EL DELITO DE PREVARICATO EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

Por: Jennifer Mildred Chatpman Rodrguez*Sumario: Introduccin, 1.- Descripcin legal, 2.- Bien Jurdico Protegido, 3.- Sujeto Activo y Pasivo, 4.- Comportamiento tpico, 5.- Tipo Subjetivo, 6.- Tentaiva y Consumacin, 7.Comete Prevaricato el Juez o Fiscal que contraviene una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional?. A modo de conclusin

Introduccin Los delitos contra la Administracin de Justicia, no obstante la modernidad del reconocimiento de sta como bien jurdico y an la contempornea factura de su tutela penal, han ganado rpidamente un lugar propio en el plan de los Cdigos y documentos legislativos de los ltimos cien aos. La admisin doctrinal de la categora es virtualmente unnime, incluso entre los autores que, como los penalistas alemanes, reconstruyen Cdigos que no asignan un mbito diferenciado ni epgrafes especiales al tema2. Es de tener en cuenta, que el sentido de la proteccin penal de la Administracin de Justicia, est condicionado por el carcter del objeto valorado. Es cosa pacfica en la doctrina que la Administracin de Justicia constituye un inters de pertenencia estatal, porque la funcin jurisdiccional, a fin de cuentas, es siempre espejo de una atribucin soberana, inseparable del nico ente que detenta los poderes pblicos3. En un sentido estricto, la Administracin de Justicia, se identifica con el ejercicio de la potestad jurisdiccional correspondiente a los Juzgados y Tribunales. Por el contrario, en un sentido amplio, cabe identificar la Administracin de Justicia, con la gestin de los recursos personales, materiales, financieros y tecnolgicos, puestos a disposicin de la funcin jurisdiccional en sentido estricto. Sin embargo, a decir, de SERRANO BUTRAGUEO, entre los conceptos de Administracin de Justicia en sentido estricto y en sentido amplio, existe un concepto intermedio de Administracin de justicia que comprendera tanto la actividad jurisdiccional como la actividad procedimental4.*

Con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en Funcin Fiscal de la Fiscala Suprema de Control Interno. GUZMN DALBORA, Jos Luis. La Administracin de Justicia como Objeto de Proteccin Jurdica (Observaciones Preliminares a los Delitos que la Ofenden. En: La Administracin de Justicia en los Albores del Tercer Milenio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2001, p. 114. GUZMN DALBORA, Jos Luis, Ob. Cit. p. 137. SERRANO BUTRAGUEO, Ignacio. Introduccin a los Delitos Contra la Realizacin de la Justicia. En: Delitos Contra la Administracin de Justicia. Granada, Editorial Comares, 1995, p. 26.

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En realidad, la nota comn de la diversidad de delitos contra la Administracin de Justicia que contempla nuestro Cdigo, es el de la realizacin de la justicia, a pesar que en la doctrina actual, se suele denominar al bien jurdico teniendo en cuenta los diversos tipos protegidos por ella, llmese: normal desenvolvimiento de la funcin judicial, buena administracin de justicia, el inters del Estado en el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia, entres otras; pero que al final de cuentas todas convergen en un mismo objetivo, cual es, la realizacin de la justicia. Uno de los delitos ms interesantes dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia, lo constituye el delito de Prevaricato, tipo penal que no ha sido exento de crticas, pues existen diversas posturas desde la doctrina y la jurisprudencia que predican su derogacin, por supuestamente atentarse contra la autonoma judicial. En tal sentido, en el presente artculo se har un estudio del referido tipo penal, limitndonos al anlisis dogmtico de cada uno de los elementos del referido delito. Histricamente, se dio antes esa denominacin al contubernio entre las partes y a la infidelidad de los apoderados y consultores. En el Derecho Romano se calificaba de prevaricador al acusador, que habiendo asumido ese carcter en juicio pblico, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisin de la justicia. Con ese mismo sentido pas la institucin al Derecho Cannico. En las Partidas aparece ya el prevaricato del Juez, que ha de mantenerse como una tradicin jurdica hispana, y el de los abogados y procuradores5. La doctrina cientfica, ha intentado proporcionar, un concepto que, por su generalidad, pudiese acoger las distintas modalidades prevaricantes; as, los supuestos de faltar a las obligaciones del cargo, o faltar un funcionario pblico a la justicia en actuaciones propias de su cargo6. INMACULADA RAMOS, comentando el Cdigo Penal espaol, sostiene que, en cualquier caso, el concepto de prevaricacin utilizado por el citado Cdigo Penal ha sido siempre muy amplio y su acepcin de infraccin del deber de oficio o cargo que se desempea, quebrantando el deber de fidelidad al mismo ha prevalecido en la fundamentacin del delito7.

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FONTAN BALESTRA, Carlos, Carlos: Derecho Penal- Parte Especial. Buenos Aires, Abelledo- Perrot, 1969, p. 897. LLORENTE FERNNDEZ DE LA REGUERA, J: Delitos Contra la Administracin Pblica; Contra la Administracin de Justicia y Contra la Constitucin. Barcelona, Bosch, 1998, p. 139. RAMOS TAPIA, Mara Inmaculada: El Delito de Prevaricacin Judicial. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, p. 89. En la legislacin penal Espaola de 1995, regula este delito en su Artculo 446, estableciendo un prevaricato para Juez o Magistrado, en dos modalidades: En primer trmino, para aquella sentencia injusta dictada en causa criminal por delito; y en segundo lugar, para aquella sentencia injusta dictada en proceso por faltas. Por su parte, la legislacin penal Argentina, regula el delito de prevaricato en su artculo 269, de manera ms genrica, estableciendo una agravante: cuando la sentencia fuere condenatoria

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Efectivamente, de lo que se trata es de una aplicacin torcida del derecho, cuando de manera maliciosa se falta a los deberes que la norma impone, es decir, dictando resoluciones o emitiendo dictmenes contrarios al texto expreso de la ley, o citando hechos falsos o apoyndose en leyes supuestas o derogadas. El delito de prevaricato, conforme est regulado en nuestra legislacin penal, contiene una serie de acciones, que por su naturaleza, resulta indiscutible que se tratan de hechos que atentan especficamente contra la Administracin de justicia. Actualmente, por hallarse entre los delitos contra la Administracin de Justicia, la figura de prevaricato slo puede entenderse como un ilcito penal propio de los jueces y fiscales. 1.- Descripcin Legal. ART. 418.- El Juez o Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

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Bien Jurdico Protegido.

CREUS, comentando la legislacin penal Argentina, establece que todos los delitos previstos en este captulo son atentatorios contra la Administracin de Justicia por medio de una actuacin infiel tanto de los que integran los rganos jurisdiccionales o los ministerios pblicos, como de quienes actan ante aquellos como auxiliares8. En la doctrina no existe unanimidad al momento de precisar el bien jurdico tutelado por este delito9. Sin embargo, resulta destacable la opinin vertida por VIVES ANTON, al indicar que el bien jurdico protegido en los delitos de prevaricacin, se concreta en el inters estatal por un buen funcionamiento de la Administracin de Justicia, debiendo entenderse sta como la funcin estatal de administrar justicia, encomendada con carcter exclusivo al Poder Judicial para su desempeo en el cauce del proceso10. Siendo ms especficos a la opinin dada por el citado autor, y adecundola a nuestra legislacin, los actos que comprende el prevaricato, deben ser actos jurisdiccionales, o de aquellos que guardan alguna relacin de carcter auxiliar, en la aplicacin del derecho o la defensa de la legalidad, funcin que es desarrollada por el Ministerio Pblico.8

CREUS, Carlos: Delitos Contra la Administracin Pblica. Buenos Aires, Astrea, 1981, p. 429. As en la doctrina penal Espaola, suelen concebir como objeto de proteccin, para este delito, a la Administracin de Justicia en sus diversas acepciones, es decir, como: Poder Judicial del Estado; como bien institucional; como servicio pblico especfico dentro de la Administracin Pblica del Estado; y como potestad jurisdiccional o realizacin del derecho. Es ms, se llega incluso a afirmar la existencia de otros bienes jurdicos mediatamente protegidos, tal es el caso de los derechos e intereses de las partes en el proceso, as como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. VIVES ANTN, T. S., Ob. Cit. p. 782.

