el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Desde hace varios siglos, teóricos de la política y doctrinarios de la ley debaten sobre el papel que debe jugar el Estado en la vida de los gobernados. Si bien preguntas como ¿hasta dónde debe llegar la in-tervención estatal en la economía?, ¿es su deber regular y validar el estado civil de las personas?, ¿puede o no reglamentar lo que consu-men sus ciudadanos? provocan acres y extensas discusiones, existe una cuestión en la que todos estamos de acuerdo: la fuerza pública debe emplearse para garantizar el cumplimiento de la ley y, sobre todo, para preservar la vida y las propiedades de los ciudadanos.

En esta obra se compilan las ponencias dictadas durante el Con-greso Internacional “El uso de la fuerza pública en un Estado demo-crático de Derecho”, celebrado en agosto de 2010, donde 17 exper-tos provenientes de México y países como Estados Unidos, Reino Unido, Colombia, Italia, Corea del Sur y Kenia, analizan las tenues fronteras que separan el uso de la fuerza pública dentro del ámbito constitucional de la violencia represiva.

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de Salamanca, Universidad pablo de Olavide,Universidad de castilla-La Mancha, cátedra de

Derechos Humanos Manuel de Lardizábaly editorial Ubijus)

Iter Criminis

Revista de ciencias penalesnúmero 21 v cuarta Época

El uso de la fuerza públicaen un Estado democrático de DerechoMemoria del Congreso Internacional

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El uso de la fuerza públicaen un Estado democrático de DerechoMemoria del Congreso Internacional

Instituto Nacional de Ciencias Penales

forro congreso uso legitmo 2.indd 1 08/07/2011 03:18:01 p.m.

MemoriasdelCongreso.indb 2 2/17/12 12:24:46 PM

TEMAS SELECTOS


DIRECTORIO

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INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

EL USO DE LA fUERzA PúbLICA EN UN ESTADO

DEMOCRáTICO DE DEREChO Memoria del Congreso

Internacional


Primera edición, 2011

Edición y distribución a cargo del Instituto Nacional de Ciencias [email protected]

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales,titular de todos los derechos.

D. R. © 2011 Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional 113, Col. Tlalpan Del. Tlalpan, 14000 México, D. f.

ISbN 978-607-7882-34-3

Impreso en México • Printed in Mexico


7

CONTENIDO

Invitación a la lectura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Democracia, derechos y uso de la fuerza públicaerManno vitale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Uso de la fuerza pública y otras medidas de seguridad en Colombialuis CaMilo osorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31La composición de las fuerzas militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32La subordinación de las fuerzas militares a la autoridad civil . . . . 32Características de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32Justificación de las fuerzas militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33El fuero militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33Recuperación del territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Erradicación de cultivos ilícitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Lucha contra el secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Interdicción marítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35funciones de la policía judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Límites temporales y territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36Eficacia de las fuerzas militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36Colofón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Principios y criterios para el uso racional de la fuerza públicaraúl Cervantes andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Caso Atenco y el uso legítimo de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . 42


EL USO DE LA fUERzA PúbLICA EN UN ESTADO DEMOCRáTICO DE DEREChO8

Interpretación de los principios constitucionales en materia de seguridad pública por la Suprema Corte de Justicia de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

Instrumentos internacionales sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

El ejército y el uso de la fuerza públicaJesús gabriel lópez benítez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

El papel de la policía en un Estado democrático de DerechoMonte aleJandro rubido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75La lucha por la seguridad pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Radiografía del índice delictivo en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79Corporaciones de policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79Los beneficios del esquema de policías estatales con mando único . 81Nuevo Modelo Policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81Sobre el Nuevo Modelo Policial y uso legítimo de la fuerza . . . . . 84

Causas estructurales del problema de seguridad en Méxicopedro salazar ugarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87Primera causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90Segunda causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Tercera causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92Cuarta causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Derechos humanos y el uso de la fuerza públicapablo góMez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99Toda la fuerza contra la delincuencia organizada . . . . . . . . . . . . . . 101Estado policiaco como propuesta nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104Asumir el reto de la crisis de violencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Prohibido intervenirluis de la barreda solórzano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111Los convidados de piedra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111Menosprecio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113La cátedra de la Corte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115Telón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116


9CONTENIDO

El uso de la fuerza como un derecho policialMiguel ontiveros alonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117Los límites del uso legítimo de la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118La violación de los derechos del policía por parte

de las instituciones y de la propia ciudadanía (el policía como víctima) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Una propuesta como idea para tomar en cuenta . . . . . . . . . . . . . . . 121

Derechos humanos en operaciones policialesneil sharMan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123Acciones y riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128Procedimientos posteriores al incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

El papel de la administración judicial en la preservación del orden y la seguridadWanda rubianes-Collazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

El uso de la fuerza pública en situaciones de inestabilidad política: el caso de KeniaMbuthi gathenJi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139Violencia poselectoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140Comisión Waki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141Grupo Operativo Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143Comisión Alston . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145Informe Ransley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149Otras comisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

La legitimidad del uso de la fuerza pública y el caso AtencoJosé de Jesús gudiño pelayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153El caso Atenco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153Criterios acerca del uso de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

La fijación por parte de la Suprema Corte de estándares constitucionales para verificar la regularidad del uso de la fuerza, 156; La metodología de análisis establecida para la aplicación de estándares a fin de verificar el uso de la fuerza, 160; Los deberes que surgen a cargo del Estado ante la irregularidad del uso de la fuerza, 161; La trascendencia del caso Atenco, 162.



Uso de la fuerza pública, ¿cómo y cuándo utilizarla?Wilfrido robledo Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Los esfuerzos coreanos para mejorar la ética profesional en justicia penalKWon Cheol lee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Experiencia de la corrupción en Corea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178Las causas de la corrupción en el sistema penal coreano . . . . . . . . 179Esfuerzos para combatir la corrupción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179Contribuciones a la protección de los derechos

humanos en el proceso de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Hacia una regulación de la fuerza públicaroberto gil zuarth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Medios y política: historias paralelasMaría aMparo Casar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193


11

INVITACIóN A LA LECTURA

Palabras de bienvenida al Congresodel Director General del inaCipe

“¿Para qué sirve un gobierno?”, se preguntaba Alexander hamilton en El Federalista. hace tres años, las respuestas anticipaban el desmantelamiento del Estado y apostaban por la pulverización de sus gobiernos. Después de la crisis financiera de 2008, los mismos que habían denostado la injerencia del gobierno en la economía suplicaban que éste interviniera para rescatar a sus empresas.

A mediados de 2010, el papel del gobierno sigue siendo tema de acalora-dos debates: ¿tiene derecho a prohibirnos lo que consumimos o a señalarnos con quién podemos contraer matrimonio y con quién no? Algunos exigen que el gobierno despliegue innumerables funciones: que sea banquero y agente de viajes; comerciante y promotor cultural; representante deportivo y aparcero rural… Otros insisten en que estas funciones sean mínimas.

Aun quienes nos enorgullecemos de ser liberales y estamos convencidos de que el gobierno debe inmiscuirse lo menos posible en nuestras vidas, tenemos la certeza de que seguridad y justicia son asuntos a los que aquél no puede renunciar. “Las pasiones de los hombres”, explicaba hamilton, “les impiden someterse, sin coacción, a los dictados de la razón y de la jus-ticia”.

Antes que el pensador estadounidense, sin embargo, muchas otras men-tes brillantes, en el ámbito de lo político y lo jurídico, se ocuparon del tema: ¿quién puede ejercer la coacción? ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿bajo qué condicio-nes? ¿hasta dónde? “Es evidente”, precisaba hamilton, “que no existe nin-gún procedimiento judicial mediante el cual hacer cumplir una ley en últi-mo término… Pueden pronunciarse sentencias en contra de un individuo por violar su deber; pero estas sentencias sólo pueden ser ejecutadas me-diante la espada”.

Para quienes consideramos que en la mayoría de los casos la violencia es una opción racional —es decir, que las personas y los grupos sólo acuden a ella cuando no ven viables otros caminos para alcanzar sus metas—, las preguntas más acuciantes tienen que ver con las vías que ofrece un Estado,



y el gobierno de ese Estado, para que el mayor número de personas consiga satisfacer sus intereses sin recurrir a la fuerza.

Si lo que hace ser violento a un grupo es su falta de alimento, fomente-mos el abasto; si lo que busca es que se le garantice la salud, construyamos hospitales. Si lo que incentiva su violencia es la falta de opciones laborales, el desafío es generar empleos… La solución pacífica de las controversias es un rasgo que caracteriza y ennoblece al Estado democrático de Derecho.

