pública y Derecho de Competencia), editorial Comares, S.L., Granda, 2001. SANZ RUBIALES, Iñigo, El contencioso interadministrativo, Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, 1993. SARMIENTO GARCÍA, Jorge y otros, Protección del administrado, Fundación Centros
de estudios Políticos y Administrativos, Ediciones Ciudad Argentina, impreso en España, 1996. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1995. TRONCOSO REIGADA, Antonio, Privatización, empresa pública y constitución, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997. TORRES MURO, Ignacio, El control jurisdiccional de los actos parlamentario en
Inglaterra, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 15, número 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Enero-Abril, 1995. TRILLO, R., “Evolución de la Jurisdicción Administrativa en España” en Memorias del Foro Internacional en Derecho Contencioso Administrativo: 27, 28 y 29 de Agosto de 2008, Bogotá, Colombia, Ed. Arko, Bogotá, 2010. VELASCO CABALLERO, Francisco, Administraciones públicas y derecho a la tutela
judicial efectiva, Ed., Bosch, Barcelona, 2003. VILLALOBOS SOTO, José Joaquín, Los paradigmas del nuevo Código Procesal
Contencioso Administrativo, Investigaciones Jurídicas S.A, Colección de códigos de Costa Rica, 2008. VILLAR ROJAS, Francisco José, La huida al Derecho Privado en la gestión de los
servicios de salud, ponencia presentada en la XIV Jornadas de Economía de la Salud, Santiago de Compostela, junio de 1994. YOUNES MORENO, Diego, Curso de Derecho Administrativo, octava edición, editorial Temis S.A. Bogotá, 2007. II. LEGISLATIVO
315
A) Legislación Nacional Anteproyecto de la Constitución de la República de El Salvador de 1950, San Salvador, 1949. Asamblea Constituyente, El Salvador, Centro América, Documentos históricos, imprenta nacional, 1950-1951. Código de Comercio de la República de El Salvador, Decreto Legislativo Número seiscientos setenta y uno de fecha ocho de mayo de mil novecientos setenta, publicado en el Diario Oficial número ciento cuarenta Tomo doscientos veintiocho del treinta y uno de julio del mismo año. Reformas: Decreto Legislativo Número seiscientos cuarenta y uno, de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, publicado en el Diario Oficial Número ciento veinte, Tomo trescientos setenta y nueve de fecha veintisiete de junio del mismo año. Código de Procedimientos Civiles, creado por Decreto Ejecutivo Sin Número, de fecha treinta y uno de diciembre de mil ochocientos ochenta y uno, publicado en el Diario Oficial número 1, Tomo 12 de fecha uno de enero de mil novecientos ochenta y dos. Código Municipal, Decreto Legislativo nº 274 de Fecha treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y seis Diario Oficial n° 23 Tomo 290 Publicado el dos de mayo del mismo año. Código Procesal Civil y Mercantil, ed. Corte Suprema de Justicia, 1ª edición, San Salvador, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2009. Constitución de la República de El Salvador, promulgada el quince de diciembre de 1983, publicada en el Diario Oficial n° 234, tomo n° 281 del 16 de diciembre del mismo año. Constitución de la República de El Salvador, promulgada por la Asamblea Constituyente el ocho de enero de mil novecientos sesenta y dos. Constitución Política de El Salvador de 1950, dada en el Palacio Nacional: San Salvador, el siete de septiembre de mil novecientos cincuenta, entró en vigencia el catorce de septiembre del mismo año y fue derogada por la actual Constitución de mil novecientos ochenta y tres. Constitución Política de la República de El Salvador, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el veinte de enero de mil novecientos treinta y nueve. Decreto Ejecutivo Numero 1 de fecha, el 1 de junio de 2004, publicado en el Diario Oficial Numero 100, Tomo No. 363, de fecha 1 de Junio del mismo año, mediante el cual se creó el Ministerio de Turismo de El Salvador. Decreto del Órgano Ejecutivo (Ministerio de Educación) N° 92 de fecha 23 de septiembre de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial N° 192, Tomo 369 de fecha 17 de octubre
