1. Consecuente con su origen poltico bsico, la neutralizacin de las desigualdades sociales, la primera norma jurdica que contradistingue al Estado social es la formulacin jurdica del principio de igualdad en su sentido sustancial[footnoteRef:1], es decir en su dimensin promocional. A decir verdad, formulado como norma jurdica, el principio de igualdad sustancial solo se encuentra en el artculo 3.2. de la Constitucin italiana (lo que permite incluirla a limine como Constitucin del Estado social, aunque no utilice el nombre) del que el artculo 9.2 de la espaola es transcripcin casi textual. Como se ha observado con agudeza[footnoteRef:2], no es nada comn ni esperable de una Constitucin elaborada en el sistema capitalista que asuma, ms all de la oferta de prestaciones sociales concretas, un instrumento de correccin de aquel modelo econmico, partiendo de una intrnseca y consustancial injusticia del mismo. Patticamente se denuncia que de este modo la Constitucin misma reniega de su historia, que es la historia democrtica liberal. Dicho de otra forma, la clusula de igualdad sustancial de las Constituciones del Estado social tiene un carcter aportico, desde el instante en que ordena a un sistema intrnsecamente productor de desigualdades la generacin de mecanismos jurdicos que las hagan desaparecer , la configuracin de un "modelo de sociedad" alternativo[footnoteRef:3]: es claro que si la clusula reina del Estado social tiene esa sustancia aportica, los mecanismos jurdico-constitucionales (principios, conceptos, normas) que parten de aquella tambin estarn aporticamente contaminados. Es eso precisamente lo que sucede, como habremos de ver. Porque de llevar a sus ltimas consecuencias el principio de igualdad sustancial, toda la llamada "Constitucin econmica" (fundada en la propiedad privada y en la libre iniciativa econmica, tambin en las Constituciones del Estado social) caera como un castillo de naipes. Esta conclusin es tan clara, que explica por s misma las tendencias reductoras del alcance del principio de igualdad sustancial en la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:4]. No cabe ver estas tendencias con irritacin y rasgamiento de vestiduras: los jueces se ven constreidos a concretar un sistema de compromiso (y que porta en su corazn una gran dosis de contradiccin), y no se ve muy claramente cual podra ser una alternativa, dentro del sistema recibido, claro es. Con todo ello no es de extraar que, finalmente, el principio de igualdad sustancial quede reducido a algo menos que un principio jurdico, al papel de un valor constitucional que los poderes pblicos deben instrumentar fundamentalmente a travs de la interposicin legislativa; y a lo sumo a actuar, dice la jurisprudencia constitucional, "como un principio matizador de la igualdad formal, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promocin de la igualdad material". Pero ningn ciudadano concreto puede accionar en una especfica pretensin (rectius: con un especifico derecho) basada en la igualdad sustancial. [1: ] [2: GARRORENA MORALES, El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, 1980.] [3: LOPEZ Y LOPEZ, Materiales para una exgesis de las normas sobre la actividad econmica en la Constitucin de 1978, en el volumen Los trabajadores y la Constitucin, 1980.] [4: Paradigmticamente reductoras, las Sentencias de 29 de julio de 1985 y 27 de junio de 1990 del Tribunal Constitucional espaol.]

