Enfermedades Profesionales y accidentes de trabajo.

IntroduccinAccidente de Trabajo y enfermedades profesionalesDentro de nuestra jurisprudencia podemos encontrar muchas normas de proteccin al trabajador, ya que es este el ms vulnerable, por lo que a travs del tiempo sus garantas han ido aumentando, haciendo posible resguardar su integridad al punto mximo, y por lo que toda situacin en la que se vea envuelto el trabajador o empleador, est legislado de tal modo que no exista abuso de ninguna de las partes. Dentro de esto se encuentra contenido un tema no menor, y que es muy importante dentro de una relacin laboral, se trata de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales, en base a este tema hare un anlisis de jurisprudencia, para as demostrar cmo est legislado en nuestro pas, y que postura adoptan nuestras autoridades respecto a los diversos problemas en torno a este tema y como se resuelven. Por accidente de trabajo se entiende en nuestra ley como toda lesin que sufre una persona a causa o con ocasinde su trabajo y que le produzca lesiones de incapacidad o muerte. stos pueden ocurrir en actividades gremiales, de capacitacin ocupacional o en el desarrollo de cualquier actividad[footnoteRef:1] con esto podemos entender que cualquier tipo de trabajador tiene amparado en la ley una garanta que lo protege en caso de sufrir lesiones en sus labores, esto est en nuestra legislacin desde el ao 1968 y bajo la ley 16.744 la cual contempla los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, respecto a estas podemos decir que son enfermedades profesionales aquellas causadas por el ejercicio de una labor o de un trabajo y que le provoque incapacidad, respecto a esta me referir el resto de este informe, ya que analizare un dictamen que trata este tema con profundidad y se podr ver cmo acta la autoridad competente dentro de esta materia tan necesaria para los trabajadores, ya que es prioridad la salud de todos, y por lo que la informacin respecto a los derechos frente a las enfermedades o menoscabos que pueda sufrir cualquier trabajador de cualquier mbito, es muy importante, ya que con esto se puede resguardar, o incluso defender frente a una eventual injusticia, por lo que tener presente este tema es importante para todos. [1: Gua legal sobre accidentes de trabajo. www.bcn.cl]

ResumenDictamen Nmero 0272/002 ao 2015, inspeccin del trabajo.En el siguiente anlisis se mostraran los resultados del tratamiento de la enfermedad profesional Hipobaria intermitente crnica, la cual se presenta como: la exposicin discontinua de los trabajadores a gran altitud por motivos laborales por ms de 6 meses, con una permanencia mnima del 30% de ese tiempo en sistemas de turnos rotativos en gran altitud y descanso a baja altitud. Igualmente, hipobariao la disminucin de la presin baromtrica con respecto al nivel del mar, y gran altitud, la altura geogrfica igual o superior a los 3.000 msnm. E inferior a 5.500 msnm, en donde la mayora de los individuos tiene cambios fisiolgicos, anatmicos y bioqumicos irreversibles[footnoteRef:2]. Dicho esto, podemos entender que todas aquellas personas que trabajen en altura, ya sea en faenas mineras u otras, corren el riesgo de contraer dicha patologa, por lo que es necesario pensar su futuro y para esto la ley les otorga ciertas garantas, ya que las probabilidades de contraer esta enfermedad son altas, y por lo que el riesgo de no poder seguir trabajando por encontrarse incapacitado es inminente, dichas garantas las encontramos explicitas en el dictamen nmero 0272/002 del 20 de enero del 2015, y en donde se analiza cules son los pasos a seguir del empleador y del trabajador frente a este problema y adems cuales son los derechos y deberes de cada uno frente a una enfermedad profesional como esta y como muchas otras, por lo que es necesario establecer ciertas condiciones que se deben cumplir desde ambas partes, como por ejemplo exmenes preventivos, o peridicos para ir evaluando el estado de los trabajadores expuestos a enfermedades como estas, as tambin para muchos otros que se ven afectados por tener que trabajar en condiciones riesgosas pero que se pueden evitar tomando precauciones, frente a esto surge la interrogante de quien es el encargado de tomar dichas precauciones, ser responsabilidad del trabajador estar constantemente revisando sus condiciones? O del empleador quien debe velar por la integridad de sus trabajadores. La respuesta de parte de la inspeccin del trabajo se ve claramente en los dictmenes analizados, y de antemano se puede decir que para que exista una relacin laboral del todo justa, es precisa la ayuda de ambas partes en cuanto a revisar, ajustar y velar por las buenas condiciones de trabajo. [2: Articulo 110 b.1 del D.S. 594]

Anlisis El dictamen nmero 0272/002 de la inspeccin del trabajo del ao 2015 dice relacin con los alcances y efectos de la modificacin a la ley que contiene la enfermedad profesional Hipobaria intermitente crnica, con el D.S. N28, de 2012 el que contiene normas sobre condiciones ambientales y sanitarias bsicas en los lugares de trabajo y por la cual surgen varias interrogantes respecto de los trabajos a gran altitud que son a la larga la causa de dicha enfermedad. Los puntos consultados son: Si el empleador puede obligar al trabajador que exhiba un documento privado de salud entre ste y su Isapre, denominado Evaluacin Mdica Preventiva del Adulto (EMPA), al organismo que realiza la evaluacin como una mutualidad de empleadores u otros entes privados de salud.

Si el empleador puede exigir al trabajador la realizacin de la evaluacin mdica preventiva, en caso que ste no se la haya practicado.

Si el tiempo que el trabajador destine a la prctica de la evaluacin mdica preventiva de salud, debe considerarse como trabajado.

Responsabilidad que recae sobre el empleador en caso que se omita la prctica del examen ocupacional por parte del trabajador.Para responder a todas estas preguntas se citan distintos preceptos legales encontrados en torno a esta materia, incluyendo dictmenes relacionados, como lo es el dictamen 4182/61 de 2014, el cual trata sobre las faenas en gran altitud de forma discontinua, y tras la cual se desprende el numero 110 b.1 del D.S. 594, de 1999, del Ministerio de Salud, dicho decreto en general trata precisamente las condiciones laborales con detalle en cuanto a seguridad, salud, y otros puntos importantes para estos efectos, ahora bien, enfocndonos en el nmero 110 b.1 el cual trata la Hipobaria intermitente crnica se puede desprender que los trabajadores expuestos a esta enfermedad deben ser incorporados al programa de vigilancia ocupacional, dicho programa se define segn la mutual de seguridad como actividades sistemticas y permanentes que tienen como finalidad proteger la salud de los trabajadores evaluando el impacto del agente en el trabajador expuesto a los agentes de riesgo identificados en el puesto de trabajo.[footnoteRef:3] [3: Gua de salud ocupacional, Mutual de seguridad, www.mutual.cl]

