el horizonte de la franquicia en 2011
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El horizonte de la franquicia en 2011
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Real Decreto 201/2010 de 26 Febrero que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia (desarrolla el art. 62 de la LOCM, modificación Ley 1/2010)
- El RD 2485/1998 y el 419/2006 que lo modificaba- Escasas modificaciones prácticas en cuanto a registro e información precontractual.- Mantiene la finalidad censal del Registro de Franquiciadores y mejora la coordinación del Registro Central con los Registros Autonómicos.
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La comunicación y rectificación de datos sigue realizándose a través delRegistro Autonómico en el que el Franquiciador tenga su domicilio socialo donde vaya a iniciar su actividad en España (discordancias de la norma:entiendo que prima el lugar de inicio de actividad quien de hecho locomunicará al Registro Central).
La comunicación debe hacerse dentro del plazo de 3 meses desde elinicio de la actividad (antes era previa)
Las empresas con domicilio en otros estados de la Unión Europea, sinestablecimiento permanente en España, basta que comuniquen el iniciode actividad no los datos requeridos por el RD
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Las empresas extra-comunitarias que no tengan establecimientopermanente en España, basta que comuniquen también el inicio deactividad pero ante el Registro Central del Ministerio de Comercio
Si la CCAA no dispone de Registro obligatorio (hay que ver en cadamomento la normativa de cada CCAA) la comunicación se harádirectamente ante el Registro Central del Ministerio de Comercio.
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Mantiene definición legal de franquicia (Art. 2) requiriendo existencia de lostres elementos típicos:
- Cesión uso marca/rótulo o derechos de propiedad intelectual o industrialy presentación uniforme de locales o medios de transporte
- Cesión del “saber hacer” propio (del Franquiciador), sustancial (queincluye información importante para la venta de productos o servicios oes útil para el franquiciado o le aporta ventajas competitivasayudándole a mejorar sus resultados o a introducirse en un mercadonuevo ) y singular (que no es genérico ni generalmente conocido porcualquiera)
- Prestación continua de asistencia comercial o técnica al franquiciado,sin perjuicio de establecerse en el contrato facultades de supervisión ycualquier otro pacto en tanto que contrato atípico por carecer deregulación legal, a excepción de su definición y requisitosadministrativos para el ejercicio de la actividad .
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Excluye de la categoría de franquicia los acuerdos de distribución,licencias de fabricación, simple cesión de marca para venta de productoso servicios y los acuerdos de transferencia de tecnología, que enocasiones se han intentado confundir con la franquicia y que carecen delos otros requisitos necesarios para ello.
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Se mantiene la regulación sobre información precontractual:
• Entrega 20 días antes a firma contrato o precontrato de franquicia
• Información veraz y no engañosa
• Datos identificación del Franquiciador, incluyendo datos Registro y cifra de capital social
• Franquiciador extranjero datos de Registro si su legislación obliga a registrarse
• Masterfranquicia,: los datos del franquiciado principal y los del Franquiciador máster
• Título en vigor de concesión o licencia (extracto o certificado))de la marca o signos objetode la franquicia y recursos que puedan afectar la titularidad o licencia del franquiciador
• Descripción general del sector de actividad al que corresponda la franquicia
• Experiencia de la empresa Franquicidora y sus principales etapas de evolución ydesarrollo de la red franquiciada
• Explicación general del sistema de negocio, saber hacer y en que consiste la asistenciapermanente que se prestará a los franquiciados
• Estimación de inversiones y gastos puesta en marcha de un “negocio tipo” franquiciado(no un presupuesto para la puesta en marcha del concreto local que se vaya a franquiciar)
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Si se entregan cuentas previsionales de ventas o resultados (la entregaes voluntaria) deben estas basadas en experiencias o estudiosfundamentados (deben ser objetivas y demostrables en otrosestablecimientos franquiciados o propios)
La jurisprudencia (SAP BCN 23/12/2003 ha declarado que ladiscrepancia entre las cuentas previsionales entregadas y las realmentealcanzadas por el franquiciado en su negocio, NO es causa suficiente paradeclarar la nulidad del contrato por “error en el consentimiento “, puestoque “no se ha demostrado que el negocio fuese inviable”.
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Si la realidad hubiese mostrado la inviabilidad del negocio con desviacionesimportantes respecto de las cuentas previsionales entregadas, “cuando se pruebeque las mismas no son objetivas ni responden a experiencias o estudiosfundados”, podrían dar lugar a declarar la existencia de dolo en el Franquiciadoro de error del franquiciado al prestar su consentimiento (siempre que el error seainvencible y no fácilmente apreciable) por el candidato franquiciado)
Estructura de la red , indicando el número de establecimientos propios yfranquiciados en España, población en la que se encuentran (no otros datos) ynúmero de franquiciados (número, no cuales) que han causado baja en la red enlos DOS últimos años (actualización constante), indicando si fue por expiración delplazo o por otras causas (sin exigir que se especifique la causa).
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Elementos esenciales del acuerdo de franquicia (para evitar malasinterpretaciones, preferible adjuntar copia íntegra del contrato)
Compromiso de confidencialidad firmado por quien recibe lainformación precontractual; es posible establecer cláusulas penales si seincumple el pacto de confidencialidad.
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Novedades regulación Registro de Franquiciadores:
• No es necesario inscripción previa para inicio de actividad.
• La inscripción puede realizarse en el plazo de TRES meses desde elinicio de la actividad en el Registro de la CCAA de donde preveaniniciar actividades (normalmente domicilio social) o si allí no hayRegistro, en el del Mª Comercio
• La falta de inscripción no condiciona ni impide ejercicio de actividad,sólo puede comportar sanción por falta grave con multa de 6.000 a30.000 Euros
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• Los Franquiciadores de otros estados de la Unión Europea, que operen enEspaña sin establecimiento permanente, no es necesario que se inscriban en elRegistro, sólo que comuniquen el inicio de actividad en el Registro de la CCAAdonde tengan previsto iniciarla y si no existe, al Registro Central del MªComercio.
• En los contratos de masterfranquicia ya no se exige acompañar el contrato oextracto del contrato master, basta con hacer una mera manifestación de que talcontrato existe; el resto de datos a aportar no ha variado.
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Actualización datos del Registro
Cualquier alteración de los datos comunicados debe comunicarse dentro de losTRES meses.
El cese de actividad como Franquiciador debe comunicarse al momento .
ANUALMENTE, durante el mes de Enero del cada año, deben comunicarse losCIERRES y APERTURAS de nuevos establecimientos propios y franquiciados (solomunicipio y provincia a que correspondan).
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La falta de actualización de datos, una vez requeridos por DOS meses sin atenderel requerimiento, da lugar a la BAJA automática de la empresa, sancionándosecomo falta grave. Además y esto si es novedoso, LA BAJA COMPORTARÁ LAIMPOSIBILIDAD DE CONTINUAR EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDADFRANQUICIADORA., aunque podrá reiniciarse la inscripción registral sin que losactos realizados en el ínterin por la empresa Franquiciadora quede invalidado.
Todas las comunicaciones al Registro, las iniciales y las actualizaciones, podránhacerse en soporte papel o por vía electrónica utilizando la Firma electrónica
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Continúa permitiendo el registro VOLUNTARIO de datos del Franquiciador sobre(i) Tenencia de Sellos o Certificados de calidad AEF, ISO, etc; (ii) Adhesiones aSistemas de Arbitraje de Consumo, Códigos de Buenas prácticas y (iii) Otros datosque puedan considerarse de interés público.
Sigue manteniendo la calificación de empresas franquiciadoras para distinguir delresto a los FRANQUICIADORES CONSOLIDADOS que cumplan al menos una de lassiguientes reglas:
• 2 años de antigüedad cy 2 al menos establecimientos franquiciados;o bien
• 4 establecimientos de los a cuales 2 al menos sean sean propios, conindependencia del tiempo que se lleve en la actividad
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Medidas Cautelares en el contrato de franquicia
Finalidad: asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda ser reconocida enSentencia para que no pueda verse impedida o dificultada durante el proceso.
Cabe solicitarlas tanto por los árbitros en el procedimiento arbitral (art. 23 LArb)como por los Tribunales si el proceso es judicial
Deben pedirse con la demanda. Pueden pedirse antes si se justifica su urgencia onecesidad. Y también después de la demanda si se basan en hechos no conocidoscon anterioridad.
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Cabe solicitar cualquier tipo de medida aunque no esté específicamente previstaen el art. 727 LEC
• Apariencia de buen derecho (Indicios probatorios verosímiles)
Justificación impago cánones
Requerimientos continuados y no atendidos
Actas de inspección que constatan incumplimientos del ManualOperativo no solucionado
Prácticas desleales (publicidad activa fuera de la zona territorial,precios a pérdida, venta de productos fuera de temporada, etc etc)
Pacto expreso de medidas a adoptar en caso de resolución o cese dela relación contractual
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• “Periculum in mora”
Justificar la existencia de actuaciones que pueden impedir o dificultar laobtención de una tutela judicial efectiva del Franquiciador (también lainsolvencia o desaparición del franquiciado, pero no sólo)
Justificar riesgo de confusión o asociación del establecimiento como sicontinuase perteneciendo a la red (p. ej. continuar utilizando la marca o coloresdistintivos)
Apoyar solicitud en vulneración Ley de Marcas y riesgo de producir actos decompetencia desleal – LCD.
Justificar que impide localizar nuevos franquiciados en la zona y por tantoejercer la actividad propia del Franquiciador, con aprovechamiento de la clientelaperteneciente a la marca
Justificar la existencia de actos de competencia desleal (Ej. Venta de stocks abajo precio, depredación de mercado en la zona, daño a la imagen de la red defranquicias, degradar el servicio, etc.
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• Ofrecimiento de fianza para garantizar daños y perjuicios al franquiciado encaso de desestimación de la demanda
Medidas cautelares habituales (cabe cualquier otra, no hay numerus clausus):
Ordenar la retirada de rótulos y signos de la franquicia, incluyendo cambiode decoración (si el rótulo está en depósito, es mas fácil obtener la retiradacautelar del mismo a petición del propietario a través de MC o interdicto)
Ordenar la publicación de anuncios para informar sobre la no pertenenciade un establecimiento a la red
Prohibir al exfranquiciado la publicación de anuncios y el uso de la marca ocualquier otro signo que mueva a confusión o asociación con la red
Ordenar el precinto de la actividad por estar desarrollándose ilícitamentemediante uso de marcas o de métodos de gestión (know how).
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Ordenar que la empresa franquiciada quede sometida aadministración judicial
Ordenar el precinto de maquinaria o utillaje cuyas característicashagan imposible evitar que la actividad desarrollada por el exfranquiciado pueda confundirse con la ofrecida por la franquicia
Además, ordenar el embargo preventivo de bienes para garantizar losdébitos que mantenga el franquiciado y/o los daños y perjuicios que sele reclamen por el incumplimiento contractual
• Las MC deben solicitarse sin demora o justificarse la razón por la que no se hayasolicitado antes. Si se consiente el incumplimiento durante largo tiempo (lamedida queda a criterio judicial) el Juez puede denegar la medida cautelar porentender que no existe urgencia ni perjuicio si el propio Franquiciador es quien laha consentido a lo largo del tiempo.
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• El franquiciado puede oponerse a la solicitud de medidas, celebrándose un juiciosumario.
• La resolución sobre la medida suele tardar de 2 a 5 meses depende del juzgado
• Si hay oposición y la medida es estimada, el franquiciado es condenado en costas; y si esdesestimada las costas del contrario las paga el demandante Franquiciador.
• En la práctica es mas importante obtener una medida cautelar que ganar incluso ellitigio. Es imprescindible preconstituir “buena” prueba orientada a hacerla valer en eljuicio.
• Cada vez es mas frecuenta obtener medidas cautelares, normalmente con prestación defianzas, pues los jueces son conscientes de la escandalosa lentitud de la Justicia y de laimportancia vital que tiene para que la tutela judicial sea efectiva. Problema: Que lasmedidas las adoptan los Jueces de 1ª Instancia y aunque contra su decisión cabe recurso,la tardanza de éste hace prácticamente inviable la medida pues la resolución llega cuandoestá a punto de dictarse Sentencia en el proceso y puede ya instarse su ejecuciónprovisional.
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Reglamento UE 330/2010 de la Comisión europea, de exención por categorías aplicable a determinados acuerdos verticales, entre ellos a los acuerdos de
franquicia.
Cambios respecto al Reglamento 2790/1999 • Entró en vigor el 1 de Junio de 2010 y expira en 2.022 y se acompaña deunas Directrices interpretativas de la Comisión.• Por lo que se refiere a la Franquicia el nuevo Reglamento no ha variadomucho las condiciones exigidas por el anterior Reglamento 2790.• Sigue manteniendo el umbral de exención en el 30% del la cuota demercado: geográfico de referencia que normalmente será todo el mercadocomunitario, pero que puede ser un mercado nacional o regional si puedeconsiderarse un mercado geográfico separado para los productos o serviciosde que se trate.
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Según la Directriz nº 92 la cuota de mercado de referencia NO se calculaconsiderando el mercado de cada uno de los productos o servicios incluidos enel concepto de franquicia , sino el mercado propio del concepto de franquicia engeneral. Ej. En un negocio de restauración rápida no se calculará el mercado decarne o bebida concreta que vendan, por separado, sino el mercado de larestauración rápida en general que sea percibido por el consumidor como unproducto o servicio equivalente.
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La cuota se calculará tomando las cifras de ventas de los franquiciados de la red.
Para delimitar el mercado de referencia deberán tomarse los productos oservicios idénticos o intercambiables por sus características, precio y uso.
En la Directriz 45, igual que hacía el anterior, Reglamento, el nuevo reconoce quequedan amparadas las obligaciones de no competencia, la de mantener ensecreto del “saber hacer”, la de comunicar al Franquiciador las mejoras yexperiencias adquiridas mientras dura el contrato, la de colaborar con él en ladefensa de los derechos de marca y propiedad intelectual y la de no ceder elcontrato sin su consentimiento (“intuitu personae”), entre otras. No lo estaránestán perfectamente amparadas por el Reglamento.
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• Siguen estando permitidas (+ 80% compras año precedente) las cláusulas de nocompetencia, exclusividad territorial o de clientela y las de aprovisionamientoexclusivo para proteger los derechos de propiedad industrial e intelectual,identidad y homogeneidad de la red, por el que tenga el contrato aunque seaSUPERIOR a CINCO años.
• La no competencia post-contractual sigue manteniéndose en 1 año comomáximo y sólo para el local franquiciado (aunque la expresión “terrenos” del art.5.3.b permite interpretarlo como extensible a toda la zona de exclusividad quetuviese concedida el exfranquicado).
• Sigue sin poder limitarse o prohibirse las ventas entre franquiciados
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• Incide en la regulación de lo que se considera “ventas pasivas” por Internet, nosiendo posible prohibir a los franquiciados realizar ventas a terceros que residenfuera de su territorio, si son ellos quienes solicitan la compra o el servicio, ni deforma directa ni de otro modo (Ej. Obligando a aplicarles precios mas altos).
• Las ventas que se producen a consecuencia de la autorización concedida por losclientes para recibir información “automática” desde una web, también seconsideran ventas pasivas a través de Internet y por tanto no pueden prohibirsecontractualmente (Directriz 52). PERO permite prohibir a los franquiciados el usode “motores de búsqueda o posicionamiento” destinados a “un territorioconcreto” ajeno al suyo, considerándolo Venta Activa.
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• Prohíbe que el Franquiciador obligue a los franquiciados a “redireccionar su web” a la de otrosfranquiciados o a la del franquiciador para los clientes procedentes de fuera de su territorioexclusivo, así como prohibir les hacer transacciones con ellos o les impongan precios mas altos.
• Permite imponer a los franquiciados la obligación de “aconsejar” los visitantes de su web quese dirijan al franquiciado de la zona o al propio franquiciador., facilitándoles un link.
• Permite seguir asignando territorios exclusivos y pactos de no competencia
Aspectos relevantes del Reglamento UE en relación con la franquicia:
• El Reglamento no contiene una regulación sustantiva del contrato de franquicia. Se limita aautorizar de forma general (exención general) determinados pactos (restrictivos de lacompetencia) contenidos habitualmente en los contratos o acuerdos “verticales” (entre dosempresas que operan en distintos planos de la cadena de distribución) que de otro modoserían nulos por vulnerar el art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea queimpide cualquier acuerdo o práctica que impida, restringa o falsee la libre competencia.
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• La condición esencial para dispensar esta exención es que las empresasparticipantes en el acuerdo NO superen el 30% de cuota de su mercado dereferencia.
• La razón para dispensar esta exención se basa en la presunción de que losmismos pueden mejorar la eficiencia de una cadena de distribución.
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Establece una serie de pactos o cláusulas prohibidas bajo cualquier circunstancia, queserían los siguientes:
• No pueden imponerse directa o encubierta de precios de venta fijos o mínimos ;admite los precios máximos o los recomendados, y en campañas promocionales síadmite precios fijos. Las ventas a “Pérdida” o que produzcan competencia desleal sipueden prohibirse.
• No pueden prohibirse o limitarse las ventas pasivas en Internet, conforme a loexplicado..Las ventas activas por Internet fuera del territorio exclusivo, si puedenprohibirse.
• No pueden prohibirse a los franquiciados que se aprovisionen a través de otrosfranquiciados, incluso aunque el contrato prevea pactos de aprovisionamiento enexclusiva al Franquiciador o proveedores designados por éste. Estos pactos estánautorizados incluso aunque afecten al 100% (+ del 80%) de los productos o serviciosvendidos en la franquicia y por el plazo de duración del contrato siempre que seannecesarios para preservar la identidad y reputación común de la red.
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Exclusión de los acuerdos “de mínimis”.
• Las Directrices nº 8, 9 y 10 excluye la aplicación del Reglamento a todoslos acuerdos entre empresas cuya “cuota de mercado no supere el 15%”(Comunicación de minimis del 22.12.2001).
• De todos modos esta exención para cuotas inferiores al 15%, no seaplica a los “pactos prohibidos”, básicamente imposición de precios fijos,restricción de ventas pasivas o cláusulas de no competencia noautorizadas.
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• La Directriz nº 11 excluye la intervención de la Comisión UE en aquellosacuerdos en los que estén implicadas pequeñas y medianas empresas(<250 trabajadores, , 50 Mills/€ y < 43 Mills/activos según Balance) ) seacual sea la cuota de mercado y siempre que no ocupen una “posicióndominante” en el mismo, aunque incumplan el Reglamento. Ello noexcluye la intervención de las autoridades nacionales o autonómicas sitales acuerdos fuesen contrarios a la legislación estatal sobre defensa de lacompetencia.
• Con este régimen se deja fuera a la mayor parte de las redes defranquicia ya que es bastante difícil superar una cuota de mercado del15%.
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• Reglamento de la Ley española de Defensa de la Competencia
• La Ley de Defensa de la Competencia (LDC 15/2007) viene a prohibir en términosprácticamente idénticos a los del Reglamento UE los pactos o prácticas entreFranquiciador y franquiciados que restrinjan la competencia en el mercado nacional oparte del mismo.
• Sin embargo la LDC (art. 5) excluye la aplicación a los acuerdos de “menorimportancia”
• En principio esta exclusión debería serlo en términos equivalentes a los previstos enel Reglamento UE para los “acuerdos de mínimis”, pero ´tiene las siguientesdiferencias:
• Las cláusulas de NO competencia durante la relación contractual (incluyendoaprovisionamientos exclusivos) NO puede exceder de 5 años ni pactarse comotácitamente renovable o indefinida (el Rglto. Puede extenderse a toda la duracióndel contrato siempre que esté jusiifcada por el mantenimiento de la reputación eidentidad de toda la red, en la LDC no lo prevé) .
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Reglamento UE = Derecho directamente aplicable y con jerarquíanormativa superior a la de la LDC y Reglamento de DC, además de que elReglamento UE es posterior en el tiempo: ME INCLINO POR ENTENDERQUE PREVALECE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO UE sobre la normativanacional y por tanto las cláusula de no competencia pueden pactarse por +5 años siempre que estén justificadas en mantener reputación e identidadde la red y la cuota de mercado nacional del Franquiciador y Franquiciadosno exceda del 30%.
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No excluye los acuerdos de “menor importancia” (cuota < 15%)cuando el Franquiciador opera en un mercado en el que el 50% del mismoestá cubierto por “redes verticales” de franquicias o distribución.
Imposibilidad de poder evaluar en estos casos si se está dentro o fuera denorma.
No existe posibilidad de obtener “autorizaciones singulares” comoantes ocurría, por lo que si la Comisión Nacional de Defensa de laCompetencia, a través de su Dirección de Investigación (o equivalenteAutonómico) inicia procedimiento de inspección, habrá que evaluar si lacláusula cumple o no con la norma y puede ser sancionada (además deanulada).
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w w w . a g m a b o g a d o s . c o m
Consejo: No debe cundir el pánico. Se trata de evaluarjurídicamente bien las consecuencias de cualquier cláusulacontractual que quiera articularse para el diseño de la redfranquiciadora.
Gracias por su atención
Fernando J. García Martín
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