El desafío judicial de la implementación interna y de la sostenibilidad jurídica y política del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

(Borrador de trabajo, favor no citar)1

Rodrigo Uprimny2

Maria Paula Saffon3

I. Introducción

En las últimas dos décadas, los estándares internacionales de protección de derechos humanos han evidenciado una pequeña revolución. De ser meras declaraciones de principio o promesas políticas –como lo fueron, por ejemplo, en los albores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos- se han convertido en verdaderas normas internacionales de carácter vinculante, que generan obligaciones jurídicas de protección en cabeza de los Estados, susceptibles de ser exigidas judicialmente. Así lo ilustran los sistemas regionales de protección de derechos humanos, y en particular el sistema interamericano, cuya Corte se ha destacado por producir importantes decisiones judiciales de condena a los Estados parte que vulneran los derechos consagrados en la Convención Americana.

Ahora bien, los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos se encuentran por definición limitados por el principio de subsidiariedad. Según este principio, los Estados que han ratificado los tratados y que han reconocido la competencia de los órganos de control de éstos son los llamados de manera principal a cumplir las obligaciones de protección de los derechos humanos allí consagrados. Asimismo, son los jueces de estos Estados los llamados de manera principal a sancionar las violaciones de tales derechos. Y sólo en los eventos en los cuales los órganos estatales incumplen con sus obligaciones de protección de los derechos humanos y de sanción de las violaciones de los mismos es que los órganos semijurisdiccionales y jurisdiccionales de protección de derechos humanos a nivel regional o internacional están llamados a actuar.4 En eso consiste justamente su carácter subsidiario o residual: en sancionar a los Estados por omitir o incumplir sus obligaciones de protección de los 1 Este es un texto provisional de una investigación en curso, lo cual explica la ausencia de apoyos bibliográficos y jurisprudenciales sistemáticos. 2 Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y Director del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJuSticia3 Profesora de la Universidad Nacional y de la Universidad de los Andes de Colombia e investigadora del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJuSticia4 Ver, al respecto, el artículo 46 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 35 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, que establecen la regla de agotamiento de recursos internos como requisito de admisibilidad de las demandas individuales por parte de las Cortes encargadas del control de dichas convenciones.

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derechos humanos, y por no corregir a tiempo y de manera adecuada tales omisiones o incumplimientos.

Usualmente, el principio de subsidiariedad ha sido interpretado como un asunto de respeto a la soberanía de los Estados. Como se mencionó, la idea subyacente a dicho principio es que los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos deben permitir que los Estados corrijan primero en el orden interno las falencias de protección de derechos humanos, antes de que su intervención tenga lugar. Por eso es tan importante la regla del agotamiento de los recursos internos como requisito de admisibilidad de las demandas individuales presentadas ante sistemas de protección, ya sea el sistema universal o los sistemas regionales. Sin embargo, el principio de subsidiariedad debería también ser interpretado como un asunto de eficacia y de posibilidades de acceso a los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos. En efecto, estos sistemas se caracterizan por tener una capacidad limitada para tramitar casos de violaciones de derechos humanos. Esto se explica tanto por las limitaciones de infraestructura y personal de los órganos que componen estos sistemas, como por la cantidad de casos de violaciones de derechos humanos cometidas por los Estados parte. En esa medida, si los organismos internacionales y regionales tramitan demasiados casos de violaciones estatales de derechos humanos, se corre el riesgo de que los sistemas de protección de los que forman parte enfrenten serios problemas de congestión, que pueden afectar el acceso equitativo de sus beneficiarios a dichos sistemas, e incluso pueden conducir a su eventual colapso. Por esa razón, es importante resaltar que el principio de subsidiariedad no sólo tiene el propósito de respetar la soberanía de los Estados, sino que también cumple un rol de administración adecuada, eficiente y equitativa de los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos.

Así las cosas, parece ser que la única manera de lograr que estos sistemas supranacionales de protección de los derechos humanos funcionen adecuadamente y cumplan con los objetivos para los que fueron creados es que exista un mecanismo exitoso de incorporación nacional de los estándares internacionales de derechos humanos. Esto significa que los Estados parte deben velar no sólo por que los derechos humanos de las personas en sus territorios no sean violados, sino por que las normas internacionales que protegen dichos derechos tengan eficacia a nivel nacional. Esto incluye tanto la garantía de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales que consagran dichos derechos, como la interpretación de esos derechos conforme la jurisprudencia de los organismos semijurisdiccionales y jurisdiccionales encargados de su

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interpretación. En efecto, las interpretaciones de los derechos humanos hechas por estos organismos determinan el contenido y el alcance concreto que tienen estos derechos, y en particular, las obligaciones que de ellos se derivan para los Estados. Además, dado que las decisiones de esos organismos internacionales o regionales de protección de los derechos humanos tienen un carácter vinculante para los Estados, es fundamental que éstos cumplan dichas decisiones no sólo en los casos concretos en los que resultan condenados, sino en todos los casos similares que se presenten en el futuro. Ello permitiría no sólo una intervención realmente subsidiaria de los sistemas internacionales y regionales de protección, sino también la prevención por parte de los Estados de condenas futuras por el incumplimiento de los tratados internacionales que han suscrito.