2. As las cosas, podemos decir que el ncleo jurdico duro del principio de igualdad en las Constituciones del Estado social, lo constituye la igualdad en y ante la ley, la prohibicin de discriminaciones; la igualdad sustancial es un concepto mucho ms dbil, en su operatividad jurdica. Si tenemos en cuenta que el principio de igualdad en y ante la ley tiene un claro origen en el Estado liberal de Derecho, y el de igualdad sustancial es ms congenial al Estado social, se encontrar una vlida confirmacin de lo que hemos dicho antes sobre la "fortaleza" y la "debilidad" de cada una de ambas formas de Estado. Pero la conclusin ms grave es otra, y afecta al sujeto privado: el ncleo duro de su igualdad sigue siendo el de la igualdad formal, es decir, la de la igualdad abstracta e idntica para todos, con independencia de las posibilidades y condiciones de su ejercicio. Tal vez esto logre explicar que la aguda diacrona de Cdigos liberales y Constituciones sociales no desemboque en contradicciones insalvables[footnoteRef:5]; y tal vez explique que el fenmeno de la llamada descodificacin sea mucho ms superficial de lo que el dato cuantitativo de la proliferacin y fragmentacin normativa parezca dar a entender: en todo caso, el fenmeno no se puede explicar apelando solo a la centralidad de la Constitucin. Como se ver enseguida, todo es bastante ms complejo que una constelacin de microsistemas vertebrados por la Constitucin: ni el originario sistema codificado ha perdido su global lgica (la "lgica del sujeto", precisamente), ni tiene tantas virtudes centralizadoras la Constitucin como norma, aparte de su calidad indiscutible como referencia de axiologa jurdica. [5: IRTI, L'et della decodificazione, 1979; DE CUPIS, A proposito di codice e di decodificazione, Rivista di diritto civile, II, 1979;PIGA, Tramonto del Codice Civile?, SCHLESINGER, Il tramonto del Codice Civile, SANTORO-PASSARELLI, Note conclusive: il Codice e il mantenimento dei valori essenziali, todos en Rivista di diritto civile, XXVI, 1980;LOPEZ Y LOPEZ, Constitucin, Codigo y leyes especiales. Reflexiones en torno a la llamada descodificacin, en Libro del Centenario del Cdigo Civil, Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Civil,II, 1990; DIEZ PICAZO, Codificacin, descodificacib y recodificacin, Anuario de Derecho Civil, 1992; PASQUAU LIAO, Cdigo civil y Ordenamiento jurdico (Otra reflexin sobre el devenir del Derecho Civil), 1994.]

