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c o n t e m p o r á n e o s

Ediciones:

Universidad de Xalapa

Estúdios jurídicos

c o n t e m p o r á n e o s

DERECHOS HUMANOS INTERPRETACIÓN DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL PROCESAL CIVIL DERECHO ELECTORAL

El tiraje digital de esta obra se realizó en la

Universidad de Xalapa, Junio de 2012, la

primera edición consto de 1000 ejemplares de

distribución gratuita.

Cada uno de los autores es titular y

responsable de manera individual por el

contenido de su participación.

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Editorial: Universidad de Xalapa, A.C.

Ediciones:

Universidad de Xalapa

Dra. Isabel Soberano de la Cruz Rectora

Dr. Carlos García Méndez

Rector Emérito

Mtro. Eric García Herrera Contralor General

Dr. Carlos Hernández Rodríguez

Secretario Académico

Mtra. Guadalupe Hernández Valencia Directora de Posgrados

Mtra. Ma. Natividad López Hernández

Directora de Administración Escolar

Lic. Miguel Conde Álvarez Director de Cultura, Comunicación y Relaciones Institucionales

Mtra. Flor Alicia Zamora Pozos

Directora Financiera

Dr. José Francisco Baéz Corona Coordinador

D i r e c t o r i o

D i r e c t o r i o:

José Francisco Báez Corona

Rebeca Elizabeth Contreras López

Báez Corona José Francisco

Díaz Martínez Cesar Antonio

Escobedo Fernández Reyna Itzel

García Flores Alan Jair

García Rosas Ludivina

Hernández García Julia

Hernández Lima Francisco Javier

Herrera Espinoza Agustina

Jiménez Santés José Manuel

Maraboto Mendoza Jorge Antonio

Moreno Ovando Paloma Ileana

Muñoz Nieto María De Lourdes

Perdomo Hernández Teresa

Quiroz Morales ArelyMonserrat

Sánchez Reyes Martha Leticia

Segovia Jácome Mónica

Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier

A u t o r e s

P r o l o g o

A u t o r e s

P r o l o g o

C o o r d i n a d o r

C o o r d i n a d o r


cc oo nn tt ee mm pp oo rr áá nn ee oo ss

II

PP rr oo ll oo gg oo

El texto que hoy damos a conocer es un esfuerzo conjunto de los estudiantes del

Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa, Generación 2011-2013 que

responde, además, a un proyecto institucional que las autoridades universitarias han

desarrollado, para sus recientes generaciones, junto con el colegio de profesores del

programa doctoral. El objetivo es básico: dotar a los doctorándoos de las

herramientas metodológicas y conceptuales que les permitan incursionar en las

labores de investigación con suficiencia, oportunidad y visión de futuro.

La continuidad del proyecto implica que a lo largo de los cursos se trabaja

coordinadamente, entre los distintos docentes, para obtener productos relevantes al

finalizar cada semestre, lo que permite visualizar los avances de los estudiantes, que

a la vez realizan esfuerzos importantes para apegarse a las exigencias del programa.

En la generación 2011-2013 del doctorado en Derecho existe diversidad de

intereses temáticos que se presentan en el libro colectivo “Estudios jurídicos

contemporáneos” y que se han sistematizado en cinco ejes temáticos: Constitucional

y derechos humanos, derecho penal y política criminal, derecho procesal familiar,

derecho electoral y un tema por demás relevante, referido a la interpretación de la

ley. En estos ejes de discusión encontramos diecisiete trabajos que abordan temas

de interés para la investigación de la ciencia jurídica y sus problemáticas de

aplicación.

Es importante resaltar que los artículos que aquí se presentan son avances

iniciales de las investigaciones doctorales que se proponen, por los estudiantes, al

comité del doctorado en derecho de la Universidad de Xalapa; por tanto, su

relevancia es aún mayor al tratarse de temas contextuales que permiten sentar las



III

bases para la posterior presentación de los protocolos de investigación. No omito

mencionar que a pesar de ello, encontraremos textos maduros y bien formados que

nos dan un panorama general de los temas seleccionados.

En constitucional y derechos humanos se habla del forjamiento de los

derechos humanos y las implicaciones de la reforma constitucional 2012; reforma

que también se toca en el texto relativo al control constitucional local que se refiere

tanto a los lineamientos federales como al caso específico de Veracruz. En este

sentido, se habla asimismo de la necesidad de observar los principios tanto

constitucionales como de derechos humanos en el proceso penal. Encontramos

además, temas específicos de derechos humanos, relativos al derecho de acceso a

la información y el marco jurídico ambiental internacional y mexicano.

La temática de derecho penal y política criminal aborda aspectos generales

del denominado derecho penal mínimo, desde la óptica de Luigi Ferrajoli, lo que

permite posteriormente, abrir la discusión sobre la política de seguridad en México y

la necesidad de su reorientación. Tenemos también un artículo relativo al proceso

penal acusatorio en México y la reflexión, tanto sistemática como de política criminal,

referente a la regulación de la reincidencia en la legislación penal veracruzana.

El derecho procesal familiar nos presenta un contexto general de esta área

específica y, asimismo, una reflexión sobre el interés superior del menor y su

observancia en los juicios de lo familiar.

El derecho electoral es una rama del derecho compleja y apasionante, más

en estas épocas de la agenda electoral mexicana. Aquí los estudiantes se han

decantado por dos temas contextuales de inevitable inclusión en las discusiones

electorales: el acceso a la información en materia electoral y el régimen jurídico de

los partidos políticos, temas que en México requieren revisiones urgentes tanto a

nivel teórico como operativo.



IV

Finalmente, encontramos el eje temático que se refiere a la interpretación de

la ley que nos introduce a temas lógicos jurídicos de uso e interpretación del

lenguaje, así como en las dificultades de los mismos al llegar a la decisión judicial.

Así tenemos los artículos relativos a la influencia del contexto en el pensamiento del

juzgador, al modelo ponderativo de interpretación de principios y su aplicación en el

sistema jurídico contemporáneo, así como los usos y efectos del lenguaje en las

sentencias de amparo contra leyes.

Es importante enfatizar que los estudios de doctorado tienen como objetivo

sustancial la formación para la educación que implica la necesidad de dar a conocer

avances y confrontar ideas con apertura y responsabilidad.

Como siempre debemos agradecer a la rectora Dra. Isabel Soberano de la

Cruz y al rector emérito Dr. Carlos García Méndez por su apoyo permanente para el

crecimiento y consolidación de proyectos universitarios como el del doctorado en

derecho.

A los doctorándoos, autores de esta obra, los invito a redoblar sus esfuerzos

para el logro de sus objetivos y los felicito por la culminación de una meta más en su

formación académica y profesional.

Dra. Rebeca Elizabeth Contreras López

Marzo 2012



V

ÍÍ nn dd ii cc ee I. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS 1

Forjamiento de los Derechos Humanos Escobedo Fernández Reyna Itzel

2

Marco Jurídico Ambiental Internacional: su importancia en la Legislación Mexicana. Herrera Espinoza Agustina

17

El Derecho de Acceso a la Información. Quiroz Morales Arely Monserrat

41

El Control Constitucional Local. Maraboto Mendoza Jorge Antonio

54

II. DERECHO ELECTORAL 85

Régimen jurídico de los partidos políticos en México Hernández García Julia

El Acceso a la Información en materia electoral en México Moreno Ovando Paloma Ileana

109

III. DERECHO PENAL 125

El Proceso Penal Acusatorio en México Díaz Martínez César Antonio

126

Reminiscencia del concepto de seguridad en México García Flores Alan Jair

143

Aspectos Generales del Derecho Penal mínimo desde la óptica de Ferrajoli García Rosas Ludivina

160

La Reincidencia en la Legislación Penal Veracruzana Hernández Lima Francisco Javier

183

Observancia de los principios del Derecho Penal Constitucional, así como de los Derechos Humanos durante el proceso, bajo el contexto del control difuso Muñoz Nieto María de Lourdes

199

Las medidas precautorias en el sistema Penal Veracruzano Segovia Jácome Mónica

219



VI

IV. DERECHO PROCESAL FAMILIAR 237

Interés Superior del Menor Jiménez Santes José Manuel

238

Derecho Procesal Familiar Sánchez Reyes Martha Leticia

257

V. INTERPRETACIÓN 273

Factores externos que influyen en la jurisdicción Báez Corona José Francisco

274

El modelo ponderativo de interpretación de principios y su aplicación en el sistema jurídico contemporáneo Perdomo Hernández Teresa

288

Los usos y efectos del lenguaje en las sentencias de amparo contra leyes. Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier

304



1

11.. DDEERREECCHHOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL YY

DDEERREECCHHOOSS HHUUMMAANNOOSS



2

Forjamiento de los Derechos

Humanos




3

FORJAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS


SUMARIO: 1.Introducción, 2. Definición de los derechos humanos,

3.Diferencias entre los términos garantías individuales, derechos

humanos y derechos fundamentales, 4. Antecedentes históricos de

los derechos humanos, 5.Los derechos humanos en México, 6.

Conclusiones, 7. Fuentes de consulta.

1.- Introducción

Actualmente la figura de los derechos humanos ha tenido una especial relevancia, no sólo

para la normatividad interna del Estado mexicano, sino también su protección a la luz del

derecho internacional, estructurando organismos que permiten su adecuado desarrollo,

dándoles una mejor estructuración y respeto ante los estados. En el presente artículo se

desarrollará un estudio acerca de la relevancia de éstos derechos, comenzando por su

conceptualización a través de los doctrinarios más relevantes en el tema, sus principales

características, y las diferencias con otros términos que a simple vista parecen significar lo

mismo.

Como se mencionó líneas arriba, la protección de los derechos humanos en el ámbito

internacional se realiza a través de la firma de tratados internacionales, por medio de los

cuáles los países se suscriben a los principios garantes de dicho instrumento de derecho.

Dejando a la libre decisión del estado, el impacto que cada gobierno le otorgará a ese

instrumento internacional dentro de su sistema jurídico interno.

Abogada postulante con residencia en Xalapa, Ver.; Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho

Constitucional y Juicio de Amparo por la Universidad de Xalapa.



4

La existencia de estos tratados internacionales es bastante prolifera, tomando en

consideración que existen más de doscientos sólo tratándose de protección a los derechos

humanos, dándole especial significación a su protección a nivel internacional a partir de la

segunda guerra mundial, en donde los países al percatarse de la relevancia de protegerlos

crearon el Organismo de las Naciones Unidas (ONU), que aunque en ese momento no

contaban con la firma de las principales potencias que habían provocado esa guerra, se

marco la pauta para el desarrollo de este ámbito de resguardo de esos derechos.

Al irse desarrollando cada vez más la figura de los derechos del humanos, diversos

doctrinarios han tratado concretar una categorización, ofreciendo diversas teorías con las

cuales se pueden diferenciar, pero aún no existe ninguna que sea reconocida y

universalmente válida, pero en el presente estudio se plasmarán las más relevantes por

mera categorización, no significando que exista mayor relevancia entre un derecho y otro, si

no que es cuestión de ordenarlos o diferenciarlos por sus características propias para facilitar

su estudio.

Para el Estado Mexicano, resulta novedosa la inclusión del término derechos humanos a la

Constitución General de la República en el año 2011, sin embargo, representa mayor

relevancia el punto de ¿cómo se garantizará su protección?, para llegar a un verdadero

estado de derecho humanístico.

Se ha comenzado abriendo la puerta a los tratados internacionales en materia de derechos

humanos, elevándolos un rango constitucional, esto no significa que no los tuvieran

reconocidos, pero al darles un rango similar al de la constitución, se les dotó una especial

importancia, incluso adoptando nuevos derechos que solo existían en el ámbito

internacional. Pero esto trae consigo la meta de buscar el perfecto equilibrio entre los

ordenamientos de carácter interno y el derecho internacional público humanístico. Por ello la

relevancia de realizar un estudio de su definición y características que nos permita ahondar

mejor en el término derechos humanos.

De igual manera, los objetivos del presente tema de estudio consisten en el esclarecimiento

del concepto de derecho humanos, ante las figuras de garantías individuales y derechos

fundamentales, al igual que conocer sus principales antecedentes en el ámbito internacional

y el status que tiene tal figura en el sistema normativo mexicano.



5

2.- Definición de los Derechos Humanos

Para éste tema, resulta de vital importancia conceptualizar el término ciencia del derecho,

antes de comenzar a hablar de derechos humanos, en virtud de que todo deriva de la ciencia

del derecho. Durante años, diferentes doctrinarios han dado su propia definición y

características, variando unos de otros, por lo que no se ha llegado a tener una idea

universal de ese término.

Karl Larenz (2001) expresa, en su libro de metodología de la ciencia del derecho, que para

diferentes pensadores la ciencia del derecho no figuraba propiamente como una ciencia, en

virtud de que no puede ser comprobada conforme a cuantificaciones o mediciones, como las

ciencias exactas, ignorado que se trata de una ciencia más compleja, que cuenta con un

valor cognoscitivo propio.

Para Larenz (2001) la ciencia del derecho entendida como jurisprudencia (dogmatica

jurídica) ha desarrollado sus propios métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente

comprobable del derecho vigente, además de que procura interpretar normas e institutos de

un derecho positivo. Por lo tanto, se debe tener cuidado al diferenciar el término ciencia del

derecho con la idea de derecho mismo, por virtud de que la primera sería prácticamente el

género y el segundo la especie.

Se puede entender al derecho como el objeto de estudio, como un fenómeno que pertenece

a la esfera normativa y por lo tanto al derecho positivo, para González Galván (2006) es un

fenómeno de creación, aplicación y extinción social, convertido en un fenómeno textual y

contextual del orden normativo. La filosofía del derecho, teoría del derecho, sociología del

derecho y la historia del derecho, son ciencias que se dedican a estudiar al derecho en sí,

en cambio la ciencia del derecho se encarga de todo un orden jurídico determinado.

La ciencia del derecho entendida como jurisprudencia (dogmática jurídica), no puede limitar

su objeto de estudio al orden normativo, sistema jurídico o reglas, si no que se trata de

ampliar su campo de visión. Intenta entender el sentido normativo como configuración de la

idea de derecho. Por lo tanto el derecho es el objeto de estudio, y la ciencia del derecho es

la explicación de ese objeto, pero éste debe ser claro y definido.



6

Es por ello que con la ayuda de la ciencia del derecho se realizará un estudio jurídico en

torno al tema de derechos humanos, mismos que a lo largo del tiempo diversos doctrinarios

han tratado de definir, queriendo estructurar un solo concepto, dando cada uno su respectivo

punto de vista, pero no logrando concretizar una definición universalmente válida, la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, únicamente hace referencia a ellos como

los derechos que deben ser protegidos, pero no realiza una definición propia:

“Artículo 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con

los otros”.

Esta declaración es precursora en la defensa de los derechos del hombre y del ciudadano,

en sus apartados expresa que todas los personas cuentan con todos los derechos y

obligaciones establecidos por ella, pero carece de una concreta definición de lo que se

puede entender por derechos humanos.

Por ello es importante comenzar resaltando la existencia de dos grandes corrientes

filosóficas como lo es el iusnaturalismo y el positivismo, que a lo largo del tiempo han tenido

una confrontación en cuanto a sus diferentes directrices en el concepto de derecho y sus

implicaciones, pero que para el presente estudio facilitarán la definición del término de

derechos humanos. Entendiendo que el iusnaturalismo basa su existencia en el derecho

natural como un sistema de normas universalmente válidas, y que ha significado un parte

aguas en el desarrollo de los derechos del hombre. Para Norberto Bobbio (1991), según la

teoría iusnaturalista, los derechos humanos son aquellos que son inherentes a nuestra

condición de ser humano, por lo tanto todas las personas contamos con derechos derivados

de nuestra propia naturaleza humana, por ello la denominación original de derechos

naturales, ya que su validez no depende de las normas surgidas de los sistemas jurídicos de

los estados. Para el autor J. Jesús Orozco Henríquez el iusnaturalismo puede ser entendido

de la siguiente manera:

“Para el iusnaturalismo tradicional, pues, por encima del derecho positivo, imperfecto y

mutable, hay un derecho natural de carácter universal, el cual constituye el autentico



7

derecho; el primero sólo podrá ser considerado como derecho válido en la medida que se

adecue a dicho derecho natural” (2000:27)

Para la teoría del iusnaturalismo, los derechos humanos proceden del ámbito de la axiología

ya que provienen de valores que tienen su origen en los individuos, por lo tanto son

individuales, propios de la persona, innatos, imprescriptibles, irrenunciables, inviolables e

inalienables.

En cambio el positivismo como estudioso de las teorías, normas jurídicas y fuentes del

derecho, señala que los derechos humanos que ya han sido reconocidos por instrumentos

jurídicos ya sea nacionales o internacionales pasan a ser derechos fundamentales, tomando

en cuenta propiedades fácticas o descriptivas, y descartando criterios valorativos. Tal

distinción se abordará más extensamente líneas abajo, pero era importante resaltar su

distinción desde éste momento.

El discurso de los derechos humanos, se ha modificado con el tiempo, ya que se ha

evolucionado su concepción al igual que va variando el catálogo de derechos inmersos en

sus características propias, por lo que es difícil otorgarles una concepción estable y absoluta,

ya que al igual que la ciencia del derecho, los derechos humanos van adaptándose a las

realidades sociales que se van viviendo con el paso del tiempo.

En todo derecho existe cierta clase de obligación, se puede decir que todos ellos cuentan

con una bilateralidad, y los derechos humanos no son la excepción. Aunque

lamentablemente algunos de los organismos de control carecen de coercibilidad ante las

naciones. Éstos sujetos de relación jurídica, son por una parte el Estado, como sujeto

obligado y por otra parte los individuos como sujetos titulares del derecho. La coercibilidad y

la obligatoriedad lamentablemente dependen aún de las decisiones que toma cada país

dentro de su derecho interno, y lo amplia o concreta que es su protección ante estos

derechos.

Existen contradicciones entre los doctrinarios que por un lado se asegura que es relevante la

fundamentación de los derechos humanos y por otro lado, no quedarse únicamente con

posturas filosóficas, si no ir más allá y buscar que se respete la garantía de cada uno de los

derechos del hombre. Pero en una propia opinión es cierto que se debe buscar más que

teorizaciones, una correcta protección de éstos derechos, armonizando el derecho interno



8

con el internacional para poder lograrlo hay que fortalecer los medios de control de su

ejercicio.

A manera de conclusión se puede decir que el concepto de derechos humanos deviene de la

idea de que tratan de bienes jurídicos tutélalos, que adquieren la forma de libertades,

potestades políticas y exigencias sociales, en donde el estado constitucional y el derecho

internacional buscan otorgarles reconocimiento formal y una garantía práctica.

3.-Diferencias entre los términos garantías individuales, derechos humanos Y

derechos fundamentales

Como se menciono líneas arriba, existen dos corrientes del pensamiento filosófico que nos

ayudan a revelar la diferencia entre los términos derechos humanos y derechos

fundamentales. Dichas corrientes de la ciencia del derecho son el iusnaturalismo y el

positivismo, la primera se caracteriza por emitir normas de derecho natural que son

universalmente válidas, lo que pueden ser los derechos humanos, pero al ser ejercidos, se

pueden transformar en derechos subjetivos, tangibles en una realidad jurídica. Es decir al

incorporar éstos derechos humanos a un sistema jurídico positivo, ya sea nacional o

internacional, se convierten en derechos en sentido estricto, pasando a ser derechos

fundamentales, Carla Huerta escribe al respecto:

“…los derechos fundamentales son los enunciados promulgados en un sistema jurídico y

positivados en una fuente suprema que tienen efectos prescriptivos y obligan a su respeto y

protección…” (2012:74).

Cabe señalar que todos los enunciados normativos que pasan por un procedimiento para ser

incluidos en el sistema jurídico y ser calificados como válidos, son derecho y a esto se le

denominan como positivismo jurídico, incluyéndolos en un sistema jurídico con validez

normativa.

La misma autoramaneja dos teorías acerca del positivismo, la primera es la normativista que

nos dice que el derecho está compuesto única y exclusivamente por normas jurídicas, es

decir enunciados prescriptivos creados por las autoridades competentes la segunda se trata



9

del formalismo, en donde refiere que la función del juez radica en aplicar lisa y llanamente

las normas jurídicas, careciendo por completo de una interpretación o valoración del juez en

cuestión. Ambas teorías ampliamente criticadas, ya que la normativista cuenta con una

manera muy restringida de ver al derecho, ya que como se dijo líneas arriba para el autor

Karl Larenz (2001) la ciencia del derecho estudia más que un sistema normativo, y es la

herramienta que nos permite realizar un estudio acerca de los tópicos de derecho, en cuanto

a la formalista, quita totalmente el arbitrio judicial sin tomar en consideración que la norma se

debe adaptar a las diferentes situaciones que puedan prevalecer en el proceso, y si quitamos

la interpretación judicial que se haría con las lagunas jurídicas que existen en las diferentes

legislaciones.

Debe plantearse que los derechos humanos fungen como antecedentes de los derechos

fundamentales desde un punto vista científico e histórico. Pero su principal diferencia radica

en su efectividad y eficacia.

Como ya se ha expresado, los derechos humanos para el iusnaturalismo son los derechos

que tienen las personas por el simple hecho de ser personas, y que deben respetarse para sí

y para otros individuos. Siguiendo ésta idea, se puede decir que los derechos humanos al

ser universales inicialmente se encontraban únicamente en tratados internacionales y los

derechos fundamentales al ser positivisados deberían estar en las constituciones, pero al

crecer su relevancia a través de los años los países han buscado incluirlos en sus sistemas

jurídicos internos, para una mejor regulación.

En cuanto a la protección de los derechos humanos, suele ser para la mayoría de los países

de manera internacional, utilizando organismos competentes, pero este aspecto dificulta

enormemente su vigilancia y cuidado, ya que estos órganos carecen de coacción frente a las

naciones, por virtud de que sólo se suscriben algunos países y los que se encuentran activos

no se les puede coaccionar o sancionar como es debido. Y los derechos fundamentales

están a disposición del legislador, toda vez que se encuentran positivisados en un

ordenamiento jurídico, a espesas de la relevancia y la protección que se les de dentro de las

normas legales. Corresponde a la constitución acogerlos en su catalogo de derechos y

otorgarles los medios de control convenientes para que ya sea los propios individuos o las

autoridades no los vulneren.



10

Respecto a lo expresado, se puede decir que en México se emplea el término garantías

individuales y derechos humanos como sinónimo, ya que como se ha estudiado se trata de

derechos positivisados en la propia constitución. Y actualmente se modificó éste término por

el de derechos humanos, trayendo nuevos paradigmas al ordenamiento jurídico nacional.

Para el autor Robert Alexy (2005), los derechos fundamentales se pueden dividir de la

siguiente manera:

Libertades.

Facultades.

Derechos a algo.

Éstos últimos conocidos como derechos de acción, de hacer algo, o una abstención, dejar de

hacer. Pero claro esto depende la fuerza vinculante que le otorgue cada legislador.

4.- Antecedentes históricos de los Derechos Humanos

Los derechos del hombre tienen irremontables antecedentes, pero por practicidad en el tema

de estudio, se comenzará abordarán sus antecedentes históricos escritos más relevantes. La

idea de los derechos del hombre, se vislumbró primeramente con el valor de la libertad,

comenzando con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del veintiséis

de agosto de mil setecientos ochenta y nueve, incorporando los derechos de libertad,

seguridad jurídica, igualdad, propiedad y la posibilidad de alcanzar la felicidad de los

pueblos, lo que representó un avance impresionante en el campo de los derechos humanos.

Se trataba de una serie de documentos que se dan en respuesta a los reclamos que derivan

de las relaciones que el hombre individualmente con los poderes públicos.

Es así como se comenzó a observar al hombre desde el ámbito iusnaturalista, en donde se

le otorgaban derechos por simple hecho de haber nacido, derechos naturales, que le

pertenecían independientemente de la nación o la sociedad a la que pertenecía. Esta

declaración tiene dos objetivos, ofrecer ése catálogo de derechos a los individuos y lograr

que las naciones se frenaran ante las violaciones de los mismos.



11

A partir de las grandes revoluciones, la americana y francesa, todos los países comenzaron

a preocuparse y a incluir en sus propias constituciones un catálogo de derechos. Pero a nivel

internacional, el primer intento surgió después de la primera guerra mundial, con la creación

de las Naciones Unidas, pero fue hasta la segunda guerra mundial que se sintió la necesidad

de la protección de los derechos del hombre, dejando atrás todas esas masacres bélicas, y

como respuesta se creó la Carta de la ONU y la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano en mil novecientos cuarenta y ocho. Sin embargo éstas no

contaban con procedimientos establecidos ni mecanismos de coacción para los estados, lo

cual representaría un gran problema.

Así se creó la Comisión de los derechos humanos de la ONU, en mil novecientos cuarenta y

seis, con la que fue posible poco a poco consolidar instrumentos de protección internacional

de los derechos humanos, a través de organizaciones internacionales, tratados y

convenciones. Estos instrumentos no tenían un carácter obligatorio pero contaban con un

papel moral y político que les permitía respeto de parte de los países, como parte de la

costumbre internacional. Esto ha ayudado enormemente a que las naciones tengan una

referencia en cuanto a la protección de estos derechos y se avance en el establecimiento de

medidas que ayuden a su desarrollo.

Diversos doctrinarios han tratado de clasificar a los derechos humanos diferenciándolos

según sus características, objeto de estudio o época de creación. Carla Huerta (2012)

sintetiza la forma mayormente aceptada por los estudiosos de derecho, y nos dice que se

pueden clasificar los derechos humanos por generaciones.

De la primera generación emanan los derechos individuales creados a partir de las primeras

declaraciones de derechos del hombre, aunándose a ellos los derechos individuales que se

ejercen colectivamente. Los derechos individuales engloban tanto derechos civiles como

políticos.

La segunda generación abarca los derechos de crédito del individuo en relación a la

colectividad, exigibles al Estado, tales como la salud, el trabajo y la educación.

La tercera generación se caracteriza por que la titularidad del derecho es la colectividad o

grupo humano, como la familia, la nación o las etnias, pero su protección es limitada para

reclamos ante el Estado por falta de legitimidad. Dentro de estos derechos se encuentran el



12

derecho a la paz, la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos, la solidaridad

internacional, la preservación de los recursos materiales, los asentamientos humanos, la

protección del medio ambiente, la conservación de la cultura e identidad nacional y derechos

de los pueblos indígenas.

Actualmente se ha hablado de más generaciones como derechos de la humanidad que

abarcaría los temas ambientales, pero aún se está delimitando, lo que provoca profundas

confusiones.

En México, el acta constitutiva de la federación y la Constitución de federal de 1824 son dos

documentos que marcan la ruptura fundamental del antiguo régimen, por sus postulados en

materia de derechos humanos, aunque no fue tan fácil por los matices de élite política y

social, pero abrieron camino a una serie de documentos que han evolucionado en materia

de protección de los mismos.

5.- Los derechos humanos en México

La protección a los derechos humanos internacionalmente ha tenido una significativa

evolución, pero depende de cada Estado en ejercicio de su soberanía el nivel jerárquico que

le designa a los tratados internacionales dentro de su sistema normativo. En el año dos mil

once, el Estado Mexicano logra consolidar un gran avance en materia de derechos humanos,

bien merecido e impulsado por diversos doctrinarios y estudiosos del derecho, reformando la

Constitución General de la República, especialmente su artículo primero, quedando de la

siguiente forma:

Capítulo I De los Derechos Humanos y sus garantías Artículo lo.

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, los cuales no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre



13

derechos humanos antes señalados. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Como se puede observar, primeramente se varió la concepción tradicional del término de

garantías individuales, por el de derechos humanos, otorgándole una concepción más amplia

y significativa a la protección de éstos derechos en México. Pero cabe mencionar que el

Estado Mexicano aún y cuando careciera del término de derechos humanos dentro de la

Carta Magna, tiene y tenía la obligación de respetarlos, por su propia concepción de estado

constitucionalista y democrático. Ahora en el texto constitucional parte dogmática, de inicio

se puede leer en el título primero, capítulo I de derechos humanos y sus garantías, que como

hemos visto líneas arriba para muchas personas pudieren significar sinónimos, pero no lo

son. La inclusión de dicho término abre las puertas a derechos que no se tenían

consagrados directamente en la carta magna, pero que eran reconocidos a nivel

internacional, dándole una mayor relevancia y protección por el sistema jurídico mexicano.

Actualmente el Estado Mexicano es parte de ciento setenta y un tratados internacionales que

tienen que ver con los derechos humanos, pero aún no se ha logrado concretar el status que

permita sincronizar las normas de derecho internacional con las internas. Con la reforma

Constitucional, se busca la protección de los derechos humanos, con base en el sistema

jurídico mexicano.

De igual manera resulta relevante resaltar que se incluyeron dentro del texto Constitucional

los principios de interpretación conforme y pro persona, y de esta manera se da pie a que

las interpretaciones se realicen acorde a lo que establece la Constitución General de la

República y los tratados internacionales a los que México se encuentra suscrito, todo

enfocado en el mayor beneficio de los ciudadanos. Esto da pie, a que los tratados

internacionales sean elevados a un rango Constitucional, otorgándoles una mejor

observancia dentro del ordenamiento, trayendo consigo los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad, referentes a las normas que consagran a

los derechos humanos.



14

También el Estado se otorgo las facultades de prevenir, investigar, sancionar y reparar

normas violaciones de derechos humanos. Al igual de que se trasladó la facultad

investigadora a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que originalmente tenía de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se incluye la posibilidad de iniciar acciones de

inconstitucionalidad contra leyes de carácter federal, estatal y del distrito federal que afecten

derechos humanos, e incluso los mismos tratados internacionales.

Entre otros cambios relevantes se pueden resaltar, la ampliación de la hipótesis de no

discriminación, el respeto de los derechos humanos en el sistema penitenciario, la educación

en materia de derechos humanos, el derecho al asilo y al refugio, derechos humanos en la

expulsión de extranjeros, entre otros. Lo que lleva a pensar en las nuevas estructuras dentro

del sistema jurídico mexicano para el correcto funcionamiento de estas reformas. La

Constitución Mexicana ha sufrido un gran cambio, pero no termina ahí, hay que buscar los

medios de impulsar estos cambios, para que funcionen de acuerdo con las necesidades de

todos los ciudadanos.

6.- Conclusiones

Como se ha desarrollado a lo largo de este tema de investigación, la ciencia del derecho se

encarga de crear métodos que aspiran a estudiar el conocimiento racionalmente

comprobable como el derecho vigente, pero ¿qué sucede cuando existe un cambio de

paradigma dentro de un sistema jurídico?, ese es el punto a desentrañar, en el Estado

Mexicano.

Con las reformas constitucionales del año dos mil once se difiere la concepción tradicional

que se tenía acerca de los derechos del hombre, ya que ahora se adaptan los derechos

humanos a la Constitución General de la República Mexicana, trayendo consigo una serie de

cambios tanto sustantivos como estructurales.

El ideal para el Estado Constitucional Mexicano y para todos sus ciudadanos es que, estos

bienes jurídicos tutelados tengan una garantía efectiva que les permita desarrollarse

armónicamente en nuestro entorno jurídico, y al mismo tiempo ser protegidos de toda clase

violaciones. Entendidos estos derechos humanos como los bienes jurídicos protegidos, que



15

adquieren la forma de libertades, potestades políticas y exigencias sociales, en donde el

Estado debe otorgarles el reconocimiento formal.

Les corresponde a los ciudadanos mexicanos descifrar si después de estas reformas

constitucionales sus derechos son efectivamente respetados, protegidos y satisfechos por

los distintos organismos públicos, para que de ésta manera se logre concretizar si son

factibles todas las inclusiones en el sistema normativo.

Pero cabe mencionar que México se encuentra en una importante transición en materia de

derechos humanos, accediendo a que de manera directa las normas internas interactúen con

el derecho internacional humanístico, para atraer toda clase innovación en lo que se refiere a

la protección de estos derechos.

7. Fuentes de consulta

ALEXY, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Editorial Centro de

Estudios Constitucionales.

BAILÓN Corres, M. (2010). Derechos humanos y estado de derecho. Revista Mexicana de

derecho constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México. México.

BOBBIO, N. (1991). El tiempo de los derechos, Madrid: Editorial sistema.

CARPIZO, J. (2012). Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características.

Revista Mexicana de derecho constitucional de la Universidad Nacional

Autónoma de México. México.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Declaración Universal de los Derechos Humanos.

GUERRERO verano, M. (2011). La protección de los derechos humanos en el estado de

derecho internacional. Revista Mexicana de derecho constitucional de la

Universidad Autónoma de México. México.

GONZÁLEZ Galván, J. (2007). La construcción del derecho. México: UNAM.



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HUERTA, C. (2012). Sobre la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales.

Revista Mexicana de derechos humanos de la Universidad Nacional Autónoma

de México. México.

KARL, L. (2001). Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona: Editorial Ariel.

NOGUEIRA Alcalá, H. (2003). Teoría y dogmatica de los derechos fundamentales. México:

Editorial UNAM

OROZCO Henríquez, J. (1993) El derecho constitucional consuetudinario. México: Editorial

UNAM.

QUINTANA Roldan, C. (2009). Derechos Humanos. México: Editorial Porrúa.

SALAYARAM, R. (2012). La construcción de los derechos humanos. Revista Mexicana de

derechos constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México. México.



17

Marco Jurídico Ambiental

Internacional: su importancia

en la Legislación Mexicana.

Herrera Espinoza Agustina



18

MARCO JURÍDICO AMBIENTAL INTERNACIONAL: SU IMPORTANCIA EN LA

LEGISLACIÓN MEXICANA.

Herrera Espinoza Agustina 1

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Importancia del derecho ambiental, 3.

Breve reseña histórica del derecho ambiental, 4. Definición del

derecho ambiental, 5. Principios del derecho ambiental, 6. Marco

jurídico ambiental internacional, 6.1. Conferencia de Estocolmo, 6.2.

Comisión Brundtland, 6.3. Conferencia de Río, 6.4. Protocolo de

Kyoto, 6.5. La COP16/CMP6, 6.6. La COP17/CMP7, .7. Marco

jurídico ambiental mexicano, 8. Conclusiones, 9. Fuentes de

consulta.

1. Introducción

El derecho ambiental surgió como una respuesta social a los problemas ambientales

globales, y ante estos problemas ambientales la humanidad decidió afrontarlos con el auxilio

del derecho, ya que, sólo a través del establecimiento de normas jurídicas se alcanzaría la

protección del ambiente.

Por tanto, en este artículo se hará una breve reseña de como surgió el derecho ambiental, y

en que consisten sus cuatro etapas de evolución. Posteriormente se procederá al análisis de

la definición de derecho ambiental dada por Carla D. Aceves Ávila, ya que dicha definición

es la que se considera más completa.

De igual forma, se realizará un breve estudio relativo a los diversos principios rectores del

1 Maestra en Derecho Fiscal y Magistrada Titular de la Segunda Ponencia de la Primera Sala Regional

del Golfo del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.



19

derecho ambiental, entre los cuales destacan: el de realidad, el de solidaridad, el de

regulación jurídica integral, el de responsabilidad compartida por alteraciones causadas al

ambiente, entre otros.

Así, se proseguirá con el análisis a diversos documentos internaciones que distintos países

han firmado con el fin de proteger el ambiente, como lo son: la conferencia de Estocolmo,

comisión de Brundtland, la conferencia de Río, el Protocolo de Kyoto, la declaración de

Johannesburgo sobre desarrollo sostenible, la COP16/CPM6 y la COP17/CMP7.

Subsiguientemente, se darán las razones por las que se considera que la ley general de

equilibrio ecológico y la protección al ambiente es un ordenamiento globalizador de la

protección al ambiente en México.

Finalmente, se realizará una breve reflexión, en la cual se determinará si en México se ha

logrado una verdadera protección al ambiente.

2. Importancia del derecho ambiental

El derecho tiene como finalidad regular las relaciones y la conducta humana y con ello

procurar el bienestar de la sociedad, por lo que se considera que es una ciencia que se

encuentra en constante cambio, y por tanto para conservar su utilidad como instrumento de

la organización social debe adaptarse a las necesidades colectivas que se ven afectadas de

tiempo en tiempo por diversos factores a saber: el desarrollo económico, las

transformaciones sociales o los avances tecnológicos por citar algunos.

Así, tenemos que el derecho ambiental nació ante la necesidad y apremio de dar respuesta



20

social a los problemas ambientales existentes, (Moyano, 1995) como lo son: “el cambio

climático, el calentamiento de la atmósfera, el debilitamiento de la capa de ozono, la pérdida

de la biodiversidad y la contaminación” (Aceves, 2003:12), factores que amenazan la

sobrevivencia del ser humano.

El objeto de estudio y protección del derecho ambiental es precisamente el “ambiente” que al

constituir el bien jurídico tutelado y reconocido por la ley, es definido como: “El conjunto de

elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y

desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y

tiempo determinados” (Artículo 3 de la Ley general del equilibrio ecológico y la protección al

ambiente).

De lo anterior, se concluye que la definición adoptada por la ley general del equilibrio

ecológico y la protección al ambiente se basa en la nueva visión de ambiente como un todo

al considerar no sólo los elementos naturales sino también los artificiales o como el propio

artículo determina inducidos por el hombre.

Por tanto, el medio ambiente, además de proveer a los organismos vivos de recursos

materiales, energéticos y brindarles bienes para el consumo directo puede convertirse

también en un asimilador de desechos. De ahí que sea importante su protección

precisamente porque es el único espacio en el cual los organismos —entre ellos el hombre—

pueden desarrollarse.

De donde resulta que ante el reconocimiento de la existencia de los problemas ambientales

la humanidad decidió afrontarlos con el auxilio del derecho, ya que, sólo a través del

establecimiento de normas jurídicas encaminadas a observar constantemente y de forma

generalizada determinadas conductas humanas se alcanzará la protección del ambiente,

esto en virtud de que no se puede dejar a la libre voluntad de los integrantes de la sociedad



21

el cumplir con reglas ambientales que aseguren la sobrevivencia de los seres humanos.

3. Breve reseña histórica del derecho ambiental

Los pueblos antiguos consideraban a la tierra y sus organismos como dioses a quienes

debían respetar. Así, los primeros cazadores no mataban animales por placer y al

trasladarse de un lugar a otro no agotaban el suelo.

No obstante, la humanidad pronto olvidó el respecto que le debía a la naturaleza y actuó

sobre ella atendiendo a sus necesidades.

La industrialización y los avances tecnológicos aportaron gran conocimiento para aprovechar

los recursos naturales con esto la humanidad a la vez que adquirió grandes beneficios se

hizo de un poder inigualable que le permitía explotar y transformar todo cuanto quisiera.

Lo anterior propició el desarrollo de las fuerzas productivas y la consecuente explotación

indiscriminada de los recursos naturales; así como la urbanización y la correspondiente

explosión demográfica contribuyeron al deterioro del ambiente.

Por tanto desde fines del siglo XIX en los Estados Unidos y otros países desarrollados la

conservación surgió como una disciplina bien meditada y como un movimiento organizado

que tuvo como primer objetivo la preservación de las maravillas naturales del mundo como

herencia para las generaciones futuras.

De esta forma se dieron los primeros pasos para preservar el ambiente. En Estados Unidos



22

por ejemplo se crearon parques nacionales. Además se adoptó una política conservacionista

que procuraba el dictado de normas legales para el control del agua, los lugares de pesca y

caza; basadas precisamente en la conservación de los recursos.

En las primeras décadas del siglo XX los movimientos ambientalistas se enfocaban no solo a

procurar la conservación del ambiente sino también a establecer los lazos existentes entre la

contaminación, la pobreza y la mala salud así como denunciar la mala planificación urbana.

Después de la segunda guerra mundial el enfoque del movimiento ambiental cambió

radicalmente puesto que: “…extiende sus preocupaciones a un diagnóstico más crítico y

estructural, a un proyecto alternativo más sistemático y global del problema (desarrollo

sustentable), y a la preservación de la vida en todo el planeta.”(Kaplan, 1998:97)

Es así como nacen diversos grupos ecologistas tales como Green Peace y los “partidos

verdes” cuya finalidad principal sería, precisamente hacer conciencia en las sociedades de la

importancia que tiene desarrollar mecanismos de protección al ambiente.

Fueron precisamente esos movimientos los que propiciaron el origen del derecho ambiental

que ha evolucionado rápidamente desde entonces hasta nuestros días. Pérez (2000) resume

dicha evolución en cuatro etapas, a saber:

1.- En un primer momento la protección del ambiente se dio con el objetivo de defender y

proteger estándares específicos de la calidad humana contra riesgos específicos del

ambiente. De ahí que se considere que esta etapa originó una legislación orientada en

función de los riesgos.

2.- La segunda etapa se basa en la dominación de los recursos a través de la distribución o

asignación de recursos naturales para usos determinados incluyendo la prevención de



23

conflictos entre usuarios.

3.- La tercera etapa prevé la conservación de recursos por medio de un manejo

racional para mantener su disponibilidad.

4.- La cuarta etapa se encuentra determinada por el control ecológico o protección ambiental

orientada en función del ecosistema del que forma parte el recurso. Además intenta

subordinar el manejo de todos los recursos naturales a políticas ecológicas y procedimientos

comunes y adoptar a ellos las normas sectoriales, intentos de establecer leyes orgánicas o

códigos ambientales pero principalmente en la estructuración de las entidades ambientales o

ministros con amplios poderes en todos los aspectos del medio ambiente.

De lo anterior se desprende que la tutela jurídica del medio ambiente se efectuó en un

principio por la vía de la protección individual de los elementos ambientales (legislación

sectorial) que se estimaron más importantes, es decir, no existía la visión del ambiente como

un todo.

La nueva visión de ambiente ha permitido que la legislación se manifieste en ordenamientos

jurídicos que establecen su supremacía por encima de la legislación ya existente. Al efecto

instrumenta principios que tienden a la protección del ambiente en su conjunto y quedan

subordinados a ellos los contenidos de la legislación sectorial de relevancia ambiental.

4. Definición del derecho ambiental

La difusión de diversos descubrimientos científicos que ponen al descubierto los efectos de

la contaminación ambiental en la salud del hombre ha contribuido a cultivar el derecho



24

ambiental. Esto ha motivado que los especialistas en la materia hayan determinado diversas

definiciones encaminadas a identificarlo como el ordenamiento regulador de determinadas

conductas humanas con el objeto de proteger al ambiente.

Así, para Carla D. Aceves Ávila determina que el derecho ambiental puede definirse como:

El conjunto de normas jurídicas que protege los sistemas naturales que

hacen posible la vida y las interacciones entre ellos, incluyendo a cada uno

de sus elementos y factores, mediante la regulación de conductas humanas

que indican de manera positiva o negativa en ellos; a través de mecanismos

que prevengan o controlen de manera indistinta la generación de

contaminación, o la protección o preservación de los recursos naturales a fin

de plantar su explotación, limitar su degradación, y promover un proceso de

desarrollo sostenible (2003:73).

De la anterior definición, se advierten los conceptos siguientes:

Conjunto de normas jurídicas. Entendiéndose como todo derecho2. Por tanto el

conjunto de normas jurídicas ambientales están constituidas por todas aquellas

disposiciones de orden general que establezcan los lineamientos de la conducta humana

para proteger al medio ambiente e impongan sanciones a quienes violen dichos

lineamientos.

Mecanismos que prevengan o controlen el deterioro ambiental. Es decir, las

acciones del estado a través de los órganos de gobierno tales como las políticas públicas,

estrategias y planes institucionales de uso y aprovechamiento de los recursos naturales con

2 Según Eduardo García Máynez (ciado en Carvajal, 2000:4) derecho es: “…en sentido objetivo, es un

conjunto de normas. Trátese de preceptos imperativos-atributivos, es decir, las reglas que, además de

imponer derechos conceden facultades



25

la finalidad de evitar su deterioro.

Estos mecanismos están constituidos por lo que los tratadistas han denominado gestión

ambiental entendiéndose por ésta, “el conjunto de las actividades humanas que tienen por

objeto el ordenamiento del ambiente” (Brañes, 2000:117). Además está integrada por la

política ambiental, el derecho de protección al ambiente y la administración del ambiente.

La gestión ambiental pública se “refiere de manera especial al ejercicio de la potestad

estatal para alcanzar los objetivos de las políticas de gobierno en materia de administración y

aprovechamiento de recursos naturales y el ambiente” (Aceves, 2003:98). Tiene como objeto

la prevención y control de la contaminación, la regulación del uso y aprovechamiento de los

recursos naturales renovables, no renovables y el estímulo de las actividades económicas

productivas, previniendo, minimizando y restaurando los posibles efectos negativos

ambientales.

Sin embargo el éxito de la gestión ambiental depende de ciertos elementos, los que para

Efraín Pérez (2000), son:

1) Normativa legal.- Presupone la existencia de un marco normativo constituido por

normas constitucionales, legislación orgánica y normas legislativas de jurisdicciones

diversas.

2) Estructura jurídica e institucional.- Para llevar a cabo las actividades tendientes a la

protección ambiental se crean y organizan órganos públicos e instituciones de la

administración pública.

3) Competencias.- Esas instituciones se encuentran encabezadas por funcionarios

públicos con una distribución de facultades y atribuciones otorgadas por la ley.



26

4) Seguimiento y control.- Estas actividades se encuentran encaminadas a la

verificación de objetivos y fines de la propia gestión ambiental.

5) Sanción y jurisdicción.- Se refiere a sanciones administrativas o judiciales por la

administración pública cuyo objetivo es el de implantar la conducta deseada y educar al

cumplimiento del marco legal ambiental.

Desarrollo sustentable. Se trata de la armonización entre el crecimiento económico

y la preservación de los recursos naturales, por medio de actitudes cuantitativas y

cualitativas dirigidas en función del hoy y de las futuras generaciones humanas, que así

garantizarán un auténtico desarrollo (Juste, 1999).

Por tanto, la definición logra conjuntar los componentes del nuevo paradigma de las

sociedades globalizadas, es decir, la armonía entre la protección al ambiente y el desarrollo

económico: “Este enfoque dirige las nuevas tendencias del Derecho Ambiental y denota una

valoración de elementos ambientales antes no considerados o considerados menos

relevantes”. (Cifuentes, 2000:13)

5. Principios del derecho ambiental

En el derecho ambiental existen varios principios rectores entre los cuales llaman la atención

los siguientes:

Principio de realidad. La eficacia del derecho ambiental tanto a nivel local, regional, nacional

e internacional se encuentra supeditado al análisis de la realidad ambiental (Aceves,

2003:50).



27

Principio de solidaridad. Los estados miembros de la comunidad internacional deben

advertirse entre sí respecto de peligros ambientales latentes (Cafferatta, 2004:29).

Principio de regulación jurídica integral. El marco normativo del medio ambiente deberá

considerar la defensa, conservación, mejoramiento y restauración de la naturaleza, sus

recursos y procesos con la finalidad de prevenir hechos que la degraden o deterioren.

Principio de responsabilidades compartidas por alteraciones causadas al ambiente. “Como

consecuencia del ejercicio de actividades dañosas realizadas por personas físicas o

jurídicas” (Aceves, 2003:50).

Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales en el derecho. Al hablar de

ambiente se identifican intereses tanto públicos como privados, pero al afectar a la

generalidad de ciudadanos y al conjunto de bienes de la nación se convierten en colectivos,

sin ser exclusivamente públicos.

Principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger. Las acciones jurídicas

deben particularizarse y atender de manera específica el ámbito físico de cada región.

Principio de tratamiento de las causas y de los síntomas. Para una conservación completa e

imparcial de los recursos naturales deben tratarse los síntomas, las causas y orígenes de

los daños ambientales.

Principio de unidad de gestión. La planeación, creación y aplicación de la ley, y su ejercicio

deben encontrase dirigidas en un mismo sentido en razón de que si no es así carecerá de

calidad y por tanto la protección del medio ambiente no será optimo.



28

Principio de transpersonalización de las normas jurídicas. El hombre se encuentra obligado a

proteger y mejorar su ambiente tanto para las generaciones presentes como futuras, esto

es, en el momento en que se genera una lesión al ambiente, se presenta el derecho-deber a

su reparación (Jaquenod, 2004:458).

Los principios antes enunciados deben ser observados al crear normas que tengan como fin

proteger el medio ambiente.

6. Marco jurídico ambiental internacional

El marco jurídico internacional se encuentra conformado por los documentos que los

integrantes de la comunidad internacional han firmado con la finalidad de ejecutar acciones

que limiten o eviten la degradación del ambiente, siendo los más importantes los que se

enuncian a continuación:

6.1. Conferencia de Estocolmo

La primera conferencia mundial sobre cuestiones ambientales surgió de la preocupación del

consejo económico y social de las naciones unidas en la importancia de atender los

problemas ambientales a fin de lograr un desarrollo económico y social óptimo.

La agenda de los temas a discutir en la conferencia incluían:

Planeación de los asentamientos humanos

Difusión educacional de la importancia de la calidad ambiental



29

Manejo de recursos naturales

Control y manejo de los contaminantes

Desarrollo y ambiente en el marco internacional

Estocolmo fue la sede elegida para llevar a cabo esta primera reunión donde se analizaron,

como se dijo, los problemas del medio ambiente en el ámbito mundial del 5 al 16 de junio de

1972. Los resultados de la conferencia fueron los siguientes: (Carmona, 2001:33)

— Declaración sobre el medio ambiente humano. Verdadero intento de carta magna sobre

ecología y desarrollo.

— Creación del PNUMA programa de naciones unidas sobre el medio ambiente. Este

programa recoge los aspectos institucionales de la declaración sobre medio ambiente

humano.

— Recomendación para declarar el 5 de junio como día mundial del medio ambiente

humano.

— Condena de las armas nucleares.

— Decisión de preparar una segunda conferencia que podría celebrarse al final del primer

quinquenio del medio humano.



30

6.2. Comisión Brundtland

La asamblea general de la ONU, a través de la resolución 38/161 creó la comisión mundial

sobre medio ambiente y desarrollo —presidida por la primera ministra de Noruega Gro

Brundtland— proponía la sustentabilidad del desarrollo. Además, enfatizó que el desarrollo

sustentable se encontraba relacionado con los problemas de la pobreza, la satisfacción de

las necesidades básicas de alimento, salud y vivienda. (Naciones unidas, 1995)

Lo anterior fue de gran relevancia para los países latinoamericanos debido a que se logró

introducir el tema ambiental en sus sistemas de desarrollo y esto trajo consigo la adopción

por primera vez de políticas ambientales.

6.3. Conferencia de Río

En junio de 1992 se efectuó una importante convención sobre el tema en Río de Janeiro,

Brasil, denominada Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y

desarrollo cuyos resultados fueron: (Naciones unidas, 1995)

— Adopción de la agenda 21 que consiste en diversos programas y subprogramas

importantes para lograr el desarrollo sustentable que contiene cuestiones financieras,

institucionales y de trasferencia de tecnología relacionadas con los siguientes temas:

biotecnología, océanos y zonas costeras, agua dulce, desechos peligrosos, aguas servidas,

desechos radioactivos, mujeres, infancia y juventud, comunidad científica y tecnología,

ciencia, comunidad científica, educación y capacitación, fortalecimiento institucional y

mecanismos de financiamiento, cooperación internacional y demográfica, salubridad,

recursos humanos, toma de decisiones, protección a la atmósfera, planificación y

ordenamiento territorial, deforestación, desertificación, montañas, desarrollo agrícola y rural,



31

indígenas, organismos no gubernamentales, autoridades locales, trabajadores y sindicatos,

comercio e industria, pobreza, modalidades al consumo, diversidad biológica

— Convenio sobre cambio climático

Durante la conferencia de las naciones unidas sobre medio ambiente y desarrollo se firmó la

convención marco de las naciones unidas sobre cambio climático.

La convención tuvo como sustento la preocupación del fenómeno conocido como “cambio

climático”3. Tenía como finalidad estabilizar las concentraciones de gases en la atmósfera, a

un nivel moderado de manera que la producción de alimentos no se viera amenazada y que

fuera posible el desarrollo económico sustentable.

Para lograr este cometido, los países desarrollados signatarios de la convención marco se

comprometieron a reducir sus niveles de emisión de gases, así como a brindar asesoría,

apoyo técnico y financiero a los países en desarrollo.

— Convenio sobre diversidad biológica

Establece el compromiso de los países a formular planes para la conservación y el uso

sustentable de la biodiversidad, además a promulgar leyes que protejan las especies en

peligro, sus hábitats y a extender las áreas naturales protegidas. Independientemente de

estos convenios existen diversos acuerdos internacionales encaminados a la protección del

ambiente ya sea de una forma global y por sectores al atender a un recurso, área, región o

problema de contaminación.

Convenio de Brasilia sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos

peligrosos y su eliminación.

3 Este fenómeno es producido por el uso irracional de combustibles en las actividades humanas y la

tala inmoderada que han contribuido al aumento de la temperatura atmosférica.



32

Convenio sobre la prevención de la contaminación por buques.

Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora

silvestres.

6.4. Protocolo de Kyoto

En 1995 se llevó a cabo en Berlín, Alemania, el primer examen de la adecuación de los

primeros compromisos de los países desarrollados, según lo solicitado en la convención

marco de las naciones unidas sobre cambio climático. Las Partes decidieron que dicho

compromiso, no era suficiente para alcanzar el objetivo a largo plazo de la convención, de

impedir las interferencias atribuidas a la actividad humana peligrosas en el sistema climático.

(United Nations Framework Convention on Climate Change, 2012.)

Los ministros y otros funcionarios de alto nivel respondieron adoptando el mandato de Berlín

y lanzando una nueva ronda de conversaciones para fortalecer los compromisos de los

países desarrollados. Con el objeto de redactar un acuerdo sobre el particular, se estableció

el grupo especial sobre el mandato de Berlín que, tras ocho reuniones, remitió un texto con

miras a su negociación definitiva.

En diciembre de 1997, se celebró una conferencia en Kioto, Japón, en la cual se llegó por

consenso a la decisión de aprobar un Protocolo en virtud del cual los países industrializados

se comprometen a reducir las emisiones de seis gases que provocan el calentamiento de la

tierra: dióxido de carbono, metano, protóxido de nitrógeno y tres gases fluorados; además

pretendiendo disminuir considerablemente el uso de energías fósiles4.

El protocolo de Kioto, cuenta con 28 artículos en los que se pueden encontrar temas como

los mecanismos de desarrollo limpio, estimaciones de emisiones contaminantes, promoción

de desarrollo sostenible, nuevas y renovables formas de energía, por citar algunos. (Boletín

informativo de la Dirección General del Archivo Histórico y Memoria Legislativa de la LIX

4 Carbón, petróleo y gas.



33

Legislatura, 2005.)

6.5. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible

La cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible en Johannesburgo, Sudáfrica, se llevó a

cabo del 2 al 4 de septiembre de 2002, en ella los representantes de los pueblos del mundo

reafirmaron su compromiso en pro del desarrollo sostenible. De igual manera asumieron la

responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y

mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares

interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. (UN department of economic and

social affairs, 2003.)

6.6. La COP16/CMP6.

La COP16/CMP6 es la 16ª edición de la conferencia de las partes de la convención marco de

naciones unidas sobre el cambio climático, y la 6ª conferencia de las partes actuando como

reunión de las partes del protocolo de Kyoto. Se entiende por “partes” aquellos estados

nacionales que firmaron y ratificaron esos dos tratados internacionales, obligándose a

observar y cumplir su contenido en materia de cooperación internacional en contra del

cambio climático. (Secretaría de Relaciones Exteriores de México, 2010.)

Como resultado de la conferencia de cambio climático de Cancún se logró un acuerdo de

partes, apoyado por 193 de los países integrantes, a excepción de Bolivia. Aunque no es un

acuerdo legalmente vinculante, es un paso hacia la concreción de políticas tendientes a

prevenir y a la vez lidiar con las consecuencias derivadas del calentamiento global.

El acuerdo de Cancún apunta a limitar la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) con

el objetivo de mantener el aumento de la temperatura del planeta en 2ºC, y deja abierta la



34

posibilidad de reducir el objetivo a 1.5°C. Los montos de reducción de CO2 y de otros GEI

acordados internacionalmente hasta el momento son de una disminución del 15% en

relación a los valores de 1990 para 2020.

Pero, en Cancún, los gobiernos reconocieron que estos valores son insuficientes ya que con

esta tendencia el calentamiento global podría alcanzar los 3 o 4ºC, lo que nos llevaría a una

situación extremadamente grave. Para sostener los 2ºC de aumento de temperatura, los

recortes en los niveles de emisión de gases de efecto invernadero deberían rondar el 40%.

El acuerdo de Cancún también dejó otros importantes logros referentes a la conservación de

los bosques tropicales y del reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.

Uno de los avances más loados ha sido la creación del “fondo verde” para financiar los

esfuerzos para prevenir el cambio climático

El fondo verde climático será encabezado por 24 países representantes divididos –

equitativamente- entre naciones desarrolladas y naciones en desarrollo. Su objetivo es que

los países ricos aporten dinero para distribuir entre los países más pobres con el fin de

mitigar y adaptarse al cambio climático.

En una primera instancia habrá 30 billones de dólares que serán aportados por Estados

Unidos, la Unión Europea y Japón. El acuerdo establece que para el año 2020 los aportes

deben llegar a 100 billones de dólares por año. Esto podría ayudar a paliar catástrofes

producidas por el cambio climático y a financiar procesos de producción más limpios en los

países menos desarrollados.

A pesar de que estas cifras son realmente altas, hay quienes cuestionan que este fondo

verde podría ser insuficiente o demasiado tardío, dentro de 10 años.



