escuela profesional de derecho la expropiaciÓn …
TRANSCRIPT
i
UNIVERSIDAD PARTICULAR
DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA COMO VULNERACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL
DE ABOGADO
Autor:
Villalobos Bernabe Paula Romina
Asesor:
Mg. Grillo Paico Eleo Mitridates
Línea de Investigación – Derecho Civil
Pimentel, Perú, 2020
ii
Tesis, titulado “La expropiación indirecta como vulneración del contenido
esencial del derecho de propiedad” presentada por la Bachiller Srta. Villalobos
Bernabé, Paula Romina a la facultad de Derecho y Educación de la Universidad
Particular de Chiclayo, para optar el Título Profesional de Abogado.
Paula Romina Villalobos Bernabe Mg. Eleo Mitrídates Grillo Paico
BACHILLER ASESOR
Aprobado por:
Mg. Javier Soriano Diaz Diaz
PRESIDENTE
iii
_ _
Mg. Jorge Marcial Zamora Lazo Dr. Cesar Nelson Espinoza Guerrero
Secretario Vocal
iv
DEDICATORIA
Dedico mi tesis a mi hijo Fernando, quien es la razón de mi ser, por ser la persona
que me motiva a esforzarme en el logro de mis objetivos.
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por ser mi guía constante.
Agradezco a mis a mis padres Ramiro y Zuly, por su amor, trabajo y sacrificio en
todos estos años.
Agradezco a mis docentes por brindarme los medios necesarios para cumplir con
mis estudios y los conocimientos suficientes para mi formación profesional.
vi
RESUMEN
Los conflictos sobre expropiaciones indirectas, pueden surgir en cualquier
forma de gobierno, desde democracias hasta dictaduras, pues ello no depende de
la intención gubernamental sino de los efectos que generan las medidas
regulatorias, debiendo equipararse estos efectos a una expropiación forzosa.
Este escenario muestra la existencia de una realidad problemática en cuanto
a las expropiaciones indirectas, cuyo tratamiento normativo a nivel internacional se
encuentra básicamente en la Convención Interamericana de Derechos Humanos al
protegerse el derecho de propiedad, realidad que pretenderemos resolver con la
presente tesis.
El objetivo General de la presente investigación es: Determinar las condiciones
por las que una expropiación indirecta vulnera el derecho de propiedad.
La metodología empleada es Investigación cualitativa. Ya que es un método de
estudio que se propone evaluar, ponderar e interpretar información obtenida a
través de recursos como entrevistas, conversaciones, registros, memorias, entre
otros, con el propósito de indagar en su significado profundo.
Se trata de un modelo de investigación de uso extendido en las ciencias
sociales, basado en la apreciación e interpretación de las cosas en su contexto
natural.
Se concluye que la expropiación indirecta, como un acto o serie de actos que
tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia
formal del título o del derecho de dominio. El concepto de expropiación indirecta no
es generalmente recogido en las legislaciones internas de los países, ya que dicha
definición proviene fundamentalmente de la experiencia derivada del tratado de libre
comercio entre EE.UU., Canadá y México (NAFTA, por sus siglas en inglés).
vii
ABSTRACT
Conflicts over indirect expropriations can arise in any form of government, from
democracies to dictatorships, since this does not depend on government intention
but on the effects generated by regulatory measures, these effects must be equated
with forced expropriation.
This scenario shows the existence of a problematic reality regarding indirect
expropriations, whose normative treatment at the international level is basically
found in the Inter-American Convention on Human Rights when protecting property
rights, a reality that we will try to resolve with this thesis.
The General objective of the present investigation is: To determine the
conditions by which an indirect expropriation violates the property right.
The methodology used is Qualitative Research. Since it is a study method that
aims to evaluate, weigh and interpret information obtained through resources such
as interviews, conversations, records, memories, among others, in order to
investigate its deep meaning.
It is a research model widely used in the social sciences, based on the
appreciation and interpretation of things in their natural context.
It is concluded that indirect expropriation, as an act or series of acts that have
an effect equivalent to that of a direct expropriation without the formal transfer of the
title or the right of ownership. The concept of indirect expropriation is not generally
included in the internal legislation of the countries, since this definition comes
fundamentally from the experience derived from the free trade agreement between
the United States, Canada and Mexico (NAFTA, for its acronym in English).
viii
ÍNDICE
DEDICATORIA .................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ........................................................................................... v
RESUMEN ......................................................................................................... vi
ABSTRACT....................................................................................................... vii
ÍNDICE ............................................................................................................ viii
I.- INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 10
II.- MARCO TEÓRICO ..................................................................................... 17
CAPITULO III.- METODOLOGIA ................................................................... 120
3.1. Tipo de investigación ................................................................................ 120
3.2. Diseño de Investigación / contrastación de la hipótesis. ........................... 120
3.3. Población y Muestra ................................................................................. 120
3.4. Materiales, técnicas e instrumentos de recolección de datos. .................. 121
3.5. Métodos y procedimientos para la recolección de datos. ......................... 121
CAPITULO IV.- RESULTADOS. .................................................................... 123
4.1.- Resultados de encuesta .......................................................................... 123
CONCLUSIONES .......................................................................................... 133
RECOMENDACIONES .................................................................................. 135
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 138
Anexo 01: Matriz de consistencia................................................................... 147
Anexo 02: Validación de instrumento ............................................................. 150
Anexo 03: instrumento ................................................................................... 151
ix
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Expropiación..........................................................................................123
Tabla 2: Derecho a la Propiedad ........................................................................124
Tabla 3: Expropiación que se haya registrado en la SUNARP ............................125
Tabla 4: Expropiación en SUNARP ....................................................................126
Tabla 5 Expropiación indirecta ............................................................................127
Tabla 6: Normativa, se puede dar éste proceso en SUNARP .............................128
Tabla 7 : Expropiación indirecta, afecta el derecho de propiedad del propietario 129
Tabla 8: Decreto Legislativo N° 1192 ..................................................................130
Tabla 9: Proceso de expropiación de propiedad inmueble .................................131
Tabla 10: Otorgar algún alcance que no se haya presente encuesta .................132
10
I.- INTRODUCCIÓN
Debido al crecimiento comercial que se viene presentando en nuestro país,
específicamente mediante los tratados internacionales se debe tener en cuenta que
el sistema de protección a la propiedad en el Perú se ha puesto en tela de juicio por
diversas circunstancias en las que pareciera que es insuficiente para brindar una
protección adecuada y debida a todos los individuos por igual.
Este tipo de situaciones es debido a las nuevas formas de intervención pública
en las que puede incurrir el Estado hoy en día.
El Estado, como ente regulador y garante, tradicionalmente ha tenido la
potestad de intervenir en la propiedad privada por consideraciones de necesidad
pública o seguridad nacional debidamente comprobada y siempre a cambio de una
indemnización justipreciada que incluya una compensación por el perjuicio a la
esfera patrimonial del individuo.
Por tanto, es evidente entonces que estas nuevas formas de intervención
pública representan un grave problema dado que son actos realizados en virtud de
la potestad de policía del Estado que afectan a los particulares y no generan
indemnización a su favor, imponiéndoles el deber de soportarlos. Esta es la
denominada expropiación indirecta o regulatoria, cuya regulación ha venido
desarrollándose e incorporándose en ordenamientos jurídicos internacionales
desde hace ya un tiempo.
La Tesis está dividido en 04 capítulos, en el primer capítulo se describe la
realidad problemática, los objetivos trazados y la hipótesis o alternativa de solución.
En el Segundo capítulo se desarrolla los antecedentes y el Marco teórico
dividido en 04 subcapítulos.
El Tercer capítulo se ha considerado la Metodología que se ha empleado en
la presente investigación.
En el Cuarto Capítulo se ha desarrollado el trabajo de campo mediante una
encuesta dirigida a empleados de SUNARP, quienes tienen de alguna forma
relación con el tema de investigación.
Asimismo, se presentan las conclusiones y recomendaciones respectivas.
11
En la presente tesis, nos enfocamos en una realidad problemática desde el
punto de vista internacional, teniendo en cuenta que existen diversos casos sobre
expropiaciones indirectas a nivel internacional, tales como los casos METALCLAD
vs Estados Unidos Mexicanos, técnicas medio ambientales TECMED Vs Estados
Unidos Mexicanos, Starrett Housing vs. Irán, que demuestran que efectivamente se
puede vulnerar la propiedad a través de actos estatales que despojan del valor
económico de un bien1. Humanos, (2001)
Ahora bien, resulta necesario desarrollar el tema de las expropiaciones
indirectas, porque a pesar de existir diversos casos resueltos en Tribunales
Arbitrales, no existe una uniformidad de criterios que nos permitan identificar antes
de un conflicto concreto si efectivamente estamos ante esta afectación.
Los conflictos sobre expropiaciones indirectas, pueden surgir en cualquier
forma de gobierno, desde democracias hasta dictaduras, pues ello no depende de
la intención gubernamental sino de los efectos que generan las medidas
regulatorias, debiendo equipararse estos efectos a una expropiación forzosa.
Este escenario muestra la existencia de una realidad problemática en cuanto
a las expropiaciones indirectas, cuyo tratamiento normativo a nivel internacional se
encuentra básicamente en la Convención Interamericana de Derechos Humanos al
protegerse el derecho de propiedad, realidad que pretenderemos resolver con la
presente tesis.
En nuestro país, hoy en día, el sistema de protección a la propiedad2 en el
Perú se ha puesto en duda por diversas circunstancias en las que pareciera que es
insuficiente para brindar una protección adecuada a todos los individuos por igual.
Esta protección insuficiente, se debe a que el Estado, como ente regulador y
garante, tradicionalmente ha tenido la potestad de intervenir en la propiedad privada
por consideraciones de necesidad pública o seguridad nacional debidamente
comprobada y siempre a cambio de una indemnización justipreciada que incluya
una compensación por el perjuicio a la esfera patrimonial del individuo. No obstante,
1 Debe entenderse en el sentido amplio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso IvcherBroinstein Vs Perú 2 Entendiéndose como regulación normativa del derecho de propiedad en el ordenamiento jurídico peruano
basado en la Constitución Política y el Código Civil.
12
recientemente3 se han detectado nuevas y múltiples formas de intervención pública,
tanto normativas como ejecutivas, que han generado un “claro y progresivo
debilitamiento del derecho de propiedad privada”4.
Dentro de estas nuevas formas de intervención estatal se encuentra la
expropiación indirecta, que consiste en el acto por el cual el Estado, a través de uno
de sus órganos administrativos en el marco de sus competencias normativas,
modifica un determinado marco regulatorio, pre establecido, bajo el cual se venía
desarrollando la actividad económica de una o varias empresas, afectando de forma
sustancial la inversión de estos y perjudicándolos gravemente. (Pasquel, 2015, p.
114-126)
La principal característica de este tipo de expropiación es que el cambio
regulatorio5 deja sin ningún valor económico a la propiedad, Al afectar las facultades
que tiene un propietario del bien ya sea para usarlo, disponerlo o usufructuarlo. De
esa manera, se varía el esquema o plan de negocios diseñado por el inversionista
mediante el cual tenía proyectado recuperar lo invertido a una determinada tasa de
retorno y en un determinado tiempo.
Se puede decir que la afectación al derecho de propiedad sufrido por el
inversionista es equiparable al perjuicio ocasionado mediante una expropiación
directa o clásica. Y esto se debe a que el bien materia de expropiación indirecta a
pesar de permanecer bajo la titularidad del inversionista, le resulta irrelevante al no
tener ningún valor en el mercado al que pertenece debido al cambio normativo
realizado por el Estado.
Este cambio de reglas de juego lo que genera es la afectación de la propiedad
de los inversores de manera indirecta, dado que, si bien no se da una transferencia
3Institución jurídica que surge con los acuerdos internacionales que tutelan las inversiones contra las
expropiaciones indirectas que ha suscrito el Perú con otros países, en particular se puede hacer mención de los
TLC suscritos con Canadá, Chile, Corea del Sur, Estados Unidos, México, Panamá, República Popular China
y Singapur. 4No todos los actos mediante los cuales el Estado puede afectar la propiedad privada constituyen supuestos
expropiatorios enmarcados dentro de la definición tradicional de dicho concepto. 5Por ejemplo, tenemos el caso argentino, el que demuestra cómo es que los potenciales problemas que pueden
57 suscitarse dentro del territorio de un determinado Estado, como fue el agravamiento de la crisis económica
en Argentina, a fines del 2001 e inicios del 2002, desencadenaron una serie de políticas que repercutieron
drásticamente, en aquellas promesas que el gobierno argentino había suscrito con inversionistas extranjeros.
13
forzosa de su título de propiedad, si se ven perjudicados los atributos inherentes a
su derecho. (Huapaya, 2010, p. 303).
A nivel local la Región Lambayeque creció exponencialmente, siendo
necesaria una protección completa y eficaz del derecho de propiedad de estos
inversionistas. Este contexto hace que sea propicio el estudio de las posibles
afectaciones con efectos semejantes a las expropiaciones forzosas, pero aún más
gravosos puestos que no implican el pago de una indemnización.
Por tanto, nos formulamos la siguiente interrogante, ¿De qué manera la
expropiación indirecta vulnera el contenido esencial del derecho de propiedad?
La presente investigación se centra en analizar los casos existentes de
expropiación directa a nivel nacional e internacional.
A nivel internacional, se analizarán los casos Metalclad vs Estados Unidos
Mexicanos, Técnicas Medio Ambientales Tecmed Vs Estados Unidos Mexicanos,
Starrett Housing VS. Irán y a nivel nacional se analizarán los casos Eco Proyec Perú
S.A.C. VS. Ministerio de la Producción, caso Empresa de Transportes Dora E.I.R.L
VS. Municipalidad provincial de Piura.
El problema a estudiarse en la presente investigación consiste en determinar
la vulneración del derecho de propiedad en una expropiación indirecta, teniendo
como desventaja, el ser un problema escasamente estudiado en el país, lo cual se
ve reflejado en la poca bibliografía nacional que se puede encontrar de manera
directa sobre el tema, pudiendo únicamente estudiarse en base a casos, y esto ha
generado que se tenga que recurrir en su mayoría a doctrina internacional,
sobretodo norteamericana.
Asimismo, es necesario señalar, que las “Expropiaciones Indirectas”, se deben
a decisiones políticas de un determinado Estado, debido a que mientras más fuerte
sea la institucionalización de un país, es decir, poseer normas claras, estables y
predecibles, así como un poder judicial libre de corrupción, mecanismos de solución
de controversias eficientes, respeto por los contratos celebrados con los
14
inversionistas aun durante los cambios de gobierno, ayudaría a que el temor de ser
expropiados en algún momento, vaya desapareciendo. (Avila, 2010, p.120.)
Ahora bien, se debe decir que la expropiación de bienes privados por parte de
las autoridades públicas ha sido y seguirá siendo de gran importancia en el derecho
nacional, y ha tenido un gran desarrollo en el derecho internacional, dado que tales
expropiaciones, en el contexto de las inversiones, generalmente han sido dirigidas
contra los bienes de inversionistas privados extranjeros.
Por lo que, debido a la falta de estudio y desarrollo del tema de las
expropiaciones regulatorias dentro del derecho interno peruano, resulta necesario
que se planteen alternativas de solución para el caso de afectaciones del derecho
de propiedad de los inversionistas, tanto extranjeros como nacionales.
Especialmente, en el caso de los nacionales, que son los que menos herramientas
jurídicas poseen, en comparación con los extranjeros, con el fin de poder
contrarrestar los efectos de aquellas medidas estatales que terminan perjudicando
su inversión.
Esta tesis parte de la premisa de que la única forma de mejorar la economía
de nuestro país no es solo atrayendo las inversiones de empresas extranjeras, sino
generando un marco de protección normativa a inversionistas nacionales y
extranjeros. Ello se lograría respetando cualquier tipo de inversiones en nuestro
país, ya sea nacional o extranjera, creando para ello una nueva política de
inversiones, que haga desaparecer aquella brecha que existe en la actualidad
respecto al trato de los inversionistas nacionales frente al inversionista extranjero.6
Estandarizándose las políticas de inversiones en nuestro país, las cuales deberían
proteger a las inversiones frente a cualquier potencial intromisión del Estado en las
expectativas de negocio de estos, originadas en la aceptación de las normas o
“reglas de juego” que estuvieron vigentes al momento de que las empresas
decidieron invertir en el país.
6El artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley,
prohibiéndose la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole. Al respecto debemos decir que la esencia de igualdad no se puede revelar
por su significado literal, ni por la expresión que la contiene.
15
En ese sentido, podría resultar necesario hacer una interpretación sistemática
de nuestra Constitución, y ver qué posibilidades tendrían los inversionistas
peruanos de argumentar la expropiación indirecta de su inversión, utilizando
directamente nuestra Constitución. Dado que este es un método muy utilizado
dentro de la jurisprudencia norteamericana, y que hemos visto como ha sido
también planteado por nuestro Tribunal Constitucional en el caso Shougang. Exp.
N° 01735-2008-PA/TC (2008).
La presente investigación se justifica por cuanto aportará nuevos
conocimientos en relación al tema de las expropiaciones indirectas, pudiéndose
generalizar los resultados a principios más amplios, pues de lo que se trata de es
de buscar una propuesta que evite dichas afectaciones a los inversionistas, más
aún si se tiene en cuenta que en el Perú y en el ámbito internacional, resulta ser un
tema más casuístico que doctrinario.
La presente investigación permite dar a conocer a la sociedad aspectos
respecto a su derecho a la propiedad y sus implicancias legales que todo ciudadano
debe de conocer respecto a su derecho de propiedad contemplado en el Artículo
70° segundo párrafo de la Constitución Política del Perú.
Teniendo en cuenta que el Perú ha participado en 9 Tratados de Libre
Comercio Gestion (2016) son cada vez más los inversionistas que invierten en el
Perú7, por lo que la presente investigación será de trascendencia para la sociedad
en general.
La protección de la propiedad es un aspecto relevante para el desarrollo
económico de un país. Los inversionistas aportan capitales siempre y cuando exista
un marco normativo que proteja sus inversiones frente a posibles afectaciones
estatales y de terceros, por ello que es necesario desarrollar el tema de las
expropiaciones indirectas por su incidencia directa en la economía nacional.
Es importante para la comunidad estudiantil universitaria, porque permite
explorar temas de derecho civil y realizar trabajos de investigación enfocados a
7 Al 30 de junio del 2017, el saldo de inversión como aportes de capital alcanzó los US $ 25,203 millones.
Información obtenida del Portal de PROINVESIÓN.
16
presentare alternativas de solución, saber orientar a los ciudadanos que recurren a
informarse.
Al ser un tema que en el Perú y en el ámbito internacional, resulta ser más
casuístico que normativo, esta investigación se basará esencialmente en estudio de
casos relacionados con el cambio de reglas de juego, en cualquiera de los tres
niveles de gobierno (central, regional y local), los cuales serán estudiados y
comparados con aquellos casos llevados ante cortes internacionales por
inversionistas extranjeros.
En la presente tesis se tiene como objetivo general, determinar las condiciones
por las que una expropiación indirecta vulnera el derecho de propiedad. Y objetivos
específicos como son: a) explicar cuando una medida normativa se convierte en
una expropiación indirecta a la propiedad de un inversionista. b) analizar el marco
normativo en el ordenamiento jurídico peruano de protección de un inversionista
frente a las expropiaciones indirectas. c) realizar una encuesta a trabajadores del
área Registral de la Oficina Registral de Chiclayo de SUNARP para recolectar
información para comprobar que las expropiaciones indirectas limitan las facultades
de usar y disfrutar un bien vulneran el derecho de propiedad. d) Plantear un proyecto
de ley que regule y proteja al inversionista peruano frente a una expropiación
indirecta.
Teniendo en cuenta la problemática planteada, se presenta la siguiente
alternativa de solución: Las expropiaciones indirectas que limitan las facultades de
usar y disfrutar un bien vulneran el derecho de propiedad en el Perú en los últimos
15 años.
Así mismo debido a la hipótesis que se ha planteado, se consideran las
siguientes variables, siendo la variable independiente: Limitación de las facultades
de usar y disfrutar un bien en las expropiaciones indirectas, y la variable
dependiente, la vulneración del derecho de propiedad de un inversionista
17
II.- MARCO TEÓRICO
En los antecedentes que se plantean en la presente investigación, tenemos
antecedentes internacionales, entre ellos tenemos a López, (2012 ), en su Tesis “La
expropiación indirecta en el derecho internacional de inversiones de américa latina”
(Quito- Ecuador), señala que muchos países latinoamericanos enfrentan en la
actualidad un gran número de demandas en tribunales arbitrales internacionales
planteadas por inversores extranjeros que reclaman indemnizaciones por
considerar sus derechos vulnerados. El fundamento de gran parte de estas
controversias está relacionado con la figura de la expropiación indirecta. Una noción
superficial de la definición de expropiación indirecta nos dice que esta implica una
pérdida de valor de una inversión perteneciente a un extranjero como consecuencia
de una acción estatal. Tiene como objetivo analizar La caracterización de cada uno
de los elementos necesarios para tal definición es controversial y depende en gran
medida de lo pactado en los instrumentos internacionales y de la interpretación que
hacen los tribunales arbitrales cuando se requiere su dictamen para resolver una
controversia. La metodología fue cualitativa ya que ante esto la doctrina solo
puede recopilar antecedentes y en base a estos intentar construir conceptos
precisos que no logran tomar el carácter de definitivos debido a que cada cierto
tiempo aparece un fallo contradictorio, o las convenciones entre los países varían
en su contenido. Debido a la liberalización de la economía impulsada en las dos
últimas décadas del siglo XX, los países de la región aplicaron políticas de apertura
económica y de incentivo a la inversión extranjera. A la par los países desarrollados
impulsaron instrumentos para proteger los capitales de sus nacionales. Concluye
que Los Estados con el fin de volverse atractivos a la inversión aceptaron el trato y
decidieron ceder jurisdicción a instancias arbitrales internacionales. Como
consecuencia de esto, y de situaciones particulares de cada Estado (crisis en
Argentina, políticas públicas en México, Ecuador y Bolivia, etc.), hoy más que nunca
son comunes las disputas arbitrales referidas a inversiones. A través de un estudio
desde algunos enfoques, pretendo exponer cómo se ha dado el desarrollo del
fenómeno jurídico de la expropiación indirecta en nuestra región para lo cual analizo
este fenómeno a la luz.
18
Para Velasquez (2013) la expropiación indirecta es esa privación indirecta o
soterrada de los atributos esenciales de la propiedad o del valor del bien, es lo que
se conoce como expropiación indirecta. Objetivo: establecer que es una figura de
origen extranjero que es recogida y aplicada en nuestro sistema jurídico. La
metodología es cualitativa descriptiva. (P.232).
Si bien, en el Perú no existe un marco normativo específico a fin de proteger a
los inversionistas contra las expropiaciones indirectas, como bien lo señalan,
Amado (2005) basta con que los dispositivos reconozcan al derecho de propiedad
para que los inversionistas tengan protección contra las expropiaciones indirectas.
Concluye: Esa protección podrá solicitarse ante los órganos jurisdiccionales del
Perú o ante un Tribunal Internacional (arbitral o jurisdiccional) cuestión que
dependerá de la existencia de un Tratado que así lo prevea.
Para Fischel (2010) la expropiación forzosa y expropiación indirecta legítima
se sujetan a similares condiciones, salvo por el hecho de que en las primeras la
afectación solo puede ser decretada por leyes. En cambio, en las segundas, la
lesión puede provenir de ese u otro tipo de normas o actos estatales. Lo relevante
allí es que la medida estatal genere el efecto de privación de la propiedad. Por tanto,
el requisito de reserva de ley exigido en las expropiaciones forzosas no siempre se
cumple en las expropiaciones indirectas. (P.121).
Para Muñoz (2005) en su obra “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho
Público General” en Estado Unidos, tienen como objetivo analizar la jurisprudencia
del Tribunal Supremo mantiene firmemente la distinción entre regulation, que
comprende todas las medidas generales de delimitación o limitación de derechos,
de supervisión, inspección sobre su ejercicio y de garantía de los intereses
generales, y taking, concepto que engloba las medidas que no regulan derechos
porque consisten justamente en liquidarlos, atacarlos singularmente, sustraerlos de
la disponibilidad particular de su titular. Concluye que: La diferencia tiene una
significación jurídica principalísima, que se manifiesta de dos maneras principales:
19
no es posible una operación que implique taking sin seguir el dueprocess, esto es
las garantías constitucionales de carácter procedimental que aseguran los derechos
frente a las acciones del poder público; y, de otra parte, frente a las medidas de
regulation, las inmisiones que consisten en taking llevan consigo necesariamente la
correspondiente compensación económica, hecho que no sucede en nuestro
ordenamiento jurídico donde no se reconoce formalmente a la expropiación
indirecta.
Para, Pasquel (2005), a diferencia del derecho norteamericano, en el derecho
peruano la expropiación indirecta no es la fuente de donde emanan todos los tipos
de lesiones sobre la propiedad. (P.114). Solo califican como expropiaciones
indirectas las lesiones graves a la propiedad caracterizadas por ocasionar un efecto
privativo similar a la expropiación forzosa. Al menos así lo reconocen los tratados
suscritos por el Perú cuyas normas forman parte de nuestro derecho interno.
En el caso peruano, el desarrollo y estudio de la expropiación no ha merecido
un estudio igual de exhaustivo que en otros ordenamientos del globo. De hecho,
debe considerarse que las distintas leyes que se han dictado sobre la materia en el
ordenamiento peruano no han estado dirigidas a atender la “evolución expansiva”
antes mencionada, sino a flexibilizar y premiar la inmediatez en el procedimiento de
expropiación de, básicamente, los bienes inmuebles de titularidad privada.
(Marienhoff, 1992, p.124).
A nivel Nacional, se tiene antecedentes de los siguientes investigadores,
Veintimilla (2016), El derecho de propiedad, al igual que todos los derechos
fundamentales, no es un derecho absoluto, sino que el mismo posee una serie de
límites que delimitan su contenido constitucionalmente protegido. En ese sentido,
tiene como objetivo evaluar en la doctrina se han reconocido una serie de límites
al derecho de propiedad, concretamente dentro de aquellos límites instaurados en
base al orden público hemos centrado nuestra atención en la función social de la
propiedad. La función social de la propiedad cumple el rol de delimitar el interés del
20
titular en base a las exigencias de orden social de forma que aquel deberá hacer un
aprovechamiento socialmente útil de sus bienes. Precisamente, es en la función
social que está llamada a desempeñar la propiedad donde, a nuestro parecer,
subyace el fundamento de la expropiación forzosa. Para explicar esto que venimos
comentando, se argumenta que es la función social de la propiedad la que ordena
que el ejercicio de esta, esté vinculado de manera positiva y negativa al bien común.
Concluye: que, es evidente que el texto constitucional tutela el derecho de
propiedad, no pudiendo ser la expropiación forzosa un acto del Poder Público
contrario a aquel. Y no lo es, porque la salvaguarda del derecho de propiedad
cuando se opta por expropiar un bien se materializa con el previo pago del
justiprecio al expropiado. Así, el justiprecio se erige como una garantía de integridad
ínsita en todo procedimiento expropiatorio.
Según, Choqque (2017), La presente investigación tiene por objeto demostrar
que en nuestro ordenamiento jurídico nacional existe la necesidad de proteger la
propiedad de afectaciones producidas por el Estado, mediante una regulación
diferente de la expropiación, que incluya a la expropiación indirecta, de tal manera
que se respete el derecho de propiedad, brindando garantías necesarias para una
adecuada protección de la propiedad frente al Estado. Esta investigación es
descriptiva, y surge como una necesidad, debido a que como se demuestra en el
trabajo, hay casos en los que sin que medie un debido procedimiento expropiatorio
con las garantías constitucionales establecidas en favor del propietario, se priva al
propietario de su propiedad; no respetándose las mencionadas garantías como son:
garantía legal, garantía patrimonial y garantía de devolución. La raíz de ese
problema es la conceptualización de dos temas fundamentales, el primero es la
concepción que se tiene del derecho de propiedad y el segundo es la concepción
que se tiene respecto de la expropiación. En lo que respecta al problema de la
conceptualización del derecho de propiedad, se toma como referencia la
clasificación de la teoría de los derechos de propiedad identificando a la teoría
dualista y las teorías monista realista y monista obligacionista. Concluye: La teoría
dualista considera que los derechos bien pueden ser reales (bienes) o bien
21
obligacionales (contratos). La teoría monista obligacionista considera que todos los
derechos son producto de obligaciones, producto del consenso “contrato social”.
La teoría monista realista considera que todos los derechos son reales
incluyendo a los contratos, pues a decir de esta teoría los contratos y los derechos
también forman parte de la propiedad. El establecimiento de un sistema constitutivo
de inscripción en relación a las transferencias de bienes inmuebles inscritos en
notarias públicas de Comas 2016. Universidad Cesar Vallejo”. En la sociedad en la
que vivimos hoy en día se preceptúa a la propiedad como aquel poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y revindicar un bien. Ello quiere decir, que a efectos
de concretar la transferencia de un bien inmueble nuestro ordenamiento jurídico
tipifica que nace del solo acuerdo de las partes intervinientes en el acto jurídico de
optar por un sistema constitutivo o declarativo de inscripción. Por ende, es que la
presente tesis tiene como objetivo general determinar de qué manera el
establecimiento de un sistema constitutivo de inscripción en las transferencias de
bienes inmuebles, garantiza la seguridad jurídica respecto al derecho de propiedad,
y a su vez analizar el sistema declarativo respecto a la seguridad jurídica que brinda,
asimismo la función Registros Públicos. Por ello, es que la presente tesis posee un
sostenimiento metodólogo en el cual viene siendo aplicado la técnica
descriptiva, en la cual, se toma como punto de partida las posturas adoptadas en
la jurisprudencia nacional respecto a la transferencia de la propiedad inmueble,
realizar un parangón acerca del tratamiento del sistema de transferencia de la
propiedad inmueble respecto a otras legislaciones y, qué medidas se debe aplicar
para contar con un sistema de transferencia de propiedad inmueble que garantice
seguridad jurídica; teniendo en cuenta: la ley, doctrina y jurisprudencia nacional y
derecho comparado.
Respecto al enfoque se aplicó el método cualitativo ya que se procedió a
tener la obtención de los resultados a través de técnicas de análisis y la
observación. Finalmente, con la presente investigación, tiene como objetivo:
demostrar que bajo nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble solo
tipifica que a efectos de perfeccionar un contrato deba de producirse bajo solo el
acuerdo de las partes si así lo deciden, no obteniendo así la seguridad jurídica
22
buscada por el adquirente, y por el contrario generándose riesgo, perjuicio,
desconfianza y clandestinidad en el tráfico mobiliario.
Paucar (2017), Que, la presente investigación habiendo advertido un problema
constante que se origina en la vía judicial al momento de interponer demandas
relativas a la propiedad, es que se llegó a analizar tal situación, llegando a la
conclusión de que el problema radica al momento de la celebración del acto jurídico
de carácter privado, el cual en su gran mayoría por descuido del comprador quien
no lo inscribe en los Registros Públicos; y es ahí donde surge el conflicto ante un
tercero ajeno que pretende ostentar la propiedad adquirida, siendo que en tal
situación se recurre ante el Órgano Judicial en busca de tutela jurisdiccional
efectiva, a fin de determinar quién debe tener la acreencia de la propiedad inmueble
materia de Litis, generándose demandas como el Mejor Derecho de Propiedad y el
Otorgamiento de Escritura Pública; por lo que la investigación está orientado a
establecer la Inscripción Constitutiva de la Propiedad Inmueble, dado que en la
actualidad el Sistema Registral norma la inscripción Declarativa de la Propiedad
Inmueble. Por lo tanto, el objetivo es determinar, si la Inscripción Constitutiva
garantizaría la Seguridad Jurídica en la transferencia de la propiedad inmueble en
la Oficina Registral de Huánuco, siendo así, que de los instrumentos aplicados se
obtuvo como resultado, que debe darse la modificación del artículo 949° del Código
Civil, toda vez que existe la necesidad de implantar la Inscripción Constitutiva,
puesto que garantizara la Seguridad Jurídica y ello reflejara a nivel judicial,
disminuyendo los procesos judiciales relativos a la propiedad inmueble. La presente
investigación concluye en establecer efectivamente el nivel de seguridad jurídica
que otorga la inscripción constitutiva, después de haber recopilado los datos
mediante los instrumentos y haber contrastado y validado la hipótesis; siendo que
tal situación a partir de nuestro Marco Teórico de investigación, como señala la
Jurista Carla Yolanda Paredes Ciccia “que los procesos judiciales significan un
cúmulo de gasto, tiempo, y procedimientos largos y engorrosos, puesto que se dan
procesos de mejor derecho de propiedad, otorgamiento de escritura pública,
tercería de propiedad, los cuales se evitarían si existiese la Inscripción Constitutiva”.
23
Diversos autores han realizado investigaciones acerca del derecho de
propiedad y su limitación a través de las expropiaciones.
El jurista Avendaño (2017) considera a la propiedad como el más importante
de los derechos reales, constituye un poder jurídico que recae sobre un bien o un
conjunto de bienes corporales o incorporales, confiere a su titular cuatro atributos
clásicos (usar, disfrutar, disponer y reivindicar) y presenta cuatro caracteres básicos
(derecho real, derecho absoluto, derecho exclusivo y derecho perpetuo). (p. 76).
Sin embargo, para Echaiz (2011) la propiedad es el derecho real con mayor
trascendencia en el mercado, aunque no necesariamente sea el más utilizado (al
respecto existe un antiguo dicho: “todos somos poseedores, pero no todos somos
propietarios”). (p.44).
Dicha trascendencia se ha traducido en su amplia consagración normativa,
tanto a nivel supranacional como a nivel nacional y, en este último caso, tanto a
nivel constitucional como a nivel legal.
Por otro lado, con respecto a las restricciones que pudieran existir sobre el uso
y goce de un bien, (Gonzales 2011, p. 35-49) tiene una posición que me permito
discrepar abiertamente con ella, pues concluye que el titular del derecho de
propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada
para la satisfacción de su interés individual, pues su decisión ha de tener presente
la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la
relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas
categorías de bienes orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino
económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad.
Ahora bien, para referirnos a las expropiaciones indirectas, tenemos lo
señalado por Cesar Landa Arroyo, en su artículo “La globalización del derecho
constitucional” al establecer que no hay duda de la trascendencia del derecho de
propiedad en todo orden constitucional. Incluso puede ser parecido su
24
entendimiento en los diferentes sistemas jurídicos. La globalización de ese
entendimiento tiene como lógica consecuencia que se estandaricen también los
tipos de afectaciones que suele padecer ese derecho.
En las Bases teóricas se ha tomado en cuenta doctrinaria y jurisprudencial de
la propiedad. El artículo 70° trata de la propiedad cómo un derecho privado,
pertenezca efectivamente a personas de derecho privado, o a personas de Derecho
público que detentan, sin embargo, su propiedad como de Derecho privado, aunque
obedeciendo complementariamente a ciertas reglas del Derecho Administrativo (tal
el caso de los bienes de producción de ciertas empresas públicas). (Rubio C, 1999,
p87).
El jurista Marcial (1999) señala “La propiedad es entendida en el Derecho
contemporáneo como el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el objeto
materia del derecho”. (p.87).
Si bien la manera como estos poderes específicos de la propiedad son
ejercitados varía de ámbito en ámbito (no es lo mismo disponer de un bien mueble
común que de una acción cotizada en bolsa, por ejemplo), los principios generales
son los mismos: la propiedad está a disposición del titular y puede (y debe) circular.
El dominio tiene más bien el sentido de pertenencia a alguien que ejerce el
señorío y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia histórica del concepto.
En efecto, durante largos períodos de la historia humana en los que ya existió una
forma jurídica consistente, hubo dominio sin haber propiedad tal como la
entendemos ahora. Los derechos que los señores tenían sobre sus tierras durante
la Edad Media europea pueden aclarar las cosas: este dominio feudal era
efectivamente una titularidad sobre el bien que daba prácticamente todos los
derechos que hoy reconocemos a la propiedad
La Constitución en su artículo 70° alude a una inviolabilidad del derecho de
propiedad, en el sentido de que nadie puede afectar, desconocer o cuestionar la
25
propiedad, esto significa que el propietario no puede ser privado de su derecho salvo
por una causa judicial y además en concordancia con el artículo 2 inciso 16 del
mismo texto el Estado garantiza y asegura que respetará esta inviolabilidad por ser
un derecho fundamental. (Huerta 2013, p.35).
Con este precepto constitucional no debe entenderse a la propiedad
circunscrita o limitada a los casos singulares, tal como lo define el artículo 923° del
Código Civil, debe entendérsela más bien “como libertad que tiene el individuo para
poder disponer de los bienes de su propiedad, sin limitación alguna, y en la garantía
de que ni el Estado ni los particulares, podrán tomar bienes de propiedad del
individuo sin una razón debidamente justificada.” (Cuadros, 1999, p.221).
La propiedad es inviolable se advertía tanto en la Constitución de 1993 como
en la de 1979; significa que nadie se puede afectar, desconocer o cuestionar, es
decir, que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una
decisión judicial, no puede violar la propiedad un particular y tampoco el Estado por
lo contrario es el propio Estado que la garantiza, asegurando que respetará la
propiedad y que la hará respetar. (Huerta, 2013, p.36).
Respecto del interés social, este fue cambiado por bien común en la actual
Constitución, pues hubo temor en mantener ese "interés social” que había sido
utilizado como causal expropiatoria en la reforma agraria. Ahora, el bien común se
entiende como el bien general de las personas a diferencia del interés social que
responde a la conveniencia de un determinado sector social. Hoy si bien la
propiedad debe ejercerse dentro de los límites de la ley ello no implica ser recortada.
Es absoluto porque a diferencia de los demás derechos reales, confiere a su titular
todas las facultades o atributos sobre un bien. (Gutierrez, 2005, p.942).
La posibilidad de "disponer de los propios intereses en el ámbito de las
relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad y
constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización, es por ello que desde
26
el primer constitucionalismo se ha reconocido a la propiedad como un derecho
fundamental de la persona”. (Arruñada, 2004, p.40-42)
De este modo, toda persona tiene derecho a la propiedad entendiendo como
tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la
vida social y económica.
Se trata de garantizar una amplia libertad para acceder a la propiedad, pero
una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el
ejercicio de sus derechos es por ello que queda proscrita interferencia estatal cuyo
fin sea despojar arbitrariamente al individuo de su pertenencia. Los efectos de estos
derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular donde nadie
está autorizado para realizar una intervención, o en su caso solo puede hacerlo a
través de un procedimiento lleno de garantías. Gonzales (2009)
Dicho esto, entonces, las relaciones jurídicas ya no se rigen por el derecho del
más fuerte, sino por el principio de respeto recíproco: por ser persona se debe
respetar el derecho de los demás. (Gonzales, 2005, p.45).
Esta situación conlleva a un ámbito muy extenso de libertad y los derechos
que emanen de ella son posibles solamente con la aparición de la autoridad del
Estado constitucional de Derecho.
La función social de la propiedad, bien común e interés social,
El Tribunal Constitucional señala en forma reiterada que la cláusula del bien
común prevista en el artículo 70° de la Constitución, hace alusión al concepto
universal de "función social", por el cual se supera el individualismo clásico que
cobijó inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien común
establecida en el artículo 70° de la Constitución, es la que permite reconocer la
función social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre
de 2003, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 26° fundamento jurídico).
Otra sentencia del Tribunal agrega que la función social de la propiedad tiende
a lograr fines concretos de interés público, los cuales permiten arribar al fin abstracto
y general consistente en el bien común:
“15. (...) Cuando nuestra Constitución garantiza la
inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser
27
ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites
legales, no hace más que referirse a esa función social que el
propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en
su contenido esencial.
16. Esta función social explica la doble dimensión del
derecho de propiedad y determina que, además del compromiso
del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones
legítimas que de ella se deriven, tales como las facultades
testamentarias, pueda exigir también un conjunto de deberes y
obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los
intereses colectivos de la Nación. De allí, que el bien común y el
interés general sean principios componentes de la función social
de la propiedad y de la herencia" (Sentencia de 17 de marzo de
2010, Caso Pontificia Universidad Católica del Perú sobre el
testamento de Riva Agüero, Exp. N' 03347-2009-PAITC).
Es decir, para nuestro Alto Tribunal la idea de "bien común" que utiliza la
Constitución se encuentra relacionada perfectamente con el concepto más
difundido de "función social". Sin embargo, la doctrina nacional de derecho civil
advirtió rápidamente una incongruencia entre el artículo 70º de la Constitución de
1993, en cuanto señala que la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común
y dentro de los límites de ley", con relación a artículo 923º del Código Civil, en cuanto
establece que la propiedad "debe ejercerse en armonía con el interés social". En
forma inmediata se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del
Código en vista a que ambas nociones no coinciden por tener distinta definición. La
distinción sería la siguiente: mientras el bien común abarca el bien general o de
todos; el interés social se refiere solo a un grupo social determinado.
De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos
podría fundarse en el interés social, que favorece a un grupo concreto de personas,
pero no en el bien común. (Avendaño, 2003, p.189-190).
28
El Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad debe cumplir una
función social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado Social de Derecho
que busca lograr la realización de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar
material y la solidaridad:
76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho
subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2º de la Constitución, sino como
una garantía institucional, a tenor del artículo 70º, según el cual el Estado garantiza
la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien
común y dentro de los límites que establece la ley.
77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y
Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento
reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del
Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por José Miguel Morales Dasso en representación
de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N°28528, de Regalía Minera, Exp. N° 0048-
2004-PI/TC).
Siendo así, el "bien común" es el fundamento de la propiedad; el derecho se
ejerce bajo el deber de armonizar con él; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no
solo el interés individual y egoísta.
La propia Corte IDH ha señalado que las sociedades democráticas buscan el
bien común y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria,
sino con medidas proporcionales fundadas en el interés social (Sentencia de
excepción preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga
vs. Ecuador, 60° fundamento jurídico).
En consecuencia, el "interés social" - o el "colectivo", "cultural" o "ecológico"-
justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del
Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el "bien común". No
son conceptos contrapuestos o antitéticos, sino que se encuentran estrechamente
29
vinculados, ya que los primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras
el segundo es el fin abstracto que toda legislación busca alcanzar, en el pasado,
presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situación jurídica
de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovación urbana está
fundada en el interés social de dotar de viviendas dignas a los más pobres, y
eliminar los tugurios lo que permite alcanzar el bien común a través de una sociedad
más justa, más igualitaria, con menor violencia por la igualdad de oportunidades y
respeto de los derechos humanos de todos, especialmente para los desfavorecidos
de la riqueza.
El interés social tiende a lograr el bien común; no son conceptos contrarios o
que se repelen, sino vinculados en relación de causa a efecto.
Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social", y no se
encuentran en contradicción. Por su parte, la "función social" de la propiedad es
atender al bien común, lograr sus propósitos, ponerlos al servicio de la comunidad,
a efecto de lograr la solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes
(Exp. N. 0048-2004- PI/TC , 2005)
La función social de la propiedad es lograr el bien común, y este último se
concreta a través de medidas inspiradas en el interés social, el interés general, el
interés cultural o ecológico, etc. Esa restricción inconducente respecto de la noción
de "bien común" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda
expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20. o 30 años, cuyos
titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la
ciudad, mientras ésta crece en forma desordenada con ausencia de servicios
básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Lo grave es que
la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos.
Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la
propiedad de los bienes queda sujeto a las medidas de limitación o intervención
30
fundadas en el interés social (art. 21). En suma, el bien común y el interés social
son conceptos vinculados en donde uno engloba al otro, en cuyo caso nada hay
que discutir, pues el Código Civil se complementa con la Constitución.
El propietario de un predio tiene la facultad de disfrutar del bien objeto de su
derecho. Entre los muchos comportamientos a los que está autorizado, existe,
ciertamente, la posibilidad de recorrer su propio terreno. En algunos casos, otros
sujetos pueden acceder y pasar sobre el predio ajeno como en los casos de los
artículos 959 y 960 del CC.
Cuando el propietario camina sobre su propio predio comporta la expresión de
una facultad; el pasar sobre el predio ajeno es simplemente lícito, expresión de un
simple poder hacer cualquier cosa. (Giardina, 2003, p. 150).
Las facultades son los específicos poderes jurídicamente correspondientes al
sujeto para realizar determinadas actividades de hecho o comportamientos (Bianca,
1999, vol. 6, p. 3). Las facultades forman parte del contenido de derechos subjetivos.
Su tutela se identifica con la tutela de los derechos de los que ellas forman parte y
su ejercicio constituye ejercicio de los mismos derechos (Bianca, 1999, vol. 6, p. 4).
El ejercicio de las facultades es una forma de ejercitar el derecho y, por ello,
configura el contenido del derecho mismo. Los ejercicios de las facultades son
expresiones de la situación dinámica del derecho subjetivo y, por tanto, pertenecen
al contenido del derecho subjetivo. Todas las facultades, o sea las posibilidades de
comportamiento ofrecidas al sujeto, constituyen el contenido del derecho subjetivo
(Nicoló, 2005, p. 104).
Entonces, la facultad es un poder obrar para desarrollar el propio interés. Por
ejemplo, cuando el propietario le permite a alguien coger una rosa en su jardín. La
facultad es el poder de aquel que ha obtenido el permiso del propietario del jardín
para poder coger la rosa (Carnelutti, 2006, pp. 211-212). Por tanto, la facultad es la
31
situación del sujeto que puede lícitamente realizar un acto (al cual es lícito efectuar
el comportamiento descrito por la norma) (Zatti, 2005, p. 361).
Por ejemplo, el contrato de arrendamiento otorga al arrendatario la facultad de
usar el bien según el artículo 1666 del CC. Así, el artículo 923 del CC establece solo
dos facultades: la de usar y la de disfrutar. La reivindicación no es una facultad sino
es un mecanismo de protección del derecho de propiedad.)
El hecho de que el ordenamiento jurídico atribuya a un sujeto la facultad de
obrar para satisfacer un interés jurídicamente protegido no significa que esa
atribución se realice sin límites (Giardina, 2003, p. 150).
Es importante aclarar la diferencia entre la noción de «límite» al derecho
subjetivo y aquella de «obligación» impuesta al titular de un derecho subjetivo. El
límite traza la frontera del derecho subjetivo, la línea que la facultad de obrar no
puede pasar. Al titular no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar
que los límites no solamente son aquellos precisados en las normas legales. Será
decisivo el rol del intérprete de deducir los límites del contenido y de ejercicio sobre
los derechos subjetivos tomando en consideración los principios generales del
derecho del ordenamiento jurídico y, en particular, los principios constitucionales
(Giardina, 2003, p. 151).
Por ejemplo, en los numerales 8 y 16 del artículo 2 de nuestra actual
Constitución, se reconoce el derecho de propiedad, pero este derecho debe
ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la
ley al amparo del artículo 70 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha
señalado, en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 (expediente 0008-2003-AI/
TC-LIMA), que la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada también
para la constitución y ensanchamiento del bien común. El ejercicio del derecho a la
propiedad importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar. Así, el
32
derecho de propiedad individual debe ejercerse con las restantes libertades
individuales, con el orden público y el bien común.
Diversa de la noción de «límite» es la noción de «deber» conectado a un
derecho subjetivo. El deber, en sentido técnico, es una autónoma situación jurídica
subjetiva. Los obligados relacionados a la titularidad del derecho subjetivo son
autónomos y no forman parte del derecho al cual se refieren (Giardina, 2003, р.
151).
El derecho de propiedad en el sistema constitucional y de derechos humanos.
La propiedad, según el derecho civil, es una atribución directa, exclusiva,
absoluta e inherente que recae sobre bienes, y cuyo interés es el disfrute y
aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los límites que establezca
puntualmente el bien común y el interés social (Artículo.923 CC).
La definición civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la protección
de su libérrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfasada. La propiedad no se
protege por causas meramente individualistas o egoístas, ni por efecto de la
voluntad del dueño. Hoy, la propiedad se reconoce en el hombre con el fin que
cumpla una misión social acorde con su dignidad en el mundo; con sus derechos a
ser libre e igual, pero con carácter sustancial, y para lograr una sociedad justa con
posibilidades mínimas para todos. En tal contexto, la propiedad solo tiene sentido
en tanto "función" que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro de
un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y bienestar material.
Tenemos la propiedad para buscar la construcción de una sociedad justa e
igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o para aumentar la
pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad humana. (Giardina, 2003,
p.152).
Siendo así, la definición de propiedad, dentro del ámbito de los derechos
humanos, ha redimensionado la noción civil, liberal y propia de las codificaciones.
Por tal motivo, en la actualidad estamos, no ante un "derecho-voluntad", sino ante
un "derecho-función". De ello tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta
33
o ilimitada; o un simple derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las
limitaciones al dominio son excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a
convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condicionada
al cumplimiento de deberes sociales, a la función de promover la riqueza general, a
resguardar los intereses generales. Tiene que haber un reconocimiento a la
prerrogativa individual, pero subordinado a la prevalencia del bien común.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha
señalado recientemente que:
“60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del
contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien
común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que
garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es
un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello
que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital
relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el
derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos
contenidos en la norma del artículo 21º, de la Convención, y los principios
generales del derecho internacional" (Sentencia de excepciones
preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga
vs. Ecuador).
“La definición de la propiedad, voluntarista en los Códigos, pasa a convertirse
en una función con miras al interés general, lo que se aprecia en las Constituciones
y en los Tratados de Derechos Humanos. Esta nueva concepción de la propiedad
no solo tiene efectos en su definición, sino que además se irradia en toda la
institución; y así se aprecia en la regulación que empieza a dictarse. Por tanto, ahora
se reconoce la extinción de la propiedad, sin indemnización, cuando median motivos
de equidad (abandono), y además este derecho empieza a ser protegido siempre y
cuando el titular cumpla con las funciones socioeconómicas que se le impone, tales
como el trabajo permanente, la explotación económica con fines de bienestar
34
general. El trabajo es la justificación de la propiedad, razón por la que se revitaliza
la importancia de la posesión y de la usucapión”. (Caicedo, 1987, p.231).
La noción moderna de propiedad (constitucional o del sistema de los derechos
humanos) pulveriza aquella plasmada en los Códigos, en tanto se aleja de su
concepción absolutista, individualista y egoísta. Hoy, la función social atraviesa el
contenido mismo de la propiedad, ya que ésta cumple un objetivo de bien común.
Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional:
"El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos
y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del
propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual.
Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al
titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución,
es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social
que le es consustancial. Así en la propiedad no solo reside un derecho, sino también
un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello
requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía”.
(Exp. N. 0008 2003-AI/TC, 2003), El reconocimiento de los derechos de
segunda generación da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por
la regulación constitucional de la economía, lo que incluye a la propiedad y libre
iniciativa; pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para
la protección de intereses generales y con el fin de alcanzar el bienestar material
que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias
se encuentran aquellas que buscan impedir que la economía actúe por su cuenta,
movida por el egoísmo, abandonada a sus propias reglas y lógica; con el
consiguiente perjuicio de los intereses públicos y sociales.
Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades,
35
hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema
puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climáticos, desastres
ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización de aguas y suelos,
empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilización, y
especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la
explotación de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas
restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la
naturaleza misma está en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad
hace mucho tiempo dejó de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius
abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el
medio ambiente:
"Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e
inconsciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o
artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se podría
reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado que era capaz de
regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas
para aliviar los destrozos que él mismo ha causado". (Exp. N. 0008 2003-AI/TC,
2003),
La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo
21º el derecho de propiedad privada8, y regula simultáneamente sus restricciones
así como su privación legítima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una
importante doctrina por la cual la propiedad, a través de la función social, es un
instrumento para la preponderancia del bien común (Sentencia de excepción
preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador,
60º fundamento jurídico).
8 Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas
por la ley.
36
Acertadamente se ha opinado que: “esta declaración de la Corte tiene
fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del
"maquillaje" estadístico al que son tan afectos algunos gobernantes de la región,
pues la propiedad se erige en la base que permite la autonomía de las personas; en
consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real,
condiciona su autonomía, y en la práctica los excluye del pleno goce de sus
derechos humanos”. (Rojas & Sarmiento, 2008, p.147)
El derecho de propiedad en el contexto de los derechos humanos, se ve
inmerso en varios aspectos, entre ellos a). - Aprovechamiento o contenido intrínseco
(libertad de disfrute delimitada), Todos los derechos subjetivos o las situaciones
jurídicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, están destinadas para cierto
cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el interés protegido
en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este
aprovechamiento no es omnímodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible
función social que debe alcanzarse (bien común).
El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento
y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos
atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute, aún hoy presentes en la
definición civil de la propiedad (art. 923 CC). En el ámbito de la filosofía se dice que
estamos en presencia de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de
percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-
derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar
dichas conductas”. (Atienza & Ruiz, 2006, p.49).
“El aprovechamiento de la riqueza material es la función misma de la
propiedad, pero sin que ello se reduzca al ámbito estrictamente individual o
utilitarista privado, sino que pretende también la consecución de aspectos sociales,
tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la producción, la creación
de riqueza, el goce y disfrute sostenible, la armonía con el medio ambiente, la
37
protección de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la
propiedad se desenvuelve en un contexto social y no puede renunciar a ello”.
(Avendaño, 1994, p. 6).
La Corte IDH ha señalado que la propiedad privada no es el reino soberano
del titular, sino que se encuentra afectada por la función social que permite imponer
límites por razones de interés social o utilidad pública (Sentencia del Caso Salvador
Chiriboga vs. Ecuador, 60. Fundamento jurídico).
El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una serie de
sentencias, de las cuales citamos la siguiente:
"5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar,
gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su
uso se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo
70° de la Constitución precise que el derecho de propiedad se "ejerce
en armonía con el bien común". Y no solo esto; además, incluye el
derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos
de privación en la integridad de los bienes protegidos.
6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente,
al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha
querido que la propiedad privada, como institución jurídica y derecho
subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus
titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los intereses
sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de
cada tipo de bien”. (Expediente. N° 5614-2007-AA -2009)
El contenido intrínseco de la propiedad reúne dentro de sí, tanto la utilidad
individual de la que goza el titular (aprovechamiento del bien), como la función social
que condiciona el derecho mismo (delimitaciones, restricciones o deberes,
38
protección de intereses generales, impulso de la producción o generación de
riqueza, defensa de los pobres, etc.). Por tanto, el sistema constitucional, o de
derechos humanos, no asegura un disfrute máximo sobre la cosa, pues en tal
circunstancia las limitaciones serían simplemente externas y excepcionales, sino
que protege un contenido de aprovechamiento suficiente para que la explotación
del derecho permita lograr una rentabilidad, siquiera mínima. (Avendaño, 1994,
p.118).
b). - Disposición: poder para decidir sobre modificaciones jurídica, entonces
La propiedad es un título jurídico que constituye el fundamento de un complejo de
posiciones normativas, no sujetas a límite temporal, respecto de un bien. “Ese
complejo comprende las libertades del uso y disfrute, así como los poderes
normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye
donar, vender, arrendar, entre otros”. (Atienza, 2006, p.49)
Se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea
transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo
derechos personales de uso y goce.
El Código Civil señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer
sobre el derecho (artículo 923° CC). Sin embargo, existen dudas respecto a si los
denominados "poderes normativos" del propietario a los que se refieren los filósofos
del derecho, constituye, o no, un sinónimo de los "actos de disposición" que se utiliza
en el Derecho civil. (Atienza, 2006, p.49)
Así, se dice que "negocio de disposición" es un concepto surgido en el Derecho
alemán, como antitético del "negocio de obligaciones. Por tanto, el primero abarca
a los actos que transfieren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real);
mientras el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. De esta
suerte, la compraventa y la donación son negocios obligatorios; y el negocio real es
de disposición. Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones
39
patrimoniales, no es aplicable en nuestro derecho, y casi en ningún otro inspirado
en el causalismo. En efecto, para el derecho alemán, todos los negocios traslativos
(compraventa) no ingresan dentro de la categoría de los de disposición. Quedan
fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos inmediatos. Por el
contrario, en el derecho italiano, más próximo al nuestro, se dice que el negocio
obligatorio (de compraventa) constituye el punto de referencia causal del efecto
traslativo del derecho y, por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina
la transferencia, a formar el supuesto traslatito. (Mengoni, 1964, 189-192).
Si este negocio es parte del fenómeno de la transferencia, por su carácter
causal, entonces parece lógico considerar que se trata de acto de disposición.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial
de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente
los de adquisición y disposición, ya sea a título de donación o herencia, por ejemplo
(Exp. N. 0008-2003-AI/TC, 2003) Los actos de disposición son aquellos que
producen la "transferencia del derecho".
Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o parte del
derecho a favor de tercero; entre los que se encuentra la compraventa (negocio
traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); sin embargo, queda la
duda respecto de los contratos de arrendamiento o comodato.
La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este
tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión
de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas
características serían: la actuación sobre un derecho que es su objeto, y la
producción de un efecto perjudicial. Este sacrificio patrimonial se advierte en el
ámbito jurídico y económico. Por el primero, la disposición se relaciona sobre el
derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por
el segundo, el acto de disposición se considera en relación con el patrimonio al que
pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destino. (Atienza, 2006, p.49)
40
Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patrimonial sea
elemento típico en todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los
actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organización u ordenación del
derecho. “Se trata de un negocio de disposición sin sacrificio económico. Es el caso
de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de
los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios
dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objeto”. (Badosa
Coll & Gete-Calera 2009, p.41-45).
c). - Aseguramiento: (inmunidad frente a agresiones del Estado o de Terceros),
se señala, la propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones
normativas en relación a un bien, no sujeta a límite temporal, y que exige la no-
interferencia de todos los demás. Dentro de estas posiciones se encuentra: "una
inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las
conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por
ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si
no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante
indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para
alterar tal status normativo". (Atienza, 2006, p.50).
El Tribunal Constitucional ha referido que la propiedad es un derecho
irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de
especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:
"7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el
derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...)
b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su
extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y
no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un
tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la
Constitución Política”. Exp. N. 5614-2007-AA/TC.(2009)
41
El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de
intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de
hecho, sino que también constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las
intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas. En efecto, de nada
valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado
fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar,
menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.
Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisiciones a non domino,
donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del dueño, y
muchas veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida le pueda ser
imputable de alguna manera. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se
presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes:
I. “Las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por
la administración pública.
II. Las hipótesis irrazonables de adquisiciones non domino, ya que la
admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad
y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa
justificativa;
III. Las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por
errores de la administración que en algunos casos consuman despojos
en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada)
interpretación judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con
la antes mencionada de "extinciones arbitrarias impuestas por el
legislador o la administración", ya que en esta última existe actuación
pública, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el
dominio; en cambio, en las "interferencias por causa extraña" hay un
simple error que no se pretende como creador o generador de
derechos. Ese error se presenta en el caso típico de discrepancia entre
el negocio jurídico inscrito y la propia inscripción; pues resulta absurdo
que la mala actuación de la administración pública genere un derecho
42
a favor de tercero, cuando éste se encuentra vinculado con el derecho
transmitido, tal como es, y no como aparece publicado por obra de un
funcionario público”. (Gonzales, 2013, p.122-126).
