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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MEDICINA: EL MENOR MADURO Autor: Daniel Gómez de Arriba

ÍNDICE Prólogo

I- