EL TRIBUNAL SUPERIOR IRAQUÍ: PERTINENCIA DE UN TRIBUNAL

HETERODOXO

LUISA REYES TRUJILLO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.

2008

EL TRIBUNAL SUPERIOR IRAQUÍ: PERTINENCIA DE UN TRIBUNAL HETERODOXO

LUISA REYES TRUJILLO

Presentado para optar al título de Abogada

DIRECTOR Julián Daniel López Murcia

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO

Bogotá D.C. 2008

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario

al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales

contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la

justicia”.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

CAPITULO I: Iraq, una historia turbulenta .......................................................................... 3

1. De la I Guerra Mundial hasta la Guerra del Golfo ......................................................... 3

2. ¿Qué pasaba dentro de Iraq? .......................................................................................... 9

2.1 Al Dujail ................................................................................................................... 9

2.2. Halabja ...................................................................................................................... 10

2.3. Anfal .......................................................................................................................... 10

2.4. Levantamientos post-guerra ...................................................................................... 11

2.5. Sanciones económicas ............................................................................................... 11

CAPITULO II: Un Tribunal híbrido: ¿la mejor opción? ..................................................... 12

1. ¿Cuáles eran las posibilidades? .................................................................................... 12

1.1- Un Tribunal Internacional ..................................................................................... 13

1.2.- Un Tribunal Mixto ............................................................................................... 16

1.3.-Un Tribunal nacional ............................................................................................ 17

1. 4- Un Tribunal híbrido o nacional internacionalizado ............................................. 18

1.4.1 Competencia temporal, personal, material y espacial del TSI ............................ 18

1.4.2 La criticada influencia extranjera ........................................................................ 19

1.4.3 El ingrediente internacional ................................................................................ 23

1.4.3.1 Derecho de la ocupación ¿se respetó? .............................................................. 24

1.4.3.2. Crímenes de genocidio, guerra y lesa humanidad, ¿retroactividad? ............... 27

1. 5 El rol de los iraquíes y su sistema legal dentro del Tribunal ................................ 30

CAPITULO III: Aspectos de justicia transicional ............................................................... 35

1. ¿Éxito o fracaso? .......................................................................................................... 36

2. Algunas consideraciones sobre la pena de muerte en el marco del juicio de Al- Dujail ................................................................................................................................ 42

CONCLUSIONES ............................................................................................................... 46

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 49

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INTRODUCCIÓN

“We do not live in a perfect World, and criminal defendant is not guaranteed a perfect trial, just a fair one” Burton v. United States (1968)

El mundo entero conoció a Saddam Hussein, no solo por la forma en que vivió sino también por la manera como murió: ahorcado, en cumplimiento de una sentencia judicial.

Lo que poco se conoce es la naturaleza del tribunal que produjo esa sentencia y mucho menos el papel que ha jugado esta institución en el proceso que se viene llevando a cabo en Iraq, país que tras soportar un régimen dictatorial por más de dos décadas, se encuentra en la transición hacia una democracia.

Transformar un país que ha sido escenario de violaciones masivas a los derechos humanos, como lo fue Iraq durante el régimen de Hussein (1979 -2003), no es cosa fácil, y para ello una de las primeras medidas que se suele tomar es la de llevar a juicio a lo responsables de las mismas. Para eso se creó el llamado Tribunal Superior Iraquí.

Ese órgano judicial fue creado en el 2003, cuando Iraq se encontraba bajo ocupación extranjera tras la invasión liderada por Estados Unidos. Pero curiosamente, no es un tribunal internacional ni tampoco mixto, sino lo que ha llamado la doctrina un tribunal híbrido o nacional internacionalizado, una figura novedosa en materia de justicia nacional e internacional.

Su especial naturaleza se debe a que a pesar de ser una institución nacional, en la que todos sus funcionarios son iraquíes y se aplica la ley de ese país, se han incluido dentro de su estatuto normas de derecho internacional, y se le ha permitido la asesoría de expertos internacionales (que en realidad fueron en su gran mayoría estadounidenses).

La pregunta que nos surge es porqué se optó por un tribunal híbrido cuando ya existía la experiencia de tribunales internacionales como el de Nuremberg o mixtos como el de Ruanda que habían dado buenos resultados. A lo largo del trabajo iremos viendo que fueron varias las razones para que ello hubiera sido así, y que no solo existieron consideraciones de tipo jurídico sino que la política y la moral tuvieron un papel protagónico a la hora de crear y poner en funcionamiento un tribunal híbrido.

Que si dio resultado o no es la siguiente gran pregunta. Nuestro objetivo es responder a ella desde dos perspectivas: Una general, para determinar si un tribunal híbrido, como figura, es una buena idea que pueda ser aplicada nuevamente en el futuro, y una

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específica, para concluir si fue la mejor opción para el caso iraquí o si simplemente se debió a la coyuntura histórica que estaba viviendo.

Para responder de forma coherente a los anterior interrogantes, el trabajo se desarrollará en 3 capítulos: El primero es una breve reseña histórica sobre lo ocurrido en Iraq desde la Primera Guerra Mundial hasta la creación del Tribunal en 2003, pues todo lo ocurrido en ese lapso de tiempo es, de alguna u otra manera, causa de la creación de éste órgano judicial.

En el segundo capítulo analizaremos porqué no fue un tribunal internacional, ni mixto pero tampoco netamente nacional el escogido en este caso para después estudiar la naturaleza del que finalmente se creó, mirando cuál fue el grado de participación extranjera dentro del mismo, cuál el papel del derecho internacional y en qué medida participaron los iraquíes en su propio tribunal.

En el tercer y último capítulo estudiaremos el impacto del Tribunal Superior Iraquí en materia de justicia transicional para Iraq. En este capitulo recogeremos lo estudiado en los anteriores para así poder concluir en qué medida contribuyó (o no lo hizo) el tribunal en el proceso que está llevando a cabo Iraq para convertirse en una democracia, y si falló, porque lo hizo. Finalmente haremos algunas consideraciones sobre la pena de muerte, y en especial la que tuvo que afrontar Saddam Hussein, tras ser condenado por haber cometido crímenes de lesa humanidad.

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CAPITULO I: Iraq, una historia turbulenta

1. De la I Guerra Mundial hasta la Guerra del Golfo

Iraq, país que hoy corresponde a lo que fue la antigua Mesopotamia y cuya tradición legal se remonta a una de las codificaciones más antiguas del mundo, el Código de Hammurabi, ha tenido una historia muy turbulenta. Para lo que nos interesa en este trabajo estudiaremos lo que ha sido de Iraq desde la ocupación británica de 1918, después del triunfo obtenido en la Primera Guerra Mundial sobre el Imperio Turco-Otomano, hasta la invasión estadounidense de 2003.

Lo que hoy se conoce como Iraq fue dominado por Gran Bretaña (tras el triunfo después de la Primera Guerra Mundial) bajo mandato de la Liga de Naciones desde 1922 hasta 1932, cuando Iraq es aceptado por ésta como un estado independiente. Sin embargo, la monarquía Hachemita, que había sido establecida por los británicos desde 1922, continuó en el poder hasta 1958 cuando fue derrocada por un golpe de estado propiciado por oficiales nacionalistas. A este golpe siguieron otros dos efectuados por el partido político denominado Baath1, uno en 1963 y otro en 1968, siendo Saddam Hussein uno de los militares al mando en el último de ellos.

Desde entonces empezó el ascenso de Hussein en la vida política de Iraq, siendo nombrado vicepresidente en 1969 y finalmente presidente en 1979, tras la renuncia de Ahamed Hassan Al-Bakr. Y es entonces cuando empieza su régimen, caracterizado por la violencia generada no solo contra los mismos iraquíes (aquellos que se opusieran a su gobierno) sino también contra Irán en 1980 y posteriormente contra Kuwait, desatando una de las más terribles y sangrientas guerras del siglo XX: La Guerra del Golfo.

Esta guerra, conocida así por la situación geográfica de los países involucrados, ha tenido un desarrollo en 3 etapas: La guerra entre Iraq e Irán, considerada por algunos como la primera Guerra del Golfo (1980-1988); la desatada entre Iraq y la coalición de países que apoyaron a Kuwait tras ser invadida por Iraq (1990-1991); y la más reciente y conocida “Guerra de Iraq”, que se presenta cuando, argumentando la

1 El Baath o Baaz es un partido político, al que pertenecía Saddam Hussein, fundado en 1947 tras la celebración de su primer congreso en Damasco. Sus fines son la unión árabe, y la justicia social a través del socialismo.

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existencia de armas de destrucción masiva, la coalición liderada por Estados Unidos rompe el cese al fuego de 1991 e invade Iraq en marzo de 2003.

La guerra entre Iraq e Irán, que comenzó con la invasión por parte del primero a este último en septiembre de 1980, tuvo varias causas, pues además de disputas territoriales, a Hussein le preocupaba que la caída del régimen del Sha en Irán a manos de fundamentalistas islámicos, liderados por el ayatolá Ruhollah Jomeini, pudiera desestabilizar su régimen, dado que su propaganda religiosa era opuesta a las ideas del partido Baathista y su influencia estaba llegando hasta Iraq.

Por lo demás, Hussein sabía que encontraría apoyo en occidente, que no simpatizaba con el fundamentalismo islámico, y de hecho lo encontró, al punto que países como Francia y Estados Unidos fueron sus principales proveedores de inteligencia y armamento.

Lo anterior, sumado a la coyuntura de una crisis diplomática entre Irán y Estados Unidos por la toma de rehenes en la embajada de ese país en Irán (antiguo aliado suyo) en noviembre de 1979, que llevó a que Estados Unidos retirara su apoyo militar a Irán dejándolo vulnerable militarmente.

Así empezó una guerra que duró 8 años y cuyos resultados fueron nefastos: Más de un millón de personas muertas, ciudades devastadas, el uso por parte de Iraq de armas químicas (brindadas, al parecer, por Estados Unidos), y el fracaso de ambas partes en la obtención de sus fines: adquirir territorio y/o derrocar al gobierno adversario.

Además de lo anterior, ambos países quedaron sumidos en profundas crisis económicas, especialmente por los ataques realizados contra las instalaciones petroleras, vitales fuentes de producción de dos de los principales exportadores de petróleo del mundo y porque, para sostener una guerra de las proporciones de ésta y durante tanto tiempo, fue necesario pedir ayuda extranjera y endeudarse fuertemente.

Este endeudamiento fue una de las principales causas para que se diera la invasión a Kuwait en 1990, pues este país había sido prestamista de Iraq y al pedir el pago de su acreencia, Iraq respondió que ese dinero había sido invertido para defenderlos a ellos también. Además, argumentaba que Kuwait había usado petróleo iraquí durante su guerra con Irán, y que por ello debía compensar. Lo anterior, sumado a las diferencias que existían entre los dos países con respecto a los precios del petróleo (Kuwait proponía un precio del crudo inferior al que convenía a Iraq, en el marco de la Organización de países Exportadores de Petróleo-OPEP-), y a algunas rivalidades fronterizas de vieja data, que llevaron a que el 2 de agosto de 1990 Iraq invadiera a Kuwait.

Desde un comienzo esta invasión fue rechazada por la comunidad internacional, incluso ese mismo 2 de agosto el Consejo de Seguridad de la Organización de

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Naciones Unidas (ONU) expidió una Resolución (la 660) por medio de la cuál y actuando bajo los artículos 39 y 40 de su Carta, exigía, unánimemente, el retiro inmediato e incondicional de las fuerzas iraquíes de Kuwait, por considerar la invasión como “un quebrantamiento de la paz y seguridad internacionales”2.

Al ver que Iraq incumple con el mandato del Consejo de Seguridad, éste expide una nueva resolución, la 661 del 6 de agosto de 1990, por medio de la cuál impone un embargo comercial sobre Iraq, con el fin de que ésta retire sus tropas de Kuwait. Como esto no ocurre, el 29 de noviembre del mismo año la resolución 678 autoriza a los estados cooperantes de Kuwait para que “a menos que el Iraq cumpla plenamente para el 15 de enero de 1991 o antes las resoluciones que anteceden, como se indica en el párrafo 1 supra, utilicen todos los medios necesarios para hacer valer y llevar a la práctica la resolución 660 (1990) y todas las resoluciones pertinentes aprobadas ulteriormente…” (Subrayado fuera del texto), permitiendo así que la Coalición utilizara el sistema de legítima defensa colectiva3 para defender a Kuwait de la invasión Iraquí.

Basados entonces en aquella resolución, Estados Unidos y la coalición de 31 países que lo acompañaron, irrumpieron militarmente en Iraq en la noche del 16 de enero de 1991, en la operación conocida como “Tormenta del Desierto”, con el fin de obligar a Iraq a replegar sus tropas de Kuwait. Finalmente, el 28 de febrero de 1991 Hussein se rinde liberando a Kuwait de la ocupación. 2 Consejo de Seguridad de la ONU, Resolución 660 de 1990. 3 No debe confundirse la figura de la legítima defensa colectiva (articulo 51 de la Carta de la ONU) con el Sistema de Seguridad Colectiva del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (artículos 39 a 50 de la Carta). La primera se da cuando dos o más estados actúan conjuntamente para apoyar a un estado víctima de un ataque armado, mientras que el Sistema de Seguridad Colectiva es un mecanismo que trae la Carta de Naciones Unidas cuyo fin es velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, para lo cuál otorga al Consejo de Seguridad la potestad de producir recomendaciones o incluso de tomar medidas de acción colectiva (que pueden incluir el uso de la fuerza) en el caso de amenaza o quebrantamiento de la paz internacional. A diferencia de la legítima defensa, que puede ser utilizada discrecionalmente por los estados, la Seguridad Colectiva opera a través de las decisiones de un órgano internacional, hoy por hoy el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y puede activarse en cualquier evento que represente amenaza para la paz internacional (no solo en caso de ataques armados) mientras que la legitima defensa colectiva solo opera en caso de un ataque armado y no puede ser utilizado ante una simple amenaza. Se ha discutido si la coalición que apoyó a Kuwait basada en la resolución 678 de 1990 actuó bajo el manto de la legítima defensa colectiva o si lo hizo a través del Sistema de Seguridad Colectiva. Consideramos que en este caso se actuó bajo legítima defensa colectiva con la bendición del Consejo de Seguridad a través de su resolución 678, pues la operación estuvo liderada por Estados Unidos, no por el Consejo de Seguridad, órgano que nunca estableció una fuerza militar bajo su mando para atacar blancos iraquíes. Lo particular en este caso fue que los países obtuvieron la autorización para actuar en legítima defensa, antes de hacerlo, pues lo que ocurre normalmente es que los países actúan bajo esta figura y después presentan el caso al Consejo de Seguridad para que éste lo analice, aquí hubo una especie de autorización previa.

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Posteriormente, el 3 de abril del mismo año, el Consejo de Seguridad expide una nueva resolución, la 687, en la cual estableció el esquema de cese al fuego4, imponiendo a Iraq obligaciones tales como la destrucción de las armas químicas y biológicas que estuvieran en su poder así como el compromiso de no utilizarlas, desarrollarlas, construirlas o adquirirlas. Estableció además la creación de una Comisión Especial para la verificación permanente de que Iraq estuviera cumpliendo con estas obligaciones.

Con esto termina aquella guerra y le sigue un periodo de cese al fuego que dura 12 años, al cabo de los cuáles se desata nuevamente la guerra, esta vez entre Iraq y una nueva Coalición liderada por Estados Unidos. Valga anotar que durante todo ese tiempo se mantuvo el embargo comercial sobre Iraq.

Mucho se ha dicho sobre las razones que llevaron a la Coalición a aquella guerra, pero el argumento principal de ésta fue que Iraq había violado las condiciones del cese al fuego de 1991 y que dentro de su territorio existían armas de destrucción masiva (¿Las mismas que Estados Unidos les había proporcionado para la Guerra del Golfo?) que representaban una amenaza para la paz y seguridad internacionales. Se dijo además que el régimen de Hussein apoyaba a los terroristas de Al Qaeda (dos razones que nunca pudieron ser comprobadas).

Pero para dar bases legales a la invasión, se ha argumentado por unos que la Coalición que lideró Estados Unidos actuó en virtud nuevamente de la legítima defensa colectiva (como ocurrió en 1991) y por otros que fue bajo el Sistema de Seguridad Colectiva de Naciones Unidas (únicas dos excepciones por las que se permite, bajo las normas de derecho internacional, acudir al uso de la fuerza). Tanto uno como otro argumento son rebatibles: No fue legítima defensa colectiva porque no existió ningún ataque armado por parte de Iraq a ninguno de los países que integraron la Coalición, y para que esta figura opere es condición necesaria que haya existido un ataque armado.

Por su parte, el argumento de haber sido una activación del Sistema de Seguridad Colectiva se basa en una aparente autorización que dio la resolución 1441 de 2002 del Consejo de Seguridad de la ONU al expresar que:

“Iraq ha incurrido y sigue incurriendo en violación grave de sus obligaciones con arreglo a las resoluciones en la materia, entre ellas la resolución 687 (1991), en particular al no cooperar con los inspectores de las Naciones Unidas y con el OIEA (…) 2. Decide conceder a Iraq, en virtud de la presente

4 Es importante aclarar que, como señala Dinstein “It has to be appreciated that, although the conditions of the cease-fire were delineated by Resolution 687, the ensuing cease-fire constituted an agreement between the Coalition –rather than the United Nations (which remain above the fray)- and Iraq”. DINSTEIN, Yoram, “War , Agression and Self Defence”, Cambridge University Pess, 2006,pp. 296

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resolución, una última oportunidad de cumplir sus obligaciones en materia de desarme con arreglo a las resoluciones pertinentes del Consejo (…) 13. Recuerda, en este contexto, que ha advertido reiteradamente al Iraq que, de seguir infringiendo sus obligaciones, se expondrá a graves consecuencias.”5 (Subrayado fuera del texto)

Ese “se expondrá a graves consecuencias” ha sido entendido por algunos como una carta blanca por parte de las Naciones Unidas para que la Coalición invadiera Iraq. Cosa con la que no estamos de acuerdo porque si así lo hubiera querido lo hubiese hecho expresamente y hubiese sido la misma ONU la encargada de la operación, no los países individualmente.

Otros dicen que la resolución 1441 revivió la 687 y que por lo tanto el Consejo de Seguridad había permitido el uso de la fuerza. Argumento erróneo si se tiene en cuenta, primero que todo, que la Coalición de 1991 fue diferente, en cuanto a su composición, y que si en el 91 se actuó bajo legítima defensa colectiva, y en este caso se estuviera haciendo lo mismo, no tendrían la necesidad de una resolución de la ONU, pues cuando se trata de esta figura la revisión que hace este organismo es posterior.

En todo caso, siguiendo este ultimátum de la ONU, la Coalición invadió Iraq el 20 de marzo de 2003 -invasión que por los argumentos esgrimidos anteriormente, consideramos ilegal-. Bagdad cayó el 9 de abril y el 1 de mayo el Presidente Bush anunció el fin de las principales operaciones militares en Iraq.

De acuerdo con el derecho internacional, Iraq se encontraba entonces ocupada por la Coalición (cosa que el Consejo de Seguridad reconoció en su resolución 1483 de 2003, en la que llamó a los ocupantes “la Autoridad”).

Lo que se conoce como “derecho de ocupación” son una serie de normas contenidas en el derecho de la Haya y en los Convenios de Ginebra que regulan la conducta de los ocupantes y cuyo fin consiste en hacer que se restablezca el orden y la vida pública del territorio ocupando, respetando las leyes del mismo.

Así fue como, una vez ocurrida la ocupación y derrocado el régimen de Hussein, las fuerzas ocupantes, invocando el derecho de ocupación y la Resolución 1483 (2003), crearon lo que se llamó la Autoridad Provisional de la Coalición (CPA, por sus siglas en inglés), el 21 de abril de 2003, como una división del Departamento de Defensa de Estados Unidos para ser un gobierno transitorio cuyo fin era facilitar el retorno a la estabilidad y el orden tras la caída del régimen de Hussein en Iraq.

La CPA se confirió a sí misma los poderes ejecutivo, legislativo y judicial para “ser ejercidos bajo las resoluciones relevantes del Consejo de Seguridad de la ONU, 5 Consejo de Seguridad de la ONU, Resolución 1441 de 2002

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incluyendo la resolución 1483 (2003), y las leyes y usos de la guerra”6. Se encontraba asimismo bajo la autoridad de un Administrador, que fue Jay Garner en un principio y luego Lewis Paul Bremer (ambos ciudadanos americanos).

El modo de funcionar de la CPA fue a través de Regulaciones y Órdenes. Por medio de las primeras se definieron las instituciones y autoridades de la CPA y por medio de las segundas se expedían instrucciones obligatorias, que tenían precedencia sobre las leyes iraquíes que estuvieran en conflicto con éstas.

En su Regulación numero 6, la CPA reconoció la formación de un Gobierno transitorio para Iraq: el llamado Consejo de Gobierno, compuesto por 25 Ministros iraquíes (elegidos por la CPA), cada uno responsable de un área diferente (v.g Ministro de Agricultura, de Comunicación, de Educación, etc.).

Este Consejo promulgó, el 10 de diciembre de 2003, el estatuto de lo que en ese momento se llamó “Tribunal Especial Iraquí”. Posteriormente, el 8 de marzo de 2004, promulgó una Constitución temporal, conocida como Ley Administrativa de Transición (TAL, por sus siglas en inglés) la cuál, en su artículo 48, confirmó el estatuto del Tribunal y declaró que “That statute exclusively defines its jurisdiction and procedures, notwithstanding the provisions of this Law”

La TAL establecía que a más tardar el 31 de enero de 2005 debía elegirse popularmente una Asamblea Nacional iraquí encargada de redactar una Constitución que luego sería sometida a la aprobación del pueblo a través de un referendo.

Una vez redactada la TAL, la CPA consideró que el Consejo de Gobierno ya había cumplido su función, motivo por cuál fue disuelto a través de la Regulación numero 9, el 9 de junio de 2004. La CPA por su parte, también llegó a su fin el 30 de junio de 2004, transfiriéndole autoridad al Gobierno Interino de Iraq (compuesto por un Presidente, dos Vicepresidentes, y un Primer Ministro que presidiría el Consejo de Ministros) institución que haría las veces de gobierno mientras el pueblo elegía uno permanente.

Finalmente, el 30 de enero de 2005 se llevaron a cabo las elecciones para la Asamblea Nacional iraquí, y en octubre de ese mismo año, el Gobierno Interino de Iraq volvió a promulgar el Estatuto del Tribunal, rebautizándolo como “Tribunal Superior Iraquí” (para que no se confundiera con los tribunales especiales creados bajo el régimen de Hussein para castigar a sus oponentes políticos), sin cambiar de manera sustancial su contenido.

Por lo demás, la Asamblea creo una Constitución que sometió a referendo el 15 de octubre de 2005 y que fue ratificada por el pueblo. Así, Iraq quedó constituida como

6 CPA/ REG/ 16 May 2003/01

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una República Parlamentaria Federal y eligió a su Gobierno permanente el 15 de diciembre 2005, por medio del sufragio universal.

Lo anterior constituye, a grandes rasgos, la historia de Irak desde la Primera Guerra Mundial hasta la época en que se creó el Tribunal Superior Iraquí (de aquí en adelante TSI). A continuación miraremos algunos de los terribles eventos que tuvieron lugar dentro del país dentro de ese mismo lapso de tiempo.

2. ¿Qué pasaba dentro de Iraq?

El acápite anterior nos sirve para entender de dónde surgió el Tribunal Supremo Iraquí, el presente para saber qué crímenes juzgó. Para ello, nos basaremos en los cargos más importantes que se le adujeron a Saddam Hussein y otros hechos relevantes que nos permitirán conocer un poco sobre la situación dentro de Iraq durante su régimen.

2.1 Al Dujail

Los eventos ocurridos en la ciudad de Al Dujail en 1982 y sus consecuencias fueron los que llevaron a Saddam Hussein a ser condenado a muerte en el 2006. Ninguno otro de los cargos que se le adujeron tuvo que enfrentarlo en vida, pues el Tribunal, en vez de tratar todos los cargos en un solo juicio como ocurrió en Nuremberg, decidió proceder caso por caso, cargo por cargo, en mini-juicios separados. El primero de ellos fue el de Al Dujail.

El 8 de julio de 1982, Hussein se encontraba en esta ciudad en una visita presidencial, pues necesitaba conseguir apoyo popular en medio de la guerra que se desataba para ese entonces con Irán. Mientras su caravana avanzaba por una de las calles de la ciudad, que se encontraba rodeada de casas con jardines, se oyeron unos 12 disparos, que nunca se comprobó estuvieran dirigidos al Presidente ni su caravana y que no hirieron a nadie ni impactaron su carrocería, pero que inmediatamente fueron considerados por éste como un ataque contra su integridad, motivo por el cuál reaccionó inmediatamente trayendo helicópteros y aviones de guerra que bombardearon los jardines de las casas y lugares públicos. Mientras tanto, distribuyó tropas en tierra por toda la ciudad y empezó la labor de inteligencia para capturar a los responsables.

Durante los días siguientes más de mil personas (en contraste con las máximo 8 que pudieron producir los disparos) fueron detenidas en operaciones militares con tanques y aviones; familias enteras (incluidos niños y ancianos) fueron llevados a Bagdad para ser investigados y luego conducidos a cárceles en el desierto donde se violaba a las niñas delante de sus familias y se dejaba morir a las personas de hambre y miedo.

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148 personas (entre ellas 22 menores de 18 años) fueron condenadas por una la Corte Revolucionaria, y sin haber tenido derecho a defenderse en juicio, fueron ejecutadas o torturadas a muerte.

Pero no contento con lo anterior, Hussein mandó a destruir casas y jardines en Al Dujail, además de dañar los cultivos que había en la zona e impedir la irrigación de los mismos. Asimismo, los jóvenes que estuvieran en edad de prestar servicio militar fueron llevados como carne de cañón a la guerra contra Irán.

Como lo señala la sentencia que lo condenó, “the punishment of Al Dujail people was intended to instill terror and fear among the Iraqi people in general. This was a systematic, calculated plan implemented under the rule of (Saddam Hussein) against everybody who would even entertain the idea of doing something like this (…) it had the intent of re ensuring loyalty to the president and his authority by force, and it was an act of revenge even against the party members whom became suspect” 7

2.2. Halabja

También en el contexto de la Guerra Irán-Iraq, entre el 16 y el 19 de marzo de 1988 la ciudad iraquí de Halabja fue blanco de ataques con armas químicas por parte del ejército iraquí. La razón: El control ejercido por tropas iraníes y guerrillas kurdas en la región. El resultado: Mas de 5.000 muertos y más de 7.000 heridos, más las consecuencias genéticas que las armas químicas producen y los millonarios daños materiales.

2.3. Anfal

La campaña de Anfal, que se prolongó desde febrero hasta septiembre de 1988, consistió en una serie de ataques militares (con armas químicas) en el área iraquí de Kurdistán (región montañosa en la que habita el pueblo kurdo y que hoy se encuentra repartida entre Irak –al norte-, Irán y Turquía) por parte de las fuerzas armadas iraquíes contra la población kurda.

Históricamente los kurdos eran opositores del partido Baath, y en la medida en que estaban simpatizando más con Irán que con Iraq en la guerra entre estos dos países, Hussein decidió atacarlos sistemáticamente, dejando más de 100.000 personas muertas, cientos de ciudades destruidas y miles de heridos y desplazados.

Esta campaña fue tal vez el más aberrante de todos los crímenes cometidos por Hussein y sus seguidores, con un costo humano y material inimaginable.

7 Al Dujail Judgment, Translated by Mizna Management LLC, pp. 18 y 19. Disponible en: http://hrw.org/pub/2007/ij/dujail_judgement_web.pdf ()

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2.4. Levantamientos post-guerra

A todo lo anterior puede sumarse la matanza de cientos de chiítas en el sur de Irak, que tras la invasión a Kuwait e incitados por el Presidente de Estados Unidos a través de los medios de comunicación, decidieron levantarse contra el régimen. Lo único que consiguieron fue ser brutalmente asesinados por los militares y enterrados en fosas comunes que no fueron descubiertas sino hasta después de 2003.

2.5. Sanciones económicas

Las sanciones económicas impuestas por el Consejo de Seguridad de la ONU después de la invasión a Kuwait cortaron el comercio entre Irak y el resto del mundo durante 12 terribles años para los iraquíes, cobrando la vida de millones de ellos, pues no había medicina ni equipos médicos para atender a la gente. En principio las sanciones se impusieron para obligar a Hussein a salir de Kuwait sin tener que usar medios de guerra, pero se mantuvieron por que éste no cumplió con todas las obligaciones que se le impusieron en el cese al fuego con Kuwait.

Sin embargo, cabe preguntarse si dichas medidas se justificaron, pues causaron la muerte y enfermedad de millones de iraquíes inocentes, que no tenían la culpa de las acciones de su presidente. Para muchos, debería hacerse justicia por estos hechos, y los culpables no son precisamente iraquíes8.

8 Ver video “Saddam Hussein-The Trial you will never see”. Disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=UeY05iS5iv0. Added: February 20 /2007, Duration: 48:35, From: Mubahala.

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CAPITULO II: Un Tribunal híbrido: ¿la mejor opción?

1. ¿Cuáles eran las posibilidades?

La idea de juzgar a Saddam Hussein y su régimen Baathista surgió mucho antes de 2003, cuando tras la Guerra entre Iraq e Irán y la posterior invasión a Kuwait, el gobierno de ese país y diferentes ONGs, entre ellas Human Rights Watch9 (en adelante HRW), hicieron un llamado para que Hussein fuese ajusticiado, llamado que no tuvo mayor eco entre la comunidad internacional.

Posteriormente, surgió la idea de un tribunal árabe para juzgar crímenes de guerra, pero la iniciativa no fue secundada por algunos países árabes que, según la opinión de Cherif Bassiouni10, no se encontraban interesados en que se abriese la posibilidad de ajusticiar a líderes árabes que históricamente habrían cometido crímenes de guerra a la hora de cambiar (violentamente) de un régimen a otro.

Estados Unidos, por su parte, se encontraba reuniendo información e interrogando a prisioneros de guerra iraquíes en Arabia Saudita, cosa que le podría ser útil para eventuales procesos judiciales. Solo fue hasta 1994, con la Administración Clinton, que se emprendieron consultas preliminares con los miembros del Consejo de Seguridad de la ONU con la idea de crear una comisión que investigara los crímenes cometidos dentro y desde Iraq bajo el régimen baathista. Dichas consultas persistieron hasta 1997, cuando en vista de que algunos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad se oponían a la iniciativa, la Administración Clinton abandonó sus esfuerzos.11

Poco antes de los ataques del 11 de septiembre contra Estados Unidos, el Departamento de Estado de este país había empezado a planear cómo sería la transición en Iraq tras la eventual caída de Hussein, en el proyecto titulado “El Futuro 9 Ver, Human Rights Watch, “Justice for Iraq: A Human Rights Watch Policy Paper”, disponible en http://hrw.org/backgrounder/mena/iraq1217bg.htm (Dic. 2002) (última visita agosto 20 de agosto de 2008) 10 BASSIOUNI, Cherif, Events leading the Creation of the IHT. En: SCHARF, Michael P. y Gregory Mc Neal, “Saddam on Trial”, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina, United States,2006, p. 11 11 Ibíd.

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de Iraq”. Para ello, había reunido alrededor de 200 expertos en diferentes áreas, entre iraquíes expatriados y no iraquíes, creando 17 grupos de trabajo diferentes, entre los cuáles estaba el que se llamó “Grupo de Trabajo en Justicia Transicional”12, que propuso fórmulas para hacer justicia post-conflicto en Iraq.

Finalmente, tras la ocupación a Iraq por parte de la Coalición en 2003, se hizo evidente la necesidad de establecer algún tipo de Tribunal que juzgara los crímenes cometidos por el régimen, ahora derrocado, de Hussein.

Fue así como surgieron, por parte de Estados Unidos, las Naciones Unidas y diferentes ONGs, varias alternativas para dicho Tribunal. A ellas haremos referencia en este capitulo, mostrando porqué fueron desechadas las ideas de un Tribunal internacional, mixto o netamente nacional, para que finalmente se eligiera un Tribunal nacional internacionalizado o híbrido.

1.1- Un Tribunal Internacional

Para la comunidad de ONGs, y especialmente para HRW, la mejor opción para juzgar los crímenes cometidos durante la guerra Irán-Irak, la invasión a Kuwait, y los crímenes contra los Kurdos y Chiítas dentro de Irak, era un Tribunal Internacional creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, similar al establecido en el caso de la antigua Yugoslavia13.

Para defender esta opción se argumentó que un tribunal de esta naturaleza no levantaría sospechas sobre su legitimidad, que sería fácil de crear dada la experiencia en antiguos tribunales de ésta naturaleza y que comulgaría con pilares fundamentales de la justicia como imparcialidad e independencia.

12 Dentro de ese Grupo, se encontraba el Profesor Cheriff Bassioni, investigador de la Universidad de leyes DePaul (EEUU) y Presidente de su Instituto Internacional de Derechos Humanos. Presidente también del Instituto Internacional para Estudios Avanzados en Ciencias Criminales en Siracusa, Italia, así como Presidente Honorario de la Asociación Internacional de Derecho Penal en Paris (Francia). En 1999 fue nominado al premio Nobel de Paz por su trabajo en el campo de la justicia penal internacional y por su contribución en la creación de la Corte Penal Internacional. Hizo parte de lo que se llamó “Grupo de Trabajo en Justicia Transicional” en el marco del Proyecto “El Futuro de Irak”, proponiendo métodos para hacer justicia post-conflicto en ese país. Su propuesta puede encontrarse en línea en:http://www.law.depaul.edu/centers_Institutes/ihrli/downloads/Iraq_Proposal_04.pdf (última visita el 23 de agosto de 2008) Ver también el reporte expedido por dicho Grupo de Trabajo en marzo de 2003, titulado “The Role to Re-establishing the Rule of Law and Restoring Civil Society”. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB198/FOI%20Transitional%20Justice.pdf (última visita el 23 de agosto de 2008) 13 Para más información sobre el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, ver: PRIETO Sanjuán, Rafael A., “Tadic, internacionalización de conflictos internos y responsabilidad individual”, Grandes Fallos de la Justicia Penal Internacional 1, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, 2005.

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En una carta de HRW, del 15 de abril de 2003, dirigida al Secretario de Estado de Estados Unidos, ésta ONG instó al Gobierno de ese país para que descartara la opción de un tribunal nacional iraquí y escogiera uno internacional. La carta es del siguiente tenor:

Because many of these crimes were committed against the Iraqi people, it would normally be preferable to give the Iraqis ownership over the accountability process. But there are only two potential sources of jurists from which an Iraqi-led tribunal could draw, and neither is promising.

First, jurists could be drawn from the Iraqi opposition in exile, or from communities that have historically been repressed by the Ba'ath Party, such as the Kurds and Shi'a. While there may be qualified judges and prosecutors, particularly among the exile community, neither they nor judges and prosecutors from repressed groups would appear impartial in judging Ba'ath Party crimes. What is more, trials conducted under the auspices of an interim government selected by the United States would widely be seen as U.S.-controlled trials. They will not have credibility with many Iraqis and with most people in the Arab world. They are less likely to receive financial and logistical support from U.S. allies in Europe and elsewhere. In addition, they will have no authority to compel cooperation from other countries - an important practical concern if suspects flee Iraq.

A second potential source of jurists is the existing Iraqi justice system. Yet, over decades of Ba'ath rule, that system has been deeply compromised. The Revolutionary Court, State Security Court, and Special Provisional Court, in particular, have been instruments of repression. The state also interfered with the remaining civil and criminal courts. While it may be possible to identify individual jurists who have remained untainted by over thirty years of Ba'ath Party Rule, their numbers and preparedness remain unclear. Thus, even after vetting and re-training, it could be difficult to select qualified judges and prosecutors for these complex and politically charged trials. Because of the extensive state controls that have existed, and because of divisive Ba'ath Party ethnic targeting, we are concerned that trials in Iraqi courts or before judges who served under the Ba'ath Party also would not appear impartial or fair in adjudicating crimes committed by persons associated with the Ba'ath Party.

(…)

By far the best option would be to create an international tribunal to prosecute past crimes. Such a tribunal could be impartial, fair and

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independent. If constituted by the U.N. Security Council, it would undoubtedly have the greatest appearance of legitimacy.14

Como veremos más adelante, esta advertencia sobre las posibles falencias de un tribunal nacional, es lo que después se convertirá en una de las principales críticas del Tribunal Supremo Iraquí.

En todo caso, la opción de un Tribunal Internacional creado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas fue descartada, pues a pesar de ser la alternativa que mayor legitimidad tendría a los ojos de la comunidad internacional, no contaba necesariamente con la misma aceptación dentro de Irak, cuyos ciudadanos, a través de diferentes sondeos, habían manifestado que preferían ver a Hussein y los demás lideres del Baath juzgados en Irak por jueces iraquíes, entre otras cosas porque un tribunal internacional creado por la ONU no aplicaría la pena de muerte, sanción que los iraquíes contemplan en su ordenamiento jurídico desde tiempos inmemorables y que consideran una opción válida para castigar determinados crímenes.

Además de lo anterior, algunos de los miembros del Consejo de Seguridad de la ONU ya habían manifestado que, tras la controversial invasión a Irak, no estaban dispuestos a dar un voto favorable a un Tribunal creado por las Naciones Unidas, más aún cuando el papel de esta organización tras dicha invasión había sido bastante limitado.

Pero más allá de lo anterior y desde una perspectiva política, cabe pensar que el tribunal no fue internacional porque a Estados Unidos no le convenía que así fuera. Dos razones sustentan la anterior afirmación: Primero que todo, con un tribunal nacional se enviaría a la comunidad internacional el mensaje de que el mundo no necesita de un sistema internacional de justicia y que las cortes locales funcionan bien. ¿Porque? Porque Estados Unidos ha sido renuente a aceptar jurisdicciones internacionales, especialmente cuando existe la posibilidad de que aquellas juzguen a sus nacionales o al mismo estado. No en vano se negó a hacer parte del Tratado de Roma por el que se creó la Corte Penal Internacional15.

Y segundo, es posible que Estados Unidos temiera que una corte internacional (que no se encuentra bajo su control) terminara por encontrar evidencia que lo involucrara con algunas de las atrocidades cometidas por el régimen de Hussein. Esto si se tienen en cuenta por ejemplo, que en la guerra contra Irán Estados Unidos fue uno de los países que vendió a Iraq sustancias químicas como ántrax que fueron empleadas para manufacturar armas biológicas, utilizadas no solo contra los iraníes sino también contra los propios iraquíes. Así lo señala Kenneth Roth, director de HRW. Dijo él en 14 Carta de Human Rights Watch a los Estados Unidos concerniente a la creación de un Tribunal Penal para Irak (abril 15,2003), disponible en : http://www.hrw.org/press/2003/04/iraqtribunal041503ltr.htm (última visita 24 agosto de 2008) 15 Para más información sobre éste tema ver: CERONE, Jhon P, “Dynamic Equilibrium: The Evolution of US Attitudes toward International Criminal Courts and Tribunals”, The European Journal of International Law Vol. 18 no. 2, 2007, pp 277−315

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su momento que “'The U.S. wants to keep the trial focused on Saddam's crimes and not their acquiescence”16

Ahora bien, si no era un tribunal internacional creado por la ONU, ¿por qué no la Corte Penal Internacional?

Esta opción se descarta fácilmente si se tiene en cuenta que éste Tribunal, según el artículo 11 de su estatuto, solo juzga crímenes cometidos con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, esto es, el 1 julio 2002, motivo por el cuál falla la competencia temporal para juzgar los crímenes de Hussein y su régimen, que por mucho anteceden a ésta fecha.

1.2.- Un Tribunal Mixto

Considerada como segunda opción por las ONGs, estaba la de crear un tribunal mixto, es decir, con ingredientes nacionales e internacionales. Así lo señaló HRW en la ya citada carta a Estados Unidos: “We believe a "mixed" national-international tribunal would be a second-best alternative. Due to our concerns with the state of the Iraqi judiciary (discussed above), we have some concerns with this mechanism, although it would be preferable to an Iraqi tribunal. For both an international or "mixed" tribunal, consideration should be given to selecting both judges and staff from Arab countries”17

En este tipo de tribunales tanto la ley aplicable como el aparato institucional son en parte internacionales y en parte nacionales, factor que contribuye a legitimidad del tribunal, no solo por el hecho de que, como veremos más adelante, el aparato judicial de un país que acaba de salir de un conflicto puede estar gravemente deteriorado, y en ese caso la participación de expertos extranjeros le da credibilidad, sino también porque el hecho de tener a estos funcionarios internacionales puede aumentar la percepción de que se está ante un tribunal independiente.

Un ejemplo de este tipo de tribunal es el creado en Sierra Leona por un acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de ese país en 200218. En dicho acuerdo se estableció, por ejemplo, que los jueces del Tribunal Especial para Sierra Leona serían elegidos parte por el Secretario General de Naciones Unidas y parte por el Gobierno de ese país, que la Corte se ubicaría en Sierra Leona y que se aplicaría tanto la ley nacional como el derecho internacional humanitario.

Como la forma de establecer este tipo de tribunales ha sido por acuerdo entre la ONU y el país en cuestión, esta opción también fue desechada para el caso iraquí por las

16 LANDESMAN, "Peter, Who V. Saddam?", N.Y Times , Jul. 11, 2004, citando a Kenneth Roth. 17 Carta de Human Rights Watch a los Estados Unidos concerniente a la creación de un Tribunal Penal para Irak, Op. cit. 18 Doc. S/RES71315 (2000).

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razones mencionadas en el acápite anterior sobre el rol limitado de Naciones Unidas en Iraq y la renuencia de algunos de los miembros del Consejo de Seguridad a tener algo que ver con la invasión y el posterior proceso que llevara Estados Unidos (y su coalición) en ese país.

Por lo demás, un tribunal mixto sin la intervención de la ONU no gozaría de legitimidad, pues es evidente que el componente internacional, en su totalidad si no en su mayoría, estaría dado por Estados Unidos, y en ese caso podría verse claramente como un tribunal “marioneta” de ese país.

Por último, políticamente hablando, un tribunal mixto auspiciado por la ONU tampoco convendría a Estados Unidos, pues volviendo a lo que dijimos en el acápite anterior, cualquier tribunal que estuviese por fuera del control estadounidense, podría volverse un arma de doble filo contra ellos mismos.

1.3.-Un Tribunal nacional

Esta opción no fue contemplada pues como señala Dickinson19 por lo general, la legitimidad de las instituciones judiciales de un estado tras una situación de conflicto, si es que aún existen, puede ponerse en duda puesto que son instituciones que han sufrido severamente, no solo en su infraestructura sino que su personal puede verse seriamente comprometido con el régimen anterior y muy posiblemente los funcionarios judiciales serán los mismos que respaldaron la comisión de todo tipo de atrocidades.

Y aunque el nuevo régimen puede cambiar por completo el personal, esto no lo convierte en una mejor opción, pues además de arriesgarse a impartir justicia de venganza, serán personas inexpertas para enfrentarse a crímenes tan graves y difíciles de abordar como los crímenes de lesa humanidad (esta es otra de las críticas que se achaca a los jueces y demás funcionarios del TSI, que como veremos en el siguiente acápite, son todos iraquíes).

Otra opción sería que los jueces fuesen personas de la oposición que se encontraban en el exilio, el riesgo, como vimos en la carta de HRW, sería su parcialidad, por haber sido grupos históricamente reprimidos por el partido Baath.

Además de lo anterior, otro de los factores determinantes para que no fuera posible crear un tribunal nacional, fue el económico. Iraq no se encontraba en condiciones de

19 DICKINSON, Laura A., “The IHT Should Consider Appointing Foreign Judges to Enhance the Legitimacy and Capacity of the Court” en SHARF, Op. cit, pp. 92-93.

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poder costear una institución como ésta, que requiere de mucho dinero para instalarse y funcionar.

Pues bien, como ninguna de las anteriores opciones parecía acoplarse perfectamente a las circunstancias (que no necesariamente a las necesidades) en Iraq, la decisión fue crear un tribunal híbrido o nacional internacionalizado. Veamos en qué consistió.

1. 4- Un Tribunal híbrido o nacional internacionalizado

A diferencia de un tribunal mixto, uno híbrido tiene menos componentes internacionales y más nacionales. Así, sus jueces y demás funcionarios son todos nacionales, no tiene personalidad jurídica internacional, se asienta en el país en cuestión y se aplica la ley nacional, pero tiene respaldado internacional, tanto económica como personalmente (asesoría de expertos). Además, paralelamente al derecho nacional, aplica el derecho internacional e internacional humanitario.

Esta forma de tribunal fue la propuesta por el Gobierno de Estados Unidos para Iraq y la que finalmente se implantó. Para aquel Gobierno, la mejor opción (tanto política como jurídicamente hablando) era crear un tribunal iraquí al que proveería de todo el personal, asesoría y dinero que fuese necesario. Los detractores de la idea sostuvieron que ese, precisamente, era el problema del tribunal pues de esa manera Estados Unidos se hacía al control del mismo, blindándose para que de ninguna manera se involucrara su posible responsabilidad.

A continuación miraremos someramente cuál es la competencia temporal, material y espacial del TSI, para después entrar a estudiar en qué consistió esa “ayuda” estadounidense, pero también qué componentes del derecho internacional humanitario se incluyeron dentro del estatuto para finalmente observar cuál fue el rol que jugaron los iraquíes en su tribunal. Todo ello con el fin de formarnos una opinión acerca de si el tribunal que se creó era la mejor opción para juzgar a los criminales del antiguo régimen en Iraq, trayendo beneficios en el proceso de transición a una sociedad democrática o si otra ha debido ser la forma de proceder.

1.4.1 Competencia temporal, personal, material y espacial del TSI

Todos los aspectos relacionados con la competencia del TSI quedaron resueltos en el artículo 1 de su estatuto, que señala que la Corte tendrá jurisdicción sobre toda persona natural, iraquí o residente en Iraq (competencia personal), que sea acusada de cometer los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o la violación de ciertas normas iraquíes (competencia material), que hayan sido cometidos durante el periodo del 17 de julio de 1968 hasta el 1 de mayo de 2003 (competencia temporal), en la República de Iraq u otro lugar (competencia especial).

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Como veremos en adelante, todos y cada uno de sus factores de competencia han sido criticados, desde el hecho de que sean solo iraquíes los que pueden ser juzgados, hasta la inclusión de crímenes del derecho internacional y los problemas que suscita la competencia temporal, que al ser tan amplia, genera problemas tanto desde el punto de vista procesal (por el problema de investigar crímenes cometidos hace más de 30 años) como desde la perspectiva legal, por el problema de la retroactividad.

1.4.2 La criticada influencia extranjera

Las condiciones bajo las cuáles se creó el TSI y su razón de ser son temas que fueron tratados en el primer capítulo de este trabajo. Lo que pretendemos estudiar aquí es la influencia extranjera y específicamente la de Estados Unidos, no solo en la creación del Tribunal sino en el funcionamiento del mismo, pues una de las mayores críticas que se le han atribuido es el ser una “marioneta” de Estados Unidos, por lo que cabe preguntarse ¿hasta qué punto una ayuda puede convertirse en una intromisión indeseada?

Pues bien, el soporte que dio Estados Unidos (de ahora en adelante no hablaremos de otros países ya que la “asistencia” estadounidense es la única si no la más relevante para el TSI) podemos verlo desde dos perspectivas: La económica y la asistencial. Pero también debemos preguntarnos qué interés tenía ese país en que el tribunal existiera y tuviera esta naturaleza, cosa que ya hemos ido esbozando a lo largo del trabajo pero que retomaremos en este punto.

El factor económico, fundamental a la hora de establecer una institución de la envergadura del TSI, tuvo que haber sido uno de los elementos determinantes a la hora escoger un tribunal híbrido, pues sin ayuda de éste tipo hubiera sido imposible para los iraquíes financiar los costos que implican la puesta en marcha del tribunal: el entrenamiento de sus funcionarios, los honorarios, la seguridad que hay que prestarle a éstos, sus familias, los sindicados y los testigos, más el costo logístico y el de las investigaciones, altísimo si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido (desde 1968 hasta 2003) y la magnitud de los crímenes cometidos.

Por esto, el papel de los Estados Unidos fue crucial. En uno de sus discursos, el Administrador de la CPA, Paul Bremer, señaló lo siguiente: “To further the cause of justice for you, I pledge to give all possible assistance to the Iraqi Special Tribunal as it prepares for these trials. The United States will pay $75 million for the court’s annual budget and we will provide judicial training for the newly appointed judges and prosecutors”20

20 CPA transcripts, Bremer Affirms: Iraq Turns the Page, Abr. 23, 2004, disponible en: http://www.iraqcoalition.org/transcripts/20040423_page_turn.html (última visita el 25 de agosto de 2008)

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Sin aquella financiación hubiese sido simplemente imposible crear el Tribunal, por lo tanto, la ayuda económica puede ser vista positivamente pero también tiene su componente negativo pues al Estados Unidos ser el principal patrocinador del tribunal, de alguna u otra manera adquiere control sobre el mismo.

Por otra parte, y aunque la administración Bush promovió vehementemente la participación de los iraquíes en el TSI, su gobierno siempre ha tenido una participación “detrás de cámaras” en el mismo. Como vimos al comienzo de éste capítulo, Washington había dedicado años a la recolección de evidencia para un eventual juicio contra Hussein, y con la invasión a Iraq, había sacrificado muchos soldados americanos y capital político para poder derrocarlo y ajusticiarlo.

Señalan algunos que, sin haber encontrado las armas de destrucción masiva ni lazos de ningún tipo entre Al-Qaeda y el partido Baath, los arquitectos de la invasión vieron los juicios de Hussein y sus subordinados como una forma de justificar aquella guerra, argumentando que la toma de Bagdad había sido uno de los eventos necesarios para que se pudiera dar una transformación en Iraq.21

Por eso es que una vez es ocupada y bajo la administración de la CPA, ésta expide la Orden No. 48 (2003) por medio de la cuál autoriza/delega al Consejo de Gobierno iraquí a crear un Tribunal Especial, que según dicha Orden se crea “to try Iraqi nationals or residents of Iraq accused of genocide, crimes against humanity, war crimes or violations of certain Iraqi laws, by promulgating a statute, the proposed provisions of which have been discussed extensively between the Governing Council and the CPA and are set forth at Appendix A”22

Es de resaltar entonces que pese a que el estatuto del Tribunal fue creado por el Consejo de Gobierno Iraquí (que a su vez fue elegido por la CPA), su campo de acción fue muy limitado, no solo porque expresamente se le señaló que solo podría juzgar a iraquíes o residentes de ese país y se le adjuntó un borrador de estatuto como modelo, sino porque expresamente se señaló que: “The Administrator reserves the authority to alter the statute creating the Iraqi Special Tribunal, or any elements of crimes or rules of procedure developed for the Tribunal, if required in the interest of security”23

Con ello, Estados Unidos se blindó para que de ninguna manera, personas que no fueran iraquíes fueran llamadas a juicio. Salem Chalabi (uno de los iraquíes que colaboró en la redacción del estatuto) señala que el TSI tendría jurisdicción solamente sobre iraquíes porque “si nosotros hubiéramos querido acusar a no iraquíes por complicidad con los crímenes de Hussein, eso nos hubiera tomado 5 años de negociación con los americanos, y eso era imposible porque nosotros los iraquíes

21 LANDESMAN, Op. cit. 22 CPA/ORD/9 Dec 2003/48, Sección 1, artículo 1. 23 Ibíd., Sección 1, artículo 6.

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queríamos un juicio rápido”24. Por su parte, Bassiouni señaló en su momento que el Tribunal sería estrictamente controlado “y por control me refiero a que los manipuladores políticos del Tribunal se asegurarán de que los Estados Unidos y otras potencias occidentales no sean llevadas a juicio. Yo pienso que las normas del Tribunal serán redactadas de tal manera que se aísle totalmente a los Estados Unidos y otras potencias de cualquier tema que se debata en esa corte”25

Y aunque en el 2005 el estatuto fue re-expedido por el Gobierno Interino, cosa que le dio un halo de legitimidad, no por ello cesaron las críticas. Los mismos Ramsey Clark y Curtis Doebbler, abogados defensores de Hussein señalaron que: “The enabling Statute of the IST was drafted by the CPA and enacted by a decree of the CPA before any attempt was made to transfer authority back to the Iraqi people. The Iraqi authorities attempt to re-adopted the Statute in August 2005 was nothing less than a ratification of the CPA action by a body created by the CPA and not representative of the Iraqi people.”26

Por su parte, quienes defienden al Tribunal, consideran que “the delegation of authority to the Governing Council to establish the IHT meant that it was grounded in the soil of sovereignty rather than being susceptible to a portrayal of the Tribunal as a vehicle for foreign domination”27

Todo lo anterior, en lo que respecta a la creación del Tribunal. Miremos ahora qué papel jugaron los extranjeros en el funcionamiento del mismo.

Para empezar, los jueces y fiscales fueron entrenados por expertos internacionales, pues los crímenes a juzgar por el tribunal, además de aquellos contenidos las normas penales iraquíes son los crímenes de guerra, genocidio y lesa humanidad, áreas en las que las que estos jueces eran inexpertos, por no hacer parte de su legislación interna.

Otro factor muy importante lo constituye la Oficina de Coordinación de Delitos del Régimen (RCLO por sus siglas en inglés), la cuál fue creada por el Departamento de Justicia de Estados Unidos con el fin de prestar asistencia y soporte al TSI. Solamente para el caso de Al –Dujail, alrededor de 140 personas (en su mayoría estadounidenses) trabajaron para ella, ayudando en la recolección de evidencia y en la creación de la estrategia de acusación.

Según la Administración Bush, la ayuda de la RCLO sería piramidal, “American participation in the Iraqi Special Tribunal is designed to be pyramidal: greatest at the 24 Video, Op. cit. 25 Ibíd. 26 CLARK, Ramsey y Curtis F.J Doebbler, “The Iraqi Special Tribunal: A Corruption of Justice”, International Action Center, 13 de septiembre de 2006. Disponible en: http://www.iacenter.org/Iraq/hussein-5-102006.htm. (última visita agosto 25 de 2008) 27 NEWTON, Michael A. “Legal Authorities for the Creation of the Iraqi High Tribunal”. En Scharf Op. cit. pp. 22-23.

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base, the investigatory stage -- the collection of witness testimony and documents, the exhumations of massacre sites -- at which the Iraqis have little or no experience (…) ''Higher up, into the court process, it becomes more and more Iraqi,'' Prosper explained to me.’ So by the time you're actually in the courtroom, at the tip of the pyramid, it's an Iraqi-led process´”28

Pero además de la existencia de la RCLO, el propio estatuto del Tribunal estableció, en varios de sus artículos (3 num. 5; 7 num. 2; 8 num. 9 y 10 y 9 num. 7 y 8) que los funcionarios del TSI podrían acudir a expertos internacionales para ser asistidos en lo que tiene que ver con el derecho internacional y su experiencia en tribunales similares. Dicha ayuda puede provenir no solo de expertos estadounidenses, sino de cualquier persona que tenga experiencia y que demuestre ser una persona moralmente intachable, honesta y virtuosa.

De todo lo anterior, consideramos que hay cosas que deben rescatarse de la ayuda externa al TSI y factores negativos, que se debieron a las circunstancias del caso y a los intereses de la potencia ocupante y que desafortunadamente le restan legitimidad a la institución como tal.

Entre aquello que podemos rescatar, está el hecho de que el TSI se haya compuesto por jueces iraquíes en su totalidad, siendo estos entrenados por expertos internacionales. Esto, a los ojos de los iraquíes, le daba credibilidad a la institución, pues personas conocedoras de la historia de Iraq y su sistema legal serían las encargadas de juzgar a sus compatriotas.

Otra cosa que vale la pena resaltar de la ayuda internacional es que opera de forma parecida a las llamadas “redes intergubernamentales”, que como señala Turner29 lo que hacen es conectar informalmente a los estados para que éstos creen leyes y políticas de manera coordinada, sin someterse a sanciones de ningún tipo por no hacerlo. Estas redes han operado en algunos temas como bancos, antitrust, protección del medio ambiente o seguros, pero no han sido aplicadas en derecho penal internacional. Sin embargo, estudiosos del tema señalan que esto ha ido cambiando y que investigadores, jueces y fiscales están empezando a colaborarse entre sí, tanto con sus iguales en otros estados como con sus contrapartes en tribunales internacionales

Según la misma autora, “Such transnational networks could serve a two-fold purpose. They could remedy national authorities' lack of capacity to enforce international criminal law by contributing some of the combined resources and expertise of network participants. At the same time, because of their flexible and decentralized form, networks could better accommodate local political preferences and enable

28 LANDESMAN, Op. cit. 29 TURNER, Jenia Iontcheva, “Transitional Networks and International Criminal Justice” Michigan Law Review. Ann Arbor: Mar 2007. Vol. 105, Iss. 5; pp. 986

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nations most directly affected by atrocities to play a more central role in prosecuting them.”30

Y según lo que hemos visto, eso es exactamente lo que ha pasado en Iraq: Se ha combinado la experiencia de especialistas internacionales con el sistema legal de los directamente afectados, haciendo que estos puedan tener un rol más importante dentro del TSI que si el tribunal lo dirigiesen jueces o sistemas netamente internacionales.

Las redes intergubernamentales permiten que no tengan que estandarizarse todos los elementos de la ley penal internacional, pues aunque debe existir acuerdo sobre elementos y principios de elemental justicia, “details of interpretation and application may legitimately differ from country to country. For example, the use of the death penalty for international crimes, while prohibited in international tribunals, is a legitimate choice of punishment in many countries emerging from violent conflicts (…) For that reason, it may be best not to completely standardize international criminal law and instead to allow some room for diverging interpretations”31

Como veremos más adelante, el tema de la pena de muerte fue precisamente uno de los más debatidos a la hora de crear las normas del TSI, y pudo ser establecida como pena justamente porque no fue un tribunal internacional sino una híbrido, en el que se trataron de respetar las tradiciones del país. Para Iraq la pena de muerte es una pena que siempre ha existido en su ordenamiento, que nosotros estemos o no de acuerdo con ella es otra cosa.

Por otro lado, lo que es criticable de la influencia extranjera en el TSI es la politización de la misma. Pues pareciera que la creación del TSI hubiera sido una especie de cortina de humo para ocultar la invasión ilegal de Estados Unidos y sus aliados, blindándose además para no ser involucrados en los delitos por éste investigados. Deja entonces el sabor amargo de que la ayuda extranjera se dio, no tanto en beneficio de los iraquíes sino de sus propios intereses, dejando el colateral beneficio de la “justicia” para Iraq.

1.4.3 El ingrediente internacional

El papel del derecho internacional dentro del TSI fue doble: Por un lado, lo que tuvo que ver con el derecho de la ocupación y por el otro, lo relativo a la incorporación, dentro del Estatuto del Tribunal, de normas de derecho internacional humanitario y la posibilidad de seguir el precedente de tribunales penales internacionales . Veamos cada uno de ellos.

30 Ibíd., pp. 988 31 Ibíd., pp. 995

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1.4.3.1 Derecho de la ocupación ¿se respetó?

El derecho de la ocupación consiste en una serie de normas contenidas en el derecho de la Haya y en los Convenios de Ginebra que deben aplicarse cuando un país ocupa a otro. Según éstas normas, un territorio se considera ocupado “cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada"32.

Por lo que podemos decir que para el 1 de mayo de 2003, cuando el Presidente de Estados Unidos anunció el fin de las operaciones militares, Iraq se convirtió en un territorio ocupado.

Ahora bien, el fin de este derecho consiste en hacer que la autoridad ocupante tome “todas las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar, en cuanto sea posible, el orden y la vida pública, respetando, salvo imposibilidad absoluta, las leyes vigentes en el país”33 (subrayado fuera del texto)

El ocupante tiene entonces cierta capacidad de creación de ley, que debe circunscribirse a lo establecido por el artículo 43 del Convenio de la Haya (1907) y los artículos 47 a 78 del IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (de aquí en adelante “el IV Convenio de Ginebra”). Y en el campo del derecho penal, pese a que debe respetar los principios de no retroactividad, non bis inidem, etc, puede promulgar nueva legislación que busque el orden y la seguridad o suspender o eliminar aquellas normas que vayan en contra del derecho internacional humanitario.

Lo anterior, respetando en lo posible las leyes vigentes en el país, pues la idea de ocupación está basada en un concepto de temporalidad, no de permanencia, por lo que las instituciones existentes deben conservarse al máximo.

Para los abogados de Hussein34, estas normas del derecho internacional humanitario fueron violadas. Primero, porque consideran que de un uso ilegal de la fuerza (como lo fue la invasión de 2003 a Iraq) y la posterior ocupación que ésta generó, no pueden derivarse consecuencias legales, por lo que el TSI no debe reconocerse como legal, al ser una de esas consecuencias.

Pero además, porque señalan que se violaron, especialmente, los artículos 54 y 64 del IV Convenio de Ginebra que señalan respectivamente que: “Está prohibido que la Potencia ocupante modifique el estatuto de los funcionarios o de los magistrados del territorio ocupado o que dicte contra ellos sanciones o cualesquiera medidas de 32I Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907, artículo 42. 33 Ibíd., articulo 43. 34 CLARK, Ramsey y Curtis F.J Doebbler, Ob. Cit.

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coacción o de discriminación por abstenerse de desempeñar sus funciones basándose en consideraciones de conciencia” y que “Permanecerá en vigor la legislación penal del territorio ocupado, salvo en la medida que pueda derogarla o suspenderla la Potencia ocupante, si tal legislación es una amenaza para su seguridad o un obstáculo para aplicación del presente Convenio. A reserva de esta última consideración y de la necesidad de garantizar la administración efectiva de la justicia, los tribunales del territorio ocupado continuarán actuando con respecto a todas las infracciones previstas en tal legislación”.

La violación al artículo 54 se da al prohibir a los jueces que tuvieran alguna filiación con el partido Baath continuar con sus cargos en las cortes iraquíes y menos aún ser parte del TSI35. Los abogados de Hussein sustentan su posición en la interpretación que hace la Cruz Roja Internacional de dicho artículo, en la que señala que:

Judges and other members of the judiciary, for their part, are the natural guardians and protectors of the inhabitants of the country in their relations with the Occupying Power and their resignation might well paralyze the whole administrative and judicial machinery, in which case protected persons would be the first to suffer. It is therefore generally agreed that it is their moral duty to remain at their posts in the interests of their fellow citizens; such a requirement is all the more justified as the non-political nature of their duties is generally such as to remove any conscientious scruples they might have. 36

Por su parte, la violación del artículo 64 se encuentra en el hecho de que bajo auspicios de la Potencia Ocupante se creara un tribunal, sin haber tenido en cuenta que en Iraq existían cortes, jueces y procesos tanto para crear las primeras como para nombrar los segundos. Señalan Clark y Doebbler que “these existing laws were ignored and a judicial model based upon foreign traditions and written by American lawyers was imposed on Iraq”37

Además, dicen que “Neither of the permitted exceptions—the security of the occupying forces or making the law more humane for the occupied population—apply in this instance. The creation of the IST has had an effect of contributing to the deterioration of security of the occupying forces as it is widely viewed as an example of the occupiers’ oppression. Furthermore, as indicated by the long catalogue of human rights violations documented here the IST is not able to secure the basic due

35 Aquella prohibición puede encontrarse en la CPA/ORD/16 may 2003/01 con la que se dio la llamada de-Baathificación y en el artículo 33 del Estatuto del TSI. 36 Comentario de la Cruz Roja Internacional al artículo 54 del IV Convenio de Ginebra. Disponible en: http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/380-600061?OpenDocument (última visita 30 de agosto de 2008) 37 CLARK, Ramsey y Curtis F.J Doebbler, Ob. Cit pp. 26.

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process rights of the individuals who are before it and it thus treats the occupied population inhumanely”38

¿Cómo defender al TSI de éstos ataques?

En un debate que tuvieron el Sr. Curtis Doebbler (abogado de Hussein) y Michel Scharf 39 (uno de los entrenadores de los jueces del TSI), éste último dijo que hay que distinguir entre lo que muchos países consideraron como una ocupación ilegal y el tema de qué hacer después de la misma. Porque no debe apelarse a la defensa del “usted también”, en el sentido de decir que la Potencia ocupante también ha violado el derecho internacional humanitario, para de esa manera deslegitimar al tribunal, pues ese es, según el, un argumento que no tiene fundamento jurídico y que ha surgido en antiguos tribunales internacionales (como los de Nuremberg y Yugoslavia) y siempre ha sido desechado por los jueces.

Ahora bien, basándose en la resolución 1546 del Consejo de Seguridad de la ONU, que reconoció que la ocupación de Iraq había terminado desde el 30 de junio de 2004, y teniendo en cuenta que el Estatuto del Tribunal fue re-expedido por un Gobierno Iraquí provisional en el 2005, podría concluirse que no hubo tal violación de la IV Convención de Ginebra porque serían los propios iraquíes quienes habrían re-aprobado el estatuto del Tribunal.

Finalmente, en cuanto a la llamada De-Bathificación se refiere, que implicó eliminar a los miembros de éste partido de los cargos públicos, señalan sus defensores que los jueces que había en Iraq al momento de la ocupación eran los mismos que habían sido cómplices de las atrocidades cometidas por Hussein, y que por lo tanto, permitir que estos siguieran funcionando sería un completo contra sentido.

¿Quién tiene la razón? Es una pregunta difícil de resolver si se tiene en cuenta que ambas posiciones se sustentan con argumentos válidos, decir cuál tiene la razón es cuestión de comulgar con alguna de ellas o de esperar a que sea la historia la que de su veredicto.

Tal vez Chalabi tenga la razón en este punto al señalar que “el propósito de éste Tribunal es juzgar a los responsables de haber cometido crímenes de guerra, no tratar de escribir la historia de los últimos 35 años. Esa es una labor que corresponderá a otras organizaciones, el propósito de éste Tribunal es hacer justicia”40

38 Ibid. 39 SCHARF, Michael P. y Gregory Mc Neal, “Saddam on Trial”, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina, United States, pp. 71 y 173 40 Video, Op. cit.

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Sin embargo, no por ello podemos dejar de sacar conclusiones al respecto, pero antes de hacerlo, veamos cuáles fueron las disposiciones de derecho internacional que se incluyeron en el Estatuto del TSI.

1.4.3.2. Crímenes de genocidio, guerra y lesa humanidad, ¿retroactividad?

En la medida en que el TSI es un tribunal nacional internacionalizado, al crear su estatuto debía pensarse en la manera de hacer que las normas de derecho interno comulgaran con aquellas del derecho internacional. La idea era poder juzgar a Hussein y sus seguidores por la comisión de crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio, no contenidos dentro de la ley penal iraquí, pero también hacerlo por aquellos delitos contemplados en las leyes de ese país.

El resultado fue un estatuto cuya competencia material proviene en su mayoría del derecho internacional, pero que tiene un artículo (el 14) que permite al Tribunal juzgar por aquellos crímenes cometidos contra la ley iraquí.

Los crímenes de genocidio (artículo 11), lesa humanidad (artículo 12) y guerra (artículo 13) fueron incluidos y copiados, en buena medida, del estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI).41 Además, en el artículo 17 se estableció que los jueces podrían recurrir a las decisiones pertinentes de los tribunales penales internacionales.

Esto último es algo bueno en términos de seguridad jurídica, coherencia y continuidad. Sin embargo, los investigadores y jueces que se preparaban para los primeros juicios en el marco de la estructura del TSI no pudieron obtener copias en árabe de las decisiones pertinentes de los Tribunales ad hoc, del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg o de otros casos en los que se hubieran aplicado los principios pertinentes del derecho internacional humanitario, cosa que dificultó su conocimiento de los mismos.

Pero tal vez el tema más problemático con respecto a la introducción de la ley internacional dentro del estatuto fueron las controversias generadas en torno al principio de retroactividad. El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Iraq en 1971), establece dicho principio señalando que “Nadie será condenado por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueran

41 Como señala Bantekas: “The formulation of the crime of genocide has been taken verbatim from the Genocide Convention 1948 -and Article 6 of the ICC Statute where appropriate-whereas crimes against humanity have similarly been lifted verbatim from Article 7 of the ICC Statute with the omission of enforced sterilization and apartheid. The situation is no different with regard to war crimes, with slight differences in wording and order of listed offences in comparison to Article 8 of the ICC Statute” (BANTEKAS, Ilias, “The Iraqi Special Tribunal for Crimes against Humanity”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 54, 2005 (January), pp 237)

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delictivos según el derecho nacional o internacional” (principio que ya había sido establecido antes en la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948).

El problema radica en que la ley iraquí no contemplaba aquellos delitos (guerra, genocidio y lesa humanidad) en su legislación para la época de comisión de los mismos (1968-2003) y según algunos, tampoco existían en derecho internacional y solo fueron considerados como tales hasta los años 90`s. 42

Por ejemplo, el artículo 12 del estatuto del TSI contiene los crímenes de lesa humanidad y los establece independientemente de que exista o no un conflicto armado. El problema está en que antes de 1995, estos delitos se consideraban como tales solamente cuando se cometían en el marco de un conflicto armado, ya sea interno o internacional, y como señala Cassese “It is probably with the 1968 Convention on the Non-Applicability of Statuary of Limitations that the process of a gradual crystallization in International customary law of a rule proscribing crimes against humanity even in time of peace was set in motion. This crystallization became indisputable after being established in 1995 by the Appeals Chamber of the ICTY.”43

Lo anterior significaría que el TSI solo podría juzgar crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco de un conflicto armado o aquellos cometidos en tiempo de paz después de 1995, caso en el cuál los cargos de Al-Dujail quedaría sin piso porque todos ellos fueron por delitos de lesa humanidad cometidos en tiempo de paz antes de 1995.

Algo similar ocurre con el artículo 13 del estatuto, que contiene los crímenes de guerra, pues antes de la creación del Tribunal Especial de Ruanda los internacionalistas consideraban que el concepto de crímenes de guerra no existía en el marco de conflictos internos.44

Pese a lo anterior, los jueces del TSI consideraron que no existía dicha violación al principio de retroactividad para ninguno de los delitos contenidos en el estatuto. Su argumento fue el siguiente:

42 Ver, entre otros: BANTEKAS, Ilias, Op.cit; HELLER, Kevin Jon, “A Poison Chalice: The Substantive and Procedural Defects of the Iraqi High Tribunal” Case Western Reserve Journal of International Law, 2006/2007; 39, 1/2; ABI/INFORM Global, pp. 26; CLARK, Ramsey y Curtis Doebbler, Op. cit. 43 CASSESE, Antonio en HELLER, Kevin Jon “A Poison Chalice: The Substantive and Procedural Defects of the Iraqi High Tribunal”, Case Western Reserve Journal of International Law. 2006/2007; 39, 1/2; ABI/INFORM Global pp. 265. 44 HELLER, Kevin Jon, “A Poison Chalice: The Substantive and Procedural Defects of the Iraqi High Tribunal” Case Western Reserve Journal of International Law, 2006/2007,pp. 267

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What is important in international criminal law is that the act be criminalized in that law at the time it was committed. It is irrelevant afterward that the description of the international crime be resolved pursuant to a written legal rule by means of international treaty law or resolved by virtue of international customary legal rule.

It follows that if international treaty law has provided for criminalizing an act after it was committed, the text pertaining to the criminalization in that case reveals the formation long time ago of international custom regarding what has been provided in that text. Hence, this international custom shall be in force for acts that were incorporated in the aforesaid text.

Nothing in this contradicts in any way the principle of non-retroactivity of criminal law, because in this case the act was described as criminal in international law at the time it was committed. This is what happened when the Tribunal’s Law was passed. The criminal acts it incorporated were described as criminal according to international law when they were committed in 1982, and actually much earlier. These were criminal acts since 1907, 1945, 1948 and 1949 as regards war crimes and ethnic cleansing, and from the mid nineteen seventies, if not earlier, for crimes against humanity in time of peace. And certainly that occurred earlier in the case of crimes against humanity in time of war45

Como hemos podido ver, siempre en este caso existen argumentos para defender las posiciones de unos y otros. Para nosotros, la inclusión de los crímenes internacionales dentro de un estatuto que es en principio nacional, representa un avance para Iraq, pues demuestra su compromiso de cumplir con la normatividad internacional y de ponerse al día con la misma, sin embargo, los problemas que ello genera no son de poca monta y aunque cualquier persona que conociera casos tan aberrantes como la campaña de Anfal estaría de acuerdo en que ahí hubo crímenes de lesa humanidad, existen normas y principios legales que deben tenerse en cuenta a la hora de juzgar a los responsables, pues aunque ellos no hayan respetado los derechos humanos, a ellos si hay que respetárselos.

Consideramos entonces que el problema con estas normas y principios internacionales es más que todo de interpretación, pues mientras no haya una entidad internacional que interprete esta normatividad con autoridad, cada sujeto podrá acomodarlas de alguna u otra forma a sus intereses y no habrá quién para decir que ello es correcto o no lo es.

45 Dujail Jugement, pp. 44 disponible en http://hrw.org/pub/2007/ij/dujail_judgement_web.pdf ()

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1. 5 El rol de los iraquíes y su sistema legal dentro del Tribunal

El papel que han jugado los iraquíes dentro del TSI, como todo lo relacionado con el mismo, ha sido debatido y criticado. Por un lado está la participación de éstos como jueces, fiscales y abogados y por la otra la incorporación dentro del estatuto de su legislación interna.

En cuanto a lo primero y como ya habíamos señalado anteriormente, todos los funcionarios del TSI fueron escogidos de entre iraquíes, pero no cualquier iraquí. El artículo 33 del estatuto señala que “No person who was previously a member of the disbanded Ba`ath Party shall be appointed as a judge, investigative judge, public prosecutor, an employee or any of the personnel of the Court”.

Esto es consecuencia de la llamada De-Baathificación, que como vimos, consistió en una política implementada por la CPA a través de su Orden número 1, por medio de la cuál se eliminó al partido Baath y se buscó evitar que sus antiguos miembros tuvieran labores importantes dentro de la sociedad. Política ésta que luego se implementó dentro TSI a través del artículo 33 de su estatuto, prohibiendo a los miembros del Baath hacer parte del Tribunal.

El estatuto del TSI establece que sus funcionarios serán elegidos por el Consejo de Gobierno Iraquí (el después Gobierno Interino), el cuál eligió a estas personas con ayuda de la Asociación de Abogados de Iraq (asociación que alberga a más de 21.000 abogados iraquíes). Pero en la medida que los miembros del Consejo de Gobierno habían sido elegidos por la CPA, las críticas sobre falta de independencia no tardaron en surgir.

Criticas que se intensificaron cuando el juez que estaba a cargo del caso de Saddam Hussein (Rizgar Mohamed Amin) renunció por presuntas interferencias políticas en su labor y fue sucedido por otro (Said al-Hamashi) que tuvo que retirarse posteriormente porque se encontró que había tenido relaciones con el partido Baath en tiempos pasados.

A lo anterior se suma que, dados los problemas de seguridad y el enorme riesgo que corrían los jueces, el Gobierno les permitió mantener su identidad en secreto, cosa que como bien sabemos los colombianos por la experiencia con los llamados “jueces sin rostro”, viola los principios básicos del derecho penal a ser juzgado por jueces independientes e imparciales. Ante un juez anónimo como estos se pierden derechos tan básicos como la recusación.

Sin embargo, y esto debe rescatarse de la actitud de los jueces, éstos han revelado sus identidades e incluso en los juicios televisados dejaron mostrar sus caras y voces originales.

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Pues bien, quienes defienden a los jueces del tribunal señalan que son personas preparadas y comprometidas con la causa de proporcionar justicia en Iraq, además de valientes que arriesgaron sus vidas y las de sus familias, y que tuvieron que enfrentarse a abogados defensores y sindicados que los irrespetaban constantemente, demeritándolos como jueces y como personas.

Consideramos que la escogencia de los funcionarios tiene cosas buenas y malas. Por un lado, la de-baathificación es una medida muy radical, que excluye a los jueces por su filiación política aunque que no necesariamente comulgaran con las acciones criminales de Hussein. Además, porque la naturaleza de las funciones judiciales debe ser apolítica, si eso no fuera así, no solo los miembros del partido Baath deberían excluirse como jueces sino también los que no pertenecieran a dicho partido, por estar parcializados en contra de los acusados.

Lo anterior como una critica, pero eso no quita que escogidos como hayan sido escogidos, los funcionarios del TSI debieran cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de Organización Judicial No. 160 de 1979 y la Ley de Fiscalías de 197946, por lo que sería una injusticia decir que no fueron personas preparadas, que trabajaron y se entrenaron fuertemente para hacer de los juicios lo más transparente posibles.

Ahora bien, veamos a continuación de qué manera se incorporó el derecho interno de Iraq en el estatuto del Tribunal.

Como ya lo señalábamos en los primeros capítulos de éste trabajo, el sistema legal iraquí está dentro de los más antiguos y tradicionales del mundo, por lo que los iraquíes son extremadamente orgullosos del mismo. Dicho sistema es de corte civilista, a diferencia del estadounidense que es anglosajón. Esta diferencia de sistemas generó problemas a la hora de establecer las normas del Tribunal, pues los expertos que ayudaron a crearlo fueron en su mayoría estadounidenses educados bajo el sistema del Common Law y a quienes muchas de las figuras y formas de proceder iraquíes les parecían erradas.

Pero a pesar de estas diferencias, se logró crear un estatuto que mezclara normas de derecho internacional con aquellas de derecho interno, tanto sustantivas como procedimentales. En cuanto a las primeras, aparte de los crímenes internacionales (genocidio, guerra y lesa humanidad) el estatuto incluyó, en su artículo 14, los crímenes domésticos de manipulación judicial, malgasto de recursos nacionales y despilfarro de fondos públicos y actos de agresión contra países Árabes.

Asimismo, en el artículo 17 de su estatuto, se señaló que en caso de encontrarse un vacío en las normas del estatuto, se podía acudir al Código Penal de Bagdad de 1919 (para el periodo de julio de 1968 a diciembre 14 de 1969), al Código Penal No. 111

46 Ver artículo 4 del estatuto del TSI

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de 1969 (para el periodo de diciembre 15 de 1969 a mayo 1 de 2003) y a la Ley Penal Militar No. 13 de 1940, con la finalidad de llenar dichos vacíos.

En cuanto a las normas de procedimiento, se buscó mezclar normas internacionales con aquellas de la Ley de Procedimiento Penal iraquí (ley No. 23 de 1971) y la Ley de Procedimiento Militar (ley No. 44 de 1941). El problema estuvo en que mientras que el sistema de Iraq es de tendencia inquisitiva, el del derecho anglosajón y en general del derecho penal internacional es de tendencia acusatoria, cosa que dificultaba el entendimiento entre unos y otros pues estos sistemas tienen características bastante diferenciadas.

A grandes rasgos, un sistema acusatorio puro tiene las siguientes características: Se basa en las garantías al sindicado y por regla general mientras el proceso se encuentra en trámite la persona no puede ser privada de su libertad. Las funciones de acusación, defensa y juzgamiento son ejercidas por personas diferentes; la valoración de la prueba apunta al principio de inmediación y los procesos son orales y públicos.

Por su parte, en un sistema inquisitivo puro las funciones de investigar y juzgar recaen en una misma persona, por regla general se pierde la libertad durante el proceso, que es escrito en su mayoría, privado y secreto. En cuanto a la valoración de la prueba se busca la confesión como prueba reina, incluso permitiendo métodos coercitivos para obtenerla.

Aunque hoy en día estos sistemas no existen en sus formas puras, si se tiende a ellas. Por eso se libró una especie de batalla en la que, en nuestro concepto, todos salieron vencedores pues los iraquíes lograron incluir muchas de sus normas, haciendo entender a los americanos que no necesariamente por ser diferentes eran malas, pero al mismo tiempo con ayuda de éstos mejoraron aquellas que necesitaban ponerse al día con algunos requerimientos internacionales de justicia.

En el estatuto del TSI se estableció, por ejemplo, que son los llamados “jueces investigadores” quienes se encargan de la investigación que después presentan al fiscal. Esto parecía absurdo para los críticos estadounidenses acostumbrados al llamado sistema adversarial en el que la evidencia es presentada por las partes, y los jurados y jueces son neutrales y solamente son fact-finders.

Otro ejemplo, en donde los americanos sí lograron un cambio, fue en la eliminación de la norma que permitía a los jueces usar el silencio de los sindicados en contra de los mismos o utilizar la coerción como medio para obtener una confesión.

Por su parte, los iraquíes se impusieron en lo que al estándar de valoración de la prueba se refiere, pues los estadounidenses insistían en que debía utilizarse el estándar de “más allá de toda duda razonable” a la hora de dar un veredicto, pero los iraquíes utilizaron sus normas de procedimiento penal según las cuales debe dictarse

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un veredicto cuando los jueces se encuentren satisfechos de que la persona cometió o no cometió el delito.

Resultó difícil para los estadounidenses entender que esta forma de valoración de la prueba es el equivalente al de la duda razonable y que hasta incluso puede ser un estándar más alto de “certeza moral”47. Pero a pesar de lo anterior, la frase “duda razonable” apareció más de 20 veces dentro de la sentencia de Al Dujail, y según un experto ello ocurrió porque “They wanted to disabuse critics who don't know anything about the civil law system”48

Ahora bien, el hecho de que algunas normas del derecho iraquí hayan sido incluidas dentro del estatuto del TSI y otras no, generó recelo entre los críticos, pues por ejemplo, dentro de la Constitución iraquí de 1970, el artículo 40 daba inmunidad absoluta al Presidente, vicepresidente y demás miembros del llamado Consejo del Comando Revolucionario, que era la máxima autoridad en Iraq, por lo que uno de las defensas de Hussein fue apelar a su inmunidad y criticar el hecho de que esta norma no fuera tenida en cuenta.

Critican también, el hecho que la CPA le haya dado inmunidad a los estadounidenses a través de su Orden No. 17, dicen que “Thus despite the fact that the IST attempts to apply penal law retroactively to Iraqis who would otherwise be immune under the law existing at the time of their alleged offenses, it both retroactively and proactively makes immune the United States soldiers who have participated in war crimes, crimes against humanity, and the crime of aggression against Iraqis”49

Esto demuestra cómo Estados Unidos, aprovechando la autoridad que tenía a través de la CPA, se protegió para que de ninguna manera pudiera ser involucrado en los crímenes investigados por el Tribunal.

Todo lo anterior nos lleva a pensar que el estatuto del TSI resultó ser una “colcha de retazos” donde se mezclaron no solo las normas iraquíes (sustantivas y procedimentales) con aquella del derecho internacional, sino los intereses estadounidenses con los iraquíes.

Consideramos que la mezcla de normatividad es una cosa positiva pues representa un esfuerzo de los iraquíes por cumplir con los estándares internacionales de justicia pero haciendo valer, al mismo tiempo, su preciado sistema legal. Esto, por supuesto, genera problemas complejos pues muchas veces dichas normas no son compatibles y se entra en el debate sobre si debe primar el derecho internacional o el interno, sobre

47 Ver. GIBEAUT, John “Rough Justice”. ABA Journal. Chicago: May 2007. Vol. 93 pg. 35, 11 pg 48 Ibid. 49 CLARK, Ramsey y Curtis Doebbler, “The Iraqi Special Tribunal: A Corruption of Justice”, The International Action Center, 13 sep. 2006 disponible en http://www.iacenter.org/Iraq/hussein-5-102006.htm

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si debe apelarse al monismo o al dualismo a la hora de aplicar el derecho internacional.

Pero el problema no está tanto en esa mezcla de normas sino en la de intereses, pues mientras que la primera nos puede dar lecciones para avanzar en el desarrollo del derecho internacional y su relación con el derecho interno, la segunda solo nos demuestra cómo una potencia tiene la habilidad política para inmiscuirse en los asuntos de otros estados soberanos, saliendo impune de cualquier irregularidad que haya cometido en el intento.

Por lo tanto, es nuestra opinión que la idea de un tribunal híbrido es buena en sí misma, especialmente porque respetando la soberanía de los estados permite que estos se nutran de los avances del derecho internacional e incluso del derecho comparado, para formar un cuerpo normativo muy completo. Sin embargo, en el caso específico de Iraq, jugaron algunos factores que opacaron las bondades de la naturaleza híbrida del TSI y que estuvieron dados por el hecho de encontrarse bajo la ocupación extranjera, que más allá de intereses filantrópicos para con el pueblo iraquí, tenía sus propios intereses políticos: Opacar una invasión ilegal juzgando rápidamente a Hussein y evitando que saliera a flote su complicidad en los crímenes cometidos por el mismo.

Siendo ello así, en el siguiente capítulo pasaremos a mirar si el TSI cumplió con su meta de hacer justicia y abrir el camino para una paz duradera en Iraq. Esto, en un país acabado de salir de un régimen tiránico y que se encuentra en el proceso de transformar su sociedad en una democrática y justa, donde deben existir una serie de condiciones para que además de justicia, haya verdad y reparación para las víctimas.

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CAPITULO III: Aspectos de justicia transicional

El término “justicia transicional” hace referencia a una serie de estrategias jurídicas y políticas que se desarrollan en el marco de un Estado que se ha visto enfrentado a violaciones masivas a los derechos humanos. Su fin es que se haga justicia, se provea la verdad, haya reparación para las víctimas y que se logre una reconciliación capaz de conducir a una paz duradera50.

Como lo señala Uprimy, “los procesos de justicia transicional buscan, ordinariamente, llevar a cabo una transformación radical del orden social y político de un país, bien para reemplazar un estado de guerra civil por un orden social pacífico, bien para pasar de una dictadura a un orden político democrático” 51.

Dicho proceso de transformación reviste una complejidad inmensa si se tiene en cuenta que las dimensiones política y jurídica no siempre van de la mano y por el contrario, pueden estar en constante tensión. “Estas tensiones se materializan en el enfrentamiento entre los imperativos jurídicos internacionales, que muestran una tendencia hacia la exigencia del castigo a los responsables de crímenes atroces, por un lado, y las restricciones derivadas de las realidades políticas y de la necesidad de lograr negociaciones exitosas para trascender el conflicto, por otro lado”52

Según el mismo autor, la sanción a los responsables de violaciones masivas a los derechos humanos, aunque es un imperativo cada vez más estricto a nivel internacional y en el largo plazo la forma más sólida para aplicar justicia, en el corto plazo puede obstaculizar e incluso llevar al fracaso a un acuerdo de paz pues pueden existir tensiones entre las exigencias de la justicia y las dinámicas de la paz, que hagan que a costa de la primera se sacrifique la segunda53.

Por eso, como cada Estado presenta características políticas y jurídicas diferentes, cada cuál deberá adoptar estrategias de justicia transicional diferentes, buscando aliviar las tensiones entre justicia y paz, de manera que sacrificando un poco de cada una, se consiga una buena dosis de ambas.

50 UPRIMNY, Rodrigo, “¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia”, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006. pp. 19-20 51 Ibid. pp. 19. 52 Ibid, pp 19 53 Ibid. pp 20.

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En el caso iraquí, además de otras medidas de justicia transicional tomadas por la CPA como la De-Baathificación, se creó el TSI, con el fin de juzgar a los responsables de los crímenes más atroces. Lo que en este capitulo trataremos de esbozar es si el TSI contó con las condiciones necesarias para ser un vehiculo que además de justicia proveyera paz para los iraquíes.

1. ¿Éxito o fracaso?

El proceso de transición de Iraq hacia una sociedad democrática ha resultado especialmente complejo pues tras casi 25 años de sometimiento a un régimen tiránico (con todo lo que ello implicó), su sociedad tuvo que soportar la reciente “Guerra de Iraq”, que aunque oficialmente finalizó el 1 de mayo de 2003, es el día en que la violencia no ha cesado y no en vano cientos de soldados estadounidenses aún permanecen en su territorio.

Asimismo y como consecuencia de lo anterior, se generó una división interna entre aquellos iraquíes que apoyaban la invasión estadounidense y aquellos que la rechazaban, además de la incertidumbre que generó entre las diferentes etnias el hecho de que un nuevo gobierno fuera a establecerse pues por una parte kurdos y chiítas se preocupaban por cuál sería su destino después de tantos años de represión y por el otro los sunitas, especialmente los simpatizantes de Hussein, temían que un nuevo gobierno los tildara de cómplices por los crímenes cometidos por éste. Como consecuencia de esas divisiones y la incertidumbre reinante, era de esperarse que se presentaran disturbios a lo largo y ancho del país.

En ese contexto de inseguridad, resulta muy difícil que un proceso de justicia transicional resulte exitoso. Claro ejemplo de ello fue la imposibilidad que se dio, en el marco del TSI, de proveer seguridad tanto para jueces como para fiscales, testigos y abogados, al punto que varios de los abogados defensores de Hussein resultaron asesinados durante el proceso.

Ese problema de inseguridad, creemos, fue uno de los primeros errores en materia de justicia transicional, pues si no existen las condiciones para un ambiente propicio, cualquier medida que se tome perderá impacto e incluso podrá generar mayor violencia.

Para superar los problemas de seguridad, hubiera sido mejor ubicar al TSI fuera del país, en un lugar neutro donde nadie tuviera que temer por su seguridad ni la de su familia. El problema de hacerlo así sería que los iraquíes verían al Tribunal más lejano y ajeno a ellos de lo que de hecho lo vieron, pues aunque asentado en su país, poco o nada fueron consultados sobre el mismo. Como señala Stover, la CPA “made

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no significant effort to consult Iraqis about the transitional justice processes that were intended to help them confront a violent past”54.

Ese fue, precisamente, otro de los errores cometidos: el no haber tenido en cuenta la opinión de los iraquíes acerca de los procesos que iban a llevarse a cabo. Los únicos iraquíes involucrados fueron algunos que se encontraban en el exilio y los miembros del Consejo de Gobierno Iraquí. Esto es un error porque en estos procesos es necesario involucrar a la sociedad sobre la que se va a aplicar el cambio, más aún cuando se trata de una comunidad multiétnica, con culturas, religión e idioma muy complejos y que por lo tanto, deberían ser oídos a la hora de escoger y llevar a cabo su proceso de transición.

Pero no solo no se contó con la opinión de los iraquíes sino que el proceso de justicia transicional de Iraq no obtuvo ayuda de la ONU ni de algunas ONGs con experiencia en la materia, pues tras las tensiones que tuvieron con Estados Unidos por la ilegalidad de la invasión, su papel fue limitado y debieron restringirse a dar criticas (en algunos casos muy constructivas) sobre aquello que creían se estaba haciendo mal. Valga anotar que poco fueron oídas.

La limitada influencia de los iraquíes así como de la ONU y las ONGs dentro de las decisiones relevantes en el proceso de transición, y en especial dentro del TSI, nos demuestra cómo la política estadounidense jugó un papel preponderante.

Siguiendo a Elster55, existe la justicia política y la justicia legal. La primera se da cuando la rama ejecutiva del gobierno o la potencia ocupante (que es el caso de Iraq), unilateralmente y sin posibilidades de apelación designa quiénes son los malhechores y decide qué debe hacerse con ellos. La justicia legal, por su parte, se da cuando se cumplen 4 características: Leyes inequívocas, jueces aislados de las otras ramas del poder, imparcialidad de los mismos y finalmente, adherencia a los principios del debido proceso (derecho a un juicio público, a escoger abogado, a apelar, a que no se aplique la ley retroactivamente, a que se respeten las leyes sobre prescripción, a que se individualice la pena, a que se presuma la inocencia, a un juicio sin delaciones, etc.).

Cuando un juicio es netamente político puede tomar la forma de un juicio-espectáculo o show trial donde “the appearence of legality is a mere fiction because the outcome

54 STOVER, Eric, Hanny Megally; Hania Mufti, “Bremer's ´Gordian Knot´: Transitional Justice and the US Occupation of Iraq”, Human Rights Quarterly; Aug 2005; 27, 3; ProQuest Social Science Journals, pp. 834-835. 55 ELSTER, Jon, “Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective”, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, pp 84 a 93.

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is a foregone conclusion”56. Es decir, no existe incertidumbre sobre las resultas del proceso, pues de antemano se sabe cómo fallara el tribunal.

El caso de Hussein es un claro ejemplo de justicia política, pues además de que los estadounidenses decidieron juzgarlo y en gran medida la manera de hacerlo, era evidente que en ese juicio él iba a ser declarado culpable, eso nadie lo dudaba, y por lo tanto el rol del TSI se reducía a elegir su grado de culpabilidad y la consiguiente condena.

En esa tarea, el TSI se encontraba en una encrucijada, porque por un lado, si condenaba a Hussein a muerte saldrían los críticos a decir que se hizo justicia de venganza, mientras que si no lo condenaban a la pena capital los iraquíes sentirían que no se hizo justicia.

Ahora bien, en cuanto a los juicios legales se trata y cuyos requisitos señalamos arriba, señala Elster que dentro de los procesos de justicia transicional no siempre se cumplen todos ellos, y que es común que se den desviaciones al debido proceso57.

Uno de los principios a los que más comúnmente deben enfrentarse los procesos de justicia transicional, como vimos en capítulos pasados, es al de prohibición de la retroactividad de la ley. El dilema aquí está en que debe escogerse entre el deseo de impartir justicia ante hechos que son ostensiblemente criminales, y la obligación de respetar la ley y en este caso la no retroactividad de la misma.

Ante este dilema se pueden tomar diferentes decisiones. Una es respetar a toda costa la prohibición de retroactividad de la ley (caso en el cuál Hussein no hubiera podido ser condenado por cometer crímenes de lesa humanidad); otra sería admitir abiertamente la necesidad de violar dicho principio, como lo hizo Hungría después de 1945: “The Hungarian legislators stated in the first section of Law VII, 1945, that war criminals could be indicted even if at the time they committed their crime, there actions were not liable to prosecution according to the laws then in vigor” 58. La última opción, que creemos fue la utilizada por el TSI, es tratar de acomodar el concepto y darle ropaje de legalidad a algo que en realidad no lo tiene.

Tal vez hubiese sido mejor que el TSI, así como lo hicieron los legisladores de Hungría, hubiera aceptado que excepcionalmente debía inaplicarse el principio de no retroactividad de la ley por tratarse de casos especialísimos de criminalidad donde se comprometieron la vida y los bienes de millones de personas. Pero nuevamente, no tardaría en salir la crítica internacional a tachar al Tribunal de ilegal por violar uno de los principios básicos del derecho penal.

56 Ibíd., pp. 85. 57 Ibíd., pp. 129 y ss. 58 KARASAI, L citado por Elster, op. cit., pp. 237

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Esas son algunas de las paradojas que genera el hecho de llevar a cabo un proceso de justicia transicional en una sociedad tan compleja y con un conflicto tan arraigado como el iraquí, teniendo que debatirse todo el tiempo entre consideraciones éticas, jurídicas y políticas.

En todo caso, para que una transición resulte efectiva, sobre todo en una sociedad de post-guerra como la iraquí, deben cumplirse 3 requisitos: Primero, que la población en general vea a las autoridades implementadoras del proceso como legítimas e imparciales. Segundo, que las medidas que se tomen sean ampliamente consultadas con la población afectada por las mismas y tercero, que todos los sectores de la sociedad se vean involucrados en el mismo, así, las víctimas sean reconocidas y recompensadas, los responsables y sus colaboradores o cómplices ajusticiados, e incluso quienes no hicieron nada para evitar la comisión de los crímenes, pudiendo hacerlo, reconozcan que su pasividad contribuyó a mantener el statu quo. Todo ello tratando de no estigmatizar a las comunidades de las cuales provienen los perpetradores.59

Con lo visto hasta aquí podríamos decir que el TSI cumplió parcialmente con el primer requisito, incumplió el segundo y cumplió parcialmente con el tercero. Como de los dos primeros ya hemos hablado antes en este trabajo, concentrémonos en el último.

Los principales “sujetos”, por así decirlo, de la justicia transicional son los perpetradores, las víctimas y los colaboradores de unos y otros. Vale la pena preguntarse si el TSI tuvo en cuenta a las víctimas, pues como dice Crane “Tribunals are created for and about the victims. We should never forget that.”60

Para satisfacer a las victimas después de hechos tan terribles como los ocurridos en Iraq, es necesario tomar una serie de medidas encaminadas, en principio, a restablecerlas como si el evento dañoso no hubiera ocurrido. Como ello no siempre puede ser así, por ejemplo cuando de la pérdida de seres queridos se trata, lo más que puede hacerse es darles a conocer la verdad sobre los hechos y recompensarlas económica y moralmente.

Un primer problema que enfrentó el TSI, relacionado con la verdad sobre los hechos, tuvo que ver con la evidencia, pues para mediados de 2003, los iraquíes, desesperados por encontrar los cuerpos de sus familiares, empezaron a buscar y excavar las fosas comunes, sin ningún tipo de precaución forense, destruyendo así muchas de las pruebas que servirían en los juicios61.

59 STOVER, Op. cit., pp 835-836. 60 CRANE, David, “Whose Justice Anyway”. En: SCHARF, Op. cit., pp 114. 61 Ver: STOVER, Op. cit., pp. 835 y ss.

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Del mismo modo, cientos de documentos de vital importancia se perdieron o fueron destruidos, muchos de ellos en los saqueos que hubo por todo el país cuando se dio la invasión de la coalición. Esto, además de perjudicar las pruebas generó violencia porque a muchas personas que podían aparecer en ellos con nombre propio, les interesaba que esos documentos se perdieran e hicieron todo lo posible por desaparecerlos e incluso se creó tráfico de documentos62.

Lo anterior, aunque no impidió al Tribunal encontrar pruebas contundentes contra los perpetradores (como de la lectura de la sentencia que condenó a Hussein y a 7 de sus subalternos se puede apreciar) si dificultó su trabajo y no solo eso, sino que muchas de las víctimas se quedaron sin saber la verdad.

La historia ha demostrado que tanto la verdad como la reparación (tanto material como moral) resultan esenciales para las víctimas y que sin esos dos elementos es muy difícil lograr que una sociedad se reconcilie y perdone los hechos cometidos en el pasado.

Es nuestro parecer que el TSI poco se ocupó de estos dos requisitos, pues aunque logró dar a conocer la verdad sobre los hechos ocurridos en la ciudad de Al Dujail en 1982, condenó a muerte por este solo hecho a Hussein y otras 7 personas que hubieran sido piezas claves a la hora de esclarecer la verdad en otros procesos, mucho más graves en cuanto a la magnitud de los crímenes, como el relacionado con la campaña de Anfal.

Por eso, mejor hubiera sido suspender la condena a muerte de estos criminales hasta que hubiesen sido juzgados por todos los cargos en su contra, pues no haberlo hecho así, no solo fue dejar esos crímenes en la impunidad, sino también acabar con la esperanza de miles de víctimas quienes además de perder, en gran medida, el recurso a la verdad, no tuvieron la satisfacción moral de ver a sus victimarios procesados en un juicio.

La muerte fue entonces un premio para personas como Hussein, quién murió a los pocos días de que su sentencia quedara en firme. De no haber muerto, tal vez seguiría enfrentando cargos en su contra, contando la verdad y de alguna manera reparando a las víctimas.

Pero además de que se las privara de la verdad (a excepción de las víctimas del caso de Al Dujail) éstas tampoco han sido reparadas. Y aunque haber llevado a juicio a los responsables es una forma de reparación moral, con ella no basta. Preocupa, en el caso de Al Dujail, que la sentencia se haya limitado a establecer las responsabilidades penales individuales haciendo caso omiso de la forma de reparar a las víctimas. Cientos de personas perdieron a sus seres queridos, además de sus casas y cosechas,

62 Ibid.

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pero la única compensación que tuvieron fue ver a Hussein colgado de una soga. Insistimos: con eso no basta.

Una buena manera de recompensar a las víctimas hubiera sido la creación de una comisión de la verdad (paralela al TSI), pues a diferencia de un tribunal, que procesa a cierto número de ofensores por su responsabilidad individual en casos específicos, una comisión de la verdad puede perfilar la responsabilidad del régimen para que ésta sea vista en su real dimensión, analizando las instituciones que lo componían y sus formas de proceder para así poder generar un registro histórico de todo lo ocurrido.

Asimismo, una comisión de este tipo serviría de foro para que las víctimas dieran a conocer sus testimonios y pudieran proponer formas de reparación. Así, se daría un espacio para la reconciliación.

Aunque la idea de una comisión de la verdad si estuvo presente en algún momento en Iraq, nunca se llevó a cabo. Sin embargo, creemos que aun no es tarde para crearla y que hacerlo traería muchos beneficios para su población.

Pero además de una comisión de la verdad, era necesario, si no lo iba a hacer el TSI, crear alguna institución que se encargara de la reparación a las víctimas, manejando los fondos destinados para ello y buscando la forma de que el resarcimiento fuera lo más integral posible. Es decir, que no solamente se reparara económicamente a las víctimas y sus familias sino que hubiera un presupuesto destinado a la memoria de las mismas, por medio de la creación de monumentos públicos en su honor, de museos, de días de remembranza, etc.

Sin embargo, al igual que con la comisión de la verdad, los intentos por crear una institución de este tipo fueron fallidos y fue solo hasta un par de semanas antes de entregar el poder a los iraquíes, que la CPA creó una comisión para que se encargara del tema. Para marzo del 2005, cuando el proceso de Al Dujail ya estaba en curso, dicha comisión apenas tenía un borrador de proyecto de ley para presentar al nuevo gobierno.

Lo ideal hubiera sido entonces mezclar estas tres estrategias (el tribunal, una comisión de la verdad y una institución encargada de la reparación) para así lograr un proceso integral de transición. Como ello no fue así, todo el peso del proceso recayó sobre el TSI y este no dio abasto con todo.

Como lo señala Bassiouni: “all of post-conflict justice in Iraq was to rest on the tribunal, which would necessarily be limited to a few selected defendants and to a few cases. This left the demand for more prosecutions unsatisfied, history unrecorded, and

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victims´ thirst for justice to turn into revenge manifested through sectarian violence”63

Y nuevamente, todo ocurrió así porque la política de Estados Unidos se centró el Tribunal, descartando las otras opciones que los iraquíes no podían contemplar sin la ayuda americana, por no contar con los recursos económicos ni la experiencia para hacerlo.

En consecuencia, es nuestra opinión que el proceso de justicia transicional en Iraq se hizo a medias, y que el hecho de que el Tribunal no haya traído paz para éste país no se debe tanto al choque que señala Uprimny entre las exigencias de la justicia y las dinámicas de la paz sino a que el hecho de llevar a juicio a los responsables no es la única manera de hacer justicia, pues deben cubrirse otras áreas del problema como lo son la verdad y la reparación para las victimas (además de una reconstrucción de las instituciones políticas y económicas de la sociedad), sin las cuáles no es posible hacer justicia y mucho menos llegar a la paz.

Consideramos que la justicia más que chocar con la paz es el camino hacia ésta, siempre y cuando sea verdadera, porque cuando ésta se provee a medias, o existen dudas sobre si realmente fue justicia, lo más probable es que queden sectores de la sociedad inconformes, y esa inconformidad degenera en más violencia.

Por eso, a pesar de que el TSI fue (y sigue siendo) un esfuerzo inmenso para hacer justicia en Iraq, quedaron vacíos en cuanto a la verdad y la reparación de las víctimas, cosa que sumada a las dudas que dejó el Tribunal sobre su legalidad y legitimidad, y en consecuencia su capacidad de hacer verdadera justicia, hacen que algunos sectores de la población iraquí hayan quedado descontentos, albergando sentimientos de rencor y siendo una semilla de lo que en un futuro puede convertirse en un problema aún peor, porque nada que martirice ni corrompa más al hombre que albergar sentimientos de injusticia en el corazón.

2. Algunas consideraciones sobre la pena de muerte en el marco del juicio de Al- Dujail

La noticia de la muerte de Hussein, el 30 de diciembre de 2006 le dio la vuelta al mundo. En un video sin sonido se mostró cómo éste acudió sereno a su muerte, vestido de negro y sin ninguna intención de oponer resistencia, dejó que sus verdugos le ataran la soga al cuello y lo condujeran al lugar donde sería colgado.

63 BASSIOUNI, Cherif, “Post-conflict Justice in Iraq: Is the Glass Half Full, Half Empty, or Is It a Pyrrhic Achievement?”. En : SCHARF, Op. cit, pp. 248

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Lo que muchos se preguntan es por qué un tribunal como el TSI aplicaría la pena de muerte, si este tipo de condena está proscrita en derecho internacional desde hace mucho tiempo, siendo los juicios de Nuremberg los últimos en aplicarla.

La razón fue que así lo quisieron los iraquíes y por la naturaleza híbrida del Tribunal fue posible aplicarla.

Desde un principio trató de disuadírseles de no incluir dicha pena dentro del estatuto, pues a parte de las consideraciones de tipo moral, incluirla implicaba renunciar al apoyo de la ONU, así como al aporte de ONGs y de muchos países que solo por ese hecho renunciarían, como de hecho lo hicieron, a suministrar alguna ayuda al Tribunal, rehusándose inclusive a colaborar en aquello que nada tenía que ver con la pena capital como lo fuera el área administrativa o de protección a testigos.

Siguiendo a Sharf 64, los iraquíes sostuvieron 4 razones fundamentalmente para sustentar su decisión, a saber:

1. La pena de muerte ha sido contemplada en la legislación iraquí desde hace aproximadamente 3.700 años, cuando se expidió el primer código penal (el de Hammurabi). Siendo los iraquíes extremadamente orgullosos de su tradición legal, consideraron que abolirla sería ir en contra de su patrimonio cultural.

2. Querían evitar que ocurriera algo similar a lo acontecido en Ruanda, donde los principales responsables de los delitos cometidos eran condenados como máximo a cadena perpetua (por el Tribunal Especial de Ruanda), mientras que criminales de menor nivel, que eran juzgados por cortes ruandesas, si eran sometidos a la pena de muerte.

3. Les preocupaba que personas condenadas por los delitos más atroces conocidos por la humanidad pudieran ser indultados por un régimen posterior e incluso volver al poder, como de hecho lo hizo Hussein tras ser liberado de la cárcel en 1968.

4. Señalaron que el derecho internacional no prohíbe la pena de muerte, inclusive el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del que Iraq hace parte, permite que esta pena sea impuesta en los países que no la han abolido para “los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito” (artículo 6 num. 2). Asimismo recordaron cómo 12 de los acusados en Nuremberg fueron condenados a muerte y cómo hoy en día la mitad de países del mundo aún la contemplan, y de entre los que la han abolido, muchos la mantienen para casos excepcionales de violaciones graves al derecho internacional humanitario.

64 Sharf, Op. cit, pp. 106 y 107.

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A las razones anteriores podríamos adicionar una psicológica, aquella según la cuál “war situations tend to induce a general devaluation of human life, wich makes the death penalty seem leess extreme than under normal circumstances"65.

Con esas razones se incluyó la pena capital dentro de las posibles condenas que impone el TSI. Cabe señalar, sin embargo, que su estatuto no hace referencia expresa a la pena de muerte, pero de manera indirecta permite su aplicación al establecer, en su artículo 24, que las penas impuestas por el TSI serán aquellas contenidas en el Código Penal iraquí (Ley No. 111 de 1969), el cuál contempla ésta pena en varios de sus artículos66.

Pero como dicho Código no incluye los delitos de genocidio, guerra y lesa humanidad, el estatuto sostiene que en la medida en que éstos tengan una contrapartida en la ley penal iraquí, se aplicaría la pena de ésta (por ejemplo, dentro de los delitos de lesa humanidad está el de asesinato premeditado, el cuál también es contemplado por el ordenamiento iraquí y se castiga con pena muerte) pero que si no la tienen, entonces los jueces podrán determinar cuál es la pena, teniendo en cuenta factores como la gravedad del crimen y las circunstancias individuales de la persona, guiándose por los precedentes judiciales de cortes penales internacionales.

Asimismo, en su artículo 27 el estatuto prohibió que otras autoridades concedieran perdón o disminuyeran el castigo impuesto por el Tribunal, señalando que las condenas debían ejecutarse dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de la sentencia.

Todo lo anterior fue reprochado por la defensa de Hussein. Lo primero que hay que decir es que los defensores de Hussein no podían atacar la pena de muerte como figura, porque ésta hacía parte del ordenamiento legal bajo el cuál el mismo Hussein gobernó durante tantos años y cuya pena se aplicó incluso bajo órdenes suyas.

Su defensa se basó entonces en argumentar que no podía aplicarse pena de muerte para delitos que no existían en el ordenamiento iraquí para el momento de su comisión (cosa que nos remite a lo visto anteriormente sobre retroactividad), siendo anti-técnica la norma que establece que debe seguirse el precedente de tribunales internacionales cuando éstos, desde la Segunda Guerra Mundial, no aplican la pena de muerte.

65 Elster, Op. cit., pp. 228. 66 El artículo 406 del Código Penal Iraquí establece la pena de muerte para el caso de asesinato premeditado, el 423 para el caso de abuso sexual con menores de 18, los artículos 440, 441, 442,443 para ciertos tipos de robo. El Código Penal Iraquí esta disponible en: http://law.case.edu/saddamtrial/documents/Iraqi_Penal_Code_1969.pdf (última visita 7 de septiembre de 2008)

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Señalan asimismo, que Hussein gozaba de inmunidad según la Constitución iraquí y que en todo caso el hecho de no permitir el indulto o la conmutación de la pena violaba el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles que en su artículo 6(4) establece que “Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena”; y, en fin, que no podía condenarse a una persona a muerte después de haberla sometido a un juicio injusto67.

El debate de la pena de muerte, es, en fin, de nunca acabar. Como señalábamos en el acápite anterior, era evidente que Hussein iba a ser condenado a muerte, porque así lo exigían los iraquíes y porque así lo quería Estados Unidos. El TSI, conforme con esos deseos y con la evidencia recogida en juicio, produjo su fallo de condena.

Las reacciones, una vez conocido el fallo, fueron encontradas: Por un lado, las víctimas y opositores de Hussein salieron a las calles a celebrar, regocijados por que para ellos su muerte significó justicia y el fin de una era de represión y dolor. Pero por otro lado estaban los simpatizantes del líder, especialmente sunitas, para quienes el juicio de éste fue un linchamiento jurídico a cargo de Estados Unidos y una total aberración de la justicia.

Para nosotros, el hecho de que se haya incluido la pena de muerte es una decisión que debe respetársele a los iraquíes, lo que nos parece inaceptable es que la muerte de Hussein se haya dado tras afrontar el primero y menos peor de los cargos en su contra, pues como ya lo señalábamos anteriormente, quienes salieron perdiendo fueron las victimas de hechos no debatidos en este proceso, como la campaña de Anfal o los ataques con armas químicas en Halabja, quienes perdieron la oportunidad de que Hussein contribuyera con el esclarecimiento de la verdad, además de verse privados del resarcimiento moral que produce ver al victimario enfrentar un juicio por los crímenes cometidos.

Algunos recordarán a Saddam Hussein como un mártir (“No hace al mártir la pena que padece, sino la causa o motivo por la que padece” San Agustín) mientras que otros, la gran mayoría, se acordarán de él como uno de los mayores criminales de la historia que se vio finalmente enfrentado a la justicia, con todos los errores de la justicia humana, pero al fin y al cabo, justicia.

67 Ver, entre otros: Clark y Doebbler Ob. Cit; Human Rights Watch, “The Poisoned Chalice: A Human Rights Watch Briefing Paper on the Decision of the Iraqi High Tribunal in the Dujail Case”, no. 1, June 2007; Human Rights Watch Judging Dujail: The First Trial Before the Iraqi High Tribunal”, vol. 18, no.9 (E), November 2006; SADAKAT, , An Illegal Hanging New Statesman, London, Jan 8, 2007

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CONCLUSIONES

A diferencia de la mayoría, si no todos los autores que hemos consultado para el presente trabajo, nosotros contamos con una ventaja que es la de ser terceros absolutos frente al tema debatido: No somos iraquíes, ni estadounidenses, ni tampoco pertenecemos a organizaciones que hayan adoptado una posición unificada con respecto al tema. Esto nos ha permitido mostrar dos caras de una misma historia: Por un lado, la de aquellos que defienden el proceso de transición iraquí y especialmente al TSI, y por otro la de quienes se oponen al mismo.

Después de estudiar los argumentos de unos y otros resulta muy difícil llegar a una conclusión que sea justa para con ambos, especialmente cuando se trata de un tema tan complejo y lleno de aristas como el proceso de transición iraquí.

El objetivo de nuestro estudio, sin embargo, no era tomar partido por unos u otros sino más bien llegar a una conclusión sobre si un tribunal híbrido o nacional internacionalizado es una buena opción para hacer justicia en países como Iraq, que al salir de un conflicto se encuentren en un proceso de transición hacia la democracia; o si la especial naturaleza del Tribunal Superior Iraquí se debió únicamente a la coyuntura de ese país, y por lo tanto su diseño era útil (si es que lo era) solo para su caso.

Pues bien, como toda nueva institución, el TSI cometió muchos errores, pero más que el tribunal en sí mismo, fueron las circunstancias que lo rodearon las que hicieron de este un foco de críticas y diatribas.

El hecho de la invasión estadounidense fue, a nuestro juicio, el primer gran error. Es verdad que de no haberse llevado a cabo probablemente Iraq seguiría bajo la autoridad de Hussein, pero el fin no justifica los medios y hoy en día resulta intolerable que un Estado viole la soberanía de otro argumentando causas falsas o pretendiendo derrocar a su gobierno, por más tiránico que éste sea.

La invasión, de por sí, generó la sensación de que todo hecho subsiguiente que tuviera alguna relación o se derivara de la misma, quedaba cobijado por su ilegalidad. Ese fue, de hecho, uno de los principales argumentos de la defensa de Hussein para combatir la legitimidad del TSI, pues según ellos éste representaba una forma de conseguir los objetivos por los cuáles se había realizado la invasión y por lo tanto, también era ilegal.

Con esos antecedentes fue muy difícil para el Tribunal construirse una imagen favorable, más aun cuando Estados Unidos se vio involucrado en todo el proceso de

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su creación y funcionamiento, reservándose incluso la autoridad para cambiar las normas de su estatuto.

Pero a parte de lo anterior, creemos que la idea de un tribunal híbrido es buena en sí misma, porque busca que se aplique al máximo la ley y las costumbres del país involucrado, respetando de esa manera su soberanía, pero al mismo tiempo se nutre del derecho internacional e incluso del derecho comparado, construyendo así un cuerpo normativo muy completo y acorde con los más actualizados estándares de normatividad internacional.

Asimismo, el hecho de que todos sus funcionarios sean nacionales hace que los ciudadanos del común vean al tribunal como legítimo, pues no serán extranjeros, ajenos y tal vez desconocedores del país y su cultura, quienes juzguen a los acusados sino personas que conocen la historia de su pueblo y que la han vivido en carne propia.

Lo anterior, sin perjuicio de que jueces y fiscales puedan acudir a expertos internacionales para que, sin inmiscuirse, den sus opiniones y aconsejen sobre los temas que se les consulte. Esto contribuye a que se estandarice el derecho a nivel internacional pero no de manera absoluta, sino respetando los diferentes enfoques que cada Estado le quiera dar según su tradición legal.

Esos son, a nuestro juicio, los beneficios más importantes de un tribunal híbrido, por lo que consideramos que podría ser utilizado en futuras ocasiones produciendo, seguramente, buenos resultados. Existen, obviamente, problemas de tecnicismo jurídico como aquel de la retroactividad de la ley, que deberán ser resueltos para que no se presenten los problemas que tantos dolores de cabeza causaron dentro del TSI.

Ahora bien, ¿por qué si un tribunal híbrido tiene tantos beneficios, el resultado en Iraq no fue el mejor ni el esperado?

Es nuestro parecer que el TSI no ha dado los mejores resultados en Iraq, no por la hibridad de su naturaleza sino por otros factores que le restaron impacto. El primero de ellos, ya visto, fue el haber sido una de las consecuencias de la ocupación extranjera, especialmente por los intereses políticos que el ocupante albergaba y porque muchos consideraron que el tribunal hacía justicia de vencedores y vengadores, lo que a la postre convirtió a bandidos como Hussein en mártires a los ojos de éstos.

Además de lo anterior, influyó el hecho de que el Tribunal se creara en medio de condiciones precarias de seguridad y de no haber sido secundado por otras medidas de justicia transicional, indispensables para el éxito de un proceso de la envergadura del iraquí.

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Sin una comisión de la verdad paralela al Tribunal y alguna estrategia para indemnizar a las víctimas, se carga al órgano judicial con toda la responsabilidad de proveer verdad, justicia y reparación, tres elementos sin los cuáles será muy difícil crear las bases para una transformación exitosa hacia la paz.

Todo lo anterior, nos lleva a concluir que aunque la naturaleza del TSI se debió a la coyuntura histórica de Iraq, nació una nueva y buena forma de hacer justicia, que para ese país no fue la mejor porque el hecho de haber estado ocupado por un país extranjero le restó legitimidad y porque cometió todos los errores propios de una institución insipiente que no tiene el apoyo de organizaciones como Naciones Unidas cuya experiencia en este tipo de procesos es legendaria y fundamental.

Pero con todo y eso, creemos que el TSI fue un gran esfuerzo por hacer justicia en Iraq, que contó con el trabajo de iraquíes comprometidos por la paz de su pueblo y que a pesar de todos los errores cometidos, es un ejemplo para el mundo, pues del caos absoluto se logró dar una luz de esperanza para los iraquíes, y en medio de tanta muerte y miseria, generar esperanza de un futuro mejor es, de por si, un gran triunfo.

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