La protección constitucional del derecho de propiedad., No sin dificultades,
reparos o cuestionamientos, el activismo del Tribunal Constitucional peruano ha
sido determinante para el desarrollo del derecho procesal constitucional9. En ese
entendimiento, la jurisprudencia emitida por el organismo de control de la
Constitución, en tanto perfila los alcances del contenido esencial o del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental alegado, será de revisión
obligatoria para presentarle al lector el panorama más completo posible.
El contenido esencial de un Derecho Fundamental como límite al ejercicio del
Poder Político.
La figura del contenido esencial de un derecho fundamental (o derecho
constitucional) surge como una pauta —entre otras que aparecerán antes o
después— de limitación al ejercicio del poder político respecto de la persona o
institución que hacía uso de él de forma arbitraria o excesiva. Esa es su finalidad.
Utilizando la precisa imagen que da título a un libro del maestro Domingo
García Belaunde (1996), se puede decir que el desarrollo constitucional en lo
relativo a la limitación del ejercicio del poder político ha sido pendular, y que los
recaudos a su exceso han aparecido progresivamente. Así, tras una rápida revisión
histórica, se ha pasado de un esquema en el cual el poder político se encontraba
personalizado en la figura del soberano o monarca absoluto (con antecedentes que
se remontan, v. gr., al caso egipcio), a otro modelo, el actual, donde dicho ejercicio
de poder político se halla institucionalizado, es decir, llevado a cabo por un conjunto
de instituciones sujetas al principio de legalidad (o de juridicidad).
9Cada cierto tiempo, y con ocasión de algún exceso en el que incurre, se discute la limitación normativa de las
competencias jurisdiccionales del Tribunal Constitucional. Por ello, la apuesta por su autolimitación resulta
de lo más sensata y plausible.
43
El proceso, se sabe, fue paulatino. La Carta Magna impuesta al rey Juan I de
Inglaterra10 en el campo de Runneymede el 15 de j unió de 1215 fue el primer texto
donde se restringe el poder real11, además de haber sido también el antecedente
auroral del derecho a un debido proceso bajo la forma de per legem terrae o law of
the land12. Espinoza (1998).
Era necesario pues que el gobernante o soberano no tuviera un poder
absoluto, librado a su arbitrio y coyuntural discreción, sino que se le establecieran,
cada vez con mayor eficacia, un conjunto de limitaciones o restricciones en el
ejercicio de su poder. Conceptos como «imperio de la ley» precisamente inciden en
el incremento del poder político de los escenarios parlamentarios europeos sobre la
subsecuente disminución de peso hegemónico del soberano. La ley dada por el
parlamento debía imperar y superponerse sobre cualquier reglamentación o
actuación de la administración pública, la que estaba a cargo del monarca.
Sin embargo, una vez que el parlamento retuvo para sí el mayor peso del poder
político, se incurrió también en la tentación de su exceso. Recuérdese aquí la
propuesta kelseniana de un tribunal constitucional como aquel organismo
autónomo, independiente de una judicatura desprestigiada y poco profesional,
encargado de revisar la constitucionalidad de las normas legales emitidas por la
instancia legislativa. (Espinoza, 1998, p. 210).
10 Juan I de Inglaterra (1199-1216) era conocido como Juan sin Tierra o Juan Espada Blanca por sus sucesivas
pérdidas territoriales y su inutilidad bélica. Además de ello, al no ser el hijo mayor (lo era Ricardo Corazón
de León), no concentraba tenencia de tierras y, por ende, su poder resultaba insuficiente. 11 Como anota Díaz Revorio, además de ser el primer cuerpo normativo en el que se limita el poder real, la
Carta Magna constituye asimismo un antecedente remoto de las declaraciones de derechos que se darán
posteriormente, aun cuando más vinculadas a los privilegios de la Iglesia y la nobleza (Díaz Revorio, 2004,
pp. 53-54). «Bajo presión de los barones, resentidos por sus medios arbitrarios, Juan firmó lo que vendría a
ser uno de los documentos más trascendentales de la historia inglesa. Por primera vez, un soberano reconoció
formalmente ciertos derechos que se encontraban por encima de él mismo». 12 «[...] 39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes,
ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza
contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a
la ley del reino [...]».
44
En este esquema existieron algunos recaudos similares, que buscaban
establecer limitaciones tanto a la actuación del legislador, con ocasión de regular
derechos fundamentales a través de las distintas leyes, cuanto al juez, en el
momento de impartir justicia al resolver un conflicto. Así, apareció la figura de la
«garantía institucional» —ahora denominada «institución constitucionalmente
garantizada»—, entendida como aquel instituto o dato de la realidad (matrimonio,
autonomía universitaria, etcétera) que es necesario proteger porque permite el
despliegue de una gama de derechos fundamentales que le son próximos. (Klaiber,
2006, p.78).
Más contemporáneamente, la «dimensión objetiva» de los derechos
fundamentales es otro importante límite en el ejercicio de las instituciones que
ejercen poder político (y de los particulares también). Esta figura exige, para toda
actuación pública o privada, entender a los referidos derechos fundamentales como
un canon interpretativo de todo el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, siguiendo la noción general elaborada por el profesor Luis Castillo
Córdova, la garantía del contenido esencial consiste en que «todo derecho
constitucional o fundamental cuenta con un contenido jurídico constitucional, el cual
es jurídicamente determinable y exigible al poder político y a los particulares» (2007,
p. 220).
Es decir, todo derecho fundamental está conformado por uno o más elementos
específicos, los que resultarán exigibles en la vía urgente y extraordinaria del
proceso constitucional correspondiente.
El contenido esencial puede ser apreciado desde distintas teorías. Así, para la
denominada «teoría subjetiva», el objeto de protección del contenido esencial del
derecho fundamental está dado solo en el ámbito individual o de libertad, esto es,
el derecho fundamental desde su dimensión subjetiva y el despliegue por parte de
su titular de las facultades o potestades que este conlleve. (Castillo Córdova, 2007,
p. 225).
Por su parte, a diferencia de la tesis precedente, la «teoría objetiva» del
contenido esencial postula como objeto de protección, exclusivamente, la dimensión
45
objetiva o institucional de los derechos fundamentales. (Castillo Córdova, 2007, p.
226).
La «teoría absoluta» del contenido esencial establece que todo derecho
fundamental tiene un contenido mínimo, esencial o reducido, y otro contenido no
esencial o periférico. El primero, a modo de núcleo duro del derecho, vincula de
manera absoluta al legislador, sin posibilidad alguna de afectar o restringir ese
contenido mínimo. El segundo, elemento exterior, accidental o periférico, vincula de
modo relativo al legislador y puede quedar razonablemente a su disposición.
(Castillo, 2007, p. 126).
De otro lado, para la «teoría relativa», el contenido de un derecho fundamental
se encuentra conformado por un contenido único o uniforme —no por un núcleo
duro irreductible y una periferia—, que vincula al legislador de modo débil o relativo
(cfr. Castillo Córdova, 2007, p. 244).
Ello quiere decir que ningún aspecto del contenido de un derecho fundamental
puede ser —a diferencia de la versión anterior— de la libre disposición del
legislador, esto es, toda restricción en el ejercicio de un derecho fundamental tiene
que ser razonable13.
El asumir la teoría absoluta del contenido esencial de los derechos
fundamentales tiene como posible riesgo el que un determinado derecho
fundamental pueda ser limitado, restringido o vaciado en su contenido periférico o
no esencial, siempre que se ofrezca una justificación amplia para tal sacrificio
(Castillo Córdova, 2007, p. 243).
Otra dificultad apreciable está dada en que se pueda excluir del control de
constitucionalidad a aquellas normas que incidiesen en el contenido no esencial o
periférico del citado derecho fundamental (Bustamante Alarcón, 2001, p. 155).
Por ello, en tanto que se exige que toda restricción o limitación a un derecho
fundamental, sin importar que se trate de un elemento perteneciente al contenido
esencial de este o no, tiene que estar sujeta a pautas de razonabilidad, la teoría
relativa del contenido esencial resulta más protectora que la versión absoluta.
13 Como se sabe, la razonabilidad implica la consecución de un fin lícito o no prohibido por el ordenamiento,
plasmado a través de medios proporcionales, esto es, útiles, idóneos y equilibrados.
46
Sin embargo, en el caso Manuel Anicama Hernández (expediente 1417-2005-
AA/TC., 2005) conocida sentencia porque en ella se establecen elementos para una
teoría general de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha optado
claramente por la tesis de la teoría absoluta del contenido esencial. Así, dice el Alto
Colegiado que:
[...] todo ámbito constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental
solo resulta válido en la medida de [sic] que el contenido
esencial se mantenga incólume (fundamento 21).
Y respecto del contenido no esencial, citando a Medina (1996, p. 41): [...]
cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los
límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos
o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador [...] (fundamento 20).
El derecho de propiedad como derecho fundamental, el derecho de
propiedad, entre otras aproximaciones, puede entenderse como una situación
jurídica subjetiva, protegida constitucionalmente, que posee todo sujeto de derecho.
Por medio de este derecho se faculta a su titular al empleo de todos los atributos
del bien del cual se es propietario; es decir, le permite usarlo, disfrutar de él,
reivindicarlo frente a su despojo, transferirlo y excluir de dicho empleo a quien no es
su propietario. (Guzmán, 2009, p.217).
De acuerdo con Baldo Kresalja y César Ochoa, en su concepción liberal, la
propiedad es un derecho subjetivo que presenta los siguientes rasgos: otorga un
derecho de goce en su máxima plenitud, consistente en el poder de someterla a la
voluntad de su titular en todos sus aspectos y obtener de ella la mayor utilidad que
pueda prestar en cualquiera de dichos aspectos; es inviolable; sus limitaciones son
consideradas como excepcionales; es un derecho exclusivo; es un poder de
47
disposición y de libre realización en el mercado, de claro contenido económico y de
efectos en el desarrollo de una economía de mercado (2009, pp. 255 y ss).
El inciso 16 del artículo 2 de la Constitución actual señala que toda persona
tiene derecho a la propiedad. Este derecho fundamental es posteriormente
desarrollado, sobre todo en el artículo 70° de la misma norma fundamental.
Para el maestro Jorge Avendaño Valdez este artículo 70° de la Constitución
presenta tres partes bien marcadas: la declaración expresa de que la propiedad es
inviolable, el señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad y la regulación
de la expropiación (Avendaño, 2009, p. 957).
La inviolabilidad de la propiedad supone que el Estado la garantiza, es decir,
que respetará la propiedad y que la hará respetar. En otros términos, por la
inviolabilidad, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo decisión
judicial en contrario o caso de expropiación (Avendaño Valdez, 2009, pp. 957 y ss.).
El ejercicio del derecho de propiedad no es irrestricto, sino que encuentra
limitaciones. Tradicionalmente entendido como un derecho absoluto, exclusivo y
perpetuo, ahora la propiedad encuentra restricciones establecidas por razones de
interés público (de interesados indeterminados, con prevalencia de la colectividad
sobre el particular) y de interés privado (donde el beneficiario y el obligado por la
limitación pueden siempre determinarse).
Asimismo, la norma fundamental establece dos limitaciones al derecho de
propiedad: su ejercicio tanto en armonía con el bien común (esto es, el bien que
beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del «interés social» que
respondería, a partir de la experiencia de la reforma agraria, a la conveniencia de
un determinado sector social) cuanto dentro de los términos de la ley (restricciones
normativamente establecidas por razones de vecindad, zonificación, habilitación,
etcétera) (Avendaño Valdez, 2009, pp. 958 y ss.).
48
La expropiación forzosa constituye la máxima limitación al derecho de
propiedad. Esta figura implica el término del derecho de propiedad privada al
adquirir el Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares. La
facultad de expropiar se encuentra justificada en la realización de fines jurídicos y
sociales del Estado, y exige sea determinada por ley la causal de seguridad nacional
o necesidad pública (de beneficio cuantificable, en tanto existe utilidad en la
realización de la obra pública que favorecerá a todos sin excepción) (Avendaño
Valdez, 2009, pp. 962 y ss.).
El derecho de propiedad desde la jurisprudencia del tribunal constitucional,
señala que el desarrollo más extenso acerca del derecho de propiedad realizado
por el Tribunal Constitucional es el que ha ofrecido en el caso Más de 5000
ciudadanos. (expediente 0008-2003-AI/TC., 2003).
Allí señala que este derecho: es concebido como el poder jurídico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona
propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por
la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho
alguno14.
Como puede apreciarse, el Alto Colegiado repite la descripción de la
propiedad establecida en el artículo 923° del Código Civil de 1984, con la variación
—por compatibilidad con el texto constitucional— de «interés social» por el de «bien
común».
Más adelante, el Tribunal Constitucional precisa que la propiedad:
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad
política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al
14 Fundamento 26, apartado a, primer párrafo de la sentencia.
49
individuo a ubicar bajo «su» ámbito de acción y auto consentimiento, el proceso de
adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial15.
Puede observarse aquí —con los reparos que puedan formularse desde otra
perspectiva— cierta cercanía con el iusnaturalismo, en el sentido de entender que
este derecho, más allá de su concreción positiva, deriva de la propia naturaleza del
ser humano16.
En los párrafos siguientes, el Tribunal Constitucional señala que la propiedad
no solo es un derecho subjetivo, sino que también tiene una dimensión de garantía
institucional, en tanto se reconoce la exigencia de su función social17. Así:
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de
justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad
no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión
social, por cuanto esta debe ser usada también para la constitución y
ensanchamiento del bien común18.
No obstante, lo anterior, es importante hacer la precisión de que la aludida
función social solo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de servicio
público, pero no a los de consumo o utilidad estrictamente privada, en los que
únicamente es apreciable un uso estrictamente personal19.
En síntesis, de lo expuesto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido
una noción del derecho de propiedad que recoge lo ya señalado en el artículo 923°
del Código Civil vigente. Asimismo, además de rescatar la dimensión subjetiva de
este derecho fundamental, cree importante también otorgarle la condición de
garantía institucional para fundamentar la exigencia de la función social que debe
cumplir. Paralela a la figura de las instituciones constitucionalmente garantizadas,
no debe olvidarse también —como se ha desarrollado en un apartado anterior de
este trabajo— la dimensión objetiva de los derechos fundamentales.
15 Fundamento 26, apartado a, sexto párrafo de la sentencia. 16 Sin embargo, y como lo demuestra la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional no desaprovecha
la oportunidad para entregar un largo desarrollo teórico sobre una determinada materia, esfuerzo que
seguramente resulte propio en una obra académica, pero que no tan pertinente en el escenario de una
sentencia. 17 Cf. fundamento 26, apartado a, décimo párrafo de la sentencia. 18 Fundamento 26, apartado a, décimo primer párrafo de la sentencia. 19 Cf. fundamento 26, apartado a, décimo séptimo párrafo de la sentencia.
50
El contenido constitucionalmente protegido del Derecho de Propiedad, indica
El contenido constitucionalmente protegido de un determinado derecho fundamental
va perfilándose, progresiva y jurisprudencialmente, a partir de casos concretos. En
ese sentido, la producción del Tribunal Constitucional peruano ha sido, en un primer
momento, la de establecer un contenido constitucional más o menos básico,
uniformemente extendido, del derecho de propiedad, para después, en momentos
posteriores, ir excluyendo distintas situaciones jurídicas que no podrían
corresponder —a juicio del Tribunal— a dicho contenido constitucional. En este
punto, la labor ha sido fundamentalmente negativa, en tanto que el Alto Colegiado
ha ido estableciendo qué aspectos quedan fuera de protección constitucional en la
vía del amparo.
Los elementos del contenido constitucional, en el caso Lorenzo Cruz Cantillo,
(expediente 3773-2004-AA/TC, 2005) el organismo de control de la Constitución
precisó —con la intención de orientar posteriores demandas— que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de propiedad comprende dos elementos:
su rol como instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos
y su condición como derecho individual de libre autodeterminación. Respecto de lo
primero, se busca garantizar que el poder estatal o corporativo no invada los
ámbitos de la propiedad fuera de lo constitucionalmente permisible, mientras que lo
segundo tiene que ver con supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición20.
Puede apreciarse entonces que, en línea inicial, el contenido constitucionalmente
protegido del derecho de propiedad está dado, por un lado, por la garantía de su no
privación arbitraria y, por el otro, por los poderes de uso, disfrute y disposición21.
En una posterior decisión, en el caso Santos Pacherre Viera22, el Tribunal
Constitucional retoma ambos elementos. Así, señala que es parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho de propiedad el [...] impedir la privación
20 Fundamento 3 de la sentencia. 21 Es importante señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia bajo comentario, indica que
corresponderá a la magistratura constitucional «la construcción de los perfiles correspondientes al contenido
esencial [—en rigor, contenido constitucional—] del derecho a la propiedad» en sus diversas manifestaciones
(fundamento 3). 22 Sentencia de 21 de marzo de 2007, recaída en el expediente 05007-2006-PA/TC
51
arbitraria o abusiva de los bienes, sea retirándolos del dominio de su propietario o
limitando su uso o disfrute de manera irrazonable»23.
El criterio de razonabilidad —o de interdicción de la arbitrariedad— es la pauta
de restricción en el ejercicio de ese derecho fundamental, ejercicio circunscrito —
en el plano de protección constitucional— a su no privación, uso o disfrute.
Similar posición ha mantenido el Tribunal Constitucional en los casos Arenera
La Molina SAI. y otros24 y Arenera La Molina S.A. y otro25 , frente a la privación
arbitraria del derecho de propiedad a través de una adjudicación de terrenos, por
parte del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a favor de terceros
sin que concurran los requisitos establecidos en el artículo 70° de la Carta
Fundamental para la expropiación (esto es, la exigencia de una causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago de indemnización
justipreciada). Para el Alto Tribunal, y como ya lo ha anotado en los casos
anteriormente glosados, la protección contra la privación arbitraria de la propiedad
es un elemento que integra el contenido constitucional del derecho de propiedad.
Respecto a la exclusión del derecho de posesión, se puede decir que ahora
bien, la sentencia en el caso Lorenzo Cruz Camillo es también importante porque
establece otra línea jurisprudencial bastante sólida para el Tribunal Constitucional,
según la cual el derecho de posesión no incluye el contenido esencial del derecho
de propiedad. Para este, la posesión tiene que ver con un [...] contenido
estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubica fuera de los supuestos
constitucionalmente relevantes» del derecho de propiedad, por lo que no
corresponde su trámite en la vía del proceso de amparo26.
Similar posición es la que se advierte en el también citado caso Santos
Pacherre Viera, donde el Tribunal Constitucional recuerda que el derecho de
posesión, de naturaleza infra-constitucional, no forma parte del contenido
23 Fundamento 2 de la sentencia 24 Sentencia de 18 de agosto de 2008, recaída en el expediente 7130-2006-AA/TC, fundamentos 4 y 8. 25 Sentencia de 3 de agosto de 2009, recaída en el expediente 00022-2007-AA/TC, fundamentos 5 y 8. 26 Cf. fundamento 3 de la citada sentencia.
52
constitucional del derecho de propiedad27. Referido a la alegada posesión de un
vehículo, en el caso Eugenio Estalla Huaraca y otra28, mantuvo ese criterio, por lo
que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta.
También pueden observarse algunos casos de exclusión de tutela
constitucional por haberse acreditado tan solo una situación de posesión, mas no
de titularidad del bien, materia de litigio. En ellos, además de reiterarse que la
posesión no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, se
precisa que los hechos reclaman una vía procesal idónea que permita la actuación
de medios probatorios pertinentes para la defensa de la invocada posesión. Entre
otros, se encuentran los casos Laurinda Llantoy Villegas29, Dora Gallardo Arteaga30
y Victoria Alejandrina Arteaga de Gallarda31.
En síntesis, para el Tribunal Constitucional peruano, en jurisprudencia
uniforme y reiterada, la tutela del derecho de posesión a través del proceso de
amparo resulta improcedente en tanto dicho derecho no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho de propiedad. En este caso, como ya se
ha señalado, es de aplicación el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal
Constitucional.
Ahora bien, la no protección de la posesión como parte del contenido
constitucional de la propiedad ha recibido críticas. Para Enrique Pasquel y Ornar
Alvarado, dentro de un escenario en el cual el 44% de los predios urbanos y el 88%
de la superficie rural del Perú no gozan de títulos de propiedad inscritos, sino que
precisamente se encuentran en la condición de poseedores sin título alguno, se
podría incentivar a los poseedores informales para invertir en esos predios y
explotarlos racionalmente a través de la tutela constitucional de la posesión. Sin
embargo, a pesar de señalar el Tribunal Constitucional que la protección de la
propiedad comprende elementos que exceden su definición civil, excluye de dicha
27 Fundamento 3 de la citada sentencia. 28 Sentencia de 4 de octubre de 2007, recaída en el expediente 04234-2007-PA/TC. 29 Sentencia de 14 de noviembre de 2005, recaída en el expediente 5327-2005-PA/TC, fundamentos 3 y 4. 30 Sentencia de 9 de noviembre de 2007, recaída en el expediente 0805-2007-PA/TC, fundamento 4. 31 Sentencia de 12 de octubre de 2007, recaída en el expediente 8634-2006-PA/TC, fundamento 4.
53
protección en casos concretos, y sin justificación suficientemente formulada, a
situaciones como las de la posesión (Rodríguez & Alvarado, 2010, pp. 56-57).
La exclusión del reconocimiento de titularidad, para el Tribunal Constitucional,
el pedido de reconocimiento de la titularidad del derecho de propiedad no integra el
contenido constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental, por lo que
dicha determinación deberá resolverse en la vía idónea y dentro de un elenco
adecuado de actuación probatoria.
Así, en el caso Pablo Quispe Mendoza32, el Alto Tribunal señaló que la
acreditación de la titularidad de una unidad catastral no integra el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de propiedad33. Luego, en el caso
Faustino Castillo Marinas34, precisó que la discusión sobre mejor derecho de un
bien inmueble escapa al contenido constitucional del citado derecho de propiedad35.
Finalmente, en el caso Adusa Full Color E.I.RL.36, anotó que el reconocimiento o la
determinación del crédito fiscal en un monto específico no guardan relación con el
contenido constitucionalmente tutelado del derecho de propiedad37 .
Respecto a la exclusión del uso del crédito fiscal, en el caso Adecco Perú
S.A.38, donde la parte demandante alegaba la vulneración del derecho de
propiedad ocasionada por el desconocimiento por parte de la SUNAT del crédito
fiscal consignado en su declaración jurada, la utilización de dicho crédito fiscal —
para el Tribunal Constitucional— constituye un derecho de configuración legal,
originado una vez que el contribuyente haya cumplido con los requisitos formales y
sustanciales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas. En consecuencia, este supuesto no constituye elemento integrante del
contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad39.
32 Sentencia de 26 de agosto de 2005, recaída en el expediente 5168-2005-PA/TC. 33 Fundamentos 3 y 4 de la sentencia. 34 Sentencia de 9 de diciembre de 2005, recaída en el expediente 7196-2005-PA/TC. 35 Fundamentos 3, 4 y 5 de la sentencia 36 Sentencia de 4 de abril de 2007, recaída en el expediente 0929-2006-PA/TC. 37 Fundamento 3 de la sentencia. 38 Sentencia de 25 de noviembre de 2008, recaída en el expediente 03171-2007-PA/TC. 39 Fundamentos 2 y 4 de la sentencia.
54
Exclusión del pago del arrendamiento.
Luis Ángel Méndez Cordero y Santa Anatolia Salcedo40 interpusieron
demanda de amparo con el objeto de solicitar se les devuelva los bienes
que, alegaban, se les había arrebatado en forma violenta, se les indemnice
por los daños ocasionados y se les permita trabajar libremente en el lugar
que tienen arrendado dentro del mercado de Huaraz. Para el Tribunal
Constitucional, la discusión planteada, que finalmente es la del
incumplimiento del pago por concepto de alquileres, es estrictamente legal
y, por ende, ajena al contenido constitucional del derecho de propiedad41.
f.- Exclusión de revisión constitucional de resolución judicial regular que
dispone remate de bien.
En el caso Organización de Sistemas Colectivos S.A. C, se interpuso demanda
de amparo contra la resolución 157 del Cuadragésimo Octavo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, que ordena se convoque a tercer remate del
inmueble de su propiedad objeto de embargo. La parte demandante alegaba la
vulneración de sus derechos a la propiedad y al debido proceso. (STC. 03275-2007-
PA/TC.)
Para el Tribunal Constitucional, dicha resolución judicial es regular, en tanto
ha sido expedida en la etapa de ejecución de sentencia, una vez finalizadas las
fases decisorias e impugnatoria, esto es, una vez que el fondo de la controversia ha
sido resuelto definitivamente. En consecuencia, la realización de un remate judicial,
en sí mismo, no puede considerarse lesivo del derecho de propiedad, por lo que
queda excluido del contenido constitucional del derecho de propiedad tutelado de
forma urgente a través del amparo42.
Dentro del nuevo esquema esbozado por el Código Procesal Constitucional,
que tiene por finalidad reducir los casos de interposición de demandas de amparo,
en tanto que restringe la procedibilidad de las demandas a que los hechos y el
40 Caso Luis Ángel Méndez Cordero y otro. Sentencia de 16 de mayo de 2006, recaída en el expediente 303 5-2006-
PA/TC. 41 Fundamento 3. 42 Fundamentos 4 y 5 de la sentencia.
55
petitorio se encuentren relacionados en forma directa al contenido constitucional
protegido del derecho fundamental invocado, la finalidad de este breve trabajo ha
sido la de presentar cuál es ese «contenido constitucional» para el caso del derecho
de propiedad.
Partiendo, en principio, de la noción dual (institucional y civil) del derecho de
propiedad —que ha sido descrita en el punto 5 de este texto— el Tribunal
Constitucional ha establecido dos claros elementos del contenido constitucional de
ese derecho fundamental. En primer lugar, la protección frente a su privación
arbitraria, sea por el Estado o por otro particular, sin desconocer los supuestos de
expropiación constitucionalmente previstos. En segundo término, la tutela frente a
la restricción arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposición.
Como ha sido el propósito de quienes elaboraron el anteproyecto de Código
Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido
excluyendo, con menor o mayor acierto, situaciones jurídicas reclamadas vía
amparo, sobre la base de determinar, en cada caso concreto, que ellas no forman
parte del contenido constitucional del referido derecho de propiedad. Así, entre
otras, la tendencia del Alto Colegiado ha sido la de señalar que no forman parte de
ese contenido constitucional y, en consecuencia, se encuentran carentes de
protección en esa sede, a situaciones vinculadas con el derecho de posesión, el
mejor derecho de propiedad, el crédito fiscal, el pago de alquileres o la orden judicial
de remate de un bien.
Anotadas las dificultades de la tesis absoluta del contenido esencial de los
derechos fundamentes —tesis asumida por el Tribunal Constitucional a partir del
caso Manuel Anicama Hernández—, resultaría adecuado no establecer sin más una
relación de equivalencia entre esa noción y la figura del contenido constitucional,
máxime cuando es el organismo de control de la Constitución el que, a veces sin el
debido fundamento, amplía o reduce el contenido constitucional de un derecho
56
fundamental como el de propiedad, a efectos de permitir o excluir su tutela en la vía
urgente del proceso constitucional de amparo.
La propiedad en el Código Civil de 1984, este código se caracteriza por que
en el artículo 923° sí define a la propiedad y lo hace de la siguiente manera "la
propiedad es poder jurídico que permite usar disfrutar disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
(Ramirez, (2004, p.60). Código Civil (2019).
Entonces la propiedad es entendida como un poder total, pleno que tiene una
persona sobre un bien y que ha pasado de ser una titularidad a una atribución. “El
referido aspecto social no implica que la propiedad privada individual no continúe
siendo reconocida y protegida; la propiedad es conservada como poder de uso,
disfrute, disposición y reivindicación; y sigue siendo como tal la piedra angular del
ordenamiento jurídico”. (Ramirez, 2004, p.60).
El Código vigente refleja mejor el concepto de propiedad actual al establecer
que "se trata de un poder jurídico que permite la aplicación de un conjunto de
atributos a favor del titular de dicho poder. Se nota una vez más la filosofía
humanista del código, pues la noción de poder jurídico del dueño sobre el bien
constituye la reiteración del concepto de que los bienes no son sino instrumentos al
servicio de la persona”. (Dodero, 2003, p.120).
La propiedad ya no se protege por causas meramente individualistas, sino que
se le reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misión social acorde con su
dignidad en el mundo, con sus derechos a ser libre e igual, pero con carácter
sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mínimas para todos.
La propiedad solo tiene sentido en tanto "función” que permita satisfacer las
necesidades del ser humano dentro de un ambiente de seguridad, tranquilidad y
paz.
57
La propiedad ha dejado de ser absoluta e ilimitada, o un simple derecho de
libertad sobre las cosas, o donde las limitaciones al dominio surgen sin excepciones
pasa más bien a convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal,
pero condicionada al cumplimiento de deberes sociales, a la función de promover la
riqueza general, a resguardar los intereses legales.
Este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con
las funciones socioeconómicas que se impone, tales como el trabajo permanente,
la explotación económica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificación
de la propiedad, razón por la que se revitaliza la importancia de la posesión y
usucapión.
Ya el Tribunal Constitucional también se ha manifestado (Sentencia 11-09-
2003 Exp.0008-2003-AI/TC) resaltando que: "La propiedad no solo supone el
derecho de propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio
individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que
impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
constitución es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial.
Así en la propiedad no solo reside un derecho sino también un deber, el cual
es: la obligación de explotar un bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca,
pues solo de esa manera estará garantizando el bien común”. (Sentencia 0008-
2003-AI – TC).
Ahora hay que distinguir el "Derecho de propiedad” que es el conjunto de
posesiones normativas para asegurar el disfrute de un bien frente a los demás que
quedan obligados a no interferir, del "Derecho a la propiedad” que viene a ser un
derecho de segunda generación económico y social por el cual se busca que cada
ser humano cuente con un mínimo existencial, acorde con su dignidad de persona
para que se le asegure una vida en tales condiciones.
58
De modo que, el derecho de propiedad privada debe verse entendido dentro
de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los
derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen también
los derechos individuales. Tal función social del derecho de propiedad explica su
doble dimensión y determina que, además del compromiso del estado de proteger
la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, puede
explicar también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio
en atención a los intereses colectivos de la nación.
El estado debe velar por la adecuada protección del derecho de propiedad que
tiene su titular, instaurando mecanismos eficaces y eficientes que permitan su
ejercicio y defensa. Sosteniéndose que el bien común es el fundamento de la
propiedad y el derecho se ejerce bajo el deber de armonizar con dicho bien común
con lo cual la propiedad tiende a cobrar ese fin y no solo el interés individual y
egoísta.
En la Constitución Política de 1993 la función social de la propiedad se define
como la búsqueda del bien común el cual se concreta a través de medidas
inspiradas en el interés social, el interés general y el interés cultural. Por ende, el
bien común engloba el interés social y no se encuentra en contradicción; “la función
social de la propiedad es atender al bien común, lograr sus propósitos, ponerlas al
servicio de la comunidad, a efecto de lograr la solidaridad, la igualación económica”.
(Gonzales 2011, p.23).
Por ello, no existe ninguna contradicción entre el Código Civil y la Constitución,
aun cuando el Código Civil haga referencia a un interés social, ello no significa que
infringe la Constitución, pues mediante una interpretación sistemática se preserva
la legalidad. Por consiguiente, el concepto que establece “el actual Código Civil
recoge la dimensión de la propiedad como derecho subjetivo reconociéndose
además el carácter relacional del derecho de propiedad en tanto ha previsto que
todo daño ocasionado por su ejercicio irregular debe ser restituido sin perjuicio del
59
resarcimiento al que hubiere lugar”.
A su vez “el Texto Civil reconoce el rol de la ley en la delimitación del contenido
del derecho de propiedad; y esto ya lo había mencionado líneas anteriores al decir
que, por ese interés social al que hace referencia su artículo, se quiere entender
que las diferentes facultades derivadas del derecho de propiedad pueden ser
limitadas por ley”. (Diaz, 2012, p.252-255).
Agregado a ello el “Derecho de propiedad se configura como un derecho
autónomo, porque no depende de otro derecho, es un derecho principal e
independiente. Lo dicho se justifica en que la propiedad entendida como señorío
pleno (jurídico) sobre cualquier objeto externo de valor económico y susceptible de
dominación responde al natural sentimiento humano de apropiación de los de los
objetos de la naturaleza, lo cual conlleva en el propietario un "tener”, pero que
simultáneamente se manifiesta en un excluir a terceros”.
“Además implica que todo propietario podrá servirse directamente de su bien,
percibir sus frutos y productos y darles destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por ley, e incluso podrá recuperarlo si alguien se
ha apoderado de él sin derecho alguno, ello porque el titular se encuentra habilitado
para usar y disponer auto determinativamente de sus bienes y de los frutos de
estos”. (Gonzales, 2009, p.p.11-15).
La posesión como fundamento del derecho de propiedad: La posesión se ha
venido definiendo en función a dos teorías la primera, conocida como la teoría
subjetiva de la posesión - impulsada por Savigny - que considera poseedor a
aquellos que cuentan con el animus domini, a quienes tiene el bien sin reconocer
en otro la propiedad y de este modo, la posesión venía a ser un hecho con
consecuencias jurídicas.
60
La segunda teoría, conocida como la teoría objetiva de la posesión - impulsada
por Ihering - señala que se identifica como poseedor a aquel que tiene el bien
ejerciendo sobre el un señorío fáctico, pero en interés propio. En esta teoría se
admite incluir dentro de la posesión el requisito de intencionalidad, pero se equipará
tal elemento al ánimo que el poseedor tendrá en la mera detentación. (Ochoa, 2006,
p.161).
La legislación peruana, se adhiere a esta última teoría. Debe precisarse que
desde el inicio este trabajo se dejó entrever que toda la protección en favor del
derecho de propiedad tenía su razón de ser en algo más esencial que es la
posesión; y es que esta se encuentra en la mayoría de actividades que de modo
cotidiano realizan los seres humanos. La posesión es el contenido de los derechos
reales, y ello se debe a que estos sin ella no sería posible el ejercicio de las
facultades que otorgan a sus titulares. (Rubio, 2010, p.180).
Y es que la posesión, tal y como lo concibe la Constitución y nuestro Código
Civil, es la exteriorización de la propiedad, definida como el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad. (Avendaño, 2012, p.8)
Por ello nosotros decíamos que la propiedad implica ir más allá, implica usar,
“disfrutar o disponer del bien. Y se identifica como poseedor a aquel que tiene el
bien ejerciendo sobre el un señorío fáctico o un poder de hecho, pero en interés
propio, entendido este como aquel que satisface su propia necesidad, aun cuando
se le reconozca en otro la propiedad del bien que se tiene en su poder”. (Lama,
2007, p.90).
La posesión, sirve al destino general del patrimonio: satisfacción de las
necesidades humanas por medio de las cosas. Por eso conviene concederle una
protección jurídica distinta de la propiedad, que se traduce en garantizar un estado
de hecho. La intención del poseedor es conservar el estado de hecho en relación
61
con el bien poseído; de allí que se diga "que el propietario es el poseedor por
excelencia.” (Borda, 2008, p.28).
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser
considerada como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de
cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras,
algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. En ese sentido, “se debe
tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser
considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una
persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus
necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca
en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o
disfrutando el bien”. (Bueres, 1999, p.19).
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto y ha señalado que "existe un
error al considerar que por ser poseedora del predio sub litis sin conexión jurídica
con el propietario, carezca de interés o de legitimidad para solicitar la nulidad del
acto de disposición, que como poseedora originaria del inmueble tiene un interés
legítimo, pues mediante el acto se pretende despojarla del bien que posee. El Ad
quem ha establecido la calidad de poseedora de la demandante, y esta calidad le
otorga legitimidad para para obrar en el presente proceso”. (Casación N° 3006-
2007-Lima)
La propiedad sin posesión es propiedad vacía: La posesión concebida como
una exteriorización del derecho real de propiedad, no debe entenderse como una
institución vacía de contenido que puede estar unida a derechos reales de contenido
diferente al dominio. Toda persona ejerce sobre un determinado bien un poder que
el sistema jurídico le reconoce al propietario, tal ejercicio desplegado fácticamente
expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión, tal
evento es objeto de protección por el Derecho. El ejercicio de este derecho
posesorio tiene una clara connotación social y económica y tiene obvia incidencia
62
en la vida misma de las personas; de allí la importancia de su estudio y la de su
correcta regulación por el derecho.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión, tenemos
a Ricardo José Papaño, quien señala que la posesión es el contenido de los
derechos reales, pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el ejercicio
de las facultades que otorgan a sus titulares. Por ello, la posesión hace realidad el
derecho de propiedad, la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido,
es solo abstracción, es simplemente un "derecho”, no es realidad. Tal situación
respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho
real. (Lama, 2007, p.90).
Cabe hacer la distinción entonces entre derecho a la posesión y derecho de
posesión, el primero se identifica como ius possidendi, que se presenta como la
potestad de tener la posesión, pudiendo o no corresponder en acto a la posesión
efectiva, pero que de todos modos se funda en un título. Mientras que el segundo,
se identifica como ius possessionis, considerada en sí misma, en cuanto ejercicio
efectivo, independientemente de la circunstancia de que, con base de la posesión,
esté un fundamento o título.
Se debe tener en cuenta que la posesión debe ser considerada como potestad
o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su
aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades: debiendo
considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en
los hechos obra, o se conduce como propietario usando o disfrutando el bien.
(Lama, 2007, p.91).
Por consiguiente, es necesario rescatar la idea de que la posesión es el
verdadero medio publicitario, incluso, más que la tradición (PAPAÑO & KIPER,
2008) pues la posesión define la situación de los bienes y enfatizamos, publicita la
situación jurídica de aquella persona que adquiere un bien. De allí que la propiedad
63
no puede prescindir de esta institución.
Se establece que la propiedad ha sido reconocida desde 1812, por la primera
Constitución, hasta la actualidad y se le ha considerado como un derecho inherente
a la persona cuyo fundamento es la posesión, de modo que, la propiedad sin esta
es considerada como una propiedad vacía. Es así que, la propiedad al ser
reconocida al ser humano por su sola dignidad nadie puede limitarla ya sea por
cuestiones de política legislativa o por la intromisión de un particular que quiera
burlar tal derecho. Esta última situación la encontramos en los casos de doble venta.
Así, el ordenamiento jurídico ha optado por proteger siempre a quien inscribe
primero su derecho ante el registro, sin embargo, parte de la jurisprudencia ha
protegido al primer propietario que se encuentra en posesión del bien. Por lo que,
se hace necesario el análisis de la doble venta, así como la exposición de las
principales posiciones a las que ha arribado la jurisprudencia.
Los derechos humanos giran alrededor del concepto base de persona. “Los
derechos humanos son ante todo una manifestación de lo que es o implica el
hombre como persona”. No basta reconocer el derecho a la vida, sino además es
menester que el hombre viva con la dignidad propia de una persona. Por tanto, los
derechos humanos no tienen como única pretensión que el hombre sobreviva
físicamente, sino que se realice en toda su integridad y especificidad. La finalidad
ciertamente es que mantenga su vida, pero también que ésta se desenvuelva en
tanto persona con dignidad. Ello significa que se trata de una individualidad con
racionalidad, actuante por sí y para sí, capaz de proponerse libremente sus fines.
El hombre como persona implica que puede determinar su propio destino. Según
Kant, González (2005) los elementos que definen a una persona son la racionalidad,
la autonomía, la libertad y constituir un fin en sí mismo.
Cualquier derecho humano que tenga como objetivo asegurar el bienestar
físico, adquiere su sentido pleno en tanto presupuesto para una existencia digna,
para una existencia en libertad. No es que la provisión de medios materiales no sea
importante para el hombre, sino que el solo bienestar físico, sin libertad, constituye
64
una vida sin dignidad.
Ahora bien, todos los derechos humanos son dependientes de la igualdad
material entre los hombres, sin que sea suficiente una igualdad solo formal. Sin
igualdad no hay derechos para todos, pero, la igualdad no se ubica en un plano
"natural", ya que es imposible equilibrar las diferencias que la propia naturaleza ha
creado, tales como la inteligencia, fortaleza, etc. La igualdad que se busca lograr es
aquella originada por los desequilibrios artificiales, que son fruto de la ambición
deshumanizada del hombre.
El ejercicio efectivo de la libertad y de los otros derechos humanos exige un
pacto económico, pues en una sociedad donde muy pocos tienen casi todo y
muchos casi nada, entonces los derechos humanos estarán negados en la práctica.
En cualquier sistema con fuerte concentración de la riqueza no puede haber
dignidad ni libertad para el hombre. Son ciertas las palabras de Rousseau cuando
decía que la igualdad consiste en que ningún hombre sea lo bastante pobre como
para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda comprar a otro.
En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la
igualación económica, y con ello dar un soporte material mínimo a cada ser humano,
con lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los otros derechos
humanos. La propiedad, en su versión burguesa, constituyó un arma contra los
absolutismos monárquicos y aristocráticos, y fue el elemento clave para que ciertos
sectores sociales se liberen y puedan disponer de libertades públicas y también
económicas. El individualismo puso fin al poder político monárquico. La expansión
de la propiedad y de la riqueza entre una pujante clase social, la burguesía, hizo
que el absolutismo deba ceder una nueva sociedad civil que podía imponer
acuerdos y concesiones.
Pero, el individualismo no podía resolver otros problemas. Solo los ricos
podían ejercer su libertad, y con ello eran iguales, pero muchos otros no tenían
65
nada. Las Declaraciones y Constituciones liberales se contentan con señalar que:
"la propiedad es inviolable", pero eso solo podía aplicarse a quienes ya tuvieran
bienes y riquezas. Todos podían ser propietarios en abstracto, pero realmente lo
era solo una pequeña clase social. De esta forma la protección de la propiedad se
convertía en un elemento de legitimación de la desigualdad existente durante el
Estado Liberal. (López, 2000, p75-85)
Por tal motivo, el Estado Social considera prioritario atender, además de los
derechos de primera generación, aquellos otros de carácter económico, social y
cultural. Un hombre sumido en la pobreza absoluta no tiene una vida digna; sin
cultura ni educación no tiene esperanza de progresar o conocer los bienes
espirituales; sin salud ni seguridad social, está condenado al sufrimiento absurdo
por cuanto resulta evitable; sin vivienda, no cuenta con intimidad, ni tranquilidad, ni
paz; en fin, los derechos humanos se consideran interdependientes.
Los cambios producidos en el tiempo se aprecian si comparamos la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) con la
Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela
en forma sacrosanta la propiedad de los que ya gozan de ella: siendo la propiedad
un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la
necesidad pública, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condición
de una indemnización justa y previa. Por la segunda, en cambio, se establece un
derecho a que todos puedan acceder a la riqueza material, consagrando que la
igualdad real no puede existir mientras se mantenga un orden mundial de extrema
injusticia en la distribución de los bienes materiales. Así: Toda persona tiene
derecho a la propiedad individual y colectivamente.
El Preámbulo de la Declaración Universal da luces sobre este tema:
"considerando que los pueblos de las Naciones unidas han reafirmado en la Carta
su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han
66
declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro
de un concepto más amplio de libertad". En efecto, ya no basta la libertad e igualdad
teórica, sino que se necesita una base mínima que coloque a todos los hombres en
situación de equilibrio real, y en virtud del cual pueden ejercer los derechos que les
corresponde por obra de su dignidad; y para lograr este propósito se consagra por
primera vez “el derecho a la propiedad”, que no es lo mismo que el “derecho de
propiedad".
El tradicional “derecho de propiedad” es el conjunto de posiciones normativas
para asegurar el disfrute de un bien frente a los demás que quedan obligados a no
interferir. Se trata de una típica prerrogativa individualista en sus orígenes, pero hoy
redimensionada por la función social. Por el contrario, el "derecho a la propiedad"
viene a ser un derecho de segunda generación, económico y social, por el cual se
busca que cada ser humano cuente con un “mínimo existencial” (en palabras del
Tribunal constitucional alemán) acorde con su dignidad de persona, para que se le
asegure una vida en tales condiciones. Monsalve (2004).
Por su parte, la Declaración Americana de Derechos y Deberes (1948), que
antecedió a la Declaración universal, cuenta con un precepto aún más explícito:
"Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la
dignidad de la persona y del hogar" (art.23). De esta forma queda plasmado un
derecho a la riqueza mínima; que consiste en contar con bienes suficientes para
afrontar las necesidades esenciales, tanto a nivel individual de persona, como las
de nivel familiar materializadas en el hogar.
En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan
posible el acceso a la propiedad mediante costes reducidos o subvencionados; por
tanto, propende que se difunda la propiedad mediante el reparto de tierras ociosas
o estériles a los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentración
de la propiedad inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de
67
quienes viven en un hábitat rural; políticas de vivienda a los sectores menos
favorecidos a través de urbanizaciones populares y créditos baratos, etc.
En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado
Constitucional y Social de Derecho, por el cual la sociedad se impone el deber de
alcanzar condiciones materiales mínimas para todas las personas. La riqueza de
unos pocos y la pobreza de muchos es una tarea que debe aliviarse
perentoriamente mediante políticas agresivas de redistribución, imposición fiscal a
los excesos de ganancias y a las herencias, eliminación de enclaves de elusión
tributaria, fijación concreta del principio del deber de contribuir al erario nacional
mediante una tributación no basada en formalismos por las cuales se escabullen las
trasnacionales, entre otras medidas que aumenten sustancialmente la presión
tributaria para mejorar la condición de los desposeídos. Incluso hoy se habla de un
tránsito del "Estado Social" al "Estado de justicia", en donde “el Estado proteja la
economía de mercado, pero más preocupado por la solidaridad social y por corregir
los riesgos de la libertad sin freno y de la globalización”. (Kresalja & Ochoa, 2009,
p.236)
En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado claramente: (Exp. N.
0008 2003- AA/TC, 2003)
"12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente
al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime
funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la
propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía
con el bien común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos
68
aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el que
hacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de contenido social, de
forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstención, evitando en tornarse en obstáculo para
el desarrollo social".
La Corte IDH no se ha pronunciado expresamente sobre el "derecho a la
propiedad", a pesar de encontrarse consagrado en la Declaración Americana; no
obstante, en algunos Votos Razonados ya se aprecia la necesidad de garantizar un
mínimo existencial que asegure otros derechos humanos, entre ellos el de la vida.
Así tenemos el paradigmático Caso "Villagrán Morales (Niños de la Calle) vs.
Guatemala", en el cual se advierte que la vida de los menores ya estaba afectada
desde un inicio por las nulas posibilidades de desarrollo frente a un Estado que no
se preocupó por otorgar un mínimo de bienestar material a sus ciudadanos.43
43 Sentencia de Fondo del Caso "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala de 19 de
noviembre de 1999, Voto Razonado del fuez Cancado Trindade, p 7).
69
La expropiación en el Perú, La construcción clásica del Derecho Administrativo
nos revela que varias de sus instituciones nucleares han sido formuladas por medio
de una concepción “defensiva” o garantista, Nieto (1975) la cual postula, según
Francisco Gonzales Navarro, la necesidad de brindar las garantías jurídicas
necesarias a los particulares para hacer frente al ejercicio de las potestades
ejercidas por la Administración Pública. (Rodríguez-Arana, 2006, p.55).
De estas potestades, según refiere Vicente Escuin Palop, destaca tal vez por
ser la más gravosa, la expropiación. Dentro del género de las potestades
administrativas, la expropiatoria implica conceptualmente la privación deliberada,
por parte del Estado, de bienes y derechos de titularidad privada como
consecuencia de una habilitación expresa del ordenamiento jurídico. (Escuin, 2004,
p.32-33).
Estamos, entonces, ante una denominada potestad innovativa cuyos efectos
se dirigen a la transformación de situaciones jurídicas patrimoniales, sustituyendo
bienes y derechos por una suma dineraria.
La potestad expropiatoria no viene a ser sino, la manifestación de una potestad
que confronta directamente con la garantía de integridad patrimonial del
administrado, la que, además, juega un rol crucial en un Estado de Derecho. En ese
sentido, la figura de la expropiación, al igual que muchas concepciones
desarrolladas en el Derecho Administrativo, busca conciliar en un punto medio o de
equilibrio, tanto el ejercicio de una potestad reconocida al Estado en procura del
bienestar o beneficio general, así como, de otro lado, la tutela de los intereses o
derechos de los administrados, dentro de los cuales se encuentra el derecho de
propiedad.
Valga mencionar lo que señala Tomás Quintana López sobre la expropiación
forzosa, resaltando, por un lado, la potestad de privar de bienes y derechos
70
patrimoniales a los administrados y, por el otro, la garantía patrimonial de estos
últimos. (Quintana, 2005, P.125).
Todas las potestades derivan del ordenamiento jurídico y no de relaciones
jurídicas concretas44. Esto no niega, sin embargo, que ciertas potestades no puedan
ejercerse si, previamente, no existe una relación jurídica con la Administración. En
el caso particular de la potestad expropiatoria no se precisa una relación jurídica
anterior entre el administrado y la Administración, siendo que el titular del derecho
de propiedad puede sufrir eventualmente el despojo del mismo al ejercerse sobre él
la potestad expropiatoria, Lasagabaster (1994) sin importar si previamente había o
no celebrado negocios jurídicos con el Estado que involucraban al bien que era
objeto de propiedad.
La historia constitucional de la expropiación forzosa inicia con el acta de
nacimiento del constitucionalismo moderno, en el artículo 17 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178945, precisamente al mismo tiempo
en el que el derecho de propiedad se configuraba también como “sagrado e
inviolable”. Curiosamente, junto a la concepción más liberal de la propiedad, se
estableció la posibilidad de que el Estado pueda privar de ella a los particulares,
motivo por el cual, fue éste el punto de partida que la llevó a ser entendida como
una habilitación positiva a partir de la cual el Estado podía privar y/o sacrificar la
propiedad privada. (García, 2006, p.58).
Hay quienes señalan que la figura de la expropiación pudo haber surgido
incluso desde la Edad Media, en medio de esa constante pugna entre los derechos
de los súbditos y la actuación del Príncipe, (Nieto,1962, p.32) en la cual este último
no podía imponer impuestos que afectaran en exceso la propiedad o, incluso, no
44 Un ejemplo de ello es la potestad disciplinaria, en la cual, para que la Administración sancione a un
administrado, deberá existir entre ellos una relación funcionarial. 45 Artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano: Por ser la propiedad un derecho
inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa indemnización.
71
podía intervenir sobre los derechos bien habidos o derechos adquiridos (Bran, 2006,
p.258).
Cualquier intervención sobre ellos era ilícita y daba paso a una
indemnización46.
Esto se mantuvo hasta el siglo XVIII donde la doctrina del contrato social exigió
una concepción nueva de los derechos adquiridos a fin de evitar su intervención por
el Príncipe mediante el “derecho de la policía”, permitiendo la vigencia absoluta de
la teoría indemnizatoria. Bajo esta teoría, se sostenía que existían derechos
adquiridos bajo algún título especial, que a su vez se distinguían de los derechos
naturales.
Estos derechos adquiridos, sin embargo, no se aportaban a la comunidad
social, premisa que justificaba su intervención por el Príncipe mediante el derecho
de la policía, por lo que el Príncipe no podía intervenir sobre los mismos, caso
contrario, tenía que pagar una indemnización.
Posteriormente, a partir de mediados del siglo XIX, el enfoque del problema se
trasladó del objeto de la intervención (derecho natural o derecho adquirido) al modo
de la intervención (mediante norma general o mediante acto individual). Bajo esta
teoría –denominada teoría de la Einzelakt–, se entendía que las normas generales
delimitaban los derechos y no generaban indemnización alguna. Por su parte, sólo
los actos individuales se consideraban que podían mutilar derechos y, por tanto, sus
efectos podían ser indemnizables.
Sin embargo, esta teoría tenía la deficiencia de abrir las puertas a una
intervención intensa del Estado mediante normas generales, puesto que estas
46 A decir de Nieto, en esta época, la “expropiación se determina técnicamente por dos factores: uno, la privación
singular, caracterizador ya desde el iuscommune de toda expropiación, y, por otro lado, el principio de la
igualdad ante las cargas públicas”. NIETO, Alejandro. “Evolución expansiva del Concepto de la Expropiación
Forzosa”.
72
técnicas de intervención no acarreaban pago alguno de indemnización, y dejaban
de este modo desprotegida la propiedad de los particulares.
La crítica contra esto último llevó a la formación de diferentes teorías que tenían
por objeto estudiar y desarrollar los supuestos de expropiación de modo tal que ésta
pudiera abarcar un mayor número de daños patrimoniales y sujetara los mismos al
pago de una indemnización47, surgiendo de este modo nuevas tesis para afrontar lo
que debía entenderse como expropiatorio. Una de estas tesis se enfocó, antes que
en el medio expropiatorio (ley o acto singular), en el fundamento de la
indemnización: el sacrificio (teoría del sacrificio).
De acuerdo a esta tesis, lo relevante no era determinar bajo qué medio se había
producido un daño patrimonial, sino identificar si en la esfera del particular se había
producido un sacrificio que ameritaba ser indemnizado. Por su parte, otra teoría
sostuvo que lo expropiatorio y, por tanto, pasible de ser indemnizado, debía ser toda
intervención que limitara la utilización privada de los bienes (teoría de la utilización
privada)48.
En resumidas cuentas, como consecuencia de estos enfoques, aunque sobre
premisas distintas, la expropiación dejó de evaluarse en función a un criterio formal
y pasó a considerarse en función a un criterio material. Con esto, la expropiación
empezó a determinarse ya no a partir del medio legal o particular que ocasionaba
el daño, sino en función al sacrificio producido en la propiedad que ameritaba ser
indemnizado.
47 Entre dichas teorías pueden destacarse: (i) Teoría de lo digno de ser protegido: se enfoca en la intensidad,
gravedad y alcance de la intervención. Si el derecho se ve afectado en su sustancia, de acuerdo a la historia, la
mentalidad general, etcétera, se considerará sujeto de indemnización; (ii) Teoría de la igualdad: el
quebrantamiento del principio de igualdad, supone intervención en la propiedad, pero esta posición ampliaba
mucho el ámbito de los daños a ser reparados, lo cual hacia que la figura de la expropiación se entrometiera en
ámbitos librados a la responsabilidad de la Administración pública; (iii) Teoría de la utilización privada: esta
teoría señalaba que la propiedad estaba dirigida a su uso y provecho. Por tanto, cuando las limitaciones en la
propiedad eran tales que impedían la utilización real de la cosa por parte del propietario, éstas se convertían en
una expropiación. 48 Propuesta por R. REINHARDT en Alemania
73
El surgimiento de estas teorías generó la denominada crisis de la teoría del acto
individual (Einzelakt), quedando la discusión sentada básicamente en determinar
los supuestos materiales, antes que formales, que permitieran discernir entre
aquellas situaciones que únicamente generaban una limitación, de aquellas que
eran verdaderamente expropiatorias. A partir de entonces, la teoría de la
expropiación fue adoptada de un modo particular en cada uno de los países del
sistema Occidental, entre ellos el Perú, adquiriendo en cada uno de ellos una
singularidad propia.
Como se aprecia de esta evolución histórica, los cambios sufridos por el
concepto de expropiación forzosa tuvieron el propósito de tutelar cada vez un mayor
número de supuestos de afectación patrimonial que podían sufrir los particulares
por actuaciones del Estado y que fueron advirtiéndose con el devenir de la vida en
sociedad.
Es decir, se entendió que cada vez eran más los “objetos” susceptibles de ser
expropiados por el Estado y, por tanto, mayor debía ser el ámbito de aplicación del
régimen de expropiaciones, de modo tal que se garantizara al administrado el pago
indemnizatorio por todos estos nuevos supuestos.
Esta labor de tutela cada vez más creciente se denominó “evolución expansiva”
(Marienhoff, 1992, p.124) del concepto de expropiación forzosa. Esta “evolución
expansiva” fue de la mano, indiscutiblemente, con el desarrollo y mayor atención
que se brindaron a las garantías de protección de la propiedad y la urgente
necesidad de evitar todo frente de indefensión de parte de los particulares frente a
una creciente intervención pública.
En el caso peruano, el desarrollo y estudio de la expropiación forzosa no ha
merecido un estudio igual de exhaustivo que en otros ordenamientos del globo. De
hecho, debe considerarse que las distintas leyes que se han dictado sobre la
materia en el ordenamiento peruano no han estado dirigidas a atender la “evolución
74
expansiva” antes mencionada, sino a flexibilizar y premiar la inmediatez en el
procedimiento de expropiación de, básicamente, los bienes inmuebles de titularidad
privada. Es, por tanto, a partir de esta premisa y por medio de la remisión a los
últimos marcos normativos sobre expropiaciones, que se procederá al estudio y
descripción de las principales características del ordenamiento jurídico
administrativo en materia de expropiación forzosa y la evolución que ésta ha
experimentado en el Perú.
Se tiene la noción de expropiación «... Cuando para satisfacer necesidades del
Estado, el particular debe desprenderse de su propiedad, ésta sale de su
patrimonio. De ahí la etimología del término expropiación, que procede de dos
palabras latinas: propietas (propiedad) y ex (salir, sacar afuera). Ex-propietas: salir
de la propiedad privada (convirtiéndose en pública)» (Dalurzo, 1958, p.78).
Couture (1950) Enseña que: «En su acepción literal, la expropiación es un acto
de desposesión o desapoderamiento. El bien se halla en el patrimonio del
expropiado y pasa al patrimonio del expropiante mediante la desposesión.
Este vocablo consta de ex partícula privativa y propia: lo que ya no es propio,
lo que ha dejado de serlo. Y es de toda evidencia que el bien deja de ser propio, es
decir se expropia, en el momento en que el juez, previo el depósito (...), priva de la
posesión al propietario y se la entrega al órgano expropiante (Couture, 1950, p.230).
Azula Camacho refiere que, «en sentido etimológico, expropiación significa
privar a alguien de su propiedad. En su acepción jurídica, es el acto en virtud del
cual el Estado, por conducto de cualquiera de los estamentos que lo integran y
mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma, adquiere el
dominio de uno o más bienes determinados de propiedad de una persona» (Azula,
1995, p376)
Serra (1981), sostiene que la expropiación es «... un procedimiento
administrativo de derecho público, en virtud del cual el Estado -y en ocasiones un
75
particular subrogado en sus derechos-, unilateralmente y en ejercicio de su
soberanía, procede legalmente en forma concreta, en contra de un propietario o
poseedor para la adquisición forzada o traspaso de un bien, por causa de utilidad
pública y mediante una indemnización justa»
Villegas (1956) Predica que la expropiación, «... considerada como una
especie de limitación a la propiedad por causa de interés público, consiste en la
extinción definitiva del derecho de dominio en beneficio de exigencias públicas, sin
perjuicio de la correspondiente indemnización»
Para Martín Mateo, la expropiación forzosa es «... aquel procedimiento a
través del cual se resuelve un determinado conflicto entre dos grupos de intereses:
los colectivos que el Estado representa y los privados a cargo y beneficio de los
particulares. Este procedimiento supone una transformación patrimonial de los
intereses particulares mediante la privación singular de su contenido a cambio de
una indemnización...» (Martin, 1983, p475).
Dromi (1987), da este significado a la expropiación: «... Es el instituto de
derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de
utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular,
siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en
dinero, integralmente justa y única»
En relación al tema que nos ocupa, García de Enterría nos informa que:
«La expropiación, es bien sabido, no es hoy considerada (...) como una técnica
de venta o de enajenación forzosa (...); la expropiación es (...) una privación
autoritaria de un bien o de un derecho, que debe ser compensada por una
indemnización que restablezca la integridad patrimonial del expropiado por la
restitución del valor monetario de la cosa o derecho de que ha sido privado. No es,
pues, necesariamente un fenómeno de traslación, en el sentido de que la cosa de
que es privado el expropiado vaya a ser necesariamente adquirida por el
beneficiario de la expropiación, pero sí es, siempre, en todo caso, desde la posición
76
relevante del expropiado, un fenómeno de cambio en el sentido de que el
expropiado se ve privado de una cosa o de un derecho por su precio, adquiera o no
la cosa o el derecho el beneficiario de la expropiación» (Garcia, 1976, p.9-38).
Baena del Alcázar afirma por su lado que «... la expropiación forzosa (...)
supone la privación singular de derechos patrimoniales, esto es, la Administración
decide apropiarse de un bien concreto, para lo que se entiende con un propietario
concreto, celebrándose un negocio jurídico entre Administración y particular. Por
otra parte, esto se complementa con un procedimiento típico, el procedimiento
expropiatorio, que se aplica a las susodichas privaciones singulares. Es
expropiación, por tanto, (...) una especie determinada de apropiación de derechos
(privación singular) que lleva a cabo la Administración por un procedimiento típico»
(Baena del Alcazar, 1969, p.158).
Pérez Moreno pone de relieve que «... no es de esencia a la expropiación el
generar dominio público, (...) sí es de esencia a la expropiación la adquisición (o
cambio patrimonial o jurídico) de bienes o derechos afectados afines de relevancia
causal (utilidad pública o interés social) previos, previstos e inmodificables» (Pérez,
1967, p.138).
Dromi (1987), puntualiza que «el juicio de expropiación, o contencioso-
expropiatorio, es la vía procesal idónea para: a) determinar el monto indemnizatorio;
b) cuestionar la declaración legislativa de utilidad pública; c) impugnar la
individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica
de utilidad pública o la determinación de la superficie expropiada en el caso de
expropiación parcial...» (Dromi, 1987, p.85).
La expropiación se halla prevista en el artículo 70° de la Constitución Política
de 1993, cuya parte pertinente establece que:
77
«... A nadie puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y. previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la-propiedad
que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio».
Dicha institución jurídica es normada también en la Ley General de
Expropiaciones, la misma que en su artículo 2 define a la expropiación de este
modo:
«La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de
propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor
del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo
pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio». (Ley Nro. 27117, del 15-05-1999),
Conforme a nuestro ordenamiento procesal, la expropiación es un asunto
contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 4)- del
C.P.C.), y que se encuentra regulado en el Subcapítulo 4o («Expropiación») del
Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título II («Proceso abreviado») de la
Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en los arts.
519 al 532.
Respecto a la naturaleza jurídica de la expropiación, Bielsa enseña que «la
expropiación es institución de derecho público, pero hay en ella cierto aspecto
patrimonial que le da un carácter de institución mixta: de derecho público en cuanto
al fundamento de su ejercicio por parte de la Administración pública, que obra como
poder público, lo cual determina la naturaleza del acto mismo; y de derecho privado
en cuanto concierne al derecho de indemnización del expropiado, cuya defensa
puede originar caso contencioso, que es de competencia del Poder judicial el
juzgarlo; pero no se trata de la obligación de indemnizar, que es también principio
de derecho público, sino y tan sólo de la estimación o monto de la indemnización.
78
Esto se explica, porque se trata del patrimonio del particular, cuya defensa integral,
en caso de lesión, incumbe al Poder judicial y no al administrativo». (Bielsa, 1947,
p.145)
En lo que atañe a la naturaleza jurídica de la expropiación, formula estas
observaciones:
«... Uno de los pretendidos supuestos de venta forzosa se presenta cuando se
trata de la expropiación por utilidad pública. Nos hallamos ante un sujeto
expropiante que actúa en nombre del Estado, y por causa de utilidad pública
obtiene, con el debido proceso legal, la mutación de un derecho patrimonial privado
en un bien del dominio público estatal, mediante una justa indemnización. La otra
parte de ese proceso expropiatorio es el sujeto expropiado, que tiene que sufrir,
pese a su voluntad, la expropiación (...). No tiene voluntad de vender el sujeto
expropiado, sino que padece la expropiación en virtud de que siempre hay que
satisfacer el interés general (o interés social, o causa de utilidad pública), y el interés
particular debe sacrificarse frente a este interés general. (Spota, 1980, p.259)
Por tanto, la expropiación por utilidad pública no es compraventa. Es mutación
coactiva del dominio. Hay un cambio de cosas por dinero. En eso se parece a la
compraventa. Pero no es compraventa porque no hay contrato, ya que no existe
voluntad en el sujeto expropiado para efectuar ese cambio. A esto se agrega que la
expropiación puede comprender todo derecho patrimonial, y no sólo cosas (...). Sólo
conviene señalar que, en sustancia, y con respecto a la expropiación, se debe
expresar:
a) Se trata de un instituto de derecho público y, por tanto, ajeno al derecho
privado.
b) El objeto de la expropiación es más amplio que el de la compraventa, ya que
abarca 'toda propiedad' en sentido constitucionalista, es decir, cualquier
derecho creditorio y aun el derecho intelectual en su aspecto patrimonial, y
no sólo el dominio o el condominio.
(...)
79
c) La expropiación se impone al sujeto expropiado y, por ello, falta el mutuo
consentimiento...».
Por su parte, D´Avis S (1952) hace la siguiente crítica a la calificación de venta
forzosa que cierto sector de la doctrina ha asignado -incorrectamente- a la
expropiación:
«No obstante de que algunas corrientes regresivas, influenciadas por un
intransigente civilismo, han considerado la expropiación como una 'venta forzosa',
es indiscutible que la institución difiere fundamentalmente de los contratos privados.
(...) En la expropiación es visible la ausencia de la voluntad de mía de las partes y,
como se sabe, el consentimiento es uno de los requisitos esenciales e
imprescindibles para la venta y para la validez de la generalidad de los contratos.
No salva la observación el adjetivo de 'forzosa', porque la fuerza, la violencia,
justamente, vician el consentimiento...».
Al respecto, Dalurzo apunta que la expropiación se diferencia de la compraventa
por lo siguiente:
a) En la expropiación el poder público suple a la voluntad de las partes, cuyo
acuerdo es indispensable en la compraventa.
b) En tanto que en ésta se paga el precio que es el valor de la cosa -carácter
permanente- en la expropiación se indemniza, es decir, se resarce del daño
-carácter accidental-causado como consecuencia directa de la misma, a más
del precio objetivo -valor- del bien expropiado». (Dalurzo, 1958, p.78).
Se distingue la compraventa de la expropiación de este modo:
«En la compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una
cosa y el comprador a su vez a pagar el precio. Si bien hay transferencia del dominio
y la entrega de una suma de dinero, las diferencias con la expropiación son
notables. En la expropiación el propietario no se obliga a transferir la propiedad, sino
que se ve compelido a hacerlo sin que le sirva de nada resistirse al acto unilateral
del Estado» (Bermúdez, 1998, p.255).
80
Bermúdez Alfonzo cita seguidamente un fragmento de un informe de la
Comisión de Constitución venezolana, referido a la naturaleza de la expropiación:
«La doctrina administrativa considera definitivamente superada la concepción
que pretendía asimilar el procedimiento de la expropiación a un negocio de derecho
privado, como la venta. La doctrina moderna concibe la expropiación como un acto
público al cual se le reconoce efectos de derecho privado... Lo que caracteriza a los
negocios privados es la autonomía de la voluntad, las partes se acuerdan sobre el
objeto y su precio. En cambio, en la expropiación el Estado ejerce sus poderes de
imperio, es decir, que el individuo se coloca en una relación de subordinación; su
voluntad no juega ningún papel decisivo en la determinación del precio de la cosa,
ya que aun de llegar a un arreglo amistoso, el avalúo del bien queda sometido a las
normas previstas en la ley. Por estas razones, la generalidad de las legislaciones
usa la expresión indemnización en vez de precio. La indemnización que se le da al
propietario de un bien expropiado no es el precio de la cosa, sino una compensación
por el sacrificio sufrido en su patrimonio» (Bermúdez, 1998, p. 247-316).
A continuación, procederemos a citar los apuntes, reflexiones o posiciones de
diversos juristas sobre el fundamento de la expropiación.
A) Posición de Diez-Picazo y Gullón. Diez-Picaso & Gullon (1979) afirman
que: «El fundamento de la expropiación hay que situarlo en la consideración de la
propiedad como un derecho subordinado al interés público».
B) Posición de Bielsa (1947) «... El fundamento jurídico de esta institución
(expropiación) es el mismo que sirve de base al Estado para limitar los derechos
individuales, esto es, la realización de sus funciones, ya sean las funciones
esenciales, ya sean las llamadas funciones facultativas; en otros términos, las
funciones de orden jurídico y las de orden social justifican la expropiación cuya
causa es la utilidad pública» (Tomo III: 426-427).
C) Posición de Dromi (1978) «El poder público tiene el derecho de retirar del
dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización,
81
todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública. Ahí
se encuentra en la finalidad de bien común el fundamento axiológico de la
expropiación...» (p.71).
D) Posición de Serra Rojas. Serra Rojas refiere que: «La expropiación se
justifica por los elevados fines que el Estado tiene a su cargo, apremiado por las
urgentes e ineludibles necesidades sociales. Un Estado soberano es el supremo
regulador de la vida colectiva, por lo que el ejercicio de ese poder soberano le
permite eliminar los escollos que dificulten la acción administrativa» Serra (Rojas,
1981, p.305).
E) Posición de Julio Prat. En palabras de Julio Prat (1979): «El fundamento de
la expropiación, se ha pretendido por algunos autores, reside en una de las
limitaciones que el derecho positivo impone al derecho de propiedad. Esta
explicación de validez genérica, ya que todo propietario está expuesto a que un ente
estatal debidamente autorizado por la norma jurídica, le expropie su bien inmueble,
observando lo dispuesto por ella, no resiste u análisis concreto.
La Administración nunca puede actuar caprichosamente o por antojo. Por las
circunstancias de que una determinada propiedad presente ciertas características
que, al titular de un órgano administrativo con potestades expropiatorias, pueda
gustarle, no es razón ni fundamento para justificar la expropiación de ese bien.
Porque la expropiación no es una limitación al derecho de propiedad, sino una
privación de este derecho, no subsiste éste en beneficio del anterior propietario, lo
que la distingue claramente de toda limitación y fundamentalmente de las
servidumbres administrativas.
Este desapoderamiento de la propiedad particular no puede pues justificarse
en el eventual capricho o deseo de un administrador a término. El fundamento del
instituto tiene que ser lógicamente otro, y es el interés general de la comunidad. Se
desapodera a un particular porque los entes estatales en el cumplimiento de sus
82
fines específicos, concretos, necesitan de esa propiedad. El poder de expropiar se
fundamenta pues en la satisfacción del interés general. En este sentido y no otro, el
derecho de propiedad privada debe ceder ante el interés general, pero dándose
cumplimiento a las exigencias y a los requisitos que el derecho positivo impone
(indemnización justa y previa, etc.)» (PRAT, 1979, Tomo IV, Volumen I: 78-79).
F) Posición de Martin (1983), trata lo relativo al fundamento de la expropiación
del modo que se reproduce a continuación: «... Una primera justificación (de la
expropiación forzosa) se basa en la aplicación del principio de igualdad ante las
cargas públicas. Se dice que este principio impone el que todos los ciudadanos
deban soportar cargas iguales o similares. En el caso de que el Estado necesite de
los bienes de algunos propietarios, de forma singular y especial, estaríamos ante
una diferencia de trato comparativo que habría de ser compensado repartiendo la
carga entre todos los demás sujetos por medio del impuesto. (Martin, 1983, p.97).
Otra tesis, en alguna forma similar a la anterior, es la del sacrificio especial.
Está explicación afirma que cuando se impone un sacrificio diferente, más gravoso,
a un sujeto que los que pesan sobre los demás ciudadanos, debe compensársele,
para hacer justicia al principio de distribución equitativa de las cargas colectivas
entre todos los ciudadanos. Así como el impuesto sería un sacrificio general y por
lo tanto no compensable, cuando no median estas circunstancias, sino que a un
sujeto se le sacrifica más acusadamente en beneficio de todos, parece que
lógicamente debe repartirse este sacrificio entre el conjunto de los ciudadanos, en
definitiva, favorecidos.
Estos dos criterios, sin embargo, no nos valen para comprender hoy el alcance
de la expropiación forzosa y por qué en ciertos casos sin necesidad de expropiación
el Estado puede absorber determinados contenidos patrimoniales de los sujetos. La
eliminación de sacrificios especiales es algo utópico, pues es imposible medir hasta
donde llega esta especial incidencia, más gravosa para un sujeto que para otro. Por
83
lo demás, hoy la justicia no persigue mía igualdad de trato, porque el trato igual a
los desiguales supondría, a la postre, una grave injusticia.
En muchos casos, además, la desigualdad se producirá inevitablemente para
grupos de propietarios de bienes, lo cual es admisible con nuestra comprensión
actual de la justicia distributiva, pero chocaría con los principios del sacrificio
especial antes mencionados (...).
En definitiva, la expropiación forzosa supone la compensación por sacrificios
que el ordenamiento no ha querido que sean exclusivamente soportados por la
persona que los sufre. Es, pues, una técnica de compensación y reparto de estos
sacrificios...» (Martin, 1983, p.479-481).
Lo concerniente al objeto de la expropiación se encuentra regulado en el Título
II («Del objeto de las expropiaciones») de la Ley Nro. 27117, en los arts. 12,13 y 14,
numerales que citamos seguidamente:
Artículo 12°. - Del objeto
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de
expropiación.
12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos
internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual la
República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el
Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo».
Artículo 13°. - Del subsuelo y del sobresuelo
Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo,
independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del
subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o
explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del
suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podrá optar
entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie».
84
Artículo 14°. - De la expropiación total
El sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total, cuándo
la fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real
desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado, con
anterioridad a la expropiación parcial».
Pasaremos a ver a continuación los apuntes, reflexiones o posiciones de
distintos autores en relación con el objeto de la expropiación:
Según Delaubadere (1984) «Solamente los inmuebles privados pueden ser
objeto de expropiación; pero este enunciado tiene varias consecuencias:
• En primer término, significa que la expropiación se limita a los inmuebles (...).
• En segundo lugar, la expropiación solamente se refiere a los inmuebles
privados, pero esta noción se extiende al dominio privado de las personas
públicas; pues aún es perfectamente posible que una dependencia del
dominio privado del Estado sea expropiada en beneficio de un municipio (...).
Por el contrario, las dependencias del dominio público nunca pueden ser
objeto de expropiación.
Por último, la expropiación no puede referirse sino a la propiedad o a los demás
derechos reales inmobiliarios...» (De Laubadere, 1984, p292).
B) Posición de Julio Prat. Julio Prat, acerca del objeto de expropiación,
sostiene que: «... Es la adquisición de bienes coactivamente. Estos bienes pueden
ser corporales (inmuebles, muebles) e incorporales. También puede ser una
universalidad» (Prat, 1979, p.129).
C) Posición de Alessi. «Objeto de expropiación pueden serlo toda clase de
bienes, ya sea muebles o inmuebles (...). El único requisito exigible es que se trate
de cosa determinada no sólo en el género sino también en la especie, o sea, que
85
se trate de bienes no fungibles, pues en otro caso desaparecería uno de los
presupuestos de la expropiación». (Alessi, 1970, p.552).
D) Posición de Lino Palacio., en lo que concierne al objeto de expropiación,
expresa que: «... Todos los bienes (...) son susceptibles de expropiación. Esta
puede por consiguiente comprender tanto cosas (muebles o inmuebles) como
derechos (reales, personales e intelectuales)». (Palacio, 1983, p.334).
E) Posición de Valencia Zea. considera que: «... El derecho principal que es
objeto de expropiación, es el de propiedad. Los gravámenes permanentes a la
propiedad constituyen igualmente expropiación, como mía servidumbre de
acueducto, una servidumbre aérea, etc....» (Valencia, 1976, p.209).
F) Posición de Dromi. «... El objeto de la expropiación es la 'propiedad' (...),
vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan,
pues, excluidos de la noción de 'propiedad' -y por ende de la expropiación-, los
bienes o valores innatos al ser humano, los llamados derechos a la personalidad:
derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física y al nombre.
Los Caracteres de la Expropiación, según Alejandro Nieto refiere que son
caracteres esenciales de la expropiación denominada clásica los que enuncia a
continuación:
1. Ha de hacerse por medio de un acto administrativo.
2. Se refiere a propiedades inmuebles.
3. Supone la transmisión de la propiedad.
4. En beneficio de un ente o empresa pública concreta» (Nieto, 1962, p.95).
El indicado jurista subraya que en la expropiación en sentido moderno:
1. Ya no es imprescindible el acto administrativo; la intervención puede ser
realizada directamente mediante una Ley.
2. Tampoco es necesario que se refiera a propiedades inmuebles, sino que su
objeto puede ser cualquier derecho patrimonial.
86
3. Sin llegar a la transmisión de la propiedad, basta con que se trate de una
mutilación de la misma que no sea simple delimitación del dominio.
4. También se suprime la afectación al beneficio de empresas públicas e incluso
terceros determinados...» (Nieto, 1962, p. 95).
Serra Rojas, sobre los elementos o características de fondo de la expropiación,
apunta que:
a. Se trata para el Estado de mi modo administrativo de adquisición de la
propiedad;
b. La doctrina francesa se refiere a inmuebles, ya que la requisición comprende
a los muebles o al simple goce temporal de un inmueble (...);
c. Es un acto unilateral de soberanía que no requiere del consentimiento del
propietario. La declaración de expropiación no se realiza en su primera fase,
con la concurrencia del propietario;
d. La expropiación debe realizarse con fines o causas de utilidad pública.
Ningún interés privado puede justificar la desposesión de un bien;
e. La expropiación se efectúa mediante indemnización» (Serra, 1981, p. 307).
A juicio de Bielsa, son principios jurídicos fundamentales de la expropiación los que
describe seguidamente:
1. La expropiación importa la pérdida de un derecho de propiedad sobre un
bien, corporal o no, y a la vez la adquisición de un derecho de crédito que
compensa pecuniariamente a aquél; de ahí que no se afecte la integridad del
patrimonio. Por virtud de la reparación integral, no hay lesión patrimonial ni
daño jurídico.
2. No implicando lesión patrimonial injusta, la expropiación sólo determina la
transformación del derecho del expropiado; es decir, un derecho real (si es
propiedad sobre cosa) que se transforma en un derecho personal (derecho
a ser indemnizado)» (Bielsa, 1947, p. 438).
87
Legón asevera que la expropiación tiene los siguientes caracteres extrínsecos,
intrínsecos, accesorios y accidentales:
(...) Rasgos extrínsecos: a) consiste en urna restricción del derecho de
propiedad; b) es de derecho público; c) jurídicamente, es una venta forzosa (...).
Son caracteres intrínsecos o fundamentales: a) es una transmisión de la
propiedad de mi sujeto a otro sujeto activo, que debe ser el dominio público; b) esa
transmisión no constituye mía servidumbre, ni un dominio imperfecto, es definitiva;
c) el derecho ejercido en nombre y medida de la utilidad pública, debe entenderse
bajo los aspectos de la perfección social; d) la privación forzada de la propiedad
debe tener un contrapeso económico, que represente una equivalencia en el
patrimonio del expropiado.
Como carácter accesorio o de perfectibilidad, la indemnización debe preceder
al desapoderamiento, dentro de lo posible. Por último, como caracteres
accidentales: a) la expropiación debe comprender toda clase de bienes; b) las
indemnizaciones deben efectuarse bajo el control y la autoridad judiciales» Legon;
citado por (Valiente, 1958, p.194-195).
Por último, Pérez Moreno, en relación al carácter coactivo de la transferencia
o constitución de la nueva situación patrimonial que implica la expropiación, anota
que:
«... La transferencia es coactiva en el sentido de que 'se opera ope legis sin
necesidad de la voluntad ni del consentimiento del expropiado'; es decir, que en su
determinación no interviene el consensus del expropiado, porque ella es un efecto
sancionado directamente por la Ley. Pero de esto no puede inferirse la ausencia
total de obligación de este expropiado a la hora de operarse la adquisición de la
cosa, la toma de posesión. No depende la satisfacción del expropiante del
cumplimiento de una obligación del expropiado. Pero éste tiene algo más que
ningún deber en esta fase del procedimiento expropiatorio. Sin llegar a la tesis de
Lucifredi, para quien el deber del expropiado es una obligación positiva de dar,
88
puede afirmarse sin violencia que para el expropiado surge al menos una obligación
de no hacer (un non facere o un pati). En este punto pensábamos cuando
calificábamos (...) la expropiación como un negocio jurídico de Derecho Público
subjetivamente unilateral y operativamente bilateral, aunque en esencia falte la idea
de reciprocidad...» (Perez, 1971, p. 57-83).
Los Fines de la expropiación, según. Pérez Moreno enseña que la
expropiación se hace en función de fines que reúnen ciertas características
fundamentales como son las siguientes:
«- Relevancia causal- Es preciso que se trate de fines considerados por la Ley
como de entidad suficiente para poder legitimar la expropiación. (...) Esos no pueden
ser otros que los de utilidad pública e interés social (...).
Previos- Es necesario que esos fines se hayan manifestado con toda su
relevancia y exigencia, con anterioridad a la expropiación, que de esta manera viene
a ser un instrumento para servirlos y satisfacerlos. (...) En definitiva, lo que se quiere
destacar es la imposibilidad de expropiar con vista a finalidades futuras, es decir, no
se pueden adquirir bienes forzosamente, ni convertir derechos sin la existencia
actual, de una finalidad relevante que actúe como plus ineludible.
Previstos - No basta que la finalidad sea relevante causalmente y previa, sino
que es preciso que esto se constate, con el aparato formal adecuado: la Ley en el
umbral mismo de la expropiación a realizar. La delimitación en esta fase de la
finalidad del negocio expropiatorio es la pauta fundamental para apreciar la
congruencia de la afectación que por él va a producirse, y a la larga, para constatar
el cumplimiento o incumplimiento del mismo, su legitimidad.
Inmodificables - Es una lógica consecuencia de todo lo anterior. Se expropia
para la finalidad previa y prevista, no para otra diferente. La afectación del objeto
expropiado es el nexo básico que lo une al fin; por eso, cuando éste desaparece,
aquélla pierde su sentido, y el objeto queda 'libre' para volver a su titularidad
privada...» (Pérez, 1967, p.139-140).
89
Podemos decir que el órgano jurisdiccional competente para conocer del
proceso de expropiación. En principio, conforme se desprende del artículo 488° del
Código Procesal Civil, son competentes para conocer los procesos abreviados
(entre los que se encuentra el de expropiación) los Jueces Civiles y los de Paz
Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros
órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando
la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de
Referencia Procesal. Los Jueces Civiles serán competentes cuando se supere este
monto.
El artículo 20° del Código Procesal Civil, que regula la competencia en el
proceso de expropiación, establece que: «Tratándose de bienes inscritos, es
competente el Juez del lugar en donde el derecho de propiedad sé encuentra
inscrito.
Si la expropiación versa sobre bienes no inscritos, es competente el del lugar
donde el bien está situado, aplicándose, en su caso, lo dispuesto en el Artículo 24°,
inciso 1 [del C.P.C.I».
El tenor del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil, a que se hace
referencia en el último párrafo del artículo 20 de dicho cuerpo de leyes, es como
sigue: «Además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a
elección del demandante:
1.-El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de
pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto,
título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos, expropiación, desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios
inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de
ellos;
(...)».
Por último, tal como lo prevé el artículo 519 del Código Procesal Civil, todas
las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a
lo dispuesto en el Subcapítulo 4o («Expropiación») del Capítulo II («Disposiciones
90
especiales») del Título II («Proceso abreviado») de la Sección Quinta («Procesos
contenciosos») del indicado Código adjetivo.
Respecto a la vía procedimental aplicable al proceso de expropiación. La
expropiación se sustancia en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc.4) del C.P.C.),
vía procedimental ésta cuyo trámite, en líneas generales, es corno se expone a
continuación:
Una vez presentada la demanda tienen, los demandados: a) tres días para
interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la
notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; b) cinco días para
interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la
demanda; c) cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas
previas planteadas contra la reconvención (la misma que, dicho sea de paso, es
improcedente en los casos a que se contrae el art. 490 del C.P.C.); y d) diez días
para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incs. 1), 3), 4) y 5)- del C.P.C.).
De darse el caso, el demandante tendrá: a) tres días para absolver las tachas
u oposiciones; b) cinco días para interponer excepciones o defensas previas
contraía reconvención (esta última-reiteramos- es improcedente en los casos a que
se contrae el art. 490 del C.P.C.); c) cinco días para absolver el traslado de las
excepciones o defensas previas; d) cinco días para ofrecer medios probatorios si en
la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y e) diez días para
absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incs. 2), 3), 4), 6) y 7)- del C.P.C.).
Se tendrán diez días para la expedición del auto de saneamiento procesal,
contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir
(art. 491 -inc. 8)- del C.P.C.).
Absuelto el traslado de la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el
Juez procederá conforme a los artículos 449 y 468 del Código Procesal Civil (art.
493 del C.P.C.). El artículo 449 de dicho cuerpo de leyes trata acerca del contenido
91
del auto que resuelve la excepción y prescribe: A. que absuelto el traslado o
transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez
días siguientes; B. que si el Juez declara infundada la excepción declara también el
saneamiento del proceso; y C. que, si el Juez declara fundada la excepción, aplica
lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del Código Procesal Civil. El artículo 450 de
dicho Código señala: A. que las excepciones se resuelven en un solo auto; B. que,
si entre ellas se encuentra la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y
el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás, pero si
concedida apelación el superior revoca aquélla, devolverá lo actuado para que el
inferior se pronuncie sobre las restantes; y C. que el auto que declara fundada una
excepción es apelable con efecto suspensivo. El artículo 451 del Código Procesal
Civil versa sobre los efectos de las excepciones y preceptúa que, mía vez
consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el artículo 446 del referido Código, el cuaderno de excepciones se
agrega al principal y produce una serie de efectos (suspender el proceso hasta que
se subsane el defecto u omisión dentro del plazo correspondiente, anular lo actuado
y declarar la conclusión del proceso, o remitir los actuados al Juez competente),
según la excepción de que se trate. Por su parte, el artículo 468 del Código Procesal
Civil (mencionado en el art. 493 del C.P.C., atado precedentemente) prescribe: A.
que expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de
notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos; B. que vencido
este plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos
controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos; C. que sólo cuando la actuación de los medios
probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de
la audiencia de pruebas; D. que la decisión por la que se ordena la realización de la
audiencia de pruebas o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y
con la calidad de diferida; E. que al prescindir de la audiencia de pruebas el Juez
procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a
solicitar la realización de informe oral.
92
La audiencia de pruebas se llevará a cabo dentro de los veinte días siguientes
a la fijación de los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artículos
491 -inc. 9)- y 468 del Código Procesal Civil.
Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se realizarán
dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de pruebas (art. 491 -inc. 10)- del
C.P.C.).
Se expedirá sentencia dentro de los veinticinco días de culminada la audiencia
de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren
realizado (art. 491 -inc. 11)- del C.P.C.).
Los litigantes tendrán un plazo máximo de cinco días para apelar la sentencia,
apelación que tendrá efecto suspensivo. Ello de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 491 -inc. 12)- y 494 del Código Procesal Civil. En este último precepto
legal se precisa: A. que en este proceso (abreviado) tendrá efecto suspensivo la
apelación de la resolución que declara improcedente la demanda, la (resolución)
que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, la
(resolución) que declara fundada una excepción o defensa previa y de la sentencia;
y B. que las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la
calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante
resolución debidamente motivada.
No podemos dejar de mencionar que, según se infiere de los artículos 489 y
476 del Código Procesal Civil, es aplicable al proceso abreviado, en forma
supletoria, la normatividad contemplada en la Sección Cuarta de dicho cuerpo de
leyes, la misma que se refiere a la postulación del proceso.
Los requisitos de la expropiación según D'Avis, son requisitos para la
expropiación los siguientes: «... declaratoria de que la obra es de utilidad pública y
permiso para ejecutarla; igual declaratoria de que se ceda el todo o la parte de una
93
propiedad privada para ejecutarla obra; justiprecio, e indemnización» (D'avis, 1952,
p.86).
Valiente Noailles sostiene que «para que esta institución (expropiación) sea
factible, es indispensable el cumplimiento de ciertos requisitos: o) la utilidad pública;
b) la calificación por ley; c) indemnización...» (Valiente, 1958, p.193).
son:
Alessi afirma por su lado que los presupuestos sustanciales de la expropiación
a).- La existencia de una empresa declarada de utilidad pública.- (...)
Constituye presupuesto suficiente para la expropiación la existencia, en relación
siempre con un servicio público, de un interés público o de una utilidad pública en
la apropiación de un bien o de una obra, conceptos, cuya definición no es posible y
mucho menos en una única fórmula sintética, dada la multiplicidad de las
necesidades públicas, por lo que corresponde a los órganos administrativos el
determinar, caso por caso, la existencia de un interés público suficiente, en base a
un juicio de naturaleza evidentemente discrecional. (Alessi, 1970, p. 552-553).
b). En segundo lugar, la necesidad para la empresa del fundo a expropiar.
Tampoco aquí el requisito de la necesidad se ha interpretado en forma muy rigurosa:
basta una necesidad relativa, en vista a una situación tal en la que la expropiación
no efectuada implicaría un grave obstáculo para la ejecución de la obra o haría
necesarios sacrificios desproporcionados» (Alessi, 1970, p.552-553).
Diez-Picazo y Gullón aseveran que los requisitos de la expropiación forzosa
son los que se enuncia a continuación:
1. La previa declaración de utilidad pública o de interés social del fin al que
haya de afectarse el objeto expropiado.
2. La declaración de la necesidad concreta de ocupar los bienes o derechos
que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación.
3. La determinación del justo precio.
94
4. El pago de justo precio y la toma de posesión» (Diez-Picazo y Gullon, 1979,
p. 192).
A juicio de Villegas Basavilbaso, «... la relación jurídica de toda expropiación
está constituida por los siguientes elementos: a) Causa expropiante, b) Objeto de la
expropiación; c) Sujetos de la relación; d) Indemnización...» (Villegas, 1956, p.345).
Dromi considera que «... los elementos de la expropiación pública son los
siguientes: utilidad pública (elemento final); bien expropiable (elemento objetivos-
expropiante y expropiado (elemento subjetivo); indemnización (elemento material);
procedimiento y plazo (elemento formal)» (Dromi,1987, p.73).
La expropiación se integra con cinco elementos: «... a) finalidad consistente
en la utilidad pública que se quiere satisfacer con la expropiación, la que debe ser
calificada por ley; fe) subjetivo, uno de los sujetos de la relación jurídica
expropiatoría es siempre el Estado (lato sensu); por excepción puede ser
expropiante un particular, siempre que sea autorizado por el Estado; c) objetivo,
constituido por el bien cuya propiedad se transmite del expropiado al expropiante;
d) material, que está dado por la indemnización en dinero, que con carácter previo
debe pagar el Estado; e) formal, pues se debe seguir un procedimiento que
garantice la inviolabilidad de la propiedad privada y el derecho de defensa en
juicio...» (Dromi,1987, p.73).
A nuestro modo de ver, los principales requisitos de la expropiación (que serán
explicados más adelante) son los siguientes:
• La ley expropiatoria.
• Las razones o causales justificantes de utilidad o necesidad pública o de
seguridad nacional.
• La indemnización.
95
La ley expropiatoria, según Bielsa, en relación a la naturaleza de toda ley de
expropiación, anota que deben tenerse en cuenta estos principios:
1. La ley que declara de utilidad pública un bien no es acto de legislación, ni
crea derechos ni obligaciones, sino que califica un bien; la determinación
precisa del bien (individualización) puede resultar de la ley misma, o del acto
del Poder administrador (...).
2. La ley de expropiación no crea derechos para el Estado expropiador, porque
él obra en virtud de un poder que ya tiene y de una función propia. Tampoco
los crea para el expropiado, sino cuando la expropiación se actualiza o
realiza.
3. Los derechos u obligaciones del propietario o de los terceros respecto del
bien expropiado, como las obligaciones del Estado, se determinan ya sea en
la ley general de expropiación, ya en otra ley especial que establezca una
norma» (Bielsa, 1947, p. 439).
De acuerdo a lo normado en el artículo 4 de la Ley General de Expropiaciones
(Ley Nro. 27117), en la ley (autoritativa de la expropiación) que se expida en cada
caso deberá señalarse:
• La razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la
expropiación.
• El uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse.
96
La expropiación indirecta es aquella interrupción regulatoria o de política del
Estado sobre el uso que realiza un inversionista extranjero sobre su inversión, a tal
punto que, a través de dicha medida estatal, se disminuye el valor o el goce de la
inversión. No es la invasión física o jurídica de los bienes lo que cobra importancia
en la determinación de si ha existido o no una expropiación indirecta: “es la erosión
de derechos asociada con la interferencia del Estado en los derechos de propiedad”.
Dentro de las conductas que pueden dar lugar a una reclamación por expropiación
indirecta, resulta de interés aquella conocida como “regulación expropiatoria”, que
considera que la expropiación es originada en el uso legítimo de facultades
legislativas o regulatorias del Estado. Por ejemplo, en el pasado, tribunales
internacionales han dicho que la expedición de normas ambientales por parte de un
Estado equivalía a una expropiación indirecta, si se generaban consecuencias
económicas adversas a un inversionista extranjero, condenando al Estado al pago
de indemnizaciones.
Los orígenes y sentido de los takings y de la expropiación indirecta, nos dicen
que la quinta Enmienda (1791) de la Constitución de los Estados Unidos prevé que
“(…) nor shall private property be taken for public use, without just compensation”
(la propiedad no será tomada para utilidad pública, sin justa compensación). La
primera confusión surge por la dificultad de traducir al castellano el término “taken”,
siendo entendida como tomar la propiedad ajena, o privar de bienes, de manera que
los taking suele asimilarse a una suerte de expropiación por el efecto privativo que
generan49. Luego la XIV Enmienda (1868) precisó los alcances federales de esta
medida al disponer que “(…) nor shall any State deprive any person of life, liberty,
or property, without due process of law” (ningún Estado privará a cualquier persona
49 Son pertinentes las siguientes palabras del Tribunal Arbitral de Reclamaciones de Inversiones entre Irán-
Estados Unidos: “The Tribunal prefers the term ‘deprivation’ to the term ‘taking’, although they are largely
synonymous, because the latter may be understood to imply that the Government has acquired something of
value, which is not required”. (El Tribunal prefiere el término “privar” al término “tomar”, aunque son en gran
medida sinónimos, porque este último puede entenderse que implica que el gobierno ha adquirido para sí algo
de valor, lo que no es necesario) para estar ante una expropiación indirecta. Caso Tippetts, Abbett, Mccarthy,
Stratton (TAMS) contra el Gobierno de la República Islámica de Irán, Laudo No. 141-7-2 del 22 de junio de
1984, p. 225.
97
de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso). El reconocimiento de la
propiedad en la llamada cláusula de expropiación (Quinta Enmienda) y la cláusula
del debido proceso (Décimo Cuarta Enmienda) hace que experimenten una suerte
de fusión entre sí. La primera prohíbe la privación sin compensación y la segunda
prohíbe la privación sin debido proceso. El resultado: solo podrán aspirar a ser
legítimas las privaciones (takings) con fines de utilidad pública que sigan un debido
proceso y supongan una indemnización. Sin embargo, no siempre el remedio
procesal es la indemnización, sino que también se opta por la eliminación o
anulación de la medida, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Muñoz
(2011).
Lo que la Constitución no hace expresamente, pero si la jurisprudencia de la
Corte Suprema, es identificar al poder de dominio eminente y al poder de policía. El
primero se identifica con nuestra clásica expropiación forzosa. El segundo con el
poder para dictar medidas destinadas a proteger la salud, seguridad, moral o
bienestar general. Puede ocurrir, sin embargo, que esas medidas incidan
excesivamente en la propiedad, lesionándola. En ese caso no estaríamos ante el
ejercicio del poder de policía, sino ante un taking que luego será entendida como
expropiación indirecta. Llama la atención que, a diferencia de nosotros, en el
derecho norteamericano toda limitación excesiva de la propiedad será vista como
expropiación indirecta. Esto se explica por el distinto espíritu que subyace en uno y
otro sistema constitucional.
Para nosotros la propiedad incluye un complejo marco de situaciones jurídicas
activas y pasivas que, de un lado, permiten el uso, disfrute o disposición de bienes,
pero, de otro lado, obligan a ejercer esos atributos conforme al bien común, como
lo prevé el artículo 70 de nuestra Constitución50. Por tanto, las limitaciones a ciertos
usos de la propiedad no contradicen su contenido, sino que forman parte de ella.
50 En similar sentido, el Tribunal Constitucional español señala que “la fijación del ‘contenido esencial’ de la
propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses
individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social,
entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho
mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de
propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes” (TC español, STC 37/1987, del 26 de marzo, fundamento 2).
98
Lógicamente, si tal limitación es excesiva, constituirá una invasión ilegítima de la
propiedad.
En la expropiación indirecta se presentan las siguientes características:
Desde un enfoque general, la expropiación indirecta consiste en el efecto
erosivo sobre el derecho de propiedad que genera una medida estatal. El efecto
debe ser de una magnitud que signifique: (i) la merma significativa o (ii) la
eliminación del bien o derecho.51
En otras palabras, esos gravámenes pueden recaer sobre los beneficios
esenciales que otorga el derecho de propiedad o sobre el valor del bien. En
cualquiera de esos casos, la expropiación indirecta se caracteriza porque tiene el
mismo efecto práctico: hacer que carezca de sentido ostentar la titularidad de un
bien.
Esto puede darse por diferentes razones, como la pérdida de todo valor del
bien o de su viabilidad económica, o la imposibilidad de que el titular disfrute de su
bien. Los ejemplos son de los más variados.
También ocurre una expropiación indirecta cuando el Estado dicta un decreto
designando un administrador temporal en una de empresas estratégicas de un
grupo empresarial que maneja un proyecto inmobiliario de inversión en Teherán.
Esa persona dirigiría, en nombre del Estado, todas las actividades relacionadas con
la inversión, lo que significó que la empresa matriz, Starrett Housing Corp., sufra
una expropiación indirecta pues fue privada de su derecho a administrar su
empresa, que incluye el derecho de seleccionar a los gerentes, supervisores y
subcontratistas y así del uso eficaz y el control de su inversión52.
En el derecho peruano la expropiación indirecta no es la fuente de donde
emanan todos los tipos de lesiones sobre la propiedad. Solo califican como
expropiaciones indirectas las lesiones graves a la propiedad caracterizadas por
51 VELASQUEZ MELENDEZ, Raffo. “La Expropiación indirecta. Justificación, régimen, casos, criterios y
usos.” En: Revista IUS ET VERITAS N° 46. Julio, 2013. Pág. 243 52 “Es un hecho reconocido por el derecho internacional que las medidas adoptadas por un Estado puede
interferir con los derechos de propiedad, hasta el punto de que esos derechos se vuelven tan inútiles que debe
considerarse que han sido expropiados, a pesar que el Estado no tiene la intención de expropiar y el título legal
de la propiedad sigue siendo formalmente del titular original”. Caso Starrett Housing Corp. y otros contra Irán,
Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Laudo Interino 32 -24-1, del 19 de diciembre de 1983, página
122
99
ocasionar un efecto privativo similar a la expropiación forzosa. Al menos así lo
reconocen los tratados suscritos por el Perú cuyas normas forman parte de nuestro
derecho interno.
Ese efecto lesivo debe caracterizarse por hacer significativamente inútil o sin
valor a la propiedad, es decir, la privación debe al menos generar una consecuencia
similar a la que produce la clásica expropiación forzosa. Y es que los TLC suscritos
con Canadá, Chile, Corea del Sur, Estados Unidos, México, Panamá, República
Popular China y Singapur53 mencionan por igual que el hecho que una medida o
serie de medidas estatales tenga un efecto adverso sobre el valor de una inversión,
por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido. El efecto de
privación, inutilización o eliminación de la propiedad que genera la medida estatal
es el criterio más importante (a veces el único) para detectar a las expropiaciones
indirectas, lo que Dolzer bautizó como doctrina del único efecto54.
A continuación veremos, todos los casos de expropiación indirecta que se han
generado en el Perú.
La comisión de eliminación de barreras burocráticas del INDECOPI es la
comisión encargada de eliminar aquellos sobrecostos que la administración
imponga a los ciudadanos y empresas, donde la regulación tiene una clara
incidencia, generalmente adversa, sobre la competitividad, capacidad de
crecimiento y viabilidad de las empresas55, de tal manera que dicha regulación se
torna en una barrera burocrática.
53 Las normas de los TLC suscritos por el Perú con Canadá (2009, Artículo 812.3 y Anexo 812.1), Chile (2009,
Artículo 11.10 y Anexo 11-D), Corea del Sur (2011, Artículo 9.12 y Anexo 9-B), Estados Unidos (2009,
Artículo 10.7 y Anexo 10-B), México (2012, Artículo 11.12), Panamá (2012, Artículo 12.10 y Anexo 12.10),
República Popular China (2010, Artículo 133 y Anexo 9) y Singapur (2009, Artículo 10.10 y Anexo 10-A). 54 Señala este autor que: “Nadie puede seriamente dudar que la severidad del impacto sobre la situación jurídica
y práctica en la capacidad del propietario para usar y disfrutar de su propiedad, sea el factor central para
determinar si una medida estatal tiene efectos expropiatorios”. DOLZER, Indirect expropriations, pág. 79. 55 UNCTAD, Programa COMPAL proyecto para el Perú, Estudio de medición del impacto de las barreras
burocráticas en el mercado, informe final Julio de 2011,
http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmercado.pdf
100
Las barreras burocráticas son actos y/o disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que obstaculizan el acceso o permanencia de los agentes
económicos en el mercado56. Se manifiestan generalmente como la exigencia de
requisitos, obligaciones y cobros; o como impedimentos o limitaciones a la actuación
de los agentes económicos57.
Lo que resuelva la comisión de eliminación de barreras burocráticas, será
evaluado en segunda instancia por la sala de defensa de la competencia,
analizándose en el presente acápite las resoluciones de esta sala, ya que a raíz de
la resolución recaída en el expediente Nº 1535-2010/SCI-INDECOPI se establece
como precedente la prohibición a la administración pública de revocar
indirectamente los títulos habilitantes, y según lo estudiado, ello originaria a su vez
expropiación indirecta (siempre que se prive de manera gravosa la propiedad, al
extremo de dejarla inservible, como un cascaron vacío).
Caso Eco Proyec Perú S.A.C. Vs. Ministerio de la Producción
El presente caso se desarrolla entre Eco Proyec Perú S.A.C. y el Ministerio de
la Producción58 en adelante (PRODUCE), donde previo trámite administrativo,
PRODUCE otorga licencia de operación a la harinera Eco Proyec a efecto de que
pueda participar en el mercado de la provisión de harina de pescado residual
mediante la operación de la planta de reaprovechamiento ubicada en Paita.
Dicha licencia, con todas sus etapas previas, fue emitida dentro de un marco
normativo que no establecía ninguna restricción en cuanto al abastecimiento de
insumos, contando con certificación ambiental59 del Estudio de Impacto Ambiental
otorgada por Resolución Directoral 051-2010-PRODUCE/DIGAAP del 30 de marzo
de 2010, la autorización para la instalación de la Planta de Reaprovechamiento
56 PATRONI VIZQUERRA, Úrsula. “Comisión de Acceso al Mercado” Marzo – 2006, Las Barreras
Burocráticas y la Comisión de Acceso al Mercado. Debemos tener en cuenta que hoy en día la comisión de
acceso al mercado es la comisión de eliminación de barreras burocráticas 57 Óp. Cit 58 Resolución 0021-2015/SDC-INDECOPI, Expediente 000312-2013/CEB, Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, Sala Especializada en Defensa de la Competencia. 59 Se obtuvo mientras estaba vigente el Decreto Supremo 002-2010-PRODUCE
101
obtenida por Resolución Directoral 529-2010-PRODUCE/DGEPP del 9 de agosto
de 2010; y la licencia de operación60 de esta última concedida a través de la
Resolución Directoral 309-2012-PRODUCE/DGEPP del 6 de agosto de 2012.
Al obtener la certificación ambiental para el proyecto de la planta de
reaprovechamiento, ECO PROYEC contaba con el derecho de obtener la materia
prima necesaria para operar esta tanto de desembarcaderos artesanales como de
plantas de consumo humano directo (en adelante CHD) que no cuenten con una
Planta de Harina Residual de su propiedad, independientemente de si en la misma
localidad existieran plantas de CHD que cuenten con aquellas.
Y es así que con dichos trámites previos ECO PROYEC podía empezar a
operar y lo haría gracias a los residuos dejados por las plantas de consumo humano
directo,pues dichas plantas son las principales generadoras de residuos y
descartes, ya que proveen de insumos equivalentes al 99% de la materia prima
necesaria para la producción de su Planta de Reaprovechamiento en la ciudad de
Paita, mientras que lo que proveen los desembarcaderos artesanales asciende
únicamente al 1%.
Sin embargo, PRODUCE emite una nueva norma: el Decreto Supremo 008-
2013-PRODUCE, cuyos numerales 3 y 4 del literal e) del artículo 8.2, desconocen
la licencia de operación otorgada por Resolución Directoral 309-2012-
PRODUCE/DGEPP del 6 de agosto de 2012, ya que con ella prohíbe que las plantas
de reaprovechamiento, como era el caso de ECO PROYEC, puedan adquirir
insumos provenientes de las Plantas de CHD en las localidades en las que existan
plantas de harina residual.
Desde la entrada en vigencia del referido decreto supremo bastaba la
existencia de una Planta de Harina Residual en la localidad, para que las plantas de
60 Cuando se otorgó la licencia de operación para la Planta de Reaprovechamiento resultaba aplicable el Decreto
Supremo 005-2011-PRODUCE
102
reaprovechamiento no puedan abastecerse de la materia prima emitida por otras
plantas de CHD que carezcan de planta de reaprovechamiento.
El tribunal de defensa de la competencia del IDECOPI analizó el caso, como
uno de revocación indirecta, debido a que la harinera contaba con los permisos
necesarios para desarrollar la actividad económica, sin embargo por la dación de
una norma posterior se le estaría privando de producir harina procesada. Si bien no
se dejó sin efecto la licencia de operación de manera expresa, desde la entrada en
vigencia de los numerales 3 y 4 del inciso e) del artículo 8.2 del Decreto Supremo
008-2013-PRODUCE-Reglamento del Programa de Vigilancia y Control de la Pesca
y Desembarque en el Ámbito Nacional, el Ministerio desconoció dicho permiso, al
prohibirle acceder a los insumos provenientes de las Plantas de CHD del distrito de
Paita que equivalen al 99% de la materia prima necesaria para que opere su Planta
de Reaprovechamiento.
La ilegalidad radica en que, a través de dicha norma, el Ministerio de la
Producción restringió las fuentes de abastecimiento a las cuales podía acceder la
denunciante para aprovisionar su Planta de Reaprovechamiento de Descartes y
Residuos de Recursos Hidrobiológicos y, en consecuencia, desarrollar su actividad
económica. Con ello, se modificaron las condiciones que fueron aprobadas de
manera previa por la referida autoridad, a través del certificado ambiental y la
licencia de operación, las cuales incluso se sustentaron en un marco normativo que
permitía a la denunciante acceder a dichos canales de abastecimiento.
En conclusión en dicho caso, se impulsó la inversión, se autorizó la operación
de la planta de reaprovechamiento, pero una vez realizada toda la inversión, esta
se tornaría en inservible pues, de nada serviría dicha propiedad, con solo un 1% de
materia prima de su capacidad, ya que ese 1 % ni siquiera alcanzaría para el
mantenimiento de la planta, ni mucho menos para recuperar la inversión
desembolsada.
103
En este caso se ve claramente que se trata de una expropiación, debido a que
se está disminuyendo de tal manera el valor de la propiedad que la convierte en
inservible, se vulneran los derechos que rodean al derecho de propiedad e impiden
su aprovechamiento, ya que con el 1% de captación de recursos, no se podría
obtener una tasa de retorno que permita siquiera recuperar el monto de la inversión
realizada.
En el presente caso habían dos opciones, la primera es que debió expropiarse
la planta lo que impediría que se deje en el aire al inversionista, pues si se
expropiaba este recibiría a cambio el justiprecio (valor invertido en la construcción
de la planta); y la segunda opción hubiera sido que se inaplique el mencionado
decreto supremo. INDECOPI optó por la segunda alternativa, ya que de acuerdo al
precedente de observancia obligatoria caso Transportes Huaral, se proscribe la
revocación indirecta.
Piura
Caso Empresa De Transportes Dora E.I.R.L Vs. Municipalidad Provincial De
La empresa de transportes Dora E.I.R.L. denuncia a la Municipalidad
Provincial de Piura por desconocer la licencia de funcionamiento que permitiría
operar el terminal terrestre de la denunciante en la Av. Sánchez Cerro 1387, Piura.
El desconocimiento se debía a que la Municipalidad amparándose en la
Ordenanza N° 006-2008- C/CPP dispuso que los terminales terrestres ubicados
dentro del casco urbano de la ciudad debían reubicarse fuera de ésta, ello fue
materializado en los Oficios N° 286 y 320-2011-OTyCV/MPP dirigidos a la
denunciante, en el que le manifestaba que la autorización otorgada no permitía el
funcionamiento del terminal terrestre a Transportes Dora, sino únicamente el de una
oficina administrativa.
Todo empezó el 12 de abril de 1995, cuando el Gobierno Regional de Piura
autorizó el funcionamiento de un terminal terrestre en la Av. Sánchez Cerro 1387,
Piura, perteneciente a la empresa de Transportes Dora. Posteriormente la
Municipalidad ordenó otorgar licencias de funcionamiento provisionales a todos los
104
terminales terrestres ubicados en zonas en las que dicha actividad no se encontraba
permitida ello con la Ordenanza 022-99-C/CPP del 23 de setiembre de 1999, hasta
que se implemente el terminal terrestre de Piura. Además, prohibió que se otorguen
licencias de funcionamiento para desarrollar actividades de embarque y
desembarque de pasajeros en la Av. Sánchez Cerro (en el que se ubicaba la
mencionada Empresa de Transportes Dora).
El 30 de diciembre de 2004, la Municipalidad otorga licencia de funcionamiento
con vigencia indeterminada a Transportes Dora para desarrollar el giro de agencia
de transporte en la Av. Sánchez Cerro 1387, Piura. Pero más adelante por causas
de necesidad pública61(con el objetivo de solucionar el problema de la congestión
vehicular en la ciudad), dispone que los terminales terrestres ubicados dentro del
casco urbano de la ciudad debían reubicarse fuera de ésta. Para tener sustento
legal emite la Ordenanza 006-2008-C/CPP, del 30 de abril de 2008 y fija un plazo
hasta el 30 de junio del 2008, disponiendo que su incumplimiento generaba la
imposición de una sanción y la clausura del local de manera definitiva.
Este es otro caso en el que una medida de la administración como una
ordenanza municipal vulnera el derecho de propiedad al punto de anularla. Si el
presente caso hubiera sido discutido en un tribunal internacional probablemente se
hubiera declarado que existió expropiación indirecta, debido a que la propiedad en
esa condición sería inservible, teniendo los mismos efectos que una expropiación.
En este caso, el derecho de propiedad fue protegido en primer lugar por la
Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI en Piura y en segundo lugar por la
Sala de Defensa de la Competencia a través de la Resolución 01349-2010/SC1-
INDECOPI del 22 de marzo de 2010, señalando que las disposiciones contenidas
en las Ordenanzas 006-2001- C/CPP7 y 014-2004-DC8 constituyen la imposición
de una barrera burocrática ilegal, debido a que desconocen la licencia de
61 Se entiende que lo que impulsa a la Municipalidad a emitir la mencionada ordenanza es la necesidad pública
de solucionar el problema de la congestión vehicular en el casco urbano, debo manifestar que la ordenanza no
dice expresamente que sea por necesidad pública, sino que se desprende de los hechos.
105
funcionamiento otorgada a su favor para operar un terminal terrestre, es decir se
estaría revocando de manera indirecta la licencia de funcionamiento, y con ello
dejando la propiedad inservible para el fin al que fue destinada.
Como podemos apreciar, en ambos casos se puede advertir que la propiedad
está siendo privada sin ser declarada formalmente; pues en el primer caso, la
empresa Harinera Eco Proyec perdería la inversión realizada, si dejara de recibir el
99% de la materia prima en su industria; mientras que en el segundo caso la
empresa de transportes Dora tendría la propiedad de un predio que no podría seguir
usándolo como terminal terrestre.
Shougang Hierro Perú S.A.A. Vs Municipalidad Provincial De Nazca
(Expediente 1735 - 2008-Aa)
La Municipalidad Provincial de Nazca dictó la Ordenanza N°006-2007-A/MPN
que aprobó la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan
de Marcona 2006-2016, considerando como área urbana a terrenos que eran parte
del área otorgada en concesión minera a Shougang.
Tal dispositivo señalaba que había superposición de las concesiones mineras
con zonas urbanas y de vocación urbana, pues hay áreas de la concesión no
explotadas, pero paulatinamente ocupadas por la población.
Añadía que, la Ley General de Minería permite la cancelación de concesiones
mineras cuando se superpongan a otros derechos prioritarios, de manera que la
declaración como zona urbana permitiría a la Municipalidad restringir y, en su caso,
prohibir, la explotación minera en esas áreas de concesión minera. Así se evitarían
daños al medio ambiente y a la población.
Esto dio lugar a que Shougang inicie un proceso de amparo por la amenaza
contra su libertad de empresa e industria, libertad de trabajo y propiedad.
El primer argumento del TC fue que efectivamente existía una amenaza
ilegítima, pues se calificó a terrenos de la concesión minera como área urbana de
106
la ciudad, con la finalidad de crear un marco jurídico que permita privar los derechos
de explotación minera sobre esos terrenos.
Añadió el TC que la finalidad de la habilitación urbana era hacer incurrir a
Shougang en un supuesto de contaminación ambiental, pues las exigencias
medioambientales varían según la zonificación. Según el TC, hubiera sido legítimo
que la Municipalidad inicie un procedimiento de cancelación de concesiones
mineras, siempre que “no se pretendiera recurrir al uso de las competencias
municipales para predisponer elementos (…) para hacer incurrir a la demandante
en supuestos de contaminación ambiental” (STC 1735-2008-AA, fundamento 6).
Lo más notorio es que el TC protegió el derecho de propiedad contra el
subterfugio de la autoridad municipal de usar un mecanismo orientado a la defensa
de ciertos intereses públicos para un propósito distinto: privar parte de los derechos
de concesión minera.
La inadecuación entre finalidad pública y medida adoptada (análisis propio del
principio de proporcionalidad) sirve para identificar lesiones al derecho de propiedad
(por violación al principio de razonabilidad o de proporcionalidad), pero eso no
significa que estemos ante una expropiación indirecta, al menos no según nuestras
normas.
El TC sancionó el uso de un subterfugio para privar de la propiedad. Pero ¿si
la Municipalidad no hubiera usado un subterfugio? ¿se hubiera extendido tutela?
Desde luego que sí. Estamos ante un caso de expropiación indirecta porque más
allá del subterfugio, la medida generaba un efecto privativo similar a las
expropiaciones sobre los derechos de concesión minera62.
62 Para el caso Starret Housing Corporation contra Irán, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos
señaló que: “Es reconocido en derecho internacional que medidas tomadas por un estado pueden interferir con
los derechos de propiedad hasta el punto en que estos derechos sean declarados tan inútiles que puedan
considerarse expropiados, aún cuando el estado no haya pretendido haberlos expropiado y el título legal de
propiedad permanece formalmente con el propietario original”. Laudo Interlocutorio No. ITL 32-24-1, párrafo
154.
107
Existió una expropiación indirecta porque la ordenanza municipal autorizaba
que terceros (los pobladores) tomen posesión de parte del área sobre las que
Shougang tenía derechos de explotación minera. En la práctica se privaba a la
empresa de sus derechos de explotación sobre esa área. Aunque formalmente
seguía siendo titular, es evidente que no podría realizar actividades mineras donde
había pobladores.
La lección del caso Shougang es que incluso las invasiones físicas
permanentes de la propiedad están sujetas a un análisis sobre el grado de privación
que ocasiona la invasión física (doctrina del único efecto).
Duke Energy Egenor Vs Autoridad Autónoma De La Cuenca Hidrográfica Del
Santa (Expediente 0834-2010-Aa)
En agosto del 2007 la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del
Santa (en adelante, Autoridad Autónoma) ordenó reducir el nivel de descarga de
agua de la Laguna Parón, en contra de lo previsto en las licencias de generación
eléctrica de Duke Egenor.
Posteriormente, en julio de 2008, la población tomó por la fuerza las
instalaciones de la empresa en la Laguna Parón y debido a la falta de descarga del
agua se generó el riesgo de desborde de la Laguna.
Por ello se dictó el Decreto Supremo 013-2010-PCM que declaró en Estado
de Emergencia la Laguna hasta el 23 de marzo de 2010, encargándose a la
Autoridad Nacional de Agua (en adelante, ANA) el manejo de las instalaciones en
la Laguna para la descarga de agua.
Sin embargo, una vez vencido el periodo de emergencia, la ANA se negaba a
devolver a Duke Egenor el manejo de sus instalaciones.