35

6.7. La COP17/CMP7

La 17ª edición de la conferencia de las partes de la convención marco de naciones unidas

sobre el cambio climático, y la 7ª conferencia de las partes actuando como reunión de las

partes del protocolo de Kyoto, logró como acuerdo principal el de extender el protocolo de

Kioto por un segundo periodo de compromisos que se extenderá del 1 de enero de 2013

hasta finales de 2017. (The Department of International Relations and Cooperation, 2011.)

Los delegados también aprobaron la plataforma de Durban para la mejora de acciones, que

servirá para desarrollar un nuevo tratado legal vinculatorio, que se estaría aprobando en

2015 y entraría en vigor a partir de 2020.

También se acordó la creación de un fondo para ayudar a los países pobres a adaptarse al

cambio climático –las fuentes de donde provendrán los recursos no se han determinado- ,

además de medidas para preservar los bosques tropicales e impulsar el desarrollo de

energías limpias. El llamado fondo verde climático ayudaría, para 2020, a movilizar recursos

por 100 mil millones de dólares anuales a través de financiamientos públicos y privados.

Se acordó la creación de nuevos mecanismos de mercado dentro del tratado sucesor del

protocolo de Kioto, sin embargo se decidió que las normas de éstos mecanismos se

realizarán para el próximo año.

Los negociadores acordaron que éstos mecanismos deberán operar bajo la conferencia de

las partes de la convención Marco de naciones unidas para el cambio climático, teniendo en

cuenta “las diferentes circunstancias de los países desarrollados y en vías de desarrollo”.

Durante los próximos 12 meses se trabajará en el desarrollo de un marco para los

mecanismos, con la intención de que los resultados y recomendaciones sean presentados

en la cumbre de Qatar a finales de 2012.



36

7. Marco jurídico ambiental mexicano

La ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente, es nuestro ordenamiento

más importante de protección al ambiente, por lo que es considerada como un

ordenamiento globalizador por las siguientes razones:

1) Porque establece un principio rector en torno al que gira el derecho ambiental que en

términos del artículo 28 es una condición previa a la realización de obras o actividades

públicas o privadas que puedan causar desequilibrios ecológicos.

2) Porque ha dado fundamento a reglas sobre impacto ambiental, residuos peligrosos,

transporte terrestre, prevención y control de contaminación a la atmósfera y contaminación

generada por vehículos automotores que circulan en el Distrito Federal, municipios y zonas

conurbadas.

3) Porque establece reglas generales sobre aspectos básicos del derecho ambiental que son

mayoritariamente desarrollados por las siguientes leyes: ley de aguas nacionales, ley de

pesca, ley federal de asentamientos humanos, ley minera, ley general de bienes nacionales,

ley federal de sanidad animal, ley federal de sanidad vegetal y ley federal del mar.

Todas las actividades humanas que se desarrollan con relación a las materias reguladas en

esos ordenamientos deben pasar por la evaluación del impacto ambiental previo a ser

iniciadas y ya iniciadas sujetarse a las restricciones que marcan las leyes específicas.

4) Porque al amparo de ella y de la ley federal sobre metrología y normalización se han

dictado 58 normas oficiales mexicanas en materia ecológica.



37

En razón de lo anterior, se advierte que la ley general del equilibrio ecológico y la protección

al ambiente, es considerada como globalizadora, porque a través de la misma se establecen

la mayoría de las reglas de protección al ambiente, asimismo se establecen las infracciones

y sanciones que se aplicaran en caso de no cumplir con las normas de protección al

ambiente que se encuentran establecidas en dicha ley.

Además resulta importante señalar que de la referida ley, han derivado diversos reglamentos

que tienen como fin lograr una mayor defensa de los derechos ambientales, entre tales

reglamentos están: reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al

ambiente, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en

materia de prevención y control de la contaminación de la atmósfera.

El reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en materia

de residuos peligrosos, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al

ambiente en materia de riesgo de emisiones y transferencias de contaminantes, reglamento

de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente en materia de áreas

naturales protegidas, reglamento de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al

ambiente en materia de auditoria ambiental.

Asimismo, nuestro país cuenta con distintos ordenamientos para proteger el medio ambiente

como son: ley de aguas nacionales, ley general de desarrollo forestal sustentable, ley

general de vida silvestre, ley de pesca, ley federal de sanidad animal, ley federal de sanidad

vegetal, ley general para la prevención y gestión integral de los residuos, ley bioseguridad

de organismos genéticamente modificados, diversos reglamentos emanados de la ley

general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente, entre otros.

Además, resulta importante señalar que a partir de 1999 se reconoció e incorporó a rango

constitucional el derecho a un ambiente sano y adecuado y que se estructura mediante otros



38

derechos tales como: el derecho a la información ambiental, el derecho a la participación

social en la toma de decisiones, y el derecho a exigir la protección ambiental y la reparación

del daño ambiental, tal derecho se encuentra establecido en el artículo 4 constitucional.

8. Conclusiones

De lo anterior se concluye que en México, se han emitido distintos tipos de ordenamientos

con el fin de proteger el medio ambiente, así como cumplir con los acuerdos y tratados que

ha firmado para proteger al medio ambiente y prevenir el cambio climático.

Sin embrago, debe resaltarse que actualmente no se ha emitido ningún programa nivel

nacional que busque detener la emisión de gases de efecto invernadero, aun cuando en la

COP16/CMP6, la cual fue realizada en Cancún se acordó realizar tal programa, por lo cual

se debe instar a nuestro gobierno a adoptar las medidas necesarias para detener la emisión

de gases de efecto invernadero.

Aunado a lo anterior, es necesario que se creen programas de concientización en la

población, así como programas para hacer del conocimiento de la sociedad los diversos

acuerdos y tratados que se han firmado con el fin de proteger al medio ambiente, así como

hacer del conocimiento de la sociedad las leyes que existen de protección al medio ambiente

y de las consecuencias que tiene el que no sean respetadas, y no sólo por el aspecto legal,

que implican las sanciones a que se harán acreedores por infracciones a la noma ambiental,

sino en el aspecto social, esto es, que las infracciones que se cometan en contra del medio

ambiente se traducirán en daños ecológicos que repercutirán por muchos años.

Por tanto, es preciso concientizar al gobierno y a la población que el daño que se le ocasione

al medio ambiente, no será resarcible, y que las consecuencias se verán reflejadas en la



39

calidad de vida de la población, ya que al no procurar preservar el medio ambiente en el que

habitamos, traerá como consecuencia que el agua, oxigeno, plantas, y animales se agoten, y

que el clima cambie volviéndose cada vez más extremo y dañino para la población.


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41

El Derecho de Acceso a la

Información.

Quiroz Morales Arely Monserrat



42

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

Quiroz Morales Arely Monserrat.5

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Libertad de expresión e información, 3.

Antecedentes del derecho a la información, 4. Alcance jurídico del

derecho a la información, 5. Limitantes del derecho a la información, 6.

Régimen jurídico de la información vigente en México, 7.

Transparencia y legalidad en la administración pública, 8.

Conclusiones, 9. Fuentes de consulta

1. Introducción

El presente artículo trata de mostrar de forma general cómo ha evolucionado el derecho de

acceso a la información, es decir, desde su concepción, hasta la fase en la que se encuentra

hoy en México y en especial en el estado de Veracruz.

En virtud de los cambios políticos que se han presentado en los últimos años en México, en

especial el que se presentó en el año 2000, con el cambio de partido político al frente del

ejecutivo federal, el acceso a la información está jugando un papel muy importante ya que

fue durante el sexenio del primer presidente diferente de lo que se venía acostumbrando

años atrás, que se legisló respecto a la creación del instituto encargado de regular este

derecho que a pesar de que se encontraba regulado en la constitución federal, no había

ninguna autoridad facultada de vigilar o en su caso exigir el cumplimiento de éste derecho.

Es importante destacar que así como ésta regulado el derecho de acceso a la información la

misma ley prevé las limitantes que se deben de tener en cuenta para que no se llegue a

incurrir en responsabilidad respecto a invadir esferas de derechos de otras personas.

5 Maestra en Derecho Fiscal por la Universidad de Xalapa, actualmente desempeñando el puesto de

Ejecutivo de Proyectos de Quejas y Atención Ciudadana en la Contraloría General del Estado de Veracruz.



43

2. Libertad de expresión e información

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se encuentra consagrada la

libertad de expresión e información, toda vez que la norma constitucional es dominante en la

concreción del sentido respecto de los preceptos que regula, es necesario que se

cumplimente dos aspectos fundamentales, éstos son:

Precisar el alcance de los mismos y

Exactitud terminológica

Lo anterior para lograr el eficaz ejercicio del la libertad de expresión e información, derechos

que han jugado un papel muy importante en la evolución democrática del estado mexicano,

aunado a la libertad de imprenta.

La libertad de expresión se encuentra íntimamente relacionada con la libertad de difusión y

publicación de las ideas. La facultad de pensar y hablar es inherente a cada ser humano. El

pensar como facultad natural de la persona en la que se es libre totalmente, responde a la

naturaleza de la persona en la que es libre de comunicarse entre sí, por tanto, la libertad de

expresión del pensamiento regulada en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, son dos aspectos distintos de una misma función que es el

pensar.

Por su parte la libertad de imprenta se concibe como un derecho fundamental de la persona,

y la manifestación de ésta es a través de escribir y publicar.

La libertad de pensamiento (Martí, 2011), se compone en género amplio respecto a que

garantiza la libertad de expresión de ideas como un derecho fundamental, contemplado en el

artículo sexto de la constitución federal, el cual regula que la manifestación de ideas no será

objeto de sanción alguna siempre y cuando no se realicen ataques a la moral, perturbación

al orden público o daños a terceros.

Así mismo, tiene contemplado dentro de su esfera a los pensamientos, ideas, opiniones,

creencias y juicios de valor, mismos que no aspiren a afirmar datos objetivos y la limitante



44

que tienen, como se dijo líneas arriba es que no presenten expresiones injuriosas, ofensivas,

vejatorias, mismas que resultan innecesarias para la exposición del pensamiento.

En el siglo XVIII, la imprenta era considerada el medio más importante para la difusión del

pensamiento, ya que permite el conocimiento de asuntos de relevancia para la sociedad,

generando con ello el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades y el ejercicio de la

democracia, lo mismo sucede actualmente, no nada más con la imprenta si no con todos los

avances tecnológicos que se han ido desarrollando día a día.

La libertad de expresión, de pensamiento, de imprenta y de acceso a la información se

encuentra regulado en diversa normatividad, (López, 2003) tal es el caso de la Constitución

Política de Veracruz, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Pacto

internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, ya que en México, cada entidad

federativa tiene su propia normatividad en esta materia.

Los ciudadanos, tienen derecho a recibir información veraz, con el objeto de formar sus

propias opiniones, para que con ello puedan participar en la discusión de asuntos públicos,

toda vez que por su materialidad son susceptibles de verificación, por lo que aquí muchas

veces puede operar la prueba de la verdad.

De lo anterior se derivan tres facultades, esto es el derecho de buscar, investigar y difundir

opiniones e información.

El derecho a la información muchos años estuvo en un artículo vigente de la constitución sin

embargo no contaba con ninguna autoridad encargada de vigilar o tutelar este derecho es

por ello que años después es creado un organismo exclusivo para cumplimentar esta norma.

3. Antecedentes del derecho a la información

La prensa ha jugado un papel muy importante en la evolución democrática de México, esto

desde el movimiento de independencia de 1810, para lograr la separación de la corona



45

española, ya que la prensa fue instrumento de ilustración para lograr el objetivo de

emancipación (Martí, 2011).

Existen tres momentos de relevancia, respecto a la situación jurídica de la libertad de

expresión:

Promulgación de la constitución de 1917 hasta el movimiento de 1968;

Adición del artículo 6 a la constitución de 1977 promovido por José López Portillo;

Promulgación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental.

La adición al artículo sexto, garantizó de manera explícita el derecho a la información, toda

vez que de manera implícita se encuentra en todo sistema democrático.

La reforma (Peschard, 2005) otorga a los partidos de oposición la vía que les permite la

participación democrática, punto importante para la divulgación de la ideológica política de

los partidos, de igual modo el acceso a los medios de comunicación, la diversidad en la

expresión de ideas, y opiniones, ya que el hecho de poder difundir los principios objetivos de

la ideología política, da pie al pluralismo tan necesario para el fortalecimiento de la vida

democrática.

A raíz de esto, se presenta una serie de propuestas tanto para reformar el artículo 6 y 7

constitucional, como para proponer proyectos de iniciativa de leyes en materia de

comunicación social, con el fin de que la normatividad jurídica asegure una información

veraz, oportuna y amplia, para que con ello frenara los excesos antidemocráticos que se

pudieran presentar.

La evolución de la libertad de expresión en México estuvo influida por los movimientos

políticos y sociales importantes de nuestra historia, eventos que indudablemente tuvieron un

impacto directo en la configuración del contenido.



46

La libertad de expresión nace con la lucha por la superación de la conciencia dogmática, es

la lucha por la libertad de opinión, que se opone a la dictadura del pensamiento, frente al

monopolio de la iglesia y después frente al Estado.

De manera paralela se plantea el derecho a la comunicación del pensamiento; esta libertad

de la persona para comunicarse con sus semejantes parte de un concepto individual y

liberal, que se funda en la dignidad de la persona al margen de su situación social.

El derecho a la información se dirige a superar el concepto unilateral e individualista, para

poner en conexión al individuo con el público, de tal manera que se reconduzca la libertad a

la esfera social en un doble sentido, el de comunicar y el de recibir información.

El derecho a la información en el conjunto de los derechos fundamentales, es por una parte,

un derecho individual porque actúa como básico de la personalidad, pero por otra parte un

derecho social en cuanto protege la formación y transmisión del pensamiento individual que

se expresa libremente, y es factor de libre formación de opinión pública en una realidad

social concreta.

Algunas facultades y obligaciones que regula el derecho a la información, respecto a la

normatividad internacional e interna de México, de acuerdo al criterio de Ernesto Villanueva

(2009), son:

Derecho de investigar y difundir informaciones por cualquier medio;

Derecho a recibir opiniones e informaciones;

Derecho a recibir información veraz y oportuna;

Derecho de acceso a la información pública gubernamental;

Derecho de acceso a las fuentes de información;

Derecho a que sea preservada la honra y la vida privada;

Derecho de rectificación;



47

Derecho a no sufrir censura, a menos que se atente contra la moral, vida privada o

paz pública.

4. Alcance jurídico del derecho a la información

Con la reforma en el año de 1977, se genera la obligación del Estado a garantizar el derecho

a la información.

Es preciso que se tenga una delimitación de lo que significa el término garantizar ya que en

el contexto del derecho a la información implica asegurar, proteger, el derecho, no quiere

decir que el estado asuma la obligación de informar, simplemente ser el instrumento para

cumplimentar en caso de irregularidades en el acceso a la información.

La convención americana y el pacto de derechos civiles y políticos, establecen la libertad de

pensamiento y expresión como el derecho que toda persona tiene a buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras y por los medios de su

elección.

5. Limitantes del derecho a la información

Establecer límites a una garantía es una situación jurídicamente válida, en los multicitados

artículos 6 y 7 constitucional, artículos contiene el derecho y su limitante respecto del

ejercicio el cual no se garantiza si se ataca a moral, los derechos de terceros, la vida privada

o la paz pública.

Lo anterior se presenta como una frontera que no puede ser traspasada por la libertad de

expresión ya que generaría la lesión de derechos constitucionales de terceros.

De ahí que el derecho y los límites están íntimamente relacionados entre sí al precepto

jurídico de defensa de los derechos fundamentales, lo que es coherente dada la condición no

absoluta de los mismos, toda vez que no es considerada una limitante propiamente dicho



48

sino considerada como una prevención de presentación de conductas ilícitas que pueden

llegar a ser tipificadas por las leyes penales.

El derecho a la vida privada, término utilizado en la antigüedad, actualmente derecho a la

intimidad, es considerado como un derecho de tercero, que es oponible a la libertad de

expresión e información, garantizado constitucionalmente.

Conceptualmente derecho a la vida privada es en oposición a la pública, es la actividad

individual, íntima de las personas que gira alrededor de su hogar, amigos, familiares,

orientada a logro de objetivos relacionados con el desarrollo interior de la persona. De

acuerdo a la época en que se vive son los elementos que abarca la vida privada, por ejemplo

exponer al odio, desprecio o ridículo a una persona para causar demérito en su reputación,

estimación pública o comprometer su dignidad, solo por mencionar algunos.

Respecto a la moral es vinculada al derecho natural y no a la moral, no así antes de 1857

donde la religión del estado mexicano era únicamente la católica, en consecuencia, la moral

pública se instituía en base a la religión, sin embargo, a la fecha en la normatividad no se

encuentra una clara definición de ésta.

Respecto a los derechos de tercero, es un término que apareció por primera vez en la

constitución de 1857, sin embargo, es algo difícil de determinar, toda vez que es necesario

limitar un derecho respecto del derecho de un tercero.

La paz pública se entiende como la voluntad de incitar a la comisión de alguna conducta

ilícita a través del ejercicio de la libertad de expresión.

6. Régimen jurídico de la información vigente en México

En México las disposiciones legales respecto a la regulación del derecho a la información se

encuentran contenidas en diversas leyes tanto a nivel federal y estatal, esto es:

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y Protección

de Datos Personales.



49

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz

de Ignacio de la Llave. (cada estado maneja su propia ley).

En el ámbito internacional los ordenamientos que contienen disposiciones respecto al

derecho a la información son:

Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU.

Declaración Americana de Derechos del Hombre.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Atendiendo a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de

Veracruz, es importante destacar los siguientes aspectos, los sujetos activos del derecho de

acceso a la información, son considerados universales, ya que no se trata de un derecho

exclusivo respecto a la participación política, que corresponde sólo a los ciudadanos, sino de

un derecho fundamental, cuyo ejercicio debe ser concedido a todas las personas, de tal

manera que no debe restringirse por razones de ciudadanía o nacionalidad, a las personas

físicas o jurídicas, sino que debe ser otorgado a todas las personas.

Otro aspecto importante es que no resulta necesario legitimarse de manera especial o

acreditar algún interés jurídico para hacer uso del mismo, ya que existe una gama de

finalidades por las cuales las personas hacen uso de este derecho, esto es no necesitan

decir para qué utilizarán esa información, simplemente la solicitan y tienen el derecho a que

se les entregue.

A los que se denominan sujetos pasivos o sujetos obligados en la legislación veracruzana,

son aquellas personas (físicas o morales) en las cuales recae la obligación de informar,

éstos son, los poderes ejecutivo, legislativo, judicial, organismos autónomos, partidos

políticos y todas aquellas entidades que reciban dinero del estado para el financiamiento de

sus funciones.



50

El objeto de este derecho se encuentra en toda la información que contienen los sujetos

obligados en su poder, es decir, toda la que genere por el desempeño de sus funciones, es

importante aclarar que la información se solicitará ante cada institución obligada, a través de

los diversos medios de captación que existen para tal efecto.

Los medios de captación que existen son: a través de la unidad de acceso de cada entidad

cuyo titular es el encargado de solicitar a través de cada área administrativa la información

de su sujeto obligado, a través de oficialía de partes, por medio del sistema INFOMEX-

VERACRUZ, siempre y cuando vaya dirigida correctamente al sujeto obligado, en caso de

que la solicitud no se encuentre debidamente requisitada, existe la figura de la suplencia de

la queja para subsanar, en la medida de lo posible, el error en el que incurrió el solicitante y

en caso de no lograr atender la solicitud informarle hacia quien debe dirigir la solicitud de

información.

En caso de incumplimiento de dar respuesta a la información solicitada el peticionario tiene

la opción de interponer un recurso de revisión ante la autoridad administrativa facultada para

garantizar y tutelar el derecho en cita, en el caso del estado de Veracruz, el organismo

autónomo responsable de ello es el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información, es

importante aclarar que el instituto no tiene en su poder la información de todos los sujetos

obligados, él a través de una resolución dictada por el Consejo General, serán los

responsables de resolver que la información otorgada en primera instancia fue correcta,

incorrecta o incompleta.

7. Transparencia y legalidad en la administración pública

Las deficiencias respecto a la ética que se presentan en el servicio público es una

problemática bastante importante en la administración pública del país.

Los temas de soberanía, protección de derechos humanos, planeación, modernización,

transparencia, participación, planeación son secciones que se perfilan cobrando gran

importancia en el mundo actual, de igual modo la sociedad con el pasar de los años, vuelve

más sofisticada y demanda más y mejores servicios.



51

La modernización se relaciona íntimamente con una administración ágil, eficaz, eficiente y

preparada y con una profunda vocación de servicios y compromiso social, en buena medida

se puede afirmar que el éxito y progreso de un estado radica en la calidad y esfuerzo de su

administración, en todos los ámbitos, desde la prestación de servicios, atención al público, la

correcta aplicación de las finanzas y transparentando todas y cada una de sus actuaciones.

La función pública no puede actuar separada de la política, no puede desligarse de ella

porque nada de lo que afecta a los intereses públicos, le puede ser ajeno. La política

determina la voluntad de la comunidad y una vez explicitada por procedimientos públicos, la

administración la ejecuta, con valores jurídicos, políticos y de ética social.

En el estado de derecho (Martí, 2011) en que vivimos los gobernantes y gobernados tienen

derechos y obligaciones. La autoridad sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le

faculta, encontrando el origen y fin de sus funciones precisamente en el derecho. Los

particulares, a su vez, pueden realizar todo aquello que la ley no les prohíbe, teniendo como

límite de su conducta al derecho de los demás, situación que ya se explicó líneas arriba.

El orden normativo tiene como finalidad lograr la convivencia humana mediante

disposiciones y principios a los cuales deben los hombres constreñir su conducta para bien

propio de los demás, de ahí precisamente la definición de derecho positivo como conjunto de

normas que regulan la conducta de los hombres en sociedad.

Las instituciones que regulan la administración pública en nuestro país, son producto de la

experiencia histórica y de su capacidad para adaptarse a los tiempos cambiantes.

Es por ello que con el paso de los años se observó la necesidad de crear una institución

encargada de vigilar el cumplimiento del derecho de acceso a la información y en su caso

exigir de manera coactiva su cumplimiento.

8. Conclusiones



52

Del presente artículo se desprende que el derecho a la información es de suma importancia

para la vida diaria porque en principio con ello podemos crear un criterio respecto a temas

que suceden día a día, sin perder de vista que con una opinión mal vertida se puede incurrir

en responsabilidad ya que estaríamos violando el derecho de terceros.

Se presentó una breve cronología de como el derecho a la información se ha regulado en

México, solo que no existía quien vigilara su cumplimiento.

El derecho a la información se encuentra en nuestro actuar diario y lo puede ejecutar

cualquier persona que requiera información que no esté catalogada como información

clasificada, reservada o confidencial, ya sean estudiantes, amas de casa, profesionistas ya

que no es necesario que acrediten para que utilizarán la información solicitada.

Es importante que este derecho se vaya actualizando día a día, por los cambios sociales que

vamos viviendo.

Como reflexión final podemos darnos cuenta que el acceso a la información es un derecho

por el simple hecho de ser persona ya que en cualquier parte del mundo se puede solicitar

sin necesidad de acreditar interés jurídico, nacionalidad, etc.

Este derecho estuvo muchos años vigente en la constitución federal no obstante hubo la

necesidad de crear una institución especializada en vigilar el cumplimiento, misma que no

hubiera sido obligatorio si todos los sujetos obligados publicaran la información de manera

oficiosa sin esperar a que alguien lo solicitara.



Constitución Política de Veracruz de Ignacio de la Llave.

Garzón Valdés, E. (2005). Lo íntimo, lo privado y lo público.



53

Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental y Protección de Datos

Personales.

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de

Ignacio de la Llave.

López Salas, R. (2003). Libertad de expresión.

Martí Capitanachi, L. (2011). Temas selectos de Transparencia y Acceso a la Información.

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Villanueva, E. (2009). El ejercicio del acceso a la información pública en México. Una

investigación empírica.



54

El Control Constitucional

Local.

Maraboto Mendoza Jorge Antonio



55

EL CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Maraboto Mendoza Jorge Antonio *

6

SUMARIO:1. Introducción,2. Surgimiento del derecho procesal constitucional local,3. Teoría de Hans Kelsen,4. Teoría de la constitución, 5. Postulado de Héctor Fix-Zamudio,6. El principio de autonomía como presupuesto institucional de la justicia constitucional local,7. Supremacía constitucional local,8. La defensa de la constitución local, 9. Significado e importancia de las constituciones políticas locales, 10. Teoría del constitucionalismo local, 11. Control de la constitucionalidad local, 12. Mecanismos de tutela constitucional,13. Problemática actual del control constitucional local, 14. Pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 15.La reforma constitucional de junio de 2011, en materia de derechos humanos y amparo, 16.Conclusiones,17. Fuentes de consulta.

1. Introducción

En el presente artículo se analiza el surgimiento del derecho procesal, constitucional local,

cuya autoría se le atribuye a Hans Kelsen. Por tanto en el apartado posterior se precisa a

grandes rasgos su teoría, que inspiró la creación de la jurisdicción austriaca que surge con la

constitución de ese país el 1 de octubre de 1920. (Alcalá Zamora, 2000).

De igual manera se hace referencia a la teoría de la constitución conformada por los

principios, parámetros o valores comunes a todos los ordenamientos constitucionales.

(Tinoco, 2011).También comprende el postulado de Héctor Fix-Zamudio que incluso se

encuentra plasmado entre otras obras, en su tesis para obtener el grado de licenciado en

*Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Posgrado en Tendencias Actuales en

Instrucción, Proceso Penal y Medicina Forense, por la Universidad de Girona (Cataluña-España),

Maestro en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo, por la Universidad de Xalapa, con Mención

Honorifica, Merito Académico y mejor promedio de Posgrados (9.95).



56

derecho en 1955, precisamente en el capítulo tercero denominado “el derecho procesal

constitucional”. (Ferrer, 2009).

Más adelante atendiendo a las particularidades del sistema jurídico mexicano, se aborda el

principio de autonomía local, como presupuesto de la justicia constitucional local. En ese

contexto, se incluye la supremacía constitucional local y la defensa de la constitución local,

pilares fundamentales en el tema a estudio.

Conviene también señalar el significado e importancia en las constituciones políticas locales,

que han permitido desarrollar la teoría del constitucionalismo local y el control de la

constitucionalidad local, que también aquí se comprende.

Finalmente se hace referencia a los mecanismos de tutela constitucional y la problemática

actual del control constitucional local, donde Veracruz ocupa un lamentable lugar.

Se afirma lo anterior, pues a pesar de ser pionero al incorporar en el año 2000, con la

reforma integral a la constitución local, sistemas de tutela constitucional para la salvaguarda

de su máximo ordenamiento jurídico, Veracruz se encuentra inmerso en una omisión

legislativa, ante la falta de leyes reglamentarias de las controversias constitucionales,

acciones de inconstitucionalidad, acciones por omisión legislativa, cuestión de

constitucionalidad y duda de ley.

Cuestión que no permite obtener el resultado esperado para la aplicación y desarrollo del

control constitucional veracruzano. Puntualizándose que todas las cuestiones aquí señaladas

conllevan a una serie de reflexiones encaminadas al rediseño del pluricitado control

constitucional local, así como a entender al derecho procesal constitucional local, como una

ciencia evolutiva, comprensiva del sistema normativo con causas y efectos.

2. Surgimiento del derecho procesal constitucional local



57

El derecho procesal constitucional local, surge con el establecimiento de los primeros

tribunales constitucionales en Checoslovaquia, Austria y España en 1920 y 1931,

respectivamente. (Ferrer, 2002).Se considera a Hans Kelsen, como fundador de esta rama

procesal por los siguientes factores: a) inspiró la creación de la jurisdicción constitucional

austriaca; b) llevó a cabo estudios sobre dicha jurisdicción y, c) influyó con ello, en el

constitucionalismo de otros países. (Alcalá-Zamora, 2000).

Cabe señalar que la aportación de Kelsen, fue por su conocimiento teórico y práctico, pues

de 1919 a 1929, desempeñó simultáneamente dos cargos: como catedrático de la

Universidad de Viena y juez en la Alta Corte Constitucional de Austria creada por él. (Fix-

Zamudio, 1956).

Debe resaltarse que con el surgimiento de esta rama del derecho, que dio origen al órgano

concentrado o sistema austriaco, así como el estudio efectuado por Kelsen (2001) titulado

“La garantía jurisdiccional de la constitución” (La justicia constitucional), surge la polémica

ideológica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la constitución consolidándose así los

planteamientos kelsenianos y difundiéndose por el resto del mundo. Dando pauta al inicio de

la corriente del procesalismo científico, que permite ubicar el nacimiento del derecho

procesal constitucional como ciencia.

3. Teoría de Hans Kelsen

Como se detalló en el anterior apartado, Hans Kelsen fue el primero en postular una teoría

general sobre la defensa jurisdiccional de la constitución a través de un órgano concentrado.

Esto se pone de manifiesto en la ponencia presentada en la quinta reunión de profesores

alemanes efectuada en Viena en abril de 1928, en donde utilizando el término jurisdicción

estatal, agrega que el más adecuado es el de jurisdicción constitucional. (De Gruyter,



58

1929).Kelsen, (1995) elabora su teoría partiendo de su experiencia como magistrado de la

corte constitucional austriaca.

Esta teoría la emprende con la finalidad de justificar la existencia misma de su creación y

como parte del sistema sobre el cual ya había emitido una explicación en su obra

denominada “teoría general del estado”.Y que años después se vislumbrara en su teoría

pura del derecho, como teoría del derecho positivo, en tanto que es el propio ordenamiento

jurídico su único y propio objeto de estudio, sin considerar al derecho natural o la moral.

(Kelsen, 2003).Su postulado descansa en la ciencia jurídica y no en la política del derecho.

En ese orden de ideas, es donde se advierte el propósito de Kelsen para justificar su postura

del sentido de la juridicidad, mediante el control del ejercicio del poder a través de un órgano

independiente. (Cruz, 1987). Ello, con la finalidad de efectuar una protección eficaz de la

minoría contra el avasallamiento de la mayoría. (Pérez, 2009).

4. Teoría de la constitución

Después de abordar el postulado de Kelsen, toca el turno a la teoría de la constitución, que

estudia los rasgos generales de los ordenamientos supremos de cada estado en el mundo y

busca los parámetros o estándares comunes a todas las constituciones. (Tinoco, 2011).En

ese contexto, por teoría de la constitución debe entenderse aquellos principios, parámetros o

valores comunes a todas las constituciones. En estos estándares encontramos: sociedad,

estado, derecho, justicia y el control de la constitucionalidad entre otros más.



59

Dicha afirmación, se apoya en el siguiente cuadro

Teoría de la Constitución

Principios, Parámetros

o Valores comunes a

todos los Ordenamientos

Constitucionales

Sociedad Estado JusticiaControl de la

Constitucionalidad

Cuadro 1. Elaborado por el autor.

Su principal exponente es Carl Schmitt y su teoría puede resumirse en la reducción de la

constitución a ciertas decisiones fundamentales. Schmitt (1992) considera que la constitución

no surge ni se establece por sí misma, sino que es producto de la voluntad del poder

constituyente.

5. Postulado de Héctor Fix-Zamudio

Héctor Fix-Zamudio (2006) partiendo de las ideas de Mauro Capellitti, sostiene que el

derecho procesal constitucional local comprende: a) la jurisdicción constitucional de la

libertad, b) la jurisdicción constitucional orgánica, y; c) la jurisdicción constitucional



60

transnacional. La primera se constriñe a los instrumentos procesales cuya finalidad es

proteger los derechos fundamentales establecidos en las constituciones y los tratados

internacionales.

Mientras que la jurisdicción constitucional orgánica, tutela las atribuciones que los

ordenamientos constitucionales otorgan a los órganos depositarios del poder político con la

finalidad de evitar problemas derivados de invasiones competenciales. En tanto, la

jurisdicción constitucional transnacional se advierte en la función de los tribunales

internacionales, consistente en proteger la conformidad de las constituciones internas con el

contenido de tratados internacionales referidos a la protección de los derechos humanos.

Por otro lado, Fix-Zamudio (2006) con base en el pensamiento de Eduardo Juan Couture,

sostiene la existencia del derecho constitucional procesal. Señala que el derecho procesal

constitucional pertenece al derecho procesal que aborda el estudio de los mecanismos

procesales instaurados para proteger la constitución.

Concluyendo que el derecho constitucional procesal es una rama del derecho constitucional

que examina las categorías procesales, que cada vez con mayor extensión consagran los

ordenamientos constitucionales contemporáneos, pero con alcance genérico.

6. El principio de autonomía como presupuesto institucional de la justicia

constitucional local

Una vez señalados los postulados, debe mencionarse que el principio de autonomía local

funciona como fundamento de validez de uno o varios ordenamientos jurídicos dentro de un

sistema jurídico nacional; a su vez, la existencia de dichos ordenamientos se eleva como

condición necesaria para el establecimiento de las correspondientes garantías para su

protección y defensa. (Astudillo, 2002).



61

El reconocimiento del principio de autonomía actúa como presupuesto institucional de la

justicia constitucional en el ámbito local. Debe decirse que el derecho positivo aporta poco a

la labor de conceptualización del principio de autonomía. Astudillo (2002) refiere que los

textos que nos aproximan al concepto y contenido de la autonomía local son dos: a) la Carta

Europea de Autonomía Local, aprobada el 15 de octubre de 1985 y b) la Carta de Autonomía

Municipal Iberoamericana, sancionada el 22 de noviembre de 1990.

La importancia de estos documentos radica en que ambos pueden considerarse,

válidamente, precursores de un derecho constitucional común en Europa e Iberoamérica.

Concluyendo que dicho principio debe ubicarse en el contexto de una particular forma

estadual; dentro de un Estado de naturaleza federal su reconocimiento se traduce en la

coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos autosuficientes, y en la estratificación de

niveles de gobierno y órganos de decisión.

La convivencia de más de un sistema normativo no implica, por otro lado, dejar de vincularse

a un nivel de gobierno y a un ordenamiento superior que es precisamente el que los delimita

y que se sobrepone en calidad de coadyuvante y garante de la unidad estatal. (Schmill,

2003).

7. Supremacía constitucional local

Junto con el principio de autonomía, cabe señalar que toda constitución debe de contener el

principio de supremacía, instrumentado mediante la institución de la rigidez. (Astudillo, 2004).

Arteaga (2003) considera que en el sistema jurídico mexicano, la supremacía de las

constituciones locales se advierte en el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados



62

Unidos Mexicanos, así como de lo que disponen en forma expresa algunas constituciones

locales.

Ejemplo de ello se ve reflejado en la constitución veracruzana, precisamente en el título

sexto, capítulo I, denominado “De la supremacía de la constitución”, al señalar el artículo 80

que: “En el estado de Veracruz, la Constitución y leyes federales, los tratados internacionales

y esta Constitución serán Ley Suprema.”En dicho artículo, se observa la jerarquía normativa

de Hans Kelsen.

Así mismo, dentro de la constitución de Veracruz, se advierte su defensa a través de

mecanismos procesales de control así como el órgano garante de ella. Esto se vislumbra en

sus artículos 64 y 65.

8. La defensa de la constitución local

Existe un orden normativo de naturaleza suprema en el interior de las entidades federativas,

que determina los procesos de creación y contenidos de ordenamientos secundarios y

derivados. Así como la existencia de poderes y diversas autoridades cuya actuación se

encuentra prevista y regulada en dicho orden.

En consecuencia, si las constituciones locales son de naturaleza suprema existe la

posibilidad de que las autoridades efectúen actos contrarios a ella, que afectan a los

justiciables o invaden ámbitos de competencia determinados; deben existir entonces medios

de defensa, para anular tales actos y sancionar a sus autores; conforme a la teoría de Hans

Kelsen que se abordó en líneas anteriores del presente artículo.



63

Cazarín (2009) puntualiza que estos mecanismos de tutela plasmados en las constituciones

locales, definen los contenidos, alcances y límites en la actuación de los órganos encargados

del control constitucional local, con la finalidad de mantener la vigencia de ella.

La defensa de la constitución estadual es una institución de naturaleza local, pues

únicamente corresponde a los congresos estatales legislar sobre ésta; así como cuando la

reforman o con base en ella, emiten leyes secundarias. (Arteaga, 2003).

Esto lo hacen en el ejercicio de la autonomía otorgada a los estados; de ahí el significado e

importancia de las constituciones locales del que trata el siguiente apartado.

9. Significado e importancia de las constituciones políticas locales

Álvarez (2004) manifiesta que el objeto de las constituciones locales consiste en organizar su

régimen interior estableciendo los poderes públicos estatales, y consagrar derechos a los

gobernados, distintos de los ya establecidos en la constitución federal. En ese tenor, la

norma suprema de una entidad federativa debe regular la vida interna de la misma y para

proporcionar seguridad a los habitantes de que su texto será observado, se exige que

cualquier servidor público antes de tomar posesión de su cargo, proteste guardar y hacer

guardar la misma.

De conformidad con el sistema político-jurídico adoptado en los Estados Unidos Mexicanos,

la competencia de las autoridades federales debe estar expresamente señalada en la carta

magna federal; mientras que la competencia de las autoridades locales es materia de las

constituciones de los estados. Dicha distribución de competencias, se encuentra prevista en

el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice: “Las



64

facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios

federales, se entienden reservadas a los Estados.”

De esta manera, una de las funciones primordiales de la carta magna consistente en señalar

expresamente las atribuciones de los poderes federales o de sus titulares. (Álvarez,

2004).En consecuencia, esta cláusula de reserva permite que las entidades federativas en

sus respectivas constituciones asuman todas las demás atribuciones que: a) correspondan a

su régimen interior, y b) que no estén expresamente señaladas para las autoridades

federales en el texto supremo de la república mexicana.

10. Teoría del constitucionalismo local

Existen diversos factores que justifican en un estado federal, la teoría del constitucionalismo

local, partiendo de su estudio, análisis y desarrollo. (Álvarez, 2004).Elisur Arteaga Nava, al

respecto señala que: “Con vista al principio de autonomía que regula la existencia y

funcionamiento de los estados, no hay impedimento constitucional para que los legisladores

locales, en uso de la facultad constituyente, excedan sin contrariar la carta magna” (1998:3).

Prueba de ello, aconteció en el año 2000, en Veracruz con la reforma integral a su

constitución, encomendándole su defensa al poder judicial, emulando lo anterior algunas

entidades federativas, que han incorporado instrumentos para proteger su ordenamiento

supremo y regular diferentes instituciones. A pesar de esto, el escaso ordenamiento jurídico

y la nula aplicación de estos mecanismos, hace que la defensa de la constitución hasta el

momento siga siendo un problema teórico.



65

11. Control de la constitucionalidad local

De lo señalado en apartados precedentes, se advierte que para darle significado a las

constituciones políticas locales, es necesario establecer un sistema de control de la

constitucionalidad estatal que pueda ser promovido por los gobernados agraviados contra los

actos de autoridad, ante el tribunal superior de justicia del estado.

Corzo (1998) señala que el control constitucional local constituye una preocupación del

control de las leyes y demás normas de carácter general que contradigan la constitución

local. Por tanto, los mecanismos de tutela constitucional, deben establecerse en el propio

ordenamiento supremo estadual y desarrollarse en la legislación derivada.

Sólo así tendrán sentido las constituciones estatales, razón por la que se justifica la reforma

integral a la constitución de Veracruz en el año 2000.Álvarez (2004) manifiesta que de nada

sirve el juicio de responsabilidad, si acaso llegara a promoverse; pues el gobernado quiere

que sus autoridades cumplan con el orden jurídico, incluyendo en él, a la constitución

estadual; de lo que colige la trascendencia del control constitucional local.

12. Mecanismos de tutela constitucional

Para lograr la eficacia de las constituciones locales es necesario implementar medios de

defensa que permitan proteger lo establecido en éstas—como se ha señalado en el apartado

que antecede—dando como resultado el fortalecimiento del régimen interno al que se refiere

el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.



66

En ese contexto, es de suma importancia instaurar medios de control de constitucionalidad

local a través de tribunales constitucionales en materia de interpretación y control de las

decisiones fundamentales insertas en tales ordenamientos locales. (Coello, 2009); empero,

para la eficacia de los citados medios de control es necesaria su articulación con los

previstos en la carta magna federal.

Dicha coyuntura de los medios locales y nacionales permitiría vislumbrar la posibilidad de

considerar inatacables los fallos emitidos por la justicia local. Como aconteció en su

momento con el juicio de protección de derechos humanos, previsto en la constitución

veracruzana, al emitirse la tesis aislada de rubro:

SENTENCIAS DICTADAS POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ. LOS

TRIBUNALES DE AMPARO CARECEN DE COMPETENCIA PARA

CONOCER DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS

POR AQUÉLLA AL RESOLVER EL JUICIO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE DICHA

ENTIDAD FEDERATIVA. 9ª Época, T. C. C.; S.J.F.G; XXVI, Noviembre de

2007; Pág. 762; [T. A.]; 3 Votos.

Tesis aislada que se conformó con los amparos directos 314/2007, 633/2007 y 543/2007,

donde se desecharon las respectivas demandas, bajo el argumento de que con ello, se

reconocía y respetaba la autonomía de los estados que constituyen la república mexicana.

Empero, dicha tesis posteriormente quedó superada al resolverse la contradicción de tesis 350/2009, que dio origen a la jurisprudencia:

AMPARO DIRECTO. PROCEDE CONTRA LAS SENTENCIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ, EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, SALVO TRATÁNDOSE DE CUESTIONES ELECTORALES. 9ª Época, Pleno; S.J.F.G; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 5; [J]; 10 Votos.

En dicha jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que el orden

jurídico local está supeditado al constitucional, por tanto, los tribunales colegiados de circuito



67

actúan como jueces de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

garantizando su supremacía.

Finalmente, cabe señalar que si los medios de tutela constitucional local instaurados en 17

de las entidades federativas de la república mexicana, se implementan y regulan

correctamente. Ello traería un verdadero fortalecimiento al federalismo mexicano así como

una reducción de gastos al estado y una menor dilatación en la resolución de los conflictos

jurídicos. (Coello, 2009).

13. Problemática actual del control constitucional local

A raíz de la reforma integral a la constitución de Veracruz en el año 2000, surge en la

república mexicana el derecho procesal constitucional local—que emularon inicialmente

Chiapas, Coahuila y Tlaxcala—como consecuencia de la implementación de diversos

mecanismos para la protección, interpretación, preservación y aplicación del ordenamiento

supremo estatal. (Ferrer, 2003).

Sin embargo, la falla del control constitucional local en los estados, puede atribuirse a los

siguientes factores: a) falta de aplicación y desconocimiento de los medios de tutela

constitucional, b) poca credibilidad de éstos y c) la división de dicho control entre dos

órganos del poder judicial, así como la ausencia de leyes reglamentarias. Lo que acontece

en el estado de Veracruz, con los mecanismos denominados: controversias constitucionales,

acciones de inconstitucionalidad, acciones por omisión legislativa, cuestión de

constitucionalidad y duda de ley.



68

14.Pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Por otro lado, es importante hacer hincapié en el pronunciamiento de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, al instaurarse el control constitucional en el estado de Veracruz, pues

estableció que no debe agotarse previamente la acción de inconstitucionalidad instaurada en

los artículos 64, fracción III, y 65, fracción II, del texto supremo de esa entidad (2012), al

medio defensivo previsto en el cardinal 105 fracción II de la carta magna (2012).

Esto se puede corroborar con el contenido de la siguiente jurisprudencia:

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ESTABLECIDA EN LOS

ARTÍCULOS 64, FRACCIÓN III, Y 65, FRACCIÓN II, DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE. NO

DEBE AGOTARSE PREVIAMENTE A LA ACCIÓN QUE ESTABLECE EL

ARTÍCULO 105, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 9ª.

Época; Pleno; S.J.F.G; XVII; Marzo de 2003; Pág.979; [J]; 10 votos.

Tesis que fijó la postura del alto tribunal ante el crecimiento de órganos jurisdiccionales locales garantes de sus constituciones —entre ellos Veracruz— y que posteriormente reiteró al crear la jurisprudencia concerniente a las controversias constitucionales intitulada:

CONTROVERSIACONSTITUCIONAL. SI EN LA DEMANDA SE PLANTEAN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES NECESARIO AGOTAR LA VÍA PREVISTA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE). 9ª, Época; Pleno; S.J.F.G; XXII, Septiembre de 2005; Pág. 893; [J.]; Unanimidad de votos.

Como también es pertinente resaltar el reconocimiento de la indicada suprema corte al

control constitucional local, cuando resolvió el nueve de mayo de dos mil dos, las

controversias constitucionales 15/2000, 16/2000, 17/2000 y 18/2000, presentadas

respectivamente por los municipios de La Antigua, Córdoba, Tomatlán y San Juan Rodríguez

Clara, todos del estado de Veracruz.

Ayuntamientos que demandaron entre otros planteamientos, la invalidez del decreto que

reforma integralmente la constitución política de dicha entidad, al estimar que con la creación



69

del juicio para la protección de derechos humanos, cuya competencia es atribuible a la sala

constitucional, se invade la esfera jurídica de los tribunales federales. (Ferrer, 2003).

Toda vez que el alto tribunal, por mayoría de votos determinó constitucional la aludida

reforma, al estimar que el enunciado juicio para la protección de derechos humanos, se limita

específicamente a salvaguardar a la normativa local a través, de un órgano jurisdiccional

(sala constitucional) instituido en el ordenamiento supremo de Veracruz, sin que éste cuente

con facultades para pronunciarse sobre violaciones a las garantías individuales

contempladas en la carta magna.

Basándose primordialmente, en que el procedimiento local (juicio de protección de derechos humanos) prevé la reparación del daño, característica que difiere con el amparo (Ferrer, 2003); quedando plasmado todo ello, en la siguiente tesis:

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FACULTAD OTORGADA A LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE PARA CONOCER Y RESOLVER EL JUICIO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS, PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ESA ENTIDAD FEDERATIVA, NO INVADE LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE LA FEDERACIÓN, PUES AQUÉL SE LIMITA A SALVAGUARDAR, EXCLUSIVAMENTE, LOS DERECHOS HUMANOS QUE ESTABLECE EL PROPIO ORDENAMIENTO LOCAL. 9ª. Época; Pleno; S.J.F.G; XVI, Agosto de 2002; Pág. 903; [T.A.]; 5 votos.

Los Ministros Juan Díaz Romero, José Vicente Aguinaco Alemán, Humberto Román Palacios

y Juan N. Silva Meza, formularon voto minoritario sosteniendo la invalidez del precepto que

regula el juicio para la protección de derechos humanos, considerando fundamentalmente

que al coincidir el catálogo de los derechos humanos previstos en la constitución de

Veracruz, con las garantías individuales establecidas en la carta magna federal, se

duplicaban en esa época las instancias.

Señalando que es atribución exclusiva de los tribunales de la federación a través del amparo,

conocer de los actos o leyes que vulneren tales garantías individuales, de conformidad con el

entonces artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según se

desprende del siguiente cuadro comparativo:



70

GARANTÍA RECONOCIDA POR LA

CONSTITUCIÓN DE VERACRUZ

ARTÍCULO CORRELATIVO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL

La libertad del hombre no tiene más límite que la protección de la ley; por tanto, toda persona tiene el deber de acatar los ordenamientos expedidos por la autoridad competente. Las autoridades sólo tienen las atribuciones concedidas expresamente por la Ley. Toda persona gozará de los derechos que establecen la Constitución y las Leyes Federales, los tratados internacionales, esta Constitución y las leyes que de ella emanen; así como aquellos que reconozca el Poder Judicial del Estado. Las autoridades del Estado en su correspondiente esfera de atribuciones, tienen el deber de generar las condiciones necesarias para que las personas gocen de los derechos que establece esta Constitución, así como proteger los que se reserve el pueblo de Veracruz mediante el juicio de protección de derechos humanos; la violación de los mismos implicará la sanción correspondiente y, en su caso, la reparación del daño en términos de la Ley. Queda prohibida la pena de muerte. (Art. 4o).

Todo individuo gozará de las garantías

constitucionales, las que no pueden

restringirse ni suspenderse sino en los casos

que la Constitución establece…(art.1°).- Nadie

podrá ser privado de la vida, de la libertad o de

sus propiedades, posesiones o derechos, sino

mediante juicio seguido ante los Tribunales

previamente establecidos, en el que se

cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las leyes

expedidas con anterioridad al hecho…(art. 14)

Nadie puede ser molestado en su persona,

familia, domicilio, papeles o posesiones, sino

en virtud de mandamiento escrito de la

autoridad competente que funde y motive la

causa legal del procedimiento…(art. 16).-

…Las leyes federales y locales establecerán

los medios necesarios para que se garantice

la independencia de los tribunales y la plena

ejecución de sus resoluciones…(art. 17,

tercer párrafo).-…Queda prohibida la pena de

muerte por delitos políticos y en cuanto a los

demás, sólo podrá imponerse al traidor a la

patria en guerra extranjera, al parricida, al

homicida con alevosía, premeditación o

ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador

de caminos, al pirata y a los reos de delitos

graves de orden militar (art. 22, cuarto

párrafo).

El Estado tiene una composición pluricultural y multiétnica sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley promoverá y protegerá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social; y garantizará a sus integrantes el acceso efectivo a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres en los términos que establezca la Ley. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación dentro del marco constitucional. La expresión concreta de ésta

…Queda prohibida toda discriminación

motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las capacidades diferentes, la

condición social, las condiciones de salud, la

religión, las opiniones, las preferencias, el

estado civil o cualquier otra que atente contra

la dignidad humana y tenga por objeto anular

o menoscabar los derechos y libertades de las

personas (art. 1º., párrafo tercero). …La

Nación Mexicana es única e indivisible. La

Nación tiene una composición pluricultural

sustentada originalmente en sus pueblos



71

es la autonomía de las comunidades indígenas en los términos establecidos por la Ley. El uso y disfrute colectivo de los recursos naturales por las comunidades indígenas se realizará de acuerdo con las formas y modalidades de propiedad previstas por la Constitución Federal. El Estado y los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, reconocerán el derecho de las comunidades indígenas a promover su desarrollo equitativo y sustentable; y a una educación laica, obligatoria, bilingüe y pluricultural. Así mismo, en los términos previstos por la ley, impulsarán el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la entidad y combatirán toda forma de discriminación (Art. 5°).

indígenas que son aquellos que descienden

de poblaciones que habitaban en el territorio

actual del país al iniciarse la colonización y

que conservan sus propias instituciones

sociales, económicas, culturales y políticas, o

parte de ellas. La conciencia de su identidad

indígena deberá ser criterio fundamental para

determinar a quiénes se aplican las

disposiciones sobre pueblos indígenas. Son

comunidades integrantes de un pueblo

indígena, aquellas que formen una unidad

social, económica y cultural, asentada en un

territorio y que reconocen autoridades propias

de acuerdo con sus usos y costumbres. El

derecho de los pueblos indígenas a la libre

determinación se ejercerá en un marco

constitucional de autonomía que asegure la

unidad nacional. El reconocimiento de los

pueblos y comunidades indígenas se hará en

las constituciones y leyes de las entidades

federativas, las que deberán tomar en cuenta,

además de los principios generales

establecidos en los párrafos anteriores de este

artículo, criterios etnolingüísticas y de

asentamiento físico. A. Esta Constitución

reconoce y garantiza el derecho de los

pueblos y las comunidades indígenas a la libre

determinación y, en consecuencia, a la

autonomía para: I. Decidir sus formas internas

de convivencia y organización social,

económica, política y cultural; II. Aplicar sus

propios sistemas normativos en la regulación y

solución de sus conflictos internos,

sujetándose a los principios generales de esta

Constitución, respetando las garantías

individuales, los derechos humanos y, de

manera relevante, la dignidad e integridad de

las mujeres. La ley establecerá los casos y

procedimientos de validación por los jueces o

tribunales correspondientes; III. Elegir de

acuerdo con sus normas, procedimientos y

prácticas tradicionales a las autoridades o

representantes para el ejercicio de sus formas

propias de gobierno interno, garantizando la

participación de las mujeres en condiciones de

equidad frente a los varones, en un marco que



72

respete el pacto federal y la soberanía de los

Estados; IV. Preservar y enriquecer sus

lenguas, conocimientos y todos los elementos

que constituyan su cultura e identidad; V.

Conservar y mejorar el hábitat y preservar la

integridad de sus tierras en los términos

establecidos en esta Constitución; VI.

Acceder, con respeto a las formas y

modalidades de propiedad y tenencia de la

tierra establecidas en esta Constitución y a las

leyes de la materia, así como a los derechos

adquiridos por terceros o por integrantes de la

comunidad, al uso y disfrute preferente de los

recursos naturales de los lugares que habitan

y ocupan las comunidades, salvo aquellos que

corresponden a las áreas estratégicas, en

términos de esta Constitución. Para estos

efectos las comunidades podrán asociarse en

términos de ley; VII. Elegir, en los municipios

con población indígena, representantes ante

los ayuntamientos. Las constituciones y leyes

de las entidades federativas reconocerán y

regularán estos derechos en los municipios,

con el propósito de fortalecer la participación y

representación política de conformidad con

sus tradiciones y normas internas. VIII.

Acceder plenamente a la jurisdicción del

Estado. Para garantizar ese derecho, en todos

los juicios y procedimientos en que sean parte,

individual o colectivamente, se deberán tomar

en cuenta sus costumbres y especificidades

culturales respetando los preceptos de esta

Constitución. Los indígenas tienen en todo

tiempo el derecho a ser asistidos por

intérpretes y defensores que tengan

conocimiento de su lengua y cultura. Las

constituciones y leyes de las entidades

federativas establecerán las características de

libre determinación y autonomía que mejor

expresen las situaciones y aspiraciones de los

pueblos indígenas en cada entidad, así como

las normas para el reconocimiento de las

comunidades indígenas como entidades de

interés público. B. La Federación, los Estados

y los Municipios, para promover la igualdad de

oportunidades de los indígenas y eliminar



73

cualquier práctica discriminatoria, establecerán

las instituciones y determinarán las políticas

necesarias para garantizar la vigencia de los

derechos de los indígenas y el desarrollo

integral de sus pueblos y comunidades, las

cuales deberán ser diseñadas y operadas

conjuntamente con ellos. Para abatir las

carencias y rezagos que afectan a los pueblos

y comunidades indígenas, dichas autoridades,

tienen la obligación de: I. Impulsar el

desarrollo regional de las zonas indígenas con

el propósito de fortalecer las economías

locales y mejorar las condiciones de vida de

sus pueblos, mediante acciones coordinadas

entre los tres ordenes de gobierno, con la

participación de las comunidades. Las

autoridades municipales determinarán

equitativamente las asignaciones

presupuéstales que las comunidades

administrarán directamente para fines

específicos; II. Garantizar e incrementar los

niveles de escolaridad, favoreciendo la

educación bilingüe e intercultural, la

alfabetización, la conclusión de la educación

básica, la capacitación productiva y la

educación media superior y superior.

Establecer un sistema de becas para los

estudiantes indígenas en todos los niveles.

Definir y desarrollar programas educativos de

contenido regional que reconozcan la herencia

cultural de sus pueblos, de acuerdo con las

leyes de la materia y en consulta con las

comunidades indígenas. Impulsar el respeto y

conocimiento de las diversas culturas

existentes en la Nación; III. Asegurar el acceso

efectivo a los servicios de salud mediante la

ampliación de la cobertura del sistema

nacional, aprovechando debidamente la

medicina tradicional, así como apoyar la

nutrición de los indígenas mediante programas

de alimentación, en especial para la población

infantil; IV. Mejorar las condiciones de las

comunidades indígenas y de sus espacios

para la convivencia y recreación, mediante

acciones que facilitan el acceso al

financiamiento público y privado para la



74

construcción y mejoramiento de vivienda, así

como ampliar la cobertura de los servicios

sociales básicos; V. Propiciar la incorporación

de las mujeres indígenas al desarrollo,

mediante el apoyo a los proyectos productivos,

la protección de su salud, el otorgamiento de

estímulos para favorecer su educación y su

participación en la toma de decisiones

relacionadas con la vida comunitaria; VI.

Extender la red de comunicaciones que

permita la integración de las comunidades,

mediante la construcción y ampliación de vías

de comunicación y telecomunicación.

Establecer condiciones para que los pueblos y

las comunidades indígenas puedan adquirir,

operar y administrar medios de comunicación,

en los términos que las leyes de la materia

determinen; VII. Apoyar las actividades

productivas y el desarrollo sustentable de las

comunidades indígenas mediante acciones

que permitan alcanzar la suficiencia de sus

ingresos económicos, la aplicación de

estímulos para las inversiones públicas y

privadas que propicien la creación de

empleos, la incorporación de tecnologías para

incrementar su propia capacidad productiva,

así como para asegurar el acceso equitativo a

los sistemas de abasto y comercialización;

VIII. Establecer políticas sociales para

proteger a los migrantes de los pueblos

indígenas, tanto en el territorio nacional como

en el extranjero, mediante acciones para

garantizar los derechos laborales de los

jornaleros agrícolas; mejorar las condiciones

de salud de las mujeres; apoyar con

programas especiales de educación y nutrición

a niños y jóvenes de familias migrantes; velar

por el respeto de sus derechos humanos y

promover la difusión de sus culturas; IX.

Consultar a los pueblos indígenas en la

elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y

de los estatales y municipales y, en su caso,

incorporar las recomendaciones y propuestas

que realicen. Para garantizar el cumplimiento

de las obligaciones señaladas en este

apartado, la Cámara de Diputados del



75

Congreso de la Unión, las legislaturas de las

entidades federativas y los Ayuntamientos, en

el ámbito de sus respectivas competencias,

establecerán las partidas específicas

destinadas al cumplimiento de estas

obligaciones en los presupuestos de egresos

que aprueben, así como las formas y

procedimientos para que las comunidades

participen en el ejercicio y vigilancia de las

mismas. Sin perjuicio de los derechos aquí

establecidos a favor de los indígenas, sus

comunidades y pueblos, toda comunidad

equiparable a aquellos tendrá en lo

conducente los mismos derechos tal y como lo

establezca la ley (art. 2º).