La obligación de aplicación directa de los tratados internacionales de derechos humanos y de interpretación de estos derechos de conformidad con las decisiones de los órganos internacionales encargados de su protección concierne a todas las autoridades del Estado. No obstante, los jueces nacionales tienen un rol de trascendental importancia en el logro de esta tarea. De estos jueces depende que los Estados logren corregir las vulneraciones de derechos humanos en el orden interno, pues son ellos los llamados a investigar y juzgar los casos que las involucran y, si lo hacen de conformidad con lo exigido por los estándares internacionales –incluidas las decisiones previas de los organismos de control de los tratados de derechos humanos-, podrán evitar la intervención de los sistemas internacionales o regionales de protección. Más aún, de los jueces nacionales depende en buena medida que los Estados pongan en práctica un sistema adecuado de prevención de violaciones de derechos humanos, producto de decisiones judiciales que tengan en cuenta la jurisprudencia internacional de los órganos de control, que la apliquen a casos similares y que sean consistentes en el tiempo.

Pero la incorporación exitosa de los estándares internacionales de derechos humanos a los ordenamientos internos por parte de los jueces nacionales no es una tarea sencilla. Existen una serie de obstáculos de índole técnico-jurídica, política y cultural que pueden impedir o dificultar que dicha incorporación tenga lugar. La existencia de estos obstáculos explica que, a pesar del gran avance que se ha dado en términos del carácter vinculante y exigible de los derechos humanos a nivel internacional, el nivel de protección y exigibilidad judicial de estos derechos a nivel nacional sea muy diferenciado en los distintos Estados, y deje aún mucho que desear en varios de ellos.

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El objetivo de este documento consiste en identificar y analizar los obstáculos que impiden o limitan la incorporación nacional de los estándares internacionales de derechos humanos, con el fin de proponer algunas estrategias para su superación. El documento se referirá de manera especial al sistema interamericano de protección de derechos humanos y a los Estados que hacen parte del mismo.

Con ese fin en mente, el documento se dividirá en tres partes. En la primera parte, analizaremos la manera como los avances nacionales en términos de incorporación de estándares internacionales de derechos humanos se han dado de manera diferenciada en distintos Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos. En la segunda parte, intentaremos explicar esta situación diferenciada, mediante la identificación de distintos factores que pueden obstaculizar la incorporación de estándares internacionales por parte de los jueces nacionales. En la tercera parte, propondremos una serie de estrategias tendientes a la superación de tales obstáculos, señalando la existencia de responsabilidades en cabeza de diferentes actores.

II. La incorporación de estándares internacionales de derechos humanos: una pequeña revolución a tiempos diferenciados

La ratificación masiva de tratados de derechos humanos –como la Convención Americana- por parte de los Estados latinoamericanos y la aceptación de la competencia de instancias semijurisdiccionales y jurisdiccionales internacionales encargadas de su aplicación –como la Comisión y la Corte Interamericanas- han constituido una pequeña revolución en el campo de los derechos humanos pues, con el tiempo, han implicado el carácter vinculante de estos derechos y la consecuente responsabilidad de los Estados por sus violaciones. Sin embargo, la aplicación de los estándares internacionales de derechos humanos no ha sido homogénea en los diferentes Estados que se han comprometido internacionalmente a cumplirlos. Esto se debe a la manera diferenciada en que los Estados han incorporado a nivel nacional los estándares internacionales, entendiendo por éstos tanto los tratados internacionales de derechos humanos como las interpretaciones que de ellos hacen los organismos de control.

En el caso del sistema interamericano de derechos humanos, es posible distinguir al menos tres tipos de Estados, en función de la actitud más o menos favorable que los jueces nacionales han tenido frente a la incorporación de los estándares internacionales derivados de dicho sistema

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en el orden jurídico interno. Así, es posible identificar Estados resistentes a la incorporación judicial de los estándares; Estados incorporacionistas o favorables a la incorporación judicial activa de los estándares, y Estados de actitud ambigua frente a la incorporación, en los cuales algunos jueces favorecen la incorporación de los estándares, mientras que otros se muestran renuentes a ella.

Estados resistentes

Entre los Estados latinoamericanos resistentes a la incorporación judicial de estándares internacionales de derechos humanos encontramos a México y Venezuela. Estos casos se distinguen entre sí pues no son únicamente los textos constitucionales los que explican la renuencia de los jueces a aplicar los tratados de derechos humanos y las interpretaciones de éstos por parte de los organismos internacionales de control.

La resistencia de México se explica en buena medida por el hecho de que el texto constitucional no establece la primacía de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado. Como tal, los jueces mexicanos no tienen certidumbre sobre cuál es la jerarquía de los tratados de derechos humanos en el orden interno, y por ello tienen dificultades para aplicarlos de manera preferente en sus decisiones, en especial cuando los mismos entran en conflicto con normas nacionales de carácter constitucional o legal. Estas dificultades se agudizan en el caso de decisiones de los organismos internacionales semijurisdiccionales y jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, pues la naturaleza jurídica y el alcance de estas decisiones a nivel interno son aún más inciertos. Ello ha conducido a que, en la mayoría de sus decisiones, los jueces mexicanos no apliquen los estándares internacionales de derechos humanos.