3. Queda por analizar otra vertiente del principio de igualdad, no ya en su versin formal, sino en aquella otra sustancial, en la puesta al da expresin de las Constituciones del Estado social, que incluye no solo la igualdad ante y en la ley, sino que consagra un principio de tratamiento par, que prohbe las discriminaciones negativas. An lejos de la funcin promocional de la igualdad entendida en sentido sustancial, la paridad de tratamiento podra modificar grandemente la estructuracin de las relaciones jurdico privadas y podra abocar a soluciones que cambiaran completamente la faz del Derecho privado del Estado social. El problema, en trminos tcnicos tradicionales, es el de la admisibilidad de un principio de tratamiento par como lmite a la "autonoma de la voluntad"[footnoteRef:6], que el Derecho privado tradicional concibe como un mbito de autorregulacin en el que no hay correctivos a la desigualdad real de las partes, unificadas en posibilidades jurdicas a travs de la abstraccin de la capacidad[footnoteRef:7]. Se debe decir inmediatamente que as formulada la cuestin, concierne no solo a la incidencia del principio de igualdad, sino a los de todos los derechos fundamentales, en el mbito de la autonoma privada. Unas palabras elementales ayudarn a centrar el tema. La autonoma privada, como mbito de autorregulacin de intereses particulares, sabido resulta, no es ilimitada. La razn es evidente, al menos en su expresin abstracta :existen intereses que en la visin del Ordenamiento se contemplan como de jerarqua superior a la de los privados, y no pueden ser satisfechos mediante actos de autonoma de estos. Cuales sean los medios a travs de los cuales se obtenga de manera positiva su satisfaccin y a que demandas reales satisfagan ,no es problema que a nosotros ahora incumba; lo que se pretende poner de manifiesto es que la existencia de dichos intereses representa una nota negativa para la autonoma privada, o dicho en otros trminos, su existencia y jurdico respeto, convierte a dichos intereses en lmites de aquella autonoma. Ni que decir tiene, ni debe resultar extrao, que mientras ms intensa sea la presencia de los Poderes pblicos en la vida de la sociedad, y con mayor intencin conformadora de esta, la autonoma privada vendr ms reducida y constreida; precisamente por ello es por lo que las referencias constitucionales son imprescindibles para entender la extensin de dicha autonoma, no solo desde un punto de vista positivo, en cuanto delinean lo que los particulares pueden autorreglamentar, sino tambin desde un punto de vista negativo, porque indican tambin lmites que aquellos Poderes pblicos no pueden sobrepasar; esto no es extrao, porque la propia trayectoria histrica del derecho subjetivo (que es el poder que fundamentalmente es objeto de los actos de autonoma privada)[footnoteRef:8] nos dice que se trata de un espacio de inmunidad o prerrogativa que naci con el fin de evitar inmisiones de otros particulares y de los Poderes pblicos, pero primordialmente de estos . En pocas palabras, la autonoma privada est sometida a lmites por razn de intereses no individuales; pero la imposicin de estos lmites est tambin, valga la expresin, sujeta a lmites. Determinar si de estos lmites pueden estar constituidos por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin comporta la cuestin de la llamada Drittwirkung, con trmino importado del Derecho alemn, que es donde se suscit por primera vez el tema de orden prctico y la elaboracin terica correspondiente[footnoteRef:9].La formulacin de dicha cuestin, como resulta notorio, es la siguiente: los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares? Ms en concreto, el respeto a dichos derechos constitucionalmente reconocidos funciona como un lmite a la autonoma privada? Una contestacin categrica a tales interrogantes no resulta fcil, sobre todo porque los derechos fundamentales (prescindiendo de la difcil delimitacin de cuando nos encontramos ante ellos, cuestin que no siempre es clara) nacieron originariamente (como hace un instante hemos dicho) para ser ejercitados frente a los Poderes pblicos, y no frente a los restantes ciudadanos; y tal origen histrico lastra considerablemente la posicin ante el problema. En efecto, dmonos cuenta de que si salimos del Derecho privado, todo resulta ms claro: nadie discute la imposibilidad de que un individuo sea privado de su derecho al voto por razn de su raza, precisamente en aplicacin del principio de igualdad; todas las personas que utilizan un servicio pblico tienen derecho a que se les preste en paridad de condiciones; ningn funcionario pblico puede rehusar su actividad a ningn ciudadano; cualquier servidor pblico puede criticar el funcionamiento de la institucin a la que pertenece, en ejercicio de su libertad de expresin; cualquier profesor de un centro pblico puede hacer ostensin de su particular ideologa. [6: RAISER, Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht, Zeitung fr Handelsrecht, 111, 1949; RESCIGNO, Il principio di uguaglianza nel diritto privato, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959;RODRIGUEZ PIERO y FERNANDEZ LOPEZ, Igualdad y discriminacin, 1986; SUAY RINCON, El principio de igualdad en la Justicia constitucional, 1986; R. BERCOVITZ, Principio de igualdad y Derecho Privado, Anuario de Derecho Civil, 1990] [7: FALZEA, Capacit, Enciclopedia del Diritto, VI] [8: Entre las infinitas aportaciones al tema, unas clsicas y siempre sugerentes : GORLA, Commento a Tocqueville "L'idea dei diritti",1948; SOLARI,Individualismo e diritto privato, cit; VILLEY, Les origines de la notion de droit subjectif, en Leons d'histoire de la philosophie du droit, 1962. Adam SMITH, An Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations, 1776. GORLA, Commento a Tocqueville. "L'idea dei diritti", 1948; DABIN, Le droit subjectif, 1952; DE CASTRO, Parte general, I, 1949;VILLEY, Les origines de la notion de droit subjectif, en Leons d'histoire de la philosophie du droit, 1957;ORESTANO, Azione (storia del problema), voz en Enciclopedia del Diritto, 1959; Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, Jus, 11, 1960; RAISER, Der Stand der Lehre vom subjectiven Recht in deutschen Zivilrecht, Juristenzeitung, 1961;; A.A.V.V., Archives de Philosophie du Droit, IX, Le droit subjectif en question, 1964; CESARINI-SFORZA, voz Diritto soggettivo, en Enciclopedia del Diritto, 1964; WIEACKER, Privatgeschichte der Neuzeit, 1967. SOLARI, Individualismo e diritto privato, cit.; WALINE, L'individualisme et le Droit, 1949; CALASSO, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, 1959 ; TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto, 1976 ; CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico., 1979; PIANO MORTARI, Gli inizi del diritto moderno in Europa,, 1980; PARICIO y FERNANDEZ BARREIRO, Historia del Derecho Romano y su recepcin europea, 1995.] [9: El origen de la teoria se remonta, segun parece, al ensayo de NIPPERDEY, Die Wrde des Menschen en NEUMANN- SCHEUNER-NIPPERDEY, em Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, II, 1954 .Referencias bsicas: LEISNER, Grundrechte und Privatrecht, 1960; ; RAISER, Grundgesetz und Privatrechtordnung, en Verhandlungen des 46 Deutscher Juristentag, II, 1967;SCHWABE, Die sogennante Drittwirkung der Grundrechte, 1971; DRIG, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en Festscrift zum 75 Geburtstag von Hans Nawiasky, 1976; CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, Archiv fr die Civilitische Praxis, 1984; W.RFNER, Drittwirkung der Grundrechte, en Gedadchnisscrift fr Wolfgang Martens, 1987;K.HESSE, Verfassungrecht und Privatrecht, 1988. ara la doctrina espaola, QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, 1981; GARCIA TORRES Y JIMENEZ BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares; LOPEZ AGUILAR, Libertad negocial y derechos fundamentales; ALFARO AGUILA-REAL, Autonomia privada y derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Civil, 1993, BILBAO UBILLOS. ltimamente,magnifico estado de la cuestin en GARCIA RUBIO]

