1derecho a la funcion publica

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC Sumario I. ASUNTO II. DATOS GENERALES III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD IV. ANTECEDENTES A. DEMANDA B. CONTESTACIÓN C. ALEGATOS DE LOS PARTÍCIPES V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES VI. FUNDAMENTOS A.EXCEPCIONES PROPUESTAS §1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES §2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA §3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTÍCIPES B.ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA §1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD §1.1. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU RANGO CONSTITUCIONAL §1.2. SU CONDICIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL

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   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC SumarioI.                   ASUNTO  II.                DATOS GENERALES  III.             NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD  IV.              ANTECEDENTESA.     DEMANDAB.     CONTESTACIÓNC.     ALEGATOS DE LOS PARTÍCIPES V.                 MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES  VI.              FUNDAMENTOS A.EXCEPCIONES PROPUESTAS§1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES§2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA§3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTÍCIPES B.ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA §1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN

CONDICIONES DE IGUALDAD      §1.1. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS

HUMANOS Y SU RANGO CONSTITUCIONAL      §1.2. SU CONDICIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO      §1.3. CONTENIDO O ÁMBITO DE PROTECCIÓN               §1.3.1 ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA               §1.3.2. LAS CONDICIONES IGUALES DE ACCESO     §1.4. LA INFRACCIÓN DE ESTE DERECHO §2.ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD     §2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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                        §2.2. ANÁLISIS BAJO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

                               §2.2.1 LA INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD                               §2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN                               §2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO

DIFERENTE                               §2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL

TRATAMIENTO             DIFERENTE§2.2.5. EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE                   §3. EL ARTÍCULO 151º DE LA CONSTITUCIÓN C.     CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL

REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

 D. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA Y EXHORTACIÓN AL

CONGRESO FALLO   Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TCLimaColegio de Abogados de Arequipa y otro   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  En Lima, a los 25 días del mes de abril de 2006, el Tribunal

Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la presencia de los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

   I.                    ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados

de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

  

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 II.                 DATOS GENERALES  Demandante:    Colegio de Abogados de Arequipa y Colegio de

Abogados del Cono Norte de Lima  Norma impugnada: Artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica

del Consejo Nacional de la Magistratura.  Vicio de inconstitucionalidad: Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción

del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23, numeral 1, literal c).

  Petitorio:          Se declare la inconstitucionalidad de la disposición

impugnada.     III.             NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD  Artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo Nacional

de la Magistratura “Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las

siguientes normas: (…)“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso,

los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”

  IV.               ANTECEDENTES A.     Demandas 

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El Colegio de Abogados de Arequipa considera que la norma impugnada, al establecer como requisito para postular a la magistratura el haber aprobado el programa de formación académica (en adelante PROFA), es inconstitucional. Sostiene que dicha norma contraviene el principio de igualdad en tanto ocasiona una discriminación con respecto a abogados que no han llevado los cursos impartidos por la Academia de la Magistratura y brinda un tratamiento preferencial a quienes sí lo han efectuado, aún cuando aquéllos tengan los grados de magíster o doctor en Derecho o hayan llevado cursos de perfeccionamiento en universidades nacionales o extranjeras.

El artículo 151 de la Constitución establece como función de la Academia de la Magistratura la formación y capacitación de jueces y fiscales, pero no la de abogados que aspiran a dicho cargo. La “intención” de dicha norma sería capacitar a los integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Público “con el fin de mejorar su imagen institucional”, no resultando congruente el propósito de capacitar a abogados que no son jueces o fiscales y que no forman parte de tal organismo.

El requisito cuestionado contraviene también el principio de unidad de la Constitución, dado que si se interpreta aisladamente el artículo 151 en el sentido que establece el cuestionado requisito, tal interpretación sería contraria al artículo 147, el cual no contempla un requisito de tal género dentro de los que establece para ser Magistrado de la Corte Suprema.

El término “selección”, contenido en el artículo 151, es diferente al de “postular” debido a que aquél significa escoger por medio de una selección, mientras que postular significa “pretender”. De esto se concluye que dicha norma no establece que el curso de la Academia de la Magistratura constituye un requisito para “postular” o “pretender” al cargo de Magistrado.

La norma cuestionada limita las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto circunscribe la función de selección y nombramiento de magistrados únicamente a quienes han aprobado el curso de la Academia.

La exigencia de determinadas calificaciones para ocupar un cargo público no constituye en sí misma una afectación al principio de igualdad, pero deviene contraria a la Constitución en tanto impone un requisito no contemplado por el artículo 147º de la Constitución y, por tanto, contraria al principio de igualdad y a lo establecido en la cláusula 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo.

La infracción constitucional mencionada se ha materializado con la Convocatoria N.º 02-2005-CNM, realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuyo punto 7, inciso “O”, se requiere la certificación expedida por la Academia de la Magistratura de haber aprobado los estudios del programa de formación de aspirantes. Asimismo, otro acto que representa la materialización de la

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inconstitucionalidad expuesta es la Resolución N.º 079-2001-AMAG-CD/P, expedida por la Academia de la Magistratura, por la que se aprueba el concurso público de méritos para la admisión al Séptimo Curso de Formación de Aspirantes a Magistrados, debido a que la Academia ha ofrecido 480 vacantes a nivel nacional, correspondiendo a Arequipa 60 para el primer nivel, 20 para el segundo, pero ninguna para el tercer nivel correspondiente al de Vocal y Fiscal Supremo, verificándose lo mismo en otras sedes y habiéndose previsto vacantes para este nivel únicamente en la sede de Lima. Esto implica, por un lado, la previsión de un número de vacantes mínimo que no cubre las expectativas de los aspirantes y, por otro, la necesidad de los postulantes para Vocal y Fiscal Supremo de tener que trasladarse a la ciudad de Lima y dejar su centro laboral durante el periodo que dure el curso.

 El Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima considera que la

disposición impugnada es inconstitucional debido a que los artículos 150º y 151º no establecen un requisito como el impugnado para postular al cargo de magistrado. Asimismo, porque limita y resulta contrario al derecho que tienen los abogados de acceder a la magistratura, ocasionando, así, un trato discriminatorio.

 B.     Contestación El Congreso plantea las excepciones de falta de legitimidad activa para

obrar de ambos demandantes y de cosa juzgada. Sostiene que la sentencia recaída en el Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, en la que se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la disposición impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente.

El Congreso solicita, asimismo, se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad. Afirma que la posible infracción del artículo 151 de la Constitución por parte de la disposición impugnada ya fue analizada en el fundamento 3 de la citada sentencia, en el sentido que el requisito establecido por ésta no resulta contrario a dicha disposición. Sostiene, además, que la alegada infracción del principio de igualdad también ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, en el sentido de que dicho principio no resulta infringido y tampoco el artículo 1.2 del Convenio N.º 111 sobre discriminación. Arguye, también, que la igualdad no se encuentra infringida dado que el requisito cuestionado se impone “para cualquiera que desee alcanzar una plaza para juez o fiscal”; es decir, de modo general. Manifiesta que la infracción del derecho de acceso de los cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25, inciso

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c), así como por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 23, numeral 1, literal c), tampoco podría ser objeto de análisis debido a que ello ya se habría efectuado en el fundamento 6 de la citada sentencia. Sin perjuicio de ello, señala que en la medida que el requisito cuestionado es de carácter general, no puede considerarse que él contravenga el mencionado derecho, conclusión a la que se arriba aun sometiéndolo al principio de proporcionalidad. Precisa que confirma la idoneidad de la medida el que, incluso en el derecho comparado, escuelas judiciales como las de México, Chile, Costa Rica, etc., exijan un requisito de tal tipo.

No resulta contrario al principio de unidad que el legislador establezca requisitos adicionales a los contemplados al artículo 147 para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema. Por el contrario, dicho principio orienta a interpretarlo en concordancia con  otras disposiciones constitucionales donde se enuncia que los magistrados deben aprobar estudios especiales en la Academia para el ascenso (artículo 151, segundo párrafo) y que el nombramiento y selección de magistrados ha de efectuarse de conformidad con la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura (artículo 150) (sic), norma que desarrolla las disposiciones constitucionales respecto a la elección de magistrados. Asimismo, conforme al principio de unidad, los requisitos del artículo 147 no pueden interpretarse aisladamente, sin considerar que aquéllos son complementados por otras normas de desarrollo, tal como el caso del artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial donde se contempla requisitos adicionales, comunes para todo magistrado.

Por último, sostiene que no cabe cuestionar la constitucionalidad del Reglamento del Concurso para la admisión al PROFA por tratarse de una norma que, al carecer de rango de ley, no puede ser objeto del proceso de inconstitucionalidad.

 C.     Alegatos de los Partícipes El Consejo Nacional de la Magistratura, en condición de Partícipe en el

proceso de inconstitucionalidad, considera que la demanda debe ser declarada infundada. Afirma que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la norma impugnada en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, afirmando su constitucionalidad. Sin perjuicio de ello, sostiene que la disposición impugnada no contraviene el derecho de acceso a la función pública reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, dado que aquél admite la restricción de este derecho siempre y cuando no se trate de una “restricción indebida” y este último admite la reglamentación de ese derecho, entre otras, por razones de “instrucción”.

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Sostiene que las universidades no forman profesionales orientados específicamente para la función jurisdiccional, la que, debido a sus especiales características, requiere de una formación específica, que viene a ser justamente la prevista por la disposición impugnada.

La finalidad de la formación previa en la Academia es promover el acceso a la función judicial de profesionales que han obtenido una formación especializada, ello con la “finalidad última” de mejorar la administración de justicia.

Por otra parte, el cuestionado requisito no es discriminatorio si se atiende a que la Recomendación N.º 11 de la OIT, relativa a discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones exigidas no son consideradas discriminatorias.

 La Academia de la Magistratura, también en condición de Partícipe,

postula las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación defectuosa de los demandantes, así como la excepción de cosa juzgada. Considera, además, que la demanda debe ser declarada infundada. Alega argumentos análogos al Congreso, pero enfatiza en que la constitucionalidad de la norma cuestionada se fundamenta sobre todo en la voluntas legislatoris del Constituyente plasmada en el artículo 151 de la Constitución, consistente en la exigencia de una formación previa para los aspirantes a la magistratura, y en que el propósito del PROFA es formar “abogados listos para acceder a la carrera judicial o fiscal” dotados de características necesarias para el ejercicio de la función jurisdiccional.

 V.                  MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES La controversia constitucional en el presente proceso plantea los

siguientes problemas:-         ¿Detentan legitimidad para obrar los Colegios de Abogados

demandantes?-         ¿Constituye cosa juzgada la sentencia que declaró infundada una

demanda anterior contra la misma disposición impugnada?-         ¿Forma parte del ordenamiento constitucional el derecho de

acceso a la función pública en igualdad de condiciones?-         ¿Es contrario al derecho de acceso a la función pública el requisito

legal impugnado?-         ¿Es contrario al principio-derecho igualdad el requisito legal

impugnado a la luz del principio de proporcionalidad?  VI.  FUNDAMENTOS 

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 A. EXCEPCIONES PROPUESTAS §1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES 1.      El Congreso ha propuesto la excepción de falta de legitimidad para

obrar del demandante Colegio de Abogados de Arequipa al no haber adjuntado a la demanda el acuerdo de la Junta Directiva para interponer la demanda.

2.      Aun cuando dicho documento no se adjuntó a la demanda, él fue presentado el 21 de setiembre de 2005 y obra en autos a fojas 92 y siguientes, luego de que la demanda fuera presentada el 17 de octubre de ese mismo año. Se advierte que el Acuerdo data del 5 de octubre de 2005; esto es, en fecha anterior al 21 de octubre en que fue presentada la demanda. Conforme a esto, se tiene que aun cuando la demanda no adjuntó el Acuerdo de la Junta Directiva, él preexistió a la fecha de la presentación de la demanda y dicha omisión fue subsanada antes del 28 de octubre de ese mismo año, fecha del correspondiente auto admisorio.

3.      El Congreso ha propuesto la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sostiene que, al no haber sido creado por Ley, se trata simplemente de una asociación de abogados y no de un colegio profesional cuya creación precisa de una Ley.

4.      Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afirmado con respecto a otra demanda de inconstitucionalidad interpuesta también por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en la sentencia dictada en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez, el criterio ya establecido en su resolución de fecha 31 de marzo de 2005 (Fundamento N.º 3) recaída en el mismo expediente, que la “exigencia de ‘precisar la ley de creación del Colegio de Abogados demandante’, ‘no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código’ Procesal Constitucional.” (Fundamento N.º 1, tercer párrafo).

  §2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA 5.      El Congreso considera que la sentencia recaída en el Exp. N.º

0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC (acumulados), en la que se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la disposición impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente. Afirma que la posible infracción del artículo 151º de la Constitución por la disposición impugnada ya fue analizada en el fundamento 3º de la citada sentencia en sentido desestimatorio y que, asimismo, la

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infracción del principio de igualdad (artículo 2, inciso 2, Constitución) ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, también en sentido desestimatorio.

6.      El Tribunal Constitucional ha establecido en su doctrina que, a efectos de examinar cuándo un nuevo pronunciamiento puede afectar la cosa juzgada de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad ya expedida, anteriormente, por el mismo, corresponde examinar los límites de tal cosa juzgada. En tal sentido, se ha dicho que “(...) a efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar:

a)      Si la norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta.

b)      Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido.

c)      Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.

d)      Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.”[1]

      Conforme se apreciará, en la presente sentencia no se afecta la cosa juzgada de la mencionada sentencia de inconstitucionalidad debido a que se producen los supuestos comprendidos en el supuesto a) y d). En efecto, en el presente caso la norma constitucional parámetro de juicio es otra, distinta a la empleada en la sentencia anterior (supuesto a)), asimismo, el principio interpretativo que ha de ser aplicado en el presente caso es diferente al que se aplicó en la sentencia anterior (supuesto d)).

 La sentencia recaída en el Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-

AI/TC 7.      La sentencia recaída en el Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-

2001-AI/TC, de 13 de julio de 2001, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad por la que se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c) de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. De la lectura de los Fundamentos de esta sentencia se advierte que en ella se examinó la constitucionalidad de la disposición impugnada con respecto a dos disposiciones de la Constitución: el artículo 151º y el artículo 2, inciso 2. Con respecto al artículo 151º en el Fundamento 3 de dicha sentencia y, con respecto al artículo 2, inciso 2, en los Fundamentos N.º 5 y 6.

8.      En la sentencia glosada, el parámetro de juicio, esto es, las normas constitucionales a cuya luz se ha examinado la validez de la norma

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impugnada, ha sido el artículo 151º y el artículo 2, inciso 2, es decir, el principio de igualdad. En el presente proceso, el Tribunal Constitucional no ha de examinar la validez de la disposición impugnada con respecto a dichos dispositivos, sino con relación a un parámetro distinto: el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. En tal sentido, en tanto el parámetro de juicio a emplearse en la presente sentencia es distinto al utilizado en la sentencia del Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, se concluye que no se infringe el límite objetivo de la cosa juzgada.

9.      A este respecto, el Congreso ha alegado que en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 0006-2001-AI/TC, también se habría empleado como parámetro de juicio el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. Tal afirmación, empero, no es exacta.

10.  En el Fundamento N.º 6 de la referida sentencia se menciona que:“La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo público –de

jueces y fiscales- por sí misma no constituye una afectación del inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, pues dicho precepto debe interpretarse, tratándose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo público, de acuerdo con la cláusula 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, por cuya virtud,

‘las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminatorias’

      entendiéndose por los términos de ‘empleo’ y ‘ocupación’,‘…tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en

el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo’,

según expresa el apartado 3 de la misma cláusula primera de la Convención antes referida.

Desde esta perspectiva, debe señalarse que si bien la imposición de tal condición coloca en una mejor posición a los que lo han seguido, tal tratamiento no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artículo 2 de la Carta Magna.

La remisión efectuada al Convenio sobre la Discriminación, al constituir un tratado internacional en materia de derechos humanos que el Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N.º 17687, es una exigencia que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución impone como obligatoria, cada vez que se confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del Estado. En consecuencia, ‘la acreditación de haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura’ no

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supone una afectación del derecho de igualdad, en tanto que se trata de una calificación cuya exigibilidad, en principio, se sustenta en la propia naturaleza del cargo de juez del Poder Judicial o de Fiscal del Ministerio Público al que postula.”

11.  Esta sentencia analiza la infracción del principio de igualdad establecido en el artículo 2, inciso 2) de la Constitución. Aquí, ha sido el principio de igualdad el parámetro de juicio, mas no el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. Como oportunamente se apreciará, este derecho es autónomo y diferente al de igualdad. Aunque relacionados, son muy diferentes los objetos de protección de cada uno de estos derechos. En un caso es la igualdad el bien protegido, en el otro, es el acceso a la función pública. El único vínculo del derecho de acceso a la función pública con el de igualdad es la exigencia de que tal acceso lo sea en condiciones de igualdad; pero este particular reforzamiento de este aspecto no puede llevar a confundir una parte del derecho con el objeto o bien protegido del mismo. La diferencia entre el derecho a la igualdad y el de acceso a la función pública se aborda con detenimiento en los fundamentos N.º 39 a 41 de la presente sentencia, a cuyo desarrollo debe aquí remitirse. Lo expuesto es suficiente para advertir que el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la función pública constituyen dos derechos con objetos de protección diferentes. Por esta razón, no es admisible la afirmación de la demandada en el sentido de que el examen de la constitucionalidad de la norma impugnada a la luz del parámetro del derecho de igualdad implica que aquella ya ha sido examinada a la luz del parámetro del derecho de acceso a la función pública.

12.  De la lectura de los Fundamentos de la citada sentencia se advierte que en ningún extremo de la misma se refiere al derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. El único extremo donde menciona algo análogo es cuando se dice:

“La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo público –de jueces y fiscales- por sí misma no constituye una afectación del inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, pues dicho precepto debe interpretarse, tratándose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo público, de acuerdo con la cláusula 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, (…)”[2].

13.  Una primera diferencia es que la mención del “acceso a un cargo público” se efectúa sólo tangencialmente, sin considerar si se trata de un derecho constitucional o no. La cita de la Convención sobre Discriminación se efectúa con el objeto de afirmar que la exigencia de calificaciones para acceder a un trabajo, a un cargo público, no resulta contraria al derecho de igualdad. Sin embargo, resulta evidente que en dicha sentencia este “acceder al trabajo, al cargo público”, no se configura como un derecho constitucional, pues de

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haber sido tal el caso, el primer paso que hubiere dado habría sido fundamentar el por qué se emplea como parámetro de juicio un derecho no  enunciado como tal en el texto de la Constitución. Sin embargo, ello no se efectuó. En definitiva, en la presente sentencia el parámetro es el acceso a la función pública en cuanto derecho constitucional, en aquella no lo es. No debe omitirse que la mención del “acceder al trabajo, al cargo público” se efectúa con motivo de la referencia que a ella hace la Convención sobre Discriminación, pero no con respecto al derecho de acceso, en cuyo caso, la referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos serían indispensables.

14.  Por otra parte, en la sentencia anterior se cita la Convención sobre Discriminación en el extremo que establece que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminatorias” con el objeto de sustentar su afirmación de que “La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo público –de jueces y fiscales- por sí misma no constituye una afectación del inciso 2) del artículo 2 de la Constitución”. Sin embargo, el problema constitucional no reside en la admisibilidad o no del establecimiento de requisitos especiales para el acceso a una función pública, sino en dilucidar si tales requisitos se justifican constitucionalmente o no, lo cual exige examinar el cuestionado requisito bajo el principio de proporcionalidad. Esta operación no se ha efectuado en la sentencia anterior.

15.  Cuando en la sentencia anterior el Tribunal examina la infracción del principio de igualdad, concluye en que tal infracción no tiene lugar dado que el requisito cuestionado “no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artículo 2 de la Carta Magna.”[3] Como se aprecia, en la sentencia se concluye en la no infracción del derecho de igualdad debido a que el requisito impugnado no se halla ausente de base objetiva en tanto no se sustenta en ninguno de los motivos proscritos por la Constitución –es decir, origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica-. En síntesis, en la sentencia anterior, el requisito cuestionado no infringe el derecho a la igualdad porque (1) el establecimiento de requisitos especiales no es en sí mismo inconstitucional y (2) porque él no se sustenta en ninguno de los motivos proscritos por la Constitución.

16.  En el presente caso no se analizará si el requisito cuestionado se sustenta o no en los motivos proscritos por la Constitución, sino el de si aquél es o no discriminatorio con respecto al derecho de acceso a la función pública, en atención al principio de proporcionalidad. La variación del método interpretativo puede generar un resultado diferente y tal supuesto, como se afirmó en al Auto Admisorio de la

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demanda en este proceso, es uno de los que se hallan fuera del límite objetivo de la cosa juzgada.

17.  Entre la sentencia anterior y la presente hay un aspecto común: el problema de la discriminación, pero hay una diferencia respecto a la norma parámetro y al método interpretativo. En cuanto al parámetro, en la sentencia anterior el parámetro es el derecho a la igualdad y en la presente es el derecho de acceso a la función pública; en cuanto al método, en la sentencia anterior no se aplica el principio de proporcionalidad, en la presente sí.

18.  En consecuencia, dado que en la presente sentencia el parámetro de control y el principio interpretativo empleados para examinar la constitucionalidad de la norma impugnada son distintos a los empleados en la sentencia anterior, se concluye que en la presente sentencia se respeta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia anterior, ello en observancia de la doctrina que a este respecto el Tribunal Constitucional desarrolló en el Auto Admisorio de la demanda[4].

 §3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTÍCIPES 19.  La Academia de la Magistratura, en su condición de Partícipe del

presente proceso, ha propuesto las excepciones de falta de legitimidad para obrar activa y de cosa juzgada, así como la excepción de representación defectuosa de los demandantes. Dado que las dos primeras excepciones ya fueron planteadas por la parte demandada, ha de considerarse como excepción propuesta por la Academia de la Magistratura únicamente la excepción de representación defectuosa de los demandantes.

20.  Para este Tribunal, la razón y propósito de la intervención del Partícipe en el proceso de inconstitucionalidad es “enriquecer el proceso interpretativo en la controversia”[5] o “aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo”[6]. Por esta razón “es su intervención en la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuación”[7], pues de esta forma “el carácter democrático del proceso de inconstitucionalidad se pone de manifiesto, en una pluralidad de tesis interpretativas de la Constitución que se concretiza en un ámbito de publicidad: la Audiencia Pública. Así las cosas, el Partícipe tiene la oportunidad de exponer sus argumentos en la vista de la causa a modo de un ‘diálogo constitucional, democrático, plural y abierto’”.[8]

21.  Esclarecida la naturaleza del Partícipe, ha de precisarse que él “es un sujeto procesal de proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte”[9]. Por ello, incorporado en el proceso, él debe ser notificado de la demanda y de la contestación, pudiendo presentar informe escrito[10], y, desde luego, deberá ser notificado para su intervención en la vista de la causa. “La intervención del

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Partícipe se circunscribe así estrictamente a los actos señalados, no pudiendo plantear nulidades o excepciones, pretensiones que sólo pueden proponerlas quienes detentan la condición de Parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de Partícipes.” [11]

22.  En este orden de consideraciones, la excepción propuesta por la Academia de la Magistratura en su condición de Partícipe en el presente proceso debe ser declarada improcedente.