Las autoridades del Estado promoverán las condiciones necesarias para el pleno goce de la libertad, igualdad, seguridad y la no discriminación de las personas; asimismo, garantizarán el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y al libre desarrollo de la personalidad (art. 6º.).

En los Estados Unidos mexicanos todo

individuo gozará de las garantías que otorga

esta Constitución. Queda prohibida toda

discriminación motivada por origen étnico o

nacional, el género, la edad, las capacidades

diferentes, la condición social, las condiciones

de salud, la religión, las opiniones, las

preferencias, el estado civil o cualquier otra

que atente contra la dignidad humana y tenga

por objeto anular o menoscabar los derechos y

libertades de las personas (art. 1º.)…El varón

y la mujer son iguales ante la ley. Esta

protegerá la organización y el desarrollo de la

familia. Toda persona tiene derecho a decidir

de manera libre, responsable e informada

sobre el número y el espaciamiento de sus

hijos… (Art. 4º.). A ninguna persona podrá

impedirse que se dedique a la profesión,

industria, comercio o trabajo que le acomode,

siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo

podrá vedarse por determinación judicial,

cuando se ataquen los derechos de tercero, o

por resolución gubernativa, dictada en los

términos que marque la ley, cuando se

ofendan los derechos de la sociedad (art.

5º.)…La manifestación de las ideas no será

objeto de ninguna inquisición judicial o

administrativa, sino en el caso de que ataque

a la moral, los derechos de tercero, provoque

algún delito, o perturbe el orden público; el



76

derecho a la información será garantizado por

el Estado (art. 6º.). Es inviolable la libertad de

escribir y publicar escritos sobre cualquiera

materia (art. 7º.).- Todo hombre tiene derecho

para entrar en la República, salir de ella, viajar

por su territorio y mudar de residencia, sin

necesidad de carta de seguridad, pasaporte,

salvo-conducto u otros requisitos semejantes

(art. 11).

Artículo 7. Toda persona podrá ejercer el

derecho de petición ante las autoridades del

Estado, de los municipios, así como de los

organismos autónomos, los cuales estarán

obligados a dar respuesta escrita, motivada y

fundada, en un plazo no mayor de cuarenta y

cinco días hábiles. La ley regulará los casos

en los que, ante el silencio de la autoridad

administrativa, la respuesta a la petición se

considere en sentido afirmativo.

Los funcionarios y empleados públicos

respetarán el ejercicio del derecho de petición,

siempre que ésta se formule por escrito, de

manera pacífica y respetuosa; pero en materia

política sólo podrán hacer uso de ese derecho

los ciudadanos de la República. A toda

petición deberá recaer un acuerdo escrito de

la autoridad a quien se haya dirigido, la cual

tiene obligación de hacerlo conocer en breve

término al peticionario (art. 8º.).

Artículo 8. Los habitantes del Estado

tienen derecho a vivir y crecer en un ambiente

saludable y equilibrado. Las autoridades

desarrollarán planes y programas destinados

a la preservación, aprovechamiento racional y

mejoramiento de los recursos naturales, de la

flora y fauna existentes en su territorio, así

como para la prevención y combate a la

contaminación ambiental. Las personas serán

igualmente responsables en la preservación,

restauración y equilibrio del ambiente,

disponiendo para tal efecto del ejercicio de la

acción popular ante la autoridad competente,

para que atienda la problemática relativa a

esta materia.

Toda persona tiene derecho a un medio

ambiente adecuado para su desarrollo y

bienestar (art. 4º.).

Articulo 9. La propiedad y la posesión

tendrán las modalidades y limitaciones

señaladas por la Constitución Federal y la Ley.

La propiedad de las tierras y aguas

comprendidas dentro de los límites del

territorio nacional, corresponde

originariamente a la Nación, la cual ha tenido y

tiene el derecho de transmitir el dominio de

ellas a los particulares, constituyendo la

propiedad privada. Las expropiaciones sólo

podrán hacerse por causa de utilidad pública y

mediante indemnización. La Nación tendrá en



77

todo tiempo el derecho de imponer a la

propiedad privada las modalidades que dicte

el interés público, así como el de regular, en

beneficio social, el aprovechamiento de los

elementos naturales susceptibles de

apropiación, con objeto de hacer una

distribución equitativa de la riqueza pública,

cuidar de su conservación, lograr el desarrollo

equilibrado del país y el mejoramiento de las

condiciones de vida de la población rural y

urbana… (Art. 27, párrafos 1° y 2°).

15. La reforma constitucional de junio de 2011, en materia de derechos humanos y

amparo

Lo señalado en el apartado anterior, tiene que adecuarse con la reforma constitucional de

junio de 2011, en materia de derechos humanos y amparo, que podría ser la extinción del

control constitucional local o su verdadera aplicación y eficacia, empero solo con el tiempo se

obtendrá la respuesta pertinente.

Ello es así, pues con el control de la convencionalidad y lo señalado en el reformado artículo

1º de la carta magna federal (2012), todas las autoridades dentro del ámbito de sus

competencias se encuentran obligadas a velar no solo por los derechos humanos plasmados

en dicho ordenamiento jurídico; sino también en aquellos contenidos en instrumentos

internacionales celebrados por el estado mexicano, adoptando la interpretación más

favorable al derecho humano de que se trate. Y que se conoce en la doctrina como principio

pro persona, como se ve reflejado en la tesis de rubro: CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDAD. 10ª Época; Pleno; S.J.F.G; Libro III; Diciembre de 2011; Pág. 535;

[T. A.]; 7 Votos.



78

16. Conclusiones

El derecho procesal constitucional local, es un tema novedoso en la ciencia jurídica, pues en

el presente artículo se abordó su concepción, las teorías y principios en torno a él, dando

como resultado la importancia de establecer medios de defensa que permitan garantizar la

supremacía constitucional local ante el resto del andamiaje jurídico estatal.

Las teorías de Hans Kelsen y Carl Schmitt del siglo pasado difundidas en el resto del mundo,

puede decirse que fueron arropadas en la república mexicana con la reforma integral a la

constitución veracruzana del año 2000 y emuladas por diecisiete entidades federativas.

Es conveniente que todos los estados de la república mexicana en la prosecución en el

ejercicio de su soberanía, contemplen la posibilidad de establecer un órgano jurisdiccional

encargado del control de la constitucionalidad local, para preservar el principio de seguridad

jurídica que exigen los justiciables, para el irrestricto respeto de sus garantías y derechos

humanos.

Si el control constitucional local se implementa correctamente, puede propiciar un relevante

impulso al federalismo mexicano al permitir a las entidades federativas, en base al principio

de autonomía local defender su constitución y en caso de que ésta sea vulnerada, activar los

medios de tutela constitucional locales a través de tribunales constitucionales, como

garantes del ordenamiento supremo estadual.

La justicia constitucional debe contribuir a la soberanía local con la finalidad de fortalecer el

sistema federal; las relaciones de los poderes de los estados, municipios, organismos

públicos autónomos, así como la protección de los derechos humanos y el desarrollo del

constitucionalismo local. Los tribunales constitucionales deben ganarse con sus fallos la

confianza y credibilidad de los justiciables, situación que aun no acontece desde la



79

implementación del control constitucional local a partir del año 2000 en el estado de

Veracruz, así como en las diversas entidades federativas de la república mexicana.

Se afirma lo anterior, por la escasa aplicación de los medios de tutela constitucional locales,

lo que trae como consecuencia que éstos sean poco conocidos. A ello debe añadirse, la

insuficiente normatividad jurídica y la nula aplicación de estos mecanismos, que hacen a la

defensa de la constitución un problema teórico.

Las reformas constitucionales publicadas el 6 y 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la

Federación, en materia de derechos humanos y amparo, podrían ser la extinción del control

constitucional local o su verdadera aplicación y eficacia, partiendo del control de la

convencionalidad y el contenido del reformado artículo 1º de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.


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83

2. DERECHO ELECTORAL



84



85

Régimen jurídico de los

partidos políticos en México

Hernández García Julia



86

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN MÉXICO

Hernández García Julia7

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Origen, naturaleza y función, 2.1.

Constitución, 2.1.1. Documentos básicos, 2.1.2. Registro, 2.2.

Derechos, obligaciones y prerrogativas, 2.3. Sanciones, 2.4. Pérdida

de registro y liquidación, 3. Coaliciones, 4. La prerrogativa de acceso a

los medios de comunicación, 4.1. Bases de su regulación, 4.2. La

prerrogativa de acceso a los medios de comunicación en el derecho

comparado latinoamericano, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.

1. Introducción

Actualmente el desempeño de los partidos políticos en México está en entredicho, lo cual se

justifica atendiendo a que en la doctrina se ha considerado que es una asociación de

personas que comparten una misma ideología y que se proponen conquistar y participar en

el ejercicio del poder político, ello tal como lo dispone la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, mediante el ejercicio del sufragio universal, libre, secreto y directo de los

ciudadanos.

Por lo anterior, en el presente, se realiza una breve reseña de sus orígenes, parlamentario,

electoral y exterior, y cómo a la fecha se han constitucionalizado; se examina la regulación

constitucional y legal de su formación y funcionamiento, para lo cual, se señalan los

derechos y obligaciones de dichos entes, así como cuáles son las sanciones que les pueden

ser aplicadas y las causas por las que pueden perder su registro.

Mención aparte se hace de las coaliciones, pues si bien se trata de una unión transitoria de

dos o más partidos para una o más elecciones, lo cierto es que su integración y

funcionamiento se rige de forma distinta a los partidos en lo individual.

7 Maestra en Derecho Electoral por la Universidad de Xalapa.



87

Enseguida, se hace un análisis en particular de la prerrogativa de acceso a los medios de

comunicación en México, cuáles son las bases de su regulación, así como un comparativo

breve de la citada prerrogativa en el Derecho Latinoamericano de diecisiete países,

obteniéndose que México se sitúa entre el grupo minoritario que establece únicamente el

acceso gratuito a la radio y televisión, mientras que el grupo mayoritario es el que contempla

un acceso mixto a dichos medios masivos.

2. Origen, naturaleza y función

Previo a señalar el origen de los partidos políticos es necesario referir que de acuerdo a

Patiño Camarena, la doctrina actual concibe a los partidos políticos como “grupos

organizados que se proponen conquistar, retener o participar en el ejercicio del poder a fin

de hacer valer el programa político, económico y social que comparten sus miembros” (1996:

249)

En cuanto a su origen, Maurice Duverger (1980) ha distinguido tres perspectivas,

parlamentaria, electoral y exterior, la primera, asociada con las facciones, ya que se trataba

de grupos locales que se transforman después en grupos ideológicos, es en Francia donde

comienzan a reunirse en un lugar común grupos de diputados de diversas regiones para

discutir problemas fundamentales de la política nacional; en cuanto a la segunda, porque

derivado de la extensión del sufragio se hizo necesario organizar a los electores para que

expresaran su apoyo a los candidatos, aunque resultaba frecuente la preexistencia de la

asociación que daba lugar al comité, un ejemplo, son las sociedades de pensamiento que

datan de la Revolución Francesa, quienes desempeñan un papel activo en la elecciones; la

tercera, está relacionada con sindicatos, cooperativas agrícolas, grupos de estudiantes, de

masones, grupos religiosos, etc., uno de los ejemplos más representativos es el Partido

Laborista Británico que nació de la decisión del Congreso de las Trade Unión de 1889 de

crear una organización electoral y parlamentaria.

Con las vicisitudes que presentan en su funcionamiento, según su origen, lo cierto es que su

vinculación a la democracia representativa –moderna- que se caracteriza por la intervención

de los ciudadanos en la política a través de la elección de representantes, es lo que ha



88

determinado su reconocimiento legal y legitimación como organizaciones formadores de la

voluntad popular.

Cabe señalar, que en México, el término partidos políticos -sin definirse- aparece por primera

vez en el ámbito jurídico, en la Ley Electoral de 1911 en la que se regula su creación y vida

interna, seguida de las modificaciones de 19 de enero de 1912, y las leyes de 1916, 1917,

1918, 1946, 1951 y 1953.

En el plano constitucional se configuran hasta 1977, cuando se adiciona el artículo 41

estableciéndose que son entidades de interés público, a partir de lo cual se reglamentan en

las leyes de 1977, 1987, 1990, 1996 y 2008 –vigente.

Dicha constitucionalización, tuvo como referencia a las democracias occidentales, en

específico, la italiana, francesa y Alemana, que identificaban a los partidos políticos con el

derecho de afiliación, el sufragio y la formación de la voluntad política del pueblo.

En este sentido, es importante resaltar que con anterioridad a 1977, la constitución de 1917

en el artículo 9 reconoció el derecho de los ciudadanos para asociarse y tratar los asuntos

políticos del país, lo cual sin duda, es la base de la creación y desarrollo de los partidos

políticos.

Lo anterior es así, porque el mencionado derecho se encuentra reiterado en el artículo 35,

fracción III de la misma constitución, como prerrogativa del ciudadano, cuyo ejercicio,

sostiene el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación “propicia el pluralismo

político y la participación de la ciudadanía en la formación del gobierno” (2011: 243), ya que

dicha libertad constituye una conditio sine qua non de todo Estado constitucional

democrático de derecho. Aspecto que se robustece con lo dispuesto en el artículo 5, párrafo

1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el sentido de que es

derecho de los ciudadanos mexicanos constituir partidos políticos nacionales y afiliarse a

ellos individual y libremente.



89

En este orden de ideas, en México la naturaleza de los partidos políticos se deriva

precisamente de su regulación constitucional, en el artículo 41 base I, que los concibe como

entidades de interés público, señalando que la ley determinará las normas y requisitos para

su registro y las formas en que intervendrán en el proceso electoral, disposición que se

complementa con lo dispuesto en el artículo 22, párrafo 4, del código invocado, en el sentido

de que tienen personalidad jurídica, gozan de los derechos y prerrogativas, y se sujetan a las

obligaciones que se establecen en dichos ámbitos.

En contraposición, Paoli Bolio (2011) señala que con motivo de las reformas constitucionales

de 2007, debiera reconsiderarse la naturaleza de dichos entes, porque al sumárseles

características tales como la prohibición de que organizaciones gremiales intervengan en su

constitución, la prevalencia de recursos públicos sobre los privados, la reintegración de los

bienes adquiridos en caso de pérdida de registro, y la adjudicación de la mitad del tiempo del

Estado en la radio y televisión, entonces pueden considerarse como “órganos auxiliares del

Estado para promover la participación ciudadana en la vida democrática, en las decisiones

públicas, en la integración de la representación nacional y en la formación del poder público”

(Paoli 2011:300) .

En cuanto a la función que desempeñan los partidos políticos, la doctrina ha considerado

dos: respecto a la sociedad y respecto al poder.

Con relación a la primera, porque articulan demandas de la sociedad la cual se cumple a

través de las elecciones en que los candidatos deben percibirlas, de ahí que las campañas

deban orientarse preferentemente a ese fin, además la manifestación de la preferencia del

electorado, en su caso, les indica la identidad entre sus ideas y programas con los

problemas que los electores aspiran a que les sean resueltos.

Respecto a la segunda, porque los partidos proponen gobiernos y políticas para formar el

gobierno, es clave del sistema democrático y se cumple también a través de las elecciones -

sobre todo en países donde no se regulan candidaturas independientes-, asimismo, porque

proporcionan personal para los cargos superiores de gobierno, y según la oportunidad de



90

triunfo, pueden representar a la oposición que coadyuve a fortalecer el funcionamiento del

sistema de representación.

Dentro de los fines, el propio artículo 41 constitucional, base 1, párrafo 1, dispone los

siguientes:

a) Promover la participación del pueblo en la vida democrática;

b) Contribuir a la integración de la representación nacional;

c) Hacer posible el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público.

Lo anterior, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el

sufragio universal, libre, secreto y directo.

2.1. Constitución

El artículo 41 constitucional señalado, previene que la ley determinará las normas y

requisitos para su registro legal, al efecto, el numeral 24 del Código Federal de Instituciones

y Procedimientos Electorales, dispone que la organización de ciudadanos interesada debe

cumplir los requisitos consistentes en:

a) Elaboración de documentos básicos: declaración de principios y con base en ellos, su

programa de acción y los estatutos que regirán sus actividades;

b) Mínimo de afiliados: Se consideran dos bases para su afiliación, el número de

entidades o el número de distritos, en el primer caso, deberán ser tres mil afiliados en

por lo menos veinte entidades, en el segundo, trescientos afiliados en por lo menos

doscientos distritos uninominales, en ambos casos, los ciudadanos deberán contar

con credencial para votar.



91

Con independencia de la base de afiliación, el número total de afiliados en el país no podrá

ser inferior al 0.26% del padrón electoral federal utilizado en la elección federal ordinaria

inmediata anterior a la presentación de la solicitud de que se trate.

2.1.1. Documentos básicos

Son los instrumentos fundamentales mínimos que requiere toda institución política para

obtener su registro como partido y participar en los procesos electorales. Son los siguientes:

a) Declaración de principios. Debe contener los principios ideológicos de carácter

político, económico y social que postule, así como la previsión de las obligaciones

que deben observar, tales como el respeto a las disposiciones constitucionales,

legales, así como a las instituciones correspondientes, la de no aceptar intervención

extranjera o de personas religiosas en su funcionamiento y financiamiento, promover

la participación política en igualdad de oportunidades y equidad entre mujeres y

hombres, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales.

b) Programa de acción. Debe contener las medidas para realizar los postulados y

alcanzar los objetivos de su declaración de principios, así como para proponer

políticas tendientes a resolver los problemas nacionales, formar ideológica y

políticamente a sus afiliados, y preparar a sus militantes para que participen

activamente en los procesos electorales, según se desprende de lo señalado en el

arábigo 26 del citado ordenamiento legal.

c) Estatutos. Debe contener las disposiciones atinentes a su denominación, su

emblema, color o colores, los procedimientos de afiliación de sus miembros, sus

derechos y obligaciones así como las sanciones aplicables que incluye los medios de

defensa y los órganos facultados para resolverlos, los procedimientos democráticos

para la integración y renovación de los órganos directivos, sus funciones, facultades y



92

obligaciones –comité nacional, estatales, municipales o equivalentes-, asimismo, las

normas para la postulación de candidatos, y las obligaciones de presentar una

plataforma electoral para cada elección en la que participe, y de difundirla durante la

campaña electoral respectiva, tal como se previene en el artículo 27 del invocado

código.

Cabe precisar, que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la

Federación, en la Jurisprudencia 3/2005 ha señalado que los elementos mínimos que

deben reunir los estatutos para considerarlos democráticos son:

1. La asamblea u órgano equivalente, como principal centro decisor del partido, que deberá conformarse con todos los afiliados, o cuando no sea posible, de un gran número de delegados o representantes, debiéndose establecer las formalidades para convocarla, tanto ordinariamente por los órganos de dirección, como extraordinariamente por un número razonable de miembros, la periodicidad con la que se reunirá ordinariamente, así como el quórum necesario para que sesione válidamente; 2. La protección de los derechos fundamentales de los afiliados, que garanticen el mayor grado de participación posible, como son el voto activo y pasivo en condiciones de igualdad, el derecho a la información, libertad de expresión, libre acceso y salida de los afiliados del partido; 3. El establecimiento de procedimientos disciplinarios, con las garantías procesales mínimas, como un procedimiento previamente establecido, derecho de audiencia y defensa, la tipificación de las irregularidades así como la proporcionalidad en las sanciones, motivación en la determinación o resolución respectiva y competencia a órganos sancionadores, a quienes se asegure independencia e imparcialidad; 4. La existencia de procedimientos de elección donde se garanticen la igualdad en el derecho a elegir dirigentes y candidatos, así como la posibilidad de ser elegidos como tales, que pueden realizarse mediante el voto directo de los afiliados, o indirecto, pudiendo ser secreto o abierto, siempre que el procedimiento garantice el valor de la libertad en la emisión del sufragio; 5. Adopción de la regla de mayoría como criterio básico para la toma de decisiones dentro del partido, a fin de que, con la participación de un número importante o considerable de miembros, puedan tomarse decisiones con efectos vinculantes, sin que se exija la aprobación por mayorías muy elevadas, excepto las de especial trascendencia, y 6. Mecanismos de control de poder, como por ejemplo: la posibilidad de revocar a los dirigentes del partido, el endurecimiento de causas de incompatibilidad entre los distintos cargos dentro del partido o públicos y establecimiento de períodos cortos de mandato. (2011: 296 y 297)



93

La exigencia de los citados elementos sin duda se encaminan a garantizar el ejercicio

efectivo del derecho de asociación de los ciudadanos, quienes pueden intervenir, una vez

afiliados, en la conducción de la vida interna del partido al que pertenezcan, lo cual se

corrobora con la obligación que se les impone a los partidos de notificar cualquier

modificación a sus estatutos a la autoridad administrativa, a fin de que verifique su

constitucionalidad y legalidad.

2.1.2. Registro

El procedimiento de registro se obtiene de los artículos 28 a 31 del código federal invocado,

y se divide en cinco apartados.

a) Notificación e informe. La organización interesada en obtener su registro debe

notificar dicho propósito al Instituto Federal Electoral en el mes de enero del año

siguiente al de la elección presidencial, asimismo, a partir de dicha notificación

deberá informar mensualmente al citado Instituto el origen y destino de los recursos

que obtenga para el desarrollo de sus actividades.

b) Actos de preparación. A efecto de acreditar el cumplimiento de los requisitos

establecidos en el artículo 24 del código referido, la organización debe realizar:

- Asambleas estatales o distritales. Según sea el caso, será un mínimo en veinte

entidades federativas o en doscientos distritos electorales, en presencia de un

funcionario del Instituto, quien certificará la concurrencia de los afiliados, su

identificación e inclusión en las listas respectivas, aprobación de los documentos

básicos y que no existió intervención de organizaciones gremiales o de otras

distintas, salvo el caso de agrupaciones políticas nacionales.

- Asamblea nacional constitutiva. Con la presencia del funcionario designado por el

Instituto a la que asistirán debidamente identificados los delegados electos en las



94

asambleas distritales o estatales, acreditando la celebración de éstas mediante

las actas correspondientes, e igualmente, se aprobarán los documentos básicos.

c) Solicitud de registro. Realizadas las asambleas referidas, la organización interesada

en el mes de enero del año anterior a la elección presentará al Instituto la solicitud de

registro, acompañando la documentación comprobatoria de la celebración de dichos

actos preparatorios, los documentos básicos aprobados por sus miembros, y listas

nominales por entidades o distritos –en archivo digital-.

d) Resolución. Recibida la solicitud por el Instituto, éste determinará la integración de

una comisión por tres consejeros electorales, quienes examinarán el cumplimiento de

los requisitos señalados por el código, y verificarán para tal efecto la autenticidad de

las afiliaciones en su totalidad o de manera aleatoria, de cuando menos el 0.026% del

padrón electoral, y de que las mismas datan máximo de un año de antigüedad. La

citada comisión emitirá el dictamen correspondiente.

El Consejo General resolverá con base a dicho dictamen dentro del plazo de ciento

veinte días contados a partir de la presentación de la solicitud. En caso, de declarar

procedente el registro expedirá el certificado correspondiente; en caso de negativa,

fundamentará las causas que la motivan y lo comunicarán a los interesados.

e) Publicación. La resolución de que se trate, será publicada en el Diario Oficial de la

Federación y podrá ser impugnada ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la

Federación. Cabe precisar, que en caso de que proceda el registro solicitado, éste

surtirá efectos a partir del primero de agosto del año anterior al de la elección.

2.2. Derechos, obligaciones y prerrogativas

Los derechos de los partidos políticos, contenidos en el artículo 41, bases II y III, apartado B,

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el numeral 36

del multicitado código electoral, se pueden dividir en dos grupos: principales y accesorios, en



95

razón de que, los primeros, son inmanentes a su naturaleza, y los segundos, son

consecuencia de su funcionamiento.

En efecto, a juicio de la autora, los derechos de los partidos de participar en la preparación,

desarrollo y vigilancia del proceso electoral, gozar de las garantías para realizar libremente

sus actividades, recibir financiamiento público, acceder de manera permanente a los medios

de comunicación social, organizar procesos internos de selección de candidatos y participar

en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal, son principales porque son

consustanciales a la finalidad que persiguen al constituirse.

Y son consecuencia del ejercicio de tales derechos, los de nombrar representantes ante los

órganos del Instituto Federal Electoral, de ser propietarios, poseedores o administradores de

los bienes necesarios para el cumplimiento de sus fines, celebrar convenios, frentes,

coaliciones y fusiones, suscribir acuerdos de participación con agrupaciones políticas

nacionales, y establecer relaciones con organizaciones o partidos políticos extranjeros de

conformidad con las disposiciones del código.

De forma correlativa, las obligaciones previstas en el artículo 41, base III, apartado C, de la

constitución invocada, relacionado con el numeral 38 del código mencionado, pueden

dividirse en principales y accesorias, pues mientras las primeras derivan de la observancia

de sus documentos básicos (declaración de principios, programa de acción y estatutos), las

segundas, son mera consecuencia del ejercicio de sus derechos secundarios.

Así, entre las obligaciones principales se encuentran medularmente las de mantener el

mínimo de afiliados requeridos para su constitución y registro; abstenerse de realizar

afiliaciones colectivas, ostentar el emblema, denominación, color o colores que hayan

registrado; cumplir con los preceptos de sus documentos básicos, debiendo notificar su

modificación al Instituto dentro de los diez días siguientes a que ocurran, mantener el

funcionamiento efectivo de sus órganos estatutarios; y aplicar el financiamiento para el

sostenimiento de sus actividades ordinarias, sufragar los gastos de precampaña y campaña.



96

Como obligaciones accesorias, se encuentran las de editar por lo menos una publicación

trimestral de divulgación y otra semestral de carácter teórico, sostener, por lo menos, un

centro de formación política, publicar y difundir en las demarcaciones correspondientes así

como en los tiempos que les asignen en las estaciones de radio y canales de televisión, la

plataforma electoral que sostendrán en la elección de que se trate, permitir la práctica de

auditorías y verificaciones por los órganos del Instituto y cumplir los requerimientos

respectivos, actuar y conducirse sin dependencia de personas extranjeras o religiosas,

abstenerse de utilizar en su propaganda política o electoral, expresiones que denigren a las

instituciones y a los partidos, o que calumnie a las personas, así como símbolos religiosos,

garantizar equidad y procurar paridad de género en sus órganos de dirección y candidaturas

a cargos de elección popular, y cumplir con las obligaciones en materia de transparencia y

acceso a la información.

Respecto a las prerrogativas, el numeral 48 del ordenamiento legal en comento, establece

las siguientes:

a) Tener acceso a la radio y televisión en los términos de la constitución y el código;

b) Participar en el financiamiento público;

c) Gozar del régimen fiscal que establece el código y las leyes de la materia; y

d) Usar las franquicias postales y telegráficas necesarias para cumplir sus funciones.

Para fines del presente, en un apartado posterior, se analizará la identificada bajo el inciso

a).

2.3. Sanciones



97

Dentro del régimen sancionador electoral regulado en el Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales, se prevé a los partidos políticos como sujetos de

responsabilidad por infracciones a las disposiciones del mismo ordenamiento.

Los hechos constitutivos de infracciones, de conformidad con lo establecido en el numeral

342 del código citado, se agrupan como sigue:

- Incumplimiento de las obligaciones que les impone el artículo 38 y demás

disposiciones del código; de las resoluciones o acuerdos del Instituto Federal

Electoral; de las obligaciones o prohibiciones en materia de financiamiento, y las

derivadas del rubro de fiscalización y de transparencia;

- Realización anticipada de actos de precampaña o campaña, así como la

realización de éstos en el extranjero, el incumplimiento de las demás

disposiciones en materia de precampaña y campañas, y la difusión de

propaganda política o electoral denigrante; y

- Contratación, en forma directa o por terceras personas, de tiempo en cualquier

modalidad, en radio y televisión.

La comisión de las conductas referidas, dan lugar a la imposición de las sanciones previstas

por el artículo 354 del código referido, las cuales a juicio de la autora, por los efectos que

producen se pueden clasificar en: preventivas, económicas y sustanciales.

Las primeras, porque en sí mismas no constituyen una sanción, se trata de la amonestación

pública.

Las segundas, se consideran así porque si bien es cierto que en su aplicación se merman

los recursos económicos del partido, también lo es, que continúa desarrollando sus

actividades primordiales; dichas sanciones, consisten en: multa de hasta diez mil días de

salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta, la cual

también podrá imponerse en caso de utilización de expresiones denigrantes en su



98

propaganda; en los casos de infracciones relacionadas con aplicación de financiamiento, con

un tanto igual al del monto ejercido en exceso, y de incurrir en reincidencia, la sanción será

hasta el doble; y la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones del

financiamiento que les corresponda por el período fijado en la resolución.

Las terceras, en virtud de que su imposición son de tal trascendencia que afectan los

derechos sustanciales de los partidos, ya que las mismas se refieren a la interrupción de la

transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita, en el tiempo asignado en

radio y televisión; en caso de reincidencia por la utilización de expresiones denigrantes en su

propaganda, procede la suspensión parcial de los tiempos asignados en dichos medios, y en

casos graves y reiteradas conductas violatorias de la constitución y del código, en especial

en materia de aplicación de recursos, se impondrá la cancelación del registro.

2.4. Pérdida de registro y liquidación

Las causas por las que un partido político puede perder su registro, así como el

procedimiento de liquidación se encuentra previsto en los artículos 101 a 103 del código

electoral multicitado. Las causas son las siguientes:

- No participar en las elecciones ordinarias federales posteriores a la obtención de

su registro; no obtener en alguna de las elecciones del proceso inmediato

anterior, por lo menos el dos por ciento de la votación emitida, condición que

aplica también si participa coaligado;

- Incumplir con los requisitos previstos para el registro; así como de manera grave y

reiterada con las obligaciones que señala el código; y

- Declaración de disolución por acuerdo de sus miembros conforme a los estatutos,

o por fusionarse con otro partido político.



99

En el supuesto de pérdida de registro por no alcanzar la votación mínima, tal circunstancia

no afecta los triunfos que sus candidatos hayan obtenido en las elecciones de mayoría

relativa, no obstante, si impacta en la pérdida de todos sus derechos y prerrogativas, se

extingue su personalidad jurídica, subsistiendo únicamente las obligaciones de los dirigentes

y candidatos de cumplir con las obligaciones de fiscalización y liquidación.

Así, una vez emitida la declaratoria correspondiente, se iniciará el procedimiento de

liquidación establecido al efecto, el cual tiene como finalidad transferir al erario los recursos y

bienes adquiridos por los partidos, para ello la Unidad de Fiscalización del Instituto Federal

Electoral designará al interventor responsable del control y vigilancia del uso y destino de los

recursos y bienes del partido de que se trate, con el objetivo de cumplir con las obligaciones

laborales y fiscales, con proveedores y acreedores, mismas que serán cubiertas en orden de

prelación y si una vez hecho quedaran remanentes, serán adjudicados a la Federación.

3. Coaliciones

Como quedó precisado en el apartado de los derechos de los partidos, tienen el relativo a

formar coaliciones, el cuál persigue un fin electoral: postular los mismos candidatos para las

elecciones federales.

Los requisitos y reglas de su funcionamiento se prevén en los numerales 95 a 99 del código

señalado, de las que se desprende lo siguiente:

- Tipos de coaliciones: Total, que comprende las tres elecciones -32 entidades

federativas y los 300 distritos electorales –Senadores, Diputados y Presidente de

los Estados Unidos Mexicanos o sólo para éste último cargo; parciales, sólo por el

principio de mayoría relativa, para Diputados máximo 200 fórmulas, para

Senadores máximo 20 fórmulas. En el segundo tipo, su integración será uniforme,

esto es, ningún partido podrá participar en más de una coalición.



100

- Candidatos e identificación. Con independencia del tipo de elección, cada partido

aparecerá con su propio emblema en la boleta electoral, los votos se sumarán

para el candidato de la coalición y contarán para cada uno de los partidos para los

efectos establecidos en el código. En los mensajes de radio y televisión deberán

identificarse a los candidatos como de coalición y al partido responsable. Los

partidos en lo individual deberán registrar candidatos a diputados por el principio

de representación proporcional y su propia lista de candidatos a senadores por el

mismo principio. Cada partido conservará su propia representación en los

Consejos Locales y Distritales del Instituto Federal Electoral y ante las mesas

directivas de casilla.

- Convenio. Debe contener la mención de los partidos políticos que la forman, la

elección que la motiva, el procedimiento que cada partido seguirá para la

selección de candidatos y que postulará la coalición, acompañar la plataforma

electoral, el programa de gobierno que sostendrá su candidato a Presidente, los

documentos en que conste la aprobación de los órganos directivos

correspondientes, identificar a los partidos que postulan los candidatos y el grupo

parlamentario a que pertenecerán. Igualmente, se manifestará la sujeción a los

topes de gastos de campaña, el monto de las aportaciones para las campañas

electorales y cómo se distribuirán los tiempos en radio y televisión.

Las coaliciones terminarán una vez concluida la etapa de resultados y de declaraciones de

validez de las elecciones de senadores y diputados.

4. La prerrogativa de acceso a los medios de comunicación

Como consecuencia del proceso de democratización del sufragio, los candidatos y partidos

políticos tienen la necesidad de hacer llegar su mensaje a una gran masa de electores, de

ahí que resulte relevante el análisis somero de la prerrogativa citada, para lo cual es

necesario señalar qué se entiende por el acceso a los medios de comunicación.



101

No obstante, dado que no se encuentra una definición por el legislador, siguiendo a la

doctrina, como lo señala Apreza Salgado (2006), debe tenerse como el instrumento jurídico

que pretende el ejercicio de la libertad de expresión de los grupos políticos en términos de

igualdad.

En este sentido, en México con la reforma constitucional y legal de dos mil siete y dos mil

ocho, respectivamente, el acceso a la radio y televisión pasó de un esquema mixto -acceso

gratuito y comercial- a uno exclusivamente gratuito, que combinado con la inclusión de la

prohibición a terceros de contratar propaganda en radio y televisión y a los poderes federales

y estatales de difundir propaganda gubernamental, buscó fomentar la equidad en las

elecciones.

4.1. Bases de su regulación

La prerrogativa en comento, se encuentra regulada constitucionalmente en el artículo 41,

base III, en los numerales 48 a 60 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos

Electorales, y en el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral emitido por el

Instituto Federal Electoral, disposiciones de las que se desprende, en esencia, que los

partidos tienen acceso a radio y televisión de forma permanente y gratuita, la administración

de los tiempos corresponde al Instituto Federal Electoral, y la asignación dependerá del

período de transmisión, que son los siguientes:

a) Período ordinario. El Instituto Federal Electoral dispone de hasta el 12% del tiempo

total del Estado, del cual asignará el 50% a los partidos políticos en forma igualitaria,

al respecto tienen derecho a un programa mensual con duración de 5 minutos y el

restante a transmisión de mensajes de 20 segundos cada uno.

b) Precampaña. El Instituto Federal Electoral administra 48 minutos diarios en cada

canal de televisión y estación de radio, de los cuáles asigna 18 minutos diarios a los

partidos, distribuyendo el 30% de forma igualitaria y 70% de acuerdo a la votación

emitida en la elección de diputados inmediata anterior, a razón de un minuto por cada



102

hora, con mensajes de 30 segundos, de 1 o 2 minutos, sujetándose todos a la misma

unidad de medida.

c) Campaña. Igualmente, el Instituto Federal Electoral administra 48 minutos diarios en

cada canal de televisión y estación de radio, de los cuáles asigna 41 minutos diarios

a los partidos, que se distribuyen en 30% en forma igualitaria, y 70% en proporción al

porcentaje de votación obtenida en la elección de diputados inmediata anterior,

aplicándose la misma regla de transmisión y medida para las precampañas.

En todos los casos, los mensajes se transmitirán en el horario de programación comprendido

entre las seis y las veinticuatro horas.

4.2. La prerrogativa de acceso a los medios de comunicación en el derecho

comparado latinoamericano

Señaladas las características básicas que guarda la prerrogativa citada en México, en este

apartado se estima necesario hacer referencia a la regulación correspondiente en diecisiete

países latinoamericanos, por constituir el referente más inmediato.

Las condiciones de acceso -gratuito, pagado o mixto- y tiempos máximos de transmisión se

contienen en los siguientes cuadros elaborados con base en la consulta de la legislación

aplicable de cada país.

Cuadro 1. Países con acceso gratuito, tiempo máximo y distribución

País Máximo Distribución

Argentina

600 Horas (elecciones

simultáneas)

500 Horas (sólo Legisladores

50% Igualitario y 50% proporcional

votos elección Diputados

Brasil 10/30¨ o 5/1´ Diarios No previsto



103

País Máximo Distribución

Chile

40´ Diarios -3 elecciones-

o 20´ Diarios -1 elección-

Igualitario

Ecuador 10´Diarios/todos canales Equitativa/Igualitaria

Fuente: Legislaciones aplicables de cada país consultados en línea.

En los países referidos, sobresale el dato de Argentina en que se establece un

máximo de 600 horas cuando se trata de elecciones simultáneas, de Brasil, el relativo a las

modalidades que pueden elegir los partidos al día ya sea de diez inserciones de treinta

segundos o cinco de un minuto, mientras que en Chile, la variación de minutos diarios será

en función de las elecciones que se celebren, en cambio en Ecuador, el máximo es de diez

minutos diarios en todos los canales para cada partido. En cuanto a la equidad en la

distribución únicamente se puede deducir en Chile y Ecuador.

Cuadro 2. Países con acceso pagado y tiempo máximo

País Máximo

Bolivia 10´diarios

Costa Rica No previsto

Honduras No previsto

Paraguay 5´Diarios/canal

Venezuela No previsto


Del cuadro que antecede se observa que únicamente en Bolivia y Paraguay se encuentra

previsto un límite de tiempo para contratar espacios en televisión, en tanto que en los tres

países restantes no se regula un límite para tal efecto.



104

Cuadro 3. Países con acceso mixto y tiempo máximo

País Gratuito Pagado

Colombia No previsto No previsto

El Salvador Debe evitar la

saturación

No previsto

Guatemala 30´semanales No previsto

Nicaragua 30´diarios/canal 3´diarios

Panamá No previsto No previsto

Perú 10´diarios No previsto

República

Dominicana

No previsto No previsto

Uruguay 5´diarios al inicio,

15´final

No previsto


En este grupo de países con acceso mixto, observamos que Nicaragua es el único país que

regula un máximo en las dos modalidades; en Guatemala, Perú y Uruguay, sólo se regula el

máximo en el acceso gratuito, con la acotación de que en El Salvador se señala de forma

genérica que en esa modalidad debe evitar la saturación, mientras que en Colombia,

Panamá y República Dominicana no regulan ambas modalidades.

Ahora bien, de los datos contenidos en los tres cuadros de referencia, se advierte que

México se sitúa en el primer grupo de países en que los partidos únicamente tienen acceso

gratuito a los medios de comunicación, no obstante el criterio de distribución no es equitativo

o igualitario como el de Chile o Ecuador, o el de Argentina que distribuye los tiempos en un

50% de acuerdo a votación y 50% igualitario.



105

5. Conclusiones

El funcionamiento pleno de los partidos políticos se da en el contexto de la democracia

representativa, ya que son los canales a través de los cuáles los ciudadanos pueden acceder

al ejercicio del poder.

En esa medida, es que se considera también cumplen funciones respecto a la sociedad y al

poder, ya que artículan demandas de la sociedad y proponen políticas para formar gobierno.

En la legislación de México, los partidos políticos son conceptuados como entidades de

interés público que como tales gozan de prerrogativas, los cuáles para su constitución

requieren cumplir con requisitos formales y materiales, tales como la elaboración de

documentos básicos de su funcionamiento, la afiliación de cuando menos el 0.26% de

ciudadanos inscritos en el padrón electoral, celebracion de asambleas estatales o distritales

y una nacional constitutiva, seguida de la declaración de registro por parte de la autoridad

administrativa electoral.

Dichos entes, durante su funcionamiento deben seguir cumpliendo con los requisitos

previstos para su registro, además de obtener el 2% de la votación total emitida en alguna de

las elecciones federales en que participen.

Los partidos tienen derechos, obligaciones y prerrogativas previstas y reguladas tanto en la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales y Reglamentos emitidos por la autoridad administrativa.

La prerrogativa concerniente al acceso a la radio y televisión, debe ejercerse por los partidos

políticos para el esctricto cumplimiento de sus fines, entre otros, promover la participación

del pueblo en la vida democrática.

La citada prerrogativa en el derecho comparado latinoamericano presenta variantes en su

regulación, de lo que se obtienen tres grupos: gratuito, pagado y mixto, encontrándose que



106

Mexico se ubica en el primer grupo –minoritario- derivado de la reforma constitucional de

2007.

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109

El Acceso a la Información en

materia electoral en México




110

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA ELECTORAL EN MÉXICO


SUMARIO: 1. Introducción, 2. Orígenes y definición del derecho a la información en México, 3. Características del acceso a la información en materia electoral, 3.1 Fundamentos jurídicos del acceso a la información en materia electoral, 3.2 Procedimiento de acceso a la información, 4. Problemas que enfrenta el acceso a la información en materia electoral en México, 5. Reflexión final, 6. Fuentes de consulta.

1. Introducción

Partiendo de que en México, el derecho a la información constituye uno de los cambios

democráticos más importantes de los últimos tiempos, debido a que es un derecho moderno

que es considerado como de tercera generación e incluso hay autores como Mark Bobbins

que señala “que la transparencia formaría parte de la cuarta generación de los derechos

humanos, sumándose y complementando las ideas de Thomas Mershall, quien definió los

principales derechos del mundo moderno a partir de los derechos civiles, los políticos y los

sociales…” (citado en Uvalle, 2007), fue con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública Gubernamental, aprobada por el Congreso de la Unión, con las leyes de

los estados de la república y el distrito federal, que se dio una nueva cultura cívica y

democrática de la sociedad mexicana.

Atento a lo anterior, y considerando que a partir del año 2000 en México los

resultados de las elecciones tanto federales como locales han sido por diferencias mínimas,

como fue el caso de la elección presidencial del año 2006, el interés que existe de las

personas y medios de comunicación para informarse sobre la actuación de los actores en los

procesos electorales, los recursos que se utilizan y su aplicación, entre otros, se incremente

Estudiante del Doctorado en Derecho por la Universidad de Xalapa, Secretaria de Estudio y Cuenta del Tribunal

Electoral del Poder Judicial del Estado de Veracruz y Actuaria del Poder Judicial del Estado de Veracruz.



111

día con día, por lo que, no sería una sorpresa que las solicitudes de información ante las

autoridades electorales incrementaran de una manera considerable.

Sin embargo, el derecho a la información por ser de reciente creación es desconocido tanto

por los sujetos obligados a proporcionarla, como por las personas que tienen derecho a

ejercer esa facultad, por lo que su exigencia es insuficiente. De ahí que, el acceso a la

información en materia electoral en México, su ejecución sigue en un proceso lento y dista

mucho de la finalidad de las leyes de la materia. En este orden de ideas, no basta que exista

una Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que

señale quienes son los sujetos obligados y cuál es la información que están obligados a

otorgar, ya que el acceso a la información en materia electoral enfrenta retos en el

procedimiento que no están establecidos en la propia ley.

Es por ello que el presente trabajo versa sobre un breve análisis del acceso a la información

en materia electoral en México, con base en sus orígenes, definición, reglamentación y

características de su procedimiento, identificando los problemas que enfrenta y en su caso

proponiendo una reflexión sobre la trascendencia del acceso a la información en materia

electoral en la democracia de México.

2. Orígenes y definición del derecho a la información en México

En México, uno de los autores más destacados sobre el tema de derecho a la información es

Ernesto Villanueva quien señala que “entre los primeros antecedentes por traducir en una

norma jurídica la convicción social de la libertad de expresión destacan la Carta de Rhode-

Island, de 1663 y la Carta de Pensylvania, de 1701” (Villanueva, 2003:19). Sin embargo, la

primera Ley de Acceso a la Información se dio a partir de la “Freeddom-of-Press and the

Right-of-Access to Public Records Act (Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de

Acceso a las Actas Públicas) aprobada en Suecia en 1766, diez años antes de la

Independencia de los Estados Unidos y trece antes de la Revolución Francesa” (Ackerman,



112

2005:13). Ahora bien, en complemento a lo mencionado por los autores, a pesar de los

esfuerzos anteriores fue considerada ya como una garantía individual en la Declaración del

buen Pueblo de Virginia en el año de 1776, que establecía en uno de sus artículos la libertad

de prensa, misma que también se introdujo en la primera enmienda de la Constitución

Norteamérica en el año de 1791.

A su vez, en la Revolución Francesa en particular en la Declaración Francesa del Hombre y

del Ciudadano de 1789, fue cuando la libertad de expresión, de pensamiento, de hablar y

escribir se convierte en uno de los derechos del hombre, estando limitada por el abuso de

esa libertad de conformidad con la ley.

De esta forma, la libertad de expresión y el acceso a la información alcanzaron su

magnificencia en el año de 1948, cuando las Naciones Unidas proclamaron la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano, contemplando en su artículo 19 el

derecho a la información, como el que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión

y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones y el de

difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión” (DUDH-Diciembre-

1948).

Así fue como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, promueve la

obligatoriedad y respeto del derecho a la información, por parte de los estados miembros y

los territorios bajo su jurisdicción, entre los que se encuentra México.

Por otra parte, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado en

México el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Senado el 24 de marzo 1981, y

publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de junio de ese mismo año, el cual en

su artículo 19 señala el derecho a la información, como el que tiene toda persona a “la

libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por

escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

(DOF-JUNIO-1981).



113

En comparación a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional

de los Derechos Civiles y Políticos, también conocido como el "Pacto de San José de Costa

Rica", en su artículo 19 percibe de manera más amplia el derecho a la información, ya que

en ese tratado se indican las formas en que se puede recibir la información, como es

oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento de elección. Siendo uno de los

antecedentes que implantaron las modalidades en que actualmente se puede solicitar y

acceder a la información pública.

De igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue adoptada por

México del 7 al 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Senado el 18 de diciembre de

1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981, la cual en su

artículo 13 establece el derecho a la información, y en una de sus partes señala que “…el

ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura

sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley…”

(DOF-ENERO-1981).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13 establece el derecho

a la información de forma similar al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,

señalando que el ejercicio de ese derecho tendrá algunas limitantes que deberán fijarse en la

ley.

En síntesis, podemos decir que los Tratados Internacionales antes referidos, evidentemente

instauran el derecho a la información y garantizan su obligatoriedad, convirtiéndose en

instrumentos fundamentales para la creación de las leyes de acceso a la información en

México y gran parte del mundo.

En México el derecho de acceso a la información se ha impulsado por varios sectores de la

sociedad, entre los cuales están como lo menciona Navarro Rodríguez el famoso grupo

Oaxaca, “que fue creado en el marco del semanario nacional “Derecho a la información y

reforma democrática” celebrado el 15 de mayo de 2001 en la ciudad que le da nombre”

(2004: 64), los legisladores que hicieron y aprobaron la ley federal y leyes locales, los

organismos no gubernamentales, las instituciones académicas, los servidores públicos y



114

ciudadanos que día a día lo practican. Consolidándolo como uno de los derechos

fundamentales que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y

convirtiéndose el acceso a la información en un derecho esencial de todo individuo.

De este modo, el derecho a la información se estableció como un derecho fundamental

reconocido formalmente en México desde el año de 1978, cuando derivado de una reforma

al artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se estableció que

el derecho a la información será garantizado por el Estado. No obstante, fue hasta el 30 de

abril del año 2002, cuando el Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la Ley Federal de

Transparencia y Acceso a la información Pública Gubernamental, misma que se publicó en

el Diario Oficial de la Federación, el día 11 de junio de ese año, y que tiene como propósito

garantizar el acceso a todas las personas a la información que se encuentre en posesión de

los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de la federación, los órganos constitucionales

autónomos así como cualquier otra entidad federal.

De esta forma, poco a poco los estados de la república mexicana comenzaron a legislar las

leyes locales, obligando a las instituciones, dependencias y órganos autónomos que

manejan recursos públicos a otorgar la información pública que posean o generen en el

ejercicio de sus atribuciones.

Ahora bien, doctrinariamente se puede definir el derecho a la información como: “la

prerrogativa de la persona para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones en

poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público y/o ejercen

funciones de autoridad, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad

democrática” (Nava, 2006: 13).

De igual forma, Navarro Rodríguez lo define como “la garantía fundamental que tiene toda

persona para obtener la información (noticias, datos, hechos, opiniones e ideas), informar y

ser informada, de forma compatible con los derechos humanos, engloba tanto libertades

individuales… como otras de carácter social”. (2004:23) Las apreciaciones de los autores

antes mencionados, plasman la esencia de lo que se garantiza con el derecho a la



115

información, ya que en ellas se indica quién lo puede practicar, ante quién, qué puede

solicitar y sus límites.

Ernesto Villanueva, en una de sus obras define con más precisión el derecho a la

información como la “rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de normas

jurídicas que regulan las relaciones entre Estado, medios y sociedad, así como los alcances

y los límites del ejercicio de las libertades de expresión y de información y el derecho a la

información a través de cualquier medio” (2002: 298). Definición que contempla la mayoría

de los elementos y particularidades del acceso a la información, pero con un enfoque

adaptado al sistema de justicia mexicano.

Por consiguiente, en México el derecho a la información encuentra su vida en diversos

ordenamientos jurídicos, entre los cuales se pueden señalar: la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, Ley de Imprenta, Ley Federal de Radio y Televisión, Ley Federal de

Comunicaciones, la Jurisprudencia, hasta llegar a los Tratados Internacionales suscritos por

México en materia de derecho a la información como son: la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por mencionar los más trascendentes.

3. Características del acceso a la información en materia electoral

En México no existe un procedimiento especial del acceso a la información en materia

electoral, toda vez que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, sólo establece un procedimiento general del derecho de acceso a la

información ante los sujetos obligados, entre los que se encuentran las autoridades

electorales.

En este sentido, se mencionaran los fundamentos jurídicos del acceso a la información en

materia electoral y el procedimiento del acceso a la Información tal y como lo establece la ley

federal de transparencia.



116

3.1 Fundamentos jurídicos del acceso a la información en materia electoral

La Constitución Federal Mexicana, en su artículo 6 señala que el derecho a la información

será garantizado por el estado, y que para su ejercicio la federación, los estados y el distrito

federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán regirse por principios y

bases entre los que se encuentra el establecido en su fracción III, la cual menciona que “toda

persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso

gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos”.

(Fracción III, artículo 6, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

En este sentido, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, en su artículo 1, establece que la ley “Tiene como finalidad proveer lo

necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los

Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y

cualquier otra entidad federal”.

De igual forma, la ley federal de transparencia indica quienes son los sujetos obligados para

entregar la información, entre los que se encuentra los órganos constitucionales autónomos

como es el Instituto Federal Electoral (Fracción IX, artículo 3, Ley Federal de Transparencia

y Acceso a la Información Pública Gubernamental), a su vez, la propia ley señala que

“cualquier ciudadano podrá solicitar al Instituto Federal Electoral, la información relativa al

uso de los recursos públicos que reciban los partidos políticos y las agrupaciones políticas

nacionales” (Párrafo segundo, artículo 7, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública Gubernamental).

Por otra parte, la ley de transparencia federal contempla un título especial que denomina

acceso a la información en los demás sujetos obligados, en donde en el artículo 61, otorga la

facultad a los órganos constitucionales autónomos para establecer sus reglamentos o

acuerdos de carácter general, los órganos, criterios y procedimientos institucionales para

proporcionar a los particulares el acceso a la información, de conformidad con los principios

y plazos establecidos en la propia ley, y que tales disposiciones que se emitan señalarán



117

“…el procedimiento de acceso a la información, incluso un recurso de revisión, según los

artículos 49 y 50, y uno de reconsideración en los términos del Artículo 60”. (Fracción V,

artículo 61, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental).

Con lo anterior, se deduce que en México el derecho a la información puede ser ejercido por

cualquier persona y la información en materia electoral que se encuentra en poder de las

autoridades electorales como son los partidos políticos y las agrupaciones políticas

nacionales se realizarán a través del Instituto Federal Electoral, quien es el sujeto obligado

directamente por la ley y será quien en determinado momento tenga las obligaciones y

facultades que le otorga la ley federal de transparencia.

3.2 Procedimiento del acceso a la Información.

El proceso para acceder a la información en poder de los sujetos obligados, comienza

cuando la persona o su representante legal, presenta ante la unidad de enlace, una solicitud

de información ya sea por consulta verbal, escrito libre, formato oficial o a través del sistema

electrónico autorizado. Por consiguiente, las solicitudes de información son “la parte activa

del acceso a la información porque requiere que un ciudadano la presente, sin importar o no

el propósito” (Dewey, 2005:10).

En ese sentido, y partiendo de lo que señala Dewey, salvo por la aclaración de que el

derecho a la información es un derecho de personas y no de ciudadanos, se explicará

brevemente el tramite que actualmente se otorga a las solicitudes de información en el

ámbito federal en México, por parte de las áreas administrativas que tienen los sujetos

obligados, los medios de impugnación que se presentan ante el Instituto Federal de Acceso

a la Información y Protección de Datos, hasta llegar finalmente al juicio de amparo.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, muestra

cada una de las instancias administrativas que forman parte del procedimiento de acceso a

la información, quienes las deben conformar, sus facultades, los términos y medios de

defensa; lo cual resulta indispensable para garantizar el derecho a la información.



118

a) Unidad de enlace.- Es “el vínculo entre la dependencia o entidad y el solicitante, ya que es

la responsable de hacer las notificaciones a que se refiere esta Ley. Además, deberá llevar a

cabo todas las gestiones necesarias en la dependencia o entidad a fin de facilitar el acceso a

la información. (Artículo 61, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental).

Por ello, la unidad de enlace es la encarga de recibir y dar trámite a las solicitudes de

información, realiza las gestiones internas para que se resuelva y entregue la información,

además de ser la responsable de hacer las notificaciones que a derecho correspondan.

b) Unidades Administrativas.- La fracción XV, del artículo 3 de la Ley Federal de

Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, señala que son “de

acuerdo con la normatividad de cada uno de los sujetos obligados tengan la información de

conformidad con las facultades que les correspondan”.

De este modo, la unidad administrativa es el área interna de la dependencia, a la que la

unidad de enlace le turna la solicitud de información, ya que de acuerdo a sus atribuciones

tiene o puede tener la información requerida, quien deberá buscarla de manera exhaustiva,

verificará su existencia o en su caso podrá clasificarla, indicará la manera en que se

encuentra disponible, a efecto de que se determine el costo correspondiente.

c) Comité de información.- La fracción del artículo 29 de la Ley Federal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública Gubernamental, señala que es el órgano interno que tiene

entre sus principales funciones “confirmar, modificar o revocar la clasificación de la

información, que le remitan los titulares de las unidades administrativas de la dependencia o

entidad”.

d) Clasificación de la Información.- La información podrá clasificarse como reservada o

confidencial de conformidad con los supuestos establecidos en la Ley de la materia. En este

sentido, los artículos 13 y 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información



119

Pública Gubernamental, determinan los supuestos por los cuales podrá clasificarse la

información como reservada,

Cabe destacar que la información clasificada como reservada es temporal y podrá

permanecer con tal carácter hasta por un periodo de doce años, pero puede ser

desclasificada cuando se extingan las causas que la originaron o cuando haya transcurrido el

periodo de reserva.

De manera excepcional los sujetos obligados pueden solicitar al Instituto Federal de Acceso

a la Información y Protección de Datos Personales o a la instancia correspondiente, la

ampliación del periodo de reserva, cuando justifiquen que subsisten las causas que

originaron la clasificación de la información.

Por su parte el artículo 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información

Pública Gubernamental, señala lo que se considera como información confidencial, siendo la

que se entrega con tal carácter por los particulares a los sujetos obligados, de conformidad

con lo establecido en la ley, así como los datos personales que requieran el consentimiento

de los individuos para su difusión, distribución o comercialización en los términos de la citada

ley.

e) Entrega de la información.- Las unidades de enlace, en un término de veinte días, pueden

contestar las solicitudes de información en sentido positivo o negativo, siempre fundando y

motivando cada una de sus actuaciones, de conformidad con la ley de la materia.

f) Recurso de Revisión.- Procede cuando el solicitante no esté conforme con el tiempo, costo

o modalidad de la información, por considerar que está incompleta o no corresponda a la

información requerida, así como por la omisión de una contestación a la solicitud o cuando

se niegue la información solicitada. El artículo 49 de la ley de la materia establece que dentro

de los quince días hábiles siguientes a la notificación emitida por la unidad de enlace se

podrá interponer dicho recurso.



120

g) Recurso de Reconsideración.- Transcurrido un año de que el instituto expidió una

resolución que confirme la decisión de un comité, el particular afectado podrá solicitar ante el

mismo Instituto que reconsidere la resolución. Dicha reconsideración deberá referirse a la

misma solicitud y resolverse en un plazo máximo de 60 días hábiles. (Artículo 61, Ley

Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental).

Es importante subrayar que las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Información

y datos personales, son definitivas para los sujetos obligados, pero los particulares podrán

impugnarlas ante el Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo.

h) Juicio de Amparo.- Es la última etapa que tiene como medio de defensa la persona que

realiza una solicitud de información, por esa vía constitucional se evalúa si la resolución o el

proceso de clasificación de los sujetos obligados, se llevaron a cabo en los términos y

condiciones previstas en la ley de transparencia correspondiente.

