EL ITER CRIMINISGrados del desarrollo del delito

Carlos Castañeda Ferradas

PLANTEAMIENTO DE CASO

Antonio decide matar a su vecino que le molestacontinuamente. Para tal efecto se agencia de un revólvercon sus respectivas municiones.

Estudia durante varios días el recorrido y el horario de suvíctima con la intención de dispararle desde su ventana enuna hora en la que es previsible que nadie le vea.Finalmente carga el arma y se sitúa en la ventana escogida10 minutos antes de la hora prevista y esperapacientemente su llegada.

Al verle venir y cuando considera que su vecino se halla auna distancia adecuada, le dispara produciéndose la muerteen el acto.

Introducción

Desde que el delito surge en la mente de su autor hastaque efectivamente éste lo lleva a cabo, delito puedeatravesar diversas fases.

El estudio del “iter criminis” tiene por finalidaddeterminar cuáles son esas fases, así como lasconsecuencias jurídicas que se derivan de cada una deellas. Se trata de determinar si el derecho Penal debeintervenir o no en todas y cada una de ellas, y en sucaso, cuál debe ser la gravedad y el fundamento dedicha intervención.

PUNIBLEIMPUNE

Tentativa

La fase interna

Ideación Deliberación Resolución

Ideación: Surge la idea criminal por primera vez en la mente del sujeto (matar).

Deliberación: Estadio muchas veces breve y hasta a veces ausente (gresca). Aquí elsujeto sopesa ventajas y desventajas de llevar adelante la idea criminal. Es relevantepara los casos de premeditación (como agravante genérica o específica).

Resolución: Es la decisión firme de realizar el acto ilícito. No olvidemos que laresolución más o menos lúcida es el presupuesto de todo hecho doloso.

La fase interna

En ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal la fase internadel delito. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concretaen la máxima “cogitanionis poena nemo partitur” y que procede deULPIANO, significa que con el pensamiento no se delinque, pormuy contrario a Derecho que éste sea.Se trata, en suma, del “principio del hecho”, derivado del artículo 2inciso 24 parágrafo “d” de la CPE y consagrado en el art. 11 del CP.

CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO DE 1993Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:(…)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:(…)d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estépreviamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; nisancionado con pena no prevista en la ley.

CODIGO PENALArtículo 11.- Delitos y faltasSon delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

La fase externa

Actos preparatorios

Actos de Ejecución

Consumación Agotamiento

Cuando la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifiesta exteriormente

mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito. Sin embargo, no

cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir es punible.

En el ejemplo inicial, observamos como una vez adoptada la resolución de matar a , A

empieza a realizar una serie de acciones exteriores con la intención de materializar

dicha resolución delictiva: compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por

su vecino, lo acecha, etc. Lo esencial es determinar a partir de qué momento está

legitimado el Derecho Penal para intervenir imponiendo una sanción por los hechos ya

realizados.

Para dilucidar esta difícil cuestión, la doctrina ha diferenciadotradicionalmente dos grandes grupos de actos: Los actospreparatorios y los actos ejecutivos.

Los actos preparatorios

Los actos ejecutivos

Los actos preparatorios

Los actos preparatorios (que no concurren en todos los casos)constituyen un momento intermedio entre la fase interna (impune) yla fase de ejecución (punible) del delito.

En el CP se parte de la regla general de que los actos preparatoriosson impunes, lo que se debe, en buena medida, al carácter equívocode tales actos debido a que pueden ser entendidos dentro del ámbitode las conductas socialmente permitidas.Sin embargo, los actos preparatorios serán excepcionalmente puniblescuando:a) Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio

(de otro delito) debe ser un delito.

b) Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legisladorconsidera punibles la conspiración para cometerlos.

Acto preparatorio tipificado como delito

Artículo 252.-El que falsifica billetes o monedas será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a trescientos días-multa.

Artículo 255.-El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máquinas,matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a lafalsificación de billetes o monedas (…) será reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescientos sesentay cinco días multa.

Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje.- El que para cometer o facilitar la

comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A,

152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189

o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos

de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos,

teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será

sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis

años. (*)(*) Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley Nº 29859, publicada el 03 mayo 2012

La conspiración

La conspiración existe cuando 2 o más personas se conciertan para la ejecución de undelito y resuelven ejecutarlo. Conforme lo ha resaltado reiteradamente la doctrinamayoritaria, esta figura no es otra cosa que un caso de “co – autoría anticipada” o una“tentativa de co-autoría” que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todosellos el delito como co – autores.

Características:

• Es necesario el acuerdo firme entre 2 o más personas. No basta un simpleintercambio de pareceres.

• La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto. Nocabe conspirar para delinquir in genere.

• Es necesario el dolo respecto del delito que se acuerda cometer.

• Cabe el desistimiento.

• Solamente pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condicionesnecesarias para ser autores del delito proyectado.

Artículo 349.- Conspiración para una rebelión, sedición o motín

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer

delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de

perpetrar.

Artículo 346.- Rebelión

El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente

constituído o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación.

Artículo 347.-Sedición

El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituído, se alza en armas para impedir que

la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o

resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Artículo 348.- Motín

El que, en forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas,

se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para exigir de la autoridad

la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

Principio de consunción

IMPORTANTE

El acto preparatorio _como delito autónomo_ no puede ser punible en forma independiente, sitambién se ha producido la agresión final que el ordenamiento jurídico pretendía evitar, queigualmente es punible.

Evidentemente cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo, la punición delsegundo impide la punición del primero, que quedará consumido en aquél.

Así por ejemplo, el que conspira para traficar droga y después intenta traficar realmente,responderá solo por tentativa de tráfico ilícito de drogas pero ya no por la conspiración para eltráfico de drogas. (relación de consunción en el Concurso Aparente de Leyes).

Actos preparatorios

Actos ejecutivos

Los actos de ejecución

Una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de ejecución deldelito. La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene enfundamental si tenemos en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general esque los actos preparatorios son impunes (salvo excepciones) mientras que los actosejecutivos son punibles.

Se han planteado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios de los actosejecutivos:

– Criterio subjetivo (lo que el acto significa para el autor)

– Criterio objetivo – formal (realización de un acto descrito en eltipo penal).

– Criterio objetivo – material (realización de actividad que envirtud a su necesaria conexión con la acción típica, aparececomo parte integrante de ella, según la concepción natural,comprendiendo así actos no descritos expresamente en elverbo rector.

– Criterios mixtos (importancia de los actos pero partiendo de lavoluntad del autor): El caso del Perú.

La tentativa

1. Noción: En la tentativa el agente comienza la ejecución del delito que decidió

cometer, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él. Es decir,

existe el ilícito pero en una menor intensidad.

2. Fundamentos de la represión de la tentativa:

Criterio objetivo (lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico).

Criterio subjetivo (lo único que interesa es la voluntad criminal).

Criterio mixto (La base de la represión es la voluntad pero debe concretarse en

la realidad).

Desobediencia de la norma (deliberada desobediencia a la norma).

3. Elementos de la tentativa:

– Elemento subjetivo: Resolución criminal (similar al dolo del delito consumado)

– Elemento objetivo: Comienzo de la ejecución del delito.

– La no realización de la consumación.

La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo, por lotanto, en ella el tipo subjetivo (dolo u otros elementos subjetivos) permanece idénticoa la consumación. La distinción entre el delito consumado y la tentativa reside pues,en que en ésta última el tipo objetivo no está completo, a pesar de estarlo el tiposubjetivo.

En consecuencia, son elementos del tipo de la tentativa: el dolo del autor (y los demáselementos del tipo subjetivo) y el comienzo de ejecución de la acción típica (tipoobjetivo).

Aspecto subjetivo del tipo

Aspecto objetivo del tipo

TIPO PENAL

Gráfico de la tentativa

Clases de tentativa

Tentativa inacabada

Desistimiento

Tentativa acabada

Arrepentimiento activo

Para diferenciar entre T. inacabada y T. acabada solo se puede recurrir a criterios

subjetivos (el plan del autor).

• T. Inacabada.- Cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es

necesario para la producción del resultado y desde el punto de vista objetivo no existe

peligro de que éste tenga lugar.

• T. Acabada.- Cuando el autor durante la ejecución puede juzgar que la consecución ya

puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.

En ambas la consumación no se alcanza por causas ajenas a la voluntad del sujeto agente.

Grafico de una tentativa inacabada

Acto preparatorio

Consumación

actos ejecutivos según plan del autor

acciones inconclusas por causas ajenas a la voluntad del sujeto agente

Grafico de una tentativa inacabada

Acto preparatorio

Consumación

actos ejecutivos según plan del autor

La consumación no se da por causas ajenas a la voluntad del sujeto agente

Desistimiento y arrepentimiento activo

Tentativa inacabada

Desistimiento

Tentativa acabada

Arrepentimiento activo

El desistimiento solo tiene eficacia en la tentativa inacabada.

Requisitos:

a) Omitir continuar las acciones tendientes a la consumaciónb) Voluntariedad, la cual puede ser comprobada a través de la fórmula de FRANK:

“no quiero, aunque puedo” (voluntario);“no puedo, aunque querría” (no voluntario).

En principio el desistimiento es voluntario en la medida en la que provenga de la propiadecisión del autor y no de circunstancias exteriores (caso: violación sexual)

Grafico de un desistimiento

Acto preparatorio

Consumación

actos ejecutivos según plan del autor

El sujeto omite voluntariamente continuar las acciones

Desistimiento y arrepentimiento activo

Tentativa inacabada

Desistimiento

Tentativa acabada

Arrepentimiento activo

El arrepentimiento activo es una condición ineludible de la no punibilidad en los

supuestos de tentativa acabada.

Requisitos:

• El que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado. En

realidad no queda otra alternativa dada la naturaleza misma de la tentativa acabada.

• Este arrepentimiento también tiene que ser voluntario.

Grafico de un arrepentimiento activo

Acto preparatorio

Consumación

actos ejecutivos según plan del autor

La consumación no se da por impedimento voluntario del propio

sujeto agente

Otras clases de tentativa

Tentativa Fracasada.- Es cuando el autor piensa que el objetivo de su acción ya no se

puede alcanzar con los medios que tiene a su disposición. En estos casos, el

desistimiento pierde toda eficacia, puesto que el desistimiento de la tentativa

presupone que el autor piense que la consumación es todavía posible. (exigencia de

voluntariedad del desistimiento).

Tentativa inidónea.- No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación

del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del

objeto. (art. 17 del CP concordante con el Art. IV del TPL del CP – principio de lesividad

penal)

El delito putativo.- La tentativa es un error de tipo al revés (autor supone

erróneamente la existencia de un elemento del tipo que no se da, mientras que el

delito putativo es considerado un error de prohibición al revés (el autor supone que

su conducta está prohibida por una norma que en realidad no existe).

(agotamiento)

(consumación)

CASO

Con la finalidad de tener dinero en efectivo para gastarlo elfin de semana con sus amigos, Juan durante un receso declase en que los alumnos aprovecharon para ir al cafetín y/o alos servicios higiénicos, ingresó al aula y dirigiéndose a lacarpeta de Luis le sustrajo _de entre sus pertenencias_ unvalioso reloj que éste guardaba en su mochila, llevándoloconsigo fuera del campus universitario siendo que minutosmás tarde logró venderlo por la suma de S/. 800 nuevos soles.Días después se supo lo sucedido gracias a una cámara devideo discretamente colocada _por razones de seguridad_ enel salón de clases.

La consumación formal

La consumación formal (consumación propiamente dicha) supone la verificación de todos y

cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, es decir, la realización de la

conducta típica íntegramente.

La consumación

1 2

3 4 5

6

Artículo 185 del CP.-

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o

parcialmente ajeno sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (…) , será reprimido con

pena privativa de libertad de 1 a 3 años.

Elementos configurativos del delito de hurto simple (art. 185 del CP)

Precepto (Conducta prohibida) Sanción (castigo)

Tipo objetivo Tipo subjetivo

1– 3 años de PPL(1)Apoderamiento + (2)bien mueble + (3)ajenidad + (4)sustracción (5)Dolo + (6)Animo de obtener provecho

(lucro)

Adecuación al tipo objetivo

Tipicidad objetiva:

• ¿Se trata de un bien mueble (2)? En efecto, se trata de un reloj(corporiedad + valor económico + susceptible de ser trasladado de un sitioa otro).

• ¿El reloj era ajeno (3) para Juan? Por supuesto. El propietario del reloj eraLuis.

• ¿El reloj fue sustraído del lugar donde se encontraba (4)? Claro. El reloj seencontraba dentro de la mochila de Luis. De allí fue sustraído.

• ¿Se apoderó (1) Juan del reloj? Sí. El apoderamiento se produjo cuandoJuan sale del campus universitario llevando consigo el reloj ajeno. A partirde ese instante Juan tuvo la capacidad de disposición sobre el bien.(Apoderamiento = capacidad de disposición del bien).

La conducta de Juan satisface plenamente el aspecto objetivo del tipo penal,pues su conducta contiene los elementos (1), (2), (3) y (4).

Adecuación al tipo subjetivo

Tipicidad subjetiva:

• ¿Actuó Juan [al momento de los hechos] con dolo típico (5)? Definitivamente. Si

tomamos en consideración que el dolo es el “conocimiento” [en el momento del

hecho] de todos los elementos que integran el tipo objetivo, debemos afirmar

entonces y sin lugar a dudas que Juan actuó con dolo típico. En efecto, Juan

conocía que el reloj era un bien mueble (2), conocía además su ajenidad (3),

conocía también que lo estaba sustrayendo (4) de la mochila y finalmente conocía

que _al retirarse del campus llevando consigo el reloj_ se estaba apoderando (1)

del él.

• ¿Tenía Juan _adicionalmente_ el ánimo de obtener provecho económico (6) al

momento de realizar su acción? Qué duda cabe. Su conducta en todo momento

estuvo orientada y dirigida por un móvil de contar con efectivo para gastarlo el fin

de semana. [El tipo no requiere que el agente obtenga efectivamente un provecho

económico, pero sí que ésta sea su motivación delictiva].

Evidentemente, la conducta de Juan satisface también el aspecto subjetivo del tipo penal, pues su conducta reúne a su vez los requisitos (5) y (6).

(Hay consumación)

Aspecto subjetivo del tipo

Aspecto objetivo del tipo

TIPO PENAL

Gráfico de la consumación

Hurto Simple

Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de unbien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde seencuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno nimayor de tres años.

¿El acto posterior a la consumación consistente en la venta a un tercerode los objetos sustraídos obteniéndose así de manera efectiva elprovecho económico esperado, constituirá delito de receptación (art. 194)o constituye agotamiento del delito de hurto simple?

¿Y el que los compra cómo responde?

Receptación

Artículo 194.- El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda,esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosatenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y, contreinta a noventa días- multa.

Consumación material (el agotamiento)El agotamiento (consumación material) es una etapa posterior a la consumación propiamente dicha(consumación formal). Se presenta cuando además de realizarse todos los aspectos exigidos por eltipo penal, se consigue alcanzar la finalidad ulterior pretendida con el delito. Aún, estando esteacto fuera del tipo legal, se mantiene la unidad de acción.

Planteamiento de casos prácticos

Anibal atraviesa una difícil situación económica careciendo dedinero para cancelar su pensión del último ciclo de estudios de laUniversidad. Como le urge titularse se le representa laposibilidad de agenciarse de medios económicos sustrayendoalhajas que tiene la dueña de la pensión donde reside y haprevisto como mecanismo de defensa la duda que se podríagenerar en cuanto al autor del hecho: la circunstancia de residiren la misma pensión otros estudiantes como él.

¿Cree Ud. que esta idea tiene contenido penal?

VARIANTE 1.- Anibal ha decidido materializar la idea que hamaquinado y al comenzar la tarde del último sábado procuraquedarse solo en el domicilio, vigilando la salida de losocupantes, queriendo aprovechar la circunstancia de que eldormitorio donde está la cómoda con los objetos no tienepuerta, situación que facilitaría su accionar.

¿Estos actos serán generadores de responsabilidad penal?¿Por qué?

VARIANTE 2.- A las 22 horas del mismo día en que vigilaba losmovimientos de los ocupantes del inmueble, aprovechando que todoshabían salido del inmueble para presenciar la coronación de la reinadel carnaval, Anibal ingresó al dormitorio, abrió la cómoda, en cuyosinstantes escuchó voces de personas que ingresaban al domicilio,optando por salir raudamente, sin concretar su accionar.

¿La conducta de Anibal se subsumirá en algún tipo penal? Si fuereafirmativa la respuesta, ¿el tipo penal sería básico o calificado,tomando en consideración que el hecho fue en casa habitada y denoche? ¿Se tratará de una fórmula perfecta o imperfecta deejecución? ¿Habrá concurso de delitos entre el ilícito de Marcajecon otro tipo penal?

VARIANTE 3.- Anibal logra su propósito, sustrae 2 cadenas y 2pulseras de oro de 18 quilates cada una valorizadas en conjuntoen S/. 2,800 nuevos soles y cuando iba a abandonar el inmueblepara vender las joyas, el esposo de la señora _que ya habíaadvertido la pérdida_ al notar su nerviosismo, le increpó suconducta, logrando recuperar los objetos sustraídos.

Determinar hasta donde llegó el proceso ejecutivo del actodelincuencial realizado por Anibal.

VARIANTE 4.- Anibal logra su propósito al no tener impedimento

alguno, dirigiéndose al establecimiento que compra y vende

alhajas, obteniendo la suma de S/. 1, 800 nuevos soles por el

pago de ellas.

¿Se habrá perfeccionado la conducta del autor como lo exige el

tipo legal que describe tal manera de proceder?

VARIANTE 5.- El objetivo que impulsó a Anibal a realizar laconducta fue finalmente cancelar las pensiones de enseñanzaque adeudaba a la Universidad, ascendente a la suma de S/.1600 nuevos soles. Con el producto de la venta honró su deuda yle quedó un saldo a su favor.

¿Hasta qué etapa del iter criminis o proceso ejecutivo deldelito llegó la conducta del autor?

• La idea no exteriorizada carece de contenido penal (cogitatione poena nemo partitur). En tal caso, elderecho penal no puede intervenir.

• Por mandato del artículo 317 A incorporado al código penal mediante Ley No 29859 (p. el 03.05.2012) ,Anibal responderá por el delito de Marcaje o Reglaje, al haber realizado actos de vigilancia para la realizarla conducta prevista en el artículo 185 del CP. Este marcaje o vigilancia es una modalidad autónoma,independiente del tipo legal que se quiere cometer.

• Anibal ha entrado al terreno del acto ejecutivo del delito de hurto sancionado por el artículo 185 del CP.No se trata de una fórmula calificada por haberse realizado la conducta en casa habitada y de noche,porque para que se adecue la primera, tiene el agente que ser persona extraña a la vivienda y en este casoel autor residía allí. En cuanto a la segunda, tampoco porque noche es sinónimo de oscuridad la cualqueda descartada cuando hay luz solar o artificial. El acto fue imperfecto porque no hubo sustracción,consecuentemente Anibal responderá por tentativa de hurto conforme al artículo 185 en concordanciacon el artículo 16 del estatuto penal.

• En cuanto al concurso de delitos, hay que descartarlo porque el delito de marcaje es un acto preparatorioque ha sido elevado a delito autónomo y no puede ser punible independientemente si se ha producido laagresión final que el orden jurídico pretende evitar, que es también punible. No puede sancionarse 2 vecesel mismo acto. En este caso Anibal responderá por hurto básico consumado del artículo 185 del CP. Estarespuesta se puede sustentar en el concurso aparente de leyes (principio de consunción): La tentativaabsorbe al acto preparatorio y la consumación absorbe a la tentativa.

• En este caso Anibal transita por el terreno de la tentativa porque no ha tenido la oportunidad de ejercitaractos de dominio del bien, es decir, en tanto no haya una mínima posibilidad de actuar como “titular dehecho”, o sea, disponer como si fuera propietario, la conducta no encuadra en el apoderamiento exigidopor el tipo penal, quedando únicamente en el estadio de sustracción que es sancionado como tentativa(art. 16 del CP).

• El delito de hurto se consuma cuando el agente ha logrado el estado o situación de disponibilidad delobjeto de la acción, es decir, cuando puede disponer del bien como “titular de hecho”, aunque sea por uninstante, porque el estado de disponibilidad coloca al sujeto agente en la posibilidad real e inmediata delaprovechamiento.

• Agotamiento. No solo realiza todos los aspectos exigidos por el tipo sino que además consigue alcanzar lafinalidad ulterior que perseguía. Para que se sancione el hurto basta la consumación y no se precisa delagotamiento. Este podría ser una circunstancia genérica de agravación de la pena (artículo 46, numeral 4del CP).