4. Sin embargo, ello, aunque clarifica el problema, no lo resuelve, porque la cuestin bsica es, precisamente, si los derechos fundamentales no han de ser entendidos de otra manera, no como puros mbitos de inmunidad o de exigencia de prestaciones a las instancias pblicas, sino tambin como conformadores de la sociedad, consecuencia de incardinarse en una Constitucin de un Estado que se define como "social"; y parece que pese a la evidente debilidad de la etiqueta "Estado social", si este ha de realizar sus fines, no puede abdicar de que sus principios (y entre ellos, y muy destacadamente, los derechos fundamentales) se apliquen a las relaciones entre particulares. En suma, y como se ha dicho por un jurista especialmente atento al cambio social, desde la distancia y superioridad que da la preferente dedicacin al estudio del Derecho en la Historia, el ethos Estado social impone tambin para el Derecho privado un modelo de relaciones intersubjetivas en el cual la obligacin de garantizar la existencia de los otros sujetos del Ordenamiento se encuentra sobre el mismo plano de la facultad de perseguir los intereses propios[footnoteRef:10] . [10: WIEACKER, Das brgerliches Recht im Wandel der Geselleschaftordungen, en Hundertt Jahre deutsches Rechtsleben. Festscrift zum hundertjhrigen Bestehen des deutsches Juristentages 1860-1960, 1960.]

5. Pero, si hemos de llevar el argumento hasta las ltimas consecuencias, incluso impulsados por el comprometido mandato tico que yace en ese estos, fatalmente nos deslizamos otra vez a la apora. O, si queremos, desde otra perspectiva, mantenernos en un razonamiento gradualista (pero que nunca lograra esconder la verdadera esencia de la cuestin) vemos, de nuevo, que la acusada "debilidad" de la forma Estado social se refleja en su limitada capacidad para incidir sobre el mbito del sujeto privado. En efecto, con relacin a la autonoma privada, es cierto que alguna eficacia debern tener en sus manifestaciones los derechos fundamentales; pero recurdese que ella misma es desarrollo de (entre otros) un principio constitucional no negado en las Constituciones del Estado social, el de la libertad de empresa, libertad que se desenvuelve en el marco del mercado; y mercado indica autorregulacin, juicio sobre sus intereses confiado a los propios individuos:una expansin ilimitada de la virtualidad de aquellos derechos fundamentales, no acabara siendo gravemente lesiva para una esfera de inmunidad o prerrogativa de los particulares que la misma Constitucin establece?

6. Ahora bien, si no se quiere permanecer en esa perplejidad, y se quiere cooperar a una integracin prctica del sistema, y dado que, por definicin, no pueden existir valores constitucionales que se contradigan de manera absoluta, no parece que haya otro remedio que llegar a una ponderacin, a un juicio de razonabilidad [footnoteRef:11], en cada caso concreto, sobre el alcance de los derechos constitucionalmente reconocidos como lmites a la autonoma privada; en esta tarea hay que acreditar mritos a una flexibilidad interpretativa derivada de la necesidad de considerar el Ordenamiento de un modo conjunto; consideracin conjunta, que se debe enriquecer con la contemplacin de los valores constitucionales, aun partiendo de su historicidad y relatividad; nota esta ltima que puede permitir una adaptacin de la eficacia de los derechos fundamentales a los distintos sectores del Derecho privado, con diversas intensidades a la hora de limitar el ejercicio de la autonoma de los particulares. Con independencia de que los logros prcticos de tal operacin hermenutica no son despreciables, el alcance que a la misma da la doctrina y la jurisprudencia dominante, funda unas conclusiones que indican claramente que la lgica del sujeto que defini el orden liberal queda, en su esencia, intocada. [11: GARCIA RUBIO]

7. La afirmacin anterior puede quedar suficientemente ilustrada con la exposicin de la extensin que se da a la eficacia del principio de igualdad, en el sentido de tratamiento par, en las relaciones inter privatos. Recuperamos el hilo de nuestra argumentacin, cindola a tal principio y con tal sentido, porque es en su aplicacin donde una hipottica contradiccin con el rostro tradicional del Derecho Privado se puede poner de manifiesto con mayor intensidad. En efecto, si ese rostro es subsidiario de un determinado entendimiento de la igualdad entre los particulares, un mudado entendimiento de la misma se ha de reflejar con fuerza especial sobre aquella configuracin del Derecho Privado. Por otra parte, y como ya hemos dicho, las conclusiones finales que se obtengan con el anlisis relativo al principio de igualdad en las relaciones entre particulares se pueden alargar sin excesiva dificultad al problema general de la incidencia sobre dichas relaciones de todos los derechos fundamentales.

8. Esa extensin del principio de igualdad en las relaciones entre particulares se suele acotar en los siguientes mbitos.

9. Un primero y muy principal, viene constituido por la prohibicin de las llamadas "discriminaciones tpicas": sexo, ascendencia, raza, idioma, patria y origen, credo, opiniones polticas y religiosas, artculo 3. 3. de la Ley Fundamental alemana; sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas, condiciones personales y sociales, artculo 3, prrafo primero de la Constitucin italiana; nacimiento, raza, sexo, religin, opinin, condicin social: artculo 14 de la Constitucin espaola. La razn es clara: tales discriminaciones agrediran valores esenciales y mnimos de la convivencia social, suponiendo un atentado al orden pblico [footnoteRef:12]. [12: BERCOVITZ, Principio de igualdad, cit.]

10. Otros mbitos seran los relativos al funcionamiento de los entes comunitarios y asociativos, donde el principio de paridad de trato sera regla rectora para los derechos de los singulares consociados a la participacin, informacin y formacin de la voluntad de los granos de gobierno; las relaciones laborales, donde quedaran vetadas condiciones (lato sensu) discriminatorias de trabajadores en desempeos idnticos; las relaciones contractuales en las que se suministran a grandes masas bienes y servicios esenciales, y donde es preciso garantizar la uniformidad jurdica de trato para todos los clientes, sobre todo cuando el mecanismo de mercado viniese degradado por la presencia de monopolios. La ratio ltima del alcance del principio de igualdad en estas incumbencias nos viene explicada por el clima social de la moderna sociedad de masas, donde desaparece el individuo , sumergido en grupos que lo identifican no como un hombre en su concreta singularidad, sino como trabajador de una gran empresa, annimo y fungible accionista o asociado, desconocido arrendatario de un apartamento en cualquiera de los miles de edificios de una ciudad, adquirente de cualquier producto producido en masa[footnoteRef:13]. [13: Magistral ilustracin en RAISER, Der Gleichheitsgrundsatz, cit]