En ese orden de ideas los tribunales tendrán acceso a la información reservada o

confidencial, cuando consideren que resulta indispensable para resolver el asunto, siempre

manteniendo la información con ese carácter, por lo que cuidarán que no esté disponible en

el expediente judicial de que se trate.

4. Problemas que enfrenta el acceso a la información en materia electoral en México

En México uno de los problemas que enfrenta el acceso a la información en materia

electoral, es cuando la ley federal de transparencia sólo contempla como sujeto obligado al

Instituto Federal Electoral y no a los partidos políticos y las agrupaciones políticas

nacionales, por lo que las solicitudes de información deben realizarse directamente a través

de dicho Instituto, lo que puede causar confusión al momento de tramitarlas y una

desigualdad para otorgar la información, debido a que las organizaciones políticas y las

agrupaciones políticas nacionales no tienen la facultad de poder clasificar la información

como reservada o confidencial, por el contrario quien decide si se entrega la información a

los particulares o se clasifica la misma es el Comité de Información del Instituto Federal

Electoral.



121

Aunado a lo anterior, el instituto federal de transparencia sólo tiene facultades de

coordinación y cooperación con el Instituto Federal Electoral, y éste es quien expedirá su

propia normatividad en materia de acceso a la información pública que dicho organismo

genera, sin demérito de la observancia que debe dar a la ley de la materia.

Otro problema que enfrenta el acceso a la información en materia electoral, es el tiempo en

que se obtiene la misma, debido a que durante los procesos electorales las autoridades

electorales sólo proporcionan la información pública mínima que les exige la ley (información

pública de oficio), y al contestar las solicitudes de información la clasifican como reservada o

confidencial mientras dure dicho proceso. Debido a ello, el medio de defensa que tienen las

personas en contra de la negativa es el recurso de revisión ante el Instituto Federal de

Transparencia y en contra de su resolución procede el Juicio de Amparo, cuyo procedimiento

puede tardar lo que dura el proceso electoral e incluso más tiempo, lo cual impide el

fortalecimiento de la democracia en México, ya que un ciudadano informado cuenta con más

elementos para poder emitir un voto razonado.

Actualmente las campañas de difusión que emite el Instituto Federal de Acceso a la

Información y Protección de Datos Personales, sólo indican que es el órgano encargado de

vigilar que las dependencias y autoridades públicas otorguen la información que le solicitan

las personas, sin embargo, no señalan el procedimiento de su trámite y quiénes son los

sujetos obligados que deben otorgarla sobre todo en materia electoral, lo que puede causar

confusión, ya que en la página oficial de internet del instituto federal de transparencia no se

puede realizar directamente una solicitud a las autoridades electorales, estas se deben

realizar en un portal de internet que crea el Instituto Federal Electoral para las cuestiones de

transparencia, a través de un sistema denomina INFOMEX-IFE.

(https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do, fecha de consulta:

01/03/2012).

De igual forma, otro obstáculo que se presenta es en los medios de defensa, debido a que el

juicio de amparo al ser el último recurso que tienen las personas que se sienten agraviadas

con la respuesta a sus solicitudes de información, implica otros requisitos para su

https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do



122

procedencia entre los que se encuentra el acreditar su personalidad e interés jurídico,

transgrediendo el sentido que le da el artículo 6 de la Constitución Federal al derecho a la

información.

5. Reflexión final

En suma, para garantizar el efectivo acceso a la información en materia electoral en México,

es necesario realizar campañas permanentes de su adecuada difusión que fomenten una

cultura cívica de la sociedad, implementar estrategias que mejoren el procedimiento de su

acceso, reglamentar en la Ley Federal de Trasparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental como sujetos obligados a los partidos políticos y agrupaciones políticas

nacionales, disminuir el tiempo de entrega de la información y establecer otros mecanismos

de defensa que permitan el fortalecimiento de su democracia.


ACKERMAN, John, SANDOVAL, Irma E. “Leyes de acceso a la información en el mundo”,

México, Cuadernos de Transparencia, no. 7, Instituto Federal de Acceso a la

Información Pública (IFAI), Segunda Ed, 2005.


DEWEY C. Eloy. “TRANSPARENCIA PARA INCRÉDULOS”, México, Instituto Coahuilense

de Acceso a la Información Pública, 2005.

Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano (1948).

Diario Oficial de la Federación (1981).

https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do, fecha de consulta:

01/03/2012.

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

https://ciudadania.ife.org.mx/infomex/ActionInitSAILoginINFOMEX.do



123

NAVA, Salvador, LUNA, Issa, VILLANUEVA Ernesto, “Derecho de acceso a la información

pública parlamentaria”, México, Miguel Ángel Porrúa, librero-editor, Primera Ed, 2006.

NAVARRO, Fidela, Democratización y Regulación del DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN EN MÉXICO, México, Primera Ed, FUNDAp, 2004.

UVALLE, Ricardo, en “Memoria, Segunda Semana Estatal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública, Instituto de Transparencia y Acceso a la información pública del

Estado de México”, 2007.

VILLANUEVA Ernesto, “Derecho Comparado de la Información, México, Universidad

Iberoamericana, Segunda Ed, 2003.

VILLANUEVA, Ernesto. Autorregulación de la prensa. “Una aproximación ético-jurídica a la

experiencia comparada”, México, Universidad Iberoamericana-Porrúa, 2002.



124



125

3. DERECHO PENAL



126

El Proceso Penal Acusatorio en

México

Díaz Martínez César Antonio



127

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO

Díaz Martínez César Antonio *8

Sumario: 1. Introducción, 2. Proceso penal, 3. Principios rectores del

proceso penal garantista, 4. Principios rectores del proceso penal

acusatorio, 5. Juicio oral, 6. Teoría del caso, 7. Teoría de la

argumentación jurídica, 8. Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.

1. Introducción

El 18 de junio de 2008, se publicó en el diario oficial de la federación el decreto de reforma a

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, donde se resalta la

modificación del artículo 20 constitucional, señalando que el proceso penal será acusatorio y

oral, caracterizado por ser democrático, garantista, fundado en el principio acusatorio y con

una tendencia u orientación a lo adversarial, teniendo como principios procesales la oralidad,

la publicidad, la contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.

Ahora bien, de lo anterior se desprende que la federación, los estados y el distrito federal,

cuentan con un plazo de ocho años para que en el ámbito de sus competencias, expidan y

pongan en vigor las modificaciones u ordenamientos legales necesarios para incorporar el

sistema penal acusatorio, de acuerdo al artículo segundo transitorio del decreto referido.

En este contexto, cobra importancia la comprensión y aplicación de la teoría del caso, pues

esta es la herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder

* Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana; Maestro en Derecho Procesal por el Centro Mexicano

de Estudios de Posgrado.



128

construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica, frente a los hechos materia

del proceso.

De igual forma y para que sea exitoso el resultado del proceso mencionado, es necesario

contar con un conocimiento y aplicación de la argumentación jurídica, la cual tiene como

finalidad conseguir que las consideraciones propuestas por las partes, sean admitidas por el

juez, para que éste pueda en un momento valorarlas y resolver conforme a sus designios.

2. Proceso Penal

El proceso penal es el marco de una discusión, de un doble conflicto suscitado por la

comisión de un quebrantamiento de la ley penal; por un lado, el problema que se origina

entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, y por el otro, el que

se da entre la víctima (ofendido) y el autor del ilícito.

Este último conflicto, es el que debe ser respondido por el sistema y el proceso de penal, ya

que no puede ser olvidado, sino que, ha de ocupar un puesto primordial en las inquietudes

de los juristas, por encima inclusive de la prevención del delito, porque el proceso penal no

puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él, salvo que el derecho se

convirtiera en pura formalidad, según lo expresado por Moreno Catena (2005).

Con lo expuesto, se implica ver al delito como un conflicto de intereses, ya que al hablar de

éste, se debe pensar que detrás de la realización del mismo existe una víctima y un

responsable, por lo que ambos, buscan ser protegidos por la justicia penal. Así, la víctima,

tiene como intereses, primero, que se imponga una sanción al responsable del delito; y

segundo, que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido, mismos que se pueden

sustentar en el proceso penal si se establece en actor civil.



129

Por su lado el activo del delito, (presunto responsable) tiene como interés declarar acerca de

los hechos ocurridos, tratando de desvirtuar los cargos que se han formulado en su contra, o

por lo menos, de recibir la mínima sanción que le pudiera corresponder.

Ahora bien, tomando como base lo establecido en el artículo 20 de la constitución política de

los estados unidos mexicanos, donde se señala que el proceso penal será acusatorio y oral,

caracterizado por ser democrático, garantista, fundado en el principio del acusatorio y con

una tendencia u orientación a lo adversarial, se traduce en una necesidad de acusación,

requiriendo que el órgano encargado de la misma (ministerio público), ejerza la acción penal,

llevando su pretensión ante el juez, evitando así, una contaminación de éste con los datos

del proceso, para asegurar su imparcialidad, y que sea una más de las partes del mismo

procedimiento, interesado en obtener una respuesta al conflicto que se suscita, denotando

así, que el acusador tendrá la carga de probar la responsabilidad del procesado, implicando

que este proceso tendrá como base, la presunción de inocencia.

Apoyado en lo anterior, se colige que el proceso penal tendrá como características las

siguientes:

I. Es jurisdiccional, por estar tutelado a la jurisdicción que algún órgano ejerza.

II. Tiene funciones de comunicación, ya que el proceso penal, se organiza como un

fenómeno de “comprensión escénica”, distribuyendo con ello papeles entre las partes

que actúan en él, es decir, el ministerio público, acusado, abogado defensor, juez,

testigos, peritos, etc., porque cada una de éstas cumplen funciones determinadas

dentro del procedimiento, para el logro de sus fines.

III. Es garantista, porque por un lado el procesado, goza no sólo de derechos, sino

también de garantías procesales que funcionan a su petición o estrictamente de

oficio; por el otro, el agraviado, ya que no debe ser olvidado durante el desarrollo de

mismo, así también, es parte importante de los fines de la causa penal.

IV. Comprende una organización judicial para el cumplimiento del mismo, lo que conlleva

a tener claramente delimitados las partes que intervienen en el mismo y las funciones

que cumplen.



130

V. Contempla los principios constitucionales en materia de derechos fundamentales, así

como, los tratados de carácter internacional que encuentran vigencia en el país.

VI. Tiene una formalidad, que se manifiesta en las disposiciones que refieren a las

diligencias o audiencias judiciales y al actuar de los sujetos que intervienen en ellas.

VII. Es estrictamente personal, ya que no cabe la posibilidad de representación del

inculpado, para responder sobre sus acciones.

3. Principios rectores del proceso penal garantista

Fernando Velásquez (2003), refiere que el derecho penal está orientado por un conjunto de

postulados fundamentales a partir de los cuales es posible su interpretación, sistematización

y crítica, al punto de poder predicar de él su carácter de ciencia; con lo anterior se

establecen, a su vez, límites o controles a la actividad penal cuando la sociedad ejerce tal

potestad, conforme con los procedimientos delimitados por el modelo de Estado social y

democrático de derecho.

En concordancia con lo antepuesto, el Código Penal para el Distrito Federal, mismo que

entro en vigor el 13 de noviembre de 2002, dedica el Título Preliminar de su Libro Primero

(arts. 1º a 6º) a los “Principios y Garantías Penales”, los cuales a saber son: legalidad;

tipicidad y prohibición de la aplicación retroactiva, analógica y por mayoría de razón;

prohibición de la responsabilidad objetiva; bien jurídico y antijuridicidad material; culpabilidad;

y jurisdiccionalidad.

La sistematización asentada se debe al perfeccionamiento del pensamiento jurídico-penal en

México y a la cooperación de juristas distinguidos en la composición de los documentos de

trabajo a partir de los cuales fue realizado legislativamente el nuevo ordenamiento

sustantivo, apreciándose el esfuerzo de claridad vertido por el legislador local.



131

En al ámbito internacional, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también prevén los

principios fundamentales o garantías anotadas, y lo mismo puede decirse de todas las

normativas contemporáneas en México y el extranjero.

En mayor o menor medida, los autores que tratan el tema de los principios fundamentales

del derecho penal han seguido, tal y como lo hago en esta oportunidad, los planteamientos

de Luigi Ferrajoli (2004) y, con algunos matices, diferencias y, en ocasiones, adiciones,

expresan los mismos axiomas o implicaciones deónticas que el nombrado tratadista analiza

en su clásico Derecho y razón como los pilares fundamentales en los que descansa todo

derecho penal garantista; postulados que han sido incorporados más o menos plena y

severamente a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados:

a. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito, según el

cual nulla poena sine crimine (No hay pena sin ley).

b. Principio de legalidad, en sentido lato (mera legalidad) o en sentido estricto (estricta

legalidad), según el cual nullum crimen sine praevia lege poenali valida (Ningún

delito, ninguna pena sin ley previa).

c. Principio de necesidad o de economía del derecho penal y de respeto a la persona,

según el cual nulla lex (poenalis) sine necesitate (No hay ley sin necesidad).

d. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto, según el cual nulla necesitas sine

iniuria (No hay necesidad sin lesión).

e. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción, según el cual nulla iniuria

sine actione (No hay lesión sin acción exteriorizada).

f. Principio de culpabilidad personal, según el cual nulla actio sine culpa (No hay acción

sin culpa).

g. Principio de jurisdiccionalidad, según el cual nulla culpa sine iudicio (No hay culpa sin

juicio).

h. Principio acusatorio o de separación entre juez y acusación, según el cual nullum

iudicium sine accusatione (No hay Juicio sin acusación).



132

i. Principio de la carga de la prueba o de verificación, según el cual nulla accusatio sine

probatione (No hay acusación sin prueba).

j. Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutación, según el cual nulla

probatio sine defensione (No hay prueba sin defensa).

Los principios a, b y c responden a las preguntas ¿cuándo y cómo castigar? y expresan las

garantías relativas a la pena; los d, e y f responden a las preguntas ¿cuándo y cómo

prohibir? y expresan las garantías relativas al delito; y los principios g, h, i y j responden a

¿cuándo y cómo juzgar? y expresan las garantías relativas al proceso.

4. Principios rectores del proceso penal acusatorio

Una vez establecido que es el proceso penal y cuáles son sus características, mencionaré

los principios procesales del mismo, que a saber son la oralidad, la publicidad, la

contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.

Por oralidad, tal y como se consagra en el primer párrafo del artículo 20 de la constitución

federal mexicana, se entiende como la información, que sustente las decisiones de un

órgano jurisdiccional (autos o resoluciones), sea aquella manifestada por las partes de

manera verbal, con la finalidad de que el juez, tenga una base objetiva de datos, no limitado

a lo establecido en papeles, documentos o escritos, que no permiten una relación dinámica

entre él y las partes, necesaria para un mejor decidir. Es un principio que influye en todas las

etapas del procedimiento penal.

En opinión de Baumann, Jürgen, (citado en Benavente, 2011) la publicidad, se plasma como

una forma de seguridad a los ciudadanos, ante las posibles manipulaciones en los órganos

jurisdiccionales; se crea por la necesidad de un control ciudadano a la labor de dichos

organismos, significando un conocimiento de cómo se administra justicia por parte de los



133

jueces. La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia, ya que los asuntos

penales son tan importantes que no pueden ser tratados en secreto.

El principio de contradicción encuentra su fundamento dentro de este proceso, en el primer

párrafo del artículo 20 de la constitución federal mexicana, siendo la estructura del nuevo

procedimiento penal de corte acusatorio, caracterizado por la prohibición de la indefensión,

resaltando con ello el derecho de defensa; significa el derecho que tienen las partes de

acceder a los tribunales en cada instante, radicando la necesidad del inculpado, de ser

escuchado.

La concentración, encuentra su mayor grado de eficacia en la etapa del juicio oral, ya que

impone la necesidad, que lo que se realice, sea en presencia de las partes que participan en

él, de forma ordenada y sin perder la debida continuidad, con lo cual las presunciones de las

partes, no pierden el hilo conceptual entre el momento en que se realizan y el que se

discuten.

La continuidad, es el principio que nació de la oposición existente a la discontinuidad de los

procedimientos escritos, que al igual que el principio de concentración, encuentra su mayor

aplicación en la etapa de juicio oral. Para Ricardo Levene, (1993:112), es la obligación de

que el debate no se interrumpa, originando un desarrollo continuo de la audiencia, pudiendo

alargarse en otras sucesivas hasta su conclusión.

La inmediación, conlleva a que la actividad probatoria sea desahogada ante la presencia de

un órgano jurisdiccional encargado de emitir una resolución, dando lugar a que el juzgador

tenga una impresión lo más directa posible acerca de los hechos o las personas. Montero

Aroca indica que la inmediación existe cuando quien dicta una sentencia se encuentra

presente en la práctica en el desahogo de las pruebas, formando su convicción con lo visto y

oído (Montero, 1999: 292).



134

5. Juicio oral

En ese orden de ideas y una vez enunciados los principios rectores del procedimiento penal

acusatorio, es importante señalar la estructura del mismo, considerado en cinco etapas, las

cuales son, etapa de investigación, intermedia, de juzgamiento, de impugnación y de

ejecución.

Dicha estructuración, obedece a la siguiente secuencia lógica, un vez que se tiene

conocimiento de la realización de una conducta criminal, ya sea a través de una denuncia o

querella, se debe indagar en la existencia de los hechos sobre los cuales versa ese acto,

(etapa de investigación); posteriormente, ya que se hayan obtenido probanzas que sustenten

las hipótesis que arguyen tanto la fiscalía como la defensa, se podrán ofrecer a fin de que

sean admitidas en el procedimiento (etapa intermedia), de ser así, se desahogaran en la

llamada audiencia de juicio oral, donde además se decretara el fallo respectivo (etapa de

juzgamiento), mismo que podrá ser refutado (etapa de impugnación) y finalmente, una vez

que la decisión judicial haya quedado firme, podrá ejecutarse lo ordenado en ella (etapa de

ejecución).

Ahora bien, dicho lo anterior considero que la etapa de juicio oral, es la fase central del

procedimiento, ya que es en ella donde se debaten los temas medulares del proceso, donde

se desahogan los medios probatorios que se admiten, para generar una gama de

información en torno a los hechos que se manejan con una teoría del caso, donde las partes

podrán argumentar (teoría de la argumentación) y probar sus pretensiones frente a un juez,

quien tendrá la facultad de resolver el conflicto.



135

Pero, al estimar al juicio oral como la fase principal del proceso, también se debe al haz de

principios y garantías que le envuelven a fin de lograr una calidad de información al juzgador

que le permita resolver la Litis puesta a su conocimiento. Entendiéndose por calidad de

información, aquel conjunto de datos, filtrados, seleccionados, depurados, tendientes a

probar, por un lado, si se ha cometido o no un ilícito penal, y por el otro, la determinación de

las consecuencias punitivas, y si fuese el caso, las acciones de tipo civil, generadoras de un

delito.

Dichas infiltraciones, son percibidas por el juzgador de manera inmediata e imparcial, a

través de una actividad contradictoria de las partes y con pleno respeto a la presunción de

inocencia. En ese sentido, la inmediación, la contradictoriedad, la imparcialidad y la

publicidad, son el conjunto de principios que al operar en el juicio oral, permitirán que el juez

obtenga una información de calidad, confiable, que permita fundar su decisión en torno al

conflicto suscitado entre el ofensor y el ofendido.

Tal y como lo indica Vázquez Rossi (2004:404), el juicio es el medio de establecimiento de la

verdad judicial, misma que surge de la confrontación, es patrimonio dividido de las partes,

que introducen sus respectivas acreditaciones y en el análisis respectivo proponen sus

argumentaciones, con un protagonismo que se basa en los intereses que representan y que,

por ende, son relativos y verificables, hipotéticos y refutables.

Una vez dicho que en que consiste el juicio oral, puedo aseverar que tiene las siguientes

características:

i. Es judicial, porque su dirección y realización está a cargo del órgano jurisdiccional.

ii. Es pública, debido a que la audiencia puede ser presenciada por terceras personas

que velan por el cumplimiento de los principios y garantías que, como he señalado,

rodean al juicio oral.



136

iii. Es oral, para garantizar la inmediación del juez con los órganos de prueba (testigos,

peritos, etc.) y facilitar la actividad de las partes, el medio de comunicación verbal es

el más adecuado.

iv. Es dialéctica, porque en la fase de juicio oral se desarrollan los actos de prueba,

mismos que descansan en el examen y contra examen que las partes realizan, sobre

los órganos de prueba.

v. Es dialógica, ya que las partes tratarán de comunicar al juzgador, que su teoría del

caso es la más certera, o, que al menos, la de su contraparte no lo es tanto.

6. Teoría del caso

Parte fundamental del presente trabajo, en el que se desarrolla el proceso penal acusatorio,

y como ya se dijo la etapa de juicio oral es primordial dentro del mismo, por ser el momento

en que las partes trataran de demostrar su dicho, de gran importancia es entonces, su

manejo de lo que se conoce como la teoría del caso, misma que puede ser definida como

“el punto de vista”, “el planteamiento” de solución que las partes proponen al juez para

resolver la controversia. Es por un lado, la herramienta metodológica por excelencia que

tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica

frente a los hechos materiales del proceso; y por otro, es un sistema que permite la

articulación de tres niveles de análisis, fáctico, jurídico y probatorio (Jiménez, 2011:17).

El primero de éstos, consiste en la elaboración de proposiciones fácticas que permitan

conocer, a detalle el suceso materia del procedimiento penal, identificando los hechos

relevantes que permitan establecer la responsabilidad o no del acusado.

Respecto del nivel jurídico, se dice consta de dos partes, la primera que tiene como objetivo

determinar la ley penal aplicable y la teoría jurídica que será empleada en el caso; la

segunda consiste en examinar los elementos de la conducta punible, es decir, la inclusión de

los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada. En este

entendido, con relación a la teoría jurídica, me refiero a la teoría del delito, que se utilizará



137

para dotar de sentido penal a los hechos materia del proceso, es una herramienta, que

permite el análisis de manera organizada de los contenidos jurídicos y normativos aplicables

a una conducta.

Por último, el nivel probatorio consiste en estableces las evidencias que corroboren la

existencia de las proposiciones fácticas que configuren (o descarten) los elementos de la

teoría del delito seleccionada.

Con el manejo de la teoría del caso, los agentes del ministerio público como la defensa

evitan una improvisación ante el juez, previniendo el fracaso en el ejercicio de sus funciones,

debiendo cumplir con las siguientes condiciones:

a) Sencillez, ya que los elementos que la integran deben contar con claridad y sencillez

los hechos, sin necesidad de acudir a avanzados razonamientos.

b) Lógica, porque debe guardar armonía y debe permitir deducir o inferir las

consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.

c) Credibilidad, para lograrse explicar por sí misma, como un acontecimiento humano

real, acorde con el sentido común y las máximas de la experiencia. Existe en la

manera como la historia llega a persuadir al juzgador.

d) Suficiencia jurídica, debido a que todo el razonamiento jurídico se soporta en el

principio de legalidad y por tanto debe llenar, desde el punto de vista del acusador,

todos los elementos de la conducta o de la responsabilidad, o de los antecedentes

jurisprudenciales que fijan el alcance de la norma o la violación o inexistencia de los

procedimientos que garantizan la autenticidad o admisibilidad de los medios de

prueba.

e) Flexibilidad, ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio pero este siempre está

sujeto a un conjunto de transformaciones e imprevistos como todo el proceso

adversarial y debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los

posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de la

teoría del caso, puede dar al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.



138

7. Teoría de la argumentación jurídica.

En relación a la aplicación de la teoría del caso en el proceso penal acusatorio, es de vital

importancia la propuesta de consideraciones ante el resolutor que decidirá acerca de la

controversia que se suscite por la realización de la conducta delictuosa, es decir, cobra

importancia la denominada teoría de la argumentación jurídica, de acuerdo a lo propuesto

por Marina Gascón y Alfonso García Figueroa (2005:52), en el sentido de que cuando se

define ésta “se hace referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el

derecho,” lo cual es muy genérico, por lo que podría agregarse que las teorías se ocupan de

la descripción, análisis y propuesta de la argumentación que se da en las instancias de la

aplicación, interpretación, creación y ejercicio del derecho y, por lo tanto, se emplea no sólo

en la argumentación de las autoridades legislativas, judiciales o administrativas, sino

también, en las que realizan los académicos y abogados, en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, el objeto de dicha teoría es entre otros:

a). Además de la argumentación jurídica en la aplicación e interpretación del derecho,

se debe ocupar de la argumentación en materia de hechos, la científica, la de la vida

ordinaria, y sus relaciones con la teoría moral y la teoría del derecho.

b). Tiene por objeto también, la argumentación que se realiza en los procesos de

mediación y negociación como instrumentos de solución de conflictos.

c). No debe tener carácter puramente prescriptivo, sino también descriptivo, tanto en

el contexto de descubrimiento como en el de justificación. (García Figueroa y Gascón

Abellán, 2005: 55).

d). La teoría de la argumentación jurídica tendrá que dar cuenta de la argumentación

que tiene lugar en el ámbito de la producción del derecho, esto es, en las instancias

legislativas. (Atienza, 2005: 105).



139

En base a lo anterior, es necesario decir que la utilidad de la teoría de la argumentación

jurídica es básica, pues primeramente, en el aspecto puramente descriptivo, ya que sirve

para realizar un análisis conceptual que permite clarificar el lenguaje empleado en la

argumentación, entre otras cosas “nos describe qué y cómo deciden los jueces en su labor

jurisdiccional” (García Figueroa y Gascón Abellán, 2005: 59), además de tener como función

el análisis de razonamientos que emplean los jueces.

Por otro lado, en el aspecto prescriptivo o normativo, nos ayuda a saber cómo hacer y

construir mejores argumentos, cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles,

formular guías muy abstractas para la resolución de casos, ayuda a justificar las resoluciones

de las autoridades administrativas en la emisión de sus actos y más recientemente a la

argumentación que se realiza en los procedimientos penales acusatorios (juicios orales).

La argumentación jurídica actualmente es un área de la filosofía del derecho que está en el

centro de la discusión de filósofos y juristas; su importancia y trascendencia, ha incidido no

sólo en la teoría del derecho, sino también, en la aplicación del derecho como es el

razonamiento judicial.

8. Conclusiones

El proceso penal es el medio por el cual se ventilará el conflicto generado por la realización

de una conducta delictuosa, buscando hallar una solución en función de los intereses

postulados, argumentados y probados por las partes.

Tiene como características principales que es garantista, comprende una organización

judicial para el cumplimiento del mismo proceso, contempla los principios constitucionales en

materia de derechos fundamentales, siendo estrictamente personal.



140

Se rige por principios consagrados en el propio texto constitucional, como son la oralidad, la

publicidad, la contradicción, la concentración, la continuidad y la inmediación.

El juicio oral, es la fase central del procedimiento, ya que es en ella donde se debaten los

temas medulares del proceso, teniendo como características que es judicial, pública, oral,

dialéctica y dialógica.

La teoría del caso presenta como ventajas, el realizar un análisis estratégico del caso;

ordenar y clasificar la información del mismo; adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá

para defender la tesis; determinar qué es lo que esperamos de la investigación; seleccionar

la evidencia relevante; detectar las debilidades propias e identificar las de la parte contraria.

La importancia y trascendencia de la argumentación jurídica, ha incidido no sólo en la teoría

del derecho, sino también, en la aplicación del derecho como es el razonamiento judicial.

El conocimiento de la teoría del caso y de la argumentación jurídica es esencial para un

correcto desempeño de las funciones del ministerio público y la defensa, actores

fundamentales dentro del procedimiento referido.

9. Fuentes de Consulta

Atienza Domínguez, M. (2005) Las Razones del Derecho teorías de la argumentación

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y Ciencias Penales, A.C. México.



143

Reminiscencia del concepto de

seguridad en México




144

REMINISCENCIA DEL CONCEPTO DE SEGURIDAD EN MÉXICO


SUMARIO: 1. Introducción, 2. Aspectos generales de la seguridad, 3.

Modalidades de la seguridad, 4. Amenazas a la seguridad, 5. Actores

que intervienen en la seguridad, 6. Reflexiones finales, 7. Fuentes de

consulta.

1. Introducción

La historia nos refleja la intensidad con que el hombre pretende por todos medios satisfacer

sus necesidades, las cuales son cambiantes debido a la naturaleza de su ser social en

relación con el medio que lo rodea, sin embargo pese a encontrarse inmerso en ese proceso

de mutabilidad, una de las principales aspiraciones que rigen la vida del ser humano como

ser social es sin lugar a dudas, la seguridad, en razón de lo cual recurre a pactar con sus

semejantes para alcanzar concretar -de manera efímera- tal pretensión, situación que denota

una real vida en comunidad.

Maestro en Derecho Penal. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Xalapa.



145

La versión contractualista del origen del Estado, que implicaba una relación directamente

proporcional entre la obligación del Estado –Entendido como una “organización jurídica de

una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio” (García,

2004: 98)-, como principal garante de los derechos de los gobernados; y, la exigibilidad que

éstos tenían respecto de aquél con motivo de la subordinación a su imperio, se ha visto

difuminada a partir de fenómenos cruciales en la vida social como lo son: la globalización, el

surgimiento de delincuencia organizada trasnacional, amenazas complejas a la seguridad

jurídica de los gobernados, entre otros. Al tenor de estos sucesos, el Estado optó por el

empleo de políticas criminales sumamente radicales que implicaban acciones como la

intromisión del Ejército en funciones de seguridad pública, previo desplazamiento de las

autoridades facultadas constitucionalmente para tal encargo, así pues, estas acciones

poseen un trasfondo de control social que implica por lado, un sometimiento irrestricto al

poder del Estado y principalmente, un cúmulo de afectaciones a los derechos humanos de

los gobernados en pos de la concreción del objetivo de seguridad impuesto por el Gobierno,

hecho que enmarca la posición del pueblo mexicano dentro los postulados de una verdadera

sociedad del riesgo.

La Teoría de la Sociedad del Riesgo señala que la sociedad se ha tornado catastrófica

debido al asecho de un sinfín de amenazas que la azoran incansablemente colocándola en

una encrucijada debido a los terribles riesgos que debe sortear, es por ello que su fin estriba

en alcanzar la seguridad. “Aparece el sistema axiológico de la sociedad insegura, […] o

comunidad del miedo […] dónde no se trata de alcanzar algo bueno sino evitar algo peor […]

entonces la solidaridad surge por miedo y se convierte en una fuerza política” (Beck, 2006:

69-70).

Esta grave problemática orilla a considerar que el Estado Mexicano adopta como concepto

de seguridad indistintamente a todas las modalidades que de ésta existen, a las cuales les

aplica uniformemente las acciones radicales antes señaladas en pos de acabar con las

amenazas que las originan.



146

En aras de lograr en lector una mayor comprensión de este tópico, se presentará en primer

momento las notas esenciales de la seguridad desde una perspectiva general; analizando

posteriormente las diversas modalidades de la seguridad genérica; inmediatamente vendrá

la clasificación de las amenazas que atentan contra la seguridad y a su vez, la descripción

de los actores que intervienen en la tarea de seguridad; y se finalizará, con una reflexión en

torno a las acciones pro seguridad en México.

2. Aspectos generales de la seguridad

Al inicio de este apartado resulta menester invocar las voces latinas que consagran a la

seguridad, es decir, securitas o securitatis que significa seguro o a salvo, así pues en

palabras de Fernández (2007) la seguridad constituye un preciado anhelo del ser humano

que se origina debido a su imperiosa necesidad de estar protegido de todo daño, peligro o

amenaza que provenga de cualquier tercero, de la naturaleza, asimismo, representa uno de

los valores que constituyen la piedra angular que solventa el Estado de Derecho, situación

que implica no sólo una imperiosa ambición sino también una real y efectiva cesión de

derechos y libertades en pro conseguir un disfrute pacífico de los derechos que se reservan

los propios gobernados.

Con respecto a lo precisado con antelación es fácilmente advertible la presencia del

postulado de la Teoría del Origen Contractualista del Estado, basada en la obra de Juan

Jacobo Rosseau, la cual implica un verdadero pacto entre los individuos para crear una

entidad jurídica que los protegiera a través de las facultades conferidas a ésta por la cesión

de las libertades de los propios hombres. La obra anterior encuadra dentro de la primera

modernidad de la relación política de la sociedad señalada por Ulrich Beck (2006), según la

cual se evidencia la obligación del Estado de brindar seguridad a los ciudadanos y el

derecho de éstos de exigirla.



147

Cabe pues destacar la bina de perspectivas que comprende la seguridad en sí misma, a

saber: desde un ámbito subjetivo, se aprecia la confianza de cada quien de la protección

certera sobre todo riesgo, de que son objeto las propiedades de los gobernados; mientras

que partiendo de un ámbito objetivo, se aboca a un orden jurídico que logra su eficacia

mediante las acciones ejercidas a través del poder público (Fernández, 2007).

Recaséns, citado por García (2002), sostiene que la seguridad es un valor fundamental del

derecho, puesto que explica y perfila el orden jurídico al brindar seguridad tanto en la

persona como en el patrimonio, toda vez que al ser la seguridad el elemento central de la

justicia y el bien general, se establece un vínculo entre ellos que reviste de verdadera

efectividad a ésta cuando se incorpora a la justicia, consagrándose así dicho conjunto como

verdaderos valores que se complementan y fortalecen mutuamente.

Tomando en consideración las apreciaciones de los autores en cita, cabe reiterar

primeramente, la posición de exigencia que adoptan los gobernados frente al Estado en

virtud de satisfacer su necesidad de seguridad; sin embrago, como segundo elemento

fundante, conviene señalar lo precisado por Fernández (2007), al reconocer que las

acciones estatales se fundamentan en el poder público que ostenta el Estado, en virtud de lo

cual, se adoptan medidas sumamente cuestionables para lograr la calidad de seguridad a

que está obligado, tal es el caso de la disposición del Presidente Felipe Calderón Hinojosa,

de las fuerzas armadas para combatir al narcotráfico, circunstancia que prevé no sólo el

desplazo de labores asignadas por mandamiento del artículo 21 constitucional a las

autoridades policiales, sino además, la producción de afectaciones en la persona y libertades

de los gobernados, mismos que son “simples daños colaterales” que se ocasionan en el

acontecer de las acciones estatales.

Conviene refirmar lo aducido por Fernández (2007) respecto a la presencia de la seguridad

dentro de un Estado de Derecho, mismo que encuentra su base en dos importantes sucesos

de finales del siglo XVIII: la Revolución Americana y la Revolución Francesa, sin embargo,



148

fue precisamente en la Declaración Francesa de 1789 que se estableció concretamente a la

seguridad como un derecho natural que el hombre posee por su simple esencia.

La seguridad ha sido consagrada como un valor fundamental en el catálogo supremo de

derechos humanos, es decir, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

1948, misma que en su artículo 3 establece que “todo individuo tiene derecho a la seguridad

de su persona”, postulado que se complementa a la perfección con los numerales 9.1 y 3 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el primero de ellos implica que “todo

individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”, mientras que el segundo

precepto afirma que los Estados miembros de dicho instrumento internacional, se

comprometen a garantizar tanto la seguridad como los derechos políticos y civiles de los

gobernados.

Así las cosas, la seguridad implica la petición expresa del hombre en virtud de controlar su

propio actuar, razón por la cual, ésta se presenta como una pieza fundamental a su

naturaleza racional (Garza, 2002) y en sí, se construye el vinculo crucial entre gobernado-

seguridad-Estado, aún cuando en el plano real de las cosas, senda relación se ha

distorsionado a tal grado de posicionarse dentro de una terrible sociedad del riesgo.

3. Modalidades de la seguridad

La seguridad ha constituido una pieza clave dentro del devenir de las relaciones humanas,

situación que nos permite indagar acerca de las diversas aristas que posee tan importante

derecho.

La primera modalidad de la seguridad se ha denominado seguridad jurídica, la cual se erige

como el pilar básico de la convivencia social, en virtud de que representa una de las



149

misiones esenciales para lo cual fue creado el Estado mismo, así pues, éste asegurará el

cumplimiento de esta aspiración a través del derecho, de tal suerte, el Estado y el derecho

comparten en al unísono el supuesto de seguridad jurídica de los gobernados, mismo que

Delos citado por Fur define como: “la garantía dada al individuo de que su persona, sus

bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y si éstos llegasen a producirse,

le serán aseguradas por la sociedad protección y reparación” (1967: 47).

La segunda modalidad de la seguridad es la seguridad individual, misma que se prevé

siempre que el gobernado respete el ámbito de su libertad y no vulnere el de su semejante,

ésta invaluable protección se encuentra resguardada por los instrumentos internacionales

que custodian a los derechos humanos y a su vez, por casi todas las constituciones de los

Estados modernos, respecto de los cuales se avista la protección que se otorga al

gobernado frente a los diversos actos de autoridad que puedan emitirse en su contra, y que

en especifico, contemplen en sí mismos, vulneraciones ilegales a su esfera jurídica individual

de protección.

Fernández (2007) asevera que por seguridad jurídica debe entenderse a la garantía que el

Estado (en sus tres niveles de gobierno) otorga a través del orden jurídico, y que busca

preservar y proteger la vida, la integridad física de todo individuo así como también, sus

libertades, bienes y derechos en contra de actos que le afecten, sean estos emitidos por

particulares o por autoridades.

La tercera modalidad de la seguridad genérica es sin lugar a dudas, la seguridad pública, la

cual se puede concebir como aquélla modalidad de la seguridad genérica que busca

principalmente la protección de los gobernados, en cuanto concierne a su persona y sus

bienes, es decir, tiene como objetivo sustancial la salvaguarda de los individuos frente a las

amenazas, buscando evitar a toda costa las violaciones a sus garantías, en virtud de lo cual

se pretende incorporar condiciones idóneas para mantener el orden social (Dammert, 2005).



150

Sin lugar a dudas, el papel que juega la seguridad pública es de innegable importancia para

el desarrollo del Estado mexicano, toda vez que trata de evitar los disturbios del orden social,

la convivencia armónica de los gobernados en un espectro de respeto irrestricto a sus

derechos.

Cabe destacar que la seguridad pública es concebida por el artículo 21 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos como una función a cargo del Estado en sus tres

niveles de gobierno: Federación, Estados y Municipios, dicha potestad es conferida a las

autoridades de naturaleza civil, en pos de proteger los bienes jurídicos antes señalados, no

obstante lo anterior, la seguridad pública se conforma no sólo por actividades, programas,

técnicas o medidas diseñadas por el propio Estado sino también por los objetivos y tareas

inherentes a esta modalidad de la seguridad.

Del texto constitucional arriba señalado conviene precisar que los encargados por

disposición de la ley suprema de velar por la seguridad pública en México, son precisamente

los cuerpos policiacos, y no como erróneamente lo ordena el Ejecutivo Federal, a las fuerzas

armadas, las cuales pueden participar en el ámbito administrativo de la seguridad pública,

más no en el operativo.

La cuarta modalidad de la seguridad genérica en presentarse es la llamada seguridad

nacional, misma que constituye la principal misión de las fuerzas armadas y la guardia

nacional, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 89 fracción VI, mismo que a la letra

reza:

Las facultades del Presidente de la República serán:



151

[…]

VI.- Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley

respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada

permanente o sea del Ejército, Armada y Fuerza Aérea para la

seguridad interior y la defensa exterior de la federación.

Dentro de lo dispuesto por el numeral en cita se presenta el término seguridad interior, sin

embargo, resulta trascendental formularse la siguiente pregunta, ¿Es lo mismo la seguridad

interior que la seguridad nacional?

Por cuanto hace a la seguridad nacional, Dammert (2005) asevera que la seguridad nacional

se aboca al empleo de diversos medios de naturaleza legal e ilegal, a través de grupos

selectos, como las Fuerzas Armadas, Diplomáticas y de Inteligencia, los cuales en ocasiones

unen esfuerzos con elementos de homogénea naturaleza de otro país.

No obstante, es precisamente Rodríguez (1994) quién se encarga de dilucidar la anterior

incógnita, al sostener sin miramientos que la seguridad interior es la parte de la seguridad

nacional que implica un sistema político de la realidad o una aspiración de naturaleza

nacional en virtud del cual, los poderes públicos son acatados y respetados como

verdaderas instituciones y en las que las personas los encarnan, con la debida defensa de

su organización, de los derechos de sus gobernados y de la paz nacional.

Bajo la anterior perspectiva, son los militares, los encargados por orden constitucional de

velar por la seguridad nacional del Estado Mexicano, y para ello pueden hacer uso de

medios legales o ilegales puesto que la permanencia del Estado depende de ello, sin



152

embargo bajo de iure, son los cuerpos policiacos los comisionados para salvaguardar la

seguridad pública en México.

4. Amenazas a la seguridad

El gobernado es una pieza fundamental dentro de cualquier Estado, así pues la seguridad es

-al menos ideológicamente- la principal misión de esta entidad jurídica, sin embargo cuando

el gobernado deja de confiar en las instituciones de aquél, se hace presente un terrible

sentimiento de inseguridad circunstancia que constituye una afrenta directa al proceso de

democracia, pues a decir de Salazar (2002), ningún proceso democrático puede existir si

dentro del propio territorio jurisdicción del Estado no se cuenta con un mínimo grado de

seguridad para que el gobernado se desarrolle sin el miedo de verse amenazado en su

integridad física o patrimonial.

El Estado Mexicano ha recurrido al uso de la violencia en numerosos capítulos de su

historia, en virtud de mantener un amplio control social que permita la “continuación normal”

de la vida del Estado, sin embargo ello ha provocado inequívocamente sendas violaciones a

los derechos humanos y un sin número de muertes de personas que en teoría son

delincuentes, aún cuando en la realidad, ésta afirmación posee una veracidad poco creíble.

El Estado Mexicano debe optar por el establecimiento de medidas que reduzcan el alto

grado de poder punitivo del Estado, en virtud de emplear acciones que se enfoquen a

atender de forma certera las problemáticas que enfrenta el país y no sólo emplear la fuerza

como único medio de respuesta, toda vez que en palabras de Buscaglia (2002), el Estado

Mexicano fracasó en su estrategia contra el narcotráfico debido al uso único de la fuerza

como vía para enfrentar dicha amenaza sin embargo, de acuerdo con la Convención de

Palermo, signada por México en el 2000, los Estados parte deben de buscar un acuerdo con

los actores políticos en pos de lograr una solución idónea para tal problema.



153

Salazar (2002) asevera que el proceso democrático de un país se encuentra amenazado por

dos importantes factores, a saber: la falta de oportunidades de desarrollo y las economías

débiles, circunstancias que producen un sentimiento de inseguridad; lo anterior en razón de

que el Estado ante su falta de capacidad para resolver sus problemas de seguridad pública,

recurre al uso de medidas extremas como la aplicación de las fuerzas armadas en funciones

de seguridad pública, sin importar que medie una afectación directa a sus gobernados, los

cuales resienten los graves daños colaterales que semejante estrategia implica.

En virtud de lograr una mayor comprensión de este apartado conviene apreciar el siguiente

cuadro que ejemplifica las amenazas a que corresponden a la seguridad pública y la

seguridad nacional respectivamente:

Modalidad de la

seguridad Amenazas Respuesta del Estado

Seguridad

Pública

Narcotráfico, crimen

común, instituciones

internas débiles

Se busca consolidar el Estado democrático

a través del empleo de medios punitivos y

no punitivos mediante el uso de cuerpos de

seguridad civil e interna

Seguridad

Nacional

Estados-nación, actores

trasnacionales

Mecanismos represivos y en ocasiones

ilegales, con estados de excepción en

donde los cuerpos de seguridad son

militares o civiles con atribuciones

extraordinarias

(Tabla elaborada por Alan Jair García Flores. Fuente: Dammert, 2005: 24; Contreras, 2009).



154

La seguridad pública tiene como amenazas al narcotráfico y a la criminalidad común que

vulnera a las instituciones internas débiles, así pues la respuesta se constituye de medios

punitivos y no punitivos pero bajo un respeto a los derechos de los gobernados; sin embargo,

para la seguridad nacional, las amenazas son completamente diferentes, toda vez que se

erigen como tal, los Estados-nación y actores trasnacionales como grupos terroristas, y es

en virtud de la magnitud de la posible afectación, que los Estados recurren a medios

represivos de naturaleza legal e incluso ilegal para protegerse de sufrir afectación alguna.

5. Actores que intervienen en la seguridad

Partiendo de la postura del Estado como titular de la creación de políticas públicas en

general y en sí de políticas criminales, es menester señalar que dentro de las acciones

estatales encauzadas a la concreción de la seguridad para sus gobernados, intervienen

diversos actores que a lo largo de la vida estatal, han logrado permear de forma directa -e

incluso indirecta- en la realización de las mismas, y que a últimas fechas han logrado

hacerse notar en demasía debido a la estrategia contra el narcotráfico del Presidente Felipe

Calderón Hinojosa.

Los primeros actores que intervienen en la seguridad son las llamadas Organizaciones No

Gubernamentales (ONG), mismas que son agrupaciones civiles que se han armado de valor

para manifestar su descontento con respecto a diversos puntos de la vida política del Estado

Mexicano, entre los cuales se encuentran: el medio ambiente, familia, derechos humanos,

seguridad, entre otros. Así pues, en materia de seguridad, existen diversas agrupaciones

que se alzaron contra la impunidad y violencia excesiva ejercida por el Estado Mexicano,

entre éstas importantes organizaciones se encuentran:



155

Diálogo sobre Seguridad Pública, México Unido Contra la Delincuencia, No Más Guerra y

Movimiento por la Paz de Javier Sicilia, que aún cuando no es propiamente una ONG, si se

precia de ser un fenómeno social de alta envergadura que representó una brecha entre el

sometimiento de los mexicanos a las acciones estatales violentas (Salazar, 2002).

El segundo grupo de actores que intervienen en la seguridad, está representado por los

Centros Académicos, los cuales comprenden no sólo un grupo de selectos estudiosos del

derecho y las ciencias sociales, sino también un cúmulo de personajes que discuten

cabalmente sobre la situación actual de México en materia de seguridad. Los centros

académicos son auspiciados por universidades o asociaciones civiles y tienen como finalidad

analizar diversos problemas específicos.

Muchos de los resultados obtenidos por estos investigadores representan la base de las

iniciativas de los funcionarios públicos encargados o incidentalmente encargados de la

seguridad en México. Dentro de este rubro resulta imprescindible señalar la importante labor

que desempeña el Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad, y el

Instituto de Investigaciones Histórico-Sociales, ambos pertenecientes a la Universidad

Veracruzana, mismos que dan el ejemplo a seguir a muchos estudiantes de diversos niveles

sobre la capacidad de investigación, de análisis y sobre todo interés en la vida actual de los

mexicanos (Salazar, 2002).

El tercer actor que participa en la seguridad es precisamente el sector privado, puesto que

este grupo de empresarios representan no sólo una clase privilegiada dentro del país sino

también los líderes económicos que procuran abastecerse de medios excelsos para sentirse

seguros respecto de cualquier amenaza que pudiese perturbar su armónica vida (Salazar,

2002).



156

Conviene señalar que aún cuando este grupo de empresarios representan unos verdaderos

líderes del país y que con base en su fortuna han sido capaces de adquirir voz y voto en la

decisión estatal sobre materia de seguridad, no por ello se encuentran exentos de sufrir

afectaciones debido a la delincuencia, tal es el caso de Alejandro Martí o Isabel Miranda de

Wallace, quienes a pesar de poseer los medios suficientes para su protección fueron

víctimas de los grupos delictivos y sobre todo de la corrupción e ineficiencia de las

autoridades estatales.

Finalmente, en cuarta posición, se encuentra la Iglesia, figura de amplio prestigio y respeto

en México, su peso en la vida política y social en el país es indiscutible, en virtud de lo cual la

Iglesia posee la suficiente fuerza para incrementar o reducir el clima de violencia o bien, para

participar en la resolución de conflictos complejos (Fernández, 2007).

La iglesia no sólo representa la guía de miles de feligreses, sino también un medio de

convicción extremadamente poderoso que logra la pasividad o descontento respecto a un

aspecto en particular, en este caso, de la inseguridad que prevalece en México, el gobierno

federal debe dejar de menospreciar a tan importante actor puesto que al ser de antaño una

figura arraigada al pueblo mexicano, su postura resulta fundamental para lograr un cambio

radical en el rumbo del país.

6. Reflexiones finales

Las acciones estatales en materia de seguridad han sido un verdadero fracaso, debido al

empleo único de la fuerza para combatir a las amenazas que aquejan al país, así pues la

determinación del Presidente Felipe Calderón de emplear a las fuerzas armadas en el

combate al narcotráfico constituye una afrenta indiscutible al texto constitucional que

consagra como titulares de velar por la seguridad pública a los cuerpos policiacos, más no a

los miembros del gremio castrense.



157

El Estado recurre al uso de medios punitivos legales e incluso ilegales debido a la

concepción errónea de seguridad puesto que engloban todas las diversas modalidades de la

seguridad como un gran y complejo objetivo, para el cual emplean medidas drásticas que

contemplan acciones que vulneran los derechos humanos de los gobernados.

Las acciones emprendidas por los grupos militares se traducen no sólo en un sometimiento

evidente de los gobernados al poder estatal sino además, un cúmulo exacerbado de

violaciones a derechos humanos y muertes de personas que resienten los daños colaterales

de la estrategia contra el narcotráfico del Presidente Calderón, quien desestima tales

resultados al grado de considerarlos afectaciones irremediables en el logro de la seguridad.

Por estas razones el pueblo mexicano se ubica dentro de los postulados de la Teoría de la

Sociedad del Riesgo, en virtud de que éste se encuentra azorado no sólo con las amenazas

originales sino también con las acciones estatales que ocasionan afectaciones de igual o

mayor gravedad que las primeras.


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160

Aspectos Generales del

Derecho Penal mínimo desde

la óptica de Ferrajoli

García Rosas Ludivina



161

Aspectos Generales del Derecho Penal Mínimo desde la óptica de Ferrajoli

Ludivina García Rosas

SUMARIO: 1. Introducción, 2. El Modelo Garantista de Ferrajoli: Nociones

básicas, 2.1 Definición formal del concepto de derechos fundamentales, 2.2

Sobre la vigencia y la validez de las normas, y la concepción de la

democracia. 3. El Derecho penal mínimo. 3.1 Concepto, 3.2 La legitimación

jurídica interna de la actividad punitiva, 3.3 Demanda de certeza y

racionalidad jurídica, 3.4 Sobre la pena y su finalidad, 3.5 Sobre el

convencionalismo penal y el principio de legalidad, 3.6 Sobre el papel de

los jueces: la expansión jurisdiccional, 4. Reflexiones finales, 5.Fuentes de

Consulta.

1. Introducción

Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Almería España, Maestra en Derecho

procesal con estudios de posgrado en Derechos fundamentales y minorías, tercera parte del “master

en Derecho Penal, procesal penal y criminología” de la Universidad de Girona y actualmente se

desempeña como Jueza Primera de Primera Instancia del Distrito Judicial de Coatzacoalcos y alumna

del Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa.

“Las leyes que activan el poder punitivo no siempre lo dicen. Hay casos en que esto es patente pero hay otros que no surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley es otro” (Zaffaroni, 2006:30)



162

En el marco del llamado Estado de Derecho, el proceso penal se visualiza como el

mecanismo a través del cual se ejerce por la autoridad estatal, el poder punitivo o la potestad

de castigo-si se quiere denominar así- contra aquellos sujetos que han quebrantado el orden

al incurrir en alguna conducta prohibida por la ley.

De esta manera, mediante los derechos fundamentales reconocidos tanto en la constitución

como en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los cuales el

Estado Mexicano es parte, se pretende asegurar que cuando el Estado materialice el poder

punitivo, lo haga respetando estos derechos, la igualdad y la dignidad inherente a todo ser

humano, con estricta sujeción a las auto limitaciones adoptadas por el poder político

democrático. Asimismo respetando los principios y procedimientos establecidos, entre ellos

el principio de legalidad y el principio de mínima intervención.

Siendo así, debe entenderse que el principio de mínima intervención, al igual que otros

principios sumamente importantes, rige el derecho penal y, por ende, también su proceso.

De hecho, todas las fases del proceso se justifican a efecto de asegurar que, cuando se

materialice el iuspuniendi, se haga en forma legítima. No obstante, la disfunción del sistema

de justicia es tal que continúa acentuando y concentrando las garantías en la fase de juicio

mientras tolera su disminución en fases previas y posteriores, obviando claramente que “no

es sólo al momento de la aplicación o en la interpretación de los derechos de las personas

privadas de la libertad que se tolera su devaluación, sino incluso desde la formulación misma

de esas normas, porque muchas veces se formulan como derechos de ciudadanos de

segunda categoría. (Rivera Beiras, 1997: 369)

Justamente, por las consecuencias que produce el ejercicio de la actividad punitiva estatal

sobre la libertad personal y la dignidad, resulta esencial que el derecho penal tenga su

cimiento en las nociones y los principios básicos de derecho penal y derecho constitucional y

que desde la práctica se respeten los presupuestos del Estado de Derecho, pues de no ser

así, el ejercicio de esa actividad estatal se tornaría ilegítimo.

En relación a lo anterior, no es difícil advertir que el sistema de justicia penal opera en una

región crítica para los derechos humanos: ahí entran en contacto y en conflicto las

exigencias de la seguridad pública y las reclamaciones del Estado de Derecho, marco de los



163

derechos humanos. Por ende, en este campo, como en todos, pero aquí con especial

acento, es preciso considerar las reacciones públicas con absoluto realismo.

En este contexto, el principio de mínima intervención, a juicio del autor es fundamental y,

además, de gran actualidad, pues los últimos años en gran parte de los Estados en nuestro

país; se ha presentado una importante actividad legislativa dirigida, por un lado, a

criminalizar conductas que antes quedaban fuera del ámbito penal y, por otro, a agravar la

respuesta que la ley ofrece a determinadas conductas, es decir, se han incrementado

considerablemente las penas y creado nuevos tipos penales de peligro abstracto. Que si

bien podrían estar acordes a la nueva realidad criminología que se vive -delincuencia

organizada-, lo cierto es que, han representado en todos los casos, la flexibilización de los

criterios de imputación y las garantías político-criminales materiales y procesales del

individuo, en contraposición a los postulados del Derecho penalmínimo en general y el

principio de mínima intervención en particular Debe recordarse que, si el Derecho penal tiene

ese carácter de herramienta última, lo más importante, es que dicho principio tenga una

virtualidad en el desarrollo del proceso penal.

Esa función orientadora a la que se hace referencia supra es esencial a la hora de abordar

un asunto concreto, ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de

los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no

amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas

en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Fuente especificada no válida.

Por ello, es preciso que la sanción penal quede reservada para las afectaciones al bien

jurídico protegido que sean realmente graves, excluyendo aquellos otros casos que, aun

cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido

literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad

del bien jurídico.

Como vemos, el Derecho penal mínimo, en su mínima expresión <el principio de mínima

intervención> resulta de una importancia capital, no sólo en abstracciones teóricas, sino

como herramienta interpretativa del derecho que puede dar lugar, en un asunto determinado,



164

a una sentencia absolutoria aun cuando la conducta realizada por el sujeto esté,

formalmente, integrada en el tipo penal.

Con la finalidad de realizar una primera aproximación a los postulados del Derecho

penalmínimo pretendemos a través de este ejercicio académico, acercarnos a las propuestas

de Luigi Ferrajoli por considerar que es una posición moderna y reconocida en la discusión

académica. La pretensión es examinar los presupuestos básicos del Derecho penal mínimo y

al mismo tiempo concluir sobre el estado actual, el rumbo y futuro del Derecho penal.

Para cumplir dicho objetivo, se analizará el concepto de <garantismo>, posteriormente, se

expondrán las nociones básicas del Derecho penalmínimo, su caracterización y la

legitimación jurídica de la actividad punitiva del Estado, finalmente se concluye con una

sistematización de los postulados principales del Derecho penalmínimo y sus diferencias con

el Derecho penal del enemigo.

2. El Modelo Garantista de Ferrajoli: Nociones básicas

El garantismo ha sido caracterizar por ser un derecho penal demasiado formal y con cierta

rigidez en su actuar, es decir, autolimitado en su esencia, la concepción clásica del

garantismo es que ciertamente es un modelo violento de represión, pero también un

instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar

la convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un eslabón de la cadena;

como ultima ratio para la solución de los problemas sociales. Fuente especificada no

válida.

Hace algunos años Roxin (1997) señalaba “la necesidad de incluir en la elaboración de la

dogmática de la teoría del delito finalidades político-criminales”, por su parte, la Escuela de

Frankfurt advertía los problemas que presuponía una política criminal que quisiera resolver



165

los problemas del derecho que no son propios del derecho penal con el derecho penal, lo

que desde luego presupone, un peligro para las garantías y derechos del ciudadano frente al

poder punitivo del Estado, el carácter de ultima ratio y el principio de intervención mínima del

derecho penal. (Gómez Martín, 2008: 85)

En este sentido, previo a analizar el modelo garantista de Luigi Ferrajolli y para comprender

de mejor manera sus críticas al funcionamiento del sistema de justicia penal y su falta de

legitimación, es menester conocer, de forma estrictamente descriptiva, los conceptos básicos

de su teoría y su concepción del Estado de Derecho, su estructura y funcionamiento.