316
de dos mil cinco, mediante el cual se creó el Consejo Nacional de la Cultura y el Arte CONCULTURA. Decreto Legislativo No. 43, de fecha 7 de mayo de 1936, publicado en el Diario Oficial No. 104, Tomo No. 120, del 12 de ese mismo mes y año, mediante el cual se creó la Dirección General de Renta de Aduanas. Expediente de formación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Archivo de la Asamblea Legislativa de El Salvador, 8 de febrero de 1979. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, Decreto Legislativo N° 868 de fecha 5 de abril del año 2000, publicado en el Diario Oficial N° 88, Tomo 347 del 15 de mayo de 2000. Ley de la Carrera Administrativa Municipal, Decreto Legislativo Número 1039 de fecha 26/05/2006, Publicado en el Diario Oficial número 103 Tomo 371 del 06/06/2006. Ley de la Corte de Cuentas de la República, Decreto Legislativo número 438, de fecha 31 de agosto de 1995, Publicada en el Diario Oficial número 176, Tomo 328 de fecha 25 de septiembre de 1995. Ley de Creación de la Unidad del Registro Social de Inmuebles, Decreto Legislativo Número setecientos treinta y cuatro del doce de abril de mil novecientos noventa y uno, publicado en el Diario Oficial número setenta y tres, tomo trescientos once, de fecha veintitrés de abril del mismo año. Ley de Minería, Decreto Legislativo quinientos cuarenta y cuatro, de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial número dieciséis, Tomo trescientos treinta, del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y seis. Ley de la Carrera Docente, Decreto Legislativo nº seiscientos sesenta y cinco de fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial n° cincuenta y ocho, Tomo trescientos treinta del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El Salvador, Decreto N° 81, del veinticuatro de noviembre de 1978, publicada en el Diario Oficial N° 236, Tomo N° 261 de fecha 19 de diciembre de 1978, la cual entró en vigencia el 1° de enero de 1979. Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas, creada por Decreto Legislativo número 135 de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y uno y publicado en el Diario Oficial número 242, Tomo 313 de fecha 21 de diciembre del mismo año. Ley de Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, Decreto Legislativo número cincuenta y tres de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos
317
noventa y siete, publicado en el Diario Oficial número ciento cuarenta y tres, tomo trescientos treinta y seis del siete de agosto del mismo año. Ley de Servicio Civil, Decreto Ley Nº: 507 de Fecha: 24 de noviembre de mil novecientos sesenta y uno, Diario Oficial N° 239, Tomo N° 193 Publicado el 27 de diciembre del mismo año. Ley de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo número 447, del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial número doscientos doce Tomo trescientos veintinueve del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, España. Vigente hasta el 14 de diciembre de 1998. Ley Especial para la Constitución del Fondo Solidario para la Salud (FOSALUD), Decreto Legislativo número quinientos treinta y ocho de fecha diecisiete de diciembre de dos mil cuatro, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo trescientos sesenta y cinco, de fecha diecisiete de diciembre del mismo año. Ley General de Asociaciones Cooperativas de El Salvador, Decreto Legislativo número trescientos treinta y nueve de fecha seis de mayo de mil novecientos ochenta y seis, publicado en el Diario Oficial número ochenta y seis, Tomo doscientos noventa y uno del catorce de mayo del mismo año. Ley General de Electricidad, Decreto Legislativo número ochocientos cuarenta y tres de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número doscientos uno, Tomo trescientos treinta y tres del veinticinco de octubre del mismo año. Ley General de los Deportes de El Salvador, Decreto Legislativo número 469 de fecha quince de noviembre de dos mil siete, publicado en el Diario Oficial número 235 Tomo 377 de fecha diecisiete de diciembre del mismo año. Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, Decreto Legislativo número cuatrocientos cincuenta y cinco de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos sesenta y cinco, publicado en el Diario Oficial doscientos seis Tomo doscientos nueve de fecha once de noviembre del mismo año. Ley Orgánica de la Dirección General de Aduanas, Decreto Legislativo número 903 de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial del catorce de diciembre de dos mil cinco, en el Diario Oficial número 8 Tomo: 370 de fecha doce de enero del año dos mil seis. Ley Orgánica Judicial de El Salvador, promulgada mediante Decreto Legislativo número ciento veintitrés de fecha seis de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, publicado en el
318
Diario Oficial número ciento quince, Tomo doscientos ochenta y tres de fecha veinte de junio del mismo año. Ley para la construcción, administración y operación del nuevo aeropuerto internacional de El Salvador, Decreto Legislativo número seiscientos de fecha dieciséis de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, publicado en el Diario Oficial número ciento cinco tomo doscientos cuarenta y tres de fecha siete de junio del mismo año. Ley sobre la Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, Decreto Legislativo número dos mil trescientos treinta y seis de fecha seis de febrero de mil novecientos cincuenta y siete, publicado en el Diario Oficial número cuarenta y tres Tomo ciento setenta y cuatro de fecha doce de marzo del mismo año. Ley Única del Régimen Político, Decreto Ejecutivo número 67 del 10 de julio de 1958, publicado en el Diario Oficial número 137, Tomo 180 del 23 de julio de 1958. Normas Transitorias de Gestión Directa para la Prestación del Servicio Público de Transporte Colectivo de Pasajeros, Decreto Ejecutivo número ciento once de fecha veintiséis de noviembre de dos mil uno, publicada en el Diario Oficial número doscientos veintitrés, Tomo quinientos cincuenta y tres de fecha veintiséis de noviembre del mismo año, ya derogadas mediante Decreto Ejecutivo número cincuenta y nueve del veintiocho de mayo de dos mil dos, publicado en el Diario Oficial número ciento diez, Tomo trescientos cincuenta y cinco del diecisiete de junio del mismo año. Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, San Salvador, enero de 1994. Quinto Protocolo Modificatorio de la Constitución y Resoluciones de la unión Postal de las Américas, España y Portugal, suscrito el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis, ratificado por El Salvador el veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete, mediante Decreto legislativo número novecientos cuarenta y ocho, del veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete, publicado en el Diario Oficial, número treinta y uno, Tomo Número trescientos treinta y cuatro, del diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete. Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Ejecutivo número sesenta y uno de fecha uno de julio de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número ciento veintiuno, Tomo trescientos treinta y dos de fecha uno de julio del mismo año. Reglamento General de Transporte Terrestre, Decreto Ejecutivo número treinta y cinco de fecha catorce de febrero de dos mil dos, publicado en el Diario Oficial número treinta y dos tomo trescientos cincuenta y cuatro de fecha quince de febrero del mismo año. Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, Decreto Legislativo número setecientos cincuenta y seis de fecha veintiocho de julio de dos mil cinco, publicado en el Diario Oficial número ciento noventa y ocho, Tomo trescientos sesenta y nueve, publicado el veinticinco de octubre del mismo año.
319
Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, Origen: Órgano Ejecutivo (Consejo de Ministros, Decreto Ejecutivo Nº 24 de Fecha 18 de abril de 1989, publicado en el Diario Oficial N° 70, Tomo 303 de fecha 18 de abril de1989. B) Legislación extranjera Código de Derecho Canónico, Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el día veinticinco de Enero de mil novecientos ochenta y tres. Constitución francesa del tres de septiembre de mil setecientos noventa y uno, Derecho constitucional Universidad de Valladolid. Traducción de SÁNCHEZ MUÑÓZ, Oscar, para materiales de derecho constitucional, septiembre, 2000. Constitución española del seis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, BOE número trescientos once punto uno, de veintinueve de diciembre del mismo año. Constitución Política de la República de Guatemala del catorce de enero de mil novecientos ochenta y seis. Constitución política de la República de Honduras, creada mediante Decreto No131, del día 11 de enero de 1982, que entró en vigencia el día 20 de enero de 1982. Constitución Política de la República de Nicaragua del 19 de noviembre de 1986 y publicada en La Gaceta No. 94 del 30 de abril de 1987. Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Publicado en: BOE Num. 167, 1998, España. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público. BOE Nº 261 del 31 de octubre de 2007, España. Ley 27/1956 de 27 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. BOE. Boletín Oficial del Estado núm. 363, 28 de Diciembre de 1956, España. III. JURISPRUDENCIAL
a) Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador:
• Resolución del veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, ref. 33-E-98 • Resolución del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, ref. 58-B-98 • Resolución del catorce de abril de mil novecientos noventa y nueve, ref. 147-C-99 • Resolución del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve, ref. 14-N-
99
320
• Resolución del veintidós de mayo de dos mil, ref. 50-V-97 • Resolución del siete de febrero de dos mil dos, ref. 68-V-2001 • Resolución del veintidós de mayo de dos mil dos, ref. 230-C-2002 • Resolución del dieciséis de enero de dos mil tres, ref. 90-D-2002 • Resolución del veintinueve de enero de dos mil tres, ref. 262-M-2002 • Resolución del diecinueve de febrero de dos mil tres, ref. 159-P-2003 • Resolución del veintisiete de marzo de dos mil tres, referencia 90-E-2003 • Resolución del treinta y uno de marzo de dos mil tres, ref. 163-P-2003 • Resolución del cuatro de julio de dos mil tres, ref. 286-M-03 • Resolución del diecinueve de enero del año dos mil cuatro, ref. 79-T-03 • Resolución del veinte de enero de dos mil cuatro, ref. 74-I-2003 • Resolución del trece de marzo del año dos mil cuatro, ref. 266-M-2000 • Resolución del veintisiete de abril de dos mil cuatro, ref. 98-E-2003 • Resolución del trece de julio de dos mil cuatro, ref. 107-D-2004 • Resolución del veintiuno de octubre de dos mil cuatro, ref. 338-C-2004 • Resolución del diecinueve de noviembre de dos mil cuatro, ref. 92-B-2002 • Resolución del dieciséis de marzo de dos mil cinco, ref. 174-S-2003 • Resolución del tres de mayo del dos mil cinco, ref. 365-C-2004 • Resolución del veintiocho de abril de dos mil cinco, ref. 26-2005 • Resolución del veintidós de junio de dos mil cinco, ref. 174-S-2003 • Resolución del veinticuatro de junio de dos mil cinco, ref. 101-V-2004 • Resolución del catorce de julio de dos mil cinco, ref. 64-2005 • Resolución del diecinueve de agosto de dos mil cinco, ref. 90-T-2004 • Resolución del veinticuatro de octubre de dos mil cinco, ref. 109-2005 • Resolución del veintidós de noviembre de dos mil cinco, ref. 161-G-2003 • Resolución del catorce de febrero de dos mil seis, ref. 228-2005 • Resolución del seis de abril de dos mil seis, ref. 44-2005 • Resolución del diecisiete de mayo de dos mil seis, ref. 122-2006 • Resolución del diecinueve de junio de dos mil seis, ref. 19-Q-2004 • Resolución del veintinueve de julio de dos mil seis, ref. 219-2005 • Resolución del once de octubre de dos mil seis, ref. 157-2006 • Resolución del seis de noviembre de dos mil seis, ref. 210-2006 • Resolución del veinte de noviembre de dos mil seis, ref. 154-2006 • Resolución del once de enero de dos mil siete, ref. 254/2006 • Resolución del nueve de febrero de dos mil siete, ref. 301-2006 • Resolución del veintisiete de marzo de dos mil siete, ref. 73-2007 • Resolución del treinta de marzo de dos mil siete, ref. 93-2005 • Resolución del doce de junio de dos mil siete, ref. 2-2007 • Resolución del seis de julio de dos mil siete, ref. 280-2007 • Resolución del diecisiete de agosto de dos mil siete, ref. 234-R-2003 • Resolución del seis de febrero de dos mil ocho, ref. 289-2007 • Resolución del cuatro de enero de dos mil diez, ref. 80-2008 • Resolución del diecinueve de mayo de dos mi diez, ref. 317-2006 • Resolución del treinta de junio de dos mil diez, ref. 176-2009
321
• Resolución del veinte de agosto de dos mil diez, ref. 321-2009 • Sentencia definitiva del veintisiete de junio de mil novecientos ochenta, ref. 3-F-79 • Sentencia Definitiva del veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno,
ref. 7-C-80 • Sentencia definitiva del veintisiete de julio de mil novecientos ochenta y cinco, ref.
7-R-82 • Sentencia definitiva del veintiséis de enero de mil novecientos noventa, ref. 20-C-84 • Sentencia definitiva del veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete, ref. 17-
T-96 • Sentencia definitiva del treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete,
ref. 45-V-96 • Sentencia definitiva del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete,
ref. 58-R-95 • Sentencia Definitiva del veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa ocho,
ref. 37-G-95 • Sentencia definitiva del siete de febrero del año dos mil uno, ref. 90-G-99 • Sentencia definitiva del veinticinco de noviembre de dos mil dos, ref. 70-T-2002 • Sentencia definitiva del trece de febrero de dos mil tres, ref. 194-M-2001 • Sentencia definitiva del catorce de enero del dos mil cuatro, ref. 81-E-2002 • Sentencia definitiva del veintiséis de marzo de dos mil cuatro, ref. 512-2003 • Sentencia definitiva del veintitrés de marzo de dos mil seis, ref. 114-D-2004 • Sentencia definitiva del veintinueve de mayo de dos mil seis, ref. 62-O-2003 • Sentencias definitiva del veintiséis de junio de dos mil seis, ref. 172-G-2004 • Sentencias definitiva del veintisiete de noviembre de dos mil seis, ref. 118-L-2004 • Sentencias definitiva del veintisiete de noviembre de dos mil seis, ref. 113-D-2004 • Sentencia definitiva del ocho de julio de dos mil ocho, ref. 241-2005 • Sentencia Definitiva del siete de octubre de dos mil ocho, ref. 46-2005 • Sentencia definitiva del veinticuatro de septiembre de dos mil nueve, ref. 269-2006 • Sentencia Definitiva del once de noviembre de dos mil nueve, ref. 47-2005 • Proceso referencia 295-A-2004
B) Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador:
• Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 4-97, del veintitrés de agosto de mil
novecientos noventa y ocho • Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 9-97, del cuatro de septiembre de mil
novecientos noventa y ocho • Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 2-92, del veintiséis de julio de mil
novecientos noventa y nueve
322
• Sentencia de Inconstitucionalidad ref.8-97, del veintitrés de marzo de dos mil uno. • Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 30-2001, del dieciséis de julio de dos mil
cuatro • Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 9-2003, del veintidós de octubre de dos mil
cuatro. • Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 35-2002/38-2003/1-2004/4-2004 acumulada,
del veintitrés de octubre de dos mil siete • Sentencia de Amparo ref. 45-M-96, del siete de febrero de mil novecientos noventa
y siete • Sentencia de Amparo ref. 5-D-96, del tres de julio de mil novecientos noventa y
siete • Sentencia de Amparo ref. 44-C-96, Considerando III 2, del cuatro de noviembre de
mil novecientos noventa y siete • Sentencia de amparo ref. 4-D-96, del seis de noviembre de mil novecientos noventa
y siete • Sentencia de Amparo ref. 384-97, del nueve de marzo de mil novecientos noventa y
nueve • Sentencia de Amparo ref. 190-97, del seis de abril de mil novecientos noventa y
nueve • Sentencia de Amparo ref. 167-97, del veinticinco de mayo de mil novecientos
noventa y nueve • Sentencia de Amparo ref. 34-A-96, del veintiséis de junio del año dos mil • Sentencia de Amparo ref. 428-99, del veintidós de septiembre de dos mil • Sentencia de Amparo ref. 154–A-87, del veintisiete de septiembre de dos mil uno • Sentencia de Amparo ref. 524-2005, del veintidós de marzo de dos mil dos • Sentencia de Amparo ref. 14-99, del tres de diciembre de dos mil dos • Sentencia de Amparo ref. 242-2001, del veintiséis de junio de dos mil tres • Sentencia de Amparo ref. 794-2002, del catorce de noviembre de dos mil tres • Sentencia de Amparo ref. 1182-2002, del cinco de enero de dos mil cuatro • Sentencia de Amparo ref. 939-2002, del veinticinco de mayo de dos mil cuatro • Sentencia de Amparo ref. 242-2003 acumulado, del seis de enero de dos mil cinco
Sentencia de Amparo ref. 547-2003, del seis de enero de dos mil cinco • Sentencia de Amparo ref. 369-2003, del cuatro de febrero de dos mil cinco
• Resolución ref. 19-G-94, Considerando I, del diez de noviembre de mil novecientos noventa y siete
• Resolución ref. 27-2003 y acumulados, del diecisiete de enero de dos mil cinco • Resolución ref. 548-2002 y acumulados, del veinticuatro de enero de dos mil cinco • Resolución ref. 423-2003 del tres de febrero de dos mil cinco • Resolución ref. 749-2002 y acumulados, del veintinueve de marzo de dos mil cinco • Resolución ref. 362-2002 y acumulados del treinta y uno de marzo de dos mil cinco
Resolución ref. 1249-2002 y acumulados, del once de mayo de dos mil cinco • Resolución ref. 582-2002 y acumulados del cinco de julio de dos mil cinco
323
• Resolución ref. 1059-2002 y acumulados, del once de agosto de dos mil cinco • Resolución ref. 437-2002 y acumulados, del dieciocho de agosto de dos mil cinco • Resolución ref. 957-2002 y acumulados, del uno de diciembre de dos mil cinco • Resolución ref. 571-2002 y acumulados, del siete de diciembre de dos mil cinco c) Jurisprudencia española • Sentencia Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 2001R. Ar. 9872 • Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984 • Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 • Sentencia del Tribunal Constitucional 257/1988 • Sentencia de la Sala Primera 89/2009, de fecha veinte de abril de dos mil nueve • Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 • Sentencia del Tribunal Constitucional 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 • Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5 • Sentencia Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril • Sentencia del recurso 97/2005, resolución de fecha veintiocho de septiembre de
2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid, Sección: 3, recurso directo contra el Real Decreto 942/2005 de 29 de julio
Sentencia definitiva pronunciada por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, del veintisiete de noviembre de dos mil uno, ref. 287SM. IV. PÁGINAS WEB http://www.aeselsalvador.com http://www.albapetroleos.com.sv http://www.asamblea.gob.ni http://www.bmi.gob.sv http://www.boe.es http://www.cel.gob.sv http://www.cenergica.com http://www.cervantesvirtual.com http://www.comisioncivicademocratica.org http://www.congreso.gob.gt http://www.csj.gob.sv http://www.der.uva.es http://www.dhl.com.sv http://www.duke-energy.com http://www.elsalvador.com http://www.gobernacion.gob.sv http://www.juridicas.unam.mx http://www.jurisprudencia.gob.sv
324
http://www.lageo.com.sv http://www.mag.gob.sv http://www.marn.gob.sv http://www.mh.gob.sv http://www.mop.gob.sv http://www.mspas.gob.sv http://www.mtps.gob.sv http://www.oj.gob.gt http://www.pgr.go.cr http://www.poderjudicial.es http://www.poderjudicial.gob.hn http://www.rae.es http://www.renfe.es http://www.rree.gob.sv http://www.saprin.org http://www.ups.com http://www.upu.int http://tirantonline.com http://www.tribunalconstitucional.es