En contraste, la resistencia de Guatemala a la incorporación judicial de los estándares internacionales de derechos humanos no se deriva de ninguna manera del silencio del texto constitucional sobre su jerarquía en el orden interno. La Constitución guatemalteca contiene cláusulas vigorosas de apertura al derecho internacional de los derechos humanos y establece la primacía supralegal de estos estándares. Sin embargo, la jurisprudencia nacional desconoce aquellas cláusulas y tiende a dar primacía a las normas internas por sobre los tratados internacionales de derechos humanos.5

5 Ver, al respecto, Pablo Luis Manili. 2002. « La recepción del derecho internacional de los derechos humanos por el derecho constitucional iberoamericano », en Ricardo Méndez Silva (ed.), Derecho internacional de los derechos humanos. México : UNAM, pp. 386 y ss.

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En un sentido similar, en Venezuela, a pesar de que la Constitución señala expresamente que los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional y, por ende, prevalecen en el orden jurídico interno, los jueces son renuentes a la incorporación de las interpretaciones que de dichos tratados hacen sus órganos de control. Éste es el caso particular del Tribunal Supremo de Venezuela, que se ha negado expresamente a considerar vinculante la jurisprudencia de órganos jurisdiccionales y semijurisdiccionales de control de los tratados como la Corte y la Comisión Interamericanas. Según el Tribunal Supremo de Venezuela, la constitucionalización de la Convención Americana de Derechos Humanos no confiere ningún valor especial a los criterios interpretativos de dicho tratado desarrollados por la Comisión y la Corte Interamericanas. De acuerdo con esta perspectiva, los jueces nacionales son libres de interpretar los tratados internacionales ratificados por el Estado venezolano, y deben hacerlo teniendo en mente la supremacía de la Constitución. Esta postura termina por generar una actitud judicial bastante renuente a la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos, pues las interpretaciones de los tratados por parte de los organismos de control son las que, en últimas, determinan el contenido y el alcance particulares de los derechos humanos protegidos internacionalmente, que con frecuencia son distintos de aquéllos de los derechos constitucionales protegidos internamente. Así lo ilustran decisiones tan controversiales como la sentencia 1942 de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, que declaró ajustadas a la Constitución las leyes penales de desacato que sancionan con varios meses de prisión a quienes ofendan de palabra o por escrito al Presidente de la República, a pesar de que –como lo alegaron los demandantes- la Comisión Interamericana ha recomendado la derogación de normas de esa naturaleza, por considerar que vulneran el derecho a la libertad de expresión contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos.6

Estados incorporacionistas

A diferencia de los casos anteriores, los Estados incorporacionistas se caracterizan por que los jueces nacionales demuestran una actitud muy favorable hacia la incorporación de los estándares internacionales al ordenamiento interno. Esta actitud no se explica necesariamente por el hecho de que el texto constitucional facilite la incorporación de dichos estándares, mediante el reconocimiento expreso de su rango constitucional o de su primacía sobre las leyes.

6 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, sentencia 1942 de 15 de julio de 2003. Los demandantes habían solicitado la aplicación del Informe Anual de 1994 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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Hay casos de Estados en los cuales, a pesar de que el texto constitucional no otorga una jerarquía determinada a los tratados de derechos humanos o a las decisiones de los órganos internacionales de control, los jueces le han dado primacía jurídica tanto a estos tratados como a las interpretaciones que de ellos hacen los órganos internacionales de control. Así, por ejemplo, en Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994 -que constitucionalizó varios tratados de derechos humanos-, la Corte Suprema declaró la aplicabilidad directa y la superioridad de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado.7

Hay otros casos, como el de Costa Rica, en los que si bien la Constitución otorga a los tratados de derechos humanos rango constitucional, no extiende explícitamente este rango constitucional a la jurisprudencia de los órganos de control. A pesar de ello, los jueces nacionales, y en particular la Corte Suprema costarricense, han interpretado esas disposiciones constitucionales en el sentido de que las mismas implican que las decisiones de los órganos de control tienen el mismo valor constitucional que los tratados. Esta postura ha conducido a importantes decisiones de incorporación de la jurisprudencia interamericana, tales como la sentencia 2313 de 1995 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en la que se reconoció el carácter vinculante de la Opinión Consultiva No. 5 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por esa razón se declaró la inconstitucionalidad de una ley que preveía la colegiatura obligatoria de periodistas.8

Estados de actitud ambigua

Hay algunos Estados que se encuentran en una situación intermedia respecto de las dos expuestas anteriormente. Éste es el caso de Colombia, en donde si bien algunos jueces –como los miembros de la Corte Constitucional- han aplicado activamente tanto los tratados de derechos humanos como las interpretaciones que de ellos hacen las instancias internacionales de control, otros jueces –como los miembros de otras altas cortes, y la mayoría de jueces de primera y segunda instancia- son renuentes a dicha aplicación.

Una situación como ésta puede ser comprendida al menos parcialmente por el hecho de que la Constitución reconoce expresamente el rango constitucional de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, pero en cambio es ambigua respecto del rango de la jurisprudencia 7 Ver, al respecto, la sentencia Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, de 7 de julio de 1992. 8 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, sentencia 2313 de 9 de mayo de 1995.