Pese a lo anterior, no podemos eludir el tema del uso de la fuerza. Los estados con mayores índices democráticos, las economías más desarrolla-das del mundo, las sociedades donde se hacen valer con más rigor los dere-chos humanos, están obligados a recurrir a ella en ciertos casos. Ejercer la coacción —“la represión”, denuncian quienes se ven afectados por ella— puede llegar a ser indispensable para mantener la cohesión dentro de una comunidad.

Si compartimos con Max Weber la convicción de que el Estado, en aras de mantener el orden, es el único instituto político legítimamente facultado para ejercer la coacción física, habrá que coincidir, también, en que cual-quier uso de la violencia fuera del Estado es ilegítima. ¿Significa esto que el gobierno de un Estado carezca de límites a la hora de echar mano de ella? Desde luego que no. No en el siglo xxi.

Y éste es, precisamente, el tema de nuestro Congreso. Sobre ello vamos a reflexionar durante los próximos tres días. Políticos de diversos partidos, militares, policías, activistas, defensores de los derechos humanos, jueces y académicos de Alemania, Argentina, Colombia, Corea del Sur, España, Es-tados Unidos, francia, Italia, Kenia, México y el Reino Unido, nos hemos citado con tal propósito.

Quiero agradecer a la Procuradoría General de la República el apoyo que nos ha brindado para realizar este evento, así como a los conferencistas y ponentes, tanto nacionales como extranjeros, que compartirán con nosotros sus cavilaciones, sus esperanzas y frustraciones, sus éxitos y fracasos alre-dedor de este tema que es tan delicado y tan complejo. Muchas gracias.

gerardo laveaga


13

DEMOCRACIA, DEREChOS Y USO

DE LA fUERzA PúbLICA

Ermanno Vitale*

i

antes de dar comienzo a este intento de reflexión sobre el tema general del Congreso, creo oportuno despejar un posible equívoco: el de pensar que, al afrontar hoy el tema del uso legítimo de la fuerza pública en un Estado de-mocrático de Derecho, es inevitable centrar la atención —implícita o explí-citamente— en la situación de orden público en algunos estados de la fede-ración, y en particular sobre la línea de gobierno resumida en la expresión “guerra al narcotráfico”. Entiendo perfectamente que la preocupación por esta situación es intensa, que es la razón más urgente —y al mismo tiempo más profunda—, y que probablemente esto es lo que ha llevado al Instituto Nacional de Ciencias Penales (inaCipe) a organizar este Congreso y a que todos ustedes nos acompañen; pero les adelanto —quizá con el riesgo de defraudarles— que no me ocuparé de él detallada y sistemáticamente, pues tengo intención de ajustarme al siguiente principio deontológico: la visión desde la distancia y desde el exterior es útil si permite definir un cuadro teórico y comparativo que les pueda servir, a quienes se encuentran sobre el terreno, para buscar soluciones a los problemas contingentes a los que se enfrentan. Por el contrario, es una muestra de estúpida soberbia intelectual pensar que uno es capaz de ofrecer respuestas directas a problemas cuyos elementos y dinámicas específicas sólo conoce superficialmente.

Sin embargo, no quisiera dar la impresión de que intento eludir por com-pleto la enrevesada cuestión de la “guerra al narcotráfico”, pues tengo la impresión de que está estrechamente relacionada con el uso legítimo de la fuerza pública, tema al que está dedicado este Congreso. Suscribo, en principio, las palabras de un amigo y colega mexicano, Pedro Salazar Ugar-te —pronunciadas en Santiago de Chile durante una conferencia sobre la inseguridad en México—, cuando afirma:

* Profesor de filosofía política de la Universidad del Valle de Aosta.



Calderón declaró retóricamente “una guerra al crimen organizado” centrada so-bre todo en el plano militar. Al hacerlo, implícitamente abandonó la ruta de los procedimientos constitucionales ordinarios para perseguir a la delincuencia y apostó por un expediente centrado en el uso de la fuerza. Más allá de lo que sostiene el discurso oficial, lo cierto es que hasta el momento no sólo se ha tra-tado de una maniobra ineficaz para brindar seguridad pública y blindar la segu-ridad nacional, sino que ha tenido tres consecuencias colaterales —íntimamen-te imbricadas— muy delicadas: 1) en el combate al crimen en México es más fácil contar los muertos que dejan tras de sí los enfrentamientos entre autorida-des y criminales que los detenidos que son procesados judicialmente; 2) el ejér-cito, según denuncias ciudadanas y de organismos públicos y privados acredi-tados (como la propia Comisión Nacional de los Derechos humanos), ha incurrido en graves violaciones de los Derechos humanos, y con ello 3) la ins-titución castrense ha venido perdiendo credibilidad. Lo primero anuncia un abandono de la ruta constitucional, propia de todo sistema democrático para enfrentar a los delincuentes; lo segundo, probablemente, una vez que concluya este gobierno, derivará en procesos legales contra militares (no es inimaginable una “comisión de la verdad” en el futuro próximo); lo tercero supone un duro golpe a la imagen de una de las pocas instituciones estatales que gozaban de la confianza de los mexicanos.1

he subrayado “en principio” porque Norberto bobbio me ha enseñado a distinguir entre los “nobles ideales” y la “cruda materia”. En relación con los primeros, Pedro Salazar tiene sin duda toda la razón; en relación con la segunda todo se vuelve más nebuloso y complicado, y nos sitúa frente al núcleo mismo de una de las grandes dificultades del gobierno democrático. Los problemas estructurales exigen respuestas igualmente estructurales, pero los ciudadanos y la llamada “opinión pública” demandan respuestas inmediatas, y en apariencia definitivas y tranquilizadoras: el tipo de res-puestas que suelen prometerse en las campañas electorales y que otorgan la victoria. Quien gobierna en democracia acaba cayendo en esta trampa, en la tremenda contradicción de un presente cuya urgencia impide la construc-ción de un futuro. Estudiar y tomar medidas de largo alcance, de medio-largo plazo, pero que no producen resultados inmediatos, es como no hacer nada o casi nada, y es tomado como señal de incapacidad y falta de deter-minación: “¡queremos hechos, no palabras!” Para no perder el apoyo popu-

1 “Redefining Security and Reexamining Policy to Identify the Causes of Insecurity in Mexico”, ponencia presentada en el congreso Insecurity, Democracy and Law, sela, Santia-go de Chile, 10-13 de junio de 2010. Agradezco a Mauricio del Toro, Catalina Pérez Correa, francisca Pou, Pablo de Larrañaga, Mónica González, Paula Vázquez y Roberto Lara sus comentarios y sugerencias.


DEMOCRACIA, DEREChOS Y USO DE LA fUERzA PúbLICA 15

lar, el legislador, cualquiera que sea su color político, se ve obligado a adop-tar a menudo soluciones de emergencia; pero tras haberlas adoptado se convierte políticamente en rehén de tales decisiones, y eso le lleva a perder apoyo y que sea considerado incapaz e incumplidor de las promesas, por-que las respuestas de emergencia son, como suele decirse, un remedio peor que la enfermedad. Además de inútiles, crean daños mayores y nuevas, y más graves, emergencias.

Por esta razón, la principal conclusión a la que llega Salazar respecto de la situación de inseguridad que vive una parte de México —que no es un Estado fallido, mas podría llegar a serlo— puede trasladarse a diver-sos estados democráticos aparentemente más consolidados, por ejemplo Italia, donde al menos tres regiones prácticamente son controladas por el poder criminal (Sicilia, Calabria y Campania) y donde se sospecha que se han encontrado, y se encuentran todavía, en condiciones de influir (y ne-gociar) con el gobierno nacional. Escribe Salazar:

En amplias zonas del territorio nacional las autoridades no están siendo capaces de ofrecer protección, garantías, a los derechos de las personas —en ese sentido decimos que México atraviesa una crisis de seguridad pública— ni a la integri-dad y estabilidad estatales —en ese sentido decimos que la seguridad nacional está amenazada—. El Estado mexicano está fallando por defecto y por exceso. Por ello lo único seguro en el país es que las personas no estamos seguras. Dada la incapacidad gubernamental de ofrecer protección a nuestros derechos funda-mentales, tenemos la certeza de que cualquier cosa puede sucedernos. Por eso, aunque México, sin duda, es un país que funciona y avanza en muchos aspectos de su institucionalización, en los últimos años, dada la magnitud de la crisis de seguridad, no parece errado sostener que aunque no estamos ante un Estado fa-llido, el Estado sí puede fallar. Y ya lo está haciendo en algunas ciudades y terri-torios. Para utilizar una afortunada idea de Guillermo O’Donnell, podemos decir que en México crecen cada vez más las zonas marrones del (un)rule of law.2

Me he tomado la libertad de reproducir esta segunda y extensa cita por dos motivos: primero, porque en ella están recogidos in nuce todos los ele-mentos del marco teórico-comparativo que intentaré delinear en esta re-flexión y, segundo, porque permite introducir una consideración adicional sobre la relación entre los nobles ideales y la cruda materia, entre utopía y realidad. Mantenerse a muy poca distancia de la realidad puede servir para dar la impresión de ser concretos y para que nadie nos acuse de utopismo,

2 Idem.



pero es la peor manera de perder el sentido de la realidad. Por lo menos cuando nos enfrentamos a desafíos mortales —y para un Estado en eso consiste el desafío que supone la seguridad de los ciudadanos, que repre-senta (hobbesianamente) su primera y fundamental razón de ser—, es nece-sario que el político práctico ponga su mirada en un punto lejano, y que al mismo tiempo vuelva a reflexionar sobre los principios básicos del Estado moderno, para hallar en los nobles ideales no tanto una utopía que vaya a ser realizada punto por punto como una idea regulativa que pueda servir de inspiración para una acción que tiene inevitablemente mucho que ver con la cruda materia, esto es, una estrella polar que nos permita conservar la des-tinación final del camino. En palabras de Ferrajoli, se trata de sustituir el realismo del corto plazo no con la abstracta utopía, sino con el realismo del largo plazo, o cuando menos de poner el segundo junto al primero. Conju-gar el realismo de corto y de largo plazo es la estrecha vía —estrechísima, pero la única disponible— que algunas veces permite, si acompaña la for-tuna, escapar de la terrible contradicción en la que está apresado el legisla-dor democrático.

ii

En relación con el tema central de este Congreso, la estrecha vía se presen-ta en forma de una secuencia de preguntas, que comienza por la siguiente: en general, ¿qué uso de la fuerza puede, o debe, hacer el Estado democrá-tico de Derecho? Esto es, el Estado cuyas decisiones son tomadas por re-presentantes electos por los ciudadanos, en los límites marcados por una Constitución, la cual establece ante todo, antes aun que un sistema de checks and balances entre poderes públicos, un conjunto de derechos fun-damentales, inalienables e indisponibles de la persona y el ciudadano. Y, en particular, ¿debería prever situaciones de peligro extremo para el Estado (para la seguridad nacional o, si se quiere, para la subsistencia del propio Estado democrático de Derecho), situaciones en las que alguien, un poder del Estado, esté autorizado, con un margen de discrecionalidad inevitable-mente extenso, a suspender los procedimientos habituales de decisión y las garantías ordinarias de los derechos en la totalidad del territorio o en parte de él? En otros términos, ¿ha de estar previsto, conforme a la doctrina de Schmitt, el estado de excepción, que representa ante todo una forma de sus-pensión o de derogación de los límites constitucionales al uso de la fuerza pública?



Dado que el Estado democrático de Derecho no es, por definición, una entidad monolítica que ejecuta la voluntad indiscutida e indiscutible de un jefe, sino una pluralidad organizada de poderes y procedimientos que admi-te diferentes configuraciones, para responder sensatamente a estas pregun-tas sería necesario desmontar y desarticular cada Estado en concreto, po-niendo de manifiesto el entramado, generalmente poco lineal y coherente, de las normas que atribuyen competencias a los distintos poderes, a los distintos ministerios, órganos o aparatos del Estado. Aunque me ocupara solamente de las normas que regulan el uso de la fuerza pública, no dispon-go ni del tiempo ni de los conocimientos suficientes para afrontar semejan-te estudio comparativo. Puedo, sin embargo, ofrecer una pequeña contribu-ción en la que reconstruyo, a grandes rasgos, dos narraciones que llevan a contemplar un mismo modelo teórico: el modelo del rule of law, desde el punto de vista de los nobles ideales —los grandes textos del pensamiento político y jurídico— y desde el punto de vista de su traducción en esa ma-nifestación de realismo del largo plazo, muy consciente de la degeneración que puede traer el cálculo miope y el cinismo de los políticos (democráti-cos), que es la Constitución italiana de 1948.

La historia del Estado de Derecho, que sólo más tarde llegará a conver-tirse también en “democrático”, comienza en 1215, cuando Juan I de Ingla-terra, más conocido como Juan sin Tierra, concede a los barones (y no, por cierto, a todos los seres humanos) la Magna Charta libertatum, cuyo eje está en el habeas corpus como límite y garantía frente al uso arbitrario de la fuerza pública: a partir de ese momento, en Inglaterra nadie podría ser “detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni pues-to fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni se usaría la fuerza contra él ni se enviaría a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

Pocos años más tarde, henry bracton, en De legibus et consuetudinibus Angliae (1240), situándose en la vertiente no de los principios, sino de la organización de los poderes, establecía ese embrión del constitucionalismo que es la distinción entre gubernaculum y iurisdictio, según la cual el po-der del monarca —de quien ostenta el poder político— de dictar leyes y gobernar está sometido siempre a los límites de la equidad natural y, sobre todo, del Derecho Consuetudinario inglés. Y el primero de esos límites se encuentra, evidentemente, en las “libertades” reconocidas en la Magna Charta.



Puede pensarse que esta historia tan precoz acabó diluyéndose, incluso en Inglaterra, al desembocar, casi cuatro siglos más tarde, en el absolutismo de los Estuardo. En realidad, el camino del Estado de Derecho renace y se consolida una vez más en Inglaterra, no sólo y —me atrevería a decir no tanto— en la Gloriosa Revolución (1689) que conduce a la Monarquía constitucional de Guillermo III de Orange, sino también, y sobre todo, gra-cias a la aportación de hobbes y de Locke a la historia de estas ideas.

Mencionar aquí a hobbes puede resultar paradójico: este autor suele con-siderarse el padre del Estado moderno, pero también del absolutismo moder-no. No obstante, el gran Leviatán se construye sobre la base del consenti-miento de los individuos por medio de un pacto de unión: son los individuos los que ceden y transfieren todos sus poderes naturales al soberano —un hombre o una asamblea—, prestándole la mayor de las obediencias posibles, pero demandándole también, de hecho y a cambio de la obediencia, la paz —interna— y la seguridad —externa— en cuanto colectividad política en vías de constitución. Y lo hacen reteniendo un único derecho: el derecho a la vida, para cuya conservación han suscrito el pacto de unión y han alienado sus derechos-poderes naturales. Por consiguiente, si el soberano condena a un ciudadano —por sus delitos— a muerte o a penas graves, es lícito para este último desobedecer e intentar sustraerse a las órdenes del soberano, esto es, “rebelarse”. Mientras la rebelión sea la respuesta de los pocos individuos condenados a penas graves, esta dinámica puede considerarse fisiológica. El Estado, cualquiera que sea su matriz ideológica, ha sido creado y se legitima precisamente porque usa la fuerza pública para garantizar una convivencia civilizada y organizada, sancionando a quienes violan la ley.

Pero cuando el Estado no sabe proteger a los ciudadanos o se convierte en agente de desorden, poniendo en riesgo la vida de muchos ciudadanos, presuntamente inocentes o no responsables de graves delitos; cuando la in-seguridad se vuelve constante y difusa, la inseguridad misma produce de hecho una crisis de legitimidad del soberano y lleva a la disgregación y di-solución del Estado. Aparece en hobbes un vínculo de racionalidad al que ni siquiera el soberano absoluto puede sustraerse, y que está relacionado, muy singularmente, con las políticas de seguridad y con el uso de la fuerza pública: los ciudadanos se sienten seguros no como consecuencia de la ex-hibición por parte del soberano de una deslumbrante capacidad “militar” para golpear, no por el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza, no por el simple mostrar los músculos, sino por la demostración de prudencia y equi-dad en el tratamiento de las grandes decisiones que afectan sus vidas, su libertad de movimiento y sus bienes —por ejemplo, que no haya impunidad



alguna para los poderosos, que haya equilibrio en la imposición fiscal, me-didas en favor de los más desfavorecidos, castigos como forma de reeduca-ción y no como venganza social.

Lo que va a hacer Locke, en el fondo, no es más que constitucionalizar este vínculo de racionalidad por medio de la previsión de un Estado cuyo Poder Legislativo queda separado del Poder Ejecutivo, y en el que el legis-lativo es en buena medida expresión —por medio de un sistema de la repre-sentación— de los ciudadanos, que por la vía parlamentaria tienen la opor-tunidad de garantizar y proteger sus derechos naturales no sólo frente a los demás ciudadanos, sino también contra los abusos del Poder Ejecutivo. Hasta tal punto esto es así, que cuando la relación de confianza con los electores queda completamente dañada los ciudadanos están legitimados para recurrir a la resistencia, incluso violenta, disolviendo con ello no la sociedad sino el gobierno. El Segundo tratado sobre el gobierno civil de Locke transforma así los consejos deontológicos de hobbes a su soberano ideal en la construcción jurídico-política del Estado liberal y representati-vo, la cual desembocará en la segunda mitad del siglo xx en la construc-ción del Estado democrático de Derecho.

iii

En el Contrato social, como todos sabemos, Rousseau reintroduce explíci-tamente en la modernidad política la perspectiva de la democracia directa, poniendo en discusión tanto los límites censitarios todavía presentes en Locke —sólo los propietarios son ciudadanos de pleno derecho—, como la idea misma de representación. Pero en la perspectiva que aquí nos interesa, Rousseau es importante sobre todo porque subraya con mayor claridad que sus predecesores la idea de que el derecho como efectiva y eficaz regula-ción de la vida social no puede surgir nunca de la amenaza y el mero uso de la fuerza:

El más fuerte no lo es jamás bastante para ser siempre el amo o señor si no trans-forma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. […] Obedeced a los pode-res. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno pero superfluo. […] ¿Si un bandido me sorprende en una selva, estaré, no solamente por la fuer-za, sino aun pudiendo evitarlo, obligado en conciencia a entregarle mi bolsa? ¿Por qué, en fin, la pistola que él tiene es un poder? Convengamos, pues, en que la fuerza no hace el derecho y en que no se está obligado a obedecer sino a los poderes legítimos.



Quiero subrayar la importancia de esta última frase: la obligación de obedecer se refiere solamente a los poderes legítimos. Y la legitimidad del poder político, el poder coactivo por excelencia, depende ante todo —no sólo, pero sí en primer lugar— del respeto escrupuloso y sin excepciones de las normas que regulan sustancial y procedimentalmente dicho poder coac-tivo. Y, en todo caso, el Estado de Derecho debe fijarse como objetivo el orden a través de la minimización no sólo del uso de la violencia entre pri-vados, sino también su reducción al mínimo indispensable en el uso de los poderes públicos.

Tomando distancia tanto del absolutismo monárquico como del propio hobbes, Locke reitera que la salida del estado de guerra entre individuos, en que ha llegado a convertirse el pacífico estado de naturaleza inicial, no debe llevar a una situación en que la violencia recíproca entre ciudadanos sea sustituida por la violencia, que amenaza con volverse todavía peor, de un poder político desmedido y arbitrario. Si el miedo recíproco que, en au-sencia de Estado, caracteriza las relaciones entre los individuos es sustitui-do por el miedo ante el Estado, convertido en macroindividuo situado por encima de la ley, el problema político fundamental, el problema del orden, quedará resuelto sólo en apariencia. En realidad, se estarían creando las condiciones para un miedo colectivo todavía más fuerte, tanto más fuerte cuanto mayor sea el Estado y más poderoso que el individuo aislado y los grupos de individuos. En este sentido, el Estado modifica el carácter del estado de naturaleza pero no acaba de superarlo definitivamente, porque su completa superación consiste en la paz y la seguridad que se proporciona a los individuos no mediante el miedo, sino a través de la liberación del mie-do, tanto el que pueden producir los individuos y los grupos como el propio Estado.

bien lo sabía Kant, por ello insistía en que la salida del estado de natura-leza por medio de la construcción no de un Estado cualquiera, sino de un Estado de Derecho, es un deber y constituye la forma política en que se manifiesta el progreso moral del género humano. Y adelantándose a los vínculos cada vez más estrechos que habrían llegado a establecerse entre los pueblos y los Estados, afirma que la renuncia al uso de la violencia or-ganizada entre estados, la renuncia a la guerra, sería el siguiente paso en la dirección del progreso moral de la humanidad.

Todo el iluminismo político y jurídico, desde el precursor hobbes, hasta Kant y beccaria, apunta en el fondo en esta dirección: impedir que la reso-lución de las controversias individuales pase por el uso de la fuerza, cons-truyendo el Estado como agente monopolista del uso legítimo de la fuerza


el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

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