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Sujeto Activo y Pasivo.

Se trata de un delito especial propio, en tanto agente del delito, slo pueden serlo los jueces y fiscales, por lo cual este delito nicamente puede ser cometido por sujetos que renen cierta cualidad especial. El trmino Juez, debe ser entendido de manera amplia, es decir, comprende un Tribunal Colegiado o unipersonal, que ejerce sus funciones de manera personal o permanente. Precisamente, sobre el tema de los tribunales colegiados, ha surgido el problema de la responsabilidad, por prevaricato, de cada integrante del mismo. Frente a este problema, nos adherimos a la postura de la profesora GARCIA ARN, quien sostiene que la sentencia puede imputarse a todos sus firmantes y es de todos ellos, aunque puede excluirse la prevaricacin par alguno de los miembros del tribunal, caso de producirse, si se hubiera formulado el correspondiente voto particular disintiendo del contenido de la sentencia11. El Cdigo Penal Peruano, a diferencia de otras legislaciones, no ha previsto el prevaricato de otros funcionarios pblicos como figura autnoma; ello implica que se encuentran fuera del tipo penal los rbitros, o los miembros de tribunales administrativos, por ejemplo los miembros de los Tribunales de INDECOPI, Tribunal Registral, etc; situacin que de lege ferenda- debera ser modificada a fin de comprender a dichos funcionarios, por subsistir las mismas razones que permiten la represin del prevaricato del Juez o Fiscal. Incluso, hoy en da podra cuestionarse la inclusin dentro del grupo de autores a los magistrados del Tribunal Constitucional, que tienen la calidad de Jueces Constitucionales, probablemente, por razones histricas ms que teleolgicas podra alegarse que este delito ha estado previsto para los Jueces y Fiscales del sistema de administracin de Justicia ordinaria (Poder Judicial y Ministerio Pblico), por lo que podra pensarse la inclusin de lege ferenda de dichos magistrados, pues tambin resulta posible que en el ejercicio de la imparticin de la justicia constitucional puedan incurrir en el citado delito. Obviamente, esta propuesta requiere un mayor debate sobre el que no podemos profundizar, dados los lmites de un trabajo de investigacin como ste- a fin de ponderar la labor de intrprete de la Constitucin asignada al Tribunal Constitucional y su competencia para interpretar las leyes conforme al contenido constitucional, entre otros. Tambin es agente del delito el Fiscal, es decir, los miembros del Ministerio Pblico, cualquiera sea su rango, esto es, Fiscales Supremos, Fiscales Adjuntos Supremos, Fiscales Superiores, Fiscales Adjuntos Superiores, Fiscales Provinciales y Fiscales Adjunto Provinciales, siempre que tengan competencia para emitir dictamen o resolucin; en el caso de los Fiscales Adjuntos, por ejemplo cuando asumen el

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GARCA ARN, Mercedes: La Prevaricacin Judicial. Madrid, Tecnos, 1990, p. 97.

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Despacho Fiscal por licencia o vacaciones del titular o por conocer una determinada investigacin, ante el impedimento del titular. Sujeto pasivo del delito, es el Estado, como titular del bien jurdico Administracin de Justicia. 4.Comportamiento Tpico.

El artculo 418, contiene una serie de modalidades delictivas, en la que pueden incurrir, tanto el Juez, como el Fiscal. El prevaricato cometido por el Juez, est en funcin al dictado de resolucin contraria al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyndose en leyes supuestas o derogadas. La accin de dictar, se entender realizada no slo con la elaboracin de la resolucin de propia mano, sino tambin con su aceptacin mediante la firma o con su votacin afirmativa en los rganos colegiados12. Las resoluciones a la que se refiere el tipo penal, deben tener naturaleza jurisdiccional, por ende slo encajaran en este tipo de resoluciones: las sentencias, autos y providencias. Por ello, como afirma VIVES ANTON, si las resoluciones judiciales pueden adoptar la forma de sentencia, de auto o de providencia, el dictado de cualquiera de ellas puede servir de base para la apreciacin de un delito de prevaricacin judicial13. Para que sea susceptible de Prevaricato, la resolucin judicial debe decidir sobre una cuestin sometida a juicio y tener la posibilidad de ocasionar un perjuicio o provecho para alguna de las partes aunque se tratare de un perjuicio que pudiera ser reparado en una instancia ulterior, pues en tal caso siempre existe un acto ilegal y hay una conducta delictiva que no puede quedar impune porque otra autoridad repare la ilegalidad de la decisin14. Requisito previo para la comisin de este delito, es la existencia de una Ley, en la que se mande o prohba terminantemente lo contrario de lo que el Juez manda o prohbe, pues de no ser as, el delito no podr cometerse. El Juez debe dictar resolucin contraria al texto expreso de la Ley. La resolucin es contraria a la Ley expresa si manda o prohbe, lo contrario de lo que de modo claro prohbe o manda la ley15. La discordancia entre la resolucin y lo que seala la ley, debe ser evidente. Esta modalidad de prevaricato implica la trasgresin de una norma inequvoca, es decir, de una norma cuya interpretacin no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas.12

LLORENTE FERNNDEZ DE LA REGUERA, J., Ob. Cit. p. 174. VIVES ANTON, T. S., Ob. Cit. p. 783. FRISANCHO APARICIO, Manuel: Delitos Contra la Administracin de Justicia. Lima, Jurista Editores, 2000, p. 184. NEZ, Ricardo: Ob. Cit. p. 460.

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La norma de remisin debe tratarse, no de cualquier tipo de norma jurdica, sino de una ley o una norma del mismo rango, esto es, puede ser un Decreto Legislativo, un Tratado o su norma aprobatoria que es la Resolucin Legislativa, e inclusive, en casos excepcionales, podr tratarse de un Decreto Ley. En el caso de las Ordenanzas Municipales, el Reglamento del Congreso y el Decreto de Urgencia, si bien es cierto a travs de stos no se puede criminalizar propiamente una conducta, s se podran establecer a travs de stos, determinados elementos normativos del tipo penal, sin contrariar el principio de legalidad, por ser normas con rango de ley (art. 2001 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Estado), esto es, en este caso no es la Ordenanza, el Reglamento del Congreso o Decreto de Urgencia los que criminalizan la conducta, sino su contrariedad por el Juez o Fiscal al momento de dictar resoluciones o dictmenes. No habr prevaricato si el Juez contradice una norma jurdica de menor jerarqua, a lo sumo dicha inconducta podra acarrear la comisin de una infraccin administrativa16. El Juez tambin puede citar pruebas inexistentes, para de manera ulterior aplicar la ley y fundamentar su fallo, cometiendo prevaricato. De lo que se vale aqu el Juez, es de la malicia o la forma fraudulenta que utiliza para citar pruebas inexistentes. En este caso, lo que rie con el Derecho, no es, necesariamente, la resolucin, que bien puede corresponder a una estricta aplicacin del derecho, sino la forma en la que el Juez infringe el normal curso de la Administracin de Justicia al pretender introducir, de manera ilegal, pruebas inexistentes17. El Juez, puede valerse tambin de hechos falsos en la fundamentacin de un fallo, por lo que ser evidente la existencia de una relacin entre el hecho falso y el modo de decisin del asunto sometido a conocimiento del Juez. De lo que se trata es de citar hechos falsos, es decir, invocar acontecimientos, situaciones o circunstancias de cualquier especie, que no poseen el significado que se les atribuye, o no se condicen con la realidad. Un hecho falso se presenta cuando se niega la existencia de un hecho o cuando ste es presentado, arbitrariamente, de forma diferente a como corresponde. Ello excluye las afirmaciones basadas en la valoracin conjunta de los actuados y que, por tanto, constituyen un punto controvertido, lo cual puede ser cuestionado a travs de los mecanismos impugnatorios en el mismo proceso18. En esta lnea, no cabe apreciar Prevaricato, por la inexistencia de un proceder doloso, cuando su actuar obedece al criterio jurisdiccional, garantizado por el principio de independencia judicial, o cuando el Juez realiza una interpretacin sistemtica de la norma aplicable19. En tal sentido, no cabe apreciar Prevaricato cuando la resolucin se16

En este sentido, el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno, aprobado por Resolucin de la Junta de Fiscales Supremos N 071-2005, prev como infraccin administrativa: incumplir disposiciones legales, normas complementarias y de carcter interno emitidas por la Fiscala de la Nacin o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Pblico y por sus superiores jerrquicos (art. 23, inciso d). FRISANCHO APARICIO: Ob. Cit., p. 186. Resolucin de la Fiscala Suprema de Control Interno N 1709-2010, de fecha 12 de octubre de 2010. As, en un caso sometido a conocimiento de la Fiscala Suprema de Control Interno, rgano competente para realizar investigaciones preliminares contra jueces o fiscales por delitos de funcin, en la que se imputaba el delito de Prevaricato a un magistrado por aplicar el plazo extraordinario de

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basa en el criterio discresional del juzgador, el que puede ser materia de discusin en el propio proceso, a travs de la interposicin de los recursos que la norma procesal prev. De otro lado, para que exista Prevaricato, la resolucin debe implicar un acto arbitrario20, de forma que no habr delito cuando el hecho falso imputado se ha consignado errneamente o cuando no tiene incidencia alguna en el resultado del proceso. En este caso, puede alegarse la falta de tipicidad de la conducta por la existencia de un riesgo insignificante, como criterio de imputacin objetiva21. Asimismo, el Juez puede apoyarse en leyes supuestas o derogadas, es decir, en leyes que ya no rigen o que nunca rigieron, lo que constituye tambin, una flagrante violacin del deber que tiene todo Magistrado de aplicar la norma jurdica pertinente. Esta forma de prevaricacin, constituye una defraudacin a la expectativa que la comunidad jurdica tiene en torno a la labor jurisdiccional, especficamente, a aquella que consiste en la confianza de que el Juez siempre aplicar la ley vigente22.

prescripcin en un proceso por faltas, se seal: En el caso de las faltas, la recurrente sostiene la inaplicabilidad del plazo extraordinario de prescripcin, por lo que segn su criterio slo sera aplicable el plazo previsto en el art. 440 C.P. Al respecto, cabe sostener que no existe ningn fundamento para sostener la imposibilidad de aplicar el ltimo prrafo del art. 83 C.P., puesto que el propio art. 440 C.P. prev que: son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero del Cdigo Penal, que contiene la parte general y por ende, las normas sobre prescripcin. Si bien, podra sostenerse que el legislador ha efectuado un tratamiento particularizado de ciertos institutos en el mbito regulatorio de las faltas, sin embargo esto debe entenderse en el caso de la prescripcin- slo para efectos de fijar un plazo ordinario de prescripcin especial, previsto en un ao y dos, en casos de reincidencia-, el que guarda proporcionalidad con el menor grado de reproche penal de este tipo de infracciones, mas no para desconocer el plazo extraordinario de prescripcin, cuya aplicacin se encuentra prevista en el propio art. 440 C.P.; asumir una posicin contraria, implicara tanto como defraudar la norma penal y posibilitar la impunidad, as como desconocer las posibilidades de persecucin penal en los supuestos de interrupcin del plazo de prescripcin y por ende imposibilitar el ejercicio del ius puniendi estatal. Siendo as, la magistrada cuestionada no habra incurrido en delito de Prevaricato, por no haber contrariado ninguna norma legal; a lo sumo, si bien podra considerarse que en la doctrina y jurisprudencia pueden existir diferentes posiciones sobre el tema antes referido, esto en modo alguno implica la comisin del referido delito. Resolucin N 132-2010-MP-F.SUPR.C.I., de fecha 25 de enero de 2010. Caso 5962008.20

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC 090-2004-AA/TC, fundamento jurdico 12, ha sealado que un acto arbitrario: aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio implica la falta de significacin social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurdico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurdico encargado de darle significacin a la realizacin tpica, creemos que tambin no son imputables las conductas que le suponen una insignificante afectacin. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 327. FRISANCHO APARICIO, Manuel, Ob. Cit. p. 188.

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Ahora bien, el Fiscal comete delito de Prevaricato, cuando emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyndose en leyes supuestas o derogadas. El Fiscal, cuenta con esta facultad, la de dictaminar, antes de la emisin de resoluciones judiciales en los casos en los que as lo dispone la ley. Cuando el Fiscal emite un dictamen prevaricante, su actividad atenta de modo grave contra el ejercicio de la labor jurisdiccional, especficamente, contra los fines del proceso de tal manera que, al amparo de un proceso legalmente correcto, la verdad puede ser absolutamente distorsionada y la solucin, a la que arribar el juzgador en base al dictamen fiscal, desproporcionada o injusta23. A pesar que el tipo penal emplea la expresin dictamen, consideramos que desde una lectura teleolgica del tipo penal y desde el anlisis del objeto de tutela penal, no existe bice para incluir dentro de dicha expresin los requerimientos, disposiciones o providencias24, a los que hace referencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, lo contrario implicara dejar vaco de contenido el tipo penal y conllevar a serias lagunas de punibilidad, en base a criterios estrictamente formales, dado el empleo de la denominacin de las resoluciones o disposiciones que puede emitir el Fiscal; en suma, mas all de la denominacin empleada para hacer referencia a las decisiones fiscales, lo importante es que en la emisin de sta se cumplan los dems elementos del tipo, esto es, sea contrarias al texto expreso y claro de la ley, se cite pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoye en leyes supuestas o derogadas. 5.Tipo Subjetivo.

El prevaricato es un delito doloso. A nuestro entender, no existe en este delito, algn elemento de tendencia interna trascendente, en la que se exigira al Juez perseguir un determinado objetivo que trasciende a la de realizar el tipo; mucho menos, elemento de tendencia interna intensificada, en el que la conducta del juez debera estar dominada por una especial direccin de su voluntad, por ejemplo, hacerlo por venganza. La actual redaccin del tipo penal ha excluido la expresin a sabiendas. Dicha expresin, a decir de INMACULADA RAMOS, implica dos alternativas: cumple la funcin23

FRISANCHO APARICIO, Manuel, Ob. Cit. p. 190. Conforme a lo previsto en el art. 122 del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 1. El Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias de investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin de que realice actos de investigacin; d) la aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por la Ley. 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigacin. 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realizacin de un acto procesal. 5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarn acompaados de los elementos de conviccin que lo justifiquen. 6. Rige, en lo pertinente, el artculo 127.

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dogmtica de excluir el dolo eventual, o bien, habr que afirmar que no cumple funcin dogmtica alguna, pues en un sistema de numerus clausus para la tipificacin de la imprudencia no tiene sentido justificar la expresin en la exclusin de la comisin imprudente, pues sta ya est excluida en cuanto no est expresamente prevista25. Por nuestra parte, consideramos que a pesar de que el tipo penal vigente no prev dicha expresin, en el Prevaricato se requiere por parte del agente un conocimiento claro de lo que realiza, pues, esto implica la exclusin del dolo eventual en esta figura delictiva26. 6.Tentativa y Consumacin.

El delito de prevaricato se consuma, por tratarse de un delito instantneo, al momento de dictarse la resolucin o emitirse el dictamen. No es necesario que se cause un dao, o que este sea pasible de recurso en instancia superior, pues nada tiene que ver para la configuracin del delito. La tentativa resulta difcil de admitir117.

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Comete Prevaricato el Juez o Fiscal que contraviene una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional?

Conforme a lo previsto en el art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. De otro lado, conforme a lo previsto en el art. VII del referido Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. En la misma lnea, la Primera Disposicin Final de la Ley N 28301 ley Orgnica del Tribunal Constitucional, prev que: Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los25

RAMOS TAPIA, Mara Inmaculada, Ob. Cit. p. 390. En esta lnea, la Fiscala Suprema de Control Interno, en la Resolucin N 1710-2009-MPFF.SUPR.C.I, de fecha 21 de agosto de 2009, Caso 1200-2008-HUAURA, ha sostenido que: dadas las exigencias tpicas del delito de prevaricato, se puede sostener que este es necesariamente.- un delito doloso, en el que se exige dolo directo, excluyndose por ende cualquier supuesto de dolo eventual o de imprudencia. El problema se presenta en los tribunales colegiados, pues, para cierto sector doctrinal, ms difcil de resolver es la calificacin del Magistrado que en el proceso de conformacin de la voluntad del Tribunal ha votado a favor de una resolucin, con los matices exigidos por la norma, para ser susceptible de prevaricacin, aunque sin lograr que su criterio fuera compartido por el resto de los miembros del tribunal, dictndose al final una resolucin que si se ajusta a ley. Aparentemente este hecho, dara lugar a la tentativa del delito de prevaricato, opinin que por supuesto no compartimos.

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preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. En tal sentido, cabe formular las siguientes interrogantes: Comete delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que aplica una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o que inaplica una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por dicho rgano? Comete delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que aplica una ley, interpretndola de forma diversa a la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional en un Precedente Vinculante? Comete delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que aplica una ley discrepando de la interpretacin que resulte de la sentencias del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia obligatoria?. Para resolver la primera interrogante, cabe recordar la competencia del Tribunal Constitucional para conocer, en ltima instancia, la accin de inconstitucionalidad, al tratarse del rgano de control de la Constitucin (art. 201 Const.). En tal sentido, el Juez, aun cuando tiene competencia para realizar un control difuso de la Constitucin, no puede aplicar una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicar una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por dicho rgano. En tal sentido, en este caso el Juez o Fiscal incurrir en el delito de Prevaricato. Respecto a la segunda interrogante, debemos recordar que el precedente constitucional, por su fuerza vinculante, tiene efectos similares a una ley, esto es, que las reglas establecidas en l son de obligatorio e ineludible cumplimiento por todas las personas y entidades de la Administracin Pblica, sin importar si han sido parte o terceros en el proceso que se emiti27. En tal sentido, formalmente, cuando el Juez o Fiscal aplica una ley, interpretndola de forma diversa a la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional en un Precedente Vinculante, su conducta ser tpica de Prevaricato28, no porque consideremos que dicho Precedente tenga la calidad de ley,27

STC 001-2010-CC/TC, de fecha 12 de agosto de 2010, fundamento jurdico 21. En esta lnea, el Tribunal Constitucional en la STC 001-2010-CC/TC, ha establecido como precedente vinculante que: a) Las resoluciones judiciales que dispongan la inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 0422006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en contravencin, apartndose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, son nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales; b) Los jueces que hayan emitido resoluciones judiciales, disponiendo la inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 0522008, o que resuelvan en contravencin, apartndose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura; c) Las entidades de la Administracin Pblica se encuentran impedidas de acatar cualquier resolucin judicial emitida a partir del 18 de junio de 2010 que inaplique el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga o inobserve las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC; d) Los jueces que hayan emitido

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sino por contradecir lo previsto en el art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional29. A la afirmacin antes reseada, debe formularse una precisin, y es que como se sabe un Juez no puede apartarse de un precedente vinculante, pero si sustenta y fundamenta que el hecho que juzga es distinto al contemplado en el Precedente Vinculante puede inaplicarlo, por lo que en este caso, no cabe apreciar la existencia del delito de Prevaricato En el caso en que el Juez aplique una ley discrepando de la interpretacin que resulte de la sentencias del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia obligatoria, tambin formalmente cabe apreciar una conducta tpica de prevaricato por contradecir el art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; sinresoluciones judiciales que dispongan la inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en contravencin, apartndose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, deben ser denunciados penalmente por el Ministerio Pblico por el delito de prevaricato; e) Las medidas cautelares que dispongan la inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, adems de ser nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales, generan que se promueva la declaracin de responsabilidad civil tanto de jueces, abogados y demandantes.29

En este sentido, la Fiscala Suprema de Control Interno, en el Caso 1220-2008-ANCASH, Resolucin N 2116, de fecha 02 de noviembre de 2009 estim la existencia de Prevaricato cuando se emite dictmenes o resoluciones mediante las cuales se concede un beneficio penitenciario, a pesar que el texto expreso y claro de la ley, vigente al momento de iniciarse el procedimiento a obtener el beneficio lo prohbe, en mrito a la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional. En tal sentido, se seal: Sobre la aplicacin de las normas procesales en el tiempo, como es el caso de las normas que establecen los presupuestos, prohibiciones y recepcin de de los beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional, en las causas N 2196-2002-HC/TC de 10 de diciembre de 2003- 1593-2003-HC/TC del 30 de Enero del 2004-, 1594-2003-HC/TC del 21 de Abril del 2004- y 1442-2004-HC/TC del 23 de Junio del 2004- ha sealado, en jurisprudencia vinculante, que la legislacin aplicable para resolver un determinado acto procesal, como el que atae a los beneficios penitenciarios, est representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio, esto es, al momento de presentar la solicitud de acogimiento al mismo () En tal sentido, la legislacin aplicable para resolver el otorgamiento de un beneficio penitenciario es la que se encuentra vigente al momento en el que se presenta la solicitud para acogerse a un beneficio penitenciario, conforme se desprende de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. As tambin, la Fiscala de la Nacin, autoriz el ejercicio de la accin penal contra un Juez por inaplicar una ley cuya inconstitucionalidad haba sido confirmada por el Tribunal Constitucional; en tal sentido, se seal: El investigado aduce en su defensa que no cabe imputrsele el delito de Prevaricato por haber contravenido un precedente vinculante, pues ello implicara una aplicacin analgica de la ley penal, que nicamente tipifica la contravencin de la ley y no la del precedente. Sin embargo, en el caso analizado debe advertirse que el investigado, con sus decisiones, ha contravenido las disposiciones de la Ley N 27796, cuya constitucionalidad haba sido declarada en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en la STC N 4227-2005-PA/TC; adems de contrariar el texto expreso y claro del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y de la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que establecen la vinculacin de los jueces a la interpretacin que de las normas haga el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, en tanto ste es el mximo intrprete de la Constitucin. (Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 041-2010-MP-FN, de fecha 08 de enero de 2010, publicada en el diario Oficial El Peruano el 13 de enero de 2010)

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embargo, en este supuesto al igual que el anterior habr que preguntar si tambin incurrir en delito de Prevaricato el Juez o Fiscal que contradice la norma antes citada, interpretando una ley en discrepancia con la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional en una sentencia que constituye Precedente Vinculante o Jurisprudencia Obligatoria, cuando stas son manifiestamente fraudulentas o son efecto de un delito, por ejemplo, corrupcin de funcionarios, avocamiento indebido, abuso de autoridad o incluso prevaricato; obviamente, de presentarse un supuesto como el propuesto no cabe imputar al Juez o Fiscal delito de Prevaricato, pues dicha sentencia no puede tener efecto vinculante alguno. Obviamente, esta primera reflexin merece un mayor anlisis, puesto que implica cuestionar de un lado los fundamentos por los cuales todas las sentencias del Tribunal Constitucional debe ser seguidas per se, sin cuestionamiento alguno, contraviniendo en muchos casos la autonoma e independencia judicial y las competencias que la Constitucin asigna a dicho Poder del Estado. A modo de conclusin El delito de Prevaricato es un delito especial propio, que contiene varias conductas que puede realizar un magistrado (Juez o Fiscal), pero todas ellas materializadas en una resolucin o dictamen, en los que debe concretar las siguientes modalidades: contrariedad a la ley, cita de pruebas inexistentes o de hechos falsos y el sustento en leyes supuestas o derogadas. Se trata de un delito eminentemente doloso, admitindose slo el dolo directo. Sern tpicas de prevaricato las conductas de jueces y fiscales que impliquen la emisin de resolucin o dictamen que apliquen leyes contrariando las interpretaciones formuladas por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, as como en los supuestos en que inapliquen una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional , o cuando aplican una ley declarada inconstitucional por dicho ente.

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