108
Estos hechos fueron evaluados por el TC en el proceso amparo iniciado por
la empresa. Además del debido proceso, el TC estimó que también se vulneró la
propiedad. Citamos: “(…) el hecho de que la ANA se mantenga en posesión de los
activos de la empresa actora, a pesar de que ya transcurrió el plazo del estado de
emergencia que la legitimaba para usar tales bienes, genera que en la práctica dicha
empresa haya perdido la administración, el uso y/o control de sus bienes, es decir,
que en forma indirecta ha sufrido una expropiación. En efecto, si bien los actos
desarrollados por la ANA (…) no generan un despojo formal del título de la empresa
sobre sus instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que forman
parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que (…) la empresa
demandante no puede ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que
evidencia el despojo que viene sufriendo en la práctica (…)” (0834-2010-AA,
fundamento 41-42).
A diferencia del caso Shougang, aquí sí estamos ante una privación efectiva
por ocupación física (de duración indeterminada), inicialmente, autorizada por el
Estado. No sería necesario mayor análisis para concluir que estamos ante una
expropiación indirecta, pues el efecto inmediato es que se pierdan los atributos
naturales de la propiedad, aunque formalmente no se pierda el título de ese
derecho.
No obstante, vimos que incluso en esos casos de debe analizar también si el
efecto privativo generado era similar al de una expropiación. En este caso Duke
Egenor perdió todo uso y/o acceso a sus instalaciones por lo que era indiscutible la
efectiva expropiación indirecta que padecía.
Town House S.A.C. Vs Municipalidad Metropolitana De Lima Expediente N.°
00239-2010-Pa/Tc
Town House obtuvo certificados de zonificación y vías que le permitían
desarrollar un proyecto inmobiliario en sus terrenos en el distrito de Chaclacayo,
Lima.
109
Luego, la Municipalidad Metropolitana de Lima dictó la Ordenanza 1099-MML
que declaró como Zona de Protección y Tratamiento Paisajista. El artículo 10 de
ese dispositivo ordenaba: “prohibir la ocupación (habilitación y edificación) en áreas
calificadas como Zona de Protección y Tratamiento Paisajista (PTP)”, dentro de las
que se encontraban los terrenos de la empresa.
Al analizar la demanda de amparo de Town House, el voto en mayoría del TC
consideró que se configuraba una expropiación indirecta porque “se recortan las
legítimas y reales expectativas del demandante” sobre el uso y disfrute de su
propiedad (STC 0239-2010- AA, fundamento 13).
En línea con esto, el fundamento de voto del Magistrado Calle Hayen
consideró que la ordenanza recortaba las legítimas expectativas de dar al predio el
uso para el cual fue adquirido.
Por su parte, en su fundamento de voto, el Magistrado Álvarez Miranda
consideraba que tal limitación de la propiedad podría ser legítima si se esgrimía una
justificación suficiente, cosa que no ocurría en este caso.
Finalmente, el voto del Magistrado Vergara Gotelli mencionaba que para ser
legítima, la medida debió dar lugar a un procedimiento de expropiación, ya que de
esa manera se lograba, de un lado, cumplir con la finalidad pública perseguida y, de
otro lado, respetar el derecho de propiedad privada de la empresa63.
Esta va en línea con los regímenes establecidos de proscripción relativa
previsto en los TLC anteriormente citados. Este caso parece ser un calco de la
situación resuelta por la Corte Suprema de Estados Unidos en Lucas contra South
Carolina Coastal Conuncil, donde se utilizó el examen del “uso económicamente
63 Otro punto importante a resaltar del voto del Magistrado Vergara Gotelli es que justifica su cambio de
posición con respecto a los amparos de personas jurídicas. Este magistrado consideraba que el amparo solo
debía brindar tutela a las personas naturales, cuestión que criticamos en su oportunidad. Por tanto, ahora nos
toca resaltar la saludable autocritica que hace el magistrado. Cfr. VELASQUEZ, Raffo. El desamparo de las
personas jurídicas. Un peligroso intento de involución. En: Jus Constitucional. Número 10, 2008. Lima: Grijley;
pp. 93 y siguientes.
110
viable”. Como se recordará este examen fue plasmándose desde el caso Penn
Central Transportation Co. contra New York City64 donde se precisa que entre los
elementos a analizar en una expropiación indirecta, está la interferencia sobre las
expectativas económicas razonables del inversionista. Es decir, se debe tener en
cuenta si la medida estatal elimina o reduce significativamente los beneficios
esperados del bien. Tales expectativas pueden considerarse parte del derecho de
propiedad, en la medida que recogen los contenidos mínimos, razonablemente
esperados, de las facultades de uso y disfrute de la propiedad.
Nuestro TC implícitamente hace suyo este razonamiento al consagrar que la
prohibición de ocupar, habilitar o edificar en la Zona de Protección y Tratamiento
Paisajista genera una expropiación indirecta. En efecto, si Town House tenía
autorización para realizar edificaciones, tenía entonces legítimas expectativas de
darle determinado uso y obtener ciertos beneficios de sus predios. Sin embargo, si
no puede darle dicho uso, ni ningún otro tipo de uso u ocupación, es indudable que
la propiedad ha perdido todo uso económicamente viable, que ha sido expropiada
de facto.
Por tanto, la lección de este caso es que las expectativas legítimas podrán
considerarse expropiadas si suponen un uso específico ofrecido directamente por
el Estado, de no ser así, no habría un supuesto de expropiación, pues es bien sabido
que el derecho no tutela sueños.
La expropiación indirecta ha sido desarrollada en gran parte por el derecho
internacional de las inversiones, ello mediante las cláusulas de promoción y
protección de la inversión insertada en los tratados bilaterales de inversión (TBI) o
tratados de libre comercio (TLC).
64 El mismo criterio adoptaron los votos en minoría del caso San Diego Gas & Electric Co. contra San Diego
City, 450 U.S. 261
111
Sin embargo, en dichos tratados se menciona únicamente la proscripción a la
expropiación indirecta; desarrollándose esta figura por intermedio de laudos
arbitrales que surgen por problemas posteriores a la firma de un tratado, ya que en
dichos laudos, el caso concreto permite tratar más extensamente esta forma de
expropiación. A continuación, desarrollaremos los casos más importantes a nivel
internacional sobre expropiación indirecta.
Starrett Housing Vs. Irán
La controversia se dio debido a la expropiación indirecta de los activos e
intereses de los inversionistas estadounidenses en un proyecto inmobiliario por
parte de las autoridades gubernamentales iraníes, ya que se impuso un
administrador temporal a cargo del proyecto inmobiliario, impidiendo a los
inversionistas disfrutar de su propiedad.
En este caso se analizaron las interferencias impuestas por el Estado iraní, ya
que a decir del Tribunal US CLAIMS65 “cuando las medidas que un Estado adopta
interfieren con derechos de propiedad a tal grado que los derechos son inutilizados,
pueden considerarse expropiados, aún y cuando el Estado no haya buscado
expropiarlos y la titularidad de los bienes formalmente permanezca con el
propietario original” Se puede ver que la imposición del administrador Estatal
interfiere en el disfrute del derecho de propiedad tornándola en inutilizable, y ello es
equiparable a la expropiación.
El tribunal lauda en favor de Starrett Housing declarando la expropiación
indirecta a pesar de que el inversionista no fue privado de su título de propiedad, y
con ello se protege la inversión que tiene su correlato inmediato en la propiedad.
Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. Vs Estados Unidos Mexicanos
65 Tribunal de Arbitraje de la República Iraní
112
Luego de una licitación pública internacional se transfieren los activos
intangibles de un inmueble, construcciones e instalaciones y otros bienes relativos
al confinamiento controlado de desechos industriales peligrosos «Cytrar».
Como consecuencia de tal subasta, Tecmed resulta adjudicataria de dichos
bienes. Dicho confinamiento fue construido en 1988 y desde ese año contaba con
una licencia para funcionar de una duración de cinco años prorrogables. Es así
como el año 1994 el nuevo operador del confinamiento obtiene una nueva
autorización para funcionar sin plazo limitado de duración.
El año que Tecmed adquiere el confinamiento (1996) solicita al INE (Instituto
Nacional de Ecología) que la licencia de operación del Confinamiento -a nombre de
Confinamiento Controlado Parque Industrial de Hermosillo O.P.D.- fuese extendida
a nombre de Cytrar (empresa de Tecmed), es decir quería el cambio de razón social,
pues al haber adquirido los activos intangibles le correspondía ampararse en los
derechos adquiridos por el confinamiento.
Bajo la nueva denominación social, solo se le entrego una autorización que
era prorrogable anualmente a solicitud del interesado 30 días antes de su
expiración, y lo fue por un año más hasta el 19 de noviembre de 1998.
El 25 de noviembre de 1998, Tecmed solicitó la renovación de la autorización
de funcionamiento del confinamiento que vencía el 19 de noviembre de 1998 y esta
fue denegada por el INE quien además requirió de Cytrar la presentación de un
programa de cierre del confinamiento.
Por ello Tecmed demanda a los Estados Unidos Mexicanos solicitando la
restitución en especie de autorizaciones que permitan la operación del
confinamiento hasta el término de su vida útil, más el resarcimiento de daños y
perjuicios sufridos.
113
El fundamento de su demanda fue: que al haber adquirido los activos
intangibles, incluían el traspaso a Cytrar de las autorizaciones ya existentes para
operar el confinamiento y bajo las cuales dicho confinamiento era operado al
momento de realizarse la inversión, y no las que les fueron en definitiva otorgadas.
Además manifiesta que se trata de un acto expropiatorio de su inversión, sin
compensación ni justificación de ningún tipo; y por lo tanto constituye una violación
del Acuerdo, pues este protege a los inversores extranjeros y sus inversiones de la
expropiación directa e indirecta.
Lo que hizo el tribunal CIADI66 en dicho caso fue determinar, si en razón de la
resolución la demandante se vio privada, de manera radical, de la utilidad
económica de su inversión, como si los derechos relativos a ésta—por ejemplo, la
percepción o goce de los beneficios asociados con el Confinamiento o su
explotación—hubiesen cesado.
Es decir, si a raíz de actuación atribuible a la Demandada, los bienes en
cuestión perdieron valor o utilidad para quien se beneficia de los mismos, y en qué
medida. Ello con el objetivo de distinguir entre una medida regulatoria, expresión
normal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de policía, que trae consigo una
disminución de los bienes o derechos del particular, y una expropiación de facto,
que priva de toda sustancia real a tales bienes o derechos.
El tribunal al referirse a la expropiación indirecta hace mención a que estas no
tienen por objeto el privar de la propiedad, pero que materialmente si se priva del
disfrute de la propiedad. “(...) Si bien estas distintas formas de expropiación tampoco
se prestan a una definición clara o unívoca, se reconoce generalmente que se
traducen a través de conducta o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de
privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos operan tal
privación.(...)67”.
66 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativo a Inversiones 67 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. V. The United Mexican States Case N°. Arb (AF)/00/2.
http://www.italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf
114
Se puede advertir en este caso que el tribunal también deja de lado la intensión
del Estado al anular la propiedad, puesto que debe tomarse en cuenta el efecto real
que dicha regulación produjo y no el objeto que este persigue, y pese a que la
regulación se dio por motivos ambientales, motivos que son legítimos, estos
vulneraron el derecho de propiedad y en ese sentido debería de indemnizarse.
El fundamento 115 del laudo arbitral se refiere al grado de afectación que
tenga la medida adoptada por el Estado así solo se considerara como medida
expropiatoria si la medida tiene un alto grado privativo, veamos: “(...) es necesario
determinar, en primer término, si en razón de la Resolución la Demandante se vio
privada, de manera radical, de la utilidad económica de su inversión, como si los
derechos relativos a ésta—por ejemplo, la percepción o goce de los beneficios
asociados con el Confinamiento o su explotación—hubiesen cesado.
Es decir, si a raíz de actuación atribuible a la Demandada, los bienes en
cuestión han perdido valor o utilidad para quien se beneficia de los mismos, y en
qué medida. Esta determinación es importante, pues es una de las bases para
distinguir, desde la perspectiva de un tribunal internacional, entre una medida
regulatoria, expresión normal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de
policía, que trae consigo una disminución de los bienes o derechos del particular, y
una expropiación de facto, que priva de toda sustancia real a tales bienes o
derechos.
Al determinar el grado en que el inversor es privado de sus bienes o derechos,
se determina también si esa privación es indemnizable o no; y al concluirse sobre
este último punto, se determina igualmente si la medida en cuestión constituye o no
una expropiación de facto. Los efectos del acto o conducta bajo análisis no son pues
indiferentes para determinar si tal acto o conducta configura o no una expropiación”.
115
Como podemos advertir, en el fundamento analizado el Tribunal hace una
distinción entre lo que sería una medida producto del poder de policía; y una
expropiación de facto. Pues si se tratara de una regulación producto del ejercicio
del poder de policía, sin duda se limitaría el derecho de propiedad, por no ser un
derecho absoluto, sin embargo la limitación tendría que ser mínima o moderada;
pero cuando la medida sobrepasa lo razonable, y afecta el contenido esencial de la
propiedad afectando la posibilidad de disfrutar de la propiedad, y ya no se tratara de
un simple acto de expresión de poder de policía, sino que estaremos ante una
expropiación indirecta.
Bajo el derecho internacional, existe privación de la propiedad también cuando
existe despojo de su uso o del goce de sus beneficios, o interferencia en tal uso o
goce de efectos o magnitud equivalentes, aun cuando no se afecte la titularidad
legal o jurídica de los bienes en cuestión, y siempre que el despojo no sea efímero.
La intención del gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre
quien detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del beneficio
derivado de aquéllos; y la forma bajo la cual se presenta la medida que origina el
despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto. En el ejercicio
de comprobar si una expropiación con esas connotaciones ha tenido lugar o no, el
Tribunal Arbitral no debe ….limitarse a examinar únicamente si se produjo una
desposesión o una expropiación formal, sino que debe comprobar, más allá de la
apariencia, cual fue la situación real detrás de la situación denunciada” (Énfasis
agregado) Como es de advertir en este fundamento lo que manifiesta el Tribunal es
que se dará una expropiación indirecta cuando no haya manera de explotar los
bienes, pues la medida estatal impuesta es de tal gravedad que impide que el
propietario se beneficie de su propio bien; y ello tendrá la lógica consecuencia de
disminuir considerablemente el valor del bien, al punto de anularlo, lo que nos lleva
a sacar la conclusión que: si al Estado emite un norma que disminuye
considerablemente el derecho de propiedad o la anula, esta norma será
expropiatoria.
116
El tribunal falla en favor de Tecmed ordenando el pago en favor de la
Demandante de US$ 5.533.017.12, debido a que considera que hubo despojo de
parte del Estado aun cuando no se afectó la titularidad jurídica, en este caso no se
dio importancia a la intención del Estado de no expropiar indirectamente, así como
tampoco se da importancia al hecho de que Tecmed continúe en la titularidad de la
propiedad.
Metalclad Vs Los Estados Unidos Mexicanos
En el presente caso, la no emisión de una licencia construcción originó que se
diera la expropiación indirecta, así la empresa COTERIN (de capitales mexicanos)
recibe la autorización de parte del Gobierno Mexicano para la construcción y
operación de una planta para el tratamiento de residuos peligrosos en La Pedrera,
valle localizado en Guadalcázar, San Luis de Potosí.
En enero 1993, el Instituto Nacional de Ecología (INE), otorgó a COTERIN un
permiso federal para la construcción de un confinamiento de residuos peligrosos en
La Pedrera.
Tres meses después, en abril, Metalclad (de capitales Norteamericanos)
concluyó un contrato de opción a 6 meses para la compra de COTERIN y de sus
permisos, con el fin de construir el confinamiento de residuos peligrosos, En agosto
de 1993, el INE otorgó a COTERIN el permiso federal para la operación del
confinamiento.
Y en septiembre Metalclad ejercitó su opción de compra y compró COTERIN,
el sitio de confinamiento y los respectivos permisos. Ya que a decir del INE todos
los permisos necesarios para la operación del confinamiento se habían otorgado, a
excepción del permiso federal de operación del confinamiento.
En mayo de 1994 Metalclad empieza la construcción de su confinamiento de
residuos y en octubre de ese mismo año se paraliza la obra debido a que no
117
contaban con el permiso municipal de construcción, solicita el permiso en noviembre
del mismo año y finalmente termina la construcción del confinamiento en marzo de
1995.
Sin embargo el día de la inauguración pobladores y autoridades realizaron una
marcha e impiden la inauguración del confinamiento, curiosamente el 5 de diciembre
de 1995, trece meses después de que Metalclad presentara su solicitud para el
permiso municipal de construcción, la solicitud era denegada. Luego de ello el 23
de septiembre de 1997, el Gobernador, tres días antes de que terminara su período
de gobierno, emite un Decreto Ecológico declarando un Área Natural para la
protección de un cactus único. El Área Natural abarcaba el área del confinamiento.
Para el tribunal del Arbitraje CIADI68, la limitación significativa del derecho de
propiedad es una expropiación indirecta, no siendo necesario que el Estado se
apropie del bien como sucedería en las expropiaciones típicas o tradicionales. Ello
está establecido en el fundamento 103 del laudo que menciona: “(...) la expropiación
en el TLCAN incluye no sólo la confiscación de la propiedad de manera abierta,
deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una
transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero
también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga
el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del
beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no
necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor69.”
Además en este mismo fundamento el Tribunal se refiere al beneficio
económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, ya que si se priva de
este beneficio a un privado, debe considerarse expropiación indirecta; entiendo ello
en el sentido que los privados necesitan estímulos para poder invertir, y ello es
68 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. 69 Metalclad Corporation Vs Estados Unidos Mexicanos, Caso N°. ABR
118
constitucionalmente licito, al menos en nuestra constitución el artículo 59 dice que
el Estado estimula la creación de riqueza.70
El laudo declara la expropiación indirecta, por lo que se ordena el pago de la
suma de US$16,685,000.00 como monto equivalente a la inversión realizada por la
persona jurídica expropiada. Se puede ver que en el caso analizado se convalida la
expropiación.
En los tres casos mencionados se puede ver que los actos estatales ejercidos
mediante el poder de policía hubieran sido totalmente legítimos de no ser que los
efectos privaron del goce de la propiedad a los afectados, más aun en nuestro
sistema jurídico en el que la propiedad cuenta con una carga social o función social
que ya la limita.
Se debe tener en cuenta que la noción de Poder de Policía no debe
interpretarse en la actualidad como una forma de limitación de derechos, sino
precisamente como una forma de legitimación del Estado sobre la actividad de los
particulares dirigida esencialmente a la protección de sus derechos y libertades,
considerando estos últimos como el principio y fin de toda y cualquier protección del
ordenamiento jurídico71.
Los efectos en estos casos deslegitiman las limitaciones estatales, ya que si
estas hubieran estado delimitadas ex ante de la adquisición de derechos de parte
de los privados estos no hubieran podido alegar vulneración, pues al adquirir los
bienes o confinamientos en los casos mencionados, estas ya hubieran sabido el
grado de limitación y lo más seguro es que no hubieran adquirido dichos bienes.
70 Constitución Política Del Perú, Artículo 59°.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. 71 Leonardo F. Massimino. “La Intervención Estatal, La Regulación Económica Y El Poder De Policía: Análisis
Y Tendencias”, Revista de Direito Econômico e Socioambiental, volumen 6 junio del 2005, Pp. 46.
119
Además si dichas limitaciones no hubieran sido de tal grado que priven al
administrado de su propiedad, sino solo una limitación soportable y razonable, estas
también hubieran sido legítimas y no habría nada de que reprochar al Estado. Pero
en dichos casos se vulneró el derecho de propiedad pudiendo distinguirse los
siguientes puntos claramente definidos por los distintos tribunales arbitrales:
• De no ser por el efecto privativo, los actos estatales hubieran sido legítimos,
ya que en dichos actos no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto
pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos generan tal privación.
• En dichos casos la intensión del Estado no fue trascendental, o lo fue poco
importante, ya que prevalecen los efectos privativos de la propiedad.
• La titularidad legal no se afectó, es decir los inversionistas son formalmente
los propietarios, sin embargo ya no podrían gozar de sus derechos.
• Los derechos son inutilizados, anulados, por lo que sería casi imposible
recuperar la inversión realizada.
• Las limitaciones son de carácter permanente.
• El grado de afectación de la medida fue intensa, y por ello se fijó una
indemnización.
• El valor económico del bien objeto de regulación ha sido neutralizado o
destruido.
• Los tribunales Arbitrales no se limitaron a examinar únicamente si se produjo
una desposesión o una expropiación formal, sino cual fue la situación real.
120
CAPITULO III.- METODOLOGIA.
3.1. Tipo de investigación.
Investigación descriptiva.
El tipo de investigación que se utiliza es descriptiva, debido a que tiene como
objeto de estudio a una situación concreta, análisis e interpretación de la naturaleza
actual, respecto al respecto a la expropiación indirecta como vulneración del contenido
esencial del derecho de propiedad. (Bernal, 2006, p.112).
3.2. Diseño de Investigación / contrastación de la hipótesis.
Investigación cualitativa. - es un método de estudio que se propone evaluar,
ponderar e interpretar información obtenida a través de recursos como entrevistas,
conversaciones, registros, memorias, entre otros, con el propósito de indagar en su
significado profundo.
Se trata de un modelo de investigación de uso extendido en las ciencias
sociales, basado en la apreciación e interpretación de las cosas en su contexto
natural. (Hernández, 1996, p.114).
3.3. Población y Muestra.
Población:
Operadores SUNARP- Zona Registral Nº II-Sede Chiclayo, el cual tiene un
total de 107 trabajadores del área Registral.
Muestra:
Es una parte de la población que se ha tomado como referencia en el trabajo
de investigación, que ha sido seleccionada por conocimientos varios, sin perder la
finalidad que representa el universo. Siendo así, una muestra es específica siempre
121
y cuando reúna las particularidades de los individuos que componen el universo.
(Fernández, 1993, p238). Se ha realizado una encuesta a veinte trabajadores del
área Registral
Muestreo.
Es un instrumento que nos accede muestras determinadas, de confianza,
esperando que el resultado resalte en el universo señalado. (Ander-Egg, 1972, p.
210).
3.4. Materiales, técnicas e instrumentos de recolección de datos.
Las técnicas e instrumentos de investigación está referida a las instrucciones
y a los instrumentos con los cuales se recogerán informaciones, por tanto, se puede
decir que las técnicas vienen a ser los procedimientos y herramientas utilizadas para
recoger los datos e informaciones necesarias con la finalidad de probar o contrastar
la hipótesis. (Ñaupas, 2016, p.392).
Revisión de documentos: Nos permitirá analizar con mayor profundidad el
tema materia de investigación, debiendo entenderse por tales a directivas,
resoluciones, leyes, etc.
Recolección de datos:
(Ñaupas, 2016, p.392).
Fichas bibliográficas, de acuerdo a la bibliografía obtenida.
Preguntas, a través de las encuestas que se van a realizar.
3.5. Métodos y procedimientos para la recolección de datos.
Métodos para la recolección de datos.
(Ñaupas, 2016, p.392).
122
Analítico: Se realizará un estudio minucioso acerca de la doctrina, legislación
y jurisprudencia nacional, sobre las posibles respuestas ante la expropiación
indirecta.
Jurídico-Lógico: Se analizará la expropiación indirecta a partir de la teoría y
normatividad existentes, utilizando la lógica jurídica, para establecer una propuesta
adecuada que permita evitar la vulneración del derecho de propiedad de un
inversionista.
Comparativo: Mediante el cual contrastamos la realidad nacional con la
realidad foránea, y así poder perfeccionar nuestra legislación.
Inductivo-deductivo: Se empleará este método para aplicar los supuestos
contenidos en la doctrina a las situaciones concretas y obtener a partir de ellas
generalizaciones conceptuales.
Histórico: Este método permitirá indagar sobre los antecedentes y evolución
histórica del tema materia de investigación.
123
Porcentaje
El Estado adquiere parte de 01 predio por interés social
20%
Despojo del Derecho de Propiedad por parte del Estado.
40%
Transferencia forzosa del Derecho de Propiedad por Ley
10%
Privación de propiedad por el Estado/ Necesidad Pública
30%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%
Porcentaje
CAPITULO IV.- RESULTADOS.
4.1.- Resultados de encuesta
1.- Qué entiende Ud. por expropiación.
Tabla 1: Expropiación
Privación de propiedad por el Estado/ Necesidad Pública
30%
Transferencia forzosa del Derecho de Propiedad por Ley
10%
Despojo del Derecho de Propiedad por parte del Estado.
40%
El Estado adquiere parte de 01 predio por interés social
20%
Gráfico 01
De los encuestados el 40% considera que la expropiación es el despojo del derecho
de propiedad por pate del Estado sin voluntad del propietario y con el pago de
justiprecio. Siendo la segunda opinión con un 30% que considera a la expropiación
es Privación de propiedad por el Estado/ Necesidad Pública. Para un 20% de los
encuetados el Estado adquiere parte de un predio por interés social. Siendo ésta
las respuestas de más frecuentes.
124
Derecho a la Propiedad
Capacidad y atributos que recaen sobre un sujeto de Derecho
10%
Derecho subjetivo reconocido en la constitución 10%
Derecho de usar, disfrutar, renunciar un bien 80%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80%
Serie 1
2.- Qué entiende Usted por Derecho a la Propiedad.
Tabla 2: Derecho a la Propiedad
Derecho de usar, disfrutar, renunciar un bien 80%
Derecho subjetivo reconocido en la constitución 10%
Capacidad y atributos que recaen sobre un
sujeto de Derecho
10%
Gráfico N° 02
El 80% de los encuestados coinciden con un concepto doctrinal y académico
respecto al Derecho de propiedad, el 20% de las opiniones restantes está dividida
en: (10% que la propiedad es la capacidad y atributos que recaen sobre un sujeto
de Derecho). 10% que la propiedad es un derecho subjetivo reconocido en la
Constitución Política del Perú).
125
Serie 1
40%
40%
35%
30%
25% 20% 20%
20%
15% 10% 10%
10%
5%
0%
Si No Fundo Pampas de Pimentel
Pro vías Fundo encarnación
Serie 1
3.- ¿Conoce algún caso de expropiación que se haya registrado en la
SUNARP?
Tabla 3:
Expropiación que se haya registrado en la SUNARP
Si 10%
No 20%
Fundo Pampas de Pimentel 20%
Pro vías 40%
Fundo encarnación 10%
Gráfico N° 03
Para los encuestados que son empleados de SUNARP, un 40% responde a la
pregunta si conoce el caso de expropiación que se haya registrado en la SUNARP,
refiere a PRO VIAS.
El segundo caso que hace referencia un 20% de los encuestados es al caso de
Pampa de Pimenel.
126
Serie 1
Vía Administrativa o judicial 10%
Decreto Legislativo N° 1192 10%
Ley 30025 10%
No conoce 20%
Si existen 03 requiitos 40%
En SUNARP no existe procedimiento 10%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%
Serie 1
4.- ¿Conoce el trámite (requisito y proceso) de expropiación que se debe de
dar en SUNARP?
Tabla 4: Expropiación en SUNARP
En SUNARP no existe procedimiento 10%
Si existen 03 requisitos 40%
No conoce 20%
Ley 30025 10%
Decreto Legislativo N° 1192 10%
Vía Administrativa o judicial 10%
Gráfico N° 04
De los encuestados el 40% considera que conoce el trámite (requisito y proceso) de
expropiación que se debe de dar en SUNARP y que son 03.usar, disfrutar y disponer
de un bien.
127
Porcentaje
Expropiación sin pagar justiprecio 20%
Interviene el Estado en afectación de previos para obras de inversión privada
10%
Si conoce, no implica la privación del Derecho solo limitación
20%
No conoce 30%
El Estado sin adquirir, afecta la propiedad 10%
Privación de la propiedad a través de medidas regulatorias del Estado
10%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%
Porcentaje
5.- ¿Conoce Usted, la expropiación indirecta?
Tabla 5 Expropiación indirecta
Privación de la propiedad a través de medidas regulatorias del Estado 10%
El Estado sin adquirir, afecta la propiedad 10%
No conoce 30%
Si conoce, no implica la privación del Derecho solo limitación 20%
Interviene el Estado en afectación de previos para obras de inversión
privada
10%
Expropiación sin pagar justiprecio 20%
Gráfico N° 05
Si bien existe una diversidad de opiniones respecto a, si conoce la expropiación
indirecta la respuesta de los encuestados que son empleados de SUNARP, un 30%
manifiestan que no conocen.
Un 20% de los encuestados refiere que si conoce y que no implica la privación del
derecho a la propiedad, sólo la limita.
128
Serie 1
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%
Serie 1
6.- ¿Sabe Usted, mediante que normativa, se puede dar éste proceso en
SUNARP?
Tabla 6: Normativa, se puede dar éste proceso en SUNARP
Si sabe 20%
No sabe 30%
Decreto Legislativo N° 1192 40%
Ley N° 27117 2%
Ley N° 30025 1
D.S.-011-2019-Vivienda 1
Directiva N°09-2015-SUNARP/SN 1
Resolución Adm. SUNARP 275-2015 5%
Gráfico N° 06
Directiva N°09-2015-SUNARP/SN 1%
D.S.-011-2019-Vivienda 1%
Ley N° 30025 1%
Ley N° 27117 2%
Decreto Legislativo N° 1192 40%
No sabe 30%
Si sabe 20%
De los encuestados el 60% asegura que si conoce mediante que normativa, se
puede dar éste proceso en SUNARP, señalando que es el Decreto Legislativo 1192.
Un 30% no sabe; mientras el 10% restante está dividido entre: Ley N° 30025, D.S.-
011-2019-Vivienda, Directiva N°09-2015-SUNARP/SN y la Resolución
Administrativa SUNARP 275-2015.
129
Serie 1
30% propiedad
Existe privación de atributos esenciales del derecho de propiedad
20%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%
Serie 1
7.- ¿Considera Usted que de darse la expropiación indirecta, afecta el derecho
de propiedad del propietario?