Esto quiere decir que dicho programa apunta a diagnosticar a tiempo las posibles enfermedades que el trabajador expuesto pueda sufrir, en cualquier faena peligrosa y con esto nos referimos no solo a la antes mencionada Hipobaria intermitente crnica, si no tambin enfermedades provocadas por la exposicin al sol, al ruido, rayos gamma, qumicos, etc. Pero tambin se expone que es deber del trabajador realizarse peridicamente un chequeo para saber el estado de su salud e ir de igual manera y en conjunto con el programa, cuidndose de las posibles patologas o de las que ya posee.A lo antes sealado se le agrega que el empleador est obligado a revisar y garantizar un buen lugar de trabajo, as como tambin tomar todas las medidas necesarias para la completa seguridad de sus trabajadores y tambin mantener las condiciones de higiene y los implementos necesarios para la prevencin de todo lo anterior. A su vez el trabajador est obligado a presentar un certificado de aptitud para las distintas faenas a las que se presente, dejando claro que no posee impedimento para cumplir las tareas. Dados estos deberes de ambas partes, podemos encontrar sanciones al incumplimiento de estos, las cuales se encuentran en el artculo 131 del D.S. N594, de 1999 del ministerio de salud, el cual explica que sern los Servicios de Salud quienes estarn encargados de sancionar las infracciones a estas normas as como tambin sern los mismos los encargados de fiscalizar que dichos deberes se cumplan.Dados todos estos antecedentes, dentro de este dictamen encontramos la resolucin dada en base a todo lo anteriormente expuesto y se plantean las siguientes respuestas: Resulta jurdicamente procedente que el empleador exija al trabajador la presentacin del resultado del examen preventivo de salud comn, ante el organismo que realiza la evaluacin de salud ocupacional. Corresponde al empleador, igualmente, exigir la prctica de exmenes preventivos de salud comn y una evaluacin peridica de salud ocupacional, para aquellos trabajadores que realizan labores a gran altura expuestos a Hipobaria intermitente crnica. El tiempo destinado por el trabajador en la realizacin del control mdico preventivo y ocupacional, por el desempeo de labores a gran altura geogrfica, deber considerarse en el cmputo de la jornada de trabajo. Las sanciones que deban aplicarse al empleador por los incumplimientos en que incurra con motivo de las disposiciones contenidas en el citado decreto, sern aquellas que disponga la autoridad de salud respectiva, sin perjuicio de la facultad de este Servicio para fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 184 del Cdigo del Trabajo.

Conclusin.Para terminar se puede inferir que la principal problemtica del asunto queda resuelta de manera justa, dndole deberes y derechos a cada una de las partes por igual, resguardando siempre la seguridad e integridad de ambas partes de la relacin laboral, fundndose en la jurisprudencia y la ley para resolver de la manera ms equitativa posible un problema que a simple vista se torna lejano, pero no es ajeno a nadie, ya que las enfermedades o accidentes profesionales le pueden pasar a cualquiera y ante esto debemos estar informados de todos los medios que se nos ofrecen para mantener nuestra integridad fsica, y para hacer valer nuestros derechos como trabajadores, por lo que es muy importante recordar este tema y mantenerse alerta respecto de las enfermedades que pueda acarrear un trabajo, no obstante recordar que tenemos deberes como trabajadores, los cuales se deben cumplir para mantener siempre la relacin laboral lo ms armnica posible.

Bibliografa

Dictamen nmero 0272/002 ao 2015, inspeccin del trabajo. Dictamen nmero 4182/61 ao 2014, inspeccin del trabajo. Ley 16744. Establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Decreto 594, 29 de abril de 2000. Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo.

Anexos: Dictmenes

ORD.: N 0272 / 002 /MAT.: Trabajos a gran altitud; Hipobaria intermitente crnica; Evaluacin Mdica Preventiva; Examen de Salud Ocupacional; Aptitud para trabajar a gran altura geogrfica; Obligacin del empleador.RDIC.: 1. Resulta jurdicamente procedente que el empleador exija al trabajador la presentacin del resultado del examen preventivo de salud comn, ante el organismo que realiza la evaluacin de salud ocupacional.2. Corresponde al empleador, igualmente, exigir la prctica de exmenes preventivos de salud comn y una evaluacin peridica de salud ocupacional, para aquellos trabajadores que realizan labores a gran altura expuestos a hipobaria intermitente crnica.3. El tiempo destinado por el trabajador en la realizacin del control mdico preventivo y ocupacional, por el desempeo de labores a gran altura geogrfica, deber considerarse en el cmputo de la jornada de trabajo.4. Las sanciones que deban aplicarse al empleador por los incumplimientos en que incurra con motivo de las disposiciones contenidas en el citado decreto, sern aquellas que disponga la autoridad de salud respectiva, sin perjuicio de la facultad de este Servicio para fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 184 del Cdigo del Trabajo.ANT.: Pase N 04, de 22.01.2014, de Jefe Departamento de Inspeccin.FUENTES: D.S. N 594, de 1999, modificado por el D.S. N 28, de 2012, ambos, del Ministerio de Salud.CORCORDANCIAS: Dictmenes Ns. 4182/61 y 2913/50, de 24.10.2014 y 20.07.2011, respectivamente.SANTIAGO, 20.01.2015

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO A: JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIN

Mediante Pase del antecedente se ha solicitado a este Departamento Jurdico un pronunciamiento que atienda las consultas que a continuacin se exponen y que dicen relacin con los alcances y efectos de la modificacin relativa a "Hipobaria Intermitente Crnica por Gran Altitud", que el D.S. N 28, de 2012, del Ministerio de Salud, introduce al D.S. N 594, de 1999, del mismo Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo.

1. Si el empleador puede obligar al trabajador que exhiba un documento privado de salud entre ste y su Isapre, denominado Evaluacin Mdica Preventiva del Adulto (EMPA), al organismo que realiza la evaluacin como una mutualidad de empleadores u otros entes privados de salud.

1. Si el empleador puede exigir al trabajador la realizacin de la evaluacin mdica preventiva, en caso que ste no se la haya practicado.

1. Si el tiempo que el trabajador destine a la prctica de la evaluacin mdica preventiva de salud, debe considerarse como trabajado.

1. Responsabilidad que recae sobre el empleador en caso que se omita la prctica del examen ocupacional por parte del trabajador.

En forma previa a resolver sobre el particular y a modo de contextualizar la materia por la que se consulta, se hace necesario recurrir al anlisis, que la reciente doctrina de este Servicio hace de las disposiciones reglamentarias que regulan en forma especfica el trabajo de quienes se encuentran expuestos a hipobaria intermitente crnica por gran altura geogrfica.

En efecto, de la descripcin conceptual dispuesta en el artculo 110 b.1 del D.S. 594, de 1999, del Ministerio de Salud, el dictamen N 4182/61, de 24.10.2014, sostiene que los trabajadores que se desempean en forma discontinua a gran altitud, esto es, a una altura geogrfica igual o superior a 3000 e inferior a 5.500 metros sobre el nivel del mar (msnm), por ms de seis meses, con una permanencia mnima del 30% de ese tiempo en sistemas de turnos rotativos en gran altitud y descanso a baja altitud, se exponen a hipobaria intermitente crnica, que consiste en la disminucin de la presin baromtrica respecto del nivel del mar, circunstancia que puede afectar la salud de dichos dependientes.

Luego, del anlisis del articulo 110 b.4 del texto legal en estudio, el citado dictamen seala que a fin de prevenir, vigilar y diagnosticar precozmente el riesgo que la exposicin a hipobaria intermitente crnica, puede envolver en la salud de los trabajadores que laboran en tales condiciones, se ha dispuesto que stos deben ser incorporados al Programa de Vigilancia Ocupacional y someterse peridicamente a evaluaciones de salud ocupacional, segn lo indicado en la "Gua Tcnica Sobre Exposicin Ocupacional a Hipobaria Intermitente Crnica por Gran Altitud" del Departamento de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud.

De igual manera, del estudio del citado precepto se expone que tales dependientes deben realizarse anualmente un chequeo preventivo de salud comn y un seguimiento de sus patologas crnicas, en su sistema previsional de salud, cuyo resultado debe presentarse al momento de efectuarse el examen de salud ocupacional antes indicado.

De esta suerte, analizadas las consultas formuladas a la luz de lo expuesto precedentemente, es dable sealar lo siguiente:

1. En cuanto a la procedencia de que el empleador exija que el trabajador exhiba el examen preventivo de salud comn, practicado de conformidad a su respectivo sistema previsional, al organismo que realiza la evaluacin de salud ocupacional, cabe sealar que dicha obligacin ha sido consagrada expresamente por el legislador en el inciso 2 del artculo 110 b.4 del D.S. N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, toda vez que del mismo se infiere que el trabajador debe someterse al control de medicina preventiva y presentar el resultado del mismo al momento de efectuarse el examen de salud ocupacional, a fin de poder determinar la aptitud del trabajador a laborar en condiciones de exposicin a hipobaria intermitente crnica.

Corresponde sealar, asimismo, que conforme al citado precepto legal, las evaluaciones de salud ocupacional deben ser realizadas por los organismos administradores del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la ley N 16.744 y, por ende, la presentacin de los resultados del examen preventivo de salud deber hacerse ante tales organismos, manteniendo el trabajador en su poder el resultado de dichos exmenes.

1. Respecto a la posibilidad de exigir al trabajador la prctica de la evaluacin mdica preventiva, el inciso 1 del artculo 184 del Cdigo del Trabajo, dispone:

El empleador estar obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

A su vez, el artculo 186, del mismo texto legal, seala:

Para trabajar en las industrias o faenas a que se refiere el artculo anterior, los trabajadores necesitarn un certificado mdico de aptitud.

Por su parte, el artculo anterior a que alude el citado precepto, se refiere a las industrias o trabajos insalubres o peligrosos que seale el reglamento.

Pues bien, del anlisis conjunto de las disposiciones legales transcritas se desprende, que el empleador est obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger de modo eficaz la vida y salud de los trabajadores en el desempeo de sus funciones, y cuando stas se desarrollan en industrias o faenas insalubres o peligrosas, los dependientes deben acreditar su aptitud para poder laborar en ellas, mediante certificado mdico.

De este modo, una de las obligaciones del empleador, en su deber de proteccin de la vida y salud de los trabajadores, es la exigencia que debe efectuar a los mismos para que se practiquen los exmenes mdicos de aptitud para desempearse en labores calificadas como insalubres o peligrosas.

En tales circunstancias, es dable advertir que el legislador, junto con prever en el Cdigo del Trabajo la obligacin general que compete al empleador de velar que el trabajador se someta a un examen mdico de aptitud que permita su desempeo en industrias o faenas insalubres o peligrosas, ha estimado necesario incorporar, adicionalmente, al D.S. N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, la obligacin especfica de exigir la prctica de exmenes preventivos de salud comn y una evaluacin peridica de salud ocupacional, para quienes realizan labores a gran altura expuestos a hipobaria intermitente crnica.

Lo anterior se explica por el riesgo que puede entraar para la salud del trabajador el desempeo a gran altura bajo las caractersticas de hipobaria intermitente crnica.

A mayor abundamiento, cabe sealar que la certificacin mdica de no encontrarse en aptitud de laborar en altura est dispuesta en proteccin de la vida y salud del trabajador, circunstancia que refuerza el carcter obligatorio que reviste para el empleador la exigencia que ste debe efectuar a sus trabajadores para la prctica de los referidos exmenes, quienes, por su parte, en el evento de no ser aptos para laborar expuestos a hipobaria intermitente crnica, disponen del derecho irrenunciable de ser reubicados por parte del empleador, en otra tarea que no encierre riesgo para su salud.

1. Precisado que el empleador se encuentra obligado a exigir de sus trabajadores la prctica del control preventivo de salud comn y la evaluacin de salud ocupacional, corresponde dilucidar si el tiempo que el trabajador destine a tales exmenes debe considerarse como trabajado.

Al respecto, el artculo 71, inciso 2, de la ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, establece:

Los trabajadores que sean citados para exmenes de control por los servicios mdicos de los organismos administradores, debern ser autorizados por su empleador para su asistencia, y el tiempo que en ello utilicen ser considerado como trabajado para todos los efectos legales.

Por consiguiente, aplicando en la especie lo dispuesto en la norma legal preinserta, forzoso es concluir que el tiempo destinado por el trabajador en la realizacin del control mdico preventivo y ocupacional, por el desempeo de labores a gran altura geogrfica, deber considerarse en el cmputo de la jornada de trabajo.

La conclusin anotada precedentemente, guarda armona con lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social, con ocasin del pronunciamiento sobre la aplicacin de la disposicin legal citada a los exmenes ocupacionales para el desempeo de labores en altura geogrfica, calificadas como peligrosas.

En efecto, el referido Organismo, mediante Oficio N 28.685, de 20.05.2011, dispuso que las actividades de control mdico ocupacional por labores en altura geogrfica, se insertan y son consecuencia de la relacin laboral que mantiene el trabajador con la empresa, por lo que la realizacin de las mismas no debiera efectuarse dentro de los das de descanso del interesado. Es ms y teniendo en cuenta que el marco regulatorio a que se alude el artculo 71 de la ley N 16.744 dispone que el empleador debe autorizar al trabajador para que asista a estas diligencias mdicas, esta autorizacin sera innecesaria si el interesado las cumple en algn da de descanso; por lo tanto, supone que se realizan cuando el trabajador debe asistir a cumplir con su obligacin laboral.

A su vez, si el tiempo destinado en la realizacin de tales evaluaciones, excede a la jornada ordinaria de trabajo pactada, el trabajador tendr derecho a que dichas horas sean pagadas con el recargo previsto en el inciso 3 del artculo 32 del Cdigo del Trabajo.

1. Finalmente, en cuanto a las sanciones que corresponde aplicar al empleador por el incumplimiento a las normas del D.S. N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, cabe sealar que el artculo 131 del referido decreto, prescribe:

Las infracciones a las disposiciones del presente reglamento sern sancionadas por los Servicios de Salud en cuyo territorio jurisdiccional se hayan cometido, previa instruccin del respectivo sumario, en conformidad con lo establecido en el Libro Dcimo del Cdigo Sanitario.

De esta suerte, atendida la especialidad de las normas contenidas en dicho cuerpo reglamentario, no cabe sino concluir que las sanciones que deban aplicarse al empleador por los incumplimientos en que incurra con motivo de las disposiciones contenidas en el citado decreto, sern aquellas que disponga la autoridad de salud respectiva.

Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de este Servicio para fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, en todo aquello que no haya sido previsto dentro de las atribuciones sancionatorias de los Servicios de Salud.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y reglamentarias citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1. Resulta jurdicamente procedente que el empleador exija al trabajador la presentacin del resultado del examen preventivo de salud comn, ante el organismo que realiza la evaluacin de salud ocupacional.

1. Corresponde al empleador, igualmente, exigir la prctica de exmenes preventivos de salud comn y una evaluacin peridica de salud ocupacional, para aquellos trabajadores que realizan labores a gran altura expuestos a hipobaria intermitente crnica.

1. El tiempo destinado por el trabajador en la realizacin del control mdico preventivo y ocupacional, por el desempeo de labores a gran altura geogrfica, deber considerarse en el cmputo de la jornada de trabajo.

1. Las sanciones que deban aplicarse al empleador por los incumplimientos en que incurra con motivo de las disposiciones contenidas en el citado decreto, sern aquellas que disponga la autoridad de salud respectiva, sin perjuicio de la facultad de este Servicio para fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 184 del Cdigo del Trabajo.

Saluda atentamente a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIAABOGADODIRECTOR DEL TRABAJO JFCC/SOG/MBADistribucin: Jurdico. Partes. Control. Boletn. Deptos. D.T. Subdirector. U. Asistencia Tcnica. XV Regiones. Sr. Jefe Gabinete Ministra del Trabajo y Previsin Social. Sr. Subsecretario del Trabajo.

DEPARTAMENTO JURIDICO UNIDAD DE DICTMENES E INFORMES EN DERECHO. K 5714 (1177)2014 K 8659 (1515)2014 K 7598 (1360)2014 ORD.: N 4182 / 061 /MAT.: Trabajos a gran altura; Salud ocupacional, Hipobaria intermitente crnica, Evaluacin; Reubicacin trabajador; Mantencin de remuneraciones; Hbitos personales, responsabilidad trabajador; D.S. N 28 de 2012, Ministerio de Salud; D.S. N 594 de 1999, Ministerio de Salud.RDIC.: Informa presentacin sobre reubicacin de trabajadores que laboran a gran altitud declarados no aptos para el desempeo de sus funciones.ANT.: 1) Email de 06.10.2014, de Sra. Ingrid Soto Aburto; 2) Ord. N901, de 26.08.2014, de Director Regional del Trabajo de Antofagasta; 3) Ord. N500, de 26.08.2014, de Director Regional del Trabajo de Atacama; 4) Ord. N375, de 22.08.2014, de Director Regional del Trabajo Regin de Tarapac;5) Ord. N1852, de 20.08.2014, de Inspectora Provincial del Trabajo de Iquique; 6) Informe de 18.08.2014, de Fiscalizadora Mayerling Pavez Robledo; 7) Ord. N716, de 14.08.2014, de Director Regional del Trabajo Regin de Coquimbo; 8) Presentacin de 31.07.2014, de Sr. Felipe Celedn Mardones, Gerente General de Sociedad Nacional de Minera F.G. 9) Presentacin de 29.07.2014, de Sr. Jos Toms Morel Lara, Gerente de Estudios del Consejo Minero; 10) Presentacin de 24.07.2014, de Sr. Hugo Pez Surez, Presidente Confederacin Minera de Chile; 11) Presentacin de 22.07.2014, de Sr. Gustavo Tapia Campos, Presidente Federacin Minera de Chile; 12) Informe de 10.07.2014, de Fiscalizador Leonel Olivares Olivares; 13) Memo. N05-2014, de 02.07.2014, de Jefa Unidad de Seguridad y Salud en el Trabajo USESAL.;14) Ord. N668, de 30.06.2014, de Director Regional del Trabajo de Antofagasta; 15) Presentacin de 20.06.2014, de Sra. Laura Bravo Boggioni, Abogada, por Sindicato de Trabajadores Minera El Abra. 16) Pase N975, de 26.05.2014, de Jefe de Gabinete Director del Trabajo;17) Presentacin de 22.05.2014, de Dirigentes de Sindicatos de Empresas Mineras, de Confederacin Minera de Chile y de Mutual de Seguridad.

SANTIAGO,

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO A : SRS. DIRIGENTES DE SINDICATOS DE EMPRESAS MINERA ESCONDIDA LTDA. COMPAA MINERA ZALDVAR. COMPAA MINERA QUEBRADA BLANCA. BUCYRUS INTERNATIONAL (CHILE) LTDA. O FINNING. EMPRESA PASCUA LAMA. MINERA SUR ANDES LIMITADA. DIVISIN LOS BRONCES. MINERA PELAMBRES, Y CONFEDERACIN MINERA DE CHILE. EMPRESA MUTUAL DE SEGURIDAD. CALLE GALLEGUILLOS LORCA N 1674 ANTOFAGASTA.

Mediante presentacin del Ant. 17), Dirigentes de diversos sindicatos de empresas mineras tales como Escondida Ltda. Minera Zaldvar, Quebrada Blanca, Bucyrus International Chile Ltda., Pascua Lama, Sur Andes Limitada, Los Bronces, Pelambres, de la Confederacin Minera de Chile, y de la Empresa Mutual de Seguridad, solicitan un pronunciamiento de esta Direccin, acerca de diferentes materias laborales relacionadas con los alcances y efectos de lo dispuesto en el D.S. N28, de 2012, del Ministerio de Salud, que introdujo los artculos 110b. a 110b.10, relativos a Hipobaria Intermitente Crnica por Gran Altitud, al D.S. N594, de 1999, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo, referido a trabajadores que laboran a gran altitud geogrfica declarados mdicamente no aptos para el desempeo de sus funciones y que por tal razn deben ser reubicados. Al respecto, formulan las siguientes consultas: 1) Si el deber del empleador de reubicar al trabajador declarado no apto en otra tarea que no entrae riesgo para su salud es de exigibilidad inmediata, no sujeta a modalidad alguna, ni supeditada a la capacidad real o material del empleador para cumplir con dicho deber.

2) Se precise o aclare los procedimientos, criterios y formalidades que han de seguirse para determinar o fijar las nuevas condiciones contractuales que se deriven del deber de reubicacin, por el lugar, la jornada y las funciones a desempear, ante la eventual falta de acuerdo directo de las partes.

3) Sobre mantencin de las condiciones remuneratorias respecto de los trabajadores no acogidos a licencia mdica que han debido ser reubicados, los que no podran sufrir menoscabo alguno en sus remuneraciones y vigencia de las condiciones pactadas previas a la reubicacin, si se trata de una situacin sobreviniente que es parte del riesgo empresarial y no puede ser soportada por el trabajador.

4) Obligacin del empleador de pagar la remuneracin ntegra pactada al trabajador declarado no apto, que se mantenga a su disposicin para ejecutar labores, no obstante no ejecutar los servicios ante el incumplimiento del empleador en su obligacin de reubicacin en tareas que no afecten su salud.

5) Validez de toda convencin sobre suspensin de los efectos de la relacin laboral acordada por las partes antes de la vigencia de la obligacin reglamentaria de reubicacin, la que no podra ser vinculante o subsistir en cuanto a impedir al trabajador el derecho a requerir la reubicacin y la prestacin efectiva de los servicios.

6) Efectos en la continuidad laboral del trabajador de la declaracin de no aptitud por motivo de altura de la faena, lo que no podra configurar la causal de despido de necesidades de la empresa, del artculo 161 del Cdigo del Trabajo si el trabajador no apto sera reemplazado por otro apto, y su despido vulnerara la garanta constitucional prevista en el inciso 1 del N1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. En estos casos se debiera ms bien requerir la capacitacin del trabajador para enfrentar adecuadamente las nuevas labores asignadas.

Sobre el particular, cmpleme informar a Uds. lo siguiente:

En primer trmino, esta Direccin, con el propsito de dimensionar adecuadamente la realidad que se estara presentando con motivo de la vigencia de las disposiciones reglamentarias citadas, sobre declaracin de no aptitud por trabajos a gran altura en yacimientos mineros con faenas sobre los 3.000 msnm., se requiri informe a las Direcciones Regionales del Trabajo correspondientes, cuyos resultados se pueden resumir en los siguientes:

A) Direccin Regional del Trabajo de Tarapac, segn Ord. N375, del Ant. 4): En la empresa Compaa Minera Teck Quebrada Blanca S.A. hay 14 trabajadores que no estn prestando servicios por razones de salud, algunos de los cuales han sido contraindicados para trabajo en altura, especialmente por razones de aumento en el IMC (ndice de masa corporal) y otros han presentado licencias mdicas reiteradas. Por el momento, se les ha mantenido y respetado ntegramente el pago de sus remuneraciones, no ha habido desvinculaciones ni acuerdos sobre trmino de la relacin laboral.

B) Direccin Regional del Trabajo de Antofagasta, segn Ord. N901, del Ant. 2), e Informe de Fiscalizacin del Ant. 12): En Minera Escondida, en 5 casos con patologas irreversibles se est implementando un plan de retiro especial. Respecto de trabajadores declarados no aptos pero sin patologa irreversible han sido reubicados en otras faenas a menor altura, con detrimento en la remuneracin si la anterior se habra pactado en consideracin a la altura, pero sin que existan requerimientos de fiscalizacin formal. En Minera Zaldvar, se ha implementado igualmente un plan especial de egreso de trabajadores con patologas irreversibles, y los declarados no aptos, han sido reubicados en faenas a menor altura. Tampoco hay requerimientos de fiscalizacin formal. Minera El Abra. No posee faenas bajo los 3.000 msnm. respecto de trabajadores declarados no aptos, que suman 47 de un total de 1.470 trabajadores de la empresa, se constat tres situaciones distintas, los que han sido reincorporados a sus funciones; los que se encuentran gozando de licencia mdica y otros que se encuentran haciendo uso de feriado legal. Las causas de la declaracin de no aptitud dicen relacin con enfermedades comunes como IMC (ndice masa corporal excedido); infarto al miocardio; diabetes descompensada; triglicridos fuera de rango, arritmia, etc. C) Direccin Regional del Trabajo de Atacama, segn Ord. N500, del Ant. 3): En faenas mineras en actividad o en proyecto, tales como Caserones, Maricunga, Pascua Lama, El Morro, Cerro Cazale, no se han recibido denuncias respecto de no otorgamiento de trabajo por declaracin de no aptitud, y no ha habido un nmero significativo de casos, los pocos observados se han solucionado en el mes siguiente a la declaracin.

D) Direccin Regional del Trabajo de Coquimbo, segn Ord. N716, del Ant. 7): Minera Los Pelambres, de acuerdo a lo informado por siete contratistas se desprende que los trabajadores no aptos no son admitidos a laborar en altura, y son reubicados en faenas a menor altura, otros estn acogidos a licencia mdica y otros han celebrado finiquitos de comn acuerdo.

Ahora bien, sobre la materia, corresponde precisar, que el artculo 110 b.4, del D.S. N594, de 1999, del Ministerio de Salud, en el texto introducido por el N1 del D.S. N28, de 2012, del mismo Ministerio, dispone:

Para la prevencin, vigilancia y diagnstico precoz de los efectos en la salud provocados por la exposicin a hipobaria intermitente crnica, los trabajadores expuestos debern ser incorporados al Programa de Vigilancia Ocupacional, realizndose las evaluaciones de salud ocupacional de vigilancia peridica y de preegreso, segn lo indicado en la Gua Tcnica sobre la materia. Estas evaluaciones de salud deben ser realizadas por los respectivos organismos administradores del seguro de la ley N 16.744 y de su cargo, con la finalidad de determinar si el estado de salud del trabajador le permite trabajar bajo estas condiciones.

Adicionalmente a lo anterior, los trabajadores que se desempeen en gran altitud deben realizarse anualmente el chequeo preventivo de salud comn y el seguimiento de sus patologas crnicas, de conformidad con su sistema previsional de salud, y presentarlos al momento de efectuarse el examen de salud ocupacional, debiendo mantener el trabajador en su poder los resultados de dichos exmenes.

El mdico examinador del programa de vigilancia extender un certificado de aptitud o no aptitud del trabajador, considerando el resultado de la evaluacin ocupacional y del examen de medicina preventiva.

Aquellos trabajadores considerados no aptos, debern ser reubicados en otra tarea que no entrae riesgo para su salud.

Dichas evaluaciones de salud deben ser realizadas por mdicos que posean capacitacin en salud ocupacional y medicina de montaa.

Pues bien, para el anlisis de las disposiciones reglamentarias antes citadas, se hace necesario tener en cuenta previamente, para la mejor comprensin de las mismas, el significado de algunos trminos que utilizan, los que son definidos en el nuevo artculo 110 b.1 del D.S. 594, que seran: exposicin a hipobaria intermitente crnica como: la exposicin discontinua de los trabajadores a gran altitud por motivos laborales por ms de 6 meses, con una permanencia mnima del 30% de ese tiempo en sistemas de turnos rotativos en gran altitud y descanso a baja altitud. Igualmente, hipobaria o la disminucin de la presin baromtrica con respecto al nivel del mar, y gran altitud, la altura geogrfica igual o superior a los 3.000 msnm. e inferior a 5.500 msnm, en donde la mayora de los individuos tiene cambios fisiolgicos, anatmicos y bioqumicos irreversibles.

Una vez precisado lo anterior, corresponde sealar que de las disposiciones reglamentarias primeramente transcritas, se deriva en primer lugar, que los trabajadores que se desempean a una altura geogrfica igual o superior a 3000 metros e inferior a 5.500 metros snm. en forma discontinua, por ms de seis meses con permanencia mnima del 30% de este tiempo en sistemas de turnos rotativos combinados con descansos a baja altura, se encuentran expuestos a la disminucin de la presin baromtrica respecto del nivel del mar denominada hipobaria intermitente crnica, que puede afectar su salud.

Ahora bien, con el fin de prevenir, vigilar y diagnosticar precozmente este riesgo por laborar en las condiciones indicadas, el trabajador debe ser incorporado a un Programa de Vigilancia Ocupacional, y someterse a evaluaciones de salud ocupacional en forma peridica, segn lo seala la Gua Tcnica Sobre Exposicin Ocupacional a Hipobaria Intermitente Crnica por Gran Altitud, del Departamento de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, todo lo cual debe ser realizado por los respectivos organismos administradores del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la ley N16.744, para determinar si la salud del trabajador le permite laborar bajo las condiciones referidas.

Se desprende asimismo, que en forma adicional a la incorporacin al Programa de Salud Ocupacional referido, el trabajador debe realizarse anualmente el chequeo preventivo de salud comn, y de seguimiento de sus patologas crnicas, en su sistema previsional de salud, lo que constituye el control de medicina preventiva, cuyo resultado debe presentar al efectuarse el examen de salud ocupacional antes indicado. Por su parte, el mdico examinador del programa de vigilancia de salud ocupacional, que debe estar capacitado en salud ocupacional y a la vez en medicina de montaa, emitir un certificado de aptitud o no aptitud del trabajador, considerando el resultado de ambos exmenes, el de medicina preventiva y el de salud ocupacional. De concluir la no aptitud del trabajador ste debe ser reubicado por el empleador en otra tarea que no signifique riesgo para su salud.

De las disposiciones reglamentarias citadas es posible derivar en forma preliminar que ellas establecen obligaciones tanto para el organismo administrador del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la empresa, en orden a incorporar a los trabajadores expuestos a un Programa de Vigilancia Ocupacional para la prevencin, vigilancia y diagnstico precoz de posibles riesgos en la salud por dicha exposicin, como para los mismos trabajadores, en cuanto a incorporarse activamente al Programa aludido, y a efectuarse anualmente el examen de medicina preventiva comn de su respectivo sistema mdico previsional, y naturalmente, cumplir con las indicaciones mdicas correspondientes en resguardo de su salud y la prevencin de riesgos.

Pues bien, precisado lo anterior, cabe sealar que de las mismas disposiciones reglamentarias en comento se desprende que el correspondiente certificado mdico de no aptitud del trabajador, debe cumplir con los requisitos y etapas previas indicadas, esto es, en primer lugar, encontrarse el trabajador expuesto a hipobaria intermitente crnica por laborar entre 3000 y 5.500 metros s.n.m., por un perodo de ms de seis meses en el ao, en un rgimen de turnos con descansos a menor altura; luego, estar incorporado a un Programa de Vigilancia Ocupacional para evaluaciones peridicas, segn la Gua Tcnica correspondiente, y a la vez, debe disponer del examen de medicina preventiva previsional, y aceptar someterse a evaluacin de salud ocupacional por un mdico del organismo administrador del seguro de la ley N16.744, de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, capacitado en medicina ocupacional y en medicina de montaa. Este facultativo, sobre la base del resultado del examen de medicina preventiva previsional y las propias pericias y evaluaciones de salud ocupacional que efecte, emitir un certificado de no aptitud del trabajador, ocurrido lo cual, ste deber ser reubicado en otras tareas que no conlleven riesgo para la salud.

De lo expuesto se infiere, que el certificado mdico de no aptitud laboral del trabajador necesario para efectuar su reubicacin laboral, debe cumplir con cada una de las etapas y requisitos reglamentarios previos ya indicados, para que pueda entenderse vlido y debidamente justificado. Cabe agregar, que el mismo certificado de no aptitud a la luz de las normas reglamentarias analizadas no precisa una oportunidad especial o plazo para su cumplimiento, ni especifica las funciones ni la altura a la cual el trabajador deba ser reubicado por el empleador, lo que quedara sujeto a las facultades de direccin, organizacin y administracin de ste ejercidas acorde al reglamento en estudio, ni tampoco impide o excluye cualquier otro tipo de acuerdo entre las partes, que lleve a liberar al trabajador a la brevedad de la exposicin a hipobaria intermitente crnica, lo que en todo caso debe ser implementado prontamente, de conocido por el empleador el contenido de dicho certificado.

Sin perjuicio de expuesto, cabe tener presente por otra parte, segn antecedentes de este Servicio, que todas las empresas mineras, en especial las que laboran por sobre los 3000 msnm., realizan exmenes preocupacionales a los trabajadores como requisito previo para su contratacin, por lo que es posible presumir que si son contratados es porque estaran aptos para el desempeo atendidas las condiciones del caso.

No obstante, como el trabajo a gran altura, bajo las caractersticas de hipobaria intermitente crnica, puede generar condiciones adversas para la salud del trabajador ya declarado apto, el Ministerio de Salud adopt determinadas iniciativas tendientes a prever que dichas condiciones adversas se materialicen, para lo cual implant medidas de prevencin en favor de todos los trabajadores que por estar en condiciones de riesgo pudieren ver afectada su salud, lo que ha quedado plasmado en las modificaciones reglamentarias ya transcritas, y en la aprobacin de la Gua Tcnica ya mencionada, consignando dos tipos de evaluaciones peridicas: Evaluacin Ocupacional para Exposicin Intermitente Crnica a Hipobaria, y Exmenes para la Vigilancia Ocupacional.

En efecto, al respecto, el artculo 110 b.2, incorporado igualmente al D.S. N 594 por el D.S. N 28, dispone:

Las empresas o faenas que tengan trabajadores expuestos a hipobaria intermitente crnica por gran altitud, debern realizar prevencin del riesgo, adoptando las siguientes medidas:

a) Informar a los trabajadores sobre los riesgos especficos de exposicin laboral a altitud e hipobaria y sus medidas de control en los siguientes trminos: La exposicin a hipobaria intermitente crnica por gran altitud puede producir algn tipo de enfermedades reversibles a corto y/o a largo plazo, principalmente neurolgicas y cardiopulmonares que van desde el mal agudo de montaa en sus diversas variedades, policitemia ( aumento excesivo glbulos rojos ) hipertensin pulmonar y/o trastornos del sueo el que se podra agravar en sujetos con apnea obstructiva del sueo previa -, entre otras patologas.

b) Incorporar este riesgo en su sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo.

c) Contar con un programa preventivo de trabajadores expuestos ocupacionalmente a hipobaria intermitente crnica, por escrito, actualizado en forma anual, elaborado en conformidad con lo establecido en la Gua Tcnica sealada en esta normativa.

d) Impartir anualmente a los trabajadores instruccin terico-prctica sobre el riesgo y consecuencias para la salud de la exposicin ocupacional a hipobaria intermitente crnica por gran altitud y las medidas preventivas a considerar, el cual tendr una duracin mnima de 3 horas cronolgicas y ser impartido por un profesional de la salud, con ttulo otorgado por una entidad de educacin superior reconocida por el Estado, con un mnimo de 8 semestres de estudio y formacin en los temas a tratar. Este programa deber constar por escrito. De las normas reglamentarias antes transcritas se desprende que el empleador que tenga trabajadores expuestos a hipobaria intermitente crnica por gran altitud, debe cumplir con determinadas obligaciones y medidas de prevencin del riesgo ms generales, y no solamente de reubicacin, consistentes en informarles las consecuencias para la salud que puede implicar dicha exposicin, y las medidas de control para evitarlo; incorporar este riesgo en el sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo de la empresa; contar con un programa preventivo escrito para los trabajadores expuestos, actualizado anualmente, elaborado segn la Gua Tcnica del Departamento de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, y finalmente, impartir a los trabajadores todos los aos una instruccin terico prctica sobre el riesgo y las medidas preventivas a considerar por los mismos trabajadores, de una duracin mnima de 3 horas cronolgicas, impartido por un profesional de la salud titulado de la educacin superior, de una carrera de a lo menos 8 semestres en los temas a tratar. Este programa de instruccin deber constar por escrito. En otros trminos, las normas analizadas imponen diversas obligaciones a los empleadores, y no solamente las de reubicacin cuando se est en presencia del riesgo en estudio, por lo que no aparecera adecuado centrar el problema solamente en la reubicacin, y sus efectos jurdicos, si ello se inserta en un espectro de prevencin mucho ms amplio.

Con todo, se hace necesario tambin distinguir que las medidas de alejar al trabajador del riesgo de gran altura pueden ser temporales, mientras se recupera la salud y as pueda regresar a su puesto de trabajo, por tratarse muchas de ellas de patologas susceptibles de ser compensadas y tratadas, y que por lo tanto, presentan contraindicaciones transitorias, como se desprende de lo dispuesto en la Guia Tcnica, de manera tal que podra darse el caso de trabajadores que puedan requerir para rehabilitarse, por ejemplo, 10 das, un mes o ms, segn determinacin mdica, y que constituiran la mayora de los eventos que se suscitan en la prctica, cuyos efectos se debe analizar, y por la misma razn, ameritan soluciones muy variadas, segn las caractersticas de cada caso. De esta forma, las incapacidades o enfermedades en etapa irreversible, que inhabiliten de manera absoluta la exposicin a hipobaria intermitente crnica, seran excepcionales, y por lo mismo, requieren de otro tipo de soluciones y de urgencias. Efectuado el anlisis y comentario de las disposiciones reglamentarias que regulan en forma especfica el trabajo expuesto a hipobaria intermitente crnica por altura geogrfica, corresponde atender las consultas de la presentacin a la luz de lo expuesto:

1) La obligacin del empleador de reubicacin del trabajador al cual se le ha otorgado certificado de no aptitud de trabajo en altura, certificacin que ha debido cumplir con los requisitos ya indicados, debe ser cumplido de inmediato una vez que se ha tomado conocimiento del mismo, en orden a adoptar las medidas que sean necesarias para que el respectivo trabajador no contine o no se vea expuesto a trabajar bajo las condiciones de riesgo de la salud por la exposicin analizada. Basta considerar para arribar a esta conclusin que la norma reglamentaria no establece plazo ni condicin para su cumplimiento.

Con todo, no es de la competencia de esta Direccin determinar cules deban ser tales medidas en particular, que no sean alejarlo del riesgo en s, dependiendo ellas de las facultades de direccin y administracin de la actividad laboral que corresponden al empleador, como asimismo, de la realidad fctica en la cual se desenvuelve su actividad productiva, que debe ser analizada caso a caso. Igualmente, tampoco podra pronunciarse en abstracto, y a priori, de cul sera la solucin al caso si el empleador no dispone fsicamente de labores a menor altura que no se encuentren afectas al riesgo en las cuales pueda reubicar al trabajador, materia que deber resolver el mismo empleador con el trabajador.

No obstante, la circunstancia de carecer el empleador de faenas o labores a menor altura, no podra llevar a juicio de esta Direccin, a que se pudiere alegar caso fortuito o fuerza mayor, como eximente de responsabilidad en proporcionar una solucin adecuada al trabajador. En efecto, la declaracin de no aptitud por razones de altura no podra estimarse como algo imprevisible en las faenas que se desarrollan bajo tales condiciones.

Lo que aparece relevante para esta Direccin, sobre el punto, es que el empleador, al tenor de lo dispuesto en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo, en orden a que estar obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador, una vez que haya tomado conocimiento del certificado mdico de no aptitud que cumpla con los requisitos estudiados, que disponga que el respectivo trabajador no debe exponerse a labores en altura, adopte a la brevedad, en el menor tiempo posible, las providencias necesarias de propia iniciativa o convenidas con el mismo trabajador, para lograr este objetivo, a fin de proteger su vida o salud. 2) En cuanto a los procedimientos, criterios y formalidades que han de seguirse para fijar las nuevas condiciones contractuales derivadas de la reubicacin especialmente en materia del lugar, nuevas funciones y jornada de trabajo, corresponde sealar en primer trmino, que el empleador deber analizar la posibilidad de lograr un acuerdo con el trabajador y estarse a lo que establece el artculo 11, inciso 1 del Cdigo del Trabajo, en cuanto Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Cabe agregar, que el artculo 10 del mismo Cdigo, en su N 3, permite de modo expreso, que el contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias, estipulacin previa que podra facilitar un acuerdo de las partes y una solucin a la reubicacin.

Con todo, corresponde sealar, siguiendo la doctrina de esta Direccin, manifestada, entro otros, en dictamen N 3111/39, de 14.08.2014, que la relacin laboral constituye un sistema complejo, integrado por mltiples variables, cuya puerta de entrada es el contrato de trabajo, el cual fija un conjunto de condiciones esenciales a las cuales debern sujetarse las partes en sus relaciones al interior de dicho sistema, de modo tal que una alteracin en dichas variables o condiciones, requiere, necesariamente, el acuerdo de voluntad de los contratantes, para no violentar el consentimiento que cada parte otorg al momento de pactar la relacin laboral.

Lo expresado obliga a sostener que el ajuste del contrato de trabajo debe partir de la premisa de entender que ste es una convencin entre partes, como lo define el artculo 7 del mismo Cdigo, y por ello necesita del mutuo consentimiento de las mismas para su modificacin.

Ahora, si el trabajador no acepta las nuevas condiciones laborales podr denunciar el contenido de tales cambios a la respectiva Inspeccin del Trabajo, de estimar que le causan menoscabo y de considerarlo procedente, trmite en el cual podra lograrse una solucin, o un avenimiento, de aprobarlo las partes.

De no llegar a cuerdo con el trabajador las nuevas condiciones contractuales derivadas de la reubicacin podran ser establecidas unilateralmente por el propio empleador, de conformidad al ejercicio del denominado ius variandi, consagrado en el artculo 12 del Cdigo del Trabajo, en lo que sea pertinente y de ser factible acorde a la realidad particular de la empresa, el empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

Sin perjuicio de lo anterior, y continuando con la doctrina de este Servicio del dictamen antes indicado, se debe considerar que la reubicacin del trabajador deriva de un imperativo de la normatividad analizada, por lo que resulta posible concluir que de no existir acuerdo sobre la materia, el empleador, manteniendo tal obligacin, podr unilateralmente, vale decir sin el consentimiento de los involucrados efectuar las adecuaciones de que se trate, para lograr tal objetivo, de lo cual debe dejar constancia escrita firmada por el mismo y entregada al trabajador, con el detalle de las mismas, para que ste pueda ejercer sus derechos ante la Inspeccin del Trabajo, o ante quien corresponda.

Por otra parte, esta Direccin estima que no se debe dejar de considerar que la certificacin mdica de no encontrarse en aptitud de laborar en altura est dispuesta en proteccin de la vida y salud del trabajador, derechos irrenunciables que por su relevancia y preponderancia a otros derechos de contenido laboral debieran inducir a las partes a buscar una solucin pronta y adecuada al respecto.

Si se est en presencia de falta de aptitud temporal o transitoria, las medidas a adoptar deberan ser igualmente adecuadas a este carcter, y permitiran una solucin ms expedita y factible, sin perjuicio del alejamiento a la brevedad del riesgo de altura, cuyas determinaciones o detalles no compete especificar a esta Direccin.

3) En relacin con la consulta de que el trabajador deba mantener sus condiciones remuneratorias en caso de reubicacin, sin que pueda sufrir menoscabo alguno, por tratarse este ltimo de un riesgo propio de la empresa, cabe sealar que el argumento de la presentacin en orden a que tanto la jurisprudencia administrativa de la Direccin del Trabajo como de la Superintendencia de Seguridad Social as lo habran resuelto respecto de la aplicacin del artculo 71 de la ley N 16.744, no sera aplicable. En efecto, esta disposicin legal dispone, en su inciso 1 que : Los afiliados afectados de alguna enfermedad profesional debern ser trasladados, por la empresa donde presten sus servicios, a otras faenas donde no estn expuestos al agente causante de la enfermedad , y el artculo 7, de la misma ley, define la enfermedad profesional como: la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesin o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte.

Pues bien, en el caso en estudio, no se estara en presencia de una declaracin de enfermedad profesional del trabajador, por el organismo administrador del seguro, sino de una declaracin de no aptitud del dependiente de no poder ejercer trabajos en gran altura, declaracin para la cual pueden influir o coadyuvar enfermedades comunes suyas, que ninguna relacin tengan desde el punto de vista de su origen con el ejercicio directo del trabajo, o con la altura, como podran ser, entre otras, las sealadas en la Gua Tcnica del Ministerio de Salud, en la pgina 13, bajo el epgrafe Las siguientes condiciones patolgicas contraindican para trabajar a ms de 3.000 msnm. : hipertensin arterial; hipertensin pulmonar; enfermedad pulmonar obstructiva crnica; diabetes mellitus; insuficiencia renal crnica; obesidad con ndice de masa corporal superior a 35, etc. por lo que la declaracin en estudio no necesariamente dice relacin con el factor altura como nico determinante o causante, sino tambin influyen condiciones de salud propias del trabajador, en la cual pueden tener efecto sus conductas y hbitos personales como podran ser una inadecuada alimentacin, tabaquismo, sedentarismo, o ingesta excesiva de bebidas u otras, cuya prevencin y cuidado compete al mismo trabajador, y que por ello no podran llevar a aseverar en forma categrica que siempre se estara ante la presencia de un riesgo propio de la empresa.

En efecto, la doctrina uniforme y reiterada de esta Direccin, contenida, entre otros, en dictamen N 5415/095, de 20.12.2006, manifiesta que el empleador no sera responsable de hbitos personales del trabajador ejercidos fuera del mbito de la empresa, como una alimentacin inadecuada que le produjere obesidad, la que podra ser, previa calificacin de organismos de salud, riesgosa para su desempeo laboral.

Cabe agregar, que este dictamen se pronunci sobre conductas de los trabajadores que sobrepasan las medidas adoptadas por la empresa al respecto a travs de su casino y nutricionistas, ante casos justamente de trabajo en altura, como en la especie, que llevan a exceso de peso, y por ello problemas musculares, lumbares, hipertensin, colesterol alto, etc. similares a los referidos anteriormente.

Por lo dems, basta considerar que hay trabajadores aptos para laborar en altura, por cuanto sus condiciones personales as se lo permiten, considerando su estado de salud y las medidas de prevencin que los mismos pudieren adoptar para conservarla.

Con todo, esta Direccin estima que, teniendo en cuenta lo antes expresado como un factor importante, y mientras se reubica al trabajador, se le debe mantener sus remuneraciones, y si estas son variables, se debe estar al promedio de los tres ltimos meses, como lo ha establecido la doctrina de este Servicio en casos que es posible asimilar al presente. Ahora bien, una vez reubicado, igualmente corresponde la mantencin de aquellas apreciando las caractersticas de las nuevas funciones, que habra que ponderar en cada caso.

No obstante lo sealado, sobre obligacin remuneratoria, ello es sin perjuicio de lo que las partes puedan llegar a convenir que signifique una solucin adecuada al trabajador, tal como se desprende ha ocurrido en la prctica segn los informes de las Direcciones Regionales del Trabajo consignados al comienzo del presente Oficio.

Es posible agregar, a mayor abundamiento, que las obligaciones y derechos de las partes en los aspectos remuneratorios y de condiciones de trabajo ante la contingencia en estudio, podran ser materia de acuerdos y regulacin en procedimientos de negociacin colectiva, que contemplaran las diversas situaciones que podran originarse y la cobertura adecuada en favor del trabajador.

4) Obligacin del empleador de mantener el pago de la remuneracin en razn de encontrarse el trabajador a su disposicin sin desempear labores al no ser reubicado.

Al respecto, la doctrina de esta Direccin, reiterada y uniformemente, como consta entre otros en dictmenes Ns. 6643/218, de 08.10.1991, y 6481/212, de 30.09.1991, ha precisado que encontrarse a disposicin del empleador, en los trminos utilizados por el inciso 2 del artculo 21 del Cdigo del Trabajo, a propsito de la definicin de jornada de trabajo, debe entenderse como la presencia del trabajador en el lugar de su trabajo sin realizar labor por causas no imputables a l y siempre que ello ocurra durante o dentro de la jornada laboral, esto es, del desempeo efectivo del trabajo, sin que pueda por ello extenderse su aplicacin a perodos anteriores o posteriores a sta, constituyendo esta jornada pasiva una excepcin a dicha jornada efectiva.

En efecto, la jurisprudencia indicada precisa: la regla de carcter excepcional que contempla el inciso 2 de la disposicin en comento (art. 21) solo rige en el caso de que la inactividad laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca durante o dentro de la jornada laboral de acuerdo al concepto dado por el inciso 1 del artculo 21, no resultando procedente, por tanto, extender su aplicacin a perodos anteriores o posteriores a sta.

De esta forma, no sera procedente proyectar o extender los efectos de encontrarse a disposicin del empleador durante la jornada, a la no reubicacin del trabajador, como argumento de base general. Sin perjuicio de lo anterior, atendido que la obligacin de reubicar al trabajador en una tarea que no entrae riesgo para su salud es de responsabilidad exclusiva de su empleador, durante el tiempo que ste permanece inactivo en espera de su reubicacin deber continuar percibiendo sus remuneraciones en los trminos sealados en el punto anterior de este Oficio.

5) En relacin con la validez o nulidad de todos los pactos que las partes hayan podido convenir conocida la situacin de no aptitud del trabajador y de su reubicacin, antes o despus de la misma, esta Direccin carece de competencia legal para pronunciarse, toda vez que la declaracin de validez o nulidad de los actos jurdicos que las partes hayan podido convenir en ejercicio de sus facultades deben ser materia del conocimiento de los tribunales de justicia, tal como se desprende de lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo Civil, y de la invariable jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictmenes Ns. 5239/239, de 03.12.2003, y 1710/140, de 02.05.2000. Esta Direccin solo podra pronunciarse respecto de casos particulares, especficos y determinados y no en general, si los acuerdos podran significar vulneracin de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo del Trabajo, en cuanto podran implicar renuncia de derechos establecidos por las leyes laborales encontrndose subsistente el contrato de trabajo, analizando las circunstancias especiales de cada caso.

6) En relacin a que la declaracin de no aptitud del trabajador no podra configurar la causal de trmino de contrato de trabajo de necesidades de la empresa, y no afectar su continuidad laboral, cabe expresar que las causales de terminacin del contrato de trabajo estn establecidas en los artculos 159, 160 y 161 del Cdigo del ramo, y si bien las circunstancias que se derivan del certificado de no aptitud no se encuentran contenidas en alguna de las mismas, ello es sin perjuicio de lo que puedan resolver los tribunales de justicia sobre la materia, que son los rganos competentes legalmente para declarar indebido, injustificado o improcedente un despido, acorde a lo dispuesto en el artculo 168 del Cdigo del Trabajo. As lo concluye la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, entre otros, en dictmenes Ns.1.538/89, de 17.05.2002, y 2566/117, de 06.07.2001. Asimismo, son los tribunales de justicia quienes deben pronunciarse sobre vulneracin de derechos fundamentales de los trabajadores, con motivo del despido.

Lo expresado es cuanto es posible informar a Uds. al tenor de la presentacin.

Saluda a Uds.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA ABOGADO DIRECTOR DEL TRABAJOJFCC/SOG/JDM/jdm

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