2.1 Definición formal del concepto de derechos fundamentales

En el modelo garantista de Ferrajoli los derechos fundamentales juegan un papel esencial al

colocarse como base de la democracia sustancial (Ferrajoli, 2005: 851-927), estos puedan

se definidos como un conjunto de derechos subjetivos que pertenecen o corresponden a

todos universalmente, en cuanto que personas, ciudadanos o sujetos con capacidad de

actuar, destacando su igualdad jurídica e identificándolos como derechos universales,

inalienables e indisponibles. (Ferrajoli, 2005: 21)

En un primer momento, es menester referirse al carácter universal de estos, al cual no se

otorga un sentido absoluto, sino relativo, respecto de todos aquellos sujetos a quienes

normativamente se reconozca como titulares de derecho. La extensión de la igualdad

dependerá, de esa manera, de la cantidad y la calidad de los intereses protegidos como

derechos fundamentales, de tal manera que entre más extensa sea la cantidad de individuos

pertenecientes a ese “status” normativo, mayor será la democracia en el Estado que

promueve dicha ampliación; e inversamente proporcional, cuanto más restringido sea el

acceso a tales “status”, menor será el desarrollo del proceso democrático y menos el alcance

de la igualdad. (Ferrajoli, 2006: 37)



166

Consecuentemente, se habla de la indisponibilidad de los derechos fundamentales, la cual

según el modelo garantista presenta una doble dimensión: activa y pasiva. Ello implica que ni

los propios titulares gozan de la potestad para alienarlos, ni los otros sujetos, incluido el

Estado, tienen autoridad para suprimirlos o limitarlos, de manera que los derechos imponen

límites a sus propios titulares y a terceros pues imposibilitan su enajenación y su privación

(Ferrajoli, 2005: 32), una vez aclarado esto no es complicado reconocer que estas

diferencias convalidan la noción formal de derechos fundamentales, donde la

fundamentalidad radica en su universalidad e indisponibilidad, constituyendo un límite a los

poderes públicos y a la autonomía de sus propios titulares.

En tal sentido, es que Ferrajolli considera que los derechos fundamentales por definición

siempre se van desarrollando en protección de la parte más débil y como límites al poder.

Explicando con ello que:

Siempre, en la historia, cada conquista de derechos, cada progreso en la igualdad y

en las garantías de la persona, han estado determinados por la revelación de una

discriminación o de una opresión de sujetos débiles o distintos que se tornan, en

cierto momento, intolerables. La persecución de los heréticos y la lucha por la libertad

de conciencia al inicio de la edad moderna; luego, la de los disidentes políticos y la

batalla por la libertad de imprenta y de opinión; más tarde, la explotación del trabajo

obrero y las luchas sociales por los derechos de los trabajadores; después la opresión

y las discriminaciones de la mujer y las batallas por su emancipación y liberación.

Siempre, en cierto momento, el velo de ‘normalidad’ que ocultaba las opresiones de

los sujetos débiles ha sido desgarrado por sus luchas y reivindicaciones. (Ferrajoli,

2000: 179-180)

De esta forma, los derechos fundamentales expresan la dimensión sustancial de la

democracia y en virtud de sus características de universalidad, indisponibilidad y de rango

constitucional, constituyen parámetros de validez del ejercicio de los poderes públicos y se

configuran como vínculos sustanciales normativamente impuestos incluso a las decisiones



167

de la mayoría, al ser fundamentales para la convivencia en comunidad y razón de ser del

Estado. (Ferrajoli, 2005: 35-36)

La dimensión sustancial de la democracia no es un elemento contrapuesto a la democracia

formal sino que se visualiza como su necesario complemento. (Ferrajoli, 2006: 23) Al

incorporarse los derechos fundamentales a la constitución, ésta se constituye en la principal

garantía de la democracia en su dimensión formal y sustancial.

La dimensión sustancial de la democracia impone límites a la dimensión formal mediante la

delimitación de aquello sobre lo que no se puede decidir -los derechos de libertad- y sobre lo

que no se puede dejar de decidir -los derechos sociales-. De esta forma, la relación Estado

de Derecho -democracia política se redefine en el sentido de que el primero, como resultado

del conjunto de garantías liberales y sociales, se configura como un sistema de meta-reglas

respecto de las reglas mismas de la segunda, por lo que en un sentido sustancial y social de

democracia, el Estado de Derecho equivale a la democracia misma pues refleja, más allá de

la voluntad de la mayoría, los intereses y las necesidades vitales de todos. (Ferrajoli, 1998:

22)

Así los derechos fundamentales imprimen una dimensión sustancial al Estado de Derecho y

a la democracia, ya que las normas que reconocen los mismos determinan no solo la forma

sino también el contenido o la sustancia de las decisiones. De esta manera, los derechos

fundamentales determinan las prohibiciones determinadas por los derechos de libertad y las

obligaciones estatales que se imponen a través del reconocimiento de los derechos sociales.

(Ferrajoli, 2005: 36)

2.2 Lavigencia y la validez de las normas, y la concepción sustancial

de la democracia



168

Por vigencia de las normas se entiendo su validez únicamente formal, sea la regularidad del

acto normativo, y por validez comprende su validez sustancial, sea su contenido o significado

normativo.

Las normas formales sobre la vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal,

mientras que las normas sustanciales sobre la validez se identifican con las reglas de la

democracia sustancial. Las primeras aseguran el procedimiento para que las decisiones

sean la expresión de la voluntad de la mayoría; las segundas aseguran, so pena de

invalidez, que las decisiones de la mayoría estén vinculadas al respeto de los derechos

fundamentales. Por consiguiente, según Ferrajoli, el paradigma de la democracia

constitucional se concreta actualmente en la sujeción de la ley al Derecho, mediante la

separación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y

sustancia, y entre legitimación formal y legitimación sustancial, dado que el principio de

soberanía popular y la regla de la mayoría se subordinan a los derechos fundamentales

como principios sustanciales que determinan los ámbitos de las decisiones democráticas,

razón por la que se constituyen en fuente de deslegitimación más que de legitimación de la

actividad estatal. (Ferrajoli, 2005: 359)

Su concepción de la democracia implica un sistema complejo de separación y equilibrio de

poderes, de límites de forma y contenido a su ejercicio, de garantía de los derechos

fundamentales, de técnicas de control y compensación si son vulnerados. En definitiva, la

sustancia de la democracia está referida a un sistema donde la regla de la mayoría vale

solamente para decidir sobre la esfera de lo permitido o discrecional, circunscrita y

condicionada por la esfera de lo obligatorio, que está formada por los derechos

fundamentales de todos: los derechos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los

derechos sociales que toda mayoría está obligada a satisfacer. (Ferrajoli, 2000: 144-145)

A esa nueva dimensión de la democracia se llega a través de la técnica de lo que él

denomina, la incorporación limitativa, por eso designa no simplemente un estado legal o



169

regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas constituciones y

caracterizado en el plano:

I. Formal - El principio de legalidad, en virtud del cual todo poder público está

subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan su forma de

ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por

parte de jueces separados del mismo e independientes.

II. Sustancial - La funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de

la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadano, mediante la

incorporación limitativa en su Constitución, de los derecho públicos

correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de

libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así

como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela

judicial. (Ferrajoli, 2005: 856-857)

Se produce así un cambio de paradigma, donde el derecho no es un instrumento de la

política sino que ésta debe ser asumida como un instrumento para la actuación del Derecho.

Se redefine la democracia al no limitarse a la forma representativa, sino que comprende

ahora una dimensión sustancial que se impone a través de los principios constitucionales y

los derechos fundamentales que vinculan además el contenido de las leyes bajo sanción de

invalidez sustancial (Ferrajoli, 2000:134), y donde la legitimación del poder político está

condicionada a la efectiva tutela de los principios y derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva Estado de Derecho es sinónimo de garantismo, comprendiendo por

definición la sujeción de todos los poderes al respeto de los principios fundamentales

establecidos por la norma constitucional, el respeto del principio de la división de poderes y

de los derechos fundamentales. (Ferrajoli, 2003:13-14)



170

3. Derecho Penal Mínimo

3.1 Concepto

Para Ferrajoli el Derecho penalmínimo es un modelo normativo de derecho, que procura una

reconstrucción racional del sistema penal, procesal y penitenciario, dirigido a la

minimalización de la violencia y la prevención de penas arbitrarias (Ferrajoli, 2008: 195, 252,

253). Se trata de una doctrina que justifica el Derecho penal únicamente en la medida que la

violencia y la arbitrariedad que éste genere sean menores que las que se producirían sin su

intervención o en su ausencia.

Exige la vigencia y el respeto de una serie de garantías penales y procesales en el ejercicio

de la potestad punitiva estatal, contra los excesos, el abuso y el arbitrio, policial, judicial y de

las autoridades penitenciarias.

3.2 Sobre la legitimación jurídica interna de la actividad punitiva

El Derecho penalmínimo reclama el pleno respeto de las garantías penales y procesales

como condiciones irrenunciables de legitimación de la actividad punitiva estatal. Por

definición en el Estado de Derecho, esas garantías y condiciones sustanciales de

justificación se hacen explícitas en normas de valor superior y como tales, son requisito de

legitimación jurídica interna. (Ferrajoli, 2005: 367)

De esta manera, el ejercicio de la actividad punitiva será legítimo únicamente en la medida

que respete esas prohibiciones, libertades o derechos (Carbonell & Salazar, 2005: 70-71).

Desde esta perspectiva y bajo la estructura normativa descrita, se desarrolla el garantismo



171

penal, donde los derechos constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos equivalen a

deberes asignados igualmente al Estado.

Para el garantismo la pena sólo se produce como consecuencia jurídica de un hecho

previamente calificado como delito, de tal forma que ésta se impone como retribución ante la

existencia de un hecho y no como una medida preventiva (Ferrajoli, 2005: 368-369).

Así el principio de legalidad penal se constituye en el primer postulado del positivismo

jurídico: “nullapoena, nullum crimen sine lege”, conforme al cual solo las leyes definen lo que

es delito. Por su parte el principio de estricta legalidad presupone que el castigo se imponga

siempre que además del hecho, se cumpla con una serie de condiciones sustanciales

verificables: materialidad de la acción, lesividad del resultado, culpabilidad, presunción de

inocencia, defensa, etcétera.

3.3 Demanda de certeza y racionalidad jurídica

Desde la formulación de un Derecho penalmínimo se exige una contracción del sistema

penal en busca de mayor eficacia y la garantía efectiva del respeto de los derechos

fundamentales y la dignidad humana.

Ferrajoli demanda la certeza del derecho mediante la eliminación de todos aquellos tipos

penales que resulten indeterminados y a través de una despenalización que restituya a la

actuación penal su carácter de extrema ratio. Se pretende así la defensa del modelo de

estricta legalidad penal y procesal, elaborado por la tradición liberal, contra las violaciones de

las que ha sido objeto por parte de las actuales tendencias legislativas, informadas por un

modelo de legalidad penal preventiva e inquisitorial, altamente autoritario y de Derecho penal

máximo.



172

En este sentido, se distingue la certeza del derecho penalmínimo de la certeza del derecho

penal autoritario al señalar:

La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable

resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser

castigado. La certeza perseguida por el derecho penalmínimo está, al contrario, en

que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún

culpable pueda resultar impune (Ferrajoli, 2005:106)

Además de la reducción del sistema y su restitución como ultima ratio, se demanda una

defensa por la legalidad y la igualdad, la reducción de los amplios márgenes de

discrecionalidad y arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo, así como una mayor

visibilidad, controlabilidad y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. (Ferrajoli,

2007: 377)

3.4 Sobre la pena y su finalidad

Los fines y la legitimidad de la pena necesariamente se ven reflejados en el debate sobre el

endurecimiento del derecho penal, según Ferrajoli , la discusión se presenta con un discurso

con graves errores metodológicos que ha facilitado el desarrollo de una política criminal

altamente conservadora y regresiva.

Ante lo cual, se pueden ubicar dos cuestiones elementales: la función de la pena y los fines

de la pena. El primer aspecto es un asunto científico, empírico o de hecho, que como tal

admite respuestas de carácter descriptivo, historiográfico o sociológico, que podrán

calificadas de verdaderas o falsas. El segundo en cambio, es un asunto de filosofía política

que solo admite respuestas de carácter ético-político, y como tales solo podrán ser

aceptables o no. En opinión de Ferrajoli, la mayoría de respuestas incurren en auto

justificaciones ideológicas de legitimación apriorística, donde la pena se configura en función



173

de sí misma. Por este error carecen de cientificidad y no deberían denominarse teorías sino

más bien modelos de justificación o valoración.

Para el autor las “teorías” absolutas de la pena o retributivas, incurren en el error de justificar

la pena como un bien en sí mismo, por el valor intrínseco que se atribuye a la prohibición y

en ausencia de un fin extrajurídico, en contraposición al hablar de las “teorías” relativas o

utilitarias (Ferrajoli, 2005: 253-258), ha expresado que las de prevención especial positiva,

incurren en su opinión en el mismo error pero a la inversa, deduciendo el ser del plano del

deber ser, pues le asignan a la pena un fin ético, asumiéndolo apriorísticamente como

alcanzado, cuando de hecho no se realice o sea irrealizable.

Por lo cual, para no incurrir en este tipo de vicios es necesario reconocer el fin del Derecho

penal y las penas, como un bien extrajurídico, es decir: externo al Derecho, contemplando el

medio utilizado al efecto, el sistema penal, como un mal necesario, que por lo tanto, solo se

justificará en la medida en que se alcance ese objetivo.

En el caso de las “teorías utilitarias de prevención general del delito” éstas sí logran disociar

los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idóneos para

justificarles, lo que permite exigir un equilibrio entre costos y daños de la pena y el fin que se

pretende. Justamente por ello, se puede concluir que el utilitarismo es el presupuesto de

toda doctrina racional de justificación de la pena. Sin embargo, se señala claramente que

esa justificación no es suficiente para legitimar o deslegitimar el Derecho penal, toda vez que

si la finalidad de la pena es únicamente la prevención de nuevos delitos, esta nueva técnica

de la modernidad en nada se diferenciaría en su justificación de las inhumanas y brutales

venganzas a las que se pretende poner fin con el Derecho penal moderno.

Considerándose así que la prevención del delito no es una justificación suficiente para

legitimar un modelo de Derecho penal racional. Para ello se necesita un parámetro utilitarista



174

complementario de ese fin que permita además de una adecuada doctrina de la justificación

de las penas y de los límites al Derecho penal. (Ferrajoli, 2005: 331-332)

En este marco, considera que la sanción penal bajo el concepto moderno surge como

sustituta de la venganza y nunca en continuidad de la misma. Por esa razón el Derecho

penal debe asumir una doble función: como prevención general de los delitos y como

prevención general de las penas arbitrarias y desproporcionadas.

Y es que si bien a través de la finalidad preventiva de los delitos se procura la máxima

felicidad al mayor número de ciudadanos, ese parámetro no se constituye en un límite pues

alcanzar la máxima felicidad de la mayoría es un medio incapaz de proporcionar criterios de

deslegitimación de los sistemas penales concretos y sus instituciones y expone al Estado a

tentaciones de autolegitimación autoritaria. Al respecto la historia confirma de manera

reiterada los costos de unas políticas orientadas únicamente hacia la prevención de delitos:

esas políticas han generado más violencia que la que se pretendía prevenir, porque la

seguridad y la libertad no son amenazadas únicamente por los delitos sino también por las

penas excesivas, por los arrestos y los controles policiales arbitrarios, en fin por el Estado

mismo en el ejercicio del iuspuniendi.

En virtud de lo anteriormente señalado, sin desconocer el fin de la prevención general de los

delitos, el tratadista ampliamente citado a lo largo de este trabajo reflexivo, otorga una doble

función de prevención al Derecho penal y a las penas, ambas de tipo negativo:

a) Por un lado, a través de los delitos y las prohibiciones penales se procura

velar por los derechos del individuo contra la agresión por parte de otros

sujetos; y

b) por otro, con la pena mínima necesaria se busca la prevención de penas

arbitrarias o desproporcionadas.



175

La doble función preventiva de la pena –de delitos y penas arbitrarias-, el principio de la pena

mínima necesaria y el respeto a la dignidad humana, constituyen las bases fundamentales

que le dan contenido a su propuesta de Derecho penalmínimo, como técnica de protección

de la parte más débil. De esta manera, las prohibiciones y amenazas penales protegen a las

posibles víctimas contra el delito mientras que el juicio y la imposición de la sanción protegen

a los acusados contra la venganza u otras reacciones más severas. Así el sistema penal se

orienta a la tutela de los derechos fundamentales contra la violencia arbitraria, porque ni con

los delitos ni con el castigo se justifica lesionar esos derechos. (Ferrajoli, 2005: 335)

3.5 Convencionalismo penal y el principio de legalidad

El convencionalismo penal constituye un principio garantista básico de identificación de la

desviación penal, que exige el mayor grado de racionalidad y certeza en la determinación

abstracta del hecho punible y su definición en relación con tesis fácticas específicas y no con

referencia a figuras subjetivas de status o de autor. (Ferrajoli, 2005: 34)

Su vigencia exige la aplicación del principio de estricta legalidad y sus requerimientos en la

determinación de las conductas punibles: la reserva de ley en materia penal, la taxatividad

de los delitos, la precisión empírica de las formulaciones legales y la sujeción del juez a la

ley.

El principio de legalidad penal se deriva de ese principio organizativo del Estado de Derecho,

como se ha señalado, la legalidad exigida por el paradigma del Estado de derecho se

caracteriza, en términos generales, como una legalidad no sólo condicionante de la

legitimidad, sino condicionada, ella misma, por vínculos constitucionales de tipo sustancial, y

legitimada, a su vez, sólo en la medida de su conformidad con los mismos. Ni siquiera el



176

legislador, en el Estado de derecho, es omnipotente. Y también la ley, tanto más si tiene por

objeto el uso de la violencia, se encuentra sujeta a límites legales no sólo de forma sino

también de contenido.

El garantismo exige una legalidad formal y sustancial, de tal manera que el delito debe estar

previamente definido por la ley, es decir, emitida por la autoridad competente y mediante los

procedimientos establecidos, la ley debe cumplir en su contenido con determinados

requisitos y en la persecución de la acción delictiva debe cumplirse además con el respeto

de los límites y las garantías establecidas contra el poder arbitrario y el abuso.

De esta manera, el principio de legalidad exige por un lado que en la “construcción del delito”

el legislador cumpla con una serie de obligaciones y procedimientos, y por otro, que en el

ejercicio de la acción punitiva el Estado respete una serie de presupuestos, límites y

garantías fundamentales que se no ser cumplidas convertirían en ilegítima su actividad.

(Ferrajoli, 2000: 94-95)

Así, al alcanzar mayor seguridad jurídica el individuo pueda saber las consecuencias de sus

acciones y disfrutar, en el mayor grado posible, de sus libertades.

3.6 Sobre el papel de los jueces: la expansión jurisdiccional

El derecho penal garantista exige un fortalecimiento del papel de la jurisdicción, la

legitimación democrática del poder judicial y su total independencia. Toda vez que la estricta

legalidad supone la predeterminación taxativa de la legítima actuación de cada uno de los

poderes del Estado, sus presupuestos, formas y efectos y ante su incumplimiento se activan

las garantías secundarias. (Ferrajoli, 2008:189)



177

En razón de ello, podemos decir que se presenta una expansión de poder judicial,

principalmente el auge del derecho como técnica de regulación y limitación de los poderes,

producido pon el cambio en la estructura del sistema jurídico con la incorporación de las

constituciones rígidas y el Estado Constitucional, y con el desarrollo de una nueva estructura

del sistema político y el surgimiento del Estado social.

Al juez se le atribuye el control de legalidad de la actividad de los poderes públicos,

otorgándosele asimismo una nueva y doble tarea: la garantía de los derechos fundamentales

y de la legalidad de la actividad del Estado. Así se configura la jurisdicción, como el

mecanismo para la averiguación de las violaciones del derecho, por actos ilícitos.

En este escenario, la reciente reforma constitucional reconfigura la operación y

entendimiento del orden jurídico nacional, planteando con ello importantes desafíos para los

operadores de justicia. Pues el peso de la reforma y el proceso de implementación que le

sigue, convierte a éstos en actores principales en el establecimiento de estándares

significativos que lleven a concretar la protección jurídica de los derechos humanos en

nuestro país mediante “sentencias integradoras”.

Por lo que podríamos incluso hablar de una triple tarea, consiste en ejercer el control de las

actuaciones de Estado en materia de derechos humanos, mediante el llamado Control de

Convencionalidad. El cual habrá de aplicarse en relación a las obligaciones de Estado

derivadas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

En estricta relación con lo anterior, debe señalarse que el poder judicial se configura como

un contra-poder en relación con los otros poderes estatales porque a través del control de

legalidad se verifica la validez de los actos legislativos y administrativos. (Ferrajoli, 2005:

580)



178

La jurisdicción tiene así una función primordial:

La defensa de la legalidad frente a la criminalidad del poder, lo que equivale a la

salvaguardia del principio de legalidad y la sujeción a la ley de todos los poderes

públicos, exigiéndose responsabilidades en el ejercicio de las funciones públicas y

asegurando la igualdad de todos frente a la ley y la ausencia de poderes públicos

invisibles o paralelos. Y es que la actividad jurisdiccional como actividad cognoscitiva

que es carece de dirección política en cuanto que vinculada, formal y sustancialmente

a la ley. Por ello, no satisface intereses preconstituidos, limitándose el juez a la

averiguación de la verdad en cada caso, previo juicio contradictorio entre sujetos con

intereses en conflicto. (Ferrajoli, 1997: 7)

Por definición el juez debe ser imparcial: un sujeto ajeno a los intereses de las partes; no

sometido a ningún poder político, cuya competencia y designación estén definidas de previo

al hecho objetivo de su conocimiento, de tal manera que imparcialidad, e independencia son

consecuentemente sus características fundamentales.

De hecho, Ferrajoli precisa con detalle que en el desarrollo de la actividad de la jurisdicción

penal cabe hallar el ejercicio de cuatro tipos de poderes:

a) Poder de comprobación probatoria: la verificación de la existencia del

hecho.

b) Poder de interpretación o denotación: la verificación del tipo de delito

constituido.

c) Poder de connotación: la comprensión de las características específicas y

concretas particularidades del delito, y;

d) Poder de disposición: juicios de valor o potestativos.

4. Reflexiones finales



179

El Derecho penalmínimo y el Derecho penal del enemigo, ofrecen modelos distintos de

Derecho penal y consecuentemente modos diversos de enfrentar el fenómeno social de la

delincuencia.

El modelo de Derecho penalmínimo plantea la necesidad de la contracción del Derecho

penal, buscando un Derecho más eficiente, respetuoso de las garantías penales y

procesales, y utilizado como último recurso para la solución de los conflictos sociales, de tal

manera que, la actividad punitiva se justifica únicamente en la medida que minimice la

violencia arbitraria de la sociedad, asegurando la mayor libertad y el efectivo respeto de los

derechos fundamentales de todos.

Se considera asimismo que la finalidad del Derecho penal es la prevención general de los

delitos, así como la prevención de las penas arbitrarias y desproporcionadas. El profesor

Ferrajoli considera tajantemente que el estado actual del Derecho penitenciario tradicional

convierten a la pena en un instituto jurídico desigual, atípico e incierto y producen la sujeción

del individuo a una serie de decisiones en torno a su personalidad e interioridad con la

consecuente disolución de las garantías de legalidad y jurisdiccionalidad en menoscabo de

su dignidad humana y libertad.

En contra posición, el Derecho penal del enemigo avala el uso de la pena y del Derecho

penal para garantizar el valor seguridad a través de la imposición a los enemigos, de penas

más gravosas y su exclusión, mediante su detención por el mayor tiempo posible, propósito

que se logra con la reducción de beneficios penitenciarios, el endurecimiento del régimen de

ejecución y la aplicación de la custodia de seguridad u otras medidas de control. En

concreto, hablamos de un Derecho penal diferenciado que renuncia a la finalidad preventivo

especial de la pena y a través del cual se impone un régimen de exclusión de todo aquel que

sea una fuente de peligro.



180

En este sentido, invocando el derecho a la seguridad de las víctimas, de la sociedad y del

propio Estado, se recurre al adelantamiento de la punibilidad, a la imposición de penas

desproporcionadas, la disminución de garantías y la restricción de derechos y beneficios

penitenciarios o hasta el aislamiento absoluto e indefinido del enemigo.

Es importante señalar que entre dos modelos de derecho tan dispares, uno que busca

alcanzar el mayor grado posible de libertad y el otro que se esmera en garantizar la

seguridad absoluta, resulta curioso encontrar algunas semejanzas que inicialmente no

imaginábamos. Y es que ambas propuestas coinciden en demandar un Derecho penal más

eficaz y en su renuncia a la resocialización como finalidad de la pena y a la flexibilidad de la

sanción privativa de libertad.

De tal forma que, la búsqueda de un Derecho penal más eficaz parece acertada, sin

embargo, discernimos respecto la diferencia entre enemigos y personas que expone Jakobs

para justificar un trato diferente, pues consideramos que, resulta insostenible que en un

Estado de Derecho que como postulado irrenunciable tiene la igualdad y el respeto a la

dignidad de todo ser humano, no existe razón alguna que justifique un trato diferente y más

gravoso a determinados individuos durante el proceso penal.

En Veracruz, durante los últimos años la normativa penal ha sido objeto de múltiples

reformas, se ha avanzado involutivamente hacia un Derecho penal del enemigo, que lesiona

abiertamente el principio de igualdad y la finalidad constitucionalmente establecida de

reinserción y reeducación de la sanción penal, así podemos mencionar a manera de

ejemplo: la pena vitalicia de prisión, un trato más gravoso para delincuentes habituales y

reincidentes, y el establecimiento de un régimen especial más gravoso para casos de

delincuencia organizada, no sólo desde la ley sino también mediante prácticas o

interpretaciones judiciales que lesionan el ejercicio de los derechos fundamentales.



181

Con las últimas reformas, especialmente el conjunto de modificaciones del 2004, el principio

de resocialización se ha visto directamente desplazado para dar lugar a la represión en su

máxima expresión, donde incluso parece que finalmente se castiga más por lo que se “es”

narcotraficante, que por lo que se hace; noción que pertenece claramente al dominio del

Derecho penal del enemigo.

Por lo que definitivamente, el Derecho penal no es ya un límite al poder punitivo sino un

instrumento para combatir al enemigo y “proteger” al ciudadano. Los derechos

fundamentales no se aplican para todos sino solo para los ciudadanos, desafortunadamente

nos enfrentamos a una realidad en la cual, frente al intento desesperado de encontrar una

solución rápida y fácil sin remover las estructuras económicas y sociales, se utilizan técnicas

y mecanismos violatorios de Derecho Humanos, que producen un claro.


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183

La Reincidencia en la

Legislación Penal Veracruzana

Hernández Lima Francisco Javier



184

LA REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL VERACRUZANA.

Hernández Lima Francisco Javier.

SUMARIO: 1.Introducción, 2. Concepto y tipos de la reincidencia,3.

Reincidencia específica y reincidencia genérica. Reincidencia temporal o

de tiempo determinado y reincidencia permanente o de tiempo

indeterminado, 4. Distinción entre reincidencia y reiteración criminal

(concurso de delitos) ,5. Distinción entre reincidencia y temibilidad,6. El

aumento de la pena corporal como castigo de la calidad de reincidente del

sujeto activo y el principio “non bis in idem”,7. Concepción del doble

reproche penal en la reincidencia, 8. Prescripción de la reincidencia,9.

Reincidencia y política criminal,10.Conclusiones,11.Fuentes de consulta.

1. Introducción

Este artículo se analiza a la luz de los artículos 33 y 87 del código penal para el estado libre

y soberano de Veracruz, cuya vigencia inicia el primero de enero del año dos mil cuatro.

La inquietud de estudio surge a razón de la severidad con la cual los artículos antes

señalados regulan a la reincidencia, al ubicarla en un tipo genérica y de tiempo

indeterminado o permanente. De esta afirmación surge la necesidad de la desaparición de la

figura jurídica de la reincidencia de la legislación penal veracruzana.



185

Se funda además lo anterior, en el hecho cierto de que una persona que ha sido sentenciada

condenatoriamente por determinado delito, no debería ser molestado ya al considerársele

*Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestro en Derecho Electoral, por la

Universidad de Xalapa. Secretario de Acuerdos de la Quinta Sala del Tribunal Superior de Justicia del

Estado de Veracruz.

Delincuente reincidente, menos con un incremento de pena corporal, cuando por azares del

destino comete otra infracción penal con independencia del tiempo transcurrido.

No es justificable la vigencia de la figura de la reincidencia al amparo de la política criminal,

bajo la amenaza penal de mayor sanción a los delincuentes reincidentes, porque esto no

impide la acción delictiva.

Esto es, la reincidencia sirve para justificar la desobediencia del delincuente a la legislación

penal, porque demuestra que éste, no es intimidado por un nuevo proceso penal, sino que

se advierte su rebeldía hacía el respeto penal.

Se sostiene que no existe intimidad en el delincuente el elevado incremento de la sanción

corporal, que en la legislación penal veracruzana en particular en el artículo 87, establece

una pena privativa que no rebase los setenta años de prisión.

Cabe destacar el desinterés doctrinario hacia la figura jurídica de la reincidencia, a virtud de

que no se cuenta con escritos actuales nutridos sobre la materia, pero esto no implica

sobremanera que ya no se tenga nada que decir sobre este tema, sino por el contrario, ello

motiva a inspirar la afirmación de que la reincidencia es un doble reproche penal que debe

desaparecer de la legislación penal veracruzana.



186

En este estado de cosas, se analizara la reincidencia en el código penal veracruzano con

tendencia a su derogación de este cuerpo de leyes, tanto más que en el mismo no se

contempla la prescripción de la figura jurídica de la reincidencia, como si la contiene respecto

a la pena privativa de libertad yla sanción pecuniaria en su doble aspecto.

2. Concepto y tipos de reincidencia

En el artículo 33 del código penal para el estado de Veracruz, establece la figura jurídica

denominada “reincidencia”, al señalar “Hay reincidencia siempre que el condenado por

sentencia ejecutoria, dictada por cualquier tribunal de la República Mexicana o del

extranjero, cometa otro delito en la entidad”.

De esta transcripción desprendo el concepto de reincidencia, como aquélla calidad

específica que tiene una persona que ha sido condenada por sentencia ejecutoria, dictada

por cualquier tribunal del país o del extranjero y con posterioridad cometa otro delito dentro

del estado de Veracruz.

Bajo este contexto de ideas, vale significar que para que la reincidencia exista es menester

únicamente que quien haya sido condenado por sentencia ejecutoriada dictada por cualquier

tribunal de la república mexicana o del extranjero, cometa otro delito en la entidad

veracruzana. El diccionario especializado de los grandes penalistas, define a la reincidencia

en la forma siguiente:

“Circunstancia agravante de la responsabilidad criquial, que consiste

en haber sido el reo condenado antes por delito análogo al que se le

imputa. Comisión de un delito igual o de la misma especie después

del cumplimiento total o parcial o de la remisión de la pena impuesta

por otro anteriormente cometido, supuesto que desde el

cumplimiento o remisión de la pena anterior hasta la comisión del

nuevo delito no haya transcurrido cierto tiempo que haga parecer

como rota la relación jurídico-penal entre ambos actos. Situación

penal en que incurre el delincuente que, haciendo sido juzgado y



187

condenado en sentencia firme por un delito, comete otro u otros

delitos.”

La definición que antecede discrepa del contenido del artículo 33 de la legislación penal

veracruzana, porque inicia diciendo que la reincidencia se actualiza por cometer un delito

análogo, porque se observa que este precepto no exige que se deba cometer el segundo

delito de la misma gravedad o que vulnere el mismo bien jurídico tutelado por el primer

delito, sino que apertura la existencia de la reincidencia en forma genérica de comisión de

delitos.

Los tipos de reincidencia resultan ser genérica y específica y otra clasificación se distingue

entre reincidencia temporal o de tiempo determinado y reincidencia permanente o de tiempo

indeterminado.

3. Reincidencia específica y reincidencia genérica, reincidencia temporal o de tiempo

determinado y reincidencia permanente o de tiempo indeterminado

En principio, cabe destacar que han establecido varias tipos de reincidencia, entre éstas es

la que se distingue entre “reincidencia genérica” y “reincidencia específica”, la primera se

refiere a que no interesa el tipo de delito cometido con anterioridad, incluso sin importar la

calidad de doloso o culposo, en tanto que la segunda, es cuando la ley exige que la condena

actual sea por el delito de la misma naturaleza que la anterior.

A esta clasificación hace referencia el autor Latagliata(1963) en su obra contribución al

estudio de la reincidencia.

Otro tipo de clasificación es la que diferencia entre “reincidencia temporal o de tiempo

determinado” y “reincidencia permanente o de tiempo indeterminado; se considera temporal

cuando se ha establecido un lapso de tiempo a partir de la condena anterior o de que ésta ha

sido cumplida en sus términos, pasado el cual dicha condena no puede constituir ya un

elemento que influya en la situación del condenado; en tanto que la reincidencia permanente,

es aquélla en la cual no se establece ningún término para estimar que el delito anterior deja



188

de producir efectos en la situación del sentenciado, por lo cual la calidad de reincidente es

perpetúa”.

En este tenor, para la legislación penal veracruzana, la reincidencia tiene la característica de

ser genérica y permanente, en la medida que no importa la naturaleza del delito anterior, así

como el tiempo transcurrido desde que fue sentenciado el acusado o desde que cumplió la

pena impuesta.

Ello es así, puesto que de una interpretación sistemática del aludido artículo 33 del código

penal para el estado de Veracruz, se colige que para reputar reincidente a un sentenciado no

interesa si el delito cometido con anterioridad es de diversa clase al ilícito por el cual se

impone una nueva condena, pues solo se exige que se cometa otro delito en la entidad, es

decir, resulta intranscendente, verbigracia, si uno es de contenido patrimonial y otro atenta

contra la vida o integridad personal.

Asimismo, no existe precepto alguno a diferencia de otras legislaciones estatales en el cual

se establezca que por el simple transcurso del tiempo la condición de reincidente pueda

prescribir, porque ni en el libro primero, título V, del código penal estatal, concerniente a la

extinción penal, como tampoco en sus capítulos IX y X de dicho título, relativos a la

prescripción de las acciones y sanciones penales, se contempla ello; de modo que, esta

calidad perdura en el tiempo.

Es por lo tanto, que este trabajo tiene por objeto analizar a nivel estatal, la figura jurídica de

la reincidencia, la que a mi juicio resulta un doble reproche penal, por lo que propongo su

derogación de la legislación penal estatal; o en su caso, que permita la prescripción de su

aplicación en el tiempo.

Para apuntalar lo afirmado, se señala que continuar considerando a la reincidencia en los

términos especificados en el artículo 33 del código penal para el estado de Veracruz, se

estaría contraviniendo lo dispuesto por los artículos 40 y 124 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, por cuanto a que los estados que conforman la república,

son soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y todas aquellas facultades que

no están conferidas a los funcionarios federales, se entienden que les fueron reservadas.



189

Bajo este orden de ideas, en el caso dado el criterio adoptado por el legislador veracruzano,

no importa el tipo de delito cometido con anterioridad por el sentenciado, como tampoco el

tiempo transcurrido desde que se dictó sentencia en su contra o desde que se cumplió la

pena impuesta, pues ninguna de estas dos situaciones anula la condición de reincidente que

guarda el aludido sentenciado.

Se insiste, mi postura se encamina hacia la derogación de la figura jurídica de la

reincidencia, por tratarse de un doble reproche penal, porque independientemente de la

sanción que corresponda imponer al justiciable por la comisión de determinado delito

cometido, el artículo 87 del código penal veracruzano, permite la aplicación al reincidente de

una pena corporal que va de un día de prisión como pena mínima y máxima de setenta años

de prisión.

4. Distinción entre reincidencia y reiteración criminal (concurso de delitos)

Se ha visto ya en forma general las características propias que envuelven a la reincidencia,

ahora la ponderaremos con la figura jurídica del concurso de delitos o reiteración criminal.

Partamos del contenido delos artículos 30 y 31 del código penal veracruzano, que se

encuentra inmerso en el capítulo VI del título segundo del libro primero, que literalmente

establecen:

“Artículo 30. Existe concurso real o material de delitos cuando un mismo sujeto comete dos o

más delitos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha

recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita”.

“Artículo 31. Existe concurso ideal cuando el agente, con una sola conducta, viola varias

disposiciones penales autónomas”.



190

De la lectura detenida de los artículos 33, 30 y 31 de la codificación penal veracruzana, si

bien convergen en cuanto a la comisión de dos o más delitos por un mismo sujeto, existen

diferencias substanciales que evita la confusión de estas figuras jurídicas.

En efecto, para que se configure la reincidencia, el concurso real o material de delitos o el

concurso ideal o formal de delitos, debe existir la comisión de dos o más ilícitos; sin

embargo, la diferencia toral entre la reincidencia y los concursos de delitos, estriba en que la

primera existe ya una sentencia de condena ejecutada entre uno y otro delito; en tanto que

en los concursos bien sea material o ideal, los delitos aun no han sido juzgados

definitivamente y su análisis en este sentido parten en una sola sentencia.

Otra diferencia entre la reincidencia y los concursos material o ideal de delitos, se localiza en

el incremento de la sanción corporal, conforme a los lineamientos contenidos en los artículos

87, 88 y 89 del código penal para el estado de Veracruz, porque en la primera (reincidencia),

podrá aumentarse la penal corporal hasta el máximo de setenta, según la peligrosidad del

delincuente o la mayor o menor gravedad de la culpa en que se haya incurrido.

Ahora, en el concurso real o material de delitos, se impone la sanción corporal

correspondiente al delito que tenga prevista la mayor, misma a la que podrán sumarse las

sanciones de los demás delitos, sin que exceda de setenta años.

Finalmente, en el concurso ideal o formal, igualmente, se aplica la sanción corporal del delito

que establezca la mayor pena, la que podrá aumentarse hasta por la mitad del máximo

correspondiente a dicho ilícito, sin exceder de setenta años.



191

Esto es, se trata de tres reglas distintas en el incremento de la sanción corporal en la

existencia de dos o más delitos, aunque debe recordarse que en la reincidencia existe ya

una sentencia de condena y se sanciona un nuevo delito.

Bajo estas perspectivas, salta a la vista que las figuras jurídicas de la reincidencia, el

concurso material o real de delitos y el concurso ideal o formal de delitos, son tres cuestiones

totalmente diferentes, a pesar de que en su base principal se materializan ante la comisión

de dos o más delitos.

A pesar de que los tres conceptos jurídicos en cita, tienen señalada como máxima una pena

de hasta setenta años de prisión, no debe perderse de vista que en la reincidencia es un

doble reproche penal, porque existe una sentencia de condena ejecutoriada y por la

comisión de un nuevo delito, da margen al incremento de la pena corporal.

En resumen, tanto la reincidencia como el concurso de delitos (ambos) presuponen la

existencia de dos o más delitos, pero en la primera no opera la agravación de penalidad, sin

el presupuesto de un delito anterior, mientras que en el concurso de delitos, es menester la

pluralidad de delitos ejecutados en momentos diversos por una misma persona. Es más, en

la reincidencia requiere dos o más condenas, en contraposición en el concurso de delitos, se

exige que no medie sentencia condenatoria.

En el diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, se analizan los conceptos de

reincidencia y reiteración, estableciéndose que la academia de la lengua define a estas

palabras, diciendo que la reincidencia es “circunstancia agravante de la responsabilidad

criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por el delito análogo que se le

imputa”, en tanto a la segunda la describe como “circunstancia que puede ser agravante,

derivada de anteriores condenas del reo, por delitos de índole diversa del que se juzga”



192

5. Distinción entre reincidencia y temibilidad

Existe una marcada diferencia entre los conceptos de reincidencia y peligrosidad,

primeramente se sostiene que una no es complemento de la otra.

En efecto, como ya se ha visto la reincidencia en el código penal veracruzano está regulada

en los artículos 33 y 87, mientras que la peligrosidad la trata el artículo 84 del mismo cuerpo

de leyes, al establecer:

“Los jueces al pronunciar sentencia impondrán las penas y medidas de

seguridad que estimen justas, aplicando su prudente arbitrio dentro de

los límites señalados en este código, tomando en cuenta,

inexcusablemente: los antecedentes y condiciones personales del

responsable; la gravedad del delito y grado de temibilidad; los daños

materiales y morales causados, la magnitud del daño al bien jurídico o el

peligro o el peligro al que hubiere sido expuesto; las circunstancias que

concurrieron en el hecho y las condiciones personales del ofendido.”

No debe entenderse que por ser delincuente reincidente la temibilidad social del sujeto activo

se encuadrara como mayor, y por ende, tampoco la penalidad debe ser encaminada a

proporción más elevada, porque la reincidencia no está contemplada como una exigente de

graduación de sanciones, porque se recuerda que la reincidencia tiene señalada una pena

especial.

Pero, en cambio la peligrosidad o temibilidad social, debe ser el eje para la imposición de la

pena agravada por la reincidencia.



193

La anterior afirmación se sustenta además, en la tesis aislada bajo el registro número

165014, novena época. Instancia. Tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario

judicial de la federación y su gaceta. XXXI. Marzo de 2010. Página 2997, cuyo rubro es el

siguiente:

“INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN LA REINCIEDENCIA. AUN

CUANDO ES FACULTAD POTESTATIVA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL

AUMENTAR LA SANCIÓN PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE CONSIDERE

APLICABLE AL REINCIDENTE, DEBE EXPRESAR LAS RAZONES QUE

JUSTIFIQUEN TAL PROCEDER (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

VERACRUZ).”

6. El aumento de la pena corporal como castigo de la calidad de reincidente del sujeto

activo y el principio “non bis in idem”

De conformidad con el artículo 87 del código penal para el estado de Veracruz, se señala el

aumento de la sanción corporal impuesta al sujeto activo por la calidad de reincidente, que

permite hacerlo hasta un máximo de setenta años de prisión, dependiendo en todo caso de

la peligrosidad o del mayor o menor grado de culpa del delincuente.

En este tenor, debe entenderse como un castigo el aumento de la sanción corporal con

motivo de la reincidencia, lo de detona la violación al principio del non bis in idem, como lo

sostiene Luis M. García (1992), en su obra reincidencia y punibilidad, y ello se debe no

solamente a la prohibición de juzgar dos ves por el mismo hecho, sino además a la

prohibición de imputarle al reincidente “consecuencias posteriores que violarían el principio”.

Esto es justificable desde el momento en que la reincidencia se traduce en una mayor

gravedad de la imposición de la sanción corporal del segundo delito, habida cuenta que la

misma deriva del resultado del primer delito, que se traduce en un ilícito ya juzgado en forma



194

definitiva; luego entonces, se advierte así, que la reincidencia es consecuencia del delito

anterior.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre el particular en el artículo

23 establece: “Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser

juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelve o se le

condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”

En resumen, la reincidencia se traduce en un castigo agravado por la comisión de un delito

anterior, en franca violación al principio “non bis in idem” (no dos veces por lo mismo),

porque si el primer delito ya fue penado, no se explica porque utilizar esa condena para una

agravación penal nueva, de donde resulta el doble reproche penal.

El principio que se cita, guarda estrecha relación con los fines de la pena corporal, como

resulta ser el protector, resocializador, rehabilitador y el preventivo y particularmente con el

de cosa juzgada; por ende, si se contravienen tales principios quebranta el sistema jurídico

coherente.

7. Concepción del doble reproche penal en la reincidencia

De acuerdo a lo establecido en el punto que antecede, es fácil observar que la reincidencia

se traduce en un doble reproche penal, habida cuenta que se desprende un doble juego de

penas; el primero, se traduce en el castigo del delincuente por el hecho cometido, después

este ilícito tiene valor para que en la segunda o en su caso tercera o cuarta condena se

aplique otra pena agravada, independientemente de la sanción impuesta por la segunda

infracción penal.



195

De este modo, consideró que los artículos 33 y 87 del código penal veracruzano, son

ilegales, desde el momento en que contienen disposiciones sancionadoras que infringen el

principio non bis in idem. De ahí que nuestra postura hacia su derogación resulte viable.

Encuentra eco esta afirmación, en los postulados de la teoría abolicionista que sostiene a

grandes rasgos que el aumento de la pena corporal que se prevé para la reincidencia, en el

artículo 87 del código penal veracruzano, resulta una grave contradicción con el principio

ético-retributivo de la proporción entre la pena que ha de imponerse y el desvalor intrínseco

del nuevo delito cometido por el delincuente Latagliata(1963)

En contraposición a ello, se tienen las teorías positivistas y tradicionalista, cuya única

diferencia entre ellas se encuentran en las perspectivas ideológicas que otorgan un valor

diverso a la reincidencia, porque la primera explica el aumento de la pena como una

exigencia de retribución moral, la segunda, lo atribuye a una medida de defensa social.

8. Prescripción de la reincidencia

En la codificación penal veracruzana, no contiene artículo a diferencia de otras legislaciones

estatales, que señale que por el simple transcurso del tiempo la condición de reincidente

pueda prescribir, habida cuenta que ni en el libro primero, título V, del código penal estatal,

concerniente a la extinción penal, como tampoco en sus capítulos IX y X de dicho título,

relativos a la prescripción de las acciones y sanción corporal y pecuniaria en su doble

aspecto, se contempla ello; de modo que, la reincidencia perdura en el tiempo.

No amplió este particular porque de la simple lectura de los títulos y capítulos mencionados,

se observa un claro entendimiento sobre el particular y es fácil advertir que no contiene

postulado tendente a que la reincidencia prescriba. En efecto, no existe tal prescripción de la



196

reincidencia, incluso tampoco en el rubro de la prescripción de la condena a los efectos de la

reincidencia.

En este tenor, se insiste que la figura jurídica de la reincidencia tiene como base toral un

fundamento inconstitucional debido a que como se ha visto, infringe el principio non bis in

idem(nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito o no dos veces por lo mismo).

Esto es, la agravante de la reincidencia al ser considerada al momento de sentenciar

respecto a una pena pasada y cumplida no puede ser consecuencia que una circunstancia

inconstitucional.

9. Reincidencia y política criminal

No existe un parámetro diferente en el trato sobre el cumplimiento de las sanciones

impuestas a los delincuentes reincidentes a aquéllos que no lo son, porque en la ley de

ejecución de sanciones no contiene un catálogo o precepto especial para el delincuente

reincidente.

No se traduce en un caso especial, aquél que se contiene en el artículo 67 del código

punitivo del estado de Veracruz, al negar el beneficio que concede el ejecutivo del estado,

respecto a la libertad condicional, precisamente por tratarse de un delincuente reincidente,

porque ello es entendible, si también en el artículo 94 del código penal del estado de

Veracruz, se señala este tópico.

En la codificación penal mencionada contiene en el artículo 93 la negativa a la concesión del

beneficio de la sustitución de penas, cuando se trate de delincuentes no primarios.

Sin embargo, lo aquí planteado no significa un trato diferente entre delincuentes reincidentes

y aquéllos que no lo son, porque precisamente al negarse los beneficios de sustitutos de

pena corporal a los primeros, en la ejecución de sanciones no aplica un especial

confinamiento para ese fin.



197

Terminamos diciendo que basta que el delincuente sufra la pena de prisión impuesta por la

comisión de determinado delito, para caer en cuenta que ha experimentado la sensación de

haber sufrido una pena privativa de libertad (prisión) y si esta no pudo ser sustituida por

beneficio pecuniario, entonces, esa experiencia se torna desagradable y por ende, no es

humano y constitucional, incrementar la pena corporal en un segundo procesamiento penal,

tanto más si la comisión del nuevo delito estriba en un diverso genero al primero, incluso

dista en tiempo y gravedad.

10. Conclusiones

La reincidencia es una figura que en cuanto a su concepción y penalidad se encuentra

inmersa en los artículos 33 y 87 del código penal para el estado de Veracruz. Existe marcada

diferencia entre la figura jurídica de la reincidencia con el concurso real o material de delitos

e ideal o formal de delitos. No deben confundirse las concepciones de reincidencia y

peligrosidad del delincuente.

Se sostiene que la reincidencia es un doble reproche penal. Partiendo de la conclusión

anterior, la reincidencia debe ser derogada del código penal veracruzano, siguiendo los

lineamientos de la teoría abolicionista, porque resulta obvia la inconstitucionalidad de los

artículos 33 y 87 del código penal veracruzano.


Códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de



Diccionario especializado de los grandes penalistas. México. Editores libros técnicos (2009).



198

PJF. DVD IUS 2011 Jurisprudencia y tesis aisladas. Poder Judicial de la Federación,

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Depalma. Argentina.

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Tozzini. Abeledo-Perrot. Argentina.

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Guatemala.



199

Observancia de los principios

del Derecho Penal

Constitucional, así como de los

Derechos Humanos durante el

proceso, bajo el contexto del

control difuso

Muñoz Nieto María de Lourdes



200

OBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL, ASÍ COMO DE LOS DERECHOS HUMANOS DURANTE EL PROCESO PENAL, BAJO EL

CONTEXTO DEL CONTROL DIFUSO.

Muñoz Nieto María de Lourdes

SUMARIO: 1. Introducción, 2. El control difuso en la Constitución mexicana, 3. Los Principios del Derecho Penal y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 4. Clasificación de los principios del derecho penal, según Eugenio Raúl Zaffaroni, 5. Los principios a que se refiere el Código de Procedimientos Penales veracruzano, 6. Los derechos humanos y sus tres generaciones, 7. Importancia de la contemplación de los principios de derecho penal, así como de los derechos fundamentales, durante el proceso penal, 8. Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.

1. Introducción

Es importante determinar para el mejor entendimiento del tema abordado en el presente

ensayo, que su desarrollo parte de las reformas de que fue objeto la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, con motivo de la entrada en vigor del decreto por el que se

modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma de diversos preceptos

de dicha carta magna, que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el diez de

Junio de dos mil once. Para quedar como sigue: Título Primero.- Capítulo I. De los derechos

humanos y sus garantías.

Reforma que principalmente para el objeto de estudio, resulta relevante, dado que

fundamentalmente a través del tercer párrafo del nuevo texto del numeral 1º de dicha Carta

Magna, establece la obligatoriedad para toda autoridad mexicana, no sólo de respetar, sino

también de promover y garantizar, los llamados derechos humanos. Señalando además, que

el propio Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones que se

cometan en contra de los mismos, y en términos que establezca la ley.

Cuestión que necesariamente conduce, a que dentro de este tema de estudio se tenga que

hablar muy a groso modo, del principio de supremacía constitucional, esto es, de que por ser

Maestra en Derecho Penal, Secretaria de Estudio y Cuenta de la Sala Constitucional del Poder Judicial del

Estado de Veracruz. Estudiante del Doctorado en Derecho.



201

la Constitución, la Ley Fundamental, cualquier juez debe preferir la aplicación de la

Constitución a cualquier tipo de ley ordinaria, cuando esta última la contravenga, máxime

que la primera en mención, se encuentra dentro de una jerarquía superior, y sobre todo, que

de ella misma emana. Lo cual se puede derivar, del análisis que en conjunto se realice,

respecto de los contenidos del artículo 1°, con relación a lo estatuido por el precepto 133,

ambos de la referida Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ya habiéndose precisado lo anterior, conviene ahora que se analicen, muy sucintamente, las

formas existentes para realizar el control constitucional, esto es, el control concentrado y el

control difuso.

Ahora bien, el control constitucional concentrado, implica que un sólo órgano del Estado, es

el competente para examinar determinada ley o acto, con la finalidad de establecer, si se

ajusta o no al Ordenamiento Supremo mexicano y, si es el caso, privarlo de sus efectos

jurídicos (Sánchez, 2012).

Así las cosas, éste puede corresponder a un tribunal constitucional o corte constitucional

federal, que en el caso específico de México, resulta ser la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, como protectora de la ley fundamental de dicho país; pero si a diferencia de ello, lo

que se salvaguarda es la constitución política de una entidad federativa, ello debe

corresponder a una autoridad jurisdiccional estatal, que en el caso específico del Estado de

Veracruz, se puede señalar como ejemplo a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de

Justicia de dicha entidad.

Pero por otro lado existe el llamado control difuso, en el que se podrá apreciar, que resultan

ser múltiples los órganos encargados de velar por la referida ley fundamental, mismos que

pueden ser tanto del orden jurisdiccional, como también autoridades administrativas, puesto

que también estas últimas dentro de su propio ámbito de acción, estarán igualmente

obligadas a tutelarla (Sánchez, 2012).

Ello es lo que principalmente conduce, a que dentro de este tema de estudio se precise el

alcance de esa obligatoriedad de protección hacia la Carta Maga Mexicana, y por ende a los



202

llamados ahora derechos humanos, y todo ello a partir de la reforma del numeral 1º de la ley

fundamental mexicana, ocurrida el diez de junio de 2011.

2. El control difuso en la Constitución Federal Mexicana Ya habiéndose precisado lo anterior, conviene ahora establecer, que para tratar de entender

cómo funcionará en México el control difuso, se debe partir del análisis del artículo 1º de

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que resulta ser actualmente,

del texto siguiente:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán

de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los

tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como

de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni

suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta

Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la

materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más

amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos de conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los

derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Pero como se refirió en líneas precedentes, el análisis de dicho numeral, también debe

realizarse de acuerdo con lo estatuido por el artículo 133 de la misma Carta Magna

Mexicana, que es del texto que sigue:

Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar



203

de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Esto es, se puede derivar de los contenidos, tanto del párrafo tercero del artículo 1°, así

como de lo contemplado en el precepto 133, ambos de la Ley Fundamental de México, que

establecen como obligación constitucional, para todas las autoridades del país mexicano, de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, pero sobre la base de la

observación de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y

progresividad.

Y si bien el numeral 133 en cita, sólo menciona que los jueces de cada Estado se arreglarán

a dicha Constitución, leyes y tratados, al observar lo contemplado al respecto por el artículo

1° en su tercer párrafo, queda entendido que dicha obligación la tienen todas las autoridades

mexicanas, tan es así que dicho precepto no hace distinción alguna con relación a las

autoridades obligadas a ello, sobre todo, que dice textualmente: “todas las autoridades del

país mexicano”; de ahí que entonces se pueda hablar de que dicho artículo se encuentra

dirigido a las autoridades en general, independientemente del ámbito de sus competencias,

si corresponden al ámbito federal, estatal, municipal, y si además corresponden al poder

judicial, ejecutivo o legislativo.

Por ende, ese compromiso que ahora todas las autoridades mexicanas tienen de

salvaguardar tanto la Constitución en mención, como los derechos humanos, conduce

necesariamente, a la aplicación del control difuso.

Llamando además la atención respecto de lo que contempla dicho numeral, que de no

cumplirse con lo anterior, ello dará lugar a que el propio Estado mexicano, prevenga,

investigue, sancione y repare las violaciones de derechos humanos que se ocasionen en

consecuencia.

Por otra parte, también resulta importante exponer, lo que ya la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, ha establecido respecto de la forma de observarse dicho control difuso,

pronunciándose el Pleno del alto tribunal de nuestro país, a través de diversos criterios, de

los cuáles, según la opinión de quien esto escribe, con mayor claridad explica dicha

obligatoriedad, como es el caso de la tesis de rubro y texto siguiente:



204

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia. 10ª Época, Pleno, S.J.F.G.,

P.LXVII/2011(9ª), diciembre de 2011, pag. 535, [T.A.], 7 votos.

Que interpretando el contenido de dicho criterio se puede entender, que es bajo el principio

pro persona o pro homine, que se establece tal obligatoriedad, y para toda autoridad del país

mexicano, como lo estatuye el artículo 1° de la Ley Fundamental mexicana, aun cuando

posteriormente sólo indique, que el control de convencionalidad ex officio (control difuso),

será aplicable por el poder judicial, puesto que no obstante determinado servidor público no

sea integrante del mismo, por ejemplo, que resulte ser una autoridad administrativa, dentro

de la esfera de su competencia, si se encontrará en la disyuntiva de realizar determinado

acto o no, si resulta ser perjudicial a un derecho humano, so pena de contrariar lo dispuesto

por el referido numeral primero de la carta magna mexicana.



205

Lo que más claramente se puede entender, a través de lo considerado en el criterio

sostenido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, cuyo rubro y

texto es:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad. 10ª Época, Pleno, S.J. F. G., P. LXX/2011(9ª), diciembre 2011, pag. 557, [T.A.], 7 votos.

Tesis que en forma más clara distingue, que a la par de existir dos modelos de control que

resultan ser aplicables únicamente para el Poder Judicial que son: el concentrado, bajo el

cual existen autoridades propias encargadas del control constitucional, a través de las figuras

de acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales, así como los amparos

directo e indirecto, y el control aplicable al resto de los jueces del país, que viene siendo el

control difuso; también contempla la obligatoriedad para las demás autoridades del resto del

país, que no formen parte de dicho poder, de observar al interpretar las normas que de

acuerdo con el ámbito de sus competencias les sean propias, que precisamente estas

últimas estén contrariando o no derechos humanos. Además que tampoco se debe dejar de

enfatizar, que en sintonía con el mismo texto actual del artículo 1º en mención, el propio



206

Estado mexicano, prevendrá, investigará, sancionará y reparará las violaciones de derechos

humanos que se ocasionen en consecuencia, y ello independientemente de que determinada

autoridad sea parte del poder judicial o no lo sea.

3. Los Principios del Derecho Penal y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos A través del presente tema se abordará, lo relativo a los principios de naturaleza penal que

se encuentran establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

contemplando por tanto, lo que tal texto considera respecto de los mismos, así como la

explicación que diversos autores realizan sobre ellos.

I. El principio de legalidad De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la propia Carta Magna mexicana, el primer

principio a considerar, resulta ser: El principio de legalidad, mismo que según lo refiere

Berdugo (1996), constituye la piedra angular del derecho penal.

Opinando Contreras (2009), que la legalidad resulta ser el sustento primario del estado de

derecho, así como de la aplicación del iuspuniendi. La base de la imputación penal, que se

refiere a: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale. Es decir, no se puede hablar

de delito, ni de pena, sin que previamente exista una ley penal que los contemple.

Pero de acuerdo con lo que considera Berdugo (1996), este principio a su vez se encuentra

subdividido en otros, a saber:

a) La reserva absoluta de la ley Que puede ser explicada, como el monopolio de que goza el Poder Legislativo, para

considerar qué conductas pueden ser constitutivas de delito, y por tanto, también disponer

las penas que serán determinadas para el mismo. De lo que se deriva, que no se admite por

tanto otra fuente del derecho penal, más que la ley.

b) La certeza o taxatividad de las normas penales



207

Esto es, que se entiendan claramente las leyes penales, que sean precisas, que se sepa a

qué se refieren y cuáles son las consecuencias de su inobservancia; lo cual requiere

además, de la utilización de un lenguaje que la describa exactamente, por lo cual debe ser

completo, objetivo y lo más comprensible posible.

Así que si como se comenzó explicando este subprincipio, no permite que exista una

interpretación extensiva, ello conduce a recordar, que de acuerdo con el artículo14 de la

Constitución Federal Mexicana, en su párrafo segundo, ello se refiere a que queda prohibido

imponer por analogía o mayoría de razón, pena alguna que no se encuentre establecida en

la ley penal.

Siendo importante por tanto, traer a colación, que para Contreras (2009), todas las leyes

para aplicarse deben ser interpretadas, así que cuando se tiene una misma ley aplicable a

diversos casos, se puede utilizar el mismo criterio de interpretación, que es lo que

precisamente se realiza cuando utilizamos la jurisprudencia.

c) La irretroactividad Que según lo contemplado en el primer párrafo del artículo 14 de la Ley Fundamental

mexicana, éste subprincipio consiste, en que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en

perjuicio de persona alguna; es decir, que para que determinada conducta delictiva pueda

sancionarse, primeramente debe estar comprendida como tal, dentro de la legislación penal

mexicana; por ende, si antes no lo era y luego si lo fue, no puede aplicársele al sujeto en

cuestión, porque en el momento en que realizó la acción que se le reclama, aún no se

encontraba tipificada.

d) El ne bis in ídem Que de acuerdo con el numeral 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, prohíbe que determinada persona pueda ser juzgada dos veces por un mismo

delito, con lo que de acuerdo con Berdugo (1996), lo que se trata de evitar es, la duplicidad

de sanciones en una misma persona, por un mismo hecho, al que se le apliquen dichas

penas, que deriven de un mismo fundamento, y con relación al mismo bien jurídico tutelado.

4. Clasificación de los Principios del Derecho Penal, según Eugenio Raúl Zaffaroni



208

Llama la atención al abordar el presente tema, que Zaffaroni (2002), denomina al Capítulo IV

de su texto, Derecho Penal, Parte General, como: “Límites derivados de la función política”,

explicando que ello fundamentalmente se debe, a que existen caminos prohibidos que se

derivan de la propia función del sistema, así que a ese primer apartado de principios, los

llama:

I. Principios limitativos

Explicando que son en realidad reglas de realización progresiva o principios inacabados,

porque el progreso de los mismos corresponde paralelamente, al poder jurídico y a la

reducción de las agencias del poder punitivo; comprendiendo dentro de éstos:

a) Principio de legalidad, y que es dentro de éste que podremos observar a los siguientes:

Principio de legalidad formal

Por el que se construye el tipo normativo de la ley penal constitucional.

Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa

Que implica que el legislador sea preciso y claro al redactar la norma.

Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido

Por el cual se señala, que resulta importante tomar en cuenta el contexto cultural de la ley.

La irretroactividad de la ley penal

Como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho. Que obliga a que la ley

penal sea aplicable a hechos que tengan lugar después del inicio de su vigencia.

Prohibiéndose por tanto las leyes ex post facto.

Leyes anómalas desincriminatorias y más benígnas

Leyes que tienen esa denominación, porque explica el autor en comento, dan lugar a una

desincriminación temporaria, extraordinaria o excepcional, en sentido material y formal,

dictadas antes, durante o después del proceso y de la condena, y por sus efectos, extingue

la acción penal.



209

La retroactividad de la jurisprudencia

Puesto que según explica Zaffaroni (2002), por razones de seguridad jurídica, el tribunal de

constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las

garantías son de realización progresiva y no es admisible el regreso, cuando se marcó un

nivel más avanzado.

Que si se comparan tales principios con los que alude Berdugo (1996), se asemejan

únicamente con relación al de legalidad, taxatividad de la ley y la irretroactividad de la

misma.

En la segunda clasificación de principios efectuada por Zaffaroni (2002), los denomina: II. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con

los derechos humanos

Principios dentro de los cuales a su vez, Zaffaroni (2002), contempla los que a continuación

se citan y se explican:

a) Principio de lesividad Por el cual, en palabras del tratadista citado, no existe razón jurídica para la realización de la

intervención punitiva, cuando no hay afectación a un bien jurídico tutelado, total o

parcialmente ajeno, individual o colectivo.

b) Principio de proporcionalidad mínima Que implica que la pena a aplicar, guarde un mínimo de proporcionalidad con relación al

grado de lesión que se provocó.

c) Principio de instrascendencia (trascendencia mínima) A través del cual, explica este tratadista, la pena debe ser la adecuada para el delincuente,

sin que trascienda a sus parientes de cualquier grado.

d) Principio de humanidad



210

Por el cual, continúa Zaffaroni, se prohíbe toda forma de tormento, toda pena considerada

cruel. Y que la diferencia entre éste y el de ne bis in ídem radica, en que en este último

puede que no haya habido punición. Además de que pueden acontecer tres tipos de

situaciones en las que se observaría su aplicación:

Cuando se aplican multas, cesantías, exoneraciones o las referidas por Zaffaroni

(2002) como inhabilitaciones, que pueden ser más graves que las propias penas

punitivas.

Cuando existen personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios

patrimoniales, por acciones u omisiones de agentes del Estado, en la investigación o

represión de delitos. Constituyendo propiamente penas crueles.

En el caso de personas, que por pertenecer a pueblos indígenas, tienen su propio

sistema de sanciones y de solución de conflictos. Puesto que si determinado

individuo, ya fue sancionado de esa manera por su comunidad, entonces el estado no

puede imponerle otra pena.

e) Principio de buena fe y pro homine

A través de éste, se pretende impedir que se haga un uso inadecuado de los tratados, para

vulnerar los límites del derecho penal de garantías, imponiendo penas crueles so pretexto de

tutela.

La tercera clasificación de principios realizada por Zaffaroni, consiste en los llamados: III. Principios limitadores de la criminalización

Que emergen directamente del estado de derecho, en los que se pueden observar:

a) La necesidad de principios de limitación material

La necesidad de esos principios puede obedecer, a como explica Zaffaroni (2002), exista un

desborde en la criminalización primaria que se encuentra instalada en el estado policía; de

ahí que se busquen barreras para evitar la violencia de la punición misma. Por ello, dicho



211

autor explica que existen tres enunciados limitadores a considerar para ello, siendo el

primero:

El principio de la burda inidoneidad del poder punitivo

Puesto que muchos conflictos criminalizados primariamente, no pueden tener solución,

porque la forma utilizada perdió eficacia. Por ejemplo, la ley seca para terminar con el

alcoholismo, pero no por ello se debe renunciar a la función de control.

El principio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización

Que se puede explicar con la existencia de legislación sobre tóxicos prohibidos, en donde la

criminalización no sería la solución, cuando más bien podría aplicarse un determinado

tratamiento.

Y el último enunciado resulta ser:

El principio de limitación máxima de la respuesta contingente

Porque dice Zaffaroni (2002), es deber de las agencias jurídicas, extremar el cuidado que

deben tener sobre el análisis del texto legal en cuestión, agotando todos los recursos

permitentes, con el objeto de evitar el efecto político.

IV. Principio de superioridad ética del Estado

Que en opinión de Zaffaroni (2009), a través de éste el Estado encerrado y acotado por el

estado de derecho, debilita a este último mediante las múltiples intervenciones punitivas

innecesarias, por las que además se desprecia a las víctimas, y por lo mismo, ese estado de

derecho pierde racionalidad, se debilita, y pierde ética. Así que si contrariamente a eso,

precisamente el estado de derecho requiere de una aspiración de eticidad, el estado de

policía no tiene más que nivel criminal, puesto que su perspectiva es la guerra civil.

V. Principio de saneamiento genealógico

Que según explica este autor, su importancia radica en que tiende a depurar los tipos

penales, rastreando su genealogía.



212

VI. Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera causación del resultado y de exigibilidad) Que según su opinión, resulta ser el más importante de los que tienen su origen dentro del

estado de derecho, porque si se vulnera, ello implica el desconocimiento de la esencia del

concepto de persona. Apuntala que debe existir un vínculo entre el daño o peligro causado a

un bien jurídico, con la parte subjetiva del activo.

Principios que si se comparan con los que establece Berdugo (1996), se puede apreciar que

éste último los clasifica de la siguiente manera:

I. Principio de proporcionalidad. Por el que la intervención de los poderes públicos sobre

los ciudadanos, debe ser necesaria, adecuada y proporcionada.

II. Principio de necesidad, de protección de bienes jurídicos. Que la intervención del estado

se da, por la necesidad de protección de intereses fundamentales.

III. Principio de intervención mínima. Que esa intervención del Estado, sea el último

recurso para preservar intereses fundamentales. Ultima ratio.

IV. Principio de proporcionalidad de las penas. Aplicación de penas proporcionadas a la

gravedad de los delitos cometidos.

V. Principio de culpabilidad. Que exige que se le pueda atribuir al autor el hecho en

cuestión, por ser psicológicamente apto, de acuerdo con las normas, para poder entender

que lo que hizo fue contrario a las leyes penales.

VI. Principio de resocialización. Mismo que de acuerdo con Berdugo (1996), implica que

las penas privativas de libertad, así como las medidas de seguridad, se dirijan principalmente

hacia la reeducación, así como a la reinserción social del reo. Lo que se traduce, en que por

ejemplo, mientras dure la pena privativa de libertad, se le brindará la oportunidad de que

realice un trabajo bien remunerado, así como derecho a los beneficios de seguridad social, y

a todo aquello que vaya dirigido al desarrollo de su personalidad, dado que

fundamentalmente se persigue la reinserción de dicho reo a la sociedad.



213

Siendo estos los principios que en razón del presente estudio, interesa abordar por el

momento, no obstante que igualmente existe la clasificación de principios de acuerdo con la

aplicación de la ley penal en el espacio, que son: El principio de territorialidad, de

personalidad, real o de protección, de derecho universal, y de extradición, a los cuales hace

alusión Berdugo (1996).

5.- Los Principios a que se refiere el Código de Procedimientos Penales veracruzano Es importante traer ahora a colación, que aun cuando el Código de Procedimientos Penales

veracruzano, no contempla de manera similar a la señalada por los autores referidos, los

principios en comento, si enuncia a partir de su artículo 5º, como principios bajo los cuales se

sujetará el procedimiento penal, a los siguientes:

Principio de legalidad.

De equilibrio.

De concentración procesal.

Presunción de inocencia.

Búsqueda y conocimiento de la verdad jurídica e inmediatez procesal.

Los cuáles si bien tampoco se encuentran en su totalidad dentro de los primeros artículos de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a que se hizo igualmente

referencia en el tema anterior, si se pueden ubicar igualmente dentro de los que alude dicho

texto constitucional en su arábigo 20, que en su propio contenido abarca al de publicidad,

contradicción y continuidad, aparte de los anteriores.

A los que además tiene que agregarse “el principio de buena fe”, puesto que de acuerdo con

el arábigo 7mo. del código adjetivo penal veracruzano, debe ser acatado durante todo el

procedimiento por el Ministerio Público, cuestión que a la par de los señalamientos de los

principios supra comentados, lleva a la reflexión de si su contemplación es propia de las

autoridades encargadas del proceso penal en su totalidad o no.

6. Los Derechos Humanos y sus tres generaciones



214

Según Natarén (2005), los derechos humanos o derechos fundamentales, resultan ser un

conjunto de derechos básicos de los ciudadanos, mismos que se tienen que incorporar a la

parte dogmática de la constitución, y ello, para que se pueda garantizar su protección; así es

como estos derechos trascienden a todo el ordenamiento jurídico y expresan un contenido

axiológico de validez universal.

Exponiendo por su parte Aguilar (2004), que existen diversas maneras de clasificar a los

derechos humanos, ya sea desde un enfoque historicista, por el que se tomará en cuenta la

protección progresiva de los derechos humanos, así como también desde un enfoque

basado en las jerarquías, por el que se puede distinguir entre derechos esenciales y

derechos complementarios.

Pero alude la autora en comento, que además de contemplarse dichas clasificaciones,

también debe tomarse en cuenta la de las tres generaciones de derechos humanos, que la

realiza de la manera siguiente:

Los de la primera generación, que surgen con la revolución francesa, y que integra a los

llamados derechos civiles y políticos, dentro de los que están los relativos a la vida, la

libertad, la igualdad, etc.

Los de la segunda generación, explicando la autora que aquí se encuentran los derechos de

tipo colectivo, los llamados sociales, económicos y culturales, que surgen con la revolución

industrial, y específicamente en México, con la Constitución de 1917; pero que lo que hay

que significar respecto de éstos es, que son de satisfacción progresiva, que irán de acuerdo

con las posibilidades económicas del Estado.

Los de la tercera generación, según continuó exponiendo la aludida tratadista, son los

llamados derechos del pueblo o de solidaridad, que según advierte también, surgen como

una necesidad de cooperación entre las naciones, y de los distintos grupos que las integran.

7. Importancia de la contemplación de los Principios de Derecho Penal, así como de

los Derechos Fundamentales, durante el proceso penal



215

Con el objeto de abordar lo relativo al presente tema, es importante traer a colación, que de

acuerdo con Berdugo (1996), el principio penal que resulta ser la piedra angular del derecho

penal, que es el de legalidad, es en sí mismo, un derecho fundamental, porque resulta ser un

derecho subjetivo del ciudadano frente al legislador, y frente a la interpretación judicial de la

ley.

Así las cosas, si además de ello tal principio así como los subsecuentes, se encuentran

inmersas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, resulta importante

considerar, que su observancia es obligatoria dentro del proceso penal en sí, y para todas

las autoridades que intervengan dentro del mismo.

Además de que dicho deber también se encuentra inmerso en el numeral 1º del Código de

Procedimientos Penales del Estado de Veracruz, el cual hace alusión a que a tales

principios, así como a las garantías, se sujetarán quienes participen dentro del mismo. Texto

que además indica, que deben reconocerse las garantías y principios que se encuentren

establecidos, tanto en la Carta Magna mexicana, como en la de los Estados de la República

Mexicana, en el código procesal veracruzano y en la legislación que resulte aplicable.

Lo que se traduce entonces, a que no únicamente se está reconociendo en tal ordenamiento

legal, la obligatoriedad consistente en respetar los principios y garantías que el propio código

procesal veracruzano plantea, sino principalmente a los que se hallen reconocidos en la

Constitución Federal, esto es, reconociendo la supremacía de dicha ley fundamental,

enseguida de ella la del Estado veracruzano, y con relación a lo que en la ley que resulte

aplicable, se establezca al respecto.

Cuestión que inevitablemente hace retomar en este apartado, lo relativo al control difuso, por

el que si ya el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó el deber, tanto para todos los

jueces pertenecientes al Poder Judicial federal, estatal o municipales, así como para el resto

de las autoridades del país, tales como las administrativas, de respetar los derechos

humanos, ello se traduce en que dicho control difuso ha sido reconocido y por tanto no existe

justificación alguna en los jueces del resto del país, para inobservar la constitución.



216

Esto es, que dentro de la esfera de sus competencias, cada juez que se enfrente con una

norma secundaria que contradiga los principios constitucionales y por tanto, derechos

fundamentales, en consonancia con las tesis: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX

OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD, y

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO, ya

aludidas en párrafos anteriores (que existen entre otras), bajo el principio pro persona o pro

homine, y con respecto a dicho control difuso, o llamado de convencionalidad ex officio,

están obligados a preferirlos, incluso no tan sólo los que se encuentren contemplados en la

Carta Magna federal, sino también con respecto a los que sean reconocidos en los tratados

internacionales, en los que el país mexicano sea parte y los hubiera ratificado.

Haciendo la aclaración el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la primera

tesis aludida, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE

CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD, que ello deberá aplicarse, muy

independientemente de que no puedan tales jueces hacer una declaración general sobre la

invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que resulten contrarias a tales derechos

humanos.

Y por cuanto hace al resto de las autoridades del país, es la segunda tesis en mención,

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO, la

que de manera más clara indica, que igualmente dentro del ámbito de sus competencias,

tienen el deber de aplicar las normas correspondientes, haciendo la interpretación que

consideren más favorable a la persona, y todo ello para lograr su protección más amplia. Por

supuesto, sin que tal autoridad tenga la posibilidad de declarar su incompatibilidad.

Aclarando el pleno en mención, en las notas que se realizan en dichas tesis, que tales

criterios, además de otros, derivaron del análisis de la modificación que fue efectuada al

Capítulo I del Título Primero y reforma de diversos artículos de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, publicada el 10 de junio de 2011, pero específicamente, de la

interpretación realizada al nuevo texto del numeral 1º de tal Ley Fundamental, en

consonancia con el estudio de los contenidos del precepto 133 de la misma.



217

Así que ello permite principalmente establecer, que si existen establecidos por la

Constitución mexicana, tanto principios fundamentales del derecho penal, como derechos

fundamentales que tutelarse por dichas autoridades, tratándose específicamente del proceso

penal, que es sobre el que se centra el estudio del presente artículo, existirá la obligación de

toda autoridad que intervenga en el mismo, de observarlos, so pena de resultar además

responsables de tal vulneración.

8. Conclusiones De la interpretación literal de los artículos 1º y 133 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, se deriva la obligatoriedad para todas las autoridades del país mexicano,

de observar el control difuso.

Si el numeral 1º de la Ley Fundamental mexicana, obliga a todas las autoridades de dicho

país a observar principalmente la Constitución, y por ende los derechos humanos que

consagra la misma, así como los que deriven de los tratados internacionales, que México

hubiera celebrado y ratificado, ello no únicamente involucra a las que pertenezcan al Poder

Judicial, sino a todas, incluso las de índole administrativa.

Los Principios del Proceso Penal mexicano, se encuentran tutelados por la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De la interpretación literal de los preceptos 1º y 133 de la Carta Magna mexicana, se deriva

que al observar el principio de supremacía constitucional, ello implica también, que tanto los

principios del derecho penal a que hace referencia dicha Ley Fundamental, así como los

derechos humanos, deben ser observados y respetados por todas las autoridades del país,

por lo que desde luego, tal deber se extiende igualmente, a todas aquellas que actúen dentro

del proceso penal, sea este federal o estatal.

9. Fuentes de consulta Aguilar Cuevas, M. (2004). Las tres generaciones de los derechos

humanos.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr20. pdf. Consultado el 22 de Febrero de 2012.



218

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Barcelona: Praxis. Contreras López, R. E. (2009). Derecho Penal. Parte General. Colección Derecho y

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http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst11/CUC1107.pdf



219

Las medidas precautorias en

el sistema Penal Veracruzano

Segovia Jácome Mónica



220

MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL SISTEMA PENAL VERACRUZANO.

Segovia Jácome Mónica *

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Marco jurídico de las medidas precautorias en el sistema penal veracruzano, 3. Concepto de medidas precautorias o cautelares, 4. Porqué fueron creadas las medidas precautorias, 5. Función que cumplen las medidas precautorias, 6. Medidas precautorias existentes en la legislación veracruzana, 7. Análisis comparativo de las medidas precautorias previstas en los estados de Veracruz y Distrito Federal, 8. Comentarios finales, 9. Fuentes de consulta.

1. INTRODUCCIÓN.

En el sistema penal mexicano se habla acerca de las medidas precautorias, mismas que

se encuentra contempladas, en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, así mismo en el código procesal penal veracruzano, mismas que son

definidas como para asegurar la disponibilidad del inculpado durante la averiguación

previa o durante el proceso penal, es la obligación de contar con mecanismos para

atender, prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres, en todos los

ámbitos de ocurrencia, puntualizándose las contempladas dentro de nuestro código penal

veracruzano, y haciendo un breve análisis entre las que se encuentran en el código de

procedimientos penales para el Estado de Veracruz y el código de procedimientos

penales para el Distrito Federal.

2. MARCO JURÍDICO DE LAS MEDIAS PRECAUTORIAS EN EL SISTEMA PENAL

VERACRUZANO.

Algunas de las medidas precautorias se encuentran reguladas en nuestra Constitución de

los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 11, 16 y 21.



221

En nuestro código de procedimientos penales para el Estado de Veracruz en los artículos

75, 132 párrafo sexto, 132 A, 132B y 132 D y 142.

Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia para el Estado de Veracruz de


3. CONCEPTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS O CAUTELARES.

En el artículo 16, párrafo decimo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, se hace la diferencia entre providencia precautoria y medida cautelar.

Doctrinariamente, la providencia precautoria significa un proceso cautelado, en virtud de

que el acto de autoridad se realiza antes de la notificación al demandado (antes de la

formulación de la imputación).

El proceso cautelar, en estricto sentido, sólo abarca las medidas cautelares

intraprocesales (posteriores a la formulación de la imputación).

Tanto el proceso cautelar, como los procesos cautelados, necesariamente deben estar

legitimados por el órgano jurisdiccional, es por ello que en un sentido lato, se habla

simplemente de un proceso cautelar sin distinciones en los efectos.

La actual regulación de las medidas cautelares en México, es producto de una innegable

influencia española; empero, a pesar de las notables carencias legislativas y de facto que

se hacen latentes, cuentan con un objeto de estudio especifico que imponen una reflexión

de los diversos componentes que la estructuran.

Así que iniciando con su análisis conceptual, nos encontramos en un terreno dentro del

cual no puede perderse de vista sus diversas denominaciones, por ejemplo: “Carnellutti

les llamo proveimientos cautelares; Chiovenda, medidas de conservación o cautelares;

Podetti, providencias de naturaleza cautelar; De La Plaza, medidas provisionales de

cautela; Pallares, medidas preventivas o de seguridad; Calamandrei, providencias

cautelares o precaurorias”; lo que evidentemente exige pormenorizarlo en cuanto a si



222

existe o no precisión en el uso indistinto de las expresiones que se refieren a ellas.

(Noriega, 1980: 866)

Este mismo particular no es exclusivo de la doctrina, pues de la misma manera la

legislación habla también de “medidas precautorias”, siendo considerable la elaboración

exegética aportada por los procesalistas civiles (Celestino Porte Petit, 1989:46) como

afirma “donde resulta obvio que el instituto o instrumento adquiere otras características y

se define por finalidades más fáciles de conceptualizar como razonables”. De todos

modos y atendiendo a la índole del vocablo, pareciera más apropiado hablar de medidas

asegurativas, ya que de eso se trata en realidad.

La situación de estas medidas es una tanta paradoja, ya que en su inicio, cuando son

aplicadas, no existe una certeza del derecho y el proceso en muchos casos no se ha

iniciado o está en sus comienzos; implicando, sin embargo, una suerte de ejecución

anticipada. Quienes reflexionan sobre el tema advierten el dato de experiencia de que en

muchas ocasiones si no se arbitran medios asegurativos, la finalidad pretendida se

desvanece; asimismo, y desde una perspectiva contraria, puede ocurrir que se ocasione

un perjuicio indebido al accionado, quien antes de poder hacer valer sus defensas se ve

sujeto a un grave constreñimiento.

Así que iniciando con la reflexión, encontramos, primeramente, en cuanto a la

denominación asignada por el tratadista italiano Francesco Carnelutti (1950), según

explica Niceto Alcalá Zamora (1972) la palabra provvedimento, que en relación con los de

tipo cautelar podría haber traducido por medida, exige, en el sentido amplio —asignado

por Carnelutti (1950).

Una versión distinta y más en consonancia con la etimología del concepto. Tres términos

cabía utilizar para ese fin: providencia, que habría adoptado, de no tener en la legislación

española un significado especifico y de menor rango que el que Carnelutti (1950) le

atribuye; proveído, rarísimamente utilizado por el legislador y, además, como sinónimo de

providencia, y proveimiento, que por coincidir casi a la letra con la voz italiana y por ser la

que mejor expresa la acción de proveer, es la que he preferido. Sigue explicando Alcalá

Zamora (1972), en cuanto a “provvedimento di merito” y “provvedimento di ordine”, deben

ser traducidos por proveimientos de fondo y de trámite.



223

En efecto, la palabra “trámites”, tan empleado por la ley de enjuiciamiento civil y por la

jurisprudencia, que propende a designar dicho texto como “ley de trámites” (rituaria,

también), se refiere siempre al desenvolvimiento del proceso y no a la decisión del litigio.

Sobre este particular, debe decirse que en el sistema jurídico mexicano no existe

uniformidad en cuanto a la denominación de las medidas que nos ocupan, ya que, al

margen de la materia civil, en materia penal, solo basta dar una lectura a los apartados

específicos de la legislación especializada para confirmar tal afirmación; verbigracia, en el

Código Federal de Procedimientos Penales, ubica la regulación respectiva en el Titulo

Segundo relativo a la averiguación previa, acápite segundo dedicado a las reglas

especiales para la práctica de diligencias y levantamiento de actas de averiguación previa;

deja entrever una clara ausencia de uniformidad entre ellas al denominarlas

indistintamente como medidas o providencias.

En nuestra legislación veracruzana las medidas precautorias se contemplan en el Titulo

Segundo relativo a la Investigación Ministerial, Capitulo segundo relativo a las diligencias

de investigación ministerial.

4. PORQUE FUERON CREADAS LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Algunas de las medidas precautorias que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del

inculpado durante la averiguación previa o durante el proceso penal, pero en otros caso

como son las contempladas en los articulo 132 A al 132 D del código de procedimientos

penales para el Estado de Veracruz, es la obligación de contar con mecanismos para

atender, prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres, en todos los

ámbitos de ocurrencia.

Esta violencia es resultado de la violación a los derechos humanos de las mujeres,

generando situaciones inseguras, violentas y dañinas, vividas por mujeres tanto en lo

público como en lo privado, que finalmente conducen a su muerte, estas situaciones y

modalidades de violencia son señaladas primeramente en la Ley de Acceso de las

Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Veracruz, como resultado de la

sistemática violación de sus derechos humanos, para después ser contempladas en la

diversas codificaciones.



224

Otra postura relativa a la concepción de las medidas que nos ocupan es expuesta por

Héctor Fix Zamudio (1991) y José Ovalle Fabela (1991), quienes se refieren a ellas como

medidas o providencias cautelares, definiéndolas como los instrumentos que puede

decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del

litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la

sociedad, con motivo de la tramitación del proceso.

Tales medidas pueden tomarse, tanto antes de la iniciación del proceso, como durante

toda la tramitación del mismo, hasta que se dicte la sentencia firme que le ponga fin, o

cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa.

De esta manera, queda clara una de las nociones de que las medidas cautelares

representan actuaciones dirigidas a asegurar que el proceso penal cumpla con sus fines,

para ello, requiere primeramente de la presencia del sujeto activo del delito, así como la

preservación de medios de prueba que permitan que a la postre una efectividad en la

sentencia que se dicte; en otras palabras, como, las medidas cautelares en el proceso

penal son aquellas resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden

adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, por las que se limita

provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los

efectos, penales y civiles, de la sentencia.

De acuerdo a los elementos antes analizados, podemos concluir que las medidas

cautelares implican la adopción previsoria de disposiciones mediante el uso del poder

coactivo estatal dirigidas al imputado, a quien se restringe su libertad personal con fines

asegurativos de su presencia en el juicio, que garanticen que el desarrollo del proceso

penal, permitiendo así, preservar pruebas y favorecer que la victima u ofendido pueda

obtener protección.

5. FUNCIÓN QUE CUMPLEN LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Algunas de las medidas precautorias que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del

inculpado durante la averiguación previa o durante el proceso penal.



225

En la medida cautelar o de seguridad en la investigación del delito que sirve para

asegurar la disponibilidad del inculpado en la averiguación previa o durante el proceso

penal.

Tiene la función de que el inculpado no se evada de la acción de la justicia, así como la

integración y perfeccionamiento de la averiguación previa, para que ésta tenga como

resultado el ejercicio de la acción penal y por consecuencia el libramiento de la orden de

aprehensión.

Tratándose de delitos de violencia de género, violencia familiar y delitos contra la libertad

o seguridad sexuales, y en los casos en que las víctimas u ofendidos sean personas

menores de edad, o incapaces, el Ministerio Público o la autoridad judicial, según

corresponda, dictarán de inmediato, de oficio, las medidas precautorias apropiadas para

salvaguardar su seguridad e integridad física y psicológica.

La finalidad que se advierte del concepto de medida de cautela se puede determinar

como la realización completa de un derecho que si se quiere proteger mediante su

aplicación de forma preventiva, en razón a los obstáculos que pueden interponerse para

la actuación del Derecho, así en el momento en que se hacen necesarias solamente sean

verosímiles o simplemente presumibles.

Las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por

objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente

reconocido (por ejemplo, el cobro ejecutivo de créditos en los juicios ejecutivos

mercantiles), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro

preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o

administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones

que de otra forma quedarían desprotegidas ante la incierta actividad o conducta del activo

del delito; de la misma manera.

Se pretende con las medidas en estudio, asegurar el cumplimiento cabal de las

decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y

afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad; ya que de no proceder a su

realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial; sin

perder de vista que se busca garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la



226

sentencia; siendo así tan indispensables, que sin ellas, el proceso resultaría inocuo y el

fallo meramente ilusorio.

Las medidas cautelares, esencialmente buscan, según exponen Piero Calamandrei (1997:

43) y Eduardo Couture (1972: 326) prevenir el daño que se podría derivar de no ser

tomadas en cuenta, esto es, asegurar la presencia del demandado (imputado en material

penal de acuerdo al sistema acusatorio) al proceso ante la presencia del órgano

jurisdiccional competente, para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la

celebración del juicio, pues en caso de no adoptarse estas medidas, el juicio estaría

predestinado a fracasar; bajo este tenor, se debe entender que su carácter instrumental,

permitirá a posteriori, favorecer los fines del proceso.

Así las cosas, esencialmente las medidas de cautela tienen fines que no se apartan de

los perseguidos por el proceso, de ahí que se amalgamen los fines de aquellas con los de

este, por eso la importancia de precisar cuáles son los fines del proceso en materia penal.

Luego entonces, encontramos una codependencia de las medidas cautelares con el

proceso penal, pues aquellas no pueden existir sin él, y a su vez, aquel, requiere de ellas

para el logro de sus fines, en este tenor, el Juez puede ordenar medidas con las que trata

de asegurar el correcto desarrollo del proceso, solo en caso de que exista algún riesgo o

circunstancia que pueda ponerlo en peligro o frustrarlo.

Lo anterior, pone de relieve que en el sistema jurídico mexicano, las medidas cautelares

buscan preservar el adecuado cauce del proceso; asegurar la ejecución de la pena; y

para equilibrar las garantías entre el imputado y el ofendido o la víctima, de la misma

manera se pretende evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad.

Se puede afirmar a partir de la jurisprudencia mexicana que establece los fines de la

prisión preventiva, la índole provisoria de las medidas cautelares se traduce en la

procuración de una efectividad realizativa, ya que tratan de fijar una situación relativa al

objeto procesal, impidiendo que su modificación haga, simplemente ilusoria la decisión

final, lo que a su vez, sirve de soporte para justificar su existencia revestida de coerción

estatal hacia los sujetos que se dirigen, quienes son actores dentro del proceso penal.



227

Más específicamente, el fin u objeto de las medidas cautelares tiende a prever el peligro

en la dilación de la resolución definitiva en un juicio, supliendo interinamente la falta de

aquella precisamente para asegurar su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse

dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir

algún menoscabo, constituyen un instrumento no solo de otra resolución, sino también del

interés público, pues favorecen a la búsqueda de restablecer el ordenamiento jurídico

conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se refuta antijurídica.

Con lo anterior; se refuerza la afirmación del carácter instrumental de las medidas de

cautela, que las hace depender necesariamente del proceso penal, ya que con ellas se

busca favorecer los fines de aquel, siendo uno de ellos hacer efectivo el ius puniendi, es

decir sancionar a quien ha cometido algún delito.

Para el logro del aludido fin, se requiere conforme a la llamada garantía de audiencia, que

primero se lleve a cabo el correspondiente proceso legal, antes de sancionar al activo del

delito; no obstante de ello, el natural curso del proceso y su duración, en casos

específicos derivados de la naturaleza del delito y su gravedad, harán prácticamente

imposible aplicar la sanción, si antes no se aplica una medida que garantice la factibilidad

de su imposición.

Así las cosas, en palabras de Piero Calamandrei (1997:140), buscan salvaguardar el

imperium iudicius, es decir, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión

que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana

ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a

llegar siempre demasiado tarde.

No se pierde de vista que de la misma manera, tienden a asegurar la condena al pago de

un numerario específico, sea como parte de una multa, o bien, la reparación del daño,

favoreciendo con este ultimo que la victima u ofendido pueda ver satisfechas sus

pretensiones en este rubro.

Por otra parte, los fines de las medidas son las siguientes:

- Asegurar la presencia del imputado en el juicio

- El desarrollo de la investigación.



228

- La protección de la víctima o del ofendido, de los testigos o de la comunidad.

Lo expuesto en párrafos precedentes, se traduce en un interés de salvaguarda estatal, en

busca de favorecer el proceso penal, sin descuidar los intereses de los actores

procesales, así como de la sociedad en general; así que los fines de las medidas

cautelares podemos separar los para su estudio en dos: uno principal y otros accesorios.

Principal:

Asegurar el correcto desarrollo del proceso y con ello los fines de este.

Accesorios:

Hacer efectivo el ius puniendi.

Asegurar la presencia del imputado en el juicio.

Asegurar los medios de prueba para el proceso.

Favorecer la investigación.

Asegurar la condena al pago de un numerario específico.

Protección de la víctima o el ofendido y la sociedad.

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS EXISTENTES EN LA LEGISLACIÓN VERACRUZANA.

En la legislación veracruzana se establecieron varias medidas cautelares para realizar

una mejor investigación por parte del ministerio público al solicitar al juez competente

tales medidas, y así estar seguro que el imputado continuará en el lugar de los

acontecimientos motivo de una averiguación, una de estas medidas es él:

Cateo el cual se establece en el artículo 75 del código de procedimientos penales para el

estado de Veracruz, en donde se menciona entre otras cosas que, cuando el ministerio

público durante la averiguación previa o el procedimiento Penal, considere necesarios la

práctica de un cateo acudirá ante el juez competente y lo solicitara señalando la

necesidad del mismo, lugar en donde llevara a cabo, las personas a localizar y



229

aprehenderse, los objetos, instrumentos o productos del delito , teniendo este setenta y

dos horas para autorizarlo o no.

Arraigo que se contempla en el artículo 142 del código de procedimientos penales para el

Estado de Veracruz, en donde se señala que con motivo de una investigación, el

ministerio público estime necesario el arraigo de una persona, mediante un acuerdo

debidamente fundado, lo solicitara el juez correspondiente con vigilancia del ministerio

público, estableciendo el tiempo necesario del mismo, siendo este de treinta días,

pudiéndose prolongar por otros treinta días más si lo considera necesario , debiéndose

resolver tal petición por el juez.

Aseguramiento de los bienes de la víctima, en los caso del delito de secuestro,

contemplado en el párrafo quinto del artículo 132 del código de procedimientos penales

para el Estado de Veracruz, en los casos de secuestro, el ministerio público podrá solicitar

el aseguramiento judicial de los bienes de victima mientras este se encuentre privado de

su libertad.

Así mismo en el articulo 132 A del código de procedimientos penales para el Estado de Veracruz “se establecen medidas precautorias, para salvaguardar la seguridad e integridad física y psíquica de la víctima en los delitos de violencia de género, violencia familiar y delitos contra la libertad y seguridad sexual, siempre y cuando estas sean menores de edad o incapaces siendo estas las siguientes, mismas que serán impuestas por el juez o ministerio público.” (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz). “Estas medidas serán impuestas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la acusación presentada por parte de la denunciante, con excepción de las establecidas en las fracciones II,III,V, X, XI y XII, las cuales serán impuestas exclusivamente por el Juez competente a solicitud del Ministerio Publico, victima u ofendido, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la imputación realizada por la agraviada, el órgano investigador solicitara al Juez en turno la medida necesaria, teniendo en juez que citar a una audiencia dentro de los siete días para la revisión de la solicitud de la medida que pidiera el Ministerio Publico, resolviendo su ratificación, modificación, sustitución o revocación de la medida impuesta, misma que será ejecutada por la Autoridad competente”. (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz) “I.-La exhibición de una garantía económica en los términos fijados por el código de procedimientos penales para el estado de Veracruz; II.-La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, sin autorización; III.-La obligación de someterse a las medidas reeducativas integrales y gratuitas establecidas en la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia;



230

IV.-La obligación de someterse a vigilancia de una persona o institución determinada que informe regularmente al juez; V.-La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o el ministerio público; VI.-La colocación de localizadores electrónicos sin que pueda mediar violencia o lesión a la dignidad o integridad física del destinatario de la medida; VII.-La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; VIII.-La prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX.-La separación inmediata del domicilio, cuando se trate de agresión a mujeres, menores de edad o incapaces, o delitos sexuales, y la víctima u ofendido conviva con el destinatario de la medida; X.-La suspensión provisional del cargo, profesión u oficio, cuando se impute un delito cometido en el ejercicio de éstos y por la comisión de aquél se establezca como pena la inhabilitación, destitución o suspensión; XI.-La suspensión de derechos vinculados al hecho, cuando exista riesgo fundado y grave de que el imputado reitere la conducta objeto de imputación; y XII.-La prisión preventiva, si el delito de que se trate está sancionado con pena privativa de libertad”. (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz)

“MEDIDAS DE PROTECCIÓN.- Contempladas en el artículo 132, D del código procesal penal, las cuales tienen la misma finalidad del las reseñadas en el artículo 132, B del cuerpo de leyes ya invocado en líneas que anteceden I.-Vigilancia en el domicilio de la víctima u ofendido; II.-Protección policial de la víctima u ofendido; III.-Auxilio inmediato por integrantes de instituciones policiales, al domicilio donde se localice o se encuentre la víctima u ofendido en el momento de solicitarlo; IV.-Auxilio de la fuerza pública para asegurar la inmediata entrega o devolución de objetos personales o documentos de identificación de la víctima u ofendido, así como de sus ascendientes, descendientes o dependientes económicos; V.-Realización del inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad común, propiedad de la víctima o respecto de los cuales sea titular de derechos, incluyendo los implementos de trabajo de la víctima u ofendido; VI.-Traslado de la víctima u ofendido y de sus descendientes a refugio, albergue o domicilio temporal; VII.-Reingreso de la víctima u ofendido a su domicilio, una vez que se salvaguarde su seguridad; VIII.-Registro o inscripción en programas estatales de desarrollo personal, social, educativo y laboral; IX.-La prohibición de realizar conductas de intimidación o molestia a la víctima u ofendido o personas relacionadas con ellos; X.-Suspensión temporal al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus descendientes;



231

XI.-Posesión exclusiva de la víctima sobre el inmueble que sirvió de domicilio; XII.-Embargo preventivo de bienes del agresor, que deberá inscribirse con carácter temporal en el Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las obligaciones alimentarias; XIII.-Obligación alimentaria provisional e inmediata”. (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz).

7. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS PREVISTAS EN

LOS ESTADOS DE VERACRUZ Y DISTRITO FEDERAL.

Para justificar lo anterior se analiza el siguiente cuadro comparativo:

En el código procesal penal de Veracruz

Artículo 132.

Tratándose de delitos de violencia de género, violencia familiar y delitos contra la libertad o seguridad sexuales, y en los casos en que las víctimas u ofendidos sean personas menores de edad, o incapaces, el Ministerio Público o la autoridad judicial, según corresponda, dictarán de inmediato, de oficio, las medidas precautorias apropiadas para salvaguardar su seguridad e integridad física y psicológica. En el caso del secuestro previsto en la fracción I del artículo Articulo 163 del Código Penal para el Estado, el Ministerio Público podrá, inmediatamente que tenga conocimiento de su comisión, solicitar la autorización judicial para el aseguramiento e los bienes de la víctima, mientras ésta permanezca privada de su libertad. Artículo 132 A. El Juez o el Ministerio Público podrán imponer una o más de las siguientes medidas precautorias: I. La exhibición de una garantía económica en los términos fijados por este Código; II. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, sin autorización; III. La obligación de someterse a las medidas reeducativas integrales y gratuitas establecidas en la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; IV. La obligación de someterse a vigilancia de una persona o institución determinada que informe regularmente al juez;

En el código procesal para el Distrito Federal Artículo 9 Ter. Para los delitos que impliquen violencia contra las mujeres, una vez iniciada la averiguación previa, el Ministerio Público solicitará al Juez competente que confirme las medidas de protección previamente otorgadas o que conceda las siguientes medidas cautelares:

La desocupación por el probable responsable del domicilio conyugal o donde habite la víctima, independientemente de la acreditación de propiedad o posesión del inmueble, y en su caso, el reingreso de la víctima una vez que se garantice su seguridad. En caso de que la víctima habite en el domicilio de los familiares del agresor, el juez tomará las medidas pertinentes para salvaguardar la integridad de la victima;

La prohibición al probable responsable de acercarse ingresar al domicilio, lugar de trabajo o de estudios de la víctima o víctimas indirectas, o cualquier otro lugar que ésta o éstas frecuenten;

La entrega inmediata de objetos de uso personal y documentos de identidad de la víctima o víctimas indirectas, que tuviera en su posesión el probable responsable;

La prohibición al probable responsable de comunicarse por cualquier medio, por



232

V. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o el Ministerio Público; VI. La colocación de localizadores electrónicos sin que pueda mediar violencia o lesión a la dignidad o integridad física del destinatario de la medida; VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; VIII. La prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX. La separación inmediata del domicilio, cuando se trate de agresión a mujeres, menores de edad o incapaces, o delitos sexuales, y la víctima u ofendido conviva con el destinatario de la medida; X. La suspensión provisional del cargo, profesión u oficio, cuando se impute un delito cometido en el ejercicio de éstos y por la comisión de aquél se establezca como pena la inhabilitación, destitución o suspensión; XI. La suspensión de derechos vinculados al hecho, cuando exista riesgo fundado y grave de que el imputado reitere la conducta objeto de imputación; y XII. La prisión preventiva, si el delito de que se trate está sancionado con pena privativa de libertad. Las medidas contenidas en las fracciones II, III, V, X, XI y XII serán impuestas exclusivamente por el juez a petición del Ministerio Público, la víctima o el ofendido. Artículo 132 B. El Ministerio Público solicitará, dentro del término de 24 horas siguientes a la imposición de medidas precautorias, audiencia al juez para su revisión. El juez citará para audiencia dentro de los siete días naturales siguientes, en la que resolverá sobre la ratificación, modificación, sustitución o revocación de la medida impuesta. Las medidas impuestas por el Ministerio Público tendrán plena vigencia y serán ejecutadas por conducto de las autoridades competentes y, en su caso, con el auxilio de la fuerza pública, en tanto el juez resuelve lo conducente. El Ministerio Público podrá solicitar la ampliación o prórroga de las medidas precautorias impuestas por el juez en cualquier etapa de la investigación, así como su extensión para la protección y seguridad de

sí o por interpósita persona, con la víctima o víctimas indirectas;

La prohibición de intimidar o molestar a los testigos de los hechos. Esta medida podrá incluir que el probable responsable se acerque o comunique por cualquier medio o a través de interpósita persona, con los parientes de la víctima, consanguíneos en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado y colateral hasta el cuarto grado, o civil.

Apercibir al probable responsable a fin de que se abstenga de ejercer cualquier tipo de violencia en contra de la víctima o víctimas indirectas; Ordenar vigilancia por parte de la Secretaria de Seguridad Publica del Distrito Federal en los lugares en que se encuentre la víctima o las víctimas indirectas, por el tiempo que determine el juzgador; y

Ordenar la custodia por parte de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, de la víctima o víctimas indirectas, en los casos en que las circunstancias de riesgo lo ameriten, por el tiempo que determine el juzgador. (Código Procesal Penal para el Distrito federal)



233

personas relacionadas con la víctima u ofendido o cualesquiera otras que deban intervenir en el proceso. Artículo 132 D. Se establecen como medidas de protección, para los efectos de este Código, las siguientes: I. Vigilancia en el domicilio de la víctima u ofendido; II. Protección policial de la víctima u ofendido; III. Auxilio inmediato por integrantes de instituciones policiales, al domicilio donde se localice o se encuentre a víctima u ofendido en el momento de solicitarlo; IV. Auxilio de la fuerza pública para asegurar la inmediata entrega o devolución de objetos personales o documentos de identificación de la víctima u ofendido, así como de sus ascendientes, descendientes o dependientes económicos; V. Realización del inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad común, propiedad de la víctima o respecto de los cuales sea titular de derechos, incluyendo los implementos de trabajo de la víctima u ofendido; VI. Traslado de la víctima u ofendido y de sus descendientes a refugio, albergue o domicilio temporal; VII. Reingreso de la víctima u ofendido a su domicilio, una vez que se salvaguarde su seguridad; VIII. Registro o inscripción en programas estatales de desarrollo personal, social, educativo y laboral; IX. La prohibición de realizar conductas de intimidación o molestia a la víctima u ofendido o personas relacionadas con ellos; X. Suspensión temporal al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus descendientes; XI. Posesión exclusiva de la víctima sobre el inmueble que sirvió de domicilio; XII. Embargo preventivo de bienes del agresor, que deberá inscribirse con carácter temporal en el Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las obligaciones alimentarias; XIII. Obligación alimentaria provisional e inmediata; y XIV. Las demás que determinen las disposiciones legales.

(Código de Procedimientos Penales para el



234

Estado de Veracruz)

Se pude observar que las medidas precautorias y de protección son más extensas en nuestro estado de Veracruz, pero sin pasar por alto que solo se encuentran establecidas en el Código de procedimientos penales para el estado de Veracruz, ya que las mismas no son establecidas en Código Penal, precisamente en el apartado que hable sobre los delitos por las cuales fueran creadas e impuestas, existiendo ciertas lagunas en el sentido de su aplicación ya que solo se refiere que se aplicara la idónea, sin señalar como determinara la Autoridad la idoneidad de dicha medida, la duración de la misma aunado que en ningún momento se hace alusión en el Código Sustantivo del estado de Veracruz.

En cuanto a las medidas establecidas en el Código Procesal Penal para el Distrito federal a criterio de la suscrita que las mismas son más explícitas, en el sentido de que se le prohíbe al imputado y que autoridad se encargara del cumplimiento de la medida solicitada, aunado que en el Código Penal del Distrito Federal en su artículo 202 se estable que en caso de determinarse el ejercicio de la acción penal se solicitara al Juez la confirmación, ampliación o cancelación en su caso de las medidas precautorias , lo cual no acontece en el Código Penal Veracruzano.

8. COMENTARIOS FINALES

Las medidas precautorias fueron creadas para un mejor proceso, en el sentido que al

momento de que el agente del ministerio público se encuentre integrando una

averiguación previa el imputado no se sustraiga de la acción de la justicia, o la



235

localización de este para continuar con el procedimiento instaurado en su contra, así

mismo para salvaguardar la seguridad de la víctima en los delitos de violencia de género,

violencia familiar y contra le seguridad sexual, mas sin embargo en el presente trabajo se

pude observar que existen diversas lagunas en cuanto a la imposición de las mismas

habida cuenta que no se establece el tiempo que durara la medida impuesta, ni cuál es la

autoridad competente para llevar a cabo el cumplimiento de la medida impuesta, aunado

no se establece el mecanismo para imponer las medidas de protección en nuestra

legislación veracruzana, así como su seguridad y constitucionalidad.

9. FUENTES DE CONSULTA

Alcalá-Zamora y Castillo, N. (1972). Cuestiones de Terminología Procesal, UNAM,

México, 1972.

Amato, M. I. (2004). La pericial psicológica en violencia familiar: Argentina: Ediciones La

Rocca.

Barragán Salvatierra, C. (2007). Derecho Procesal Penal. México: Mc Graw Hill, segunda

edición.

Calamandrei, P. (1997). Introducción al Estudio sistemático de las providencias

cautelares. Argentina: Librería el Foro.

Carnelutti, F. (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Argentina: Ediciones Europa-

América.

Código de Procedimientos Penales del Estado de Veracruz.

Código Federal de Procedimientos Penales.


Couture, E. (1972). Fundamentos del derecho procesal. Argentina: De palma 3ra Edición.

Fix Zamudio, H. y Ovalle Fabela, J. (1991). Derecho Procesal. México: UNAM.



236

Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida libre de Violencia para el Estado de Veracruz de


Noriega Cantú, A., Los derechos sociales, creación de la revolución de 1910 y de la

constitución de 1917, UNAM, México, 1988.

Porte Petit Candaudap, C. (1989). Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal.

México: Porrúa, 20ª.ed.



237

44.. DDEERREECCHHOO PPRROOCCEESSAALL FFAAMMIILLIIAARR



238

Interés Superior del Menor

Jiménez Santes José Manuel



239

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. MARCO TEÓRICO Y LEGAL.

Jiménez Santes José Manuel.9

SUMARIO: 1.Introducción, 2. El interés superior del menor, 2.1. Teorías del interés y de la voluntad, 2.2 Concepto, 3. Marco legal, 4.Conclusión, 5. Fuentes de consulta.

1. Introducción

En el mundo globalizado en el que hoy nos desenvolvemos e interactuamos, México, y en

especial Veracruz, no han logrado sustraerse al influjo de las tendencias innovadoras en

materia de Derechos Fundamentales, en atención, entre otras muchas causas, a la

suscripción de México en diversos Tratados Internacionales que deben ser puntualmente

cumplidos, especialmente en lo que respecta al interés superior del niño al interior de su

propio núcleo familiar.

En este contexto, se habla cada vez más del “interés superior del menor o de la infancia”,

se legisla, se disponen instrumentos jurídicos, es motivo del discurso político y por esta

causa, son los jueces quienes están cada vez más obligados a reflexionar sobre este

tema y actuar en consecuencia, mayormente, dado que en su labor cotidiana se conocen

de asuntos en los que se controvierten derechos fundamentales de menores como lo es la

conservación, suspensión o pérdida de la patria potestad, alimentos, custodia, régimen de

visitas, reconocimiento de paternidad, adopción, tutela, y demás instituciones jurídicas

relacionadas con esta cuestión.

9 Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

Maestro en Administración de justicia por la Universidad Villa Rica. Diplomado en introducción a

la función jurisdiccional por la escuela Judicial del Instituto de la Judicatura Federal. Diplomado

en derecho mercantil por el Instituto Nacional de posgrados en Derecho.



240

Al respecto la doctrina y la jurisprudencia no han determinado un concepto específico del

término “interés superior” del niño, a pesar de que no es un concepto reciente como se

verá más adelante, por lo que alcances del concepto aún se continúan estructurando

partiendo de la convención de los derechos del niño.

A nivel histórico, el niño siempre se ha considerado dentro del derecho de familia, es a

principios de siglo XIX que aparecen mencionados en forma específica. El primer

instrumento en mencionarlo es la declaración de Ginebra aprobada en 1924 por la

sociedad de las naciones; posteriormente en la declaración de los derechos del niño en

1959 por las Naciones Unidas, pero fue hasta 1979 que se inició el proceso de redacción

de las normas de la Convención y fue en el año de 1989 que la Asamblea General de la

ONU aprobó el texto que hoy conocemos misma que cuenta con 54 artículos y dos

protocolos facultativos, que en la práctica jurídica significa la obligatoriedad de aplicar

normas en el territorio de los estados que han ratificado dicho convenio.

Esta convención comprende en sus diversos numerales, la obligación de los Estados

parte de tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido

contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,

las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares,

así como la importancia fundamental que tiene el menor de crecer bajo el amparo y

responsabilidad de los padres, y particularmente rodeado de afecto, seguridad moral y

material.

Así pues, es esta convención a partir de la que se proclama el interés del niño como un

principio rector en quienes tienen la responsabilidad de su protección, educación y

alimentación.



241

México no se ha apartado de esa globalización y también suscribió dicha convención,

aprobada por la cámara de senadores del congreso de la unión y ratificado por el

Ejecutivo

La suscripción de México al tratado, le llevó a modificar la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos y crear la Ley Para la Protección de los Derechos de Niñas,

Niños y Adolescentes, y cuyas disposiciones son de orden público e interés social,

además de ser de observancia obligatoria en toda la República, cuyo objeto primordial es

precisamente garantizar ese interés superior del niño, obligando a toda clase de

autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar

cumplimiento a esta ley.

En consecuencia, partiendo desde la convención de los derechos del niño, hasta nuestra

propia constitución federal, el Estado de Veracruz, como parte de la federación, tiene el

imperativo de asegurar a los menores, un desarrollo pleno e integral, para que tengan la

oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de

igualdad, por ser precisamente ese uno de los principios rectores de la protección de los

derechos de niñas, niños y adolescentes, el llamado interés superior del menor, de la

infancia, para lograr su crecimiento y desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar

familiar y social.

Cabe señalar que el sistema jurídico veracruzano en su legislación civil, nos dice que, son

personas físicas los individuos de la especie humana desde que nacen hasta que mueren;

las personas físicas adquieren capacidad jurídica por el solo hecho de su nacimiento, pero

desde que un individuo es concebido entra bajo la protección de la ley; en este cuerpo

normativo encontramos que, la minoría de edad es una incapacidad establecida por la ley

y constituye una restricción a la capacidad jurídica, pero los que se encuentren en esta

condición, pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus

representantes, que toda persona física tiene derecho a su identidad y el Estado está



242

obligado a garantizarlo, señalando que dicha identidad se conforma por el nombre propio,

la historia filial y genealógica, el reconocimiento de la personalidad jurídica y la

nacionalidad.

De lo anterior obtenemos que, toda persona desde que nace y hasta que muere, posee el

atributo que la doctrina ha denominado capacidad; por ende, el sujeto de derecho tiene

capacidad jurídica, que puede ser total o parcial, esto es, cuenta con capacidad de goce

considerada como la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de

obligaciones, y si bien puede carecer de la capacidad de ejercicio, no por ello carece de

personalidad, por lo tanto resulta indiscutible que los derechos de los infantes están

tutelados por la ley.

La minoría de edad ha sido considerada una incapacidad por orden natural de la cosas y

no necesita justificarse en tanto que el menor carece de la experiencia, como de la

inteligencia necesaria para conducirse por sí solo en la vida, de manera que la ley ha

previsto formas de protección de sus derechos y por tanto es necesario que los actos en

que los menores estén inmersos, se realicen en su nombre por una persona capaz que

los represente, en caso contrario prevé la nulidad de tales actos, lo que técnicamente

constituye una sanción, pero en este caso, constituye un instrumento de protección del

Estado hacia el menor.

Lo anterior nos lleva al llamado concepto de interés jurídico, y que en esta investigación

trataremos de definir, partiendo indiscutiblemente de que cuando un menor se encuentra

en una controversia judicial, éste adquiere una remarcable preminencia por cuestiones de

orden natural por considerar que los menores no cuentan con la experiencia y el juicio

necesarios para valerse por sí mismos.



243

Por tanto corresponde a los tribunales judiciales, bajo el amparo de los instrumentos

jurídicos internacionales, como en las leyes internas de los Estados, el aplicar incluso más

allá del sistema jurídico positivo imperante en ese Estado, ese interés superior del menor,

a fin de obligar tanto a los particulares como a toda clase de autoridades a respetar y

velar por el bienestar de los menores, pues en todo supuesto en el que esté en conflicto

un menor y su entorno (otros intereses), ha de prevalecer el interés del menor, el bien del

niño, y ello teniendo en cuenta que cada infante, en cada conflicto, merecerá una solución

específica y distinta, por ello no es posible buscar conceptos abstractos, sino concretar,

centrarse en cada supuesto planteado, cuya directriz fundamental es la prioridad del

interés del menor sobre cualquier otro interés, con una doble función: dirigir y vigilar,

obligando a adoptar medidas orientadas hacia el bien del menor, adaptada al caso

concreto sobre la regla general, teniéndose en cuenta que se trata de una materia

condicionada por el espíritu propio de cada época, pues se formulan modelos sociales

que cambian con el tiempo, por lo que podemos decir que el interés superior del menor o

de la Infancia, no puede tener una rígida e inflexible definición, pues en sí mismo es el

principio rector que guía tanto a las autoridades como a la sociedad entera a adoptar

medidas necesarias para que los derechos.

Es así que siguiendo las ideas inspiradas en la Convención de los Derechos del Niño, la

Constitución General de la República, la Ley Para la Protección de los Derechos de

Niñas, Niños y Adolescentes, como a la Legislación Civil y Procesal Civil del Estado de

Veracruz, este ensayo pretende reafirmar que los jueces en el Estado de Veracruz, tienen

el deber ineludible, en todos los asuntos en los que intervengan menores, resolver

primordialmente tomando en cuenta el interés superior de éstos, escuchando su opinión,

ponderando las circunstancias planteadas en cada caso concreto y aún allegarse en

forma oficiosa de todos aquellos elementos que sean necesarios para establecer lo que

sea mejor para el bienestar del menor en cuestión.

Pretendemos establecer que el interés superior del menor, es un principio un estándar

procesal, cuya amplitud, pretende no solo mejorar un derecho deficiente de petición



244

(suplencia de la queja), sino cualquier otro derecho necesario para que el niño menor de

edad, realmente esté protegido.

Veremos igualmente que el interés superior del menor, es un principio o estándar, que

prevalece sobre cualquier otro derecho, sea procesal, sustantivo, por encima incluso del

derecho de los padres.

2. El interés superior del menor

2.1. Teorías del interés y de la voluntad

Partiendo de dos teorías contrapuestas, sobre la naturaleza de los derechos, que a decir

son: la Teoría de la voluntad y del interés, sin entrar a detalles podemos establecer que la

primera es aquella que señala que tener algún derecho tiene que ver con el

reconocimiento legal o moral de cierta elección individual preminente sobre la voluntad de

otros en determinado asunto y relación.

Por su parte la segunda, establece que tener un derecho es tener por ciertos medios,

protegidos nuestros intereses mediante la imposición de restricciones (legales o morales)

sobre los actos y actividades de otras personas, respecto al objeto de los propios

intereses.

De la teoría de la voluntad, arribaríamos que los derechos solo existen cuando las

personas tiene el poder normativo sobre los deberes de los demás, es decir, existe una

correlación entre deber y norma legal, pues conforme exista una norma, puede exigirse

que una persona actué o se abstenga de actuar de cierta manera, lo que conlleva la

existencia de otra persona que decida o exija ese actuar o abstención conforme a la

norma, sin embargo lo discutible es, si solo quien tiene o quienes tienen el poder

normativo, son quienes tienen la voluntad de todos.

La segunda teoría no señala que los derechos están unidos a categorías relativas como

necesidades, intereses o deseos, por ser estas categorías, parte del “bien de las



245

personas”, aunque lo discutible es si realmente es exhaustiva y constitutiva del bien

considerando que evade las cuestiones morales sustantivas.

De ambas teorías, considero que la más cercana para poder allegarnos a un concepto de

interés de superior del menor, es precisamente la teoría del interés, como lo expone Neil

McCormick (citado en G. Soler, 1990:129), cuando señala que existe una gran diferencia

entre afirmar, que cada niño debe ser cuidado alimentado y hasta querido, a que cada

niño tiene el derecho de ser cuidado, alimentado y querido. Lo que conlleva a que

sostener que al menos desde su nacimiento, cada niño tiene derecho a ser alimentado,

cuidado y en lo posible, querido, hasta que sea capaz de cuidarse así mismo. (G. Soler,

1990:137).

Lo anterior es así, porque si bien por una parte como afirma la teoría de la voluntad, los

derechos preceden a los deberes, debe considerarse también como lo sostiene la teoría

del interés, que los menores, al menos desde su nacimiento, gozan ya de derechos, con

el fin de poder tener un desarrollo integral y una vida digna, a través de condiciones

materiales y afectivas, por ser precisamente, los menores, quienes no pueden por si

mismo ejercitar derechos y contraer obligaciones, y esa indefensión requiere que sean

sus representantes quienes las persigan e incluso sean también los propios tribunales

quienes lo protejan.

La Suprema Corte de justicia de la nación por su parte refiere que el interés superior del

niño implica que el desarrollo y ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados

como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas normas en

todos los ordenes relativos a la vida del niño, como así lo vemos en la tesis INTERÉS

SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. Novena época; Primera Sala; S. J. F. G; XXVI,

julio de 2007; Pág. 265 [T.A.]: Unanimidad de votos; dicho de otra forma, interpreta el

interés superior del menor como un estándar jurídico al referirlo como un criterio rector.

Analizando pues la convención de los derechos del niño tenemos que ciertamente

identifica el interés superior del niño como un principio rector que actúa como criterio de

interpretación para los demás derechos.



246

Lo anterior nos lleva a tener que dejar claro primeramente que se define como niño o

menor, e interés superior.

2.2. Concepto de interés superior de niño.

Como niño o menor, debemos entender como todo ser humano menor de dieciocho años

de edad, como así lo define la propia convención de los derechos del niño en su artículo

primero (Organización de las Naciones Unidas. 2012). En los mismos términos lo

encontramos en los artículos 577 y 578 del código civil veracruzano vigente. (H. Congreso

del estado de Veracruz. 2010).

El interés superior es pues un adjetivo que debe considerarse, no como cualquier tipo de

interés, sino de un interés especial, un interés de mayor fuerza para desplazar a otras

pretensiones (intereses), es pues un adjetivo vinculado a la idea de necesidades, es decir

no se refiere al interés que el niño pudiera tener en cumplimiento de sus deseos-

inclinaciones, sino a aquel que es más importante por ser un requerimiento para la vida y

el desarrollo y que por tanto puede desplazar a otras exigencias, ya sean de otras

personas o grupos e incluso del mismo niño; al respecto debemos precisar que tanto Neil

McCormick como Weinberg (1989:402-405) coinciden que debe partirse de la teoría del

interés para una mejor justificación del interés del menor, por considerar que esa teoría

como la mas cercana, lo cual se comparte.

Sin embargo, Weinberg va a mas allá, al señalar que los valores que implican el interés

superior, están cuidadosamente formulados y balanceados en la convención de los

derechos del niño pero que ésta no da una afirmación definitiva sobre cómo atender ese

interés en una situación concreta, pues deben considerarse las variaciones del tiempo y

de los propios valores culturales, sociales y de otras realidades de una sociedad, por lo

que sostiene debe recurrirse a un criterio meta normativo, lo cual se comparte, pues la

comprensión de ese interés debe tomar en cuenta la naturaleza de los derechos, cuyo

origen esta en los principios de autonomía, igualdad y dignidad desde la perspectiva

constructivista. (Weinberg, 1989:406-407).



247

En concordancia con todo lo anterior podemos establecer como concepto que el interés

superior del niño o del menor es un conjunto de acciones y procesos tendientes a

garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como condiciones materiales y

afectivas que permitan a los niños vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar,

atendiendo a cada situación concreta, considerando las variaciones del tiempo y de los

propios valores culturales de lugar en que se aplique.

3.1. Marco legal.

Como lo hemos venido reseñando el interés superior del menor tiene sus raíces en la

propia naturaleza humana y se ha encontrado inmerso en los principios de derecho civil

como del penal, del público y del privado, desde el momento en que se concibe al menor

como sujeto de derecho desde su concepción hasta la mayoría de edad (Magione y

colaboradores, 1992:24-28), sin embargo, sin adentrarnos en el desenvolvimiento

histórico sobre los derechos del niño, solo estimo precisar que si bien el niño siempre han

estado al cuidado de sus padres, cuyo trato ha tenido divergencias a lo largo de la historia

del hombre, sea en la cultura griega o en el derecho romano, siguiendo por el

cristianismo, a la edad media, el renacimiento, y es en el siglo XVIII que se toma

conciencia del niño, pero es hasta el siglo XX, considerado el siglo del Niño, en el que se

estima que el niño requiere de necesidades peculiares y crecientes, (G. Contró, 2011:17-

60), así pues fue en el año de 1924 en la declaración de los derechos del niño

proclamada en Ginebra en la que se reconoce que el niño debe ser puesto en condiciones

de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual, a ser

alimentado, atendido, ayudado, educado, auxiliado, protegido de cualquier explotación.

Posteriormente, en la declaración de los derechos del niño aprobada por la Organización

de las naciones unidas en el año de 1959, recoge igualmente que el niño disfrutará de

una protección especial en todos los derechos que enuncia dicha declaración como el

derecho a un nombre, una nacionalidad, el derecho a la salud desde el seno materno, el

derecho a la alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados, el derecho a

la familias, el derecho a la educación gratuita y obligatoria en las etapas elementales, el

derecho a la atención especial cuando esté física o mentalmente impedido, el derecho a



248

recibir socorro y protección en caso de necesidad, el derecho a ser protegido contra toda

forma de abandono, crueldad y explotación, el derecho de no trabajar antes de contar con

edad suficiente o de trabajar en condiciones adecuadas a su edad y el derecho a ser

protegido contra las practicas de discriminación de cualquier índole. (Organización de las

Naciones Unidas. Diciembre 2012).

La Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 suscribió la

convención actual de los derechos de niño, misma que en sus 54 artículos (en los cuales

confirma los mismos derechos que en la convención de 1959), establece ahora, al interés

superior del menor, como un principio rector para todos los derechos en todos los estados

que los suscriben, esto es, se convierte en un estándar jurídico, cómo normas mínimas

que debe contener cualquier legislación.

México también suscribió dicha convención, aprobada por la cámara de senadores del

Congreso de la Unión el 19 de junio de 1990 según decreto publicado en el diario oficial

de la federación el 31 de julio de 1990 y ratificado por el Ejecutivo el 10 de agosto del

mismo año, de ahí la obligatoriedad por disposición expresa del artículo 133 de la

Constitución General de la Republica.

Derivado de ese tratado, en el articulo 4 de la Constitución política federal actual,

establece que el principio del interés superior del niño, es garantizar el derecho a la

satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación, y sano esparcimiento

para su desarrollo integral y que ese principio debe guiar el diseño, ejecución,

seguimiento y evaluación de las políticas publicas dirigidas a la niñez, lo que es

comprensible atendiendo que la reforma a este articulo tuvo como finalidad adecuarse a la

convención de los derechos del niño en la búsqueda de la protección de ese interés

superior. (Constitución Política Federal, 2012).

Así mismo el 29 de mayo del 2000 se publicó en el diario oficial de la federación la Ley

Para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, misma que se

fundamenta en el párrafo sexto del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados



249

Unidos Mexicanos, y cuyas disposiciones son de orden público e interés social, además

de ser de observancia obligatoria en toda la República, su objeto es garantizar a los

infantes la tutela y respeto a sus derechos fundamentales, obligando a toda clase de

autoridades a expedir normas legales y a tomar medidas administrativas para dar

cumplimiento a esta ley.

En dicho cuerpo normativo se establece que la protección de los derechos de niñas, niños

y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, para que

tengan la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en

condiciones de igualdad.

Se señala también que es principio rector de la protección de los derechos de niñas, niños

y adolescentes, entre otros, el interés superior de la infancia, que de conformidad con este

principio, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a

procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un

crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.

Es de resaltarse que se contempla que el ejercicio de los derechos de los adultos no

podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los

derechos de niñas, niños y adolescentes; que la aplicación de esa ley atenderá al respeto

de ese principio rector, así como al de las garantías y los derechos fundamentales

reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Se señala también que la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,

procurarán implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de

protección de los derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre

los Derechos del Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República.

Se prevé incluso que a falta de disposición expresa en la Constitución, en esa ley o en los

tratados internacionales en los términos del artículo 133 de la propia Ley Fundamental, se

estará a los principios generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos,

a los principios generales del derecho, que corresponde a las autoridades o instancias



250

federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, la

de asegurar a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la

toma de medidas necesarias para su bienestar tomando en cuenta los derechos y

deberes de sus madres, padres, y demás ascendientes, tutores y custodios, u otras

personas que sean responsables de los mismos.

De igual manera dispone que sin prejuicio de lo anteriormente mencionado, es deber y

obligación de la comunidad a la que pertenecen y, en general de todos los integrantes de

la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de los derechos del niño.

De todo ello, queda claro que el interés superior del menor es, un principio rector, porque

fija los parámetros mínimos que deben observarse en todo derecho, con respecto a los

menores, obligando a los estados a garantizar ese principio, incluso aun cuando no exista

disposición expresa en algún instrumento legal, el estado tiene que asegurar esa

protección, considerando ese principio rector, es por eso, que considero, el interés

superior del menor, es un estándar jurídico, por lo que todo derecho en el que esté

inmerso un menor, debe considerar como base o principio mínimo ese interés superior del

menor, que cabe remarcar, es un interés por encima a cualquier otro.

Es de resaltarse que en el código civil de Veracruz, dispone que sus normas -Artículos 5,

9, 14, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 577 y 578- serán aplicables a todas las personas físicas

desde que nacen hasta que mueren, de lo que se deduce que dichas personas físicas

adquieren capacidades por el solo hecho de su nacimiento quedando por tanto bajo la

protección de la ley, estableciendo excepciones como lo es la minoría de edad la cual

constituye una incapacidad, esto es, una restricción a la capacidad jurídica y que quienes

se encuentran en esta condición solo pueden ejercitar sus derechos y contraer

obligaciones a través de sus representantes, siendo precisamente esos derechos el de la

identidad conformada con el nombre propio, su historia filial y genealógica, la

nacionalidad, el derecho a una familia, y a los alimentos, entendidos estos últimos como la

comida, vestido, habitación, educación y asistencia medica, y claro está el derecho a un

sano desarrollo libre de violencia familiar.



251

Debe entonces precisarse que si bien toda persona desde que nace y hasta que muere,

posee el atributo que la doctrina ha denominado capacidad; por ende, el sujeto de

derecho tiene capacidad jurídica, capacidad de goce, considerada como la aptitud para

ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones, capacidad que puede ser total o

parcial, lo cual implica también que puede carecer de esa capacidad de ejercicio, pero esa

falta de capacidad no implica que la persona carezca de personalidad, pues como hemos

venido sustentando, los menores por disposición de ley, están representados, por su

padres o tutores, prevaleciendo incluso la obligación del Estado de garantizar esa

representación, es decir de vigilar y crear los mecanismos necesarios para que los niños,

tengan protegido su interés superior.

Por tanto, la minoría de edad es una incapacidad por orden natural de la cosas y no

necesita justificarse en tanto que el menor carece de la experiencia, como de la

inteligencia necesaria para conducirse por sí solo en la vida, de manera que la ley ha

previsto formas de protección de sus derechos y por tanto es necesario que los actos en

que los menores estén inmersos se realicen en su nombre por una persona capaz que los

represente, en caso contrario prevé la nulidad de tales actos realizados por el menor de

edad cuando obra por sí mismo, lo que técnicamente constituye una sanción, pero en este

caso, constituye un instrumento de protección del Estado hacia el menor.

Esa protección no solo incluye lo sustantivo, sino también lo adjetivo, lo procesal, cuando

nos referimos a controversias, en el que igualmente todo tribunal judicial, está obligado a

velar por ese interés superior del menor, superando ese principio rector o estándar

jurídico, a la suplencia de la queja, pues mientras ésta, se limita a subsanar los vacíos en

el derecho de petición, el interés superior del niño, implica no solo subsanar ese vacío,

sino además, que el propio tribunal de oficio (sin que el menor o su representante lo

soliciten), tome medidas de aseguramiento, se allegue de pruebas, y en fin, busque todo

lo indispensable, a fin de garantizar, que el interés del niño o del menor, esté protegido.



252

Bajo ese contexto el código procesal civil vigente en el Estado de Veracruz, dispone en

sus numerales 21, 28, 29 y 32, que los menores si pueden comparecer a juicio a deducir

acciones a través de sus representantes legítimos o quienes suplan la incapacidad

(padres, abuelos, o tutores), incluso se puede dar el caso excepcional que en el

procedimiento no tuviere esos representantes, por lo que será entonces el Ministerio

Publico, quien fungirá esa representación.

Sin embargo, el código procesal civil veracruzano, solo prevé que en el procedimiento el

menor esté debidamente representado, a fin de que sea ese representante quien

promueva o incentive el procedimiento, dejando únicamente la ventana abierta, para

subsanar deficiencias en el derecho de petición, la denominada suplencia de la queja,

como se puede advertir en los artículos 207 y 210 del código adjetivo en cita, con lo que

se pretende que el juez dicte los acuerdos necesarios para que el procedimiento no se

paralice o retarde y subsane cualquier deficiencia en las peticiones que haga el

representante del menor, mas esa suplencia resulta en la practica insuficiente al estar

limitada sólo al derecho de petición.

Siguiendo ahora el principio rector o estándar jurídico de Interés superior del menor, el

Juez no queda limitado a una mera suplencia de la queja, su facultad protectora, es más

amplia, pues implica que el juez debe buscar acciones y procesos que realmente

garanticen el desarrollo integral del menor, esto es, que exista en cada caso concreto,

atendiendo a la época imperante y a los valores culturales del lugar, una efectiva

protección a los derechos de alimentación, vivienda, recreo, salud, educación y afecto del

menor de edad.

Lo anterior implica que el juzgador, no será un mero espectador del proceso, ni en su

caso su intervención será un mero paliativo para regularizar un derecho (de petición), sino

que será realmente un sujeto activo en el proceso, en el que si bien podrá suplir la

deficiencia de la queja, también, podrá modificar la rigidez del proceso en aras de buscar



253

el llamado interés superior, y en ese camino, podrá ordenar desahogar pruebas en

cualquier etapa del proceso cuando advierta la necesidad de ellas, decidiendo incluso la

prevalencia del interés superior del menor por encima de cualquier otro interés.

La protección entonces de ese interés, es entonces precisamente el conocimiento del

niño, de sus necesidades, lo que implica además del propio derecho civil, sustantivo y

procesal, el auxilio de otras disciplinas que permitan ese conocimiento del niño, como la

psicología.

4. Conclusiones

El interés superior del menor es un principio rector, un estándar jurídico que toda

legislación federal o estatal, debe observar cuando en alguna controversia, están

inmersos derechos de menores.

La protección del interés superior del niño o del menor, es un principio rector o estándar

jurídico, que prevalecer por encima de cualquier otro derecho o principio, pues su objetivo

primordial es garantizar los rubros de:

a) Alimentación,

b) Vivienda,

c) recreo,

d) salud,

e) educación,

f) afecto.



254

En la alimentación se buscará que el menor, pueda tener satisfecha su comida

indispensable, por lo que los ingresos que se destinen para ello deben ser suficientes

para la adquisición de alimentos sanos y nutritivos.

La vivienda es otro aspecto importante, por ser el lugar donde morará el menor, debe ser

un lugar seguro, higiénico, con los aditamentos indispensables que le permitan vivir

sencilla y cómodamente y sin necesidad de lujos.

Como todo niño, el menor necesita de un tiempo y lugar de esparcimiento, por lo que

debe buscarse que en cada caso concreto, exista garantía de que el menor dispondrá de

ese recreo.

Igualmente se buscará que la salud del menor esté garantizada, existiendo una intima

relación entre la alimentación que se le proveerá, la vivienda en la que estará, el recreo y

educación que se le proporcionará, pues en la medida que estos sean en forma nutritiva,

sana y segura, se logrará una buena salud tanto física como psicológica.

De ahí entonces que la educación, sea otro aspecto importante en el desarrollo del

menor, por lo que se buscará que el menor de edad, ante todo, tenga garantía de que se

le proporcionará una educación adecuada a su entorno social y que ésta será constante y

permanente hasta que el niño adquiera su mayoría de edad y pueda obtener una

profesión arte y oficio que le permita valerse por si mismo.

Otro aspecto importante es que el menor también cuenta con el afecto necesario, por lo

que el juez igualmente buscará que el menor tenga garantía de que en cualquier asunto

en el que esté intervenga, el menor sea tratado con amor y cariño.



255

Es así que, cubiertos los aspectos referidos con antelación, en su conjunto, permitirán que

todo menor en cualquier conflicto en el que intervenga, sean garantía de su buen

desarrollo.

Todos y cada uno de esos derechos, incluyen por supuesto, el derecho del menor de ser

escuchado, debiendo en estos casos tomar una extrema precaución, considerando que la

conciencia, estructura mental y lógica de un menor de edad, es distinta a la de un adulto,

por lo que debe intentarse comprender esa percepción del niño.

La definición entonces, del interés superior del menor o del niño es: un conjunto de

acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así

como condiciones materiales y afectivas que permitan a los niños vivir plenamente y

alcanzar el máximo bienestar, atendiendo a cada situación concreta, considerando las

variaciones del tiempo y de los propios valores culturales de lugar en que se aplique.

4. Fuentes de consulta:

Código civil de Veracruz. H. Congreso del Estado de Veracruz (En línea). Disponible en la

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257

Derecho Procesal Familiar

Sánchez Reyes Martha Leticia



258

EL DERECHO PROCESAL FAMILIAR.

Sánchez Reyes Martha Leticia *

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Concepto de derecho procesal

familiar, 3. El derecho procesal como funcional desde el punto

de vista de jurisdicción, acción y proceso, 4. Noción jurídica y

delimitación del derecho procesal, 5. Análisis breve de dos

definiciones de derecho procesal familiar, 6. Características

actuales del derecho procesal familiar en Veracruz, 7. Concepto

de interés superior del menor, 8.

Conclusiones, 9. Fuentes de consulta.

1. Introducción

En el presente artículo se analizará el derecho procesal familiar como toda ciencia, que es

un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el

conocimiento de las normas y conductas referidas al proceso. Sin pasar por alto la

relación que hay con el derecho de familia.

De igual manera se hablará desde el punto de vista funcional del derecho familiar como

jurisdicción, acción y proceso, ya que estos tres elementos son fundamentales para llevar

a cabo todo proceso. Toda vez que su estudio es la aplicación del derecho procesal

familiar para su debida aplicación.

También comprende que para (Kelsen, 2004) existen dos especies de normas tanto

formales como materiales dentro de la noción jurídica del derecho procesal, por otra parte

se debe como derechos, como obligaciones y deberes de personas que forman una

familia.

Más adelante se hablará de la definición de derecho procesal familiar desde un punto de

vista personal como una rama del derecho que se refiere al proceso en sentido amplio

entendido como tal a la actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y

aplicación de normas jurídicas procesales o individuales.



259

Cabe mencionar que se detallará en el presente artículo algunas de las características

que contiene el derecho procesal familiar en el estado de Veracruz, de acuerdo a nuestra

norma que rige en la actualidad vinculada con el código civil del estado.

Finalmente veremos un concepto del interés superior del menor que hoy en día tiene gran

relevancia para nuestra sociedad y más aún dentro del derecho familiar, ya que en gran

parte de todo proceso es en realidad él más afectado dentro del procedimiento de un

juicio.

Con lo anterior, se observa que se debe de implementar dentro del código de

procedimientos Civiles del estado de Veracruz, un apartado especial que hable

únicamente de materia familiar con la debida aplicación de la oralidad para que la

impartición de justicia sea pronta y expedita con la debida transparencia.

2. Concepto de Derecho Procesal Familiar

Para llegar al concepto del derecho procesal familiar debemos entender primeramente lo

que es el derecho de familia, el cual ha sido tratado ampliamente a lo largo de la historia,

siendo una de las instituciones más importantes del derecho.

Así tenemos aquel derecho de familia, en sí, es “… aquella parte del derecho civil que

regula la constitución del organismo familiar y las relaciones entre sus miembros…”. (De

Pina, 2002:302)

Para Clemente de Diego, este derecho en especial, puede concebirse en dos sentidos:

a) Derecho de familia en sentido subjetivo: Es el derecho que a la

familia toca desenvolver en la vida.

b) Derecho de familia en sentido objetivo: Es el conjunto de reglas que

presiden la constitución, existencia y disolución de la familia.



260

Con ello entendemos que la familia como conjunto de seres humanos ligados por razones

de sangre y afectividad, tienen un propósito en común, una manera de pensar, de vestir,

de convivir entre ellos; pero a su vez, estas familias son ante la ley: formadas, disueltas y

reguladas para constituirse como tales.

Es decir, jurídicamente se crean o desaparecen los vínculos familiares, dado que para el

estado es necesario que cada individuo cumpla con sus obligaciones y en consecuencia,

se le garanticen los derechos que le corresponden al pertenecer al tal o cual familia.

Ahora bien, el derecho de familia es la reglamentación jurídica mientras que la familia es

el hecho ya que ambas van encaminada a lo mismo.

Es lógico que cada región o país tiene su propio tipo de familia, con sus valores,

principios, costumbres, diferencias, etc., pero todas comparten la idea de pertenecer a un

núcleo familiar, de representar un apellido; este último tan importante a través de los

siglos, caracterizando en ocasiones a todo un país o generación.

La familia, como unión de dos o más personas para convivir por razones afectivas, de

procreación, ayuda mutua, etc., han existido desde siempre, pero al unirse cada uno de

ellos trae consigo derechos y obligaciones, donde se ve mezclado el aspecto económico,

es aquí donde entra a su estudio la ley.

Con ello se reglamentará las obligaciones nacidas del matrimonio, como institución para

formar una familia jurídicamente, encaminada a procrear hijos y ver la forma de educarlos,

cuidar de ellos, los bienes que les pertenecen por derecho.

Así tenemos que el derecho procesal familiar, es aquel se encarga del proceso a seguir

en cada uno de los casos o hipótesis que prevé el derecho de familia, como se vio

primeramente, en decir, se en cuanto a sus lazos de consanguinidad, los alimentos, quien

tiene la obligación de darlos y quien el derecho de recibirlos, el matrimonio, en su caso la

disolución del mismo

El derecho procesal familiar y del estado civil, como un conjunto complejo de actor de las

partes interesada del órgano jurisdiccional la norma que experimenta el conjunto de

normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia y el

estado civil de las personas.(Ovalle, 2004:149)



261

El derecho procesal familiar es un derecho eminentemente social, diseñado para

solucionar, con racionalidad, agilidad y prontitud, los conflictos que surjan en la esfera de

las relaciones familiares debe decirse que están en juego ciertos valores fundamentales

como la dignidad personal, igualdad, unidad de la familia y el interés supremo de velar por

el buen desenvolvimiento de las relaciones familiares y de los menores. Sin pasar por alto

los sentimientos de las personas.

Pues se debe decir que existe similitud entre el procedimiento que resuelve el litigio

común y el familiar, se impone un mayor grado de conocimiento, de sensibilidad; dado

fundamentalmente por lo diferentes relaciones reguladas por el derecho civil y el derecho

de Familia.

El derecho procesal familiar y del estado civil, es la disciplina que aprende junto con las

normas que reglamentan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia

y el estado civil de las personas.

El tema de la familia en el derecho, es de significativa importancia y trascendencia, por

ello, en el proceso familiar y del estado civil se ha otorgado mayores facultades al

juzgador, para que salvaguarde la esencia fundamental de ésta, siendo que es el núcleo

de toda sociedad.

Tanto así, que es bien sabido que hay derechos-deberes (patria potestad) que por su

naturaleza son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, no están sujetos a ninguna

disposición de las partes, ya que les pertenecen desde siempre; como el derecho a los

alimentos, pues de vulnerarse este estaría en peligro la vida del individuo, derecho

fundamental irrenunciable.

Es por ello que cualquier tipo de modificación o alteración de las relaciones jurídicas

familiares solo podrán ser cambiadas con la certeza jurídica que otorga un juez amparado

en los supuestos y requisitos establecidos en la legislación correspondiente, cuando las

partes se someten a su arbitrio.



262

3. El Derecho Procesal como Funcional desde el punto de vista de Jurisdicción,

Acción y Proceso

El derecho procesal ha sido uno de las ramas del derecho que más se ha estudiado por

los especialistas, por ejemplo, Clairá Olmedo lo define como:

La ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y

normas referidos a la actividad jurisdiccional, cumplida mediante el

proceso por los órganos del estado y los demás intervinientes, para la

efectiva realización del derecho sustantivo, organizando la

magistratura con determinación de sus funciones para cada una de las

categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos,

modos y formas a observar el trámite procesal. (Olmedo, 2004:48)

En este primer concepto, vemos como se exalta la función del estado frente a los

particulares y deja a un lado también al proceso, pero también nos encontramos con otro

tratadista como lo es Ovalle Favela, que concibe al derecho procesal de la siguiente

manera:

La ciencia que estudia el conjunto de normas y principios que regulan

tanto las condiciones conforme a las cuales las partes, el juzgador y

demás participantes deben realizar actos por los que se constituye,

desarrolla y termina el proceso; así como la integración y competencia

de los órganos del Estado que interviene en el mismo.(Ovalle,2004:93)

En ese contexto debe entenderse que el derecho procesal familiar son las normas que

rigen la actividad jurisdiccional, es decir, introduce al litigio y a la pretensión en el proceso

con la función soberana del estado. Cabe señalar que contiene tres procesos

fundamentales desde el punto de vista funcional para su debida aplicación los cuales son

los siguientes: La acción, jurisdicción y por último el proceso.

La acción procesal familiar tendrá el papel, como derecho subjetivo procesal, de ser un

poder jurídico o facultad que las personas tienen para promover la actividad de un órgano

jurisdiccional, con la finalidad de que se resuelva una pretensión litigiosa, mediante la

aplicación de una norma general. Esta tiende hacer una acción personalísima, porque su

objeto es hacer efectivo un derecho personal, como el cumplimiento de una obligación de

dar, hacer o abstenerse.



263

La jurisdicción familiar a su vez, como función que tienen el Estado para resolver

conflictos de trascendencia jurídica familiar, mediante la debida aplicación de la ley

general, sin pasar por alto las determinaciones obligatorias para las partes y susceptibles

de ejecución. La función jurisdiccional tiene la tarea social de aplicar el derecho y de

solucionar de manera legal, pacifica, civilizada y justa.

El proceso de familia, tiene por objeto la satisfacción jurisdiccional de pretensiones

fundadas en el derecho de familia sustantivo, entonces, es el conjunto de actos que

realizan: las partes, el juzgador y demás sujetos que intervienen en el mismo y que tienen

finalidad de lograr la composición del litigio por medio de la sentencia que regulan las

relaciones familiares.

Por lo que vemos en derecho procesal, funciona través de la jurisdicción, la acción y el

proceso que entabla tanto el juez, las partes y el Ministerio público en su caso, cada uno

de ellos con sus propias atribuciones, es por ello, necesario que entendamos cada uno de

éstos.

La palabra jurisdicción, proviene del latín iurisdicctio, que se forma de la locución

iusdicere, la cual literalmente significa “decir o indicar el derecho”.

La palabra jurisdicción actualmente, es utilizada con varios significados, generalmente se

empleada para cuatro acepciones:

a) Territorialmente.- Se aplica de acuerdo al ámbito territorial dentro del

cual se puede ejercer dicha función. Es decir, si es lo referente al

distrito judicial, en materia local o circuito en materia federal.

b) Competencialmente.- Se usa para indicar la esfera o ámbito

espacial, material, etc., dentro del cual aquellos pueden ejercer

válidamente las funciones que les son propias. En nuestro Código

de Procedimientos Civiles del estado de Veracruz, se encuentra

estipulados en el artículo 116, fracciones I a la XIV.



264

c) En cuestión de la Materia.- Tratándose de jurisdicción federal,

jurisdicción del Distrito Federal, jurisdicción Militar, jurisdicción

Administrativa, del Trabajo, etc.

d) Cuantía.- De acuerdo a la cantidad que este en litigio, es que

determinado juez conocerá del asunto, esto se estipula en el

artículo 116, fracción XV, sino excede de cien días de salario

mínimo general vigente en la capital del estado durante el mes de

enero del año en que se presenta la demanda, conocerá el Juez de

Paz o Municipal, cuando el monto no exceda de los mil días de

salario, conocerá el Juez Menor y de ese equivalente en adelante

será conocedor el Juez de Primera Instancia… (Código de

Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de

Veracruz-Llave, 2010, Art. 116, p. 30 y 31)

El tema de la acción ha sido uno de los más importantes para los tratadistas de todos los

tiempos, desde la antigua Roma, pero tiene su origen en la expresión latina actio, la que

era en un sinónimo de actus y aludía, en general, a los actos jurídicos.

La acción procesal cambia la posibilidad legal de realizar actos procesales, otorgada a los

particulares, en interés propio, y obligación de realizarlos impuesta al Ministerio Público en

los casos expresamente señalados por la ley.

La acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la

voluntad de la ley, y a la vez es un poder que corresponde frente al adversario respecto

del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley.

Tornándose como un derecho potestativo, es decir, donde el adversario no

está obligado a nada frente a este poder, esta simplemente, sujeto a él.

Aunque, desde un punto generalizado, la acción implica dos condiciones:

a) Un derecho



265

b) La violación a ese derecho. Justificándose en el hecho de que si el

derecho no existe, la violación no es posible; y si no hay violación

no se configura la acción

.

Por lo que obedece a nuestro tema, es necesario ver a la acción como lo hace (Carnelutti,

1982), conceptuando a la acción como el poder de provocar la actuación de un órgano

jurisdiccional. Donde el poder de acción corresponda a las dos partes, no sólo a una de

ellas.

A ello debemos agregar que el objeto de la acción es fundamental en la demanda judicial,

y éste debe ser expuesto por la parte interesada, pues como lo estipula nuestro

ordenamiento legal de la materia, las partes que intervienen en un proceso deben tener

ese interés jurídico reconocido en la norma para ejercitar la acción.

De acuerdo con Couture, la palabra acción tiene en el derecho procesal, cuando menos

tres acepciones:

e) Utilizada como sinónimo del derecho subjetivo material que trata de

hacerse valer en el juicio.

f) Se usa también para designar la pretensión o reclamación que la

parte actora o acusadora formula en su demanda o en la acusación.

g) Entendida también como la facultad que las personas tienen para

promover la actividad del órgano jurisdiccional, con el fin de que, una vez

realizados los actos procesales correspondientes, emita una sentencia sobre

una pretensión litigiosa. Esta facultad se tiene con independencia de que la

parte que lo ejerza tenga o no la razón, de que sea fundada o no su

pretensión. Y por último tenemos el concepto de proceso, como la suma de

los actos que se realizan para la composición del litigio.(Ovalle, 2004:149)



266

4. Noción Jurídica y Delimitación del Derecho Procesal

Los preceptos jurídicos que establecen tanto derechos como obligaciones, facultades y

deberes para las personas, así como las sanciones correspondientes en caso que se

violenten las primeras, lo llamamos derecho sustantivo o material, y para saber cuáles son

las condiciones y procedimientos de éstas, es necesaria la existencia de normas de

derecho instrumental, formal o adjetivo.

Para Kelsen, existen dos especies de normas generales:

a) Las normas formales.- Determinan la creación de tal órgano y el

procedimiento que el mismo debe de seguir. Aquí encontramos

cabida para el derecho procesal, ya que son las normas que regulan

el proceso y a los órganos jurisdiccionales.

b) Las normas materiales.- Las que señalan el contenido del acto

judicial o administrativo de dicho órgano. ( Kelsen, 1969:152)

Tenemos así que, las normas que regulan el proceso jurisdiccional y a los órganos

encargados de llevarlo a cabo, forman sólo una parte de lo que se denomina derecho

instrumental y éste incluye a su vez el derecho procesal.

o procesal en sentido objetivo, es: “… designado al conjunto de normas y principios

jurídicos que regulan tanto al proceso jurisdiccional como la integración y competencia de

los órganos del Estado que intervienen en el mismo…” (Ovalle 2004:149)

Las normas y principios que aquí se estudian, son calificadas como procesales, porque el

objeto primordial de su regulación es, de manera directa o indirecta, el proceso

jurisdiccional.

Algunas de las características del derecho procesal, como conjunto de normas, son las

siguientes: Todo el derecho procesal, pertenece al derecho público, toda vez que regula el

ejercicio de una función del estado, como lo es la jurisdiccional, a través del proceso.



267

El juzgador como titular de la función jurisdiccional del estado, conduce y resuelve el

proceso, en cualquier campo del derecho, por medio de actos que tienen todas las

características propias de los actos de autoridad: unilateralidad, imperatividad y

coercibilidad.

El derecho procesal, tiene carácter instrumental, al hecho de ser un medio, un

instrumento, propiamente dicho, como lo es el proceso jurisdiccional, a través del cual se

pretende resolver un conflicto, ya sea por una o varias normas de derecho sustantivo.

Calamandrei dice al respecto, por cuanto hace al derecho procesal es considerado como

instrumental: “…en cuanto la observancia del derecho procesal no es un fin en sí misma,

sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial…”(Calamandrei,

1973:367.)

La tercera característica es su autonomía, respecto de las disciplinas que estudian las

diversas ramas del derecho sustantivo.

5. Análisis de las Definiciones de Derecho Procesal Familiar

Ahora analizaremos los conceptos que han surgido a en torno al derecho procesal

familiar, mismos que ya fueron expuestos anteriormente.

El derecho procesal familiar ha sido considerado una “…disciplina que estudia el conjunto

de normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia y

el estado civil de las personas…”. (Ovalle, 2004:39-40.)

El derecho procesal de familia es una disciplina de acuerdo al lado que se ocupa

exclusivamente de un tema en particular, en este caso, todo lo relacionado con la familia.

Se compone de un conjunto de normas reguladoras, pues para que el Estado pueda

garantizar la sana convivencia entre los miembros de un núcleo familiar, es necesario que

se avalen a través de leyes, reglamentos, de disposiciones jurídicas, como lo son los

Códigos Civiles, Código de Procedimientos Civiles, etc, que permitan observar los

requisitos, derecho y obligaciones que implica pertenecer a una estirpe.



268

Estos se establecerán de acuerdo a las necesidades que tenga cada región, pueblo o

país, ya que aun cuando existen derechos fundamentales que todo ser posee, las

costumbres y las ideologías son diferentes, por ello el derecho tienen que adaptarse a

cada una de estas diferencias y hacer cada uno ellos algo propio a sus intereses.

Es un proceso, desde el momento en se establece una serie de pasos a seguir y no

pueden hacerse unas sin la anuencia de otras, todo tiene una sincronía, se debe de

accionar con una demanda por ejemplo, para poder dar una contestación, no puede ser a

la inversa.

Está destinado a solucionar conflictos entre la familia específicamente, no entre

sociedades mercantiles, o entre personas que se dedican a trabajar en las fábricas con

sus relaciones obrero-patronales, ni tampoco a solucionar los conflictos que surjan entre

los miembros de un partido político, sólo aquellos que reúnan el requisitos de ser

familiares.

En última instancia tenemos que se refiere al estado civil de las personas, es decir,

¿cómo empieza una familia sino es por el vínculo matrimonial?, he aquí otra de las

grandes instituciones del derecho, aunque a veces no tienen que estar casados civilmente

para poder ejercitar sus derechos, ya sea como concubinas, los hijos nacidos de la unión

libre los nietos de éstos, etc.

Porque lo importante para el derecho es saber cuáles son las obligaciones y derechos

que han nacido de la relación entre dos o más personas que pertenecen a un núcleo

familiar.

6. Características Actuales del Derecho Procesal Familiar en Veracruz

El derecho de familia se enlaza con el orden público y al mismo tiempo al interés de un

grupo social, en este caso, siempre obedece a los cambios que surjan entre ellos y eso

dará la pauta para hacer los cambios pertinentes en las legislaciones, en este caso en el

código civil y de procedimientos civiles para nuestro estado de Veracruz.



269

En cuanto al código de procedimientos civiles vigente en nuestro estado, existen varias

hipótesis en cuestiones de materia familiar, uno principal de ellos es que el Juez de oficio

proveerá sobre el procedimiento para no retardarlo, lo cual en la actualidad no se aplica

dentro de la impartición de justicia del estado de Veracruz, así como también se habla de

la deficiencia de la queja en favor de los menores en asuntos de materia familiar.

Llama la atención que dentro del código procesal adjetivo las pruebas que se desahogan

en materia familiar se tramitan de igual manera que como un juicio ordinario común, ya

que no tiene establecido una reglamentación especial para ofrecer y desahogar las

pruebas, más aun tratándose de menores, es claro que la hipótesis que contempla las

pruebas tiene una reglamentación como excepción en beneficio del derecho familiar.

Por otra parte, en el estado de Veracruz en cuestiones de asuntos de materia familiar y

que tengan que ver con menores, esta clase de juicios no son aplicados con forme a su

norma vigente, ya que hoy en día existe mucho retraso para darle prioridad a cada juicios

de lo familiar más aún se afecta el interés superior del menor.

7. Concepto de Interés Superior del Menor

El tema sobre los menores, siempre ha sido importante en todos los ámbitos y más para

el derecho desde el momento en que se le reconoce al niños otros derechos, como el de

tener acceso a los cuidados primarios y él de ser protegido.

Por otra parte el principio del interés superior del menor como conjunto de acciones y

conocimientos destinados a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, con

condiciones materiales y afectivas que le permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo

de bienestar posible.

Ahora bien, el interés superior del menor es un instrumento jurídico que tiene asegurar el

bienestar del niño en el plano físico, psicológico y social, tiene plena satisfacción de sus

derechos. Se entiende como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser

respetados, especialmente por los adultos y el estado.



270

El interés superior del menor o del niño, está encaminado a tratar diferente a todas las

personas menores de 18 años, siempre y cuando se aplique un criterio de equidad en la

justicia de menores. Por otra parte, el hecho de atender a las circunstancias personales,

significa tener en consideración siempre y en todo momento el interés superior del menor

con sus propias características.

Tomando en cuenta que las interpretaciones jurídicas reconocen el carácter integral de

los derechos del niño, y obligando a que las políticas públicas den prioridad a los

derechos de la niñez. Permitir que los derechos del menor prevalezcan sobre otros

intereses, más cuando entran en conflicto con sus padres. Orientar a que tanto los padres

como el estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto la

protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus

facultades se encuentran limitadas por esta función u objetivo.

Le corresponderá al sistema de justicia de cada estado, que la justicia de menores esté

regulada debidamente, sin dejar de pensar en un solo momento en el bienestar de estos

y su garantía, ya que por ley tienen derecho. Sin pasar por alto que el menor es la base

fundamental para la debida integración de una familia que toda sociedad.

8. Conclusiones

El derecho procesal familiar es un procedimiento de conjunto de normas y principios

jurídicos que regulan tanto al procedimiento jurisdiccional como a la integración y

competencia de los órganos del estado que intervienen en el mismo; por otro lado, debe

decirse que es el proceso destinado a solucionar conflictos sobre la familia tomando en

cuenta la importancia de las relaciones familiares.

El estado tiene especial interés, ya que en este tipo de asuntos debe prevalecer en primer

término el interés superior del menor, toda vez que es el principal ser humano que tiene

derechos que se le deben de respetar conforme a la ley.

Por otra parte en la legislación procesal civil del estado de Veracruz hay omisiones que

los juzgadores no acatan, como lo es en cuestiones de materia familiar ya que está

establecido que el juez de oficio dará prioridad a los asuntos familiares.



271

Por lo que es claro que se debe agregar un apartado especial en el código adjetivo civil

del estado de Veracruz para establecer las reglas fundamentales para llevar un

procedimiento procesal familiar, respetando el interés superior del menor y claro dándole

mayor agilidad a los juicios que se ventilan para resolver los conflictos familiares

relacionados con asuntos de alimentos, patria potestad, guarda y custodia, convivencia

familiar.

Así como también darle mayor confianza a nuestra sociedad para que crea en la

impartición de justicia y sobre todo darle la transparencia debida a los asuntos que se

resuelven con la debida certeza jurídica, pensando en primer lugar en el beneficio del

menor, ya que están protegido por las leyes y por el propio estado.


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273

55.. IINNTTEERRPPRREETTAACCIIÓÓNN



274

Factores externos que influyen

Báez Corona José Francisco



275

FACTORES EXTERNOS QUE INFLUYEN EN LA JURISDICCIÓN

Dr. José Francisco Báez Corona10

SUMARIO: 1. Introducción, 2.- Aspectos administrativos y

de gestión en los juzgados, 3.-Capacitación y selección de

los juzgadores, 4.- Independencia judicial, 5.- Corrupción y

chantaje emocional, 6.- Justicia social, 7.- Comentario final,

8.- Referencias bibliográficas

1.- Introducción

El presente artículo parte del supuesto de que la jurisdicción no sólo se ve impactada por

factores internos tales como: normatividad, precedentes jurisdiccionales, potestad,

interpretación, inteligencia, opinión de la justicia, por mencionar algunos. Sino que por el

contrario, en muchas ocasiones la decisión del juzgador, su conducta, inteligencia o

emociones pueden ser afectadas por el contexto en que se desenvuelve (factores

externos). Sobre este punto, Frisch y González ofrecen la siguiente definición de factores

internos y externos de la función jurisdiccional: “Los factores internos se desprenden de la

realización de la actividad resolutoria del juez mismo y son inherentes a ella, en tanto los

externos provienen de circunstancias externas a tal actividad y que pueden influenciarla”

(Frish y González, 1997:27).

René González, en su obra La justicia, logros y retos, igualmente reconoce la existencia

de los factores externos al afirmar: “La jurisdicción tiene, pues, como se acaba de

expresar, algunos elementos de naturaleza externa que señalan ciertamente su presencia

como poder político del Estado” (1993: 98).

10

José Francisco Báez Corona es Doctor en Derecho Público, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores de CONACYT, Maestro y Especialista en Docencia Universitaria, Licenciado en Derecho y en Pedagogía. Académico de la Universidad Veracruzana y la Universidad de Xalapa.



276

La tarea de esta obra consiste en tratar de clarificar cuáles son dichos factores externos,

si bien no mediante una enunciación exhaustiva, sí al menos a través de la explicación de

algunos de los más comunes e importantes. Por ello, tomando en consideración opiniones

teóricas sobre el tema, se enuncian los siguientes:

Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados.

Capacitación y selección de los juzgadores.

Independencia judicial.

Corrupción y chantaje emocional.

Justicia social.

A continuación se procede a examinar brevemente cada uno de ellos, haciendo

reflexiones sobre la relación que tienen con los razonamientos del juzgador y

particularmente con el manejo de sus emociones y su inteligencia emocional, pues ésta,

siendo un factor interno, se relaciona con los externos porque también tiene un potencial

para generar en el individuo o particularmente en el juzgador las actitudes más favorables

ante los acontecimientos que le suceden, permitirle responder ante circunstancias

adversas con una postura positiva o proactiva.

2.- Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados

La administración tiene que ver con el uso adecuado de los recursos disponibles para el

cumplimiento de objetivos plateados. En el caso del sistema judicial, parece haber un

problema en este punto, cuando los recursos con que se cuenta no son suficientes para

cumplir con la función encomendada, normalmente los juzgadores y personal del poder

judicial, enfrentan una carga de trabajo excesiva, siguiente cita es ilustrativa al respecto:

Uno imagina al juez atosigado lleno de causas pendientes, de audiencias cruzadas, de

problemas involucionados, almacenando expedientes que no ha leído ni entrevisto, y

atormentado en la busca de la más imprescindible jurisprudencia y doctrina que cupiere



277

citar a fin de no seguir gastando tiempo escaso en mucha erudición. La informática

jurídica añade un dulce sabor ordenador al caos de la materia. (Herrendorf, 1992: 21)

Esta situación de carga de trabajo de los tribunales tiene varias causas, Frisch y González, enfocan su atención en dos; el carácter litigioso de una sociedad, que significa que tienden a generarse muchos conflictos que requieren solución jurídica con relativa frecuencia, así como el carácter novedoso de los conflictos. Y, por otro lado, el modo de actuar del aparato judicial ante esos conflictos. (Frish y González, 1997: 80)

Es decir, una sociedad con alta potencialidad para generar conflictos jurídicos, sin duda

genera más trabajo para los juzgadores. La situación se agrava si, aunado a la primera

característica, los procedimientos por su carácter formal o la manera en que se

administran no propicia una atención ágil de las controversias. Al respecto Herrendorf

comenta: “la lentitud adicional que proporciona la burocracia judicial ad hoc, constituida en

todas partes en máquina de impedir, y que en forma sistemática dilata todo lo dilatable”

(Herrendorf, 1992: 15).

Fix-Zamudio aporta una crítica similar sobre la lentitud de los procesos mexicanos, en los

siguientes términos: “Un conjunto de fenómenos sociales, políticos y económicos que no

son fáciles de precisar, unidos a los defectos de la organización judicial han producido la

lentitud procesal que tiene alcances universales.” (1882: 138).

En consecuencia, puede afirmarse que la mala administración de los sistemas judiciales,

propicia una carga excesiva de trabajo en los juzgadores. Esta situación constituye un

factor externo que puede tener gran influencia en la decisión jurídica ya que ha dado lugar

a que en la práctica gran parte de la función jurisdiccional se descargue en los auxiliares

del juzgador, secretarios o proyectistas que sin ser quienes formalmente están facultados

para ello, interpretan las leyes y deciden sentencias en muchos de los casos.

El juez que se sienta atosigado o agobiado con facilidad puede caer en ese y otros vicios

como el formular sentencias sin el adecuado sustento, que a la larga son desechadas en

la siguiente instancia o retardando los asuntos por mucho más tiempo del señalado

oficialmente en las normas procesales. El actuar de manera emocionalmente inteligente

puede ayudar al juez a descargar esas tensiones.



278

Esta misma situación ha sido uno de los principales argumentos que han sustentado las

reformas a los sistemas de administración de justicia en México y otros países emigrando

a modelos más semejantes al anglosajón y apegados al principio de oralidad.

3.- Capacitación y selección de los juzgadores

Aún hoy en día, en opinión de algunos autores, como Ángel Arroyo, estudiar la función

jurisdiccional “es una labor agradable porque se trata de describir a un grupo de hombres

y mujeres que hacen de la de la justicia su ideal, de su trabajo un apostolado.” (1993:37).

Ciertamente sería lo ideal encontrarse en la realidad con que todas las personas

investidas de autoridad para ejercer la función jurisdiccional cumplen con tales

características de cultivo personal de la profesión, pero lo cierto es que la deficiente

preparación de algunos juzgadores en el país, es otro factor externo que condiciona la

jurisdicción en México.

Nuevamente Fix-Zamudio constituye un ejemplo de crítica a esta situación en la realidad

nacional. El ganador de la medalla Belisario Domínguez, que otorga el Senado de la

República, comenta al respecto:

En nuestro país, como ocurre generalmente en Latinoamérica, es suficiente el título de licenciado en derecho para ingresar a cualquier cargo judicial, y sólo de manera específica se exige, en ciertos casos, determinado tiempo de ejercicio profesional y cierto grado de especialización que no requiere comprobación alguna; por lo que la preparación de nuestros jueces recae exclusivamente en las escuelas y facultades de derecho (1982: 135).

El problema de las deficiencias en la formación previa de los juzgadores se agrava

cuando éstas no son depuradas por procesos de selección rigurosos,

desafortunadamente en ocasiones “el cargo se otorga con criterios políticos, y los jueces

no tienen ninguna dificultad en ejercer ese cargo porque toda la administración de justicia,

cuyos criterios no son complejos, se mueve sola”. (Herrendorf, 1992: 22)



279

Con relación a este vicio, una de las soluciones que se han planteado con fuerza en los

últimos años es la carrera judicial, que implica la preparación a través de la experiencia

práctica en los juzgados, comenzando desde los puestos auxiliares antes de llegar a ser

el juez formal de una instancia.

Sin duda, la formación que proporciona la experiencia práctica es de gran valía y

justamente se está convirtiendo en un requisito para llegar a ejercer jurisdicción. Al

respecto, Ángel Arroyo comenta:

Soy partidario de la carrera judicial; de secretario a juez; de juez a magistrado. Y lo soy porque considero que hacer justicia, ser juez, requiere profesionalización, es decir, que quien lo desempeñe sea un auténtico profesional, para evitar improvisaciones y sólo la carrera judicial con los riesgos que implica, puede llevar a ese resultado (1993: 62).

Los efectos de las deficiencias en la formación de los juzgadores son semejantes a los

ocasionados por el vicio anterior: excesivo apoyo en su personal auxiliar y sentencias con

deficiente solvencia y fácilmente impugnables. Burgoa abunda en este sentido: “en la

realidad suelen darse ejemplos de jueces ignorantes que son un verdadero peligro social.

Su falta de conocimientos jurídicos los constriñe a recurrir a sus secretarios que se

convierten, de esta guisa, en una especie de ‘poder tras el sitial judicial’”. (Burgoa, 1998:

79).

4.- Independencia judicial

La función jurisdiccional se encuentra encomendada a un órgano especializado, lo cual

implica la exigencia de que éste pueda llevar a cabo su labor de manera independiente. El

juzgador debe ser libre en su interpretación del orden jurídico y en la toma de decisiones

jurisdiccionales respecto de otros poderes y con relación de sus superiores dentro de la

misma jerarquía judicial.

Antonio Micheli, Giuseppe Chiovenda, Vescovi, Calamandrei, entre muchos otros, se

ubican entre los autores que defienden la idea de que los juzgadores tienen que ser

independientes para cumplir eficazmente la labor de juzgar; sólo pueden hacer su trabajo



280

rectamente si lo realizan sin interferencias de alguna índole. (Citados en Arroyo, 1993:

37).

La independencia de poder judicial se gestó históricamente a través de un largo proceso.

En las sociedades antiguas romanas, la ideología imperante suponía que la justicia era

impartida por el monarca y que los jueces eran sus delegados. Esta idea se mantuvo a lo

largo del medioevo bajo diferentes formas y tras el positivismo jurídico el juez cambia de

dueño, la legislatura sustituye al monarca. Fue en parte gracias a la teoría de división de

poderes de Montesquieu y la influencia del sistema anglosajón que comenzó a gestarse la

independencia de los jueces (Herrendorf, 1992: 81).

Hoy en día la independencia es una idea con aceptación prácticamente unánime y

ampliamente difundida en todos los sistemas judiciales; ésta ya no se limita únicamente al

reconocimiento de una función autónoma frente a los otros órganos del Estado sino

también abarca la independencia interior.

García Ramírez sostiene una interesante teoría respecto de la independencia judicial,

clasificándola en interior y exterior, en la opinión del ex presidente de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, la independencia exterior se plantea respecto de

los otros poderes formales, el judicial, no depende del ejecutivo, ni del legislativo en el

cumplimiento de sus facultades constitucionales, la independencia exterior aparece

también en relación a la opinión pública. Por otro lado, la independencia interior se

presenta cuando el juzgador está en posibilidades de conocer o resolver sin que lo

distraigan circunstancias propias, originadas a menudo por situaciones personales que

pudieran desviar la legitimidad del juicio (García, 1997: 30-31).

La teoría de García Ramírez se debe complementar considerando que la independencia

interior abarcaría también la no injerencia de superiores jerárquicos en la decisión de

ningún juzgador. “La independencia de los tribunales sería incomprensible si el derecho

no fuera otra cosa que la orden de un jefe, (…) si, en otros términos, el derecho no

estuviera sometido a una idea propia, desnuda de las consideraciones de puro utilitarismo

y de obediencia” (Le Fur y Radbruch, 1967: 69).



281

Desde las teorías de interpretación, también es posible encontrar argumentos que apoyan

la independencia. En el positivismo, la interpretación del derecho es científica, por lo

tanto, la injerencia de otros sujetos en el proceso interpretativo es un ataque a la

estructura del método. Desde la teoría del sentimiento jurídico, que se encuentra en el

extremo opuesto al positivismo, el juez interpreta con base en sus sentimientos de justicia,

los cuales se generan a un nivel personal, por tanto independiente.

Para fortalecer la independencia real del juzgador, amén de los principios normativos que

la regulan, se han tomado algunas medidas, principalmente la inamovilidad en los cargos

y la búsqueda de una remuneración decorosa. Fix-Zamudio explica al respecto:

La carencia de estabilidad y particularmente de inamovilidad, determina la falta de seguridad de los jueces locales, y de algunos federales, según se ha dicho, y por lo tanto repercute en su independencia respecto de los otros organismos del poder, especialmente el Ejecutivo, al cual le deben su designación si bien en algunos ordenamientos con la intervención más bien formal que autónoma de las legislaturas correspondientes (1982: 133).

Con relación al tema de la remuneración, Ignacio Burgoa comenta:

Siempre hemos propugnado por el mejoramiento de las prestaciones económicas de los jueces, principalmente dentro del ámbito de la Justicia federal. A este propósito, hemos sugerido que para eliminar dicha dependencia económica, el presupuesto del Poder Judicial de la Federación debe cuantificarse anualmente mediante la aplicación de un porcentaje que señale la misma Constitución en relación al presupuesto de egresos del Estado (Burgoa, 1998: 82).

Remuneración decorosa e inmovilidad en el cargo, son dos buenas alternativas para

fortalecer la independencia de los juzgadores en el país. No obstante, puede hacerse

más.

La independencia, desde otro punto de vista, tiene que ver con la firmeza del carácter, la

templanza del juzgador que pueda resistir estoicamente y sin temores a las presiones que

puedan venir de agentes internos o externos a su práctica, que su tranquilidad no se vea

afectada fácilmente ante amenazas o consigas y sepa mantenerse en la decisión que

considera adecuada para el caso. En este orden de ideas, la inteligencia emocional puede



282

llegar a jugar un papel importante en la jurisdicción, al propiciar la independencia

mediante el fortalecimiento del carácter de juzgador.

5.- Corrupción económica y emocional

La función judicial supone también la autonomía del juez, “respecto al planteamiento

jurídico de las partes procesales, con el objeto de pueda fundarse en sus propias ideas

sobre la interpretación y la aplicación del derecho” (Frish y González, 1997:87).

Tomando en cuenta lo anterior, todo acto que signifique un acuerdo o situación que tienda

a favorecer a alguna de las partes procesales en perjuicio de la otra constituye una

corruptela. Con ello el juzgador depende de una de las partes y no toma su decisión de

manera autónoma; coloca el interés particular, encarnado en la pretensión de una de las

partes, por encima del interés público que exige la aplicación imparcial de la justicia.

Una de las formas más comunes de corrupción son las dádivas económicas o el tráfico de

influencia. No se trata de un fenómeno exclusivo de la actualidad, sino de una situación

que se presenta desde las más remotas épocas. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente

verso de Quevedo, redactado originalmente en 1603:

Poderoso caballero es don Dinero. (…) pues da y quita el decoro y quebranta cualquier fuero (…) y pues él rompe recatos y ablanda al juez más severo, poderoso caballero es don Dinero (Quevedo y Villegas, 1990: 515-517).

Burgoa comenta sobre este vicio en la actualidad: “son tres los enemigos de la justicia, a

saber, el abogado que soborna, la autoridad que da consignas y el juez que accede al

soborno y se supedita a la presión autoritaria” (1998: 76).



283

Se trata de una realidad, que si bien no es generalizada, tampoco se puede negar y se

presenta en la práctica judicial pese a los intentos por erradicarla. Fix-Zamudio reconoce:

“Sabemos que, con excepción de los tribunales federales, incluyendo los administrativos,

las costas judiciales siguen existiendo en forma subterránea, como puede constatarlo

cualquier litigante, el cual debe cubrir gratificaciones para numerosos servicios judiciales”

(1982, 140).