Tabla 7 : Expropiación indirecta, afecta el derecho de propiedad del propietario
Existe privación de atributos esenciales del derecho de propiedad 20%
Impide que el propietario pueda usar y disfrutar de su propiedad 30%
No, porque debe primar el interés público 20%
No sabe 10%
Interés común y se paga un justiprecio 10%
No puede disfrutar, explotar o beneficiarse de su bien 10%
Gráfico N° 07
No puede disfrutar, explotar o beneficiarse de su bien 10%
Interés común y se paga un justiprecio
10%
No sabe
10%
No, porque debe primar el interés público
Impide que el propietario pueda usar y disfrutar de su
20%
El 30% de los entrevistados refiere a la pregunta que de darse la expropiación
indirecta, afecta el derecho de propiedad del propietario, que si impide que el
propietario pueda usar y disfrutar de su propiedad. Un 20% considera que no afecta,
porque debe primar el interés público.
130
Serie 1
Determina los aspectos de la expropiación forzosa
No conoce
Si, declara interés público
Si conoce. Norma que regula los costos procesales| 70%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80%
Serie 1
8.- ¿Conoce usted, el Decreto Legislativo N° 1192, en adelante la norma, regula
los procesos de adquisición y expropiación de inmueble?
Tabla 8:
Decreto Legislativo N° 1192
Si conoce. Norma que regula los costos
procesales|
70%
Si, declara interés público 10%
No conoce 10%
Determina los aspectos de la expropiación
forzosa
10%
Gráfico N°08
10%
10%
10%
El 70% de los entrevistados refiere que Decreto Legislativo N° 1192 es la norma
que regula los costos procesales así como de interés público (10%)
131
Serie 1
Voluntad de las partes/ interés público 2.50%
Resolución que aprueba Valorizacion Suj. Act/ Suj. Pasivo /Formato de Exporp. 2.50%
Comunicar al titular Registral 2.50%
Tener en cuenta valor de propiedad para… 30%
Necesidad pública 30%
Utilidad pública 30%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%
Serie 1
9.- ¿Qué aspectos se deben tener en cuenta para un proceso de expropiación
de propiedad inmueble?
Tabla 9: Proceso de expropiación de propiedad inmueble
Utilidad pública 30%
Necesidad pública 30%
Tener en cuenta valor de propiedad para indemnización /
justiprecio
30%
Comunicar al titular Registral 2.5%
Suj. Act/ Suj. Pasivo /Formato de Exporp.
Resolución que aprueba Valorizacion
2.5%
Voluntad de las partes/ interés público 2.5%
Búsqueda catastral/ trato directo 2.5%
Gráfico N° 09
Las opiniones mayoritarias están definidas en un 30% a que es utilidad pública, 30%
que es necesidad pública, 30% es tener en cuenta el valor de la propiedad.
132
Serie 1 70%
70%
60%
50%
40%
Serie 1
10.- ¿Puede otorgar algún alcance que no se haya presente encuesta?
Tabla 10: Otorgar algún alcance que no se haya presente encuesta
No 70%
La responsabilidad del Registrador público in la inscripción 10%
Diferencia entre adquisición y expropiación utilizado por el
Estado.
10%
Expropiación indirecta es más gravosa que la expropiación
forzosa
10%
Gráfico N° 10
30% 10% 10% 10% 20%
10%
0%
No La responsabilidad del Registrador
público in la inscripción
Diferencia entre adquisición y
expropiación utilizado por el
Estado.
Expropiación indirecta es más gravosa que la expropiación
forzosa
El 70% de los encuestados consideran que no pueden otorgar algún alcance,
respecto a la presente encuesta. El 30% restante tiene opinión dispersa.
133
CONCLUSIONES
1. Se han determinado las condiciones por las que una expropiación indirecta
vulnera el derecho de propiedad de un inversionista en el sentido de que a
través de una medida normativa se imposibilita el uso de un bien, se impide
el uso parcial de un bien y se priva la posibilidad de la obtención de frutos, lo
que implica que a pesar de que no haya un despojo físico si hay una
afectación al derecho de propiedad reconocido en el artículo 70º de la
Constitución Política del Perú.
2. Se ha conocido que una medida normativa se convierte en una expropiación
indirecta a la propiedad de un inversionista cuando de no ser por el efecto
privativo, los actos estatales hubieran sido legítimos, cuando en dichos casos
la intensión del Estado no fue trascendental, o lo fue poco importante, ya que
prevalecen los efectos privativos de la propiedad, cuando la titularidad legal
no se afectó, es decir los inversionistas son formalmente los propietarios, sin
embargo ya no podrían gozar de sus derechos, cuando los derechos son
inutilizados, anulados, por lo que sería casi imposible recuperar la inversión
realizada y cuando las limitaciones son de carácter permanente.
3. Se ha analizado el marco normativo en el ordenamiento jurídico peruano de
protección de un inversionista frente a las expropiaciones indirectas,
determinándose que está constituido por el artículo 70º de la Constitución
Política del Perú y de manera analógica por el Decreto Legislativo N° 1192.
4. Se ha realizado una encuesta a veinte trabajadores del área Registral de la
Oficina Registral de Chiclayo de SUNARP con el objetivo de recolectar
información para comprobar que las expropiaciones indirectas limitan las
facultades de usar y disfrutar un bien vulnerando el derecho de propiedad.
134
5. Se ha planteado un proyecto de ley que regule y proteja al inversionista
peruano frente a una expropiación indirecta cuyo objetivo es modificar el
artículo 4.5 del Decreto Supremo Nº 015-2020-Vivienda, Texto Único
Ordenado Del Decreto Legislativo Nº 1192, Decreto Legislativo que aprueba
La Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de
Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y Dicta
Otras Medidas Para La Ejecución De Obras De Infraestructura, de acuerdo
a la constitución política del Perú artículo 70.
135
RECOMENDACIONES
1.- Se recomienda analizar el derecho a la propiedad que es una institución
reconocida constitucionalmente, y limitada también constitucionalmente, Al
permitirse que se prive del disfrute de la propiedad mediante regulación, se
ahuyenta la inversión, pues se crea una incertidumbre, en el inversionista nacional,
al no saber si luego de haber desembolsado la cuantiosa inversión se emita una
norma que lo prive del disfrute de su propiedad y finalmente quede desamparado.
2.- Se recomienda poner mucho énfasis a las medidas normativas que se convierten
en una expropiación indirecta a la propiedad de un inversionista, pues el hecho que
en nuestro ordenamiento interno no esté regulada la expropiación indirecta de
manera expresa, y se entienda que únicamente está regulada la expropiación
tradicional es un problema, pues ello ocasiona en muchos casos que los derechos
de propiedad vulnerados no sean amparados so pretexto de que aun el privado
cuenta con su título de propiedad.
3.- Se recomienda tener en cuenta la jurisprudencia en el derecho internacional,
pues a diferencia de lo que se da en el derecho internacional de las inversiones en
el que si se reconoce la expropiación indirecta por lo que se brindan mayores
garantías al propietario.
136
PROPUESTA:
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTICULO 4.5 DEL DECRETO
SUPREMO Nº 015-2020-VIVIENDA, TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 1192, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY
MARCO DE ADQUISICIÓN Y EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES,
TRANSFERENCIA DE INMUEBLES DE PROPIEDAD DEL ESTADO, LIBERACIÓN
DE INTERFERENCIAS Y DICTA OTRAS MEDIDAS PARA LA EJECUCIÓN DE
OBRAS DE INFRAESTRUCTURA
Artículo 1: objeto de la ley: La presente ley tiene por objeto modificar el artículo 4.5
del Decreto Supremo Nº 015-2020-Vivienda, Texto Único Ordenado Del Decreto
Legislativo Nº 1192, Decreto Legislativo que aprueba La Ley Marco de Adquisición
y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado,
Liberación de Interferencias y Dicta Otras Medidas Para La Ejecución De Obras De
Infraestructura, de acuerdo a la constitución política del Perú artículo 70, para
proteger la propiedad privada de la regulación estatal cuando genere que los
derechos son inutilizados, anulados, por lo que sería casi imposible recuperar la
inversión realizada.
Artículo 2: modifíquese el artículo 4.5 del Decreto Supremo Nº 015-2020-Vivienda72:
Expropiación: Es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada
sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada
únicamente por ley expresa del Congreso de la República a favor del Estado, a
iniciativa del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales y
previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación
por el eventual perjuicio. También se considera expropiación cuando la
72 En el sentido de que debe añadirse a la definición de Expropiación el concepto de expropiación indirecta, por
la Administración, sin la existencia de una transferencia de la propiedad, afecta a la misma de tal forma que
pierde gran parte o todo su valor, perturbando el núcleo fundamental del derecho de propiedad.
137
Administración, de forma indirecta, sin la existencia de una transferencia de la
propiedad, afecta a la misma de tal forma que pierde gran parte o todo su
valor, perturbando el núcleo fundamental del derecho de propiedad, conforme al
artículo 70 de la Constitución Política del Perú y las reglas establecidas en el
presente Decreto Legislativo.
138
BIBLIOGRAFÍA
Epstein, R. (2004). Imposición, regulación y confiscación. . Lima: Revista de
Economía y Derecho. Volumen I. Número 1, 2004.
NIETO, A. (1975). “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”.
Lima: Revista de Administración Pública 76 (enero-abril).
Ronald S. Lauder contra República Checa,, Laudo final (Laudo final 2001).
AMADO, J. D. (2005). La expropiación indirecta y la protección de las inversiones
extranjeras. Lima: Themis. No. 50. Lima; p. 67.
ARRUÑADA, B. (2004). Sistemas de titulación de la propiedad. Lima: primera
edición, Lima, Palestra Editores, 2004. pp 40-42.
ATIENZA, Manuel , & RUIZ, J. (2006). Ilícitos atípicos, . Madrid : Editorial Trotta, p
49.
AVENDAÑO, A. F. (2012). Los derechos reales en la jurisprudencia,. Lima: primera
edición, Perú, Gaceta Jurídica, 2012, p. 6.
AVENDAÑO, V. J. (1994). "El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”.
Lima: En Thémis. Revista de Derecho. N. 30, Lima, 1994, p 118.
AVENDAÑO, V. J. (2003). Código Civil Comentado . Lima: Gaceta Jurídica. Tomo
V, Lima 2003, pp 189-190.
AVENDAÑO, V. J. (2017). “Derechos Reales”. (abril -2017) p. 76: Editorial PUCP-
Fondo Editorial. Primera edición.
Avila, C. V. (2010, p.120.). Artículo 63˚ de la Constitución Política del Perú: Igualdad
de Trato entre Inversión Extranjera y Nacional. Solución de Controversias.
Lima: En: La constitución comentada: análisis artículo por artículo. Tomo I.
Primera edición. Gaceta Juridica.
AZULA, C. J. (1995). Manual de Derecho Procesal Civil. SAnta FE: Temis S.A.
Tomo III Tercera Edición, ág. 376.
BADOSA COLL, F., & GETE-ALONSO CALERA, M. (2009). La adquisición y la
transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas
jurídicos. Madrid: Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009,p
41-45.
139
BERMUDEZ, A. D. (1998). La justa indemnización en la actividad expropiatoria.
Caracas: Universidad Central de Venezuela. Año XLII pág. 247-316.
BERNAL, C. (2006). Metodologia de la Investigación. México: Pearson, página 112.
BIANCHI, A. (1999). Reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una
teoría general del contrato administrativo . En U. p. Unidos, El Derecho.
Número 184. Buenos (pág. 900). Buenos Aires: Universidad Católica
Argentina.
BIELSA, R. (1947). Derecho Administrativo. Bueños Aires: El ateneo. p 145.
BORDA A, G. (2008). Manual de derecho civil, Reales, . Buenos Aires, : La Ley,
p.28.
BRAN, J. (2006). Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México. Obtenido de “La evolución
del concepto europeo de Estado de Derecho”: :
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20061/pr/pr4.p
df
BUERES, A. (1999). La entrega de la cosa en los contratos reales, Argentina, . Lima:
Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, p. 19.
CAICEDO, E. E. (1987). "Función social y derechos humanos económicosociales" .
Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso
Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos , pág. 231.
CHOQQUE, O. E. (2017). LA NECESIDAD DE REGULAR LA EXPROPIACIÓN
INDIRECTA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO.
Arequipa: UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN.
CÓDIGO CIVIL. (2019). Código Civil. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2019.
COUTURE, E. (1950). Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediar. p.
230.
CUADROS, V. C. (1999). Derechos reales. Lima: Tomo I, primera edición, Lima,
Ediciones jurídicas del Perú, 1999, p 221.
D´AVIS S , J. (1952). Propiedad, expropiación y plusvalía. Cochabamba: Bolivia
.año XVI N°61-62, pág. 64-114.
DALURZO, B. (1958). Expropiación. Buenos Aires: La Ley. p. 78.
140
DELAUBADERE, A. (1984). Manual de Derecho Administrativo. . Bogota: Editorial
Temis.
DIAZ, C. J. (2012). “El derecho de propiedad: entre el Código Civil y la Constitución”.
Lima: Gaceta Constitucional, Tomo 56, 252-255.
DIEZ-PICASO, L., & GULLON, A. (1979). Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos.
DODERO, A. F. (2003). La Constitución política del Perú. Lima: Primera edición,
Editora Perú: Ministerio de Justicia, Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos,
p. 120.
DROMI, J. (1987). MAnual de Derecho Admnistrativo. Buenos Aires: De Palma.
ECHAIZ, M. D. (2011). “La expropiación y la confiscación”. Lima: Gaceta
constitucional - Tomo 43 , p. 44.
EPSTEIN, R. (2004). Imposición, regulación y confiscación. Revista de Economía y
Derecho. Volumen I. Número 1,, p.48.
ESCUIN, P. V. (2004). “Comentarios a la Ley de Expropiación Forzosa”. . Madrid:
Segunda edición. Madrid: Civitas Ediciones. 2004. pp. 32-33.
Exp. N. 0008 2003- AA/TC, Sentencia de 11 de noviembre de 2003, (11 de
Noviembre de 2003).
Exp. N. 0008 2003-AI/TC, Acción de inconstitucionalidad (Tribunal Constitucional
sobre interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más de
5,000 ciudadanos, contra el artículo 4º del Decreto de Urgencia N" 140-2001,
26o fundamento 11 de noviembre de 2003).
Exp. N. 0008-2003-AI/TC (Sentencia de 01 de noviembre de 2003; 01 de noviembre
de 2003).
Exp. N. 0048-2004- PI/TC , Exp. N. 0048-2004- PI/TC Inconstitucionalidad de la Ley
de Regalía Minera, 80 considerando (Sentencia del Tribunal Constitucional
01 de Abril de 2005).
Exp. N. 5614-2007-AA/TC., Sentencia (20 de marzo de 2009).
EXP. N° 01735-2008-PA/TC, 01735-2008 (EXP. N° 01735-2008-PA/TC – Recurso
de agravio constitucional interpuesto por Shougang Hierro Perú S.A.A. 2008).
Exp. N° 5614-2007-AA. , Sentencia de 20 de marzo de 2009, Fundamento 5 y 6. (20
de marzo de 2009).
141
expediente 0008-2003-AI/TC., 08-2003 (Tribunal Constitucional 11 de Noviembre
de 2003).
expediente 1417-2005-AA/TC., 1417- 2005 (Tribunal Constitucional. 08 de julio de
2005).
expediente 3773-2004-AA/TC, 3773-2004 (Tribunal Constitucional 25 de enero de
2005).
FISCHEL, W. (2010). Expropiaciones y elección pública: la persuasión del precio. .
Lima: Traducción de Enrique Pasquel. En: Themis. Número 48. Lima: PUCP,
p. 121.
FISCHEL, W. (2015). Expropiaciones y elección pública: la persuasión del precio.
Traducción de Enrique Pasquel. Lima: En: Themis. Número 48. PUCP, p.
121.
GAMARRA, M. (1992). Derecho romano - primer curso. . Trujillo: Libertad.1992.
GARCIA DE ENTERRIA, E. (1976). Expropiación forzosa y devaluación monetaria.
Madrid: Instituto de Estudios Políticos. Nro 80. pág. 9-38.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2006). “Los principios de la nueva Ley de Expropiación
Forzosa”. Madrid: Segunda reimpresión. Editorial Aranzadi. 2006. P.38.
Gestion, D. (2016). Información obtenida del Diario Gestión a la fecha del
11.12.2016. https: //gestión.pe. Lima: Gestiión.pe.
GONZALES, B. G. (2005). "Derechos Reales". Lima: primera edición, Perú, Jurista
editores, pp 476-477.
GONZALES, B. G. (2009). Derecho Civil Patrimonial. Lima: primera edición, Perú,
Gaceta Jurídica, 2009, pp 11-15.
GONZALES, B. G. (2011). Critica a la Tendencia neoliberal del Tribunal
Constitucional en Materia de Propiedad y Expropiación. . Lima: Gaceta
constitucional -- Tomo 43 (Jul. 2011), p. 23.
GONZALES, B. G. (2011). El nuevo Derecho Registral Perú. Lima: Ediciones
Caballero Bustamante, 2011, pp. 35-49.
GONZÁLEZ VALLEJOS, M. (2005). “El hombre como fin en sí mismo en el
pensamiento de Robert Spaemann” . Santiago: Universidad Católica de
Chile.
142
GONZATES, B. G. (2013). Derecho Urbanístico. Lima: Volumen I. Ediciones
Legales, p 122-126.
GUTIERREZ, C. W. (2005). La Constitución comentada. Análisis artículo por
artículo. Lima: Tomo I, primera edición, Perú, Gaceta Jurídica, 2005, pp 942-
946.
HUAPAYA, T. R. (2010, p. 303). “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el
derecho administrativo económico y el concepto anglosajón de la regulación”.
Ius et veritas -- No. 40 (Jul. 2010).
HUERTA, A. O. (2013). La problemática de la buena fe del tercero registral. Lima:
primera edición, Perú, Gaceta Jurídica, 2013 p 35.
Humanos, C. I. (06 de febrero de 2001). Corteidh.pr.cr. Obtenido de Corteidh.pr.cr:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_74_esp.pdf
ISSUU. (02 de FEBRERO de 2017). ISSUU.COM. Obtenido de ISSUU.COM:
https://issuu.com/ofepigrlamb/docs/guia_de_inversi_n_y_negocios_2017-2
KRESALJA, B., & OCHOA CARDICH, C. (2009). Derecho Constitucional
Económico. Lima: PUCP, p 236.
LAMA, M. H. (2007). "El título posesorio en el derecho civil Peruano”. Lima: Diálogo
con la Jurisprudencia, N° 107, agosto 2007, 95.
LAMA, M. H. (2007). La posesión y la posesión precaria. Lima: Editorial Jurídica
Grijley, p. 90.
LASAGABASTER, H. I. (1994). “Las relaciones de sujeción especial”. Madrid:
Editorial Civitas.
LÓPEZ, C. N. (2000). Introducción a los Derechos Humanos. Granda : Editorial
Comares, p79-85.
LÓPEZ, V. G. (2012 ). LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE INVERSIONES DE AMÉRICA LATINA. Quito:
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR.
Marienhoff, M. (1992). “Tratado de Derecho Administrativo”. Buenos Aires: Quinta
Edición. Tomo IV.: Abeledo-Perrot. P. 124.
MARTIN, M. R. (1983). Manual de Derecho Administrativo. Septima Edicion. Madrid:
Instituto de Estudios de Administración Local. p. 97.
143
MENGONI, L. (1964). 'Atto di disposizione". Milan: Enciclopedia del Diritto, Giuffré
Editore, Milán 1964, Tomo XIII, pp 189-192.
MONSALVE, S. S. (2004). “Derecho a la tierra y derechos humanos”. Bogota: En el
Otro Derecho. ILSA, numero 31-32, p 42.
MUÑOZ, M. S. (2005). “Tratado de Derecho Adminsitrativo y Derecho Público
General” . Madrid: Editorial Iustel Publicaciones, primera edición, España.
MUÑOZ, M. S. (2011). "Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General". Madrid: Lustel.
NASH ROJAS, C., & SARMIENTO RAMÍREZ, C. (2008). "Reseña de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". En
Anuario de Derechos Humanos, Número 5, (pág. p.147). Santiago de Chile:
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile.
NIETO, A. (1962). Evolución expansiva del Concepto de la Expropiación Forzosa.
En: Revista de Administración Pública del Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales 38. 1962.
Ñaupas, H. (2016). Metodología de la Investigación Jurídica - una brujula para
investigar. Lima: Grijley, pág.392.
OCHOA, C. R. (2006). Bienes. Colombia: sexta edición, Temis, p.161.
PAPAÑO, R., & KIPER, C. (2008). Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires:
segunda edición, Editorial Astrea, p. 67.
PASQUEL, E. (2005). Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones
regulatorias o indirectas. Lima: En: IUS ET VERITAS. No. 31. Lima, 2005; pp.
114.
PASQUEL, R. E. (2015). Tomando la Propiedad en serio: las Expropiaciones
regulatorias o indirectas. Ius Et Veritas, Año 15, Nro. 31, pp. 114.
PASQUEL, R. E. (2015, p. 114-126). "Tomando la Propiedad en serio: las
Expropiaciones regulatorias o indirectas". Ius Et Veritas, Año 15, Nro. 31, pp.
114-126.
PEREZ MORENO, A. (1971). La retasación de bienes expropiados. Madrid: Instituto
de Estudios Póliticos N° 66. pág. 57-83.
144
PRAT, J. (1979). Derecho Administrativo. Tomo IV, Volumen I, . Montevideo: Acali.
QUINTANA, L. T. (2005). “Voz: Potestad Expropiatoria”. Madrid: En: MUÑOZ
MACHADO, Santiago. “Diccionario de Derecho Administrativo”. Tomo II. P.
125.
RAMIREZ, C. E. (2004). Tratado de derechos reales. Lima: segunda edición, Perú,
editorial Rodhas, 2004.p. 60.
REALE, M. (1997). “Teoría tridimensional del derecho”. Madrid: Editorial Tecnos.
Primera edición.
REISMAN, W., & D. SLOANE., M. (2004). Indirect Expropriation and its Valuation in
the BIT Generation. . British Yearbook of International Law. Volúmen 74.,
Oxford University Press, p. 121.
RODRÍGUEZ-ARANA, J. (2006). “Un nuevo Derecho Administrativo: el Derecho del
poder para la libertad”. . Lima: En: Revista de Derecho Administrativo del
Círculo de Derecho Administrativo 2. 2006.
RUBIO, B. D. (2010). Manual de procedimientos regístrales. Lima: Primera edición,
Gaceta Jurídica, p.180.
RUBIO, C. M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: tercer
volumen, Lima. PUCP Fondo Editorial. p. 87.
RUBIO, C. M. (2015). “El Derecho Civil”. Lima: Fondo Editorial La Católica. Tercera
edición.
SAX, J. (1971). Takings, Private Property and Public Rights. . En Y. L. Journal.
En:Volumen LXXXI, Número 2, .
SERRA, R. A. (1981). Derecho Administrativo. México: Porrúa S.A.
SPOTA, A. (1980). Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: De
palma. p.259.
STC 1735- 2008-AA, STC 1735- 2008-AA (Tribunal Constitucional 13 de agosto de
2009).
VEINTIMILLA-VEGA , J. (2016). La expropiación forzosa e impuesto a la renta en
el ordenamiento peruano. Piura: Universidad de Piura.
VELASQUEZ, M. R. (2013). N° 46, Julio 2013;. Lima: ius et veritas, p. 232.
145
VELASQUEZ, R. (2012). Notas para una teoría general de garantías en la
expropiación forzosa. . Revista Peruana de Dereco Constitucional, 35 y
sigueintes.
VILLEGAS, B. B. (1956). Derecho Adminitrativo. Buenos Aires: Argetina.
146
ANEXO
147
Anexo 01: Matriz de consistencia.
Problema Objetivo general Hipótesis Variables e
indicadores
Tipo de
investigación
Diseño de
investigación
Metodología
¿De qué
manera la
expropiación
indirecta
vulnera el
contenido
esencial del
derecho de
propiedad?
Determinar las
condiciones por
las que una
expropiación
indirecta vulnera
el derecho de
propiedad.
: Las
expropiaciones
indirectas que
limitan las
facultades de
usar y disfrutar
un bien vulneran
el derecho de
propiedad en el
Perú en los
últimos 10 años.
Independiente
El tipo de
investigación
que se utiliza es
descriptiva,
debido a que
tiene como
objeto de
estudio a una
situación
concreta,
análisis e
interpretación de
la naturaleza
actual, respecto
a la
expropiación
indirecta como
vulneración del
contenido
esencial del
derecho de
propiedad.
(Bernal, 2006,
p.112).
Investigación
cualitativa. - es
un método de
estudio que se
propone evaluar,
ponderar e
interpretar
información
obtenida a través
de recursos
como
entrevistas,
conversaciones,
registros,
memorias, entre
otros, con el
propósito de
indagar en su
significado
profundo.
Se trata de un
modelo de
investigación de
Analítico: Se
realizará un
estudio
minucioso
acerca de la
doctrina,
legislación y
jurisprudencia
nacional, sobre
las posibles
respuestas ante
la expropiación
indirecta.
Jurídico-Lógico:
Se analizará la
expropiación
indirecta a partir
de la teoría y
normatividad
existentes,
utilizando la
lógica jurídica,
para establecer
Limitación de las
facultades de
usar y disfrutar
un bien en las
expropiaciones
indirectas.
Objetivos
específicos
Dependiente
• Explicar
cuando una
medida
normativa se
convierte en
una
expropiación
indirecta a la
propiedad de
un
inversionista.
• Analizar el
marco
normativo en el
Vulneración del
derecho de
propiedad de un
inversionista.
148
ordenamiento
jurídico
peruano de
protección de
un
inversionista
frente a las
expropiaciones
indirectas.
• Realizar una
encuesta a
trabajadores
del área
Registral de la
Oficina
Registral de
Chiclayo de
SUNARP para
recolectar
información
para
comprobar que
las
expropiaciones
indirectas
limitan las
facultades de
usar y disfrutar
un bien
vulneran el
.. uso extendido en
las ciencias
sociales, basado
en la apreciación
e interpretación
de las cosas en
su contexto
natural.
(Hernández,
1996, p.114).
una propuesta
adecuada que
permita evitar la
vulneración del
derecho de
propiedad de un
inversionista.
149
derecho de
propiedad.
• Plantear un
proyecto de ley
que regule y
proteja al
inversionista
peruano frente
a una
expropiación
indirecta.
•
Instrumento Método de análisis de datos
Cuestionarios que están sujetos a
las variables teniendo en cuenta los
objetivos de la investigación.
Los datos obtenidos con la aplicación de las encuestas y guías serán incorporados a
programa computarizado realizando gráficas convenientes. Ander-Egg, (1972).
150
Anexo 02: Validación de instrumento.
151
Anexo 03: instrumento.
UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
Cuestionario:
“La expropiación indirecta como vulneración del contenido esencial del derecho de
Propiedad”
1.- Qué entiende Ud. por expropiación. Tabla 11:
Expropiación
Privación de propiedad por el Estado/ Necesidad Pública
Transferencia forzosa del Derecho de Propiedad por Ley
Despojo del Derecho de Propiedad por parte del Estado.
El Estado adquiere parte de 01 predio por interés social
2.- Qué entiende Usted por Derecho a la Propiedad. Derecho de usar, disfrutar, renunciar un bien
Derecho subjetivo reconocido en la constitución
Capacidad y atributos que recaen sobre un sujeto de Derecho
3.- ¿Conoce algún caso de expropiación que se haya registrado en la SUNARP? I
No
Fundo Pampas de Pimentel
Pro vías
Fundo encarnación
4.- ¿Conoce el trámite (requisito y proceso) de expropiación que se debe de dar en SUNARP?
En SUNARP no existe procedimiento
Si existen 03 requisitos
No conoce
Ley 30025
Decreto Legislativo N° 1192
Vía Administrativa o judicial
152
5.- ¿Conoce Usted, la expropiación indirecta? Privación de la propiedad a través de medidas regulatorias del Estado
El Estado sin adquirir, afecta la propiedad
No conoce
Si conoce, no implica la privación del Derecho solo limitación
Interviene el Estado en afectación de previos para obras de inversión privada
Expropiación sin pagar justiprecio
6.- ¿Sabe Usted, mediante que normativa, se puede dar éste proceso en SUNARP?
Si sabe
No sabe
Decreto Legislativo N° 1192
Ley N° 27117
Ley N° 30025
D.S.-011-2019-Vivienda
7.- ¿Considera Usted que de darse la expropiación indirecta, afecta el derecho de propiedad del propietario?
Existe privación de atributos esenciales del derecho de propiedad
Impide que el propietario pueda usar y disfrutar de su propiedad
No, porque debe primar el interés público
No sabe
Interés común y se paga un justiprecio
No puede disfrutar, explotar o beneficiarse de su bien
8.- ¿Conoce usted, el Decreto Legislativo N° 1192, en adelante la norma, regula los procesos de adquisición y expropiación de inmueble?
Si conoce. Norma que regula los costos procesales|
Si, declara interés público
No conoce
Determina los aspectos de la expropiación forzosa
9.- ¿Qué aspectos se deben tener en cuenta para un proceso de expropiación de propiedad inmueble?
Utilidad pública
Necesidad pública
Tener en cuenta valor de propiedad para indemnización / justiprecio
Comunicar al titular Registral
Búsqueda catastral/ trato directo
10.- ¿Puede otorgar algún alcance que no se haya presente encuesta?
No
La responsabilidad del Registrador público in la inscripción
Diferencia entre adquisición y expropiación utilizado por el Estado.
Expropiación indirecta es más gravosa que la expropiación forzosa