11. Tales incidencias del principio de tratamiento par no son poco importantes, y significan, desde luego, mutaciones del Derecho del sujeto privado de reconocida importancia. Sin embargo, no creemos que se puedan derivar tout court de los principios del Estado social, salvo en alguna plida medida. La prohibicin de las discriminaciones tpicas corresponde ms bien a un hecho de cultura que se podra apadrinar por bastantes de las formulaciones liberales democrticas. El principio de igualdad de accionistas no ha evitado el dominio de los detentadores de los "paquetes de control" de los grandes managers, segn unos, "nuevos depositarios de la fuerza espiritual del propietario" [footnoteRef:14], segn otro, una "nueva categora de parsitos en la forma de inventores de proyectos, fundadores y directores que son tales solo de nombre"[footnoteRef:15] ; es ms, este es el fenmeno significativo del capitalismo moderno, en el que la propiedad y el control de la riqueza van por caminos distintos: asegurar la "igualdad" de aquella no significa asegurar ni siquiera la efectiva participacin de los propietarios. En cuanto a la aplicacin del principio de igualdad a las relaciones laborales, no es sino una confirmacin ms de una adquisicin histrica y conceptual archisabida, la huida del Derecho civil por parte del mundo del trabajo : justamente el trabajador es la primera encarnacin real del abstracto sujeto privado que alumbr la Revolucin burguesa, con los subsidios del naciente capitalismo y la ideologa iusracionalista; por ello esta aplicacin del principio debe ser contenida dentro de lo que el Derecho del Trabajo viene a significar en el conjunto del Ordenamiento[footnoteRef:16]. No deja de ser significativa, tanto en el sentido de la expansin como de los lmites del principio de igualdad, la opinin de quien afirma que para algunos contratos de intercambio no se puede llegar a un control de igual intensidad como la que parece legtima en el contrato de trabajo, pues aqu la prestacin del servicio supone una implicacin estrecha de la persona que ha de realizarlo[footnoteRef:17]. En cuanto al tratamiento par por parte de los grandes suministradores de bienes o servicios, no parece difcil ver en el mismo motivos prevalentes de racionalidad econmica del capitalismo maduro, y muy concretamente, como se reconoce por parte de los mismos que postulan la aplicacin del principio en estos dominios, de proteccin del principio de libre competencia en el mercado. No se debe olvidar que el tratamiento par en estos casos suele estar asegurado por el empleo de condiciones generales[footnoteRef:18], mecanismo de racionalizacin capitalista de la produccin en masa, y cuya problemtica recurrente es la posicin deprimida del adherente a las mismas, y sus remedios. Si hay algn sujeto annimo, en uso de una pura capacidad abstracta, con indiferencia de sus posibilidades reales de conformar el contrato, es este adherente, formalmente igual a su cocontratante, solo formalmente igual a l, aunque le garantice un tratamiento par con relacin a sus otros clientes. Si esto es as, y se afirma que el principio encuentra un sustancial lmite all donde la libertad contractual se presenta como principio ordenador de nuestra vida econmica y social, y ello es siempre que la libre competencia quede salvaguardada, los ltimos presupuestos de la igualdad formal propios del orden liberal quedan intactos. [14: BERLE y MEANS, The Modern Corporation and Private Property, 1932. Criticamente, GALGANO, Propriet e controllo della ricchezza: storia di un problema, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 5-6, 1976-1977.] [15: MARX, Das Kapital, III, 1894] [16: Ejemplar an como ilustracin, ALONSO OLEA, Introduccin al Derecho del Trabajo, 1974 RESCIGNO] [17: RESCIGNO Introduzione al Trattato di diritto privato, dirigido por l, I,.] [18: Clsico y pionero en la materia es, precisamente, un tratado de RAISER, Das Recht der allgemeinen Geschfts-Bedingungen, 1935. ROPPO, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina dell attivit negoziali di impresa, 1975. Derecho espaol: ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratacin, 1991]

12. . Cuestin ntimamente relacionada con la anterior son los mecanismos de operatividad de la Drittwirkung der Grundrechte. En este sentido, y de acuerdo con la carga que portan los derechos fundamentales por su origen histrico, el sistema protector de los mismos es formulado en relacin con los Poderes pblicos. Cierto es que para remediar esta limitacin, que significara la exclusin de cualquier reaccin jurdica frente a una violacin de los derechos fundamentales operada por los particulares, mejor dicho, que significara en el fondo excluir que tal violacin pudiera ser obra de los particulares se ha articulado la llamada (evocando el procedimiento seguido en aquel pas) "finta alemana", que no es otra cosa que la imputacin de la violacin del derecho fundamental al juez civil ante el que se entabla el litigio inter privatos, si no lo ha resuelto con respeto de la configuracin constitucional de aquel.

13. Dejando a un lado especficos problemas tcnicos, no poco espinosos, de este tema, obviamente aqu fuera de lugar, la famosa "finta" es la confesin de la imposibilidad ideolgica de salir a cara descubierta de los postulados del constitucionalismo tradicional, o dicho de otra manera, de la arquitectura liberal del Derecho privado, a la que una expansiva aplicacin de la Drittwirkung der Grundrechte abrira una sima de insondable hondura. O tal vez algo ms que mera imposibilidad ideolgica: tal vez haya ah una operacin hermenutica imposible de Constitutione data[footnoteRef:19]. Hacer compatible la Drittwirkung, y sobre todo, su especfica manifestacin a travs del principio de igualdad y en el dominio concreto de las relaciones civiles "puras" de la actividad econmica, puede ser tarea, como queda dicho hace un momento, que haga tambalear las propias clusulas de la Constitucin econmica. Si estas clusulas reflejan aspectos muy esenciales de la Constitucin material, la duplicada dificultad la podemos, sin esfuerzo, considerar triplicada. Adems, la solucin de la "finta" ha tenido la virtualidad de esconder el problema en trminos sustantivos, con su traslado al terreno procesal. Porque es puro traslado al terreno procesal la imputacin de la violacin de los derechos fundamentales al juez civil, con lo que se ha solucionado un problema de competencia de los Tribunales o Cortes Constitucionales, sin determinar hasta donde los mandatos constitucionales vinculan a los particulares en sus relaciones de Derecho privado. Es evidente que sin esta determinacin falta una imprescindible premisa lgica para imputar violacin alguna al juez civil. Sobre este punto reina una situacin muy parecida a la confusin, pues conviven apretadamente dudas que habra que despejar: qu concepto de derechos fundamentales manejamos; slo los tutelables directamente ante los rganos ad hoc de la Justicia constitucional, o todos los que comportan limitaciones al legislador?; cundo y hasta donde es necesaria, o cuando no lo es, la interposicin legislativa para imputar violacin del derecho reconocido en la Constitucin, ya sea al juez civil, ya sea al particular? cuales son las posibilidades y el alcance de la Drittwirkung fuera de los procedimientos constitucionales? qu relacin mantiene con ella el general principio de interpretatio secundum Constitutionem [19: La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Estudios en honor de Gumersindo Trujillo, 2005.]

14. Precisamente por ello, no hay que someter a excesiva crtica las actitudes ponderadas de la jurisprudencia, cuando con cierta mesura, y discriminando cuidadosamente mbitos, introduce una cierta eficacia de algunos derechos constitucionales (se nos permita, por todo lo dicho, la ambigedad terminolgica) en las relaciones jurdicas inter privatos. Sin embargo, no se puede evitar una cierta insatisfaccin y sobre todo un cierto temor que lo que son actitudes ponderadas acabe siendo la asuncin por los jueces de funciones que no les corresponden. Lcidamente se ha puesto de manifiesto que al desarrollarse, como se ha visto, la cuestin de la Drittwirkung en el marco del control de constitucionalidad, ha aparecido como algo vinculado primariamente a la actividad de los jueces, dejando en la sombra que es el Poder legislativo el que tiene que hacer efectiva la influencia de los derechos fundamentales en el Derecho privado, liberando a aquellos de una delicada ponderacin de valores constitucionales, alejada de su especialidad, a la que los empujara una constante y extensa aplicacin inmediata (esto es, sin interposicin legislativa) de los derechos reconocidos en la Constitucin: ello nada tiene que ver con su obligacin de controlar la constitucionalidad de las normas, e interpretarlas de acuerdo con parmetros constitucionales formalmente objetivos.

15. Tal vez, estamos de acuerdo, es la posibilidad legislativa la mejor instrumentacin de la Drittwirkung. Es claro que marca la responsabilidad del Legislador comprometido con todos los derechos constitucionales, sin distincin de la eficacia inmediata de la norma constitucional que los consagre[footnoteRef:20] Pero la posibilidad legislativa tambin indica lmites, los que vienen de la necesidad de conservar arquitecturas polticas del Estado de Derecho, que son inequvocamente de sello liberal, y muy especialmente, las de la Constitucin econmica. Cierto que estas no son absolutamente rgidas, y consienten resultados polticos y sociales de integracin y de bienestar: al menos los han consentido hasta ahora. Mas dudoso es que sea el Derecho privado el que haya contribudo a esos resultados, mas bien achacables a un Estado que ha buscado la procura existencial de los ms necesitados. En todo caso, se repite, el Derecho privado del Estado social no puede ser ajeno a los fines de este. [20: HESSE, Verfassungrecht und Privatrecht, cit..]