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de sus órganos de control, pues reconoce su relevancia para la interpretación de los derechos humanos pero no señala con claridad el valor que tiene a nivel interno. Sin embargo, la ambigüedad del texto constitucional no permite explicar qué hace que algunos jueces lo interpreten proactivamente en favor de la aplicabilidad directa de los estándares internacionales, y que otros jueces, en cambio, no tomen en cuenta en sus decisiones dichos estándares.

Es por lo anterior que resulta importante indagar por los factores que hacen que la actitud de los jueces nacionales respecto de la incorporación de los estándares internacionales sea distinta en un país o en otro. En efecto, si bien la mención o el silencio de las Constituciones respecto de la jerarquía de los tratados de derechos humanos y de la jurisprudencia de sus órganos de control puede ser una variable importante para explicar dicha actitud diferenciada, no se trata de la única variable, y en ocasiones ni siquiera de la más importante. De ahí que los jueces nacionales de Estados con textos constitucionales relativamente similares –como Venezuela, Costa Rica y Colombia- tengan actitudes tan dispares frente a la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos.

III. Obstáculos a la incorporación de estándares internacionales de derechos humanos

Existen varios obstáculos que impiden o dificultan la incorporación de estándares internacionales de derechos humanos en los ordenamientos jurídicos nacionales. Algunos de ellos son de carácter técnico-jurídico y tienen que ver con la manera como los textos constitucionales abordan –o no- el problema de la jerarquía de los estándares internacionales de derechos humanos en el sistema de fuentes del derecho interno, y con la relación que existe entre los jueces nacionales y los órganos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos. Sin embargo, como se mencionó en la sección anterior, hay Estados cuya actitud resistente, incorporacionista o ambigua no puede explicarse exclusiva ni principalmente en virtud de factores normativos. Los factores que permiten explicar esta actitud diferenciada se refieren a características políticas y culturales de los contextos nacionales. Veamos.

Obstáculos técnico-jurídicos

Los obstáculos técnico-jurídicos de incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos pueden ser de naturaleza tanto normativa como interpretativa. Los primeros tienen que ver con la

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inexistencia de cláusulas constitucionales que remitan a dichos estándares internacionales y que les otorguen una jerarquía prevalente en el orden interno; los segundos se refieren a la manera como los jueces interpretan cláusulas constitucionales de esa naturaleza, y en especial al rol que le otorgan a la jurisprudencia de los órganos de control de los tratados de derechos humanos.

La dificultad más evidente que enfrentan los jueces nacionales para incorporar los estándares internacionales de derechos humanos es el silencio o la ambigüedad del texto constitucional sobre la jerarquía de dichos estándares en el orden interno. Esta dificultad fue enfrentada por la mayoría de países latinoamericanos hasta finales de la década de los ochenta y comienzos de la década de los noventa, cuando tuvieron lugar muchas reformas constitucionales que, entre otras cosas, reconocieron la primacía de los tratados de derechos humanos en los órdenes nacionales. Y esta dificultad sigue siendo enfrentada por aquellos Estados cuyas Constituciones –como la mexicana- no tienen una referencia explícita a la jerarquía normativa de los estándares internacionales.

Aunque esta dificultad normativa puede conducir a que los jueces nacionales opten por no aplicar los estándares internacionales de derechos humanos, ésta no es la única posibilidad. Así lo muestran las creativas estrategias usadas por algunos jueces nacionales para lograr la aplicación directa y prevalente de los tratados de derechos humanos, tal y como sucedió en el caso de Argentina antes de 1994. Lejos de acudir a la noción de monismo jurídico –según la cual la obligación de respeto de todos los tratados internacionales prima sobre el derecho nacional-, estas estrategias han utilizado la noción del tratamiento especial y privilegiado de los tratados internacionales de derechos humanos para justificar su primacía en el orden interno. El tratamiento especial y privilegiado de los estándares de derechos humanos se justifica por la afinidad axiológica y normativa que existe entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional contemporáneo, que sitúan los derechos de las personas en la cúspide de los órdenes jurídicos. Igualmente se justifica por las especificidades de los tratados de derechos humanos, que los distinguen de otros tratados internacionales por tener como sujetos beneficiarios a seres humanos y por imponer en cabeza de los Estados obligaciones cuyo cumplimiento no depende del principio de reciprocidad.

Es justamente la noción de tratamiento especial y privilegiado la que ha inspirado a muchas Constituciones latinoamericanas contemporáneas a incluir una referencia expresa sobre el rango constitucional o supralegal de los estándares internacionales de derechos humanos. En efecto, la

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centralidad de la dignidad y los derechos humanos y las particularidades de los tratados que consagran estos derechos justifican plenamente que los Estados que los ratifiquen les otorguen prevalencia en el orden jurídico interno. Además, la existencia de cláusulas constitucionales que otorgan a los tratados internacionales de derechos humanos una jerarquía especial dentro del sistema de fuentes tiene una serie de beneficios. De una parte, permite que los tratados de derechos humanos tengan una jerarquía preferente, sin necesidad de que los demás tratados sobre otras materias compartan dicha jerarquía. De otra parte, posibilita que los tratados de derechos humanos sean directamente aplicables en los órdenes internos, sin necesidad de que existan leyes que los desarrollen. Finalmente, permite que los conflictos normativos entre tratados de derechos humanos y otras normas constitucionales o legales no sean decididos con base en el principio de jerarquía, sino con base en el principio pro homine, según el cual debe aplicarse la norma más favorable a la dignidad humana y a la garantía de los derechos humanos.