 B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA 23.  El análisis sobre la constitucionalidad de la norma impugnada

requiere la determinación del parámetro de control, constituido en el caso por el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, y luego propiamente el análisis de la constitucionalidad de la norma impugnada a la luz de aquel derecho, debiéndose emplear para tal efecto el principio de proporcionalidad.

 §1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN

CONDICIONES DE IGUALDAD 24.  Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su

catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por elDerecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.

 §1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango

constitucional 25.  Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el

Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”[12]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

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26.  Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”[13].

27.  La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo 105º de la Constitución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpretación sistemática de algunas de sus disposiciones.

28.  Por un lado, la Constitución, en el artículo 3º, acoge un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales. En efecto, según esta disposición:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

29.  Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está comprendido tanto por “derechos de naturaleza análoga” como por los que se infieren de los principios fundamentales.

30.  Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar  comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza “constitucional”.

31.  Por otro lado, el artículo 57, segundo párrafo, establece que “Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.” Esta norma regula la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si

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bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fácilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente en el artículo 3º y reforzados en su ejecución en la Cuarta Disposición Final y Transitoria.

32.  En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la “acción de inconstitucionalidad” (artículo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la “acción” de inconstitucionalidad.

33.  Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Éstas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos.

34.  El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasión de esclarecer[14]. La jerarquía constitucional de una Ley de Reforma

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Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a través del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2º párrafo).

 §1.2 Su condición de derecho constitucional en el ordenamiento jurídico

peruano 35.  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

la Convención Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones.

36.  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo 25, inciso c):

 “Artículo 25“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones

mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

(…)“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones

públicas de su país. En la parte que concierne, el mencionado artículo 2º establece el

compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social.”

 37.  Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

el artículo 23, numeral 1, literal c), establece que: “Artículo 23.  Derechos Políticos“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y

oportunidades:(…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las

funciones públicas de su país. “2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades

a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”

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 §1.3 Contenido o ámbito de protección 38.  En una primera aproximación, el contenido de este derecho puede

desmembrarse como sigue: a) acceso a la función pública, b) condiciones de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la función pública, esto es, la facultad de incorporarse a la función pública por parte de cualquier ciudadano. Se trata aquí del bien jurídico como objeto de protección (acceso a la función pública). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones.

39.  Cabe advertir que el ámbito de protección o contenido de este derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la función pública; el acceso a la función representa en sí mismo el bien jurídico protegido por este derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución establece una prohibición de discriminación que implica que ningún grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se le permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido protegido sea la participación o el acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae consigo el problema de si acaso tal exclusión resulte o no discriminatoria. Desde una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con los derechos de participación y los derechos de protección, entendidos aquí, en sentido restringido, como derechos sociales, económicos y culturales. Esta constatación permite advertir que todo derecho de participación y de protección lleva anexa una prohibición de discriminación que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitución o, si se prefiere, a la inversa, que la prohibición de discriminación se proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participación y los derechos de protección.

40.  Si esto es así, habría que concluir que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución. Tal ha sido justamente la interpretación del acceso a la función pública enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental[15] y en el art. 51 de la Constitución italiana[16]. Ahora bien, se trata de una proyección pero justamente sobre un derecho en particular: el derecho de acceso a la función pública.

41.  Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el acceso a la función pública, la participación en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso

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representa, así, sólo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.

42.  Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su naturaleza[17]. El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de protección o de prestación porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de derechos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública.

43.  Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes:

a)      Acceder o ingresar a la función pública.b)      Ejercerla plenamente.c)      Ascender en la función pública.d)      Condiciones iguales de acceso.44.  La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio

pleno y sin perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que, siendo la participación en la función pública el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restricción o limitación ilegítima del pleno desenvolvimiento de la función pública o del ascenso en la misma, pueden conducir a una afectación del bien protegido por este derecho. La participación en la función pública tiene que ser entendida como un bien cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimización, lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realización del bien jurídico que protege.

45.  El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional, vincula a los poderes públicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculación negativa le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de configuración, delimitación y limitación de este derecho; por otra, la vinculación positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la administración y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose de un derecho constitucional, se da la apertura de la vía judicial correspondiente para su correspondiente protección.

 

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§1.3.1 Acceso a la función pública 46.  En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el

contenido de este derecho no comprende ingresar sin más al ejercicio de la función pública. El Tribunal Constitucional alemán ha dicho al respecto que este derecho “no garantiza una pretensión a ser admitido en una función pública”[18]. Él garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad.

47.  El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido. Se trata, como señala el Tribunal Constitucional alemán, de que el acceso a la función pública “puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisión, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión, los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de interés público (Gemeinwohl).”[19] Tal restricción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales[20].

48.  Cabe señalar que el acceso a la función pública no representativa está regido por el principio de acceso por mérito a través de oposición. En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla configurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulación de las condiciones de acceso a la función pública.

49.  A este respecto, resulta pertinente citar el artículo 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789, según el cual:

 “(…) Tous les Citoyens (…) sont également admissibles à toutes dignités,

places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.”

 Esto es: “(…) Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a toda

dignidad, cargo o empleo público, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y de sus talentos.”

 Según esto, desde los albores del derecho de acceso a la función

pública, ha sido un principio consustancial a este derecho, diríase un límite inmanente o interno, que el mérito es el único criterio selectivo para acceder a la función pública. El Consejo Constitucional francés, interpretando esta disposición, ha sostenido “(...) que se deriva de estas disposiciones, (…), en primer lugar, que no se tengan

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en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudes y talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funciones (…)”[21]. Esto sin perjuicio de “tener en cuenta tanto la variedad de los méritos a tomar en consideración como los de la necesidad del servicio público.”[22]

 La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artículo 33,

numeral 2: “Todo alemán tiene igual acceso a toda función pública según su aptitud,

capacidad y competencia profesional.”     El Tribunal Constitucional alemán ha interpretado esta norma en el

sentido que ella “(...) vincula la admisión de los postulantes a una función pública a exigencias especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idóneo en el sentido del art. 33, párrafo 2, es sólo quien está preparado a la función pública en condiciones físicas, psíquicas y de carácter. Pertenecen a ellas la capacidad y la disposición interna a efectuar las funciones administrativas conforme a los principios de la Constitución, en especial garantizar los derechos de libertad del ciudadano y observar las reglas del Estado de Derecho (…).”[23]

50.  En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas.

51.  El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa[24]. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada. La función pública representativa –a la que se designa específicamente como “cargo”- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (art. 31º, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de acceso a la función pública comprenda también este tipo de función pública. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos de la administración,

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estatal, regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa deben ser interpretados de la manera más amplia posible.

52.  Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales.

 §1.3.2 Las condiciones iguales de acceso 53.  El acceso a la función pública debe estar regulado. La previsión de

una función pública por parte de cualquier norma del ordenamiento jurídico trae consigo la configuración del bien jurídico que es objeto de este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para acceder a la función pública constituyen precisamente las “condiciones” a las que se aluden.

54.  Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de igualdad en la determinación de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institución de una prohibición de discriminación. Así, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias.

55.  El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública.

  §2. ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD §2.1 Planteamiento del problema 

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59.  El cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, juez o fiscal, hace parte de la “función pública”; por lo tanto, en los supuestos como el caso donde se examina el acceso al cargo de Juez o de Fiscal, se halla en debate el derecho de acceso a la función de la magistratura.

60.  La disposición cuya inconstitucionalidad se demanda establece:“Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las

siguientes normas: (…)“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso,

los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”

61.  Conforme a esta disposición, se tiene como presupuesto que el nombramiento de magistrados (jueces y fiscales) esta precedido de un “concurso”. Ahora, el postulante que pretende intervenir o, como dice la norma, que desea “someterse al respectivo concurso”, debe acreditar “haber aprobado satisfactoriamente” el programa de formación académica impartido por la Academia de la Magistratura. En síntesis, la norma impugnada establece como requisito para postular a la función pública de magistrado (juez o fiscal) la aprobación del programa de formación académica (PROFA).

62.  La alusión al “cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público” comprende los diversos niveles de la carrera judicial o del desempeño de la magistratura en el Ministerio Público. En el primer caso, se comprende el de Juez, Vocales Superior y el de Vocal Supremo; en el segundo, se tiene el de Fiscal Provincial, Fiscal Superior y el de Fiscal Supremo.

63.  Debe advertirse sobre un aspecto sutil de relevancia en el caso. El Tribunal no examina si los destinatarios del PROFA deben ser los postulantes a todos los grados de la magistratura o sólo algunos de ellos. Lo que se plantea como debate es si la exigencia del PROFA, como tal, para intervenir en el concurso de selección de magistrados, es constitucional o no.

64.  Ahora bien, ¿es contrario a la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública de juez o fiscal el requisito de la aprobación previa del programa de formación académica (PROFA)?

 §2.2 Análisis bajo el principio de proporcionalidad 65.  Como ya se tuvo ocasión de explicitar en sentencia anterior[26], el

análisis de la norma impugnada bajo el principio de proporcionalidad debe efectuarse realizando los siguientes pasos:

 a)      Determinación del tratamiento legislativo diferente:

la intervención en la prohibición de discriminación.

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b)      Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.c)      Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y

fin).d)      Examen de idoneidad.e)      Examen de necesidad.f)        Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.” §2.2.1 LA INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD 66.  “La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato

diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación.”[27] En este contexto, el tratamiento diferente constituye el medio por cual el legislador pretende alcanzar una finalidad. Esto implica determinar por separado dos aspectos: los destinatarios de la norma y el tratamiento diferente.

67.  La introducción del tratamiento diferente por la norma impugnada da lugar a la configuración de dos grupos de destinatarios de la norma: abogados que han aprobado el PROFA y abogados que carecen de tal requisito. Designaremos al primero como Grupo A (con PROFA) y, al segundo, como Grupo B (sin PROFA).

68.  El tratamiento diferente consiste en el establecimiento de un requisito para la postulación a la función de magistrado (juez o fiscal), requisito cuya introducción trae consigo que sólo los abogados del Grupo A pueden postular a la función pública de magistrado (juez o fiscal), mientras que, por el contrario, los del Grupo B no pueden efectuarlo.

69.  La intervención se produce aquí sobre el derecho de acceso a la función pública. Es decir, el tratamiento diferente –la introducción del requisito cuestionado- ocasiona que las personas del Grupo B no pueden ejercer el derecho de acceso a la función pública, mientras que las personas del Grupo A sí pueden efectuarlo. La intervención se produce en la imposibilidad de intervenir o participar en el concurso para acceder a la función de magistrado (juez o fiscal) como consecuencia del citado requisito.

 §2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN 70.  La intensidad de la intervención en la igualdad de condiciones del

acceso a la función pública puede también representarse en tres niveles, tal como tal como este Tribunal ha representado la intensidad de la intervención del derecho-principio de igualdad[28]. Desde tal perspectiva, la intervención en la igualdad de condiciones puede revestir tres niveles:

- Intensidad grave.

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- Intensidad media.- Intensidad leve.71.  La intervención en el mandato de igualdad de condiciones en el

acceso a la función pública, puede ser calificada como una intervención de intensidad grave debido a que incide en un derecho constitucional. A diferencia de la intervención en el derecho-principio igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución donde ella puede ser grave, media o leve, la intervención en el mandato de igualdad en el acceso a la función pública representará, siempre, por definición, una intervención de intensidad grave. En la intervención en el mandato de igualdad de condiciones de acceso a la función pública no hay intervenciones de intensidad media, ni de intensidad leve; en consecuencia, tal intervención será siempre de intensidad grave.

72.  Ahora bien, una intervención –grave- puede ser, a su vez, de dos tipos. El primero se tiene cuando la intervención se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la Constitución (“origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica”), como el caso de condiciones que refieren directa o indirectamente al origen, raza o religión. El otro supuesto tiene lugar cuando las condiciones de acceso a la función pública se sustentan en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución.

73.  En el presente caso, el requisito de aprobación del PROFA representa una intervención de intensidad grave sustentada en motivos distintos a los proscritos por la Constitución.

 §2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 74.  La finalidad del tratamiento es una variable compleja que comprende

dos aspectos: objetivo y fin. “El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.”[29]

75.  En el Proyecto de Ley donde se incorpora la disposición cuestionada no se advierte ninguna consideración respecto a la finalidad de la intervención[30]; por lo tanto, para la detección de tal variable habrá de acudirse a la argumentación del Congreso.

 El objetivo76.  El Congreso ha sostenido que la “finalidad” del requisito cuestionado

“(...) es optimizar y promover las mejores condiciones para la elección de los jueces y fiscales, y procurar garantizar el acceso a dichos cargos por quienes se encuentren debidamente preparados para desempeñarse en la carrera judicial”. Añade que “(...) si los jueces y fiscales no estuviesen instruidos y no fuesen especialistas en temas

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de función jurisdiccional no podrían ejercer dichos cargos en forma idónea”. Sostiene que, en resumen, la finalidad de la norma impugnada es que los aspirantes a la magistratura “(...) estén adecuadamente capacitados para cumplir sus funciones” (fojas 165), “Nada de esto se promovería si es que no se exige el requisito del adiestramiento proporcionado por el órgano especializado: la Academia de la Magistratura.”. En definitiva, la finalidad de la norma cuestionada es “(...) garantizar que los jueces y fiscales desempeñen sus (…) cargos de manera idónea” (fojas 166), procurar la “elección de jueces y fiscales idóneos para el ejercicio de dichos cargos” (fojas 170 y 168).

77.  Por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratura, en condición de Partícipe, ha sostenido que la finalidad de la formación previa en la Academia es promover el acceso a la función judicial de profesionales que han obtenido una “formación especializada”, ello con la “finalidad última” de mejorar la administración de justicia.

78.  El objetivo pretendido por el legislador constituye, entonces, la conformación de un estado de cosas: la conformación de magistrados (jueces y fiscales) idóneos. Ciertamente, la idoneidad del ejercicio de la función de magistrado viene a ser un valor suma a cuya concretización han de contribuir diversos factores:especialización en la función de magistrado, adiestramiento práctico en el ejercicio de las funciones inherentes a la función, formación personal. En tal sentido, la formación del postulante en el programa de formación profesional, en tanto garantiza la especialización, adiestramiento práctico y formación del magistrado, implican o significan una magistratura idónea.

 La finalidad79.  Como se dijo, la finalidad del tratamiento diferenciado viene a ser el

principio, valor o derecho constitucional, en cuya prosecución se justifica el objetivo de la intervención. De los alegatos del Congreso se advierte que tal variable puede ser identificada en el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia.

80.  El Congreso ha sostenido que la pretensión de la conformación de jueces y fiscales “debidamente preparados” se justifica en que de ese modo ejerzan la carrera judicial “con pleno respeto y cumplimiento de las garantías establecidas por la Constitución, principalmente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”, “para llevar a cabo los fines constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva” (fojas 165).

81.  La argumentación del Congreso justifica el establecimiento del requisito cuestionado en que resulta una exigencia derivada del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Lo que se quiere expresar es, en realidad, que la plena concretización de estos derechos implica una óptima calidad de la tutela jurisdiccional.

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Ciertamente, el principio “calidad óptima de la tutela jurisdiccional” implica o exige diversos principios que se proyectan sobre diversos ámbitos (logísticos, institucionales y humanos). Tratándose del aspecto humano, la calidad se entiende referida al principio de idoneidad de los magistrados.

82.  Como ya se tuvo ocasión de expresarlo en anterior sentencia[31], la idoneidad de la magistratura constituye un principio implícito de nuestro ordenamiento constitucional. Tal carácter implícito “se deriva de que él es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139°, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artículo 138º, 1er párrafo). En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo significa el acceso a la protección jurisdiccional, sino además a una calidad óptima de ésta, condición que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura”. Desde el aspecto objetivo, la potestad de administrar justicia, la función jurisdiccional, tiene como elemento básico la idoneidad de jueces y de otros funcionarios, como el caso de Fiscales, que colaboran desde sus respectivas atribuciones, en el ejercicio de la función jurisdiccional.

83.  La detección de una finalidad constitucional en la intervención en el mandato de igualdad analizada permite advertir que ella se sustenta en una razón que la justifica; es decir, la intervención en la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública se justifica en un principio constitucional. 

84.  Sintetizando lo anterior se tiene que, en el caso, el objetivo de la intervención ha sido la conformación de magistratura idónea, mientras que la finalidad ha sido el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia.

  §2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 85.  Establecidos el objetivo y la finalidad de la intervención, corresponde

ahora examinar la idoneidad o adecuación de la misma. ¿Conduce el requisito del PROFA a la conformación de una magistratura (jueces y fiscales) idónea? En otros términos: ¿es la intervención introducida por el legislador un medio adecuado para la prosecución del objetivo propuesto?

86.  No cabe duda que la formación especializada del futuro magistrado conduce a la conformación de una magistratura idónea. Precisamente, un medio contemporáneo para la formación de profesionales en derecho que han de ejercer la magistratura –judicial o fiscal- es la formación especializada en centros específicos para tal propósito, como el propio derecho comparado lo evidencia, tal como el caso de la  Escuelas Judiciales, Institutos de la Judicatura, Academias Judiciales. Al margen de las particularidades de cada uno

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de estos sistemas, es claro que tienen un rasgo y propósito común. El rasgo es que a través de este tipo de centros se imparte cursos de formación especializada para quienes han de ejercer la magistratura o, mejor expresado aún, se trata de escuelas de formación de magistrados; el propósito común es proveer magistrados de profesión con elevada idoneidad. El entendimiento de la magistratura como un “cuerpo profesional” constituye así un presupuesto de la concepción de las escuelas judiciales[32]. En este orden de consideraciones, puede concluirse en que la formación especializada de profesionales que han de ejercer la magistratura es una medida adecuada para la conformación de una magistratura idónea.

87.  En este contexto puede concluirse en que la exigencia de la aprobación del PROFA extendido por la Academia de la Magistratura es conducente a la consecución de una magistratura idónea. Es decir, ello posibilita que sean nombrados como magistrados abogados con formación especializada y de elevado nivel para la magistratura y, de esa forma, se pueda conformar una magistratura idónea. Si se exige la aprobación del PROFA como requisito para la postulación al concurso para la magistratura, los abogados que sean nombrados magistrados serán magistrados idóneos. Es decir, el requisito del PROFA constituye un medio adecuado para la conformación de una magistratura idónea.

88.  Ahora bien, no puede omitirse que si bien, en vía de principio, la formación especializada del futuro magistrado conduce a la conformación de una magistratura idónea, el mayor o menor éxito de tal cometido depende en gran medida del nivel de la formación que en concreto preste la Academia de la Magistratura. Esto significa que la plena satisfacción del vínculo de idoneidad está supeditado en gran medida al nivel y características de la preparación que en ella se provea. Esta variable es importante, ya que si la formación no fuera del nivel requerido, no podría afirmarse que el PROFA sea un medio adecuado para la conformación de una magistratura idónea.

89.  Este matiz sobre la idoneidad del PROFA no enerva que él represente, en principio, una medida idónea; sin embargo, tal matiz permite advertir que en el caso el nexo entre medio y fin no es absoluto, sino más bien relativo, condicionado a las características y nivel del PROFA. Dicho en otros términos, la idoneidad del PROFA no depende sólo de su exigencia, de su condición de requisito en sí mismo, sino del nivel y características de la formación que provea.

 §2.2.5 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 90.  Superado el test de idoneidad, corresponde examinar la intervención

a la luz del test de necesidad. “El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si

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hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado”.[33]

91.  Planteado en otros términos: “Conforme se precisó, dos aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idóneos para la realización el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectación reviste menor intensidad que la del cuestionado.”[34]

92.  Los medios alternativos. La realización del objetivo puede ser efectuado también a través medios hipotéticos alternativos. El objetivo de conformación de una magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego, sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su nombramiento como juez a la superación de tal curso. En este caso, la formación especializada se ocupa del aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de un periodo de formación y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar de sus funciones de magistrado. La formación no se extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino únicamente a quienes están próximos a ser magistrados. La formación extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal formación, sólo un restringido grupo accederá a la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a personas que, en definitiva y por definición, no han de ser magistrados.

93.  Por otra parte, a diferencia del medio optado por el legislador en la norma impugnada, el que se describe aquí no ocasiona afectación en el derecho de acceso a la función pública de quienes carecen del PROFA. En efecto, conforme a este medio, la totalidad de abogados que deseen intervenir en el concurso para el cargo de magistrado, pueden efectuarlo; pero, a la vez, este medio posibilita la realización del objetivo del legislador: la conformación de una judicatura idónea. En suma, se concretiza el objetivo sin afectar el derecho de acceso a la función pública.

94.  Un medio hipotético alternativo como el descrito en el fundamento anterior al precedente puede apreciarse en derecho comparado. Esto sucede en el caso del modelo español,[35] donde el ingreso en la

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carrera judicial exige la superación de una oposición y de un curso teórico y práctico de selección[36] impartido por la Escuela Judicial. La oposición puede ser de dos clases: oposición libre, que exige como requisito sólo ser Licenciado en Derecho y concurso-oposición, que requiere además seis años de ejercicio profesional[37]. Como se aprecia, para poder intervenir en la oposición de ingreso en la carrera judicial no se requiere haber superado el curso teórico-práctico. Ahora bien, el curso teórico práctico tiene lugar posteriormente al concurso-oposición[38] y tiene una duración no menor de dos años –uno teórico y otro práctico-[39]; quienes hayan superado la oposición o el concurso-oposición, “como aspirantes al ingreso en la Carrera Judicial, tendrán la consideración de funcionarios en prácticas”[40]. Finalmente, quienes superen el curso teórico y práctico serán nombrados como jueces[41].

95.  Esto no desconoce la existencia de modelos distintos al descrito, como el Congreso también ha señalado, la referencia al modelo español sólo tiene por propósito argumentar la existencia de modelos idóneos o adecuados a la consecución de la finalidad de una magistratura idónea, sin que ello comporte un tratamiento contrario al acceso a la función pública en igualdad de condiciones.

96.  El derecho de acceso a la función pública en condiciones iguales constituye un derecho de participación, por ello parte sustancial de su contenido es la facultad de todo ciudadano de participar o intervenir en los procesos para acceder a la función pública. Por lo tanto, una restricción innecesaria del ejercicio del mismo constituye una restricción inconstitucional. La restricción innecesaria tiene lugar aquí en el establecimiento de una prohibición de la facultad de intervenir en un proceso como consecuencia de un requisito optado por el legislador para la prosecución de un objetivo, el cual, no obstante, podría ser alcanzado a través de otro medio que también es idóneo para realizar el mismo objetivo, pero sin ocasionar la mencionada prohibición de intervenir en el proceso para acceder a la función pública. La restricción innecesaria se produce, en otros términos, cuando el legislador adopta un medio que restringe el ejercicio de un derecho, no obstante la existencia de otro medio que también es idóneo para realizar el objetivo, pero que, a diferencia del optado por el legislador, no restringe el ejercicio del derecho de acceso a la función pública.