Sin embargo, se debe apuntar nuevamente que, si bien se trata de una práctica

recurrente, su uso no se encuentra generalizado al cien por ciento y su frecuencia varía

con relación al rango de los funcionarios. Miguel Arroyo comenta sobre el particular:

He conocido jueces corruptos; si he leído sentencias aberrantes. He conocido al juez servil, al ignorante, al seguidor de la ley del encaje. He conocido al juez hipócrita, al prepotente, al que vende la justicia al mejor postor y convierte al juzgado en un tianguis. Pero también he conocido al juez incorruptible, al juez que estudia, al juez que se preocupa por encontrar la verdad y la justicia entre las mentiras de las partes y la mendacidad de los testigos, al juez que trabaja de día y de noche, que se lleva los expedientes los días feriados. Si, he conocido a unos y a otros. Y debo decir, hay más buenos jueces de los que se cree. Pero no se les conoce. De la misma manera que se publica la vida de los matrimonios escandalosos, se publican tropelías del juez indigno; pero los buenos jueces, como los buenos matrimonios, no tienen historia (1993:37).

Ratificando lo anterior, en un estudio empírico llevado a cabo en una muestra de

tribunales de las diferentes materias en la ciudad de México. Bustamante encontró “que

existe un diferente grado de honestidad en los tribunales con relación a su clasificación de

acuerdo con la materia de su competencia” (1982: 41).

También es importante destacar, como se mencionaba anteriormente, que existen

diferentes actores que influyen para que la corrupción no se haya erradicado totalmente;

no sólo los jueces, sino también autoridades y abogados actúan corruptamente.



284

Conviene agregar que, si bien el dinero y tráfico de influencias son las maneras más

comunes de corromper el pensamiento del juez, no son las únicas posibles. En ocasiones

la corrupción puede ser gratuita ante determinados vínculos de índole familiar o incluso

emocional, lo que ha llevado inclusive a que se regulen las figuras de la excusa y de la

recusación, cuando el juez cuenta con algún impedimento para conocer de determinados

casos, por ejemplo por tratarse el asunto de algún familiar o socio cercano.

Sin embargo, la decisión del juez puede verse afectada por aspectos emocionales aún

cuando no exista el vínculo familiar de por medio, pues en muchas ocasiones las partes

pueden entrevistarse con la autoridad, con llantos o desgarradoras súplicas, buscando

que su decisión se base en la piedad en vez de los ordenamientos jurídicos, a estas

situaciones se les ha denominado como corruptela emocional, es en estos casos, cuanto

el temple del carácter del juez y su inteligencia emocional, sin duda pueden entrar en

juego.

Calamandrei relata el siguiente caso que resulta ilustrativo del estrés emocional que

pueden llegar a experimentar los juzgadores:

Un anciano magistrado había presidido un proceso contra un viejo cajero que había sido honesto toda su vida, pero que en su vejez, a fin de remediar las fechorías de un hijo calavera, se había apropiado de una suma de dinero de su principal. Un caso triste. Pero la ley es la ley y el viejo cajero fue condenado a dos años de reclusión. A los pocos días de la condena, el abogado que había defendido a aquel pobre hombre encontró en la misma vereda al anciano presidente que avanzaba cabizbajo, arrastrándose, sumergido en sus pensamientos. -Buenos días, señor presidente. Éste se detiene, como despertando de un sueño, levanta el rostro y demudado: -¡Abogado, abogado!... -¿Qué le ha ocurrido, señor presidente? -¡Abogado! ¡Qué pena!... Una mujer humilde me ha detenido ahí, en la esquina: la vieja sirvienta del infeliz a quien hemos condenado a dos años. Me ha dicho: ‘¿Qué le han hecho a mi patrón?, ¿Qué mal les ha hecho él? Llevo cuarenta años en su casa y sé lo bueno que es. ¿Por qué lo hacen sufrir así? ¿Porqué lo dejan en la cárcel?’. Abogado, estoy a punto de



285

jubilarme y toda la vida la he pasado en el oficio. Debería haberme acostumbrado y sin embargo, no puedo sufrir los reproches de los humildes, no…(Calamandrei, 1969:186)

En el pasaje referido, el reclamo despertó en el juez un gran sentimiento de culpa, el cual

ya no le fue posible remediar dado que el caso estaba juzgado, pero resulta automático

cuestionarse: ¿qué hubiera ocurrido si el reclamo se hubiera presentado en forma de

súplica, antes de que el juez dictara la sentencia? ¿Habría influido esto en el resultado

final de su fallo? Indudablemente, en casos como el relatado, la inteligencia emocional

desarrollada en el juzgador sería de gran ayuda, dado que auxiliaría a temperar su

carácter y a mantener la objetividad ante situaciones como la ejemplificada.

6.- Justicia social

Es importante reconocer que la labor que lleva a cabo el juez se enmarca dentro de todo

un contexto social. Por tanto, la justicia “jurídica” que imparte el juzgador no podrá

resolver todos los problemas nacionales por si sola si no se encuentra enmarcada en un

contexto de justicia “social”. “La justicia social es el telón de fondo, la circunstancia

propicia –si tal es el caso- para la justicia que se administra en los tribunales. Una reforma

de justicia individual sin que haya condiciones de justicia social que confieran viabilidad y

contenido a aquélla será apenas un trasiego de textos, una rotación de hombres, un

‘ajuste’ administrativo” (García, 1997: 24).

La sociedad también influye en la labor judicial, de manera indirecta, a través de los

cambios sociales que generan cambios normativos. “Nuevos actos legislativos, y también

nuevas prácticas sociales dejan obsoletas y en anormalidad –en su doble sentido de

excepcional y no adecuado a derecho- toda una serie de relaciones jurídicas constituidas

al amparo de situaciones anteriores. En ese sentido, el juez llega a adquirir un

protagonismo mayor, convirtiéndose en catalizador de toda una estructura contradictoria”

(Saavedra, 1994: 13).

Esta influencia del contexto debe constituir otra fuente más de estrés en la labor judicial.

“La actividad judicial forma un puente entre nuestro mundo y el del deber, mediante la

aplicación de normas legales a hechos de aquél. En varias ocasiones resultan tensiones



286

de esta actuación. Especialmente cuando el contenido legal no corresponde a las

conveniencias, necesidades o criterios existentes en el territorio en que se lleva a cabo tal

aplicación” (Frish y González, 1997: 93).

7.- Comentario final

Como colofón de este trabajo, puede afirmarse que el trabajo jurisdiccional se ve influido

además de los factores internos propios a la función, por factores externos, que tienen

que ver con el contexto en que desenvuelve su trabajo, algunas de los abordados en este

texto fueron:

• Aspectos administrativos y de gestión en los juzgados.

• Capacitación y selección de los juzgadores.

• Independencia judicial.

• Corrupción y chantaje emocional.

• Justicia social.

La mayor o menor influencia que lleguen a tener estos y otros factores externos en el

trabajo del juez, dependerá de las características de cada juzgador, entre las cuales

reviste gran importancia su inteligencia emocional, para manejar las diferentes tensiones y

aspectos de estrés inherentes a su trabajo.

8.- Referencias bibliográficas

Antunes, Celso (2000). El desarrollo de la personalidad y la inteligencia emocional. Diálogos que ayudan a crecer. España: Gedisa,

Arroyo Moreno, Jesús Ángel. (1993). El juez, en Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México: Universidad Iberoamercana.

Burgoa Orihuela, Ignacio. (1998). El jurista y el simulador del derecho. México: Porrúa.

Bustamante, Jorge. (1982). La justicia como variable independiente, en: Temas y problemas de la administración de justicia en México. México: UNAM.

Calamandrei, Piero. (1969). De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados en el nuevo proceso civil (dos diálogos). Argentina: Depalma.



287

Fix-Zamudio, Héctor. (1982). La administración de justicia, en: Ovalle Fabela, José. Temas y problemas de la administración de justicia en México. México: UNAM.

Frish Phillipp, Walter y González Quintanilla, José Arturo. (1997). Metodología jurídica en jurisprudencia y legislación. México: Porrúa.

García Ramírez, Sergio. (1997). Poder judicial y ministerio público. México: Porrúa.

González de la Vega, René. (1993). La justicia; logros y retos. México: FCE.

Herrendorf, Daniel. (1992). El poder de los jueces. México: Universidad Veracruzana.

Quevedo y Villegas, Francisco de (1990). Letrilla satírica. En Quevedo esencial. España: Alfaguara.

Saavedra, Modesto (1994). Interpretación del derecho y crítica jurídica. México: Fontamara.



288

El modelo ponderativo de

interpretación de principios y

su aplicación en el sistema

jurídico contemporáneo

Perdomo Hernández Teresa



289

EL MODELO PONDERATIVO DE INTERPRETACIÓN DE PRINCIPIOS

Perdomo Hernández Teresa 11

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Los derechos fundamentales

y la colisión de principios, 3. La ponderación y su método,

4. Ley de la ponderación, 5. La escala tríadica y la fórmula

de peso, 6. Cargas de argumentación, 7. Conclusiones, 8.

Fuentes de consulta

1. Introducción

Actualmente, el tema de los derechos fundamentales se ha convertido en un tópico

bastante recurrido; doctrinarios, juristas y filósofos se han dedicado al estudio y análisis

de estos. La idea de los derechos fundamentales, se encuentra íntimamente ligada con la

idea de su protección y salvaguarda, es por ello que actualmente los Estados dedican

gran parte de sus esfuerzos en crear instrumentos de protección que les permitan

asegurar a los ciudadanos el pleno goce y respeto de sus derechos fundamentales.

La concepción que se tiene actualmente de los derechos fundamentales ha ido

evolucionando a medida que estos se han aplicado en la práctica jurídica, a tal grado que

ahora se reconoce la existencia de principios contenidos en los derechos fundamentales y

no sólo de reglas o normas, esto ha sido considerado un avance significativo en la

protección de los mismos; sin embargo, también ha generado un conflicto para los

juzgadores al momento de su aplicación a casos concretos, puesto que los principios a

diferencia de las reglas no contienen mandatos específicos, sino que expresan fines o

valores que dependen de las posibilidades fácticas de optimización con respecto a su

aplicación en un determinado caso concreto.

11

Abogada Postulante, Maestra en Derecho Constitucional y Juicio de Amparo por la Universidad de Xalapa,

estudiante del Doctorado en Derecho generación 2011-2013.



290

El reto al que se enfrentan los juzgadores al momento de resolver un caso concreto, se

presenta cuando se encuentran en colisión dos principios contenidos en los derechos

fundamentales; puesto que necesariamente deben preferir alguno que deba prevalecer

con respecto a otro.

El presente artículo ofrece una descripción de lo que se ha denominado como modelo

ponderativo de interpretación de principios que postula el alemán Robert Alexy; que

constituye una forma de solución a los conflictos en los que se encuentran en colisión dos

principios contenidos en los derechos fundamentales; dicho modelo plantea que cuanto

mayor sea el grado de insatisfacción de determinado principio, tanto mayor es la

importancia de satisfacer el principio opuesto; la ponderación propone que los dos

principios que se encuentran en colisión sean sopesados, y se establezca cuál de los dos

principios debe prevalecer con respecto al otro, pero únicamente con respecto al caso

concreto en el que se le aplica.

El modelo ponderativo de interpretación de principios, supone que ante la colisión de dos

principios, cada uno tiene un peso distinto, respecto del caso concreto en el que se aplica,

y prima el que mayor peso obtenga.

Una vez que se ha realizado el juicio de ponderación, se obtendrá la solución a un

conflicto; quedando la labor de la carga argumentativa; es decir, exponer los motivos y

razones lógicas que llevaron al juzgador a preferir un principio con respecto del otro y que

justifican la decisión tomada, pues la solución al conflicto se convierte en un verdadero

juicio de tipo racional y no subjetivo.



291

2. Los derechos fundamentales y la colisión de principios

La distinción entre reglas y principios es una de las bases fundamentales para entender el

papel de los derechos fundamentales dentro de un sistema jurídico y para describir los

problemas de colisión entre principios.

Pues bien, sin el afán de traer a colación algún tipo de debate iusfilosófico en relación al

tema, se debe decir que tal y como lo sostiene Alexy (1993), el punto decisivo para

distinguir entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo

sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas

existentes, por tanto los principios al ser mandatos de optimización están caracterizados

por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que su cumplimiento

depende tanto de las posibilidades jurídicas como fácticas que existen.

Por otra parte, las reglas son normas que sólo admiten dos posibilidades, ser cumplidas o

no; si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ésta exige; en

consecuencia, las reglas contienen determinaciones fáctica y jurídicamente posibles.

Esto es, la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado, pues ambas

son normas; sin embargo, puede válidamente afirmarse que toda norma o bien es una

regla, o bien un principio. A manera ejemplificativa podemos advertir como principio a la

norma que establece el derecho al medio ambiente, contenida en el artículo 4º de la

Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos que establece que: “toda persona

tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar”, y como ejemplo

de regla aquélla contendida en el artículo 417 del Código Penal Federal que establece “se

impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al

que introduzca al territorio nacional, o trafique con recursos forestales, flora o fauna

silvestre…”



292

Los derechos fundamentales, según Alexy (2002), son aquéllos que están directamente

establecidos en la ley fundamental, pero además, existen normas de derecho fundamental

que no están establecidas directamente en la Constitución o norma fundamental, sino que

están adscritos a normas de derecho fundamental.

Un ejemplo de lo anterior, en el caso de México, se observa con la reforma a la

constitución federal de junio de 2011, en la que en el artículo 1º se incorporó a los

tratados internacionales en materia de derechos humanos, como derechos reconocidos y

tutelados por la constitución federal, luego entonces, aunque estos derechos no se

encuentran específicamente establecidos o catalogados en la propia norma fundamental,

son derechos fundamentales, pues se encuentran adscritos a ésta.

Ahora bien, dentro de un sistema jurídico, pueden existir conflictos de reglas o colisiones

de principios, pero, tal y como ocurre con su diferencia conceptual, su forma de solución

es distinta, un conflicto entre reglas puede ser solucionado o bien introduciendo en una de

las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien, declarando inválida,

por lo menos una de las reglas. Ejemplos claros de cláusulas de excepción son: los

criterios de jerarquía, de especialidad, de validez, y ejemplo de la declaración de

invalidez, es la labor que los órganos de control constitucional realizan al declarar

inconstitucional una norma porque su contenido viola formal o materialmente el contenido

de la Constitución.

Por su parte, una colisión entre principios, como lo menciona Alexy (2006), no puede ser

solucionada acudiendo a las formas de solución de conflictos entre reglas. Cuando dos

principios entran en colisión, uno de los principios debe ceder ante el otro, pero esto, no

supone de ninguna manera declarar inválido alguno de los principios, ni tampoco que los

principios puedan contender cláusulas de excepción, lo que ocurre, es que atendiendo al

caso concreto y a sus circunstancias particulares, uno de los principios precede al otro,

afirmar esto significa que los principios tienen diferente peso, respecto de un caso en



293

concreto, y que debe primar el que mayor peso tenga atendiendo a las circunstancias del

caso.

Los juzgadores, juegan el papel más importante dentro de la aplicación de los derechos

fundamentales, debido a que son estos a quienes toca la difícil tarea de decidir los

conflictos que se suscitan por la aplicación de estos derechos; actualmente los Estados,

han pugnado por la incorporación y protección de los derechos fundamentales; sin

embargo, los conflictos de derechos se dan siempre en la aplicación de estos, es por ello

que el juzgador debe contar con herramientas que le permitan tomar una decisión de

forma racional y no meramente subjetiva en protección de los derechos fundamentales.

3. La ponderación y su método

En principio debe decirse que la ponderación forma parte de un principio aun más amplio

o general que es el principio de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad se

compone de tres sub principios, el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad

en sentido estricto, como lo menciona Robert Alexy (1993), estos principios expresan la

idea de optimización, interpretar a los derechos fundamentales de conformidad al principio

de proporcionalidad.

La ponderación no es un procedimiento que en cada caso conduzca exactamente a un

resultado, la ponderación es un instrumento para interpretar derechos fundamentales

(Bernal, 2007). Recordando que los derechos fundamentales contienen principios y que

en la aplicación de estos pueden surgir conflictos de colisión, la ponderación surge como

una forma de solución para este tipo de conflictos.



294

En efecto, según menciona Robert Alexy (1993), en la aplicación de derechos

fundamentales, puede darse el caso que determinada norma contenga un principio que

ordene algo y que otro principio opuesto también determine su aplicación al caso

concreto, la ponderación es la forma de resolver la incompatibilidad normativa entre

ambos principios, la ponderación supone un procedimiento para establecer cuál de los

dos principios debe aplicarse al caso concreto, dependiendo del peso que tenga cada

principio al realizar el método, para ello, es necesario determinar los grados de afectación

y satisfacción de cada principio, para llegar así a determinar la dimensión de su peso con

respecto al caso concreto y finalmente elegir el que mayor peso tenga y optimizar el

mandato que contiene. A juicio de quien escribe, la ponderación es un modelo o método

que determina la forma de solucionar un conflicto entre principios.

Los principios al ser mandatos de optimización, deben ser ponderados, en caso de de

colisión, esto quiere decir, como lo señala Carla Huerta (2007), que su obligatoriedad es

prima facie, pues a pesar de que su contenido exige que se realice una acción, requiere

además que se verifique un acto de ponderación, que no supone la eliminación de algún

principio, sino la optimización de ambos principios, de crear coherencia, la ponderación,

consiste en determinar el peso específico de los principios en colisión fijando la

prevalencia de alguno de ellos, únicamente para el caso en el que se aplica, esto es

posible, porque los principios pueden ceder frente a otros en un enfrentamiento, sin que

su validez jurídica se vea menoscabada, ya que la colisión se produce porque cada uno

de los principios aplicables limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro, por lo

que la ponderación consiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de

un principio frente a otro, buscando que la norma en conflicto sea satisfecha en la mayor

medida posible.

La ponderación, es un procedimiento de decisión de un juzgador, que le sirve para

resolver un conflicto concreto, estableciendo relaciones de prevalencia o precedencia

entre normas que se encuentran en choque y que supone un juicio de racionalidad para el

que lo emplea, sin que el resultado suponga la eliminación de uno de los principios, ni la



295

declaratoria de generalidad del resultado, puesto que la ponderación o el ejercicio

ponderativo es distinto en cada caso concreto, debido a que al realizarlo se deben tomar

en consideración, las situaciones concretas que rodean al caso y que obviamente son

particulares de éste.

El modelo ponderativo, está estructurado por tres elementos, la ley de la ponderación, la

fórmula de peso y las cargas de argumentación, a través de dichos elementos se puede

fundamentar una relación de precedencia condicionada entre los principios en conflicto y

en consecuencia se puede solucionar un conflicto normativo de colisión o choque de

principios.

4. Ley de la ponderación

La ley de la ponderación vincula las consideraciones de un principio en la solución de un

caso específico y la relevancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso, esta

ley enuncia ‘que cuanto mayor sea el grado de la no realización o de la afectación de un

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro´, para Robert

Alexy (2002), cuando se configura un choque entre normas que contienen principios, un

principio únicamente podrá satisfacerse a consecuencia o en detrimento de otro,

dependiendo de su grado de importancia, lo que supone un conflicto entre principios que

se contraponen y que arroja la necesidad de diferenciar cada principio, dependiendo de

su peso específico, en referencia o en concordancia con el caso concreto que se estudia,

puesto que en abstracto los principios cuentan con el mismo peso; sin embargo, para

aplicar la ley de la ponderación, deben diferenciarse los pesos de cada principio en

colisión.

Ahora bien, la ley de la ponderación supone determinar la importancia de satisfacer uno

de los principios en colisión en detrimento o menoscabo del principio opuesto; es decir,



296

que la satisfacción de uno de los principios debe ser de tal importancia que se deba

afectar o permitir que el principio contrapuesto no sea satisfecho, debido a que los dos

principios no pueden prevalecer en un caso concreto y necesariamente el juzgador debe

optar por unos de los dos principios, pero esta decisión, no puede ser de ninguna manera

arbitraria o subjetiva, debido que debe estar justificada la satisfacción de uno de los dos

principios en choque dado que supone el detrimento o insatisfacción del principio opuesto.

Lo planteado por la ley de la ponderación, apunta a una decisión de tipo racional para el

juzgador, en otras palabras al adoptar la ley de la ponderación, el juzgador deber

abandonar los criterios subjetivos o arbitrarios, dado que la aplicación de la ponderación

supone, además, una carga argumentativa. Como lo señalan Serna y Cruz (2010), esta

ley de ponderación establece, por tanto, cómo ha de avaluarse la relación entre principios

opuestos y pone claramente de manifiesto que el peso de los principios no es

determinable por sí mismo o absolutamente, sino que debe hablarse tan solo de pesos

relativos.

La ponderación de conformidad con Alexy (2006), sigue un juicio de valor y como lo

afirma, lo destacable de la misma es, el grado o la intensidad de la falta de satisfacción o

de la afectación de un principio, por un lado y el grado de importancia de la satisfacción

del otro principio, por el otro, luego, el examen de la necesidad de aplicar la ponderación

se basa en principio en una necesidad de decidir entre dos principios contrapuestos y,

además de establecer la prevalencia de alguno de ellos suponiendo el detrimento de otro,

pero sobre bases racionales.

5. La escala tríadica y la fórmula de peso

Para determinar la intensidad de la interferencia de un principio con respecto a otro, Alexy

(2006), plantea una escala en la que pueda determinarse esta interferencia, con tres



297

valores que son: leve, moderado o grave. Esto quiere decir que cuando se esté

resolviendo un conflicto de colisión de principios, para resolver sobre la afectación de

cada principio, debe pensarse en que el resultado de la asignación de este peso, dará

como resultado una afectación al principio contrapuesto que puede ser calificada de leve,

moderada o grave. Dicha calificación se verá de forma clara al desarrollar la siguiente

fórmula.

Para establecer cuál es el peso específico de un principio con respecto a cada caso

concreto de aplicación, Alexy crea una fórmula que se establece de la siguiente forma:

Wi,j = Ii/Ij

En dónde Ii, equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; e Ij equivale a

la importancia de satisfacer el principio opuesto en colisión.

A manera de ejemplificar lo descrito, me permito, tomar un ejemplo que el propio Alexy,

establece y que es el siguiente:

Una revista satírica de gran circulación, llamada ‘titanic’ se refirió a un militar parapléjico

retirado como ‘asesino nato’ y en una edición posterior le llamó ‘tullido’. Un tribunal

alemán resolvió en contra de la revista condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios

por un monto de 12 mil DM, la revista interpuso un recurso de constitucionalidad. El

tribunal constitucional federal llevó a cabo una ponderación para resolver ese caso

específico entre la libertad de expresión de la revista y el derecho a la identidad personal

del militar.

Aplicando a este caso la fórmula señalada en las líneas que anteceden, Ii, equivaldría a la

intensidad de la interferencia con el principio que protege la libertad de expresión de la



298

revista y Ij, representa la importancia de satisfacer el principio que protege la identidad

personal del militar; Wij equivale al peso concreto del primer principio.

Ahora bien, los tres valores de la escala tríadica, descrita al principio de este apartado,

pueden ser representados por las letras ‘l’ ‘m’ ‘g’ y asignándoles los valores de: l=1 m=2

g=4, cabe aclarar que estos valores podrían ser asignados de forma distinta, siempre y

cuando se siguiera una secuencia de valores; sin embargo, respetando al creador de la

teoría, se sigue su planteamiento.

En la resolución de la revista ‘titánic’ el tribunal consideró que la intensidad de

intervención (Ii) con la libertad de expresión es grave (g), y que la importancia de

satisfacer el derecho a la identidad personal del militar (Ij) al describirlo como ‘asesino

nato’ es moderado (m), debido al contexto satírico de la revista cuya traducción a la

fórmula planteada se traduciría de la siguiente forma:

Wi,j = 4/2 = 2

Ahora bien, como la intervención contra el principio de identidad personal resultó en un

valor mayor que 1, esta es considerada grave, por ello es que el tribunal condenó a la

revista a pagar daños y perjuicios al oficial.

La racionalidad de esta estructura inferencial depende, esencialmente, de conectar

premisas que a su vez, puedan ser justificadas de forma racional; es decir, que el

desarrollo de la fórmula presentada, supone una actividad racional del tribunal, debido a

que consideró el peso específico de la identidad personal del militar en la medida en la

que fue llamado como ‘tullido’ y que esta palabra representa en el lenguaje un uso

inadecuado o una locución que no debe ser utilizada por una revista cuya principal función



299

es la difusión, pues dicha locución en el lenguaje, representa una forma humillante de

referirse a una persona.

No se debe perder de vista que las decisiones de la fórmula de peso deben estar

perfectamente justificadas mediante argumentos racionales, la fórmula de peso indica la

intensidad de la intervención de un principio o su vulneración con respecto a un caso

concreto, en el que se deben analizar todas las circunstancias que le rodean.

La aplicación de la ley de peso, es la representación material de poner en una balanza los

principios que se encuentran en conflicto, observando el comportamiento de estos para

determinar en qué grado existe una afectación y si dicha afectación se encuentra

justificada o no.

6. Cargas de argumentación

El discurso es un elemento básico en el modelo de ponderación, puesto que

necesariamente el procedimiento de ponderación se encuentra vinculado al discurso,

tomando como base que es un procedimiento de tipo racional, en consecuencia debe

estar soportado por argumentos que permitan conocer las razones de los juzgadores.

La carga de la argumentación, recae directamente en el juzgador, debido a que es éste

quien aplicará la ponderación como forma de solución de un conflicto en que exista

colisión de principios contenidos en derechos fundamentales, esta carga, supone el

utilizar argumentos jurídicos de carácter fundamental, encaminados a evidenciar o

demostrar el carácter racional de la decisión a la que arribó a través del modelo de

ponderación.



300

En el caso propuesto en las líneas que anteceden, respecto al fallo del tribunal alemán en

relación a la ponderación que realizó en el caso de la revista ‘titánic’, se puede observar

que al decidir o fallar, los juzgadores consideraron el llamar ‘tullido’ a una persona

parapléjica como un calificativo denotativo, debido al significado de la palabra y tomando

en consideración que quien emitió este calificativo fue una revista cuya función primordial

es la divulgación; aún cuando este argumento evidentemente, se encuentra resumido, se

pude observar como al realizar ponderación, no sólo es necesario realizar la fórmula o

seguir el procedimiento planteado para ponderar; sino que, es necesario además justificar

los motivos que llevaron al tribunal a calificar de ‘grave’ la vulneración al derecho a la

intimidad del militar, expresando argumentos formales que demuestren o pongan de

manifiesto que la decisión del juzgador es correcta.

Se utilizan argumentos para justificar el mecanismo empleado, para aportar razonabilidad

a las decisiones que realizan los operadores jurídicos, luego entonces, la ponderación es

un mecanismo que no pretende relegar la discrecionalidad con que cuentan los jueces al

momento de emitir sus fallos o resoluciones; sino que integra al sistema jurídico la

solución a conflictos en donde no existe una solución normativa o prescrita.

Siguiendo a Alexy “una ponderación es racional si el enunciado de preferencia al que

conduce puede fundamentarse racionalmente” (Alexy; 1993:136), es decir, el enunciado

que resulte de la aplicación del modelo ponderativo será racional o se encuentra

justificado, cuando el juzgador pueda válidamente justificar con argumentos las razones

que los llevaron a tomar esa determinación y no otra.

El punto central de la ponderación, se basa en una decisión judicial, pues sólo a través de

un conflicto de aplicación de derechos fundamentales, se ejerce la ponderación, para

decidir qué principio debe prevalecer con respecto a otro, la racionalidad o irracionalidad

de la ponderación depende entonces de los argumentos que sustenten el ejercicio que los

operadores jurídicos realizan.



301

La ponderación se encontrará sustentada con base en la fuerza de los argumentos que el

juzgador dé al realizarla, en la escala tríadica que se describió con anterioridad, en donde

se expuso que existen niveles de interferencia, es la argumentación la que define la forma

en la que el juzgador puede asignar un valor de peso a la interferencia de uno u otro

principio; es decir, los argumentos son la base fundamental de esta escala tríadica

propuesta por Alexy (2006), que menciona que dicha escala ofrece la ventaja de reflejar

especialmente bien la práctica de la argumentación jurídica.

Como lo señala Manuel Atienza (2008), la carga de argumentación, no supone el uso

desmedido del arbitrio del juzgador, debido a que la argumentación debe basarse en

principio en la norma, es decir, para argumentar debe tomarse en cuenta lo prescrito en

las normas; asimismo, puede basarse un argumento por las consecuencias a las que

conduce la decisión del juzgador, pero tomando en consideración siempre lo que señalan

las normas, es decir, la argumentación que debe emitir el juzgador no puede ser de corte

subjetivo, ya que las razones que exprese deberán estar basadas en lo que las normas

señalan, esto, para dar el soporte necesario a la ponderación.

Aunque la carga argumentativa, no supone una labor sencilla para los juzgadores, lo

cierto es que constituye una parte determinante dentro del modelo ponderativo de

interpretación, puesto que lo que se pretende es eliminar la arbitrariedad o subjetividad de

las decisiones judiciales en materia de aplicación de los derechos fundamentales, luego

entonces, la ponderación debe contener argumentos que expresen de manera clara y

conforme a las normas, la razonabilidad del juzgador.

7. Conclusiones

Actualmente los estados han pugnado por la protección y salvaguarda de los derechos

fundamentales, reconociéndolos dentro de su norma fundamental y creando mecanismos



302

para su salvaguarda y defensa; asimismo, la concepción de los derechos fundamentales

ha evolucionado hasta el grado de reconocer que estos no sólo contienen reglas, sino

también principios, entendidos como mandatos de optimización que deben ser cumplidos

en la mayor medida posible dependiendo de las situaciones jurídicas y fácticas posibles.

La aplicación de los derechos fundamentales, ha suscitado la existencia de conflictos

normativos, que pueden ser del tipo de contradicciones normativas o colisiones de

principios; los primeros suponen dos formas de ser solucionados que son la aplicación de

la cláusula de excepción o la declaración de invalidez; sin embargo, la colisión de

principios no cuenta con una forma de solución específica o univoca, esto supone un

problema para los juzgadores, que son quienes enfrentan la difícil labor de resolver este

tipo de problemas jurídicos.

La ponderación, es un modelo de solución de conflictos cuando exista colisión de

principios que supone un procedimiento para establecer cuál de los dos principios debe

aplicarse al caso concreto, dependiendo del peso que tenga cada principio al realizar el

método, para ello es necesario determinar los grados de afectación y satisfacción de cada

principio, para llegar así a determinar la dimensión de su peso con respecto al caso

concreto y finalmente elegir el que mayor peso tenga y optimizar el mandato que

contienen; la ponderación está estructurada básicamente en tres etapas que son la ley de

la ponderación, la fórmula de peso y la carga de la argumentación.

La carga de argumentación es base fundamental de la ponderación debido a que la

realización de este supone que el juzgador deba argumentar de una manera razonada su

decisión.

Si bien es cierto que hoy en día el tema de la ponderación ha tenido muchas críticas,

también es cierto que actualmente representa una forma válida de solución a conflictos de



303

colisión de principios que normativamente no cuenta con una forma de resolverse;

además, supone un ejercicio de tipo racional que aleja a los juzgadores de la subjetividad

y arbitrariedad que justifica las decisiones que emiten en su fallos, es una herramienta útil

para los operadores jurídicos siempre y cuando se conozca la forma de llevarla a cabo.


Alexy, Robert. (1993). Derechos Fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales.

Alexy, Robert. (2002). Derecho y Razón Práctica. México. FONTAMARA.

Alexy, Robert. (2006). Jueces y Ponderación Argumentativa, México. UNAM.

Alexy, Robert. (1997). Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales.

Atienza Manuel. (2008). Las razones del derecho, Teoría de la argumentación jurídica. México. UNAM.

Bernal Carlos. (2007). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

Huerta Ochoa Carla. (2007). Conflictos Normativos. México, UNAM.

Pedro Serna y Luis M. Cruz. (2010). El juicio de ponderación: reflexiones en torno a su naturaleza, artículo publicado en tomo V del libro “Homenaje a Héctor Fix-Zamudio, México.



304

Los usos y efectos del

lenguaje en las sentencias de

amparo contra leyes.

Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier



305

LENGUAJE JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD

Yáñez Zúñiga José Carlos Xavier 12

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Lenguaje jurídico en la actualidad. 3. Emisores y usuarios en el lenguaje jurídico y sus móviles del comportamiento. 4. Normas como enunciados lingüísticos. 5. Tipos de enunciados en el derecho. 6. Efectos y usos en el lenguaje. 7. Diferencias entre directivas y normas. 8. Normas como elementos del sistema jurídico.9. Conclusión. 10. Fuentes.

1. Introducción

El derecho no se encuentra apartado del lenguaje, dado que éste es la base de la

existencia de la comunicación y sin ella no podría ni existiría la interrelación entre emisor

o emisores y usuarios en nuestro sistema jurídico.

La base normativa y fáctica en el derecho al encontrarse estructurada lingüísticamente

con enunciados de usos: expresivos, descriptivos, emotivos y performativos, no se aparta

de contener ciertos efectos, ya sean representativos, emotivos, ilativos o conativos, estos

últimos son los que permiten medir los estímulos provocados por los emisores a los

usuarios, que en el plano jurídico se puede decir, de la autoridad llamada Estado a los

gobernados o personas físicas y jurídicas, sin perder de vista los planos de subordinación,

coordinación e igualdad.

A través de los usos y efectos lingüísticos cobran vida en el derecho ciertos operadores

deónticos, como lo son: la permisión, obligación y prohibición, y, la validez vital de estos

es obtenida a través del resultado de los estímulos perseguidos en los enunciados

normativos.

Por otra parte, en el derecho existe un lenguaje objeto que se usa para comunicar algo en

específico y genera expectativas conductuales; también existe el llamado metalenguaje, el

cual se usa para referirse a efectos ya preestablecidos en las personas.

12

Alumno del Doctorado en Derecho de la Universidad de Xalapa; Secretario Particular de Magistrado del

Poder Judicial del Estado adscrito a Visitaduría.



306

De lo anterior, hay que tener cuidado en la aplicación sistémica de los usos lingüísticos

para no desvirtuar los efectos perseguidos.

Por ello, en el presente trabajo se abordarán distintas perspectivas lingüísticas dentro del

ámbito jurídico, como son los sujetos legitimados para ejercitar tales actos, observando su

comportamiento en la aplicabilidad normativa y como entienden las normas vistas como

enunciados dentro de un sistema de derecho.

2. Lenguaje jurídico en la actualidad

En la actualidad ante el dinamismo jurídico y los hechos generadores cambiantes dentro

de la aplicación del derecho, llevan a observar sucesos tajantes en tres vertientes como lo

son: las teorías filosóficas del derecho; la teoría normativa y la conducta del juzgador o su

arbitrio judicial.

Partiendo de la postura realista escandinava en el derecho Karl Olivecrona establece que

la suposición de reglas impuestas por los tribunales certificadores de derechos, es

equivalente a la teoría de la predicción si se torna rigorista al resolver, provocando el

encubrimiento y la falta de trabajo constructivo de la ciencia jurídica, también señala que

no es necesaria incurrir en el neokantismo, donde se buscaba eliminar el contenido

espiritual de los conceptos jurídicos, en suma, la ciencia del derecho debe funcionar de

manera multidisciplinaria para poder crear y fundar las normas así como su aplicación,

atendiendo que la decisión es el resultado en el cual, los factores son los conceptos

jurídicos más allá de la valoración de la lógica (1995).

Si se atiende a la ciencia del derecho como disciplina racional, depende del nivel

alcanzado en la dimensión analítica, es decir, sin una claridad de análisis ni siquiera sería

posible formular enunciados precisos y fundamentados acerca del control absoluto de la

racionalidad, dadas las valoraciones indispensables en la ciencia del derecho y de la

utilización metodológica controlada del conocimiento empírico (la eficacia de la norma),



307

para inferir que las normas y su aplicabilidad en el campo analítico no pueden ser

sustituidas por el conocimiento de ninguna otra ciencia y deben pertenecer a los

conocimientos más seguros de la ciencia jurídica, por lo tanto, esto justifica el por qué se

debe estudiar de manera sistemático-conceptual el derecho como opus propium de la

ciencia del derecho.

Por otra parte, desde una perspectiva sistémica, en la ciencia normativa se deben

establecer los vínculos deductivos entre sus proposiciones de manera organizada,

instituyendo una jerarquía deductiva claramente definida entre las mismas, a través de

propuestas formadas deductiva y materialmente para obtener un ordenamiento del

conocimiento en un cuerpo (o sistema de normas) bien estructurado desde el punto de

vista de la lógica, tal como lo establece Duval, citado por Ramírez (1999) el modelo que

se sigue es lo que se conoce como axiomática intuitiva:

Ciertos términos iniciales se definen para sugerir lo que significa con ellos.

Cualquier otro término se define a partir de los términos iniciales.

Ciertas proposiciones que se tienen por ciertas a partir de los términos iniciales, se

enuncian sin demostración (axiomas o postulados).

Cualquier otra proposición se demuestra a partir de los axiomas (teoremas).

La matemática moderna ya no presupone un objeto de estudio cuyas propiedades quedan

expresadas por definiciones unívocas y axiomas evidentes, por el contrario, los axiomas

son simplemente el punto de partida de la demostración, esto da lugar a la llamada

axiomática formal y que se resume.

Ciertos términos iniciales se seleccionan como indefinidos (términos primitivos).

Cualquier otro término se define a partir de los términos primitivos (términos

definidos).

Cierta proposición relativa a los términos primitivos se enuncia sin demostración

(axioma o postulado).

Cualquier otra proposición relativa a los términos primitivos o definidos, para

pertenecer a la teoría se ha de deducir de los postulados (teorema).



308

Por otra parte, las propiedades de los sistemas axiomáticos son: modelos, consistencia,

independencia, completud y categoricidad.

Un sistema formal consiste en: un alfabeto, formado por símbolos primitivos, reglas de

formación, axiomas y reglas de inferencia, los sistemas formales permiten matematizar y

estudiar con toda la riqueza que la matemática nos ofrece los problemas que plantean las

teorías de las matemáticas mismas.

La sintaxis de un sistema se trata de las combinaciones y ordenaciones posibles de sus

símbolos, sin hacer referencia al significado, por el contrario el análisis sintáctico se

preocupa por determinar sus posibilidades deductivas; es decir, distinguir las clases de

sus teoremas, formalizar una teoría consiste en construir un sistema formal de que la

teoría sea una interpretación verdadera.

El estudio de los sistemas formales envuelve dos niveles lingüísticos y dos niveles de

demostración, por un lado se encuentra el lenguaje formal (lenguaje simbólico) y por otra

parte el lenguaje con el que se describe su estructura y propiedades es decir el

metalenguaje, en otras palabras, entre ciencia jurídica o llamada teoría del derecho y la

función jurídico-política que es el discurso de los jueces, abogados, doctrina profesional

(Haba, 1998).

A su vez las propiedades del sistema se pueden estudiar en dos niveles: en el sintáctico y

en el semántico, entre las propiedades de los sistemas formales las más importantes son

las siguientes: consistencia -sintáctica y semántica-, completud o saturación -sintáctica y

semántica-, decidibilidad –sintáctica- y categoricidad –semántica- (Ramírez, 1999).

El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales y otros actos

jurídicos, es influir en la conducta del hombre y dirigirla de cierta manera, el lenguaje

jurídico tiene que ser considerado como un medio para este fin, podemos llamarlo

lenguaje directivo (Olivecrona, 1995), del cual se desprenden cuatro claves para resolver

los enigmas del lenguaje jurídico: la primera es la función emotiva de las palabras, otra su



309

función volitiva, la tercera es la función de las palabras huecas y por último la noción de

las oraciones realizativas.

En cuanto a las expresiones realizativas jurídicas es importante comentar que éstas son

formuladas de manera adecuada dependiendo del efecto de la oración en la mente, esto

es consecuencia del predominio de una cierta costumbre que está enraizada en

cuestiones prácticas, las consecuencias de la expresiones realizativas son de doble

naturaleza, en primer lugar tienen efectos inmediatos de tipo psicológico, en segundo

lugar, los actos satisfacen ciertos requisitos del derecho, son relevantes de alguna u otra

forma para las acciones de parte de los órganos estatales.

La función de signo de la expresión derecho subjetivo, radica en saber si el uso real de las

expresiones derecho subjetivo y deber de la vida diaria en el lenguaje jurídico pueden ser

explicadas sobre la base de la teoría de los poderes místicos, pero que poco a poco se

han ido transformando en lo que ya se ha mencionado como “palabras huecas”. Podemos

afirmar que es suficiente que las palabras evoquen con respecto a aquello que está

prohibido o permitido, en general las frases en indicativo son usadas para informar de la

realidad.

Por otro lado, aparentemente se proporciona una información mediante enunciados

acerca de la existencia de derechos, la expresión derecho subjetivo, no denota una

realidad, tiene otras funciones, primariamente tiene una función de signo que pretende

influir en la conducta, pero como estamos acostumbrados a pensar que los hechos

operativos crean derechos, los enunciados acerca de derechos son indirectamente

informativos.

Se ha mencionado que la expresión derecho subjetivo, tiene a veces una función técnica,

ésta es especialmente importante en la legislación, pero aparece también en el lenguaje

judicial, razón que no debe pasar desapercibido el usuario que juega el papel

argumentativo.



310

Un juicio de valor instrumental como proposición de carácter condicional que pueda

aportar conocimiento empírico, el cual tiene un resultado apriorístico que puede o no ser

calificado verdaderamente, se puede comparar como un operador en un enfoque

sistémico, dado que se puede considerar como una alternativa para una presentación de

la perspectiva constructivista de los sistemas complejos, dado que se considera como una

cierta forma de anti-reduccionismo que asume para conocer el objeto de estudio y no

basta con el análisis de sus partes más simples, esto se puede criticar en el sentido de

que tendría más propiedades que las que se pueden deducir de éstos, debiéndose admitir

que esta clase de anti-reduccionismo trabaja con partes que se conocen separadamente,

así pues no refutaría propiedades emergentes en el sentido de características nuevas de

la entidad (propiedades ontológicas del objeto), es decir, pueden ser consideradas como

parte de la realidad, pero son construcciones del sujeto para explicarla, en otras palabras

no se toman en consideración la razones valorativamente para obtener una pretensión

unívoca, dado que al introducir modificaciones en cierta realidad puede estar afectada de

una falsa alternativa (Ramírez, 1999).

Cabe destacar que en un sistema híbrido en el derecho como es el caso de México, hay

tantos tipos de procedimientos argumentativos e interpretaciones diferentes, como

distintos sujetos intérpretes y se puede optar por un modelo argumentativo sencillo -como

el propuesto por Toulmin o una actividad ponderativa compleja como la plantea Alexy-,

pero no por ello se evitaría incurrir en errores lógicos al realizar el estudio de las razones

sino se llegara a tomar en consideración el lenguaje correctamente aplicado.

La semiótica puede influir en gran parte sobre la aplicabilidad del derecho, porque a

través de ella se puede mejorarla existencia de un método lingüístico no sólo de

corrección ortográfica técnica, sino para verificar la correcta estructuración lingüística

benevolente en el ejercicio jurídico y consecuentemente existirá una hegemonía en la

aplicación de los usos en los enunciados ocupados y los efectos perseguidos o

pretendidos que el decisor o emisor les quiere otorgar.

3. Emisores y usuarios en el lenguaje jurídico y sus móviles del comportamiento



311

Previo a abordar la tópica, no hay que perder de vista el dinamismo y ductilidad del

derecho, porque al estar estructurado a través de sistemas y subsistemas “creados por el

hombre” sobre una base lingüista, juegan un papel muy importante la semántica, la

pragmática y la sintáctica, que no sólo prevé la aplicación de normas, sino que estas

normas regulan conductas de voluntad del deber ser dentro de una sociedad para casos

específicos de convivencia que se aplican de una manera general. Al suscitarse un

problema cuando engloba otra área fuera del mismo derecho, siempre se denominará

complejo cuando se tenga que interpretar un supuesto de hecho que la norma no prevea

o esclarezca el mismo, las incógnitas radican en, si el derecho es dinámico y se va

ajustando a cada hecho social, quiénes juegan el papel de “usuarios” y quiénes son

“emisores”, cómo saber cada comportamiento dependiendo de su estatus.

En consideración del escritor, sólo existen tres emisores legitimados en la vida jurídica: a)

los que ejercitan actos tanto formalmente como materialmente legislativos; b) los que

ejercitan actos tanto formal como materialmente jurisdiccionales; y c) los fedatarios

públicos que ejercitan actos dentro de sus atribuciones.

Los usuarios, en consecuencia accidentalmente van a ser los que no incurran en los

supuestos de emisores del derecho, es decir, las personas vinculas a los efectos

producidos por los actos emitidos de los sujetos legitimados en el párrafo que antecede.

Los móviles, no son otra cosa más que la estructura formal contenida en las normas, es la

existencia de “usos consolidados distintivos” capaces de producir un efecto o varios

efectos en la voluntad del ser, ya sea de manera personal o bien en una comunidad dada.

4. Normas como enunciados

Partiendo de un punto de vista analítico, Enrico Pattaro destaca que las normas son

enunciados, a su vez estos enunciados se encuentran conformados por signos, y estos



312

signos para que tengan valor deberán contener condiciones necesarias y suficientes o

sólo necesarias para que puedan gozar de validez (1991).

Si es el caso que el idioma siempre va a operar en un contexto psíquico o social, si y sólo

si, hay emitentes y usuarios, unidos por ese contexto, entonces, al haber una repetición

de la locución en los contextos y situaciones en un tiempo y espacio determinado

manteniéndose una identidad o semejanza de la locución, existirá un lenguaje.

Los signos que se encuentran dentro de este lenguaje, se puede inferir que son estímulos

que producen efectos.

Los efectos que puede producir el lenguaje, -en aproximación-, son tipos de respuesta

con capacidad de producir un actuar en el usuario (partiendo del usuario como primer

punto de referencia).

Es necesario observar que el lenguaje también tiene modos y circunstancias en que se

ocupa (llámese usos) y fines para los que se ocupa.

Por lo que una expresión o enunciado lingüístico, produce de manera concreta un efecto

en el momento que es recibida en la psiquis del usuario.

5. Tipos de enunciados

Enrique Cáceres Nieto, en sus libros ‘Qué es el Derecho’ y ‘Lenguaje y Derecho’, ha

establecido diferentes designaciones para los tipos de enunciados que se pueden ubicar

en las locuciones jurídicas, como lo son:

Descriptivos, son aquellos que se caracterizan por proporcionar información

acerca de algún aspecto del mundo y por el hecho de ser evaluados en términos

de verdad o falsedad.



313

Prescriptivos, se pueden diferenciar de los descriptivos ya que no buscan

proporcionar una información, sino hacer que alguien se comporte de cierta

manera "no se pude predicar la verdad o falsedad sino más bien la validez o

invalidez o la operatividad o inoperatividad este tipo de enunciados en un sistema

jurídico normativo ordenan, solicitan o incitan.

Performativos, se caracterizan por que no describen ni indican a alguien como

debe comportarse, sino más bien este enunciado produce un cambio en la

realidad el ejemplo más claro es ocupar las frases: declaro, sentencio, condeno.

Estos enunciados se pueden calificar de afortunabilidad y desafortunabilidad,

atendiendo a los sujetos que los emitan (2001a y b).

6. Efectos y usos en el lenguaje

También dentro de los enunciados al momento de ser estructurados, es necesaria la

correcta aplicabilidad de los usos y efectos preestablecidos, para que con ello se persiga

un fin lingüístico entendible tanto de los sujetos que pretenden establecer directivas como

de los sujetos legitimados para ejercitarlas, por tal razón Pattaro señala que el lenguaje es

capaz de producir cuatro efectos y cinco usos.

Los efectos son:

1. Efecto representativo.

2. Efecto ilativo.

3. Efecto emotivo.

4. Efecto conativo.

Los usos son:

1. Uso representativo.

2. Uso declarativo.



314

3. Uso expresivo.

4. Uso emotivo.

5. Uso directivo.

Los usos consolidados del lenguaje permiten que una comunidad lingüística haya

expresiones y modalidades adquiridas, estables: consagradas por el mismo uso, y hasta

se puede decir que son estereotipadas por determinados fines en relación a ciertas

circunstancias.

En los enunciados declarativos o descriptivos, el uso es la expresión lingüística ocupada

para demostrar la certeza o no de una cosa “x”. El efecto representativo radica en la

capacidad del lenguaje para suscitar en un usuario imágenes o conceptos de ese “x”

(1991).

Dentro de los enunciados declarativos, el ‘declarar’ o ‘aseverar’ es el uso, el efecto ilativo

radica sobre la introducción de creencias (o no creencias), de lo que es representado por

el usuario, es decir afirma o niega.

“Uso”. El TLCAN, es un tratado que rige el libre comercio.

“Efecto”. El usuario creerá o no si es verdad que exista o rija.

En el uso directivo del lenguaje o inmerso en los enunciados performativos, debe primar

una directiva.

Directiva es la expresión lingüística (enunciado prescriptivo) usada para hacer algo a

alguno (obligación, que sugestiona al usuario, al contener una sanción, que valorará a

través de costo-beneficios, a través de un cálculo prudencial de los intereses que debe

seguir por medio de la norma de conducta interna).

El efecto conativo, debe tener también un efecto representativo (una norma), y que

consiste en la capacidad que se desarrolla a través de un enunciado -llámese



315

prescriptivo-, impulsos volitivos (o de comportamiento) en el usuario, tal y como lo hace la

directiva.

Para que exista este efecto, requiere de factores extra-lingüísticos y extra comunicativos,

como lo son la sugestión, el interés y la creencia interior del deber (Pattaro, 1991).

7. Diferencias entre directivas y normas

Dentro del derecho Pattaro (1991) establece que no todo se puede caracterizar como

normas o como directivas conductuales, cada una tiene un uso específico y una

connotación distinta véase lo siguiente:

Las directivas son lenguaje.

Las normas son modelos de comportamiento interiorizados y vividos como tales.

Una directiva es una expresión en un idioma mediante la cual se le dice a alguien

que hacer sobre alguna cosa y es independiente de su eficacia.

Una norma es un comportamiento usualmente practicado porque es concebido

como obligatorio.

Una directiva que no sea eficaz o no está en vigencia, sigue siendo directiva.

Una norma está o no en vigencia.

Una directiva que no sea considerada como obligatoria seguirá siendo directiva.

Una norma que no sea considerada como obligatoria no es una norma, en todo

caso será un hábito.

Una costumbre es una norma usualmente practicada.

Partiendo de que las normas emanan de una costumbre, se puede dividir en cuatro

componentes.

1. El requisitum, es el (componente sustancial o de contexto) que reúne un conjunto

de condiciones o circunstancias en las cuales un comportamiento es considerado

como obligatorio por los sujetos agentes.



316

2. El agendum, es el (componente comportamental) de la conducta por ser

considerada como obligatoria.

3. El usus, es la repetición usual de una conducta de ese comportamiento obligatorio

en ciertas circunstancias o contextos.

4. La opinio obligationis, es la creencia que pone en práctica el agente de un

comportamiento obligatorio en las condiciones, circunstancias o contextos.

Las directivas se pueden distinguir por el agendum:

1. El requisitum, es (la representación de un componente sustancial o de contexto)

que reúne un conjunto de condiciones o circunstancias en las cuales un

comportamiento es considerado como obligatorio por los sujetos agentes.

2. El agendum, es la (representación del componente comportamental) de la

conducta por ser considerada como obligatoria.

Ejemplos:

Agendum.

Si una norma ordena no matar y es el caso que no encontramos en guerra, puede o no

cumplirla.

Si una directiva ordena no matar y es el caso que no encontramos en guerra, la cumplirá

por los efectos obligatorios conativos.

¿Por qué?

Porque la norma replica la obligación.

Porque la directiva constituye una obligación de una norma pre-existente, cuya

representación situacional en un contexto consiste en obedecer tal y como lo establece

Comanducci (2004).



317

8. Normas como elementos del sistema jurídico

El sistema jurídico no sólo se compone de normas, sino de otras expresiones como

hechos sociales incluidos los actos jurídicos y criterios.

Se puede decir que las normas jurídicas se encuentran dirigidas al comportamiento, a las

relaciones entre usuarios y a la producción de ellas mismas, por lo que hace a las dos

primeras, se describirán sus usos y efectos a través de la lógica deóntica utilizando tres

operadores, como lo son: de permisión, obligación y prohibición, partiendo del tópico que

expuso García Máynez que el derecho regula la conducta humana por imposición de

obligaciones y el otorgamiento de derechos (1988).

La clasificación de las normas jurídicas por su estructura trae aparejadas diversas

circunstancias funcionales y prácticas, es decir que imponen obligaciones, imponen

prohibiciones o establecen permisiones.

A juicio del suscrito, las normas jurídicas prohibitivas contienen una acción prohibida o

ilícita y una sanción si el hecho ilícito previsto por la norma se actualiza, entonces el

sujeto será sancionado por la misma.

Las normas jurídicas que imponen obligaciones tienen un valor opuesto equivalente a su

negación, puede verse como obligatoria cuando es la negación de la acción ilícita si no se

lleva a cabo la conducta simplemente no podrá obtener el resultado condicionado de la

acción.

Las normas permisivas, admiten todas aquellas acciones que no están expresamente

prohibidas, como el derecho al libre tránsito.

Hart (1961) establece que existen normas que no regulan conductas entre sujetos

normativos, y se pueden ubicar en tres tipos; las de reconocimiento, de cambio y de



318

adjudicación, las primeras sirven para identificar la pertenencia a un sistema jurídico, por

ejemplo: son normas del sistema jurídico… las que son producidas de acuerdo con los

procedimientos de creación establecidos por su Constitución; las segundas facultan a

autoridades y a particulares a crear, cambiar o suprimir normas; y las últimas facultan a

determinadas autoridades como lo son los jueces a resolver los casos en que se ha

infringido a la Constitución.

Por último, las normas de producción jurídica, son aquellas que habitualmente se conocen

como normas de competencia o normas que confieren poderes, las primeras imponen una

obligación, las segundas son permisivas y se pueden dividir por lo menos en cinco

subclases:

1 Normas que confieren poderes: son las que describen a un determinado

sujeto o poder normativo para crear cierto tipo de fuentes del derecho y se

caracterizan porque ningún otro sujeto tiene el título para crearlas.

2 Normas procedimentales: son las que regulan las modalidades del ejercicio

del poder normativo, es decir los procedimientos para crear a la ley.

3 Normas que limitan el ámbito del poder conferido, es decir materias sobre las

cuales va regular.

4 Normas que reservan una materia determinada a una cierta ley de tal modo

que ninguna otra fuente otorgue título para regular sobre esa materia y tampoco la

ley podrá delegar la regulación de esa materia a otra ley.

5 Normas relativas al contenido mismo de la normación futura que ordenan o

prohíben al legislador emanar leyes previstas de un cierto contenido.

9. Conclusión



319

Las palabras ocupadas dentro del derecho se encuentran conformadas en lenguaje

natural que por antonomasia se estructuran con signos, símbolos o proposiciones de uso

común, mientras que en la práctica lingüista forense de los juristas pueden tener distintos

significados, provocando en su comprensión problemas de sintaxis, vaguedad o

ambigüedad semántica.

En el ‘derecho’ específicamente en la estructuración sistémica de leyes y codificación

normativa se encuentra conformada por: enunciados y proposiciones, las cuales además

de contener operadores oracionales (usos y efectos) incurren en operadores deónticos

que son la permisión, la obligación y la prohibición de conductas fácticas; o bien pueden

ser formulaciones lingüísticas (mandatos fundados por una autoridad competente)

expresados en la norma (o lenguaje objeto); o también pueden ser oraciones lingüísticas

que describen a través de criterios de justicia, valores, validez, certidumbre, etcétera,

(metalenguaje), por lo que sólo basta con estos aspectos que analizamos para saber que

"el derecho" visto como un "sistema normativo o lenguaje objeto", es complejo.

Por ello, para evitar formulaciones oracionales mal conformadas o híbridos anti-semióticos

que tengan validez, se debe atender primeramente a los “usos” lingüísticos

preestablecidos con sus correctos “efectos” perseguidos, para que así empiece a

disminuir la complejidad estereotipada de una aplicación del derecho en el aspecto

terrenal o práctico, sin que ello implique una panacea, siempre que se ocupen

correctamente la distinción entre la norma y su fin perseguido o mejor dicho las directivas

conductuales.

10. Fuentes

Cáceres Nieto, E. (2001a). Qué es el Derecho. México: Cámara de Diputados, UNAM.

Cáceres Nieto, E. (2001b). Lenguaje y Derecho. México: Cámara de Diputados, UNAM.



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Comanducci, P. (Compilador). (2004). Análisis y Derecho. “lenguaje y comportamiento:

introducción a la dimensión normativa (recordando a Karl Olivecrona y en honor a

Norberto Bobbio), Enrico Pattaro. México: FONTAMARA.

Flores Mendoza, I. (1997). La Concepción Del Derecho En Las Corrientes De La Filosofía

Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nueva (97) (90). México

García Máynez, E. (1988). Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa.

Haba P, E. (1998). Debates sobre la Teoría de la Argumentación: Avateres de lo racional

y lo razonable, cuando son eximidos de tener carnet de identidad (como también sobre

unos ecos, en Teoría del Derecho, de la perenne dicotomía entre El científico y el

político). Revista Telemática de Filosofía del Derecho (98) (14). España.

Olivecrona, K. (1995). Lenguaje Jurídico y Realidad. México: FONTAMARA.

Pattaro, E. (1991). Elementos para una Teoría del Derecho. Madrid: Debate.

Ross, A. (2001). El concepto de validez y otros ensayos. México: FOMTAMARA.

Ramírez, S. (1999). Perspectivas en las Teorías de Sistemas. México: Siglo XXI Editores.

http://www.juridicas.unam.mx/inst/direc/datper.htm?p=imer

estúdios jurídicos...i. 1derecho constitucional y derechos humanos forjamiento de los derechos...

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