Por todas esas razones, la existencia de cláusulas constitucionales que otorgan a los tratados internacionales de derechos humanos una jerarquía especial dentro del sistema de fuentes facilita la incorporación judicial activa de estos estándares. No obstante, la existencia de esas cláusulas constitucionales no excluye la posibilidad de que nuevos obstáculos técnico-jurídicos dificulten dicha incorporación. Estos obstáculos tienen que ver con el rol que los jueces nacionales le otorgan a la jurisprudencia de los órganos internacionales o regionales de control de los tratados de derechos humanos, y en particular con la manera como aquéllos conciben su relación con éstos. En efecto, como se mencionó anteriormente, la jurisprudencia de estos órganos de control determina el contenido y el alcance concreto de los derechos contenidos en los pactos internacionales. Por ello, para garantizar la vigencia plena de estos derechos en los órdenes internos, es fundamental que los jueces nacionales los interpreten de conformidad con la jurisprudencia de dichos órganos.

Ahora bien, como se planteó en la sección anterior, hay jueces nacionales que han interpretado las cláusulas constitucionales de incorporación de estándares internacionales de derechos humanos de manera restrictiva, esto es, reconociendo la primacía de los tratados mas no de las interpretaciones que de ellos hacen las instancias internacionales encargadas de su control. Esto no sólo sucede cuando dichas cláusulas constitucionales se refieren únicamente a la prevalencia de los tratados internacionales, como sucede en el caso de la Constitución venezolana. También sucede cuando dichas cláusulas remiten a la jurisprudencia de los órganos de control, pero los jueces nacionales no le otorgan a esta última el mismo carácter vinculante

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de los tratados, como lo hacen algunos jueces colombianos –y como incluso lo ha hecho el algunas ocasiones la Corte Constitucional colombiana-, al señalar, o bien que la jurisprudencia internacional o regional no es obligatoria, o bien que debe ser comprendida únicamente como una pauta interpretativa de los jueces.

Con independencia del sentido literal de las cláusulas constitucionales de remisión a los tratados internacionales, es evidente que la incorporación de la jurisprudencia internacional o regional de derechos humanos a los ordenamientos jurídicos internos depende en buena medida de la actitud interpretativa asumida por los jueces nacionales. En esa medida, el obstáculo técnico-jurídico de la incorporación de dicha jurisprudencia no reside exclusivamente en la formulación del texto constitucional, sino también en la manera más o menos restrictiva en la que los jueces nacionales la interpreten. Es por ello que existen casos como el de Costa Rica en los que, a pesar de que la Constitución no hace referencia expresa a la jurisprudencia de los órganos de control, los jueces nacionales la interpretan en el sentido de que el carácter vinculante de los tratados implica también aquél de sus interpretaciones por parte de los órganos competentes.

Ahora bien, para algunos, este obstáculo técnico-jurídico es superado cuando los jueces nacionales reconocen la importancia que tiene la jurisprudencia de los órganos de control, y le otorgan el carácter de parámetro o criterio relevante para la interpretación de los derechos consagrados en los tratados. Según este punto de vista, los jueces no pueden ignorar la relevancia que tienen las interpretaciones de estos órganos para la definición del contenido y el alcance de los derechos humanos. Sin embargo, el reconocimiento de su relevancia no conduce necesariamente al seguimiento de dicha jurisprudencia en todos los casos. Dado que los jueces nacionales no ostentan una relación jerárquica o de subordinación con los jueces supranacionales, aquéllos deben tener en cuenta la jurisprudencia de éstos como un criterio que guía su interpretación, pero en determinadas circunstancias pueden apartarse de ella. En estos eventos, los jueces nacionales tienen la obligación de justificar rigurosamente su decisión de alejarse de los parámetros sentados por la jurisprudencia de los órganos de control. Esto exige una suficiente justificación argumentativa de las sentencias judiciales en materia de derechos humanos, lo cual es positivo en términos de la corrección y legitimidad de tales decisiones. Más aún, la comprensión de la jurisprudencia internacional y regional como un criterio hermenéutico relevante permite que exista un diálogo nutrido y una retroalimentación permanente entre la jurisprudencia nacional e internacional. En efecto, así

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como la jurisprudencia nacional debe tener en cuenta la jurisprudencia internacional, ésta, a su vez, puede comenzar a tener en cuenta a aquélla, en particular cuando ofrece argumentos para cuestionar o alejarse de la jurisprudencia internacional o regional sobre una materia determinada. Para los defensores de esta postura, esta relación horizontal y de mutuo reconocimiento y respeto entre jueces nacionales e internacionales refleja de manera más acertada la relación que en la práctica existe entre esos jueces, enriquece la jurisprudencia de unos y otros, y además posibilita el monitoreo de las decisiones judiciales de lado y lado.

En contraste, hay quienes consideran que la comprensión de la jurisprudencia de los órganos de control como criterio hermenéutico relevante pero no vinculante en todas las circunstancias dificulta la incorporación plena de los estándares internacionales de derechos humanos en el ámbito interno. Según esta perspectiva, para que esta incorporación tenga lugar, es preciso que los jueces nacionales empiecen a concebir a los órganos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos como instancias jerárquicamente superiores, cuyas decisiones deben ser acatadas en todos los casos en el ámbito interno. Esta visión promueve entonces el avance hacia una lógica de comunitarización del derecho internacional de los derechos humanos. Esta lógica se justifica por los principios de primacía, aplicación directa y efecto directo del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno. En efecto, estos principios indican que, como sucede en el caso del derecho comunitario europeo, el derecho internacional de los derechos humanos tiene una jerarquía superior a las normas internas –principio de primacía-, es incorporado inmediatamente, y puede ser aplicado de manera directa en el orden interno sin necesidad de desarrollo legal –operatividad o aplicación directa-, y produce derechos y obligaciones tanto en las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos –efecto directo vertical- como en las relaciones entre ciudadanos –efecto directo horizontal-, que los Estados deben salvaguardar y hacer cumplir sin imponer obstáculos originados en el derecho nacional. Dentro de esta lógica de comunitarización del derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia supranacional debe ser considerada obligatoria, pues ésa es la única manera en la que tal derecho puede aplicarse directamente y con primacía en el orden interno, sin obstáculos provenientes de normas o autoridades nacionales. Ahora bien, la obligatoriedad de la jurisprudencia supranacional no implica que los jueces nacionales deban limitarse a ella para efectos de ir más lejos en la protección de los derechos humanos, pues aquélla debe ser vista como el estándar mínimo que los jueces nacionales están obligados a cumplir. Por ello, siempre resulta posible que éstos aumenten el grado de protección de los derechos humanos previsto en la

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jurisprudencia de los órganos de control; lo que no resulta posible bajo ninguna circunstancia es que los jueces nacionales retrocedan en el grado de protección alcanzado por la jurisprudencia internacional o regional. De esta manera se garantiza el control de los jueces nacionales. El desafío que permanece vigente es la garantía del control de los jueces supranacionales, mediante mecanismos acordes a la lógica de comunitarización del derecho internacional de los derechos humanos.

Obstáculos políticos y culturales

Los factores técnico-jurídicos antes señalados constituyen obstáculos importantes a la implementación judicial de estándares internacionales de derechos humanos en los contextos nacionales. Sin embargo, hay ejemplos que muestran que el problema de la insuficiente o inexistente incorporación nacional de estándares nacionales no es estrictamente normativo o interpretativo. Esto explica que existan casos de tribunales nacionales que son reacios a dicha implementación, a pesar de contar con bases constitucionales amplias para llevarla a cabo, como lo ilustra el caso venezolano. Esto explica también que existan casos de tribunales nacionales que han implementado activamente dichos estándares, a pesar de enfrentar bases normativas precarias, como lo muestran el caso argentino antes de 1994 y el caso costarricense. Dada esta evidencia, parece importante preguntarse qué otro tipo de obstáculos enfrentan los jueces nacionales para llevar a cabo la importante tarea de incorporar a los órdenes jurídicos internos los estándares internacionales. A continuación analizamos los obstáculos de naturaleza política y cultural que pueden impedir o dificultar esta tarea.

De un lado, los factores políticos que pueden servir para explicar la incorporación judicial limitada o inexistente de estándares internacionales de derechos humanos en el ámbito interno se relacionan con los contextos y/o regímenes políticos en los que operan los jueces nacionales. En efecto, estos contextos y/o regímenes políticos pueden o bien favorecer o bien dificultar dicha incorporación. Un ejemplo de lo primero es ofrecido por el caso costarricense, en el que el activismo en pro de la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos dota a los tribunales de grandes dosis de legitimidad. Esto puede explicarse si se tiene en cuenta que Costa Rica es la sede del sistema interamericano de derechos humanos y, como tal, se percibe como soporte del mismo. En esa medida, la incorporación judicial de los estándares de este sistema es considerada como una forma en la que los jueces nacionales apoyan y fortalecen el funcionamiento del sistema interamericano. Por ello, la labor de la Sala

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Constitucional del Tribunal Supremo costarricense en esta materia es bien vista políticamente.

En contraste, el contexto y el régimen político venezolanos son un buen ejemplo de obstáculos políticos a la incorporación judicial de estándares internacionales de derechos humanos. En efecto, la oposición al régimen chavista utiliza recurrentemente el sistema interamericano para defender la causa de los derechos humanos, y en ocasiones para proteger sus propios derechos frente al Estado. Por esa razón, el uso de los estándares interamericanos de derechos humanos en el ámbito nacional es visto como una amenaza por el gobierno, y por consiguiente ha sido combatido por éste mediante una estrategia de cooptación del sistema judicial nacional, y en particular del Tribunal Supremo.

De otro lado, existen varios factores de índole cultural que pueden explicar la renuencia de los jueces nacionales a incorporar los estándares internacionales de derechos humanos. En primer lugar encontramos el desconocimiento por parte de los jueces nacionales de dichos estándares, así como la falta de claridad sobre su jerarquía en el sistema de fuentes del derecho. El caso colombiano ofrece buenos ejemplos de esto. En muchos casos los jueces colombianos desconocen cuáles son los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado. Esta situación es ilustrada claramente por una encuesta realizada en 1989 entre jueces penales de Bogotá, que arrojó como resultado que sólo un 10% conocía al menos un tratado internacional de derechos humanos, menos del 3% conocía al menos dos tratados, y ninguno había aplicado un tratado en un caso específico.9

Pero incluso si los jueces conocen la existencia de estos instrumentos internacionales, permanece el problema de que tradicionalmente los han considerado más como instrumentos políticos que como normas jurídicas directamente aplicables en el orden interno. Esta situación puede explicarse por la cultura jurídica previa a la Constitución de 1991, en la cual los tratados internacionales de derechos humanos no eran considerados vinculantes ni siquiera por los jueces de las altas cortes. También se explica por la ausencia o precariedad de los cursos sobre estándares internacionales de derecho humanos en los programas de educación legal. Adicionalmente, esta situación se explica en parte por el hecho de que muchos litigantes no

9 Encuesta coordinada por el entonces magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, Carlos Valencia. Carlos Valencia. 1990. « Legislación y jurisprudencia colombiana en relación con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos », en Gustavo Gallón (comp.), Espacios internacionales para la justicia colombiana, Vol. I. Bogotá : Comisión Andina de Juristas, Seccional colombiana, p. 110.

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invocan los estándares internacionales de derechos humanos como normas aplicables a los casos que llevan ante las instancias judiciales nacionales.

En segundo lugar, en aquellos eventos en los cuales los jueces nacionales saben que los estándares de derechos humanos son normas aplicables que podrían aportar elementos importantes de análisis a la resolución de casos, la falta de claridad sobre la jerarquía que ostentan genera un desincentivo para su aplicación. De nuevo, el caso colombiano ofrece un buen ejemplo de esto. En efecto, si bien la Corte Constitucional colombiana ha sido bastante activa en el reconocimiento de los estándares internacionales de derechos humanos como normas vinculantes y de aplicación directa y preferente, la teoría del bloque de constitucionalidad que ha desarrollado para justificar su incorporación al ordenamiento jurídico nacional no está exenta de ambigüedades. La Corte colombiana distingue los conceptos de bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato. Sin embargo, las definiciones que da a uno y otro concepto varían de una sentencia a otra. Así, la Corte ha señalado que el bloque en sentido estricto contiene normas de rango constitucional, mientras que el bloque en sentido amplio tiene rango infraconstitucional pero supralegal. Sin embargo, en algunas ocasiones ha afirmado que el primero está compuesto, entre otras cosas, por todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, pero en otras ocasiones ha considerado que sólo contiene aquellos tratados de derechos humanos cuyos derechos no pueden ser suspendidos en estados de excepción. De otra parte, la Corte Constitucional colombiana no ha sido del todo consecuente al determinar la jerarquía que ostenta la jurisprudencia de los órganos internacionales de control de esos tratados, pues en algunas ocasiones ha afirmado que ésta forma parte del bloque de constitucionalidad, mientras que en la mayoría de sentencias afirma que se trata de un criterio hermenéutico relevante para los jueces. Esta última posición no permite saber con claridad si la jurisprudencia de los órganos de control es un criterio obligatorio o meramente facultativo para el juez nacional, o si es un híbrido de estas dos posibilidades. Esta falta de claridad y consecuencia de la jurisprudencia de la Corte colombiana ha conducido a que los jueces nacionales prefieran abstenerse de incorporar estándares internacionales, o a que lo hagan de manera poco rigurosa.

En tercer lugar, una cultura jurídica legalista o formalista dificulta también la incorporación de estándares internacionales de derechos humanos por parte de los jueces nacionales. En efecto, una cultura de esta naturaleza es renuente a la obligatoriedad del precedente, y a la disciplina judicial que ésta implica. A su vez, la ausencia de una cultura del precedente dificulta la incorporación de estándares internacionales, de un lado, porque no

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garantiza que si un juez aplica estos estándares en un caso determinado lo hará en casos similares futuros; y de otro lado porque impide que la incorporación realizada por las altas cortes tenga repercusión en la jurisprudencia de los jueces inferiores. Así, puede suceder, como de hecho ha sucedido en el caso colombiano, que el hecho de que la Corte Constitucional aplique estándares internacionales de derechos humanos en sus sentencias y reitere el carácter vinculante de éstos en el orden interno no garantiza que los demás jueces seguirán su precedente y, por ende, aplicarán dichos estándares en casos futuros.

En cuarto lugar, la incorporación nacional de estándares jurídicos de derechos humanos también puede verse obstaculizada por la ausencia o precariedad de estructuras de movilización jurídica en favor de dicha incorporación, y en particular por la carencia o debilidad de redes de jueces y litigantes de interés público que defienden esta causa. Muchos factores pueden explicar estas carencias, pero sin duda uno de ellos tiene que ver con la falta de conciencia de los operadores jurídicos comprometidos con los derechos humanos sobre la importancia que tiene para su plena vigencia que estos derechos no sólo sean protegidos a nivel internacional, sino que también sean exigibles a nivel nacional.

IV. Responsabilidades diferenciadas

Como se mencionó en la introducción de este documento, resulta de suma importancia que los obstáculos a la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos por parte de los jueces nacionales sean superados. En efecto, la existencia continua de estos obstáculos trae consigo el riesgo de que la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos se reduzca a una serie de decisiones judiciales internacionales protagónicas, sin mayor impacto en los ámbitos nacionales y, como tal, sin mayor capacidad de producir transformaciones en los contextos a los que están dirigidas.

Dada la relevancia del principio de subsidiariedad para el adecuado funcionamiento de los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos, el gran reto que éstos enfrentan en la actualidad consiste en lograr una cultura jurídica democrática conciente de la necesidad de que los fallos internacionales sean cumplidos no sólo por el Estado condenado en un caso concreto, sino por éste y por todos los demás Estados en casos futuros similares. El ideal sería que, con una sola decisión de los órganos internacionales de control de los tratados de derechos humanos, los jueces nacionales incorporaran las lecciones que ésta arroja en términos del contenido y el alcance de los derechos protegidos, y

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pudieran con ello generar un cambio en las prácticas estatales nocivas para la vigencia plena de los derechos humanos.

Se trata de un reto nada deleznable, si se tienen en cuenta la multiplicidad e importancia de los obstáculos a la incorporación de estándares internacionales de derechos humanos por parte de los jueces nacionales. Sin embargo, resulta fundamental identificar estrategias para la superación de dichos obstáculos. Estas estrategias no deben estar dirigidas únicamente a la actividad de los jueces nacionales, pues no sólo de ellos depende que la incorporación efectiva de los estándares internacionales tenga lugar. Por tanto, resulta pertinente identificar las responsabilidades que los distintos actores que se relacionan con el problema de la incorporación pueden asumir con miras a su superación.

En primer término, los jueces nacionales tienen la responsabilidad de interpretar de la manera más amplia y menos restrictiva posible los derechos humanos consignados en los tratados internacionales ratificados por los Estados. Como se vio a lo largo de este texto, esta responsabilidad puede ser ejercida no sólo cuando existen cláusulas constitucionales que dan una base amplia a la incorporación judicial de estándares internacionales, sino también cuando las bases constitucionales son precarias. Y ello incluye la incorporación tanto de los tratados internacionales como de las interpretaciones que de ellos hacen sus órganos de control. Para el efecto, los jueces nacionales pueden acudir a la noción del tratamiento especial y privilegiado de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta noción les permite aplicar de manera directa estos instrumentos sin necesidad de acudir a tesis monistas sobre el derecho internacional. La noción de tratamiento especial y privilegiado de los estándares internacionales de derechos humanos también permite a los jueces nacionales valerse de la aplicación del principio pro homine para aplicar siempre la norma de derecho internacional o nacional que sea más favorable a la protección de los derechos humanos.

Adicionalmente, en el logro de la tarea de incorporación activa de los estándares internacionales de derechos humanos, el uso riguroso de un sistema de precedentes puede jugar un rol crucial. En efecto, si los jueces de jerarquías superiores, y en especial los tribunales constitucionales, plantean de manera consistente y rigurosa en sus decisiones la obligatoriedad de la incorporación judicial de los estándares internacionales de derechos humanos y hacen de su jurisprudencia un criterio vinculante para los demás jueces, podrán generar un efecto irradiador sobre las decisiones de estos últimos.

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En segundo lugar, los órganos internacionales y regionales de control de los tratados de derechos humanos tienen la responsabilidad de producir una jurisprudencia clara y consistente, que pueda ser fácilmente aplicada por los jueces nacionales. En efecto, las contradicciones y la falta de rigor en la fundamentación de sus decisiones, que son frecuentes, por ejemplo, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dificultan enormemente la incorporación de estas decisiones por parte de los jueces nacionales. Así mismo, estos organismos de control pueden facilitar o exigir a los Estados condenados la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos, produciendo órdenes de obligatorio cumplimiento que se dirijan no simplemente a la reparación de las violaciones de derechos humanos, sino también a la prevención de futuras violaciones de esta índole. Un ejemplo de órdenes de esta naturaleza son aquéllas dadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con la obligación de los Estados de ofrecer programas educativos en materia de sistemas de protección de derechos humanos a los funcionarios públicos, y en particular a los jueces.

En tercer lugar, las autoridades políticas y administrativas de los Estados deben asumir la responsabilidad de llevar a cabo reformas estructurales encaminadas a facilitar la incorporación judicial de los estándares internacionales de derechos humanos, tales como la modificación de textos constitucionales que constituyan bases precarias para dicha incorporación. La asunción de esta responsabilidad resulta crucial para que los Estados prevengan sus condenas por falta de aplicación adecuada y suficiente de los derechos humanos.

En cuarto lugar, las organizaciones no gubernamentales que se dedican al litigio de interés público deben ser concientes de la importancia que tiene la incorporación nacional de los estándares internacionales de derechos humanos para lograr la plena vigencia de los derechos humanos por la que propugnan. En esa medida, estas organizaciones deben tomarse en serio el principio de subsidiariedad de los sistemas internacionales y regionales de protección, y defender activamente estrategias de litigio que conduzcan a la incorporación masiva de los estándares internacionales de derechos humanos por parte de los jueces nacionales. Para ello, resulta fundamental que estas organizaciones no gubernamentales dejen de lado las prácticas que buscan primordialmente lograr protagonismo en los sistemas internacionales de protección, aun cuando estos sistemas generen estructuras de oportunidades más interesantes para la actividad litigiosa.

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