97.  El legislador detenta en el ejercicio de su función una libertad de configuración que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el objetivo propuesto. La adopción de los medios que considere conveniente es, así, consustancial a su función legisferante, máxime en el contexto de una Constitución abierta y de unaConstitución como proceso público[42]. Sin embargo, el límite de tal marco de elección de fines está representado por los demás principios y bienes constitucionales, pero, sobre todo, por los derechos fundamentales. A

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este respecto, el Tribunal Constitucional alemán ha afirmado, en el reciente y conocido caso del Velo de Ludin[43] y, con referencia específica al derecho de acceso a la función pública, que: “El legislador detenta, en principio, una amplia libertad de configuración, en la determinación de los criterios de aptitud para la respectiva función y la conformación de los deberes funcionales conforme a los cuales ha de juzgarse la aptitud de los postulantes para el servicio público.”; sin embargo, añade seguidamente que: “Los límites de tal libertad de conformación se deducen de las decisiones fundamentales en otras normas constitucionales, en especial, los derechos fundamentales establecen límites a la libertad de configuración del legislador.” En línea análoga de razonamiento, la Corte Constitucional italiana ha afirmado que “El uso de la discrecionalidad del legislador en la determinación de los requisitos para el acceso a las funciones públicas debe ser objeto de escrutinio más estricto de constitucionalidad cuando no está en discusión sólo la genérica razonabilidad de las opciones legislativas en relación al carácter de la función, sino la admisibilidad de un requisito cuya imposición se traduce indirectamente en una limitación al ejercicio de un derecho fundamental”[44]. En definitiva, la libertad de configuración del legislador terminará donde el derecho de acceso resulte afectado.

98.  Lo anterior significa que el legislador disponía al menos de un medio alternativo para alcanzar el objetivo propuesto, sin afectar el derecho de acceso a la función pública; sin embargo, contrariamente, adoptó un medio –el requisito del PROFA- que alcanza el objetivo pero que afecta aquel derecho. En consecuencia, en tanto la exigencia del requisito del PROFA para postular a la magistratura no supera el test de necesidad, ella es inconstitucional. Por consiguiente, no hay ya menester de examinar el requisito cuestionado a la luz del subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.

 §3. EL ARTÍCULO 151º DE LA CONSTITUCIÓN 99.  La sentencia recaída en el Exp. N.º 003-2001-AI/TC y Exp. N.º 006-

2001-AI/TC (acumulados) consideró infundada la demanda por estimar que el requisito del PROFA no es incompatible con lo establecido por el art. 151º de la Constitución. El Tribunal Constitucional, tal como ya dejó establecido en auto admisorio de la demanda, en la presente sentencia no tiene como parámetro de examen la posible infracción de la citada disposición constitucional, sino la infracción del derecho de acceso a la función pública.

100.          La sentencia anterior concluyó en que el art. 151º de la Constitución había de ser interpretado, siguiendo la voluntas legislatoris del Constituyente, en el sentido de que la “formación” en la Academia de la Magistratura tiene como destinatarios “profesionales del derecho que, o bien no tuvieran título de jueces o

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fiscales, o teniéndolo, su ejercicio se efectúe de cualquier modo, menos en la condición de titular”[45], todo ello “para los efectos de su selección”[46]. En síntesis, conforme a la interpretación efectuada, para la selección de abogados que han de ejercer el cargo de juez o fiscal se requiere previamente la formación provista por la Academia de la Magistratura.

101.          Habiéndose concluido en la presente sentencia que la norma impugnada infringe el derecho de acceso a la función pública, la interpretación del art. 151º de la Constitución debe, ahora, efectuarse sistemáticamente con el derecho de acceso a la función pública. En esta lectura sistemática debe atenderse a que ahí donde una opción interpretativa de una norma constitucional resulte contraria a un derecho constitucional, ella debe ser descartada para privilegiar aquella otra opción que resulta compatible u optimiza un derecho constitucional.

 C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL

REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

 102.          El Consejo Nacional de la Magistratura ha expedido un

“Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario”, por Resolución N.º 989-2005-CNM, publicada el 5 de junio de 2005. El artículo 8º, literal “o)”, de dicho Reglamento establece lo siguiente:

 “Artículo 8.- El postulante anexa a la solicitud su currículum vitae

documentado, en formato único aprobado por el CNM y para efectos de la verificación de aptitud debe incluir la siguiente documentación:

(…)“o) Certificación expedida por la Academia de la Magistratura de haber

aprobado los estudios del Programa de Formación para Aspirantes o de capacitación para el ascenso, según corresponda.

            (…).” 103.          El Tribunal ya ha establecido que detenta potestad para

efectuar el control abstracto de constitucionalidad de normas infralegales[47]. Ha sostenido al respecto que él “(...) puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional “por conexión o consecuencia” con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional.”[48], ello en aplicación de lo establecido en el artículo 78º del CPConst, y, además, como supuesto adicional, cuando una disposición reproduce el contenido de la norma declarada inconstitucional[49].

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104.          En el caso, el artículo 8 del citado Reglamento establece la documentación que el postulante para el cargo de magistrado debe adjuntar a su solicitud y a su currículum vitae a efectos de participar en el Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales. Dentro de dicha documentación, el literal “o)” exige la presentación de la Certificación expedida por la Academia de la Magistratura de haber aprobado los estudios del Programa de Formación para Aspirantes en el caso de postulantes que aspiran a integrarse a la magistratura y del certificado de haber aprobado los programas de capacitación para el ascenso, en el caso de postulantes que ya son magistrados y pretenden más bien un ascenso. La exigencia de acreditación de la certificación de capacitación para el ascenso no es relevante en el caso y, por ello, tal extremo de la disposición no será objeto de control de constitucionalidad.

105.          Así delimitado, el objeto de control de constitucionalidad viene a ser el citado literal “o)” del artículo 8º, únicamente en cuanto exige al postulante que pretende integrarse a la magistratura adjuntar a su solicitud la certificación de la Academia de la Magistratura de haber aprobado el Programa de Formación de Aspirantes (PROFA). El mandato de adjuntar tal certificado aparece como condición para admitirse la solicitud de postulación. Se trata de una exigencia de carácter instrumental a efectos de verificar que el requisito exigido por la Ley haya sido cumplido, y desenvuelve, en tal sentido, el rol de “norma-medio” de la “norma-fin”, que viene a ser el requisito exigido por la Ley. Así las cosas, en tanto “la declaratoria de inconstitucionalidad de la ‘norma-fin’ trae como consecuencia la inconstitucionalidad de la ‘norma-medio’”[50], la citada exigencia establecida por el artículo 8º, literal “o)” de la mencionada Resolución, también es inconstitucional y, por lo tanto, debe ser declarada inconstitucional.

 D.    PREVISIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA  106.          La declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada

plantea el problema de la consecuencia o efecto que ha de adjudicarse a la aprobación del Programa de Formación de Aspirantes por parte del conjunto de personas que lo han efectuado con el propósito de postular a la magistratura. Dado que ahora no es requisito para la postulación la acreditación del PROFA, ¿cómo queda o cuál es el efecto de dichos estudios realizados por algunas personas? El problema se plantea respecto a las personas que hayan logrado su ingreso a la magistratura. Dado que el PROFA ha de impartirse después de que el postulante haya ingresado a la magistratura, ¿significa ello que las personas con PROFA tienen que efectuarlo nuevamente?

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107.          El proceso de inconstitucionalidad tiene un doble carácter: objetivo y subjetivo. En tal sentido, el Tribunal no puede omitir que la controversia constitucional involucra los derechos de concretos y determinados colectivos y que, por tanto, el Tribunal no puede pasar por alto las consecuencias que sus decisiones podrían ocasionar en el ámbito de los derechos e intereses de tales personas. En el presente proceso de inconstitucionalidad, tras la controversia de si la norma impugnada es o no constitucional (dimensión objetiva) se halla el problema del derecho de acceso a la magistratura de un concreto colectivo de profesionales (dimensión subjetiva) de nuestro país. Por ello, la consideración de las implicancias o consecuencias de la sentencia no puede ser omitida.

108.          El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas  para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, así como los principios o parámetros constitucionales que han de regirlas.

Ello tiene lugar sólo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas ordenadas estarán orientadas a evitar tales consecuencias.

109.          Las personas que logren ingresar a la magistratura y que ya han llevado a cabo el PROFA podrán ser eximidas del mismo y asumir sus funciones; en cambio, las personas que no lo han cursado, en el supuesto que ingresen, no podrán ejercer el cargo, sino hasta después de llevar el citado curso.

En la hipótesis de que el PROFA fuese reestructurado y tuviese mayor extensión, será la Academia de la Magistratura la que determine si las personas que ya han llevado dicho curso deban completar o no el ciclo de formación exigido. En todo caso, para tal efecto, la Academia deberá observar, por un lado, que se evite una duplicidad del curso a quienes ya lo han llevado, pero por otro, que ello no implique desatender la plena y elevadísima formación que impone la idoneidad de la magistratura.

Desde luego, esta situación es temporal y se justifica sólo para mitigar las consecuencias del cambio –la no necesidad del PROFA para postular a la magistratura- respecto a personas que ya lo han efectuado, situación que, una vez superada, no requerirá excepción alguna a la realización de dicho curso antes del ejercicio de funciones de quienes han ingresado a la magistratura.

  VI.               FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú

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 HA RESUELTO 1.      Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia: 2.      Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 22, inciso c), de la Ley

N.º 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 3.      Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 8º, literal “o)”, del

Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario”, Resolución N.º 989-2005-CNM, únicamente en la siguiente frase: “de Formación para Aspirantes o”.

 4.      Declarar INFUNDADAS las excepciones de falta de legitimidad

activa para de los demandantes y de cosa juzgada, e IMPROCEDENTE la excepción de representación defectuosa de los demandantes.

 Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El

Peruano. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMAGONZALES OJEDAALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENVERGARA GOTELLILANDA ARROYO 

[1] Auto del Tribunal Constitucional –Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N.º 9.

[2] Sentencia recaída en el Exp. N.º 003-2001-AI/TC y Exp. N.º 006-2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N.º 6, primer párrafo, cursiva añadida.

[3] Sentencia recaída en el Exp. N.º 003-2001-AI/TC y Exp. N.º 006-2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N.º 6, penúltimo párrafo.

[4] Auto del Tribunal Constitucional –Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N.º 9.

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[5] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC, Fundamento N.º 3.

[6] Auto del Tribunal Constitucional –Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N.º 23, 4º párrafo, in fine.

[7] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC, Fundamento N.º 3.

[8] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC.

[9] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC, Fundamento N.º 5.

[10] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC, Fundamento N.º 3.

[11] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N.º 0033-2005-PI/TC, Fundamento N.º 5.

[12] Sentencia recaída en el Exp. N.º 5854-2005-PA/TC, fundamento N.º 22, cursiva añadida.

[13] Sentencia recaída en el Exp. N.º 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N.º 61.

[14] Sentencia recaída en el Exp. N.º 050-2004-AI/TC y otros (acumulados), Fundamentos N.º 1 a 5.

[15] Sobre el art. 33.2 –acceso igual a la función pública- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, KonradGrundzüge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 188.

[16] V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N.º 2, último párrafo.

[17] Sobre este derecho V. Terranova, Salvatore “Funzionario (diritto pubblico)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, 1969, Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Máximo Severo “Impiego pubblico (profili storici e teorici)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.; García Torres, J. “Derecho de acceso a los cargos públicos”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Edit. Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones públicas, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1992; García-Trevijano Garnica, Ernesto. “Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública”, en Revista de Administración Pública, Núm. 121, 1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel “Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones públicas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 10, Núm. 30, Madrid, 1990, pp. 161 y ss.

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[18] BVerfGE 39, 334 (p. 354), “Caso de los Extremistas” (Extremistenbeschluβ). Sentencia de 22 de mayo de 1975, expedida por la Segunda Sala.

[19] BVerfGE 39, 334 (p. 370), cursiva añadida.[20] BVerfGE 108, 282 (p. 296), Sentencia de 24 de setiembre de 2003,

expedida por la Segunda Sala.[21] Décision N.º 98-396, de 14 de febrero de 1998, tercer párrafo de los

Considerandos.[22] Décision N° 82-153, de 14 de junio de 1983, tercer párrafo de los

Considerandos.[23] BVerfGE 92, 140 (p. 151), Caso “Despido especial”

(Sonderkündigung). Sentencia de 21 de febrero de 1995, expedida por la Primera Sala, cursiva añadida. También: BVerfGE 96, 152 (p. 163); BVerfGE 96, 189 (p. 198)

[24] Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones públicas, cit., pp. 71 y sgte. 177, 351 y ss.

[25] Sentencia recaída en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N.º 31 y 32.

[26] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 33.[27] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 34.[28] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 35.[29] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 37.[30] Cfr. Proyecto de Ley N.º 685/2000-CR, en: “Expediente Público de la

Ley N.º 27368”.[31] Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 53, tercer párrafo.[32] Sagüés, Néstor Pedro Reforma judicial. Los sistemas de designación

de magistrados y la escuela judicial en el derecho argentino y comparado, Edit. Astrea, Bs.As., 1978, p. 73.

[33] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 39, tercer párrafo.[34] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º 60.[35] Además del modelo español, esto mismo sucede en el colombiano y

chileno. Cfr. Gonzales Mantilla, Gorki “La carrera judicial en el Perú: estudio analítico y comparativo”, enPensamiento Constitucional, Año VIII, N.º 8, PUCP, Lima, 2001, pp. 307 y sete.

[36] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 301.1. El texto de la esta disposición se toma de: http://www.juridicas.com.

[37] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 302.[38] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 306.1.[39] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 307.2,

primer párrafo.[40] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 306.4.[41] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artículo 307.3.[42] V. Häberle, Peter: Verfassung als öffentlicher Prozess, Duncker &

Humblot, 1978, Berlin, en especial, los estudios de la parte I (pp. 17-151) y algunos de la parte II (pp. 155 y ss).

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[43] BVerfGE 108, 282 (p. 296), Caso “Turbante (Velo islámico) Ludin” (Kopftuch Ludin). Sentencia de 24 de setiembre de 2003, expedida por la Segunda Sala.

[44] Sentenza N.º 445/2002, Fundamento 3, tercer párrafo.[45] Sentencia recaída en el Exp. N.º 003-2001-AI/TC y Exp. N.º 006-2001-

AI/TC (acumulados), Fundamento N.º 3, literal a), primer párrafo.[46] Sentencia recaída en el Exp. N.º 003-2001-AI/TC y Exp. N.º 006-2001-

AI/TC (acumulados), Fundamento N.º 3, literal b), tercer párrafo.[47] Sentencia recaída en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º

74 y ss.[48] Sentencia recaída en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º

74.[49] Sentencia recaída en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N.º

78 a 83.[50] Sentencia recaída en el Exp. N.º 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.º

77.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL00005-2008-PI/TC  SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representación de 7,355

ciudadanos (demandante) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 4 de setiembre de 2009  Asunto:                                                  Demanda de inconstitucionalidad

interpuesta por don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representación de 7,355 ciudadanos, contra la Ley N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial y la Ley N.º29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial.

 Magistrados presentes: VERGARA GOTELLIMESÍA RAMÍREZLANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDA   EXP. 00005-2008-PI/TCLIMAROBERT CUSTODIOHUAYNALAYA CAMPOSANOEN REPRESENTACIÓN DE7,355 CIUDADANOS  

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 4 días del mes de setiembre de 2009, reunido

el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, que se agrega

 I. ASUNTO           Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Robert

Custodio Huaynalaya Camposano, en representación de 7355 ciudadanos, contra la Ley N.º28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial y la Ley N.º 29062 - Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, por vulnerar los derechos a la educación pública gratuita, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la irretroactividad de la ley, a la sindicación y a la huelga.

 II. DATOS GENERALES Tipo de proceso                                : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante                                      : Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representación de 7355 ciudadanos.

Norma sometida a control                  : La Ley N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial y la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial.

Derechos  invocados                          : El derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (artículo 2º, numeral 1) de la Constitución); el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2º, numeral 2) de la Constitución); el derecho al honor y a la buena reputación (artículo 2º, numeral 7) de la Constitución); el derecho a trabajar libremente (artículo 2º, numeral 15) de la Constitución); el derecho a participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (artículo 2º, numeral 17) de la Constitución); el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas o de cualquier otra índole (artículo 2º, numeral 18) de la Constitución); el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso (artículo 2º, numeral 22) de la Constitución); el derecho a la legítima defensa (artículo 2º, numeral 23) de la Constitución); el derecho a la presunción de inocencia (artículo 2º, numeral 24), inciso e. de la Constitución); el derecho a la educación pública gratuita

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(artículo 17º de la Constitución); el derecho al trabajo (artículo 22º de la Constitución); el derecho a una remuneración equitativa y suficiente (artículo 24º de la Constitución); los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga (artículo 28º de la Constitución); los derechos de los servidores públicos (artículo 42º de la Constitución); lo establecido respecto al Estado y la Política Educativa (artículo 16º de la Constitución); la prohibición de ser sometido a tratos inhumanos o humillantes (artículo 2º, numeral 24), inciso h. de la Constitución); el profesorado y el derecho del educando (artículo 15º de la Constitución); el régimen universitario (artículo 18º de la Constitución); la obligación del Estado de promoción del trabajo (artículo 23º de la Constitución); la jornada de trabajo y descanso (artículo 25º de la Constitución); los principios de la relación laboral (artículo 26º de la Constitución); la protección al trabajador contra el despido arbitrario (artículo 27º de la Constitución); el principio de irretroactividad de la ley (artículo 103º de la Constitución).

Petitorio                                            : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial y la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley de Profesorado en lo referido a la Carrera PúblicaMagisterial.

 III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Artículo 1º de la Ley N.º 28988, cuyo texto es el siguiente: Artículo 1.- La educación como servicio público esencialConstituyese la Educación Básica Regular como un servicio público

esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

 Ley N.º 29062: El demandante refiere que “en cuanto a qué dispositivos

de la Ley 29062 son los agraviantes, sostenemos que la Ley cuestionada con inconstitucionalidad es un todo que deroga la anterior Ley del Profesorado bajo el subterfugio de su modificación, estableciendo una nueva carrera pública magisterial (…)”.

 IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda 

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Don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representación de 7,355 ciudadanos, plantea la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial y la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la formación y aprobación de la Ley N.º 29062 no se ha observado lo dispuesto por el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República, al haber exonerado el trámite de segunda votación de los miembros de la Comisión Permanentesustituyéndola por votación “representativa porcentual” de los partidos. Asimismo, señala que dicha ley afecta la gratuidad de la enseñanza pues “las rentas destinadas a la Educación Pública Gratuita que brinda el Estado no se destinarán con preferencia a mejorar económicamente al profesorado”, siendo que la cuestionada ley tiene como objetivo central reducir la educación pública gratuita a niveles de mínimo presupuesto.

 De igual manera refiere que se afecta el derecho al trabajo y la

estabilidad laboral del profesorado nacional, pues la referida ley afecta la remuneración por el trabajo estableciendo un régimen de sobreexplotación de los docentes, siendo además que la Constitución protege la estabilidad laboral y se encuentra interdicto el despido arbitrario como el que pretende realizar la cuestionada ley mediante la modalidad de evaluaciones, con base a la falacia de que así se garantiza una educación de calidad.

 Del mismo modo, alega que dicha ley afecta los derechos de igualdad

ante la ley -por cuanto sitúa a los maestros en una situación inferior respecto a los demás trabajadores estatales al introducir en el ordenamiento la figura del cese por excelencia-, el debido proceso –pues la primera prueba aplicable a los maestros tiene carácter nacional por lo que no tiene derecho de defensa-, la presunción de inocencia –al prohibir la postulación a la Carrera Pública Magisterial del procesado por un delito doloso-, y la rehabilitación del penado –al establecer que los penados por delito doloso no podrán ingresar a la Carrera Pública Magisterial-. Por lo demás, alega que se vulnera su derecho a la irretroactividad de la ley, por cuanto se establece que los profesores que se hallan bajo el Régimen de la Ley del Profesorado y su modificatoria se encuentran obligados a ser incorporados a la nueva Carrera Pública Magisterial, sin reconocerles sus derechos. Finalmente, señala que se afecta los derechos de sindicación y huelga.

 Por otro lado, respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley

N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Pública Regular como

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Servicio Público Esencial, la cuestionada ley declara esencial el servicio público de educación para prohibir la huelga o para que se reemplace temporalmente al magisterio en huelga y, al ser declara ilegal la misma, consecuentemente disponer el no pago del tiempo bajo la huelga.

 2. Contestación de la demanda El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda

señalando que, respecto a la presunta inconstitucionalidad por la forma de la Ley N.º29062, el artículo 73º del Reglamento del Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trámite de segunda votación la proposición legislativa que dio origen a la ley cuestionada, pues en su último párrafo señala que se encuentran exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que se cumplió como consta en el Acta de la sesión celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo además que el trámite de la “segunda votación” es una opción legislativa y no un requisito constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los mecanismos de exoneración de dicho requisito para la aprobación de un proyecto de ley.

 De igual manera refiere que ninguno de los argumentos esgrimidos por la

parte demandante para sustentar la supuesta vulneración del derecho a la gratuidad de la educación pública por parte de la ley cuestionada guarda relación en modo alguno con dicho derecho, pues ninguno de los artículos de la referida ley transgrede el artículo 17º de la Constitución, pues la ley tiene como materia de regulación la carrera pública magisterial y no la gratuidad de la educación pública. Asimismo, en relación a la supuesta vulneración a la igualdad, si bien el artículo 65º de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negándoles el reingreso al servicio público docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervención en la igualdad, el grado de realización u optimización del fin constitucional legítimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio público docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitación que les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha más trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia.

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 De la misma forma, respecto a la presunta vulneración del derecho al

debido proceso, afirma que cada una de las etapas del concurso para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial está revestida de las garantías formales y materiales y cuenta con la participación de diversas instituciones e instancias, identificándose como un proceso justo, puesto que es necesario que sea el Ministerio de Educación sea el encargado de la primera etapa del concurso público por razones de carácter técnico, participando con la UGEL y con un Comité de Evaluación. Asimismo, respecto a la presunta vulneración a la presunción de inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso público de acceso a la Carrera Pública Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, señala que se trata de una medida provisional, la cual sólo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podrá participar en dicho concurso público, por lo que la medida cuestionada no constituye una sanción sino únicamente una limitación temporal y provisional, debido a la naturaleza de la función pública, en especial, quienes ejercen la Carrera Pública Magisterial, el cual constituye servicio público esencial de la educación, por lo que la medida resulta razonable y proporcional.

 Asimismo, respecto a la presunta vulneración del principio de

resocialización y reincorporación del penado a la sociedad, corresponde de manera exclusiva al ámbito del legislador determinar los requisitos negativos para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial, por lo que la medida dispuesta por la ley cuestionada guarda relación con la búsqueda de la plena vigencia del derecho a la educación. Por demás, expresa que no se presenta la supuesta afectación de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro país la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación restringida en el ámbito constitucional, limitándose exclusivamente a los casos que de manera expresa señale la Constitución, por lo que, tratándose de sucesión normativa, la teoría de los derechos adquiridos se restringe únicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos.

 Finalmente, respecto a la presunta aplicación retroactiva de la norma

cuestionada, en base a la teoría de los hechos cumplidos, un régimen laboral regulado en una norma anterior puede ser modificado por una norma posterior, por lo que la Ley N.º 29062 puede variar válidamente el régimen de las Leyes N.º 24029 y 25212, por lo que, en virtud del artículo 103º de la Constitución, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y

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situaciones jurídicas existentes. De la misma forma, señala que mediante la acción de inconstitucionalidad el demandante no puede pretender cuestionar la validez del Decreto Supremo 004-08-ED, puesto que en un proceso de inconstitucionalidad las normas objeto de control son aquellas que tienen rango de ley.

 Por último, respecto a la presunta inconstitucionalidad de la Ley

N.º 28988, la declaración de la Educación Básica regular como Servicio Público Esencial se sustenta en el deber del Estado de garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podrá cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga, sino únicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulación al derecho de huelga en aplicación del inciso 3 del artículo 28º de la Constitución, por lo que se debe priorizar el derecho a la educación por la trascendental importancia que tiene la educación básica en la etapa formativa de los estudiantes.

 V. FUNDAMENTOS 1. Respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley N.º 28988 – Ley

que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

 1.             El demandante manifiesta que el artículo 1º de la Ley

N.º 28988 resulta inconstitucional por cuanto considera a la educación como un servicio público esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a la huelga de los profesores.

 1.1 Protección constitucional del derecho de huelga 2.             El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del

artículo 28º de la Constitución, que dispone que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

 3.             Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un

derecho que “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que

debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y

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debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo”  (Cfr. STC N.º 00008-2005-PI/TC, fundamento N.º 40).

 4.             Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los

trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador.

 5.             En efecto mediante el ejercicio del derecho a la huelga los

trabajadores se encuentran pues facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores.

 6.             Sin embargo el derecho de huelga, como todos los derechos,

no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos” (Cfr. STC. N.º 0008-2005-PI/TC, fundamento N.º 41).

 7.             En ese sentido el derecho de huelga supone que su ejercicio

es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos.

 8.             Quiere decir que en el presente caso y a criterio del

demandante, se presenta una presunta colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por períodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional.

 1.2 La educación como derecho fundamental y como servicio público 9.             El derecho a la educación se encuentra garantizado por

diversos artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación;

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b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación.

 10.      Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por

este Tribunal, “(…) en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la

educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16º de la Constitución). “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción   permanente  (Art. 15º, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)” (subrayado agregado). (Cfr. STC N.º 04646-2007-PA/TC).

 11.      Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no

sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que,

 “la educación se configura también como un servicio público, en la

medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)” (subrayado agregado). (Cfr. STC N.º 04232-2004-PA/TC).

 12.      De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de

Educación N.º 28044 establece en su artículo 4º que “La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”.

1.3 Contenido esencial del derecho de huelga 13.         En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 1º de la Ley

N.º 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho

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de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

 14.         De un análisis previo de los derechos colectivos de los

trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:

 (i)  Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.(ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese

contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

(iii)  Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

(iv)  Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

(v)    Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

 1.4 Límites al derecho de huelga 15.         Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al

ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 

 16.         Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran

excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:

a)      Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución).

b)      Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución).

c)      Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución).

 17.         Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al

ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del

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servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que

 Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o

se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro).

 En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma

norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley.

 18.         A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la

norma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley N.º 28988 dispone de manera expresa que

 Artículo 1.- La educación como servicio público esencialConstituyese la Educación Básica Regular como un servicio público

esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

 Así, de lo establecido por la Ley N.º 28988, que declara expresamente a

la educación básica regular como servicio público esencial, no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores.

 19.         De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos

considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Proteccióndel Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949(Convenio OIT N.º

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98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

 20.         En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo

dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que

 el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo

debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales. (Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606).

 1.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 21.         Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los

profesores a servicio del Estado (artículo 1º de la Ley N.º 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Constitución).

 22.         Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al

derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes:

 (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme

lo ha establecido este Tribunal mediante STC N.º 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos

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Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad. (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General E/C. 12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999).

 (ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no

podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

 (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el

establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. (Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330.º Informe, caso N.º 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato  de Enfermeras de Columbia Británica (BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297).    

 (iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público

constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 42)].

 23.    Por todo ello, cabe concluir que el artículo 1.º de la Ley N.º 28988 al

disponer que la educación básica regular constituye un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga de los profesores, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, (STC N.º 00019-2005-AI

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(fundamentos 43 al 50), STC N.º 06089-2006-PA (fundamento 46), STC N.º 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC N.º 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC N.º 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32),pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N.º 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. 

 2. Respecto a la invocada inconstitucionalidad originada en el

procedimiento de la formación de la Ley N.º 29062 24.  El demandante alega que para la expedición de la Ley N.º 29062 se

incumplió con el procedimiento legislativo establecido en el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República, por cuanto para su aprobación no se observó la segunda votación, y que la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento.

 25.  En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento

legislativo para la dación de leyes, que el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República establece lo siguiente:

 Artículo 73º: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en

las siguientes etapas:a) Iniciativa Legislativa;b) Estudio en comisiones;c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la

Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano;d) Debate en el Pleno;e) Aprobación por doble votación; y,f) Promulgación.Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite

distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

 26.  Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento legislativo

debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con la votación calificada establecida.

 

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27.  Por ende, se aprecia que la exoneración de segunda votación de la ley cuestionada se realizó de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Congreso, toda vez que se contó con la exoneración expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de más de tres quintos de los miembros del Congreso, como consta del Acta de la Sesión del 9 de Julio de 2007, donde un total de 75 Congresistas votaron a favor de la exoneración de segunda votación.

 28.  Además, resulta pertinente establecer que resulta legítimo que la

Junta de Portavoces pueda exonerar del trámite de “segunda votación” con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues constituye el órgano de representación de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que, además, se exige una votación de mayoría calificada que represente no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la República.

 29.  Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya considerado

constitucional la exoneración del trámite de segunda votación por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo para la aprobación de un proyecto de ley, al establecer que:

 “El proceso legislativo de la Ley 28374El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos

en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochenta y siete de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.

De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año, ‘se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se refiere el artículo 73º del Reglamento del Congreso’.

 Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia

de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder. (…)”,(resaltado agregado). (Cfr. STC N.º 002-2005-AI/TC, fundamento N.º 98).

 30.        De igual manera, se debe tener presente que el trámite de

segunda votación para la aprobación de los proyectos de ley establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opción legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una disposición contenida en una norma con rango de ley, (Artículo 94º

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de la Constitución: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (…),  mas no de un requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación, dado que la Carta Magna no establece la segunda votación como requisito para la aprobación de una ley.

 31.    En ese sentido, los argumentos del demandante carecen de

fundamento, puesto que la exoneración de segunda votación se realizó en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República, por lo que no transgrede ninguna norma constitucional.

 32.  En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este

extremo, por cuanto se siguió el procedimiento preestablecido tanto en el Reglamento del Congreso como en la Carta Magna para la promulgación de las leyes.

 3. Respecto a la invocada vulneración del derecho a la gratuidad de la

educación pública 33.  El demandante alega que la ley cuestionada es inconstitucional por

cuanto vulnera el derecho a la gratuidad de la educación pública, pues se incrementa el número de horas en el nivel de secundaria para cada docente, lo que supone que previsiblemente habrá un 25% de profesores excedentes; asimismo, porque las rentas destinadas a la educación pública gratuita que brinda el Estado no serán destinadas a mejorar económicamente al profesorado.

 3.1 El derecho a la gratuidad de la educación pública 34.  El derecho a la gratuidad de la educación pública se encuentra

previsto en el artículo 17º de la Constitución, que dispone que: “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación (…)”.

 35.    Al respecto, este Tribunal ha establecido que “queda claro que

la educación debe ser accesible a todos en términos universales sin discriminación alguna; menos aún, por razones de índole económica, que duda cabe, es deber del Estado garantizar que el acceso a la educación no tenga barreras, y preste atención a los alumnos en los diversos contextos culturales y sociales. Debe garantizarse, por lo

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menos, la gratuidad de la educación en el nivel primario” (Cfr. STC N.º 04646-2007-AA/TC, fundamento N.º 34).

 36.    De igual manera, el derecho a la gratuidad de la educación pública

se encuentra protegido por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 16º establece que: “Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo” (Cfr.STC N.º 04646-2007-AA/TC, fundamento N.º 36).

 37.  En el mismo sentido, el artículo 28º de la Convención sobre los

Derechos del Niño ha reconocido de manera expresa el derecho del niño a la educación en forma progresiva y en condiciones de igualdad, siendo que para tal fin se detallan una serie de obligaciones que deben ser implementadas por los Estados partes, entre ellas, implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos.

 38.  Por tanto, el derecho a la gratuidad de la educación pública puede

entenderse como el derecho de los estudiantes a que el Estado les garantice la gratuidad de la educación en las instituciones educativas estatales.

 39.  En el presente caso, se aprecia que las afirmaciones realizadas por

la parte demandante respecto a la supuesta vulneración del derecho a la educación pública gratuita, no guardan relación lógica-jurídica con dicho derecho ni con su contenido constitucionalmente protegido, pues se basan en argumentos de carácter subjetivo y especulativo que no tienen ninguna base constitucional.

 40.  En efecto, el demandante afirma que al incrementarse el número de

horas en el nivel secundaria para cada docente, habrá un 25% de profesores excedentes, lo cual es una afirmación meramente especulativa, que no tiene ningún sustento. De igual manera, cuestiona la inversión en activos y en tecnología, critica la aplicación de la evaluación y censura la inversión privada en la educación. Sin embargo, cabe señalar que ninguno de los mencionados argumentos guardan relación con una presunta contravención del derecho a la gratuidad de la educación básica.

 41.  En consecuencia, se aprecia que ninguno de los alegatos del

demandante para sustentar la supuesta vulneración del derecho a la gratuidad de la educación pública por parte de la ley cuestionada guardan relación con la protección constitucional que se le brinda a dicho derecho. Además, cabe señalar que la ley tiene como materia

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de regulación la Carrera Pública Magisterial, más no la gratuidad de la educación pública.

 42.  Por ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este

extremo, por cuanto no se presenta la supuesta vulneración del derecho a la gratuidad de la educación pública.

 4. Respecto a la invocada vulneración del derecho al trabajo y a la

estabilidad laboral 43.         El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera el

derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, pues “se afecta la remuneración por el trabajo estableciendo un régimen de sobreexplotación de los docentes”. Asimismo, refiere que se establece el despido arbitrario para quienes no aprueben la evaluación docente, contraviniendo a la Constitución, que protege la estabilidad laboral.

 44.         El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artículo 22º

de la Constitución, conforme al cual, “el trabajo es un deber y un derecho (…)”; su contenido esencial implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

 45.         En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por

parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo, debiendo precisarse que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, establezca que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario” (Cfr. STC N.º 3330-2004-AA/TC, fundamento N.º 30).

 46.         En el presente caso, el demandante alega una supuesta

vulneración del derecho al trabajo en el segundo aspecto, referido al despido arbitrario que contravendría el derecho constitucional a la estabilidad laboral, por cuanto se les despide como consecuencia de haber sido desaprobados en la evaluación docente.

 

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47.         En ese sentido, el inciso a) del artículo 13º de la Ley del Profesorado – Ley N.º 24029, modificado mediante Ley N.º 25212, señala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo. De la misma manera, como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores, el artículo 27º de la Constitución garantiza a los trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido arbitrario.

 48.    La doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad

laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; por el otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado. (La Constitución Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2005, p. 560).

 49.        Sin embargo, el derecho a la estabilidad laboral, como todos los

derechos fundamentales, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. Así, respecto a la protección constitucional al derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que “mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho ‘a no ser despedido arbitrariamente’. Sólo reconoce el derecho del trabajador a la ‘protección adecuada’ contra el despido arbitrario” (Cfr. STC N.º 0976-2001-AA/TC, fundamento N.º 11).

 50.  Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carácter

ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso, la estabilidad laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la evaluación de desempeño, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 15º de la Carta Magna que dispone que “(…) El Estado y la sociedad procuran su [del profesor] evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes”.

 51.  Al respecto, cabe señalar que, como se ha dicho en párrafos

anteriores, la educación constituye un servicio público esencial, por lo que en un Estado Social y Democrático de Derecho, el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Así, del Texto Constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16º de la Constitución).

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 52.  De igual manera se pone de manifiesto al guardar un especial

cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (Art. 15º, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo), (Cfr. STC N.º 04646-2007-PA/TC).

 53.  Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de educación

en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la provisión y permanencia en el servicio de profesores idóneos y capacitados, para así resguardar la calidad de la educación que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, para que los educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades.

 54.  Con ese objetivo, el artículo 28º de la ley cuestionada estipula que

cada tres años se realice una evaluación ordinaria de desempeño del profesor, la cual tiene el carácter de permanente, integral y obligatoria. Dicha evaluación no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educación de calidad.

 55.  Asimismo, el hecho que los profesores que han desaprobado por

segunda oportunidad la evaluación y que han sido capacitados y asistidos, y luego de dicha capacitación vuelven a desaprobar la evaluación son retirados de la Carrera Pública Magisterial, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.

 56.  Así, el derecho de permanecer en la carrera pública magisterial se

mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer como docentes. De igual manera, existe un límite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres años, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pública magisterial se encuentra sujeta a la aprobación de la evaluación, tal como se ha establecido en el artículo 28º de la Ley N.º 29062.

 57.  De manera que establecer como causal de retiro de la Carrera

Pública Magisterial el haber desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades no puede ser considerado como

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una vulneración del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pública magisterial está demostrando que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor.

 58.  En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada

respecto a este extremo. 5. Respecto a la  invocada vulneración de los derechos de sindicación y

huelga 59.  El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera sus

derechos de sindicación y huelga, por cuanto “elimina las licencias sindicales y, establece de modo fijo la magnitud remunerativa, de tal modo que queda legalmente imposibilitada la reclamación salarial de aumento pues ésta sólo podría darse por nueva Ley”.

 60.  Respecto a la presunta vulneración del derecho a la huelga, y como

ha quedado expuesto con meridiana claridad supra, la cuestionada ley no vulnera el aludido derecho.

 61.  Sin embargo, en cuanto a la supuesta trasgresión del derecho de

sindicación, cabe señalar que el demandante afirma erróneamente que la ley cuestionada establece de modo fijo la magnitud remunerativa impidiendo un reclamo de aumento salarial. Al respecto, la referida ley únicamente establece los criterios sobre los cuales se deberá fijar la remuneración de los profesores de acuerdo a su nivel magisterial, sin transgredir de manera alguna el ejercicio del derecho de sindicación.

 62.  Es más, cabe señalar que el artículo 31º de la cuestionada ley

reconoce el derecho de sindicación de los profesores, al establecer lo siguiente:

 Artículo 31º.- DerechosLos profesores tienen derecho a: (…)l) Gozar de libre asociación y sindicalización(…)o) Reconocimiento del tiempo de servicios ininterrumpidos por motivos

de representación política y sindical, según el caso (…). 63.  De igual manera, el artículo 61º, inciso a) de la referida ley reconoce

el goce de remuneración de los profesores que se encuentran con licencia por representación sindical, al establecer que la licencia es el derecho y la autorización que tiene el profesor para no asistir a la

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Institución  Educativa por uno (1) o más días. Se formaliza mediante resolución de la autoridad competente. Los profesores tienen derecho a licencias, con goce de remuneraciones, por representación sindical. Por lo tanto, resulta errónea y falsa la afirmación de la parte demandante respecto a que la cuestionada ley elimina las licencias sindicales.

 64.  En consecuencia, la demanda también deberá ser desestimada

respecto a este extremo, al no verificarse la alegada vulneración del derecho de sindicación.

 6. Respecto a la invocada vulneración del derecho al debido proceso 65.  El demandante refiere que debido al carácter nacional de la primera

prueba aplicable a los maestros durante la evaluación, se vulnera su derecho de defensa agraviando así el derecho al debido proceso. De igual manera, aduce que “la segunda evaluación será ante una Comisión evaluadora local, la cual tendrá como integrantes a profesores del mismo nivel quienes no necesariamente serán la Defensa del Profesor evaluado pues se ha eliminado la participación del Sindicato al que pertenece. Igualmente se vulnera el Debido Proceso”.

 66.  Sobre el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del

artículo 139º de la Constitución, este Tribunal ha señalado que es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales, (Cfr. STC N.º 7289-2005-AA/TC, fundamento N.º 4).

 67.  Igualmente se ha establecido que “dicho derecho comprende, a su

vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo” (Cfr. N.º 06149-2006-AA/TC, fundamento N.º 37).

 68.  En ese sentido, corresponde verificar si el proceso de concurso

público para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial se encuentra investido de las garantías formales y materiales necesarias para reconocerlo como un proceso justo.

 

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69.  En principio, conviene precisar que el segundo párrafo del artículo 16º de la Constitución establece que el Estado es el ente encargado de coordinar la política educativa así como formular los lineamientos generales de los planes de estudio y requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, es decir, diseña las políticas nacionales y sectoriales referentes a la educación, las cuales son de cumplimiento obligatorio para todos los niveles de gobierno.

 70.  Para ello, el Estado ejerce dichas atribuciones constitucionales a

través del Ministerio de Educación, quien se encarga de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. Así lo ha establecido este Tribunal al establecer que “al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educación, le corresponde fijar las políticas sectoriales en matera de personal (incluido el personal docente), así como implementar la carrera pública magisterial” (Cfr. STC N.º 0047-2004-AI/TC, fundamento N.º 148).

 71.  Por ende, la labor que desarrolla el Ministerio de Educación referida

a la conducción y desarrollo de la evaluación de los docentes en la primera etapa de la prueba para el ingreso a la carrera magisterial, así como su respectiva capacitación, no contraviene norma constitucional alguna, dado que es el propio artículo 16º de la Carta Magna el que faculta al Estado, a través del Ministerio correspondiente, a coordinar la política educativa aplicable a la nación, así como supervisar el cumplimiento y la calidad de la educación.

 72.  No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado que el

nombramiento de profesores para la prestación del servicio público de educación es una competencia compartida entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, pues al respecto ha establecido que “una revisión del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para la prestación del servicio público de educación, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales(…) De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales está sujeto a un procedimiento, por llamarlo así ‘a cascadas’, en el que cada uno de sus gestores –desde el Ministerio de Educación, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local- tienen participación y tareas específicas, que deben ejecutar en forma

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coordinada” (subrayado agregado). (Cfr. STC N.º 0047-2004-AI/TC, fundamento N.º 148).

 73.  Por tanto, se aprecia que el Estado –a través del Ministerio de

Educación- no monopoliza el proceso de evaluación docente, sino que realiza sus funciones en coordinación con las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL), las cuales son instancias de ejecución descentralizada del Gobierno Regional con autonomía en el ámbito de su competencia, tal como se encuentra establecido en el artículo 73º de la Ley N.º 28044 – Ley General de Educación.

 74.  De igual manera, se aprecia que el Ministerio de Educación y la

UGEL no son los únicos entes que participan en el proceso de evaluación para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial, pues como lo señala el artículo 13º de la ley cuestionada –y como lo afirma el propio demandante- en el referido proceso participa un Comité de Evaluación integrado por profesores, e incluso representantes de padres de familia, el cual realiza la evaluación en la Institución Educativa.

 75.  Por tanto, se aprecia que existen una serie de instituciones e

instancias que participan del proceso de evaluación docente para el ingreso a la carrera Pública Magisterial, garantizando de esta manera la efectividad, objetividad y transparencia de dicho proceso.

 76.  En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este

extremo, por cuanto ha quedado desvirtuado lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso.

 7. Respecto a la  invocada supuesta vulneración del principio de

presunción de inocencia 77.  El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de

presunción de inocencia, al no permitir la postulación a la Carrera Pública Magisterial al procesado por delito doloso.

 7.1 El principio de presunción de inocencia y su protección constitucional 78.  El derecho a la presunción de inocencia, como derecho

constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal “e”, inciso 24 del artículo 2º de la Carta Magna, que señala que: “Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

 

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79.  Así, “(…) el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el principio pro hómine” (Cfr. STC N.º 10107-2005-HC/TC, fundamento N.º 3).

 80.  De igual manera, el derecho a la presunción de inocencia se

encuentra amparado en el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, pues aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”. Del mismo modo, este derecho se encuentra protegido por el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 81.  En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado

“por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva” (Cfr. STC N.º 0618-2005-HC/TC, fundamento N.º 21). Por tanto, al constituir una presunción iuris tantum, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

 82.  Sin embargo, el derecho a la presunción de inocencia, como todos

los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que tiene un carácter relativo. Así lo ha determinado este Tribunal al establecer que

 “(…) no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro

ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique su afectación; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad” (Cfr. STC 9943-2005-PHC/TC, fundamento N.º 3).

 83.     Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presunción de

inocencia quedan justificadas si las mismas resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa línea,

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corresponde determinar si la medida de no permitir el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a aquellos que se encuentran incursos en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.

 7.2 Requisitos para el acceso a la función pública 84.       El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito

para postular a la Carrera Pública Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculación con el derecho de acceso a la función pública y, en ese sentido, será en conjunción con él que se analizará la constitucionalidad del mismo.

 85.  El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de

las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que, “(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y d) Condiciones iguales de acceso” (Cfr. N.º 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-2005-PI/TC). 

 86.  Así, “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende

dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa aluda a la función pública profesionalizada” (Cfr. STC N.º 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-206-PI/TC)..

 87.  En el presente caso, se aprecia que la labor que desempeñan los

profesores se encuentra comprendida dentro de la función pública no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con título a nombre de la nación, tanto es así que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artículo 3º, que “El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”.

 88.  Así también se encuentra establecido en la Constitución, cuyo

artículo 15º dispone que el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de función pública, por lo que su acceso a la misma debe encontrarse garantizado.

 89.  No obstante, el contenido del derecho de acceso a la función pública

no comprende el ingreso, sin más, al ejercicio de la función pública,

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puesto que, si bien se garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, ésta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez está condicionada a su constitucionalidad.

 90.  De esta manera, el legislador se encuentra facultado para establecer

los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando los mismos no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

 91.  En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito para

el acceso a la carrera pública magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, a juicio del demandante, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

 92.  Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de

tal naturaleza para acceder a la carrera pública magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto éste es un derecho relativo, que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.

 93.  En ese sentido, a criterio de este Colegiado, el referido requisito

resulta razonable con el fin constitucionalmente válido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial y especial de la educación, así como garantizar la plena vigencia del derecho a la educación que constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la restricción a la presunción de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educación la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, Artículo 13º de la Constitución Política: La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, (Artículo 13º de la Constitución Política: La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana), así como prepararlos para la vida y el trabajo, además que la mayoría de los educandos son niños y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo señala el artículo 4º de la Norma Fundamental.

 94.  Por otro lado, el cuestionado requisito también resulta proporcional,

pues constituye una medida idónea para lograr el fin que se pretende, esto es, mediante el establecimiento del referido requisito se impide el ingreso a la carrera pública magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio público docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idónea, mas aun cuando se trata de brindar el servicio público especial y esencial de educación, para así

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lograr garantizar la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes.

 95.  De igual manera, cabe señalar que el cuestionado requisito no

impide totalmente el acceso a la carrera pública magisterial, sino que, únicamente, se trata de un impedimento provisional, esto es, que sólo tendrá efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el postulante obtiene una sentencia absolutoria, no existirá impedimento alguno para que participe en dicho concurso público.

 96.  Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presunción

de inocencia por cuanto no se está adelantando opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito materia del proceso penal, sino que, se trata de una restricción temporal y provisional al acceso a la carrera pública magisterial, en tanto se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante.

 97.  En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado

requisito de no permitir el acceso a  la carrera pública magisterial a aquellos que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no cuenta con las características necesarias para considerarlo vulneratorio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, razón por la que la demanda también debe ser desestimada en este extremo.

 8. Respecto a la invocada supuesta vulneración del principio de

resocialización y reincorporación del penado a la sociedad 98.  El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de

resocialización y reincorporación del penado a la sociedad, al no permitir el ingreso a la Carrera Pública Magisterial al condenado por delito doloso.

 8.1 Principio de resocialización y rehabilitación del penado 99.  El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la

resocialización y rehabilitación del penado a la sociedad se encuentra reconocido en el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución Política, que establece que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

 100.     Así, nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada

teoría de la función de prevención especial positiva, al consagrar el

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principio según el cual, el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados” (Cfr. SRC N.º 0010-2002-AI/TC, fundamento N.º 179).

 101.     Por tanto, la pena tiene como finalidad lograr la readaptación del

penado en la sociedad, a fin de que no vuelva a delinquir. En el presente caso, corresponde analizar si el hecho de restringir el acceso a la Carrera Magisterial Pública a aquellos que han sido condenados por delito doloso contraviene la función resocializadora de la pena y de reincorporación del penado a la sociedad.

 102.     Como ya ha sido establecido en los fundamentos precedentes, si

bien el derecho de acceso  la función pública garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos necesarios para el acceso al ejercicio de dicha función, siempre que los mismos no transgredan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

 103.     Por ello, dada la naturaleza especial y esencial del servicio

público educativo, resulta razonable que el legislador plantee la restricción para el acceso a aquellos que han sido condenados por delito doloso, es decir, aquellos que no han presentado una conducta idónea e intachable, dado que la educación tiene como fin lograr el desarrollo integral de la persona humana, mas aún cuando se trata de medidas relacionadas con la preparación para la vida de niños y adolescentes, que son protegidos de manera especial por el Estado.

 104.     Por tanto, dado el rol garante del Estado respecto a la educación

nacional, y en especial, a la protección especial que se le brinda a los niños y adolescentes, resulta razonable que se requiera para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a profesores con una idoneidad profesional y calidad moral intachables como condiciones básicas e indispensables para prestar el servicio público docente.

 105.     En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada

respecto a este extremo. 9. Respecto a la invocada vulneración de derechos adquiridos y la

consecuente vulneración del derecho al trabajo 106.     El demandante manifiesta que la ley cuestionada resulta

inconstitucional porque desconoce y disminuye derechos adquiridos,

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afectando de esta manera el derecho al trabajo “así como los derechos reconocidos o que debían reconocerse por hechos cumplidos bajo las previsiones de la Ley del Profesorado”.

 107.     En primer lugar, es necesario señalar que el demandante parte

de la proposición errónea de considerar que nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo la teoría de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artículo 103º dispone que “ (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”.

 108.     En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada

jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la   teoría de los hechos cumplidos  y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas”. (subrayado agregado) (Cfr. STC N.º 0002-2006-PI/TC, fundamento N.º 12).

 109.     Por tanto, se colige que toda norma jurídica desde su entrada en

vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, siendo que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente es aplicada a los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que “(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas- que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”. (subrayado agregado) (Cfr. STC N.º 0008-1996-PI/TC, fundamento N.º 17).

 110.     Por ende, sólo es de aplicación la teoría de los derechos

adquiridos a los casos expresamente señalados en la Constitución. En ese sentido, en nuestra Carta Magna no se encuentra disposición

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alguna que ordene la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneración de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos.

 111.     De igual manera, cabe señalar que la Décima

Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida Ley, de lo que se colige que los artículos de la Ley del Profesorado – Ley N.º 24029 relativos a las asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio quedan automáticamente derogados con la entrada en vigencia de la Ley N.º 29062, conforme a lo dispuesto por el artículo 103º de la Constitución que señala que “la ley se deroga sólo por otra ley”.

 112.     Además, resulta necesario señalar que la ley cuestionada no

“desconoce derechos”, como lo ha manifestado el demandante, sino que únicamente establece una variación en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta contrario a las normas jurídicas ni a la Constitución.

 113.     En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada

respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneración de derechos alegada por el demandante.

  10. Respecto a la invocada vulneración del principio de irretroactividad de

la ley 114.     Inicialmente, cabe señalar que el demandante parte de la premisa

errónea de considerar que las Leyes N.os 24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicación inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicación retroactiva, cuando como se ha visto, el artículo 103º de la Constitución consagra la teoría de los hechos cumplidos, por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En el presente caso, la Ley N.º 29062 objeto de control se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entró en vigencia hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto en la Constitución.

 

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115.     Por tanto, el argumento del demandante respecto que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos adquiridos resulta totalmente errónea, dado que el Congreso, en ejercicio de su función legislativa contenida en el inciso 1) del artículo 102º de la Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modificar las existentes, resultando constitucionalmente válido que la Ley N.º 29062 modifique el régimen establecido en la Ley N.º 24029 y que, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103º de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

 116.     En consecuencia, resulta constitucional y legítimamente válido la

aplicación de la ley cuestionada a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, por lo que también resulta válido la aplicación de los artículos 28º y 65º de la ley cuestionada a los profesores que se encuentren incursos bajo la Ley N.º 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N.º 25212. Por lo mismo, la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo.

 11. Respecto a la invocada vulneración del derecho a la igualdad 117.     El demandante refiere que la ley cuestionada vulnera el derecho

a la igualdad, por cuanto introduce la causal de cese por excedencia por no aprobar la evaluación, situando a los docentes en una situación inferior frente a los demás trabajadores estatales. Asimismo, porque “los despedidos no podrán reingresar de ninguna manera al servicio educativo y no podrán ser contratados por cinco años en otras reparticiones por hallarse infamados de esa manera” (sic).

 118.     La Constitución ha reconocido al principio-derecho a la igualdad

en el inciso 2) del artículo 2º en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

 119.     El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad,

consagrada constitucionalmente, detenta una doble condición de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la

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titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de underecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. (Cfr. STC N.º 00045-2004-AI/TC, fundamento 20).

 120.     De esta manera, el mandato correlativo derivado del derecho a la

igualdad será la prohibición de discriminación, es decir, la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad.

 121.     Así, este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que

“la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”. (Cfr. STC N.º 02510-2002-AA/TC).

 122.     En el presente caso el demandante sostiene que la norma objeto

de control sitúa a los profesores en una situación inferior en relación a los demás trabajadores de la carrera pública, al establecer la causal de despido por desaprobar la evaluación docente, por lo que se debe analizar si ello constituye una violación del derecho a la igualdad.

 123.     Al respecto cabe señalar que el hecho que los profesores que no

aprueben la evaluación hasta en tres oportunidades sean retirados de la Carrera PúblicaMagisterial no resulta inconstitucional, dado que garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, esto es, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educación de calidad.

 124.     De igual manera la evaluación a los docentes no puede ser

considerada inconstitucional, puesto que es la propia Constitución la que en su artículo 15º establece que el Estado procura la evaluación docente de manera permanente. Además, el hecho que los docentes sean evaluados cada tres años no los coloca en una situación de desigualdad con respecto a los demás servidores públicos, dado que

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todos los servidores públicos se encuentran sujetos a evaluación de acuerdo a lo establecido en los reglamentos de cada entidad pública, siendo retirados de la entidad a la que pertenecen en caso de no aprobar la respectiva evaluación.

 125.     En consecuencia, los docentes en ejercicio de la Carrera

Pública Magisterial no se encuentran en una situación de desventaja frente a los demás trabajadores del sector público, puesto que todos se encuentran sujetos a evaluación, permaneciendo en el cargo únicamente aquellos que demuestran idoneidad y capacidad. Por ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo.

 FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese.  SS. VERGARA GOTELLIMESÍA RAMÍREZLANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDA             

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                   EXP. N.º 00005-2008-PI/TCLIMAROBERT CUSTODIOHUAYNALAYA CAMPOSANO  FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCALLE HAYEN Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados

discrepo de los fundamentos 48 a 97 de la presente sentencia, por las razones que expongo a continuación.

 1. Los demandantes alegan que la ley objeto de cuestionamiento vulnera

el principio de presunción de inocencia, al no permitir la postulación a la carrera pública magisterial al procesado por delito doloso. El artículo 11º-12 de la Ley 29062 establece como requisito para postular a la Carrera Pública Magisterial el “[n]o haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso”. En esta disposición hay dos normas que deben distinguirse claramente: (1) el impedimento de acceder a la carrera pública magisterial de quien ha sido condenado por delito doloso y (2) el impedimento de acceder a la carrera pública magisterial de quien está siendo procesado por delito doloso. En este voto nos referimos únicamente al segundo supuesto.

 

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2. La presunción de inocencia, como derecho fundamental, se encuentra reconocido en el artículo 2º-24-e de la Constitución: “[t]oda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Como ha señalado este Tribunal “(…) el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el principio pro homine”[1].

 3. Desde el parámetro de la Constitución es que debe evaluarse si el

artículo 11º-d de la Ley 29062 es compatible con el derecho a la presunción de inocencia. En el trasfondo de esta controversia está el tema de la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales, que no es sino una relación de subordinación de aquél con respecto a éstos. El Legislador está vinculado a los derechos fundamentales en dos sentidos: (1) desde la perspectiva de la vinculación positiva el legislador debe propender a que los derechos fundamentales gocen de eficacia plena; (2) desde el prisma de la vinculación negativa, al legislador le está prohibido intervenir en un derecho fundamental sin un fundamento constitucionalmente admisible (proporcional).

 4. Es verdad que los derechos fundamentales, desde una perspectiva

institucional, son considerados con un carácter relativo y no absoluto. Pero de ahí no se deriva que el legislador pueda realizar cualquier tipo de intervención legislativa. Lo que debe quedar claro es si bien los derechos fundamentales son relativos, tal relatividad no autoriza al legislador a establecer cualquier clase de limitación. De ahí que el Tribunal Constitucional no puede concluir, como se hace en el proyecto de la mayoría (FJ 92), que la intervención del legislador es constitucional porque es razonable, sin aplicar previamente el principio de proporcionalidad. 

 5. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 00025-2005-AI/TC

(FJ 65) la estructura del principio de proporcionalidad que comprende, en términos generales: (a) la determinación de la intervención legislativa; (b) la determinación de la “intensidad” de la intervención en el derecho fundamental; (c) la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) el examen de idoneidad; e) el examen de necesidad y (f) el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

 

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6. Con respecto a (a) la determinación de la intervención legislativa, en el presente caso se trata de una intervención por parte del Congreso de la República, a través del artículo 11º-d de la Ley 29062, en el derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 2º-24-e de la Constitución.

 7. En relación con (b) la determinación de la “intensidad” de la

intervención en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, desde la perspectiva de lavinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, es claro que estamos ante una intervención de intensidad grave por cuanto, al prohibir el acceso a la carrera pública magisterial de quien está siendo procesado por delito doloso, contrasta con lo establecido en el artículo 2º.24.e de la Constitución:toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

 8. Es decir, la gravedad se deriva del hecho de que, no mediando aún

una sentencia judicial firme que declare la responsabilidad penal de quien pretende acceder a la carrera pública magisterial, se impone ya un requisito que, de configurarse, se torna de un impedimento para acceder a la carrera pública magisterial. Ahora, que se haya afirmado que se está ante una intervención de intensidad grave no significa que la intervención del legislador sea ya inconstitucional. A esta conclusión sólo puede llegarse luego de aplicarse el respetivo principio de proporcionalidad.   

 9. En lo que se refiere a (c) la  determinación de la finalidad del

tratamiento diferente debe precisarse el objetivo y el fin de la intervención legislativa. El objetivoes el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través de la intervención legislativa. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. En el Proyecto de Ley N.º 1225-2006-CR que luego se aprobó como la Ley 29062 no se advierte una consideración específica con respecto a la finalidad de la intervención legislativa en el derecho a la presunción de inocencia; por lo tanto, para la detección de tal variable habrá que acudir a la contestación de la demanda del Congreso de la República.

 10.  De la contestación de la demanda se advierte, en relación con

el objetivo que éste consiste en que el legislador pretende conformar un estado de cosas tal como “(…) lograr tanto la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial y especialísimo de la educación (…)”; y en relación con el fin se señala que se busca la plena vigencia del artículo 13º de la Constitución, esto es, que la educación permita “el desarrollo integral de la persona humana”,

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especialmente del niño y del adolescente (artículo 4º de la Constitución).

11.  Resumiendo entonces ahora lo anterior se tiene que el objetivo es la eficiencia plena de la educación como servicio público esencial, mientras que el fin es el desarrollo integral de la persona humana, a través de la educación, especialmente del niño y del adolescente. Determinado esto corresponde ahora aplicar (d)el examen de idoneidad, bajo la siguiente pregunta: ¿es conducente (idónea) el impedir a un procesado por delito doloso el acceso a la carrera pública magisterial, al objetivo que es la eficiencia plena de la educación como servicio público esencial? Desde mi punto de vista no, pues ello depende en realidad de las políticas públicas de educación, de la infraestructura que debe proveer el Estado, de la preparación profesional y pedagógica de los docentes, etc. Pero no parece evidente que el impedimento antes señalado sea idóneo para el objetivo y fin antes establecidos.

12.  El que tal intervención legislativa en el derecho fundamental a la presunción de inocencia no supere el examen de idoneidad nos lleva a concluir que tal intervención es constitucionalmente inadmisible y, en consecuencia, no le hace al caso seguir con la aplicación del principio del proporcionalidad. Por lo tanto, debería declararse la inconstitucionalidad del artículo 11º-d de la Ley 29062. La inconsistencia de esta intervención por parte del legislador también se aprecia del artículo 18º-d de dicha ley que no exige este requisito para acceder al cargo de Director: “[p]ara postular a una plaza orgánica presupuestada de Director de una Institución Educativa, se requiere: (…) [n]o encontrarse inhabilitado por motivos de destitución, despido o resolución judicial debidamente consentida y ejecutoriada”.

13.  Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha asumido el principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución, según el cual una ley no debe ser declarada inconstitucional en tanto ésta contenga una norma que la haga compatible con la Constitución. Cabe preguntarse entonces, ¿contiene el artículo 11º-d de la Ley 29062 una norma que la haga compatible con la Constitución? A mi juicio, si a diferencia de lo que se ha consignado en la contestación de la demanda por parte del Congreso de la República se estimara que dicha disposición tuviera como objetivo evitar un supuesto de abuso o acoso sexual por parte de un docente y con ello se persigue la finalidad de proteger la integridad personal y la libertad sexual (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) de los niños y adolescentes (artículo 4º de la Constitución), entonces el análisis cambia y, por tanto, el artículo 11º-d debería ser interpretado desde otra perspectiva.

14.  Tal como aparece redactado el artículo 11º-d el impedimento de acceso a la carrera pública es bastante abierto y, en estricto, vacía de

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contenido el derecho a la presunción de inocencia que la Constitución garantiza. Porque se restringe el acceso a la carrera pública magisterial de una persona cuya responsabilidad penal aún no ha sido declarada judicialmente. Sí parece más razonable si es que esta restricción se pondera con el bien constitucional de proteger a los niños y adolescentes de cualquier supuesto de abuso sexual, en el entendido que de ocurrir ello genera afectaciones físicas y sicológicas gravísimas para la víctima como para el entorno familiar. Esto exige que el artículo 11º-d sea interpretado en el sentido que: “para participar en el concurso público de acceso a una plaza vacante se requiere cumplir con los siguientes requisitos: no estar incurso en proceso penal por delitos contra la libertad sexual. Es en este sentido normativo que, desde mi punto de vista, debe ser interpretado el artículo 11º-d de la Ley 29062.

  Sr. CALLE HAYEN

[1] Cfr. STC N.º 10107-2005-HC/TC, Fundamento N.º 3

TRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONAL00008-2008-PI/TC  SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  Ángel Agustín Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en

representación de 10,388 ciudadanos (demandante) c. Congreso de la República(demandado)

 Resolución del 22 de abril de 2009  Asunto:

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                                                  Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Ángel Agustín Salazar Piscoya y doña Sandrita Najar Kokally, en representación de 10 388 ciudadanos, contra los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial.

  Magistrados presentes: VERGARA GOTELLIMESÍA RAMÍREZLANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDA                            

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      EXP. N.º 00008-2008-PI/TCLIMAÁNGEL AGUSTÍNSALAZAR PISCOYAY OTRAEN REPRESENTACIÓNDE 10 388 CIUDADANOS   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  En Lima (Arequipa), a los 22 días del mes de abril de 2009, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

 I. ASUNTO           Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Ángel Agustín

Salazar Piscoya y doña Sandrita Najar Kokally, en representación de 10 388 ciudadanos, contra los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, por vulnerar los derechos a la igualdad, al trabajo, a una remuneración equitativa y suficiente, y a la huelga, así como los principios a la presunción de inocencia, a la jerarquía de normas, a la irretroactividad de las leyes, a los principios de la relación laboral, a lo establecido respecto al Estado y la Política Educativa, y a la obligación del Estado de promoción del trabajo.

 II. DATOS GENERALES Tipo de proceso                                  : Proceso de InconstitucionalidadDemandante                                        :Ángel Agustín

Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en representación de 10 388 ciudadanos.

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Normas sometidas a control           : Los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial.

Derechos  invocados                         : El derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2º, numeral 2)  de la Constitución); el derecho a trabajar libremente (artículo 2º numeral 15) de la Constitución); el principio a la presunción de inocencia (artículo 2º, numeral 24) inciso e. de la Constitución); lo establecido respecto al Estado y la Política Educativa (art. 16º de la Constitución); el derecho al trabajo (artículo 22º de la Constitución); la obligación del Estado de promoción del trabajo (artículo 23º de la Constitución); el derecho a una remuneración equitativa y suficiente (artículo 24º de la Constitución); los principios de la relación laboral (artículo 26º de la Constitución); el derecho a la huelga (artículo 28º numeral 3 de la Constitución); el principio de jerarquía de normas (artículo 51º de la Constitución); y el principio de irretroactividad de las leyes (art. 103º de la Constitución).

Petitorio                                            :  Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley de Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial.

 III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Artículo 3º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 3.- El profesorEl profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o

licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental del proceso educativo, presta un servicio público esencial dirigido a concretar el derecho de los estudiantes y de la comunidad a una enseñanza de calidad, equidad y pertinencia. Requiere de desarrollo integral y de una formación continua e intercultural.

 Artículo 11º inciso d) de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 11.- Requisitos para postular a la Carrera Pública MagisterialEl ingreso a la Carrera Pública Magisterial es por concurso público.Para participar en el concurso público de acceso a una plaza vacante se

requiere cumplir con los siguientes requisitos:(…) d. No haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por

delito doloso. Artículo 12º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: 

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Artículo 12.- Concurso público para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial

El Ministerio de Educación es el responsable de planificar, conducir, monitorear y evaluar el proceso de ingreso a la Carrera Pública Magisterial. Autoriza anualmente la convocatoria a concurso público para acceder a plazas vacantes.

 El concurso público se caracteriza por ser objetivo, transparente,

imparcial y confiable. Se realiza en dos etapas: a) La primera a cargo del Ministerio de Educación para acreditar las

capacidades y competencias del docente, a través de una prueba nacional. Esta comprende además la evaluación psicológica.

b) La segunda se desarrolla en la Institución Educativa entre quienes hayan aprobado la primera etapa. En ésta se evalúa la capacidad didáctica del docente, así como su conocimiento de la cultura y lengua materna de los educandos.

 El Ministerio de Educación elabora, en coordinación con el órgano

operador correspondiente del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa - SINEACE, los indicadores e instrumentos de evaluación, teniendo en cuenta la pluriculturalidad y diversidad regional.

 La relación de plazas vacantes por institución educativa es elaborada

por la Unidad de Gestión Educativa Local y refrendada a nivel regional y nacional, en función de las necesidades de los servicios educativos y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley N.º 27050 y su modificatoria, la Ley N.º 28164.

 Artículo 17º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 17.- Concurso público para cubrir cargos directivosEl Ministerio de Educación convoca a concurso público para cubrir plazas

de Director y Subdirector de las Instituciones y Programas Educativos. El concurso está a cargo de la Unidad de Gestión Educativa Local y se realiza en función de las necesidades del servicio educativo. Se caracteriza por ser objetivo, transparente, imparcial y confiable.

 Artículo 29º segundo párrafo de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el

siguiente: Artículo 29.- Factores de evaluación del desempeño(…)

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Los profesores que no aprueben la evaluación en una primera y segunda oportunidad, son capacitados y asistidos para el fortalecimiento de sus capacidades pedagógicas. Si después de esta capacitación vuelven a desaprobar son retirados de la Carrera Pública Magisterial.

 Artículo 40º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 40º.- Gestión de las actividades del ProgramaLas actividades del Programa de Formación y Capacitación Permanente

son normadas por el Ministerio de Educación dentro de un Sistema de Formación Continua. Son organizadas y gestionadas por el Ministerio de Educación, por las otras instancias de gestión educativa descentralizadas o por las Instituciones Educativas, respetando la política nacional, regional y local de formación continua.

 Artículo 41º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 41.- Formación y capacitación de Directores y SubdirectoresEl Ministerio de Educación normará y organizará un Programa Nacional

de Formación y Capacitación de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas.

 Artículo 51º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 51.- Asignación por tiempo de serviciosEl profesor tiene derecho a percibir una remuneración íntegra al cumplir

veinte (20) años de servicios la mujer; y veinticinco (25) años de servicio el varón; asimismo, dos (2) remuneraciones íntegras, al cumplir veinticinco (25) años de servicio la mujer y treinta (30) años de servicio el varón.

 Artículo 53º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 53.- Subsidio por luto y sepelioEl profesor tiene derecho a subsidio por luto y sepelio al fallecer su

cónyuge. Este es equivalente a una remuneración íntegra o a una pensión. También tiene derecho a un subsidio equivalente a una remuneración íntegra o a una pensión por fallecimiento del padre o la madre. Al fallecer el profesor, activo o pensionista, el cónyuge, hijos, padres o hermanos, en esa prelación y en forma excluyente, tienen derecho al subsidio de dos (2) remuneraciones íntegras o pensiones.

 Artículo 54º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 54.- Compensación por Tiempo de Servicios y remuneración

personal

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El profesor recibe remuneración compensatoria por tiempo de servicios, la que se otorga al momento de su cese a razón de dos (2) remuneraciones totales permanentes por año o fracción mayor a seis (6) meses de servicios oficiales. Percibe, además, una remuneración personal del dos por ciento (2%) de su remuneración por cada año de servicios cumplidos.

 Artículo 63º de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 63º: Jornada de trabajo del Profesor, Subdirector y DirectorLa jornada ordinaria de trabajo de los profesores es de treinta (30) horas

cronológicas semanales. Comprende horas de docencia de aula, de preparación de clases, de actividades extracurriculares complementarias, de proyección social y de apoyo al desarrollo de la Institución Educativa.

En los casos en que el profesor trabaje un número de horas diferente al de la jornada laboral ordinaria, por razones de nivel educativo, modalidad, especialidad o disponibilidad de horas en la Institución Educativa, el pago de su remuneración está en función de las horas de trabajo. No gozan de esa remuneración adicional aquellos profesores que perciben una asignación al cargo por su trabajo directivo, administrativo o pedagógico.

Los Directores de Instituciones Educativas, con la opinión del Consejo Académico, fijan los horarios de trabajo de los profesores de aula, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestaria.

La jornada de trabajo para los Directores y Subdirectores es de cuarenta (40) horas cronológicas semanales.

 Artículo 65º inciso c) de la Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: Artículo 65.-  Término de la relación laboralEl retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce

en los siguientes casos:(…)c. No haber aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres

oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial.(…)El profesor comprendido en los alcances del literal a. puede solicitar su

reingreso a la Carrera Pública Magisterial. El reingreso se produce en el mismo Nivel Magisterial que tenía al momento de su retiro de la Carrera. El reglamento de la presente Ley establece las condiciones y procedimientos de reingreso.

El profesor comprendido en los alcances del literal b. no puede reingresar a cualquier entidad pública por un plazo de cinco (5) años, a excepción de aquel que estuvo incurso en las causales establecidas

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en los literales b. y c. del artículo 36 de la presente Ley, los que no podrán reingresar al servicio público.

El profesor comprendido en los alcances del literal c. no puede reingresar al servicio público docente.

 Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley

N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: SEXTA.- Los profesores que están bajo el régimen de la Ley N.º 24029,

Ley del Profesorado, se encuentran comprendidos en los alcances de los artículos 28 y 65 de la presente Ley.

 Décima Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la

Ley N.º 29062, cuyo texto es el siguiente: DÉCIMA TERCERA.- Entiéndase por remuneración íntegra a los

conceptos de carácter regular y permanente que de manera continua percibe el profesor.

 IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Don Ángel Agustín Salazar Piscoya y doña Sandrita Najar Kokally, en

representación de 10 388 ciudadanos, plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 – Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la formación y aprobación de la cuestionada ley no se ha observado lo dispuesto por los artículos 73º y 94º del Reglamento del Congreso de la República, así como el artículo 102º de la Constitución, por cuanto la mencionada ley fue publicada el día 12 de julio de 2007 sin que haya sido aprobada por segunda votación, tal como se encuentra establecido en el procedimiento legislativo.

 Asimismo, la cuestionada ley considera a la educación como un servicio

público esencial, lo cual atenta contra el derecho de huelga reconocido en el artículo 28º de la Constitución por cuanto la huelga es el derecho que tienen los trabajadores para autodefenderse ante el desequilibrio producido por el incumplimiento de los derechos de los trabajadores por parte del empleador, por lo que tienen el derecho de suspender las labores como forma de presión para obtener la restitución de un derecho conculcado o la mejora o creación de un

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derecho, siendo además que los servicios esenciales únicamente son aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de la persona o parte de la población, por lo que la educación no puede ser considerada como tal. De la misma forma, señala que el requisito de no haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso para poder postular a la Carrera Pública Magisterial deviene en inconstitucional, al vulnerar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 2º numeral 24. inciso e) de nuestra Carta Magna, por cuanto toda persona es considerada inocente hasta que haya sido condenada mediante sentencia penal expresa.

 De igual manera, la norma impugnada establece una disminución

respecto al monto de las remuneraciones, subsidios, asignaciones y compensación por tiempo de servicios, desconociendo derechos adquiridos, pues se incrementa la jornada pedagógica de 18 a 30 horas cronológicas sin que ello suponga un aumento de remuneración; más aún cuando se equipara la remuneración íntegra a la remuneración total permanente. Del mismo modo, la disposición que establece el retiro dela Carrera Pública Magisterial por desaprobar por tercera vez la evaluación, luego de la respectiva capacitación, vulnera los derechos adquiridos y los principios de la relación laboral, contraviniendo el artículo 26º de la Constitución; más aún cuando señala que el profesor retirado por dicha causal no podrá reingresar al servicio docente, en evidente discriminación y limitación del ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución, al desconocer los títulos profesionales e impedir el ejercicio de la profesión docente a perpetuidad, prohibiendo el reingreso a la Carrera Pública Magisterial.

 Por lo demás, alega que dicha ley contraviene el artículo 16º de la Carta

Magna, por cuanto tanto el sistema como el régimen educativos son descentralizados, siendo que no se puede designar al Ministerio de Educación como el único ente responsable de la gestión y desarrollo del proceso de ingreso a la Carrera Magisterial así como del Programa de Formación y Capacitación Permanente. Finalmente, menciona que se estaría cometiendo un abuso de derecho, toda vez que se aplica los artículos 28º y 65º de la cuestionada norma a docentes que ingresaron y desarrollan su carrera profesional bajo el marco de las Leyes N.º 24069 y 25212, contraviniendo el artículo 103º de la Constitución.

 2. Contestación de la demanda 

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El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda señalando que el artículo 73º del Reglamento del Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trámite de segunda votación la proposición legislativa que dio origen a la ley cuestionada, pues en su último párrafo señala que se encuentran exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que se cumplió como consta en el Acta de la sesión celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo además que el trámite de la “segunda votación” es una opción legislativa y no un requisito constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los mecanismos de exoneración de dicho requisito para la aprobación de un proyecto de ley.

 Por otro lado, refiere que la educación debe ser considerada como un

servicio público esencial en concordancia con el artículo 1º de la Ley N.º 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como servicio público esencial, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podrá cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga, sino únicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulación al derecho de huelga en aplicación del inciso 3 del artículo 28º de la Constitución, por lo que se debe priorizar el derecho a la educación por la trascendental importancia que tiene la educación básica en la etapa formativa de los estudiantes.

 Del mismo modo, respecto a la presunta vulneración a la presunción de

inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso público de acceso a la Carrera Pública Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, señala que se trata de una medida provisional, la cual sólo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podrá participar en dicho concurso público, por lo que la medida cuestionada no constituye una sanción sino únicamente una limitación temporal y provisional, debido a la naturaleza de la función pública, en especial, quienes ejercen la Carrera Pública Magisterial, el cual constituye servicio público esencial de la educación, por lo que la medida resulta razonable y proporcional.

 

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Asimismo, expresa que no se presenta la supuesta afectación de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro país la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación restringida en el ámbito constitucional, limitándose exclusivamente a los casos que de manera expresa señale la Constitución, por lo que, tratándose de sucesión normativa, la teoría de los derechos adquiridos se restringe únicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos.

 De igual manera, sobre la presunta afectación del principio

de irrenunciabilidad de derechos en la relación laboral, se aprecia que dicho principio tiene porratio prohibir la renuncia de derechos laborales por parte del trabajador, en aras de resguardar los intereses del mismo en la relación laboral, por lo que cuando acontece una sucesión normativa en materia laboral no es de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos puesto que el trabajador no está disponiendo de ningún derecho vigente. Asimismo, en relación a la supuesta vulneración a la igualdad, si bien el artículo 65º de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negándoles el reingreso al servicio público docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervención en la igualdad, el grado de realización u optimización del fin constitucional legítimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio público docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitación que les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha más trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia.

 Finalmente, manifiesta que no se afecta las competencias de los

Gobiernos Regionales en materia educativa, por cuanto el Ministerio de Educación no monopoliza la realización del concurso público, sino que realiza sus funciones en coordinación con las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL). Finalmente, respecto a la presunta aplicación retroactiva de la norma cuestionada, en base a la teoría de los hechos cumplidos, un régimen laboral regulado en una norma anterior puede ser modificado por una norma posterior, por lo que la Ley N.º 29062 puede variar válidamente el régimen de las Leyes N.º 24029 y 25212, por lo que, en virtud del artículo 103º de la Constitución, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por último, sobre el supuesto abuso de derecho, la dación de leyes por parte del Poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones

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constitucionales consagradas en el artículo 102º de la Carta Magna, no puede oponerse la figura del abuso del derecho, puesto que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino en cumplimiento de la función legislativa que la Constitución le ha asignado.

 V. FUNDAMENTOS 1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad originada en el procedimiento

de la formación de la Ley N.º 29062 1.             El demandante alega que para la expedición de la Ley

N.º 29062 no se ha observado lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de la República, contraviniendo de esta manera el artículo 94º de la Constitución que dispone que el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley. Así, refiere que se incumplió con el procedimiento legislativo establecido en el artículo 73º del Reglamento del Congreso, por cuanto para su aprobación no se observó la segunda votación. Además, la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento, dado que sólo se encuentran exoneradas de tal requisito las proposiciones legislativas señaladas de manera expresa en el artículo 78º del referido Reglamento.

 2.             En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del

procedimiento legislativo para la dación de leyes, que el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República establece lo siguiente:

 Artículo 73º: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en

las siguientes etapas:a) Iniciativa Legislativa;b) Estudio en comisiones;c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la

Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano;d) Debate en el Pleno;e) Aprobación por doble votación; y,f) Promulgación.Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite

distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

  3.             Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento

legislativo debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido

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exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con la votación calificada establecida.

 4.             Por otro lado, el artículo 31-A del Reglamento del Congreso,

señala que a la Junta de Portavoces le corresponde, entre otras atribuciones mencionadas de manera expresa, aquellas que le señale el Reglamento del Congreso[1].

 5.             De esta manera, si bien el artículo 78º del Reglamento del

Congreso señala de manera expresa las proposiciones legislativas que se encuentran exoneradas del trámite de segunda votación, el artículo 73º del referido Reglamento le otorga a la Junta de Portavoces la facultad de exonerar de dicho trámite con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, en concordancia con lo establecido en el artículo 31-A del mencionado Reglamento.

 6.             Por ende, se aprecia que la exoneración de segunda votación

de la ley cuestionada se realizó de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Congreso, toda vez que se contó con la exoneración expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de más de tres quintos de los miembros del Congreso.

 7.             Además, resulta pertinente establecer que resulta legítimo

que la Junta de Portavoces pueda exonerar del trámite de “segunda votación”, con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues constituye el órgano de representación de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que, además, se exige una votación de mayoría calificada que represente no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la República.

 8.             Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha

considerado constitucional la exoneración del trámite de segunda votación por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo para la aprobación de un proyecto de ley, al establecer que:

  “El proceso legislativo de la Ley 28374El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos

en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochenta y siete de los noventidóscongresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.

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De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año, ‘se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se refiere el artículo 73º del Reglamento del Congreso’.

 Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia

de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder. (…)”[2].

 9.                    De igual manera, se debe tener presente que el trámite de

segunda votación para la aprobación de los proyectos de ley establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opción legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una disposición contenida en una norma con rango de ley [3], mas no de un requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación, dado que la Carta Magna no establece la segunda votación como requisito para la aprobación de una ley. Asimismo, de lo expuesto en los fundamentos anteriores se observa que la formación de la ley cuestionada no contraviene el Reglamento del Congreso.

 10.         Es por ello que los argumentos del demandante carecen de

fundamento, puesto que la exoneración de segunda votación se realizó en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73º del Reglamento del Congreso de la República, por lo que no transgrede ninguna norma constitucional.

 11.         En consecuencia la demanda debe ser desestimada respecto a

este extremo, por cuanto se siguió el procedimiento preestablecido tanto en el Reglamento del Congreso como en la Norma Fundamental para la promulgación de las leyes.

 2. Análisis de constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N.º 29062 12.         El demandante manifiesta que el artículo 3º de la Ley N.º 29062

resulta inconstitucional por cuanto le confiere a la educación como un servicio público esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a la huelga de los profesores.

 2.1 Protección constitucional del derecho de huelga 13.         El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del

artículo 28º de la Constitución, que dispone que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para

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que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

 14.         Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un

derecho que “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que

debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo”[4].

 15.         Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los

trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador.

 16.         En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los

trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores.

 17.         Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos,

no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos”[5].

 18.         En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es

condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos.

 19.         Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se

configuraría una colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por períodos

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indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional.

 2.2 La educación como derecho fundamental y como servicio público 20.         El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos

artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación.

 21.         Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por

este Tribunal, “(…) en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la

educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16º de la Constitución). “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (Art. 15º, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)”[6]. (subrayado agregado)

 22.         Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no

sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que,

 “la educación se configura también como un servicio público, en la

medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)”[7].(subrayado agregado)

 23.         De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de

Educación N.º 28044 establece en su artículo 4º que “La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y

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primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”.

 2.3 Contenido esencial del derecho de huelga 24.         En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 3º de la Ley

N.º 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

 25.         De un análisis previo de los derechos colectivos de los

trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:

 (i)                  Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.(ii)                Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En

ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

(iii)               Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

(iv)              Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

(v)                Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

 2.4 Límites al derecho de huelga 26.    Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al ejercicio

del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 

 27.    Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos

del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:

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 a)      Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que

desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución).

b)      Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución).

c)      Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución).

 28.    Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al

ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, prevé que

 Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o

se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro)

 En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma

norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley.

 29.    A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la

norma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley N.º 28988 dispone de manera expresa que

 Artículo 1.- La educación como servicio público esencialConstituyese la Educación Básica Regular como un servicio público

esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

 

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Así, el artículo 3º de la Ley N.º 29062 impugnada a través del presente proceso    de inconstitucionalidad,  se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N.º 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial. Sin embargo, de ello no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores.

 30.    De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos

considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT N.º 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT N.º 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

 31.    En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto

en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que

 el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo

debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales[8].

 2.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 32.    Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los

profesores a servicio del Estado (artículo 1º de la Ley N.º 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se

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esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Constitución).

 33.    Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho

de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial , los siguientes:

 (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme

lo ha establecido este Tribunal mediante STC N.º 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad[9].

 (ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no

podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

 (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el

establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales[10], al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.   

 (iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público

constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.º 0008-2005-PI (fundamento 42)].

 34.   Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3.º de la Ley N.º 29062 al

disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidady proporcionalidad[11], pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y

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del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N.º 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. 

 3. Análisis de constitucionalidad del inciso d) del artículo 11º de la Ley

N.º 29062 35.   El demandante alega que el inciso d) del artículo 11º de la ley

cuestionada vulnera el principio a la presunción de inocencia al establecer como uno de los requisitos para postular a la Carrera Pública Magisterial el no estar incurso en proceso penal por delito doloso.

 3.1 El principio de presunción de inocencia y su protección constitucional 36.   El derecho a la presunción de inocencia, como derecho

constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal “e”, inciso 24 del artículo 2º de la Carta Magna, que dispone que: “Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e). Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

 37.   Así, “(…) el constituyente ha reconocido la presunción de

inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el principio pro hómine”[12].

 38.   De igual manera, el derecho a la presunción de inocencia se

encuentra amparado en el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, estando previsto en el artículo 11.1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al establecer que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”. Del mismo modo, también se encuentra protegido por el artículo 14.2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 8.2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 39.   En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado,

“por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se

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imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva”[13]. Por tanto, al constituir una presunción iuris tantum, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

 40.   Sin embargo, el derecho a la presunción de inocencia, como todos

los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que tiene un carácter relativo. Así lo ha determinado este Tribunal al establecer que tal derecho

 “(…) no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro

ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique su afectación; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad”[14].

 41.   Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presunción de

inocencia quedan justificadas si resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa línea, en el presente caso corresponde verificar si la medida de no permitir el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a aquellas personas que se encuentran incursas en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.

 3.2 Requisitos para el acceso a la función pública 42.   El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito

para postular a la Carrera Pública Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculación con el derecho de acceso a la función pública y, en ese sentido, será en conjunción con él que se analizará su constitucionalidad.

 43.   El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de

las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que “(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y d) Condiciones iguales de acceso”[15]. 

 44.   Así, “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende

dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación

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política y la no representativa aluda a la función pública profesionalizada”[16].

 45.   En el presente caso, se aprecia que la labor que desempeñan los

profesores se encuentra comprendida dentro de la función pública no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con título a nombre de la nación, tanto es así que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artículo 3º, que “El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”.

 46.   Así también se encuentra establecido en la Constitución, cuyo

artículo 15º dispone que el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de función pública, por lo que su acceso debe encontrarse garantizado.

 47.   No obstante, el contenido del derecho de acceso a la función

pública no comprende el ingreso, sin más, al ejercicio de la función pública, puesto que, si bien se garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, ésta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez está condicionada a su constitucionalidad.

 48.   De esta manera, el legislador se encuentra facultado para

establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando los mismos no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

 49.   En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito

para el acceso a la carrera pública magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, supuestamente, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

 50.   Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de

tal naturaleza para acceder a la carrera pública magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto éste es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionales.

 51.   Este Colegiado, aprecia que el referido requisito resulta razonable

respecto al fin constitucionalmente válido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial y especial de la educación, así como garantizar la plena vigencia del derecho a la educación que constituye uno de los deberes

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primordiales del Estado, pues la restricción a la presunción de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educación, la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana[17] y prepararla para la vida y el trabajo, además que la mayoría de los educandos son niños y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo señala el artículo 4º de la Norma Fundamental.

 52.   Por otro lado el cuestionado requisito también resulta proporcional,

pues constituye una medida idónea para lograr el fin que se pretende, esto es, impedir el ingreso a la carrera pública magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio público docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idónea, más aún cuando se trata de brindar el servicio público especial y esencial de educación, para así garantizar la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes.

 53.   De igual manera, cabe señalar que el cuestionado requisito no

impide totalmente el acceso a la carrera pública magisterial, sino que únicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que sólo tendrá efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no existirá impedimento alguno para que participe en cualquier concurso público.

 54.   Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presunción

de inocencia por cuanto no se está adelantando opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito materia del proceso penal, sino que se trata de una restricción temporal y provisional del acceso a la carrera pública magisterial, hasta que se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante.

 55.   En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado

requisito de no permitir el acceso a  la carrera pública magisterial a aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, razón por la que la demanda también debe ser desestimada en este extremo.

 4. Análisis de constitucionalidad de los artículos 12º, 17º, 40º y 41º de la

Ley N.º 29062 56.   El demandante alega que los artículos 12º, 17º, 40º y 41º de la

cuestionada ley resultan inconstitucionales porque contravienen lo establecido en el artículo 16º de la Constitución respecto al Estado

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y la Política Educativa –conforme al cual, tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados– así como los artículos 197º y 198º de la Carta Magna que consagran la autonomía de las Regiones, contraviniendo además la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización.

 57.   Los cuestionados artículos establecen que el Ministerio de

Educación es el ente encargado de planificar y conducir el proceso de ingreso a la Carrera Magisterial, así como de convocar a concurso público para cubrir las plazas de Director y Subdirector de las instituciones educativas; igualmente, se encarga de normar las actividades del Programa de Formación y Capacitación Permanente de Docentes, así como normas y organizar el Programa de Formación y Capacitación de Directores y Subdirectores.

 58.   Al respecto conviene precisar que cuando el artículo 16º de la Carta

Magna dispone que “Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados (…)”,  ello no quiere decir que cada región tiene autonomía para desarrollar su propia política educativa, sino que la educación y los centros educativos deben descentralizarse, esto es, deben ser accesibles para todos, para que de esta manera todos los niños y adolescentes de las distintas regiones del país tengan la posibilidad de acceder a una institución educativa y educarse. De ahí que el mismo artículo señala en su tercer párrafo que “(…) es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas (…)”.

 59.   En el mismo sentido, el tercer párrafo del artículo 17º de la

Constitución señala que el Estado tiene el deber de promover la creación de centros educativos donde la población los requiera. Lo que es lo mismo, el Estado tiene como una de sus funciones principales ejercer un rol garante de la educación nacional, garantizando oportunidades de acceso y permanencia en el sistema educativo que favorezcan el aprendizaje.

 60.   Por otro lado, si bien es cierto el Estado tiene el deber de garantizar

que la educación sea descentralizada, conforme al artículo 16º de la Constitución, el segundo párrafo del mismo artículo dispone, además, que el Estado es el encargado de coordinar la política educativa así como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, esto es, diseñar las políticas nacionales y sectoriales referentes a la educación, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los niveles de gobierno.

 

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61.   Si conforme al artículo 16º de la Constitución, el Estado es el encargado de coordinar la política educativa así como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, es evidente que ejerce dichas atribuciones constitucionales a través del Ministerio de Educación, quien se encarga de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. Así lo ha establecido este Tribunal al señalar que,

 “al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educación, le

corresponde fijar las políticas sectoriales en matera de personal (incluido el personal docente), así como implementar la carrera pública magisterial”[18].

 62.   Por tanto, la labor que desarrolla el Ministerio de Educación

relacionada con la conducción y desarrollo de la evaluación de los docentes para el ingreso a la carrera magisterial, así como su respectiva capacitación, no contraviene el artículo 16º de la Carta Magna. Por el contrario, es precisamente el referido dispositivo el que faculta al Estado, a través del Ministerio correspondiente, a coordinar la política educativa aplicable a la nación, así como supervisar el cumplimiento y la calidad de la educación.

 63.   No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado que el

nombramiento de profesores para la prestación del servicio público de educación es una competencia compartida entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, precisando que “una revisión del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para la prestación del servicio público de educación, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales(…). De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales está sujeto a un procedimiento, por llamarlo así ‘a cascadas’, en el que cada uno de sus gestores –desde el Ministerio de Educación, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local- tienen participación y tareas específicas, que deben ejecutar en forma coordinada”[19](subrayado agregado).

 64.   En ese sentido, si bien es cierto los Gobiernos Regionales gozan de

autonomía en el ejercicio de sus competencias y, conforme al inciso 7) del artículo 192º de la Constitución tienen facultad para promover y

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regular actividades y/o servicios en materia de educación, dicha competencia debe ser ejercida “en concordancia con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ahí que las competencias previstas en el artículo 192º no pueden llevar a obstaculizar o poner en una situación de detrimento (…) las competencias del Gobierno Nacional”[20].

 65.   Por ello, respecto al ejercicio de las competencias de los Gobiernos

Regionales, este Colegiado ha establecido que “La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocacles, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también participan otros órganos estatales”[21].

 66.   Por tanto, si bien los gobiernos regionales gozan de autonomía,

deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido otorgadas al Estado y, en el presente caso, al Ministerio de Educación, teniendo en cuenta que la educación es una materia de interés supralocal y que las competencias atribuidas al Ministerio de Educación tienen por finalidad asegurar la unidad de criterio en el contenido y forma de la prueba de evaluación, así como asegurar la eficiencia en el proceso de implementación de la Carrera Pública Magisterial y la adecuada provisión del servicio educativo.

 67.   Asimismo, cabe señalar que si bien tanto el artículo 13º de la Ley de

Bases de la Descentralización como el artículo 10º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establecen que la educación es una competencia compartida en la que pueden intervenir dos o más niveles de gobierno, ello se refiere únicamente respecto a la gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, y no para materias que son de exclusiva competencia del Gobierno Central, a través del Ministerio de Educación.

 68.   Finalmente, respecto a este extremo de la demanda, en el que el

recurrente alega la contravención de los artículos 197º y 198º de la Constitución, se aprecia que estos dispositivos no guardan relación alguna con la autonomía regional, sino más bien se encuentran referidos a la participación vecinal y ciudadana y a la capital de la República, por lo que la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo.

 

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5. Análisis de constitucionalidad de los artículos 51º, 53º y 54º de la Ley N.º 29062

 69.   El demandante manifiesta que los artículos 51º, 53º y 54º de la ley

cuestionada resultan inconstitucionales porque desconocen y disminuyen derechos adquiridos respecto a las asignaciones, subsidios y compensación por tiempo de servicio otorgadas a los profesores.

 70.   Al respecto, el demandante considera vulneratorios dichos artículos

porque reducen el monto que se otorga a los profesores por concepto de asignaciones, subsidios y compensación por tiempo de servicios, desconociendo así lo dispuesto en la Ley del Profesorado – Ley N.º 24029.

 71.   En primer lugar es necesario señalar que el demandante parte de la

proposición errónea de considerar que nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo la teoría de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artículo 103º dispone que “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”.

 72.   En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada

jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas”[22]. (subrayado agregado)

 73.   Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en

vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que “(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el

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derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”[23]. (subrayado agregado)

 74.   Por ende, sólo es de aplicación la teoría de los derechos adquiridos

a los casos expresamente señalados en la Constitución. En nuestra Carta Magna no se encuentra disposición alguna que ordene la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneración de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos.

 75.   De igual manera cabe señalar que la Décima Primera Disposición

Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida ley, de lo que se concluye que los artículos de la Ley del Profesorado – Ley N.º 24029 relativos a las asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio, quedan automáticamente derogados con la entrada en vigencia de la Ley N.º 29062, conforme a lo dispuesto por el artículo 103º de la Constitución que señala que “la ley se deroga sólo por otra ley”.

 76.   Además, resulta necesario señalar que la ley cuestionada no

“desconoce derechos”, como lo ha manifestado el demandante, sino que únicamente establece una variación en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta contrario a las normas jurídicas ni a la Constitución.

 77.   En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada

respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneración de derechos alegada por el demandante.

 6. Análisis de constitucionalidad del artículo 63º de la Ley N.º 29062 78.   El demandante manifiesta que el artículo 63º de la cuestionada ley

vulnera el derecho al trabajo y a percibir una remuneración equitativa y suficiente, así como los principios laborales, por cuanto se incrementa el número de horas de trabajo sin que ello suponga el incremento de la remuneración.

 79.   Al respecto el artículo mencionado incrementa la jornada

pedagógica de 18 horas cronológicas a 30 horas cronológicas, lo que el demandante consideravulneratorio de sus derechos. Sin embargo,

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cabe señalar que el artículo 25º de la Constitución establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”.

 80.   De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no

vulnera los derechos constitucionales de los profesores, pues el incremento de la jornada pedagógica a 30 horas cronológicas semanales es factible y acorde con lo establecido en el artículo 25º de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la jornada ordinaria de trabajo que es como máximo de 48 horas semanales.

 81.   Así, los alegatos del demandante carecen de sustento, pues el

número de horas trabajadas por los profesores no rebasa el límite de lo permitido, siendo que para ello reciben una remuneración, sin que se vulnere, de modo alguno, su derecho al trabajo y a percibir, precisamente, una remuneración por ello.

 82.   En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada

respecto de este extremo. 7.    Análisis de constitucionalidad de la Sexta

Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 83.   El demandante alega que la Sexta Disposición Complementaria,

Transitoria y Final de la ley cuestionada contraviene los derechos adquiridos, produciéndose un abuso del derecho al imponer la vigencia de los artículos 28º y 65º de la Ley N.º 29062 a los profesores que se encuentran bajo el régimen de la Ley N.º24029, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N.º 25212.

 84.   Así, el demandante refiere que la cuestionada disposición transitoria

desconoce derechos adquiridos, así como contraviene el artículo 103º de la Constitución en tanto no ampara el abuso del derecho, cuando se aplican los artículos 28º y 65º de la ley cuestionada a docentes que ingresaron y desarrollaron su carrera profesional bajo otro marco legal, contraviniendo además al propio artículo 103º en la parte que dispone que: “(…) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo(…)”, así como el derecho al trabajo, el deber de promoción del trabajo y los principios de la relación laboral.

 7.1. Respecto al alegado abuso del derecho 85.   En principio, en cuanto al supuesto abuso del derecho cabe precisar

que el mandato constitucional de proscripción del abuso del derecho

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“(…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho”.[24]

 86.   El atributo del Congreso de la República de dictar leyes no puede

ser considerado como el ejercicio de un derecho subjetivo, pues más bien, se trata de una facultad constitucional consagrada en el inciso 1) del artículo 102º de la Constitución, conforme al cual, “Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”. Se trata del ejercicio soberano de una función legislativa otorgada al Congreso, de carácter constitucional.

 87.   La expedición de leyes por parte del Poder Legislativo, por tanto, no

puede implicar el ejercicio de un derecho sino el ejercicio de una función legislativa, por lo que no se le puede oponer la institución del abuso del derecho. Así lo ha establecido este Tribunal al señalar que “(…) Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artículo 102.1 de la Constitución), y en ese sentido, la función legislativa que ejerce se expresa en la producción de un derecho objetivo; así, tal atribución no puede ser calificada como derecho subjetivo (…) Al ejercicio soberano de la función legislativa, no se le puede oponer la institución del abuso del derecho, puesto que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo una función legislativa que la Constitución le asigna”[25].

 88.   En consecuencia, el argumento alegado por la parte demandante

sobre que el Congreso ha incurrido en abuso del derecho al expedir la ley cuestionada carece de sustento jurídico, dado que no es oponible la institución del abuso del derecho al ejercicio de la función legislativa asignada por la Constitución.

 7.2. Sobre la presunta vulneración de los derechos adquiridos 89.   Por otro lado, respecto a la supuesta contravención de los derechos

adquiridos, como ya se ha señalado con meridiana claridad supra, el Tribunal Constitucional ha pronunciado en reiteradas ocasiones que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103º de nuestra Carta Magna, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado régimen laboral. Así por ejemplo ha señalado que “(…) conforme a la reforma del artículo 103º de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y

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no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas”[26].

 90.   Así, el demandante parte de la premisa errónea de considerar que

las Leyes N.os 24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicación inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicación retroactiva. Sin embargo, como ha quedado dicho, el artículo 103º dela Constitución consagra la teoría de los hechos cumplidos por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En el presente caso, la Ley N.º 29062 objeto de control se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entró en vigencia hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto en la Constitución.

 91.   Por tanto este Colegiado no comparte el argumento del demandante

respecto a que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos adquiridos,  dado que el Congreso, en ejercicio de su función legislativa prevista en el inciso 1) del artículo 102º de la Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modificar las existentes, por lo que resulta constitucionalmente válido que la Ley N.º 29062 modifique el régimen establecido en la Ley N.º 24029 y que, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103º de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

 92.   En consecuencia resulta constitucional y legítimamente válida la

aplicación de los artículos 28º y 65º de la ley cuestionada a los profesores que se encuentren comprendidos en la Ley N.º 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N.º 25212, por lo que lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la ley cuestionada resulta plenamente conforme a la Constitución, debiendo desestimarse la demanda respecto de este extremo.

 8.    Análisis de constitucionalidad de la Décimo Tercera Disposición

Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 29062 93.   El demandante alega que la Décima Tercera Disposición

Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos en la relación laboral, por cuanto equipara la remuneración íntegra a la remuneración total

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permanente, desconociendo los derechos adquiridos por los profesores.

 8.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales 94.   El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se

encuentra consagrado en el inciso 2) del artículo 26º de la Carta Magna, que dispone que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen.

 95.   Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho

Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”[27]. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar[28].

 96.   En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC

N.º 008-2005-PI/TC, al establecer que “(…) para que sea posible la aplicación del artículo 26º de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen”.

 97.   El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por

objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la “parte débil” de la relación laboral.

 98.   En el presente caso se advierte que el Congreso de la República, en

el ejercicio de su función legislativa consagrada en el inciso 1) del artículo 102º de la Constitución, modifica normas en materia laboral, las cuales son de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes, lo que resulta constitucionalmente válido, pues el Poder Legislativo actúa en ejercicio de su función atribuida por la Carta Magna.

 99.   Por tanto los profesores (trabajadores) no están disponiendo de

ningún derecho vigente, sino que se trata de una sucesión normativa

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en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.

 100.          Al respecto este Colegiado ha señalado que “en efecto, dicho

artículo constitucional [refiriéndose al artículo 26º inciso 2)] reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no sólo el respeto de los derechos de carácter laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103º de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”[29].

 101.          Así, las normas laborales no resultan inderogables ni

inmodificables, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su función constitucional puede modificarlas sin que ello suponga una vulneración de los derechos de los trabajadores. En ese sentido también se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que este Tribunal comparte, al establecer que,

 “la ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la

normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. (…) [Por tanto] no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables”[30].

 102.          Por consiguiente el hecho de que se produzca una sucesión

normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio deirrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley.

 103.          En consecuencia la demanda también debe ser desestimada

en este extremo, al no presentarse la alegada vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral.

 9. Análisis de constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 29º

de la Ley N.º 29062 104.          El demandante alega que el segundo párrafo del artículo 29º

de la ley cuestionada vulnera los derechos adquiridos por los profesores mediante la Ley N.º24029 al señalar que los profesores que no aprueben la evaluación por tercera vez, luego de haber sido capacitados, serán retirados de la carrera pública magisterial, lo que

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también contraviene los principios de la relación laboral y la protección contra el despido arbitrario, así como el derecho al trabajo y la dignidad del trabajador, amparados en nuestra Carta Magna.

 105.          Como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores

respecto a la supuesta  contravención de los derechos adquiridos, nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103º de nuestra Carta Magna, por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas.

 106.          Por tanto carece de asidero el argumento del demandante

respecto a que la norma cuestionada vulnera los derechos adquiridos de los profesores, puesto que el Congreso tiene la facultad de dictar normas así como modificar las existentes, sin que ello suponga una violación de los derechos de los trabajadores regulados por la norma anterior.

 107.          Por otro lado el demandante también alega que el cuestionado

artículo vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, al carácter irrenunciable de los derechos laborales, a la estabilidad laboral y al trabajo.

 108.          En ese sentido, el inciso a) del artículo 13º de la Ley del

Profesorado – Ley Nº 24029, modificado mediante Ley N.º 25212, señala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo. De la misma manera, el artículo 27º de la Constitución garantiza a los trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido arbitrario al señalar que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

 109.          La doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la

estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado.[31]

 110.          Sin embargo el derecho a la estabilidad laboral, como todos

los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un

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derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. Así, respecto a la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que “mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho ‘a no ser despedido arbitrariamente’. Sólo reconoce el derecho del trabajador a la ‘protección adecuada’ contra el despido arbitrario”[32].

 111.          Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carácter

ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso la estabilidad laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la evaluación de desempeño, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 15º de la Carta Magna que dispone que “(…) El Estado y la sociedad procuran su [del profesor] evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes”.

 112.          Al respecto cabe señalar que, como se ha dicho en párrafos

anteriores, la educación constituye un servicio público esencial, por lo que en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Del Texto Constitucional se desprende la trascendencia de la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16º de la Constitución).

 113.          De igual manera se pone de manifiesto el que se guarde un

especial cuidado respecto los docentes, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (art. 15º, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)[33].

 114.          Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de

educación en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la provisión y permanencia en el servicio de profesores idóneos y capacitados, para así resguardar la calidad de la educación que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, y que los educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades.

 115.          Con ese objetivo el artículo 28º de la ley cuestionada estipula

que cada tres años se realice una evaluación ordinaria de

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desempeño del profesor, la cual tiene el carácter de permanente, integral y obligatoria. Dicha evaluación no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educación de calidad.

 116.          Asimismo, el supuesto en que son retirados de la carrera

pública magisterial los profesores que no aprueben la evaluación por tercera vez –luego de haber sido capacitados–, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.

 117.          Así, el derecho de permanecer en la carrera pública

magisterial se mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer como docentes. De igual manera existe un límite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres años, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pública magisterial se encuentra sujeta a la aprobación de la evaluación, tal como se ha establecido en el artículo 28º de la Ley N.º 29062.

 118.          Por tanto, el establecer como causal de retiro de la Carrera

Pública Magisterial el haber desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades no puede ser considerado como una vulneración del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pública magisterial está demostrando con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor.

 119.          En consecuencia la demanda también debe ser desestimada

respecto a este extremo. 10. Análisis de constitucionalidad del inciso c) del artículo 65º de la Ley

N.º 29062 120.          El demandante alega que el inciso c) del artículo 65º de la ley

cuestionada vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, a la igualdad ante la ley y al trabajo, y limita el ejercicio de los derechos constitucionales, al no permitir su reingreso a la carrera pública magisterial si el profesor fue retirado por no haber aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo nivel magisterial, desconociendo los títulos profesionales e impidiendo el ejercicio de la profesión docente a perpetuidad.

 

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121.          Si bien el demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 65º de la Ley N.º 29062, de lo alegado en la demanda se aprecia que, en realidad, el demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad del último párrafo del cuestionado artículo 65º, que establece la prohibición de reingreso a la Carrera Pública Magisterial a aquellos profesores que hubieran desaprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño profesional.

 10.1. Respecto al desconocimiento de los títulos profesionales e

impedimento del ejercicio de la profesión de docente 122.          En principio, el establecer que los profesores que hayan

desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades sean retirados de la carrera pública magisterial no puede ser considerado como un desconocimiento de los títulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios.

 123.          Así, el hecho que el profesor sea separado de la carrera

pública magisterial no significa que se desconozca su título de docente, sino únicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la educación pública por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el ámbito privado.

 124.          De igual manera cabe señalar que precisamente la ley

cuestionada  reconoce los títulos de docentes, cuando en su artículo 3º dispone que: “El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”, no existiendo disposición alguna que disponga la cancelación de los títulos profesionales a quienes hayan desaprobado la evaluación hasta en tres oportunidades.

 125.          Por tanto carece de sustento la afirmación del demandante en

el sentido de que el artículo cuestionado desconoce los títulos profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los reconoce, siendo que únicamente restringe ejercer la carrera de docente en el ámbito de la educación pública a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluación de desempeño.

  10.2. Principio de no discriminación

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 126. La Constitución ha reconocido al principio-derecho a la igualdad en

el inciso 2) del artículo 2º en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

 127. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad, consagrada

constitucionalmente, detenta una doble condición de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes[34].

 128. De esta manera el mandato correlativo derivado del derecho a la

igualdad será la prohibición de discriminación, es decir, la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad.

 129. Este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que “la

igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”[35].

 130. Según quedó dicho, el demandante considera que el último párrafo

del artículo 65º de la ley impugnada resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad, al prohibir el reingreso a la carrera pública magisterial del profesor que ha desaprobado por tercera vez la evaluación de desempeño.

 

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131. Tal como ha sido establecido por este Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia[36], para ingresar a evaluar una eventual afectación del derecho de igualdad, corresponde que se proponga un término de comparación (tertium comparationis) válido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador, deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Sólo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad o necesidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional.

 132. Aunque el recurrente no ha realizado alusión expresa a ese término

de comparación, del tenor de su demanda puede colegirse que éste se encuentra constituido por el hecho de que, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 65º de la ley, los profesores que han sido sujetos de destitución (con excepción de aquellos que hayan incurrido en las causales previstas en los literales b y c del artículo 36º[37]), sí pueden reingresar a las entidades públicas luego de transcurridos 5 años. En otras palabras, consideran contrario al derecho a la igualdad que mientras en estos casos estaría permitido el reingreso luego de un tiempo determinado, en el caso de no haber aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades, no hay lugar a reingreso.

 133. El Tribunal Constitucional sólo podría compartir este planteamiento

si, tal como ha pretendido sostenerse, la posibilidad de reingreso a una entidad pública por parte de un ex profesor destituido, regulada por el penúltimo párrafo del artículo 65º, incluyese entidades que prestan servicio público docente. Y es que sólo bajo este supuesto existiría un trato injustificadamente desigualitario, a saber, la posibilidad de retorno a la carrera pública magisterial de quien ha incurrido en una falta grave pasible de destitución, y la imposibilidad de retorno de quien ha incurrido en una causal de retiro también importante, aunque de menor entidad, como es haber desaprobado en tres ocasiones la evaluación de desempeño laboral

 134. Sucede, sin embargo, que una interpretación del penúltimo párrafo

del artículo 65º de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educación, reconocido en los artículos 13º y 14º de la Constitución, impide considerar que entre las entidades públicas a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera Pública Magisterial, se encuentran aquéllas que prestan servicio público docente.

 

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En efecto, analizadas las distintas causas que, según el artículo 38º de la ley, dan lugar a la sanción de destitución (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institución Educativa; maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave; realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesional; reincidir en faltas por las que se recibió sanción de suspensión), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas características propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educación y con su condición de presupuesto axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de la persona humana”, según reza el artículo 13º constitucional, situación que, como es evidente, se torna singularmente grave habiéndose tratado de supuestos profesionales de la docencia.

 En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y

promover el referido derecho fundamental (artículo 14º de la Constitución), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente.

 135. Son dos las consecuencias que derivan de lo expuesto. En primer

término, que debe interpretarse el penúltimo párrafo del artículo 65º de la ley impugnada en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36º de la referida ley,  no se encuentran las que prestan servicio público docente. El destituido por las causales previstas en los literales b) y c) del artículo 36º, según establece la propia ley, no pueden regresar al servicio público, en general. Este criterio de interpretación tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81º y 82º del Código Procesal Constitucional.

 

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Y, en segundo lugar, que la supuesta afectación del derecho fundamental a la igualdad alegada por el recurrente, debe ser desestimada. Ello en vista de que el sentido interpretativo del penúltimo párrafo del artículo 65º que pretendía ser utilizado como término de comparación, no es constitucionalmente válido.

 FALLO  Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú  HA RESUELTO 1.       Declarar INFUNDADA la demanda. 2.       De conformidad con los fundamentos 134 y 135 supra, interprétese

el penúltimo párrafo del artículo 65º de la Ley N.º 29062 en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36º de la misma ley,  no se encuentran las que prestan servicio público docente. Este criterio de interpretación tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81º y 82º del Código Procesal Constitucional.

 Publíquese y notifíquese.  SS. VERGARA GOTELLIMESÍA RAMÍREZLANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDA     

 

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[1] Artículo 31º-A del Reglamento del Congreso: La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz de cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada. Le corresponde: (…)

   4. Las demás atribuciones que le señale el presente Reglamento.[2] Cfr. STC N.º 002-2005-AI/TC, Fundamento N.º 98[3] Artículo 94º de la Constitución: El Congreso elabora y aprueba su

Reglamento, que tiene fuerza de ley (…).[4] Cfr.  STC N.º 0008-2005-PI/TC, Fundamento N.º 40.[5] Cfr. STC N.º 0008-2005-PI/TC, Fundamento N.º 41.[6] Cfr. STC N.º 04646-2007-PA/TC[7] Cfr. STC N.º 4232-2004-AA/TC[8]   Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del

Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606.

9        Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de  diciembre de 1999.

10      Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330.º Informe, caso N.º 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato de Enfermeras deColumbia Británica (BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297. 

[11]     STC N.º 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC N.º 06089-2006-PA (fundamento 46), STC N.º 0050-2004 AI/TC (fundamento 109), STC N.º 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC N.º 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32).

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[12]    Cfr. STC N.º 10107-2005-HC/TC, Fundamento N.º 3[13] Cfr. STC N.º 0618-2005-HC/TC, Fundamento N.º 21[14] Cfr. STC N.º 9943-2005-PHC/TC, Fundamento N.º 3[15] Cfr. STC N.º 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-2005-PI/TC[16] Cfr. STC N.º 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-2005-PI/TC17      Artículo 13º de la Constitución Política: La educación tiene como

finalidad el desarrollo integral de la persona humana (...)[18] Cfr. STC N.º 047-2004-AI/TC, Fundamento N.º 148[19] Cfr. STC N.º 047-2004-AI/TC, Fundamentos N.º 147-149[20] Cfr. STC N.º 0031-2005-PI/TC, Fundamento N.º 26[21] Cfr. STC N.º 0007-2002-AI/TC, Fundamento N.º 9[22] Cfr. STC N.º 0002-2006-PI/TC, Fundamento N.º 12[23] Cfr. STC N.º 008-96-I/TC, Fundamento N.º 17[24] Cfr. STC N.º 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N.º 6.[25] Cfr. STC N.º 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N.º 6.[26] Cfr. STC N.º 01875-2006-PA/TC, Fundamento N.º 28.[27] La Constitución Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2005,

p. 550[28] NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo

Editorial de la PUCP, 2003, p. 103.[29] Cfr. STC N.º 008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 58.[30] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el

Expediente Nº C-529/94.[31] La Constitución Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2005,

p. 560.[32] Cfr. STC N.º 0976-2001-AA/TC, Fundamento N.º 11.[33] Cfr. STC N.º 04646-2007-PA/TC.[34] Cfr. STC N.º 00045-2004-AI/TC, Fundamento 20.[35] Cfr. STC N.º 2510-2002-AA/TC.36 Cfr. STC’s N.os 0183-2002-PA, F. J. 1; 0015-2002-PI, F. J. 3; 0031-

2004-PI, F. J. 22; 0435-2004-PA, F. J. 3; 1337- 2004-PA, F. J. 2; 4587-2004-PA, F. J. 22; 1211-2006-PA, F. J. 6519-2006-PA, FF. JJ. 6 y 7; entre otras.

[37] Art. 36º de la Ley N.º 29062: “Son causales del término de la relación laboral por destitución, si son debidamente comprobadas:

(…)b. Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave.c. Realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra

la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes. (…)”.

EXP. N.° 04331-2008-PA/TCLIMARAÚL ALFREDOSALAZAR COSIO

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Y OTROS   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del

Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

 ASUNTORecurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl Alfredo

Salazar Cosio y otros contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 254, su fecha 18 de junio de 2008, que, confirmando la apelada, declaró improcedente, in limine, la demanda de autos.

 ANTECEDENTES 

Con fecha 6 de marzo de 2008, los demandantes interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, solicitando que se declaren nulas la Resolución Ministerial N.º 057-2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de enero de 2008, por no haberlos promovido a la categoría de Ministro en el Servicio Diplomático de la República, y la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, en cuanto declara que ningún Ministro Consejero se encuentra apto para el proceso de ascensos del año 2007 de acuerdo a los requisitos establecidos en la Ley N.º 28091 y los Decretos Supremos N.os 130-2003-RE y 072-2007-RE; y que, en consecuencia, se ordene que se reabra y continúe el proceso de ascensos del año 2007 para la categoría de Ministro y que no se les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, por cuanto su exigencia vulnera su derechofundamental a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones.

 Refieren que, en su categoría de Ministros Consejeros participaron en el

proceso de ascensos del año 2007 para ser promovidos a la categoría de Ministro y que fueron declarados no aptos debido a que se les exigió el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091. Sostienen que el Ministerio de Relaciones Exteriores no les debía exigir el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categoría de Ministro establecidos en el artículo referido, pues estos, de una parte, constituyen obligaciones que no han sido cumplidas ni implementadas por el Ministerio, razón

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por la cual su cumplimiento resulta materialmente imposible y su exigencia arbitraria e inconstitucional, pues el requisito previsto en el inciso a) del artículo 37.º de Ley N.º 28091 consistente en haber aprobado el curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática, no podía ser cumplido porque la Academia a la fecha de realización del proceso de ascensos del año 2007 no había realizado el curso referido, a pesar de que los artículos 64.º, 65.º y 68.º de la Ley N.º 28091 le imponen dicha obligación; y el requisito previsto en el inciso b) del artículo 37.º de Ley N.º 28091, consistente en haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles, el cual tampoco podía ser cumplido debido a que el Ministerio no ha cumplido con su obligación de establecer periódicamente mediante resolución ministerial el listado de clasificación de las misiones ni el cuadro anual de traslados y rotaciones, a pesar de que los artículos 32.º y 42.º de la Ley N.º 28091 le imponen dicha obligación. Asimismo, refieren que la exigencia de los requisitos previstos en los inciso c) y d) del artículo 37.º de Ley N.º 28091 es inconstitucional por cuanto la acreditación de un título diferente al otorgado por el centro de formación académica del Estado resulta una exigencia extraña y porque servir ocho años en el exterior no es una decisión ni una potestad de los funcionarios diplomáticos. Finalmente, señalan que se ha vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 no se les exigió los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de Ley N.º 28091, sino los requisitos de ascenso previstos en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894.

 El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,

con fecha 10 de marzo de 2008, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.

 Con fecha 22 de abril de 2008, el Procurador Público a cargo de los

asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona al proceso, y con fecha 18 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que mediante la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, se declaró que ningún Ministro Consejero se encontraba apto para el proceso de ascensos del año 2007 no solo porque no acreditaban cumplir los requisitos establecidos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, sino también porque no cumplían los demás requisitos de ascenso previstos en el artículo referido. Asimismo, señala que la supuesta agresión se ha convertido en irreparable porque el proceso de ascensos del año 2007 ha concluido con la expedición de la Resolución Ministerial N.º 057-

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2008-RE, que declara quiénes son los funcionarios diplomáticos promovidos.

 La recurrida confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio

no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

FUNDAMENTOS §.1. Procedencia de la demanda 1.        Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia

constitucional, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse a la vía contencioso-administrativa, y, por otro, que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

 2.        Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 0206-

2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, se ha precisado, con carácter vinculante, los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen protección a través del proceso de amparo en materia laboral del régimen privado y público. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al régimen laboral público deben ser dilucidados en el proceso contencioso administrativo; únicamente, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el proceso de amparo.

 3.        En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de

tutela se encuentra demostrada por los derechos fundamentales que supuestamente habrían sido afectados con las resoluciones cuestionadas, como son el derecho a la promoción en el empleo y el derecho a la igualdad, pues los demandantes habrían sido objeto de un tratamiento discriminatorio, por lo que la pretensión demandada y las afectaciones alegadas deben ser dilucidadas mediante el proceso de amparo y no mediante el proceso contencioso administrativo.

 4.        Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al

momento de calificar la demanda, debiendo revocarse el auto de

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rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba  suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado.

 §.2. Delimitación del petitorio y de la controversia 5.        Los recurrentes aducen que las Resoluciones Ministeriales

N.os 028-2008-RE y 057-2008-RE vulneran su derecho fundamental a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de ascensos del año 2007 les exigió el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categoría de Ministro previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.

 Señalan que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del

artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen que, previamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido e implementado sus obligaciones establecidas en la Ley N.º 28091 y en el Decreto Supremo N.º 130-2003-RE, las cuales no han sido cumplidas ni implementadas, por lo que su exigencia resulta inconstitucional y materialmente imposible su realización.

 Afirman que han sido objeto de un trato desigual para ascender, porque a

los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 solo se les exigió los requisitos de ascenso previstos en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894, mientras que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 se les exigió los requisitos de ascenso previstos en los artículos 34.º y 37.º de la Ley N.º 28091.

 6.        Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la

controversia debe centrarse en analizar, en primer lugar, si los requisitos de ascenso para la categoría de Ministro previstos en el artículo 37.º de Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió cumplir antes de la realización del proceso de ascensos del año 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si la exigencia de los requisitos de ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado o no su derecho a la promoción en el empleo.

 

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En segundo lugar, corresponde analizar si a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 se les exigió diferentes requisitos de ascenso que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si los demandantes han sido objeto de un tratamiento diferenciado que ha vulnerado su derecho a la igualdad, debido a que la diferencia de trato no tiene una justificación objetiva y razonable.

 §.3. Derecho a la promoción o ascenso en el empleo 7.        La promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un

derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. Así, en virtud del inciso c) del artículo 7.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.

 En sentido similar, el inciso c) del artículo 7.º del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.

 8.        El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de

condiciones tiene su fundamento constitucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26). Mediante este derecho se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desarrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente.

 De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera

cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,

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nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.

 9.        La promoción o ascenso en el empleo se vincula con una

actividad previa –la capacitación o formación profesional– y una garantía de igualdad y de no discriminación para el conjunto del resto de los trabajadores. Por ello, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador exigen como requisito objetivo de la promoción la acreditación de un conjunto de aptitudes, conocimientos teóricos y prácticos y experiencia que permitan ejercer una ocupación determinada.

 Y es que la promoción en el empleo se consolida con la formación

profesional continua de los trabajadores. En la carrera administrativa, el concurso de méritos para ingresar constituye un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la Administración Públicaaccedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el favoritismo y el nepotismo.

 Por su parte, el ascenso busca seleccionar para un nivel superior a

quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica de la entidad de la Administración Pública a la que pertenece, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados a la carrera administrativa dentro de la entidad de la Administración Pública.

 10.    Por tanto, el ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la

carrera administrativa se fundamenta en el mérito y la capacidad de los postulantes y el concurso de méritos es de carácter cerrado, es decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización de la entidad de la Administración Pública pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.

 Ello debido a que la carrera administrativa es un sistema técnico de

administración de personal de las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia dela Administración Pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación,

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permanencia y ascenso al empleo público, con base exclusiva en el mérito, la capacidad y en las calidades.

 §.4. Los requisitos de ascenso como obligaciones previas del

Ministerio de Relaciones Exteriores 11.    En cuanto a los requisitos de ascenso que deben cumplir los

Ministros Consejeros para ser promovidos a la categoría de Ministro, debe reiterarse que los demandantes han manifestado que los requisitos previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió haber cumplido previamente para haber podido exigirlos en el proceso de ascensos del año 2007; y que estas no han sido cumplidas, por lo que resulta inconstitucional que se les haya exigido la acreditación de su cumplimiento para concursar en el proceso de ascensos del año 2007.

 12.    Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si efectivamente

los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que debió cumplir el Ministerio de Relaciones Exteriores antes del proceso de ascensos del año 2007.

 Según los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, a fin de

estar aptos para ser promovidos a la categoría de Ministro, los Ministros Consejeros deben, además del plazo de permanencia en la categoría, cumplir los siguientes requisitos:

 a)         Haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia

Diplomática.b)        Haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida

difíciles, de acuerdo con la clasificación establecida por el Reglamento.

 13.    Pues bien, con relación al requisito de ascenso consistente en

“aprobar el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática”, este Tribunal considera que dicho requisito constituye una manifestación del derecho fundamental del trabajador y obligación del empleador a la formación profesional, que comprende el conjunto de actividades destinadas a proporcionar los conocimientos teóricos y prácticos y la capacidad que se requieren para ejercer una ocupación o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales.

 14.    El derecho de los diplomáticos a la formación profesional y, por

ende, la obligación de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de brindársela, se encuentran reconocidas en la Ley del Servicio

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Diplomático de la República y en su Reglamento. Así, la Ley N.º 28091 destaca que la capacitación, la formación y el perfeccionamiento son de carácter permanente y se orientarán por el plan de carrera de los funcionarios diplomáticos y los requerimientos del Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 68); que la formación debe ser integral, multidisciplinaria y propender a la especialización, y le corresponde a la Academia Diplomática del Perú (artículo 64); y que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija anualmente el número de vacantes y participa en la evaluación de los participantes en el Curso Superior y en el Curso de Altos Estudios (artículo 65).

 Asimismo, resulta pertinente precisar que la obligación de formación

profesional se encuentra reiterada en el Decreto Supremo N.º 130-2003-RE. Así, conviene señalar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Academia Diplomática, asegura la formación y especialización de los funcionarios del Servicio Diplomático (artículo 8) y que la capacitación, el perfeccionamiento y la especialización de los miembros del Servicio Diplomático deben ser un proceso continuo y permanente a lo largo de la carrera del funcionario diplomático (artículo 10).

 15.    Por tanto, la realización del curso de Altos Estudios constituye una

obligación que la Ley N.º 28091 le ha impuesto al Ministerio de Relaciones Exteriores, y que este la cumple por intermedio de la Academia Diplomática. Por ello, la exigencia de haber aprobado el curso de Altos Estudios solo resulta legítima si este ha sido realizado y dictado por la Academia Diplomática, pues, en caso contrario, resulta arbitrario e irrazonable exigir la aprobación del curso de Altos Estudios cuando previamente este no ha sido realizado ni dictado.

 Sobre el particular, debemos destacar que en la demanda se ha afirmado

que hasta diciembre de 2007 la Academia Diplomática no habría implementado ni dictado el curso de Altos Estudios, y que en el escrito de fundamentos del Procurador Público del Ministerio de Relaciones Exteriores, este no ha contradicho ni negado dicho hecho afirmado. Por lo tanto, queda corroborada la afirmación de los demandantes respecto de que el curso de Altos Estudios no se realizó hasta diciembre de 2007.

 Es más, dicho hecho afirmado queda corroborado con lo manifestado en

el quinto considerando del derogado Decreto Supremo N.º 065-2007-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2007, en tanto que en él se señala que “el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática no se ha implementado en forma integral hasta la fecha”.

 

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16.    Con relación al requisito de ascenso previsto en el inciso b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, debemos señalar que para su realización este presupone que el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente haya cumplido una obligación, pues consiste en “haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles”.

 Al respecto, este Tribunal considera que dicho requisito de ascenso

también presupone el previo cumplimiento de una obligación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el artículo 32.º de la Ley N.º 28091 dispone que este periódicamente establece mediante resolución ministerial, y por recomendación de la Comisión de Personal, el listado de las misiones en el exterior con sus respectivas clasificaciones, y los incisos c) y d) del artículo 42.º disponen que es función de la Comisión de Personal proponer el cuadro anual de traslados y rotaciones y el listado de clasificación de las misiones.

 17.    En lo referente al cumplimiento de esta obligación, debemos

señalar que en el presente caso no es un hecho controvertido que hasta diciembre de 2007 la Comisión de Personal no haya elevado sus recomendaciones al Ministro de Relaciones Exteriores con la relación de las misiones clasificadas, ni que ste último no haya aprobado por resolución ministerial el cuadro de clasificación de misiones en el exterior. Por lo tanto, este requisito de ascenso tampoco resulta exigible a los demandantes, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente no había cumplido con su obligación de aprobar el cuadro de clasificación de misiones.

 En igual sentido, dicha afirmación queda corroborada con lo expresado

en el sexto considerando del derogado Decreto Supremo N.º 065-2007-RE, en tanto señala que “la clasificación establecida en el Reglamento no ha sido desarrollada e implementada en forma integral hasta la fecha”.

 18.    Consecuentemente, la exigencia de acreditación de los requisitos

de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 resulta inconstitucional y vulneratoria del derecho a la promoción en el empleo de los demandantes, pues fueron declarados no aptos para el proceso de ascensos del año 2007, bajo el argumento de que no cumplían los requisitos referidos. Y si bien es cierto que los demandantes no cumplían los requisitos referidos, el dato objetivo es que el incumplimiento de dichos requisitos no les era imputable a ellos, sino al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues la realización efectiva de estos presuponía el previo cumplimiento de obligaciones y funciones de este último.

 

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19.    Es más, el Ministerio de Relaciones Exteriores antes de que expidiera las resoluciones ministeriales cuestionadas tenía pleno conocimiento de que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 no habían sido implementados, pues en el tercer considerando del Decreto Supremo N.º 065-2007-RE señaló que “los requisitos dispuestos por los literales a) y b) del artículo 37 aludido no podrían ser cumplidos por ninguno de los funcionarios que se presenten a esta categoría, por cuanto los mismos requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica, se ha visto imposibilitado de implementar lo necesario para poder exigir su cumplimiento en forma absoluta”.

 20.    Teniendo en cuenta ello, puede concluirse que materialmente

resultaba imposible acreditar el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, pues con la publicación del Decreto Supremo N.º 065-2007-RE era un hecho de pública evidencia que los mismos requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica, no fueron implementados.

21.    Sentado todo lo anterior es válido concluir que el Ministerio de Relaciones Exteriores al exigirles arbitrariamente a los demandantes el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 en el proceso de ascensos del año 2007 ha vulnerado su derecho a la promoción en el empleo, debido a que el cumplimiento de estos requisitos de ascenso presuponía que este previamente haya cumplido con sus obligaciones de implementarlos. Por lo tanto, la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, que los declara no aptos, constituye un acto lesivo que vulnera el derecho de los demandantes a la promoción en el empleo, por lo que deviene en nula.

 §.5. Tratamiento desigual en la exigencia de los requisitos de

ascenso 22.    De otra parte, los demandantes alegan que el Ministerio de

Relaciones Exteriores ha vulnerado su derecho a la igualdad, porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 solo se les exigió el requisito de permanencia en el cargo previsto en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894, mientras que a los funcionarios diplomáticos que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 se les exigió, además del

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requisito de permanencia en el cargo, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.

 23.    Pues bien, para resolver este extremo, debemos precisar que

cuando se aduce ser objeto de un trato desigual se exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En el presente caso, dicha exigencia se cumple, pues el término de comparación está compuesto por los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006. Asimismo, debe tenerse presente que para efectos de establecer si un trato desigual constituye un acto discriminatorio se requiere determinar si dicho trato es injustificado, esto es, carente de razonabilidad y causante de un perjuicio.

 24.    Para determinar si ha existido una diferencia de trato al momento

de exigir los requisitos de ascensos, debe tenerse presente que de conformidad con la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE, en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, no se exigirá a los Ministros Consejeros los requisitos establecidos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, debiendo cumplir solo con los plazos mínimos de permanencia en su categoría a que se refiere el artículo 34.º de la Ley N.º 28091, que reproduce textualmente el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894.

 25.    De la lectura de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto

Supremo N.° 130-2003-RE queda claro que existe un tratamiento desigual en el momento de exigirles a los Ministros Consejeros los requisitos de ascenso para la categoría de Ministro; y que no existe una razón objetiva que justifique que a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exija los requisitos de ascenso del artículo 34.º de la Ley N.º 28091 y nos los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º, los cuales, mirados en conjunto, muestran una clara diferenciación en el trato de los dos grupos, pues a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigió el plazo mínimo de permanencia de 3 años, mientras que a los Ministros Consejeros para el proceso de ascenso para la categoría de Ministro del año 2007 se les exigió no solo el requisito del plazo mínimo de permanencia de 3 años, sino también haber cumplido los requisitos siguientes: a) haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática; b) haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles, de acuerdo con la clasificación establecida por el Reglamento; c) haber acreditado un

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título profesional diferente del que otorga la Academia Diplomática o uno de posgrado, y d) haber servido ocho años en el exterior.

 26.    Al respecto, este Tribunal considera que dicho trato desigual se

justificaría en el hecho de que los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 eran requisitos nuevos de ascenso que requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para que sean implementados y resultasen exigibles, razón por la cual se estableció que a los Ministros Consejeros en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigiera el requisito de permanencia mínima en la categoría previsto en el artículo 34.º dela Ley N.º 28091.

 27.    No obstante ello, en autos ha quedado demostrado que dichos

actos de administración y gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para implementar los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 nunca fueron realizados por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica. Por tanto, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 para la categoría de Ministros devienen en inexigibles mientras el Ministerio de Relaciones Exteriores no cumpla sus obligaciones de implementarlos integralmente, manteniéndose subsistente lo establecido por la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE.

 28.    Por ello, debe precisarse que a los demandantes en el proceso de

ascenso para la categoría de Ministro del año 2007 no les resultaba exigible la acreditación de los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 pues su exigencia genera un tratamiento desigual respecto a los Ministros Consejeros que participaron en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, exigencia que vulnera su derecho a la igualdad, porque la razón objetiva que justifica la diferencia de tratamiento no ha sido cumplida ni implementada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

 29.    Por otra parte, este Tribunal considera que en el presente caso no

existe sustracción de materia por irreparabilidad de los derechos reclamados, pues si bien el proceso de ascensos del año 2007 ya concluyó con la expedición de la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, ello no impide ni exime al Ministerio de Relaciones Exteriores que evalúe nuevamente a los demandantes sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de La Ley N.º 28091. Siendo así, lo irreparable es la reapertura del proceso de

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ascensos del año 2007, pues este ya concluyó, razón por la cual se debe ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que evalúe nuevamente a los demandantes para promoverlos a la categoría de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previsto en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.

 30.    En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que el

Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado los derechos a la promoción en el empleo y a la igualdad de los demandantes, corresponde, de conformidad con el artículo 56.º del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.      Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA para los

demandantes la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, en tanto los declara no aptos para el proceso de ascensos del año 2007.

 2.      Ordenar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el plazo de

30 días, cumpla con evaluar nuevamente a los demandantes para efectos de promoverlos a la categoría de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.

 Publíquese y notifíquese.  SS. MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOSETO CRUZ    EXP. N.° 0025-2004-AI/TC

MUNICIPALIDADMETROPOLITANA DE LIMA 

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a 2 de agosto de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en

sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

 ASUNTO Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, señor Óscar Luis Castañeda Lossio, contra la Ordenanza Municipal N.° 000011, de fecha 28 de agosto de 2003, emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochirí del departamento de Lima. 

 ANTECEDENTES  Con fecha 14 de abril de 2004, el recurrente  interpone acción de

inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 000011, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2003, emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, alegando que ella es contraria al orden competencial establecido por la Constitución. Afirma que mediante dicha ordenanza la Municipalidad de Huarochirí  ratifica en todos sus extremos el ordenamiento territorial del distrito de Santo Domingo de los Olleros de la provincia de Huarochirí, aprobado por Acuerdo de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza Municipal N.° 004-2003-MDSDLO, del 31 de mayo de 2003; y también el ordenamiento territorial del distrito de San Antonio de la provincia de Huarochirí, aprobado por Acuerdo de Concejo N.° 007-2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003, ratificado por Ordenanza Municipal N.° 07-2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003; agregando que en virtud de la cuestionada ordenanza la municipalidad demandada ha graficado en la cartografía de la provincia de Lima la delimitación aprobada, incorporando a su jurisdicción territorios de la provincia de Lima, tales como los distritos de Carabayllo, San Juan de Lurigancho, Lurín, Pachacámac, Punta Hermosa, Punta Negra, San Bartolo y otros de menor área, evidenciándose con ello que la emplazada pretende limitar la demarcación territorial de sus distritos recortando la jurisdicción de los mencionados distritos de la provincia de Lima.

 De otro lado, sostiene que el Concejo de la Municipalidad Distrital de

Lurín, mediante el Acuerdo de Concejo N.° 103-2003-/ML, rechazó y desconoció la cuestionada ordenanza; que la Municipalidad de Santa Rosa de Quives declaró inaplicable en la jurisdicción de la provincia

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de Canta el artículo 2° de la misma ordenanza, y que la Municipalidad Distrital de Pachacámac resolvió censurarla y desconocerla; añadiendo que la Municipalidad Distrital de Lurigancho–Chosica le solicitó interponer las acciones judiciales contra la Ordenanza N.° 00001; que el Instituto de Planificación de la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió un informe indicando que la citada ordenanza era inconstitucional, porque vulneraba lo dispuesto por la Constitución en materia de demarcación territorial, y que no cumplía el procedimiento regulado en la Ley de Demarcación y Organización Territorial, y su Reglamento. Por último, aduce que del artículo 102°, inciso 7) de la Constitución Política del Estado se desprende que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo el proceso de demarcación territorial, y que su aprobación corresponde al Congreso. Asimismo, argumenta que si bien el artículo 79° de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que es función de las municipalidades provinciales pronunciarse sobre las acciones de demarcación territorial en la provincia, ello no las faculta para realizar actos de fijación, modificación o recorte de límites territoriales o provinciales.

 El Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Huarochirí–

Matucana contesta la demanda señalando que es falso que su representada haya expedido, en forma temeraria, la Ordenanza Municipal N.° 000011, ni que haya incorporado a la jurisdicción de Huarochirí territorios de la provincia de Lima, pues esta ordenanza es conforme al artículo 191° de la Constitución, al inciso 1.3) del artículo 79° y a los artículos 39° y 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades; agregando que ella se ha limitado a dar un trámite regular a los Acuerdos de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO, de fecha 21 de diciembre de 2000, de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Olleros, y al Acuerdo de Concejo N.° 008-2003-AL/MASA, de fecha 15 de agosto de 2003, de la Municipalidad Distrital de San Antonio, distritos que pertenecen a la provincia de Huarochirí; que los acuerdos, a su vez, aprobaron el plano perimétrico y la memoria descriptiva de su territorio según los límites de las comunidades campesinas que integran dichos distritos y que, consecuentemente, la Ordenanza Municipal N.° 000011 ha sido emitida sin haber transgredido normas legales y sin haberse introducido en jurisdicciones que no son de su competencia.

 FUNDAMENTOS 1.      El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la

Ordenanza Municipal N.° 000011, expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de setiembre de 2003, mediante la cual se “ratifica”, en todos sus

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extremos, el ordenamiento territorial del distrito de Santo Domingo de los Olleros de la provincia de Huarochirí y del distrito de San Antonio de la misma provincia.

 2.      En concreto, el vicio denunciado sobre la Ordenanza Municipal

impugnada es que ella no es competente para demarcar territorialmente sus provincias si es que estas comprometen el ámbito territorial de otras, como las de Lima y Canta, sino el Congreso de la República, mediante ley, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artículo 102°, inciso 7) de la Constitución.

 3.      Sobre el particular, este Tribunal ha dejado sentado que la

declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley puede deberse a la infracción de los límites competenciales previstos por la Constitución. En la STC 0017-2003-AI/TC  sostuvo que dicho vicio podía asumir la siguiente tipología:

 a. Objetivo: cuando la Constitución establece que una determinada

fuente es apta o no para regular ciertas materias; esto es, cuando establece una reserva de competencia a favor de una fuente, de modo tal que una ley o norma con rango de ley sería inválida si es que esta regulase una materia que la Constitución reservara a otra fuente.

 b. Subjetivo: cuando la Constitución establece que un determinado

órgano es competente para expedir una fuente o ejercer una competencia.

 4.      En ese sentido, este Tribunal considera que los artículos 1° y 2° de

la Ordenanza Municipal N.° 000011 son inconstitucionales, pues, so pretexto de “pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la Provincia”, se ha comprometido el ámbito territorial de otras provincias del departamento de Lima y, en particular, de las provincias de Canta y de Lima.

 De conformidad con el artículo 102°, inciso 7), de la Constitución, la

demarcación territorial, que al final de cuentas es lo que ha realizado la Municipalidad Provincial de Huarochirí, es una atribución del Congreso de la República, la cual solo puede establecerse en virtud de una ley ordinaria, a propuesta del Poder Ejecutivo.

 Por tanto, y dado que los siguientes artículos de la misma Ordenanza

Municipal N.° 000011 tienen relación con los dos primeros, por conexión, también deben declararse inconstitucionales.

 

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5.      Finalmente, en vista del serio problema que se ha suscitado en torno a la delimitación territorial de los límites entre las provincias de Huarochirí, Canta y Lima, este Tribunal, en ejercicio de su función pacificadora, exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a poner fin a dichas controversias, ejerciendo sus competencias de acuerdo con la Constitución.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.      Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.°

000011, publicada el 6 de setiembre de 2003, expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochirí.

2.      Exhorta a las autoridades competentes y a los poderes del Estado involucrados a asumir las funciones que, conforme al artículo 102°, inciso 7, de la Constitución Política del Perú y a las normas de desarrollo, les corresponde en materia de delimitación territorial, especialmente por lo que respecta a la controversia suscitada en relación con los límites entre las provincias de Huarochirí, Canta y Lima.

 Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA