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BLOG DE JENNY PEÑA CASTILLODesarrollo de temas tributarios y las últimas modi�caciones normativas
¿EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDOARBITRARIO ES UN GASTO DEDUCIBLE PARAEFECTOS DEL IMPUESTO A LA RENTA?1.- ¿Qué es el Despido Arbitrario?
El artículo 34° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral,
adelante LPCL, establece que el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio; en ese caso, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el artículo 38° de la misma norma, como única reparación por el daño sufrido.
Así mismo, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario porque no
se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habiéndose
alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el único efecto reparatorio
para ambos, el de una indemnización.
El monto de la indemnización, en ese caso asciende a una remuneración y media ordinaria mensual,
por cada año completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones. En ese caso, si un
trabajador tuviera más de nueve años de servicios, igualmente su indemnización no podrá superar
dicho tope de 12 remuneraciones.
2.-La Indemnización: Un tipo de penalidad
La penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un
incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño patrimonial
que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y por la cual contrató
La Indemnización por Despido Arbitrario de un trabajador
Intereses de demora en el pago de las aportaciones a las AFPs
Sanciones impuestas producto de la existencia de alguna cláusula penal pactada previamente
por las partes contratantes.
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Respecto a la Indemnización por Despido Arbitrario de un trabajador, cabe precisar que la relación
laboral puede mantenerse vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia,
se cumpla el plazo de duración del contrato si este tiene temporalidad, exista despido por causal
contenida en la norma laboral, entre otros supuestos. Sin embargo, la relación laboral también puede
concluir cuando el empleador decide por propia voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria,
asumiendo de este modo las consecuencias que se originen de dicha decisión, dentro de las cuales se
incluye la entrega de una indemnización que el empleado despedido le solicite cuando cuente con una
sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare dicha pretensión en una sentencia que
quede �rme y consentida.
Bajo este contexto, la interrogante que se presenta es si el pago que realiza el empleador de una
indemnización a favor del trabajador despedido cuando éste recibe un mandato judicial es un gasto
deducible para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría. Dicha
interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.
3.-Las penalidades son gastos deducibles
Entrando al análisis de la causalidad del gasto, debemos advertir que el acto de despido arbitrario
cali�ca como un acto unilateral del empleador, toda vez que en realidad no existe causal alguna para
culminar la relación laboral. Es por ello que el pago que se origine de dicho acto no permitirá al
empleador generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la renta, lo
cual implica necesariamente que no guarda coherencia con lo dispuesto por el Principio de Causalidad.
Situación que el mismo empleador debe asumir pues él mismo ha tomado la decisión de efectuar el
despido arbitrario; es decir, sin que exista causal o motivo alguno.
En ese sentido, no es correcto colocar la entrega de la indemnización por despido arbitrario al
trabajador en el supuesto del literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante
LIR), pues tengamos presente que los pagos que se encuentran contemplados en el referido literal
obedece a un acuerdo entre las partes, es decir que existe consenso entre empleador y trabajador,
situación que a todas luces no se presenta en el caso de la decisión del empleado que fue despedido,
ya que éste último puede optar por el pago de la indemnización o si lo desea puede pedir su reposición
al centro de labores, lo que permite apreciar que el empleador no tendría ninguna ingerencia en el
tema, demostrándose que no existiría el mecanismo del consenso, necesario para poder deducir los
gastos de acuerdo al literal l) del artículo 37º de la LIR.
Siguiendo la misma línea, resultaría contradictorio que un empleador decida por motu propio despedir
a varios de sus trabajadores y posteriormente deduzca como gasto tributario el pago de las
indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De ser así, se estaría permitiendo
a los empleadores despedir a sus trabajadores y no mantener un vínculo laboral con ellos y además
deducir el gasto.
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Por tales razones, consideramos que el pago de una indemnización por despido arbitrario al
trabajador, como penalidad no podrá ser deducible para el empleador en la determinación de la renta
neta de tercera categoría del Impuesto a la Renta.
4.- La indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de dirección o de con�anza, ¿Sí esgasto deducible?
A efecto de responder la pregunta necesitamos de�nir en primer lugar quienes son considerados
trabajadores de dirección o de con�anza; los cuales conforme lo indicado en la LPCL son aquellos cuya
función por acceso directo o por promoción corresponda con las siguientes características:
• Trabajador de Dirección: Es quien ejerce la representación general del empleador frente a otros
trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración
y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial.
• Trabajador de Con�anza: Es quien labora en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en
general, a información de carácter reservada. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son
presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales.
El artículo 38° de la norma mencionada, no establece un tratamiento diferenciado en cuanto al pago de
la indemnización en caso de despido arbitrario para los trabajadores de dirección o de con�anza; por lo
cual la mencionada obligación de pago de la indemnización será exigible respecto a estos trabajadores.
Respecto al gasto por el pago de la indemnización a estos trabajadores, la norma tributaria no hace
distinción alguna; por lo que, la pérdida del gasto también ocurre en este caso.
5.- La indemnización por despido arbitrario ¿es renta gravada para el trabajador?
Cuando se efectúe el despido arbitrario de un trabajador, y éste reciba de su empleador una
indemnización, la pregunta que viene a colación es si este ingreso cali�ca como renta. Conforme lo
establecido en el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18° de la LIR, constituyen ingresos inafectos
al impuesto, entre otros, las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes; es
decir, la indemnización por despido injusti�cado u hostilidad, indemnización por resolución de contrato
sujeto a modalidad, indemnización por vacaciones no gozadas, indemnización por retención indebida
de CTS, indemnización por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese
colectivo, entre otros.
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Siendo ello así, en el momento que el empleador liquide al trabajador y le efectúe la retención de la
renta de quinta categoría, no va tomar en cuenta la indemnización por despido arbitrario o injusti�cado
que le entregue, pues dicho monto no se encuentra gravado con el impuesto a la renta.
6.- ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario de un trabajador extranjero?
En el artículo 24° del D.S. N° 014-92-TR, modi�cado por la Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo N° 871-Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, establece que si el
empleador resolviera injusti�cada y unilateralmente un contrato de trabajo suscrito con un trabajador
extranjero, deberá abonar a éste en calidad de indemnización el equivalente a 1 1/2 remuneración por
cada mes dejado de laborar hasta la fecha de término de la relación laboral estipulada en el contrato de
trabajo, con el límite de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un contrato modal.
En caso de haberse pactado un contrato a tiempo inde�nido la indemnización debe calcularse en
función del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, es decir, 1 1/2 remuneración por
cada año completo de servicios, hasta un máximo de 12 remuneraciones mensuales. En ambos casos
se computan meses y días.
7.-La indemnización por despido arbitrario ¿Cali�ca como un bene�cio social inmerso en elinciso j) del artículo 37° de la LIR?
El inciso j) del artículo 37° de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos del impuesto a la
renta las asignaciones destinadas a constituir provisiones para bene�cios sociales, establecidas con
arreglo a las normas legales pertinentes. Así mismo, según el inciso j) del artículo 37° de la LIR, para
deducir los bene�cios sociales rige el criterio de lo devengado, toda vez que se toma en cuenta el
derecho a percibir el ingreso por parte del trabajador, que no necesariamente coincide con el momento
en que se realiza el pago efectivo.
Así mismo, el inciso l) del mismo artículo precisa que son deducibles como gasto el pago por
aguinaldos, boni�caciones, grati�caciones y retribuciones que se acuerden con el personal, incluyendo
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo
laboral existente y con motivo del cese. Las retribuciones a las que hace referencia la norma, al incluir
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo
laboral existente y con motivo del cese, ¿no constituyen acaso bene�cios sociales? ¿Cuáles sonentonces los bene�cios sociales a los que se re�ere el inciso j) del mismo artículo, para cuyadeducción regiría el criterio de lo devengado?, ¿Qué debemos entender por bene�cios sociales enmateria del Impuesto a la Renta?.
Antes de responder cualquier pregunta, lo primero que debemos tener en claro es ¿Qué se entiendepor bene�cio social?, es claro que la compensación por tiempo de servicios (CTS) es el bene�cio social
peruano por excelencia. Pero, la de�nición y la naturaleza jurídica de los bene�cios sociales no se
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desprenden fácilmente ni de la legislación positiva ni la doctrina nacional. Ello es el motivo por el cual
se discute si �guras tales como las vacaciones truncas, las grati�caciones legales o la indemnizaciónpor despido arbitrario deben ser cali�cadas como bene�cios sociales o no.
Jorge Toyama Miyagusuku es su artículo “Los bene�cios Sociales: Análisis Comparativo”, señala que los
bene�cios sociales constituyen un concepto de uso común pero que, jurídicamente, no hay un criterio
uniforme.Entonces, los bene�cios sociales son todas aquellas entregas de dinero establecidas por ley,
tales como la CTS, la indemnización por despido arbitrario, el seguro de visa, las vacaciones, las
grati�caciones, la participación en las utilidades de la empresa y demás derechos laborales establecidos
por ley, diferenciándolos de los bene�cios establecidos convencionalmente.
En nuestra opinión cuando el inciso l) del artículo 37° de la LIR señala que son deducibles los
aguinaldos, boni�caciones, grati�caciones y retribuciones que se acuerden al personal, incluyendo
todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo
laboral existente y con motivo del cese, se re�ere únicamente a los actos de liberalidad por partedel empleador, por lo que dichas retribuciones no cali�can como bene�cios sociales. Estos actos
de liberalidad podrán deducirse en el ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido
pagados dentro del plazo establecido para la presentación de la declaración jurada correspondiente a
dicho ejercicio, lo que en buena cuenta es la aplicación del criterio de lo percibido.
En consecuencia, debemos entender que hoy en día los bene�cios sociales a los que se re�ere el inciso
j) del artículo 37° de la LIR son todos aquellos bene�cios establecidos por ley, pero diferentes de laremuneraciónEn principio, en nuestra opinión se debe tomar un concepto más restrictivo paraque no sea tan gaseoso la idea de qué es un bene�cio social y así en el aspecto tributario tenerclaro los conceptos.
8.- ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario en un contrato intermitente?
El artículo 64° de la LPCL señala que este contrato cubre necesidades permanentes perodiscontinuas; es decir, es aquel en el cual la relación laboral se ve interrumpida en diferentesperíodos denominados de suspensión perfecta, pues se suspende temporalmente la obligacióndel trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, también se suspende la obligaciónde éste de pagar la remuneración. Un Ejemplo de ello es el contrato de trabajo pesquero contripulantes, cuya ejecución se suspende durante los períodos de veda decretados por el PoderEjecutivo.
En ese sentido, si se produce un despido arbitrario a un trabajador que mantiene con sutrabajador una relación laboral bajo un contrato intermitente la normatividad peruanaigualmente establece que la indemnización equivale a una remuneración y media ordinariamensual por cada año completo de servicios reconociéndose las fracciones de añoproporcionadamente, y con un tope de doce (12) remuneraciones mensuales.
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No obstante, surge la pregunta de: ¿cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario enun contrato intermitente? y si en este caso, ¿Sería un gasto deducible para la empresa? La dudasurge en determinar si al tener que precisar el tiempo de servicios del trabajador para el cálculode dicha indemnización, ya que se discute si éste se calcula tomando en cuenta la primera fechade ingreso y cese del mismo; o por el contrario, solo se toman en cuenta los meses y díasefectivamente laborados durante la ejecución del contrato intermitente. Nosotros nosinclinamos por la segunda postura, aquella que considera que, dado que la ley exige el “añocompleto de servicios”, debe considerarse aquel período cuando el trabajador efectivamenteprestó servicios y no aquel durante el cual su relación laboral se encontrase suspendida, talcomo lo estable el artículo 66º de la LPCL.
Es claro que este caso, tampoco sería un gasto deducible para la determinación del impuesto a larenta.
9.- Caso Práctico en caso de pago de una Indemnización por despido arbitrariode trabajador contratado a plazo temporal:
El 1 de abril del 2010, la empresa “MANSERVIS S.A.C.” contrató a un trabajador a plazo temporalpor un periodo de un año para que realice la comercialización de los productos de la empresa yse le asignó una remuneración de S/. 5,000. Además, el trabajador cuenta con carga familiar.
Sin embargo, sin ninguna causa que lo justi�que el 31 de Noviembre del año en curso la empresadespidió arbitrariamente a este trabajador faltando cuatro meses para que culmine el contratode trabajo celebrado.
Al respecto, el trabajador nos consulta ¿Cómo debe hallar la indemnización por despidoarbitrario?
Solución:
De conformidad con lo establecido por el artículo 76° de la LPCL, si un empleador resuelvearbitrariamente un contrato de trabajo temporal, deberá abonar al trabajador unaindemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejadode laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.
En tal sentido, la empresa deberá realizar el pago de los bene�cios sociales y de la indemnizaciónpor despido arbitrario considerando los siguientes datos:
Remuneración: S/. 5,000
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Asignación familiar: S/. 53
Fecha de ingreso: 01/04/2010
Término del contrato: 31/03/2011
Fecha del cese arbitrario: 31/11/2010
Tiempo laborado: 8 meses
Motivo de cese: despido arbitrario
(i) Remuneración computable del mes de octubre (31/11/2010)
Remuneración mensual : S/. 5,000
Asignación familiar : S/. 53
__________
Total mensual : S/. 5,053
====
(ii) Vacaciones truncas
Las vacaciones truncas se computan desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha deldespido:
Por los 8 meses completos : S/.4,167.00
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(iii) Grati�caciones truncas
Partiendo del supuesto que la grati�cación de Fiestas Patrias fue cancelada en su oportunidad,quedaría pendiente la grati�cación trunca de Navidad (por el periodo julio-diciembre 2010).
Las grati�caciones truncas se originan al momento del cese, siempre que tenga cuando menosun mes íntegro de servicios prestados, y se determina de manera proporcional a los mesescalendarios completos laborados en el período del cese. Así tenemos:
5 meses (julio noviembre) : S/. 4,167 (S/. 5,000÷6×5)
===
(iv) Indemnización por despido arbitrario
Como señalamos al inicio del desarrollo del caso, al no haber causa justi�cada en el despido deeste trabajador, se produce un despido arbitrario, por lo que tiene derecho al pago de unaindemnización equivalente a 1 ½ de la remuneración ordinaria mensual por cada mes quefaltaba culminar su contrato de trabajo, con un tope máximo de doce (12) remuneraciones.
En el presente caso, considerando que faltaban cuatro meses para culminar el contrato detrabajo, el cálculo de la indemnización por despido arbitrario sería como sigue:
Remuneración ordinaria : S/. 5,053
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Base para indemnización : S/. 7,579.5
(S/. 5,053 x1.5)
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Por los 4 meses : S/. 30,318
(S/. 7,579.5×4)
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Esta entrada fue publicada en Impuesto a la Renta el 8 febrero, 2015 por JENNY PEÑA CASTILLO.Visto: 1639 veces
Un pensamiento en “¿EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO ES UNGASTO DEDUCIBLE PARA EFECTOS DEL IMPUESTO A LA RENTA?”
Buenos artículos que nos ayuda mucho.
Angelino Guillen Mansilla7 julio, 2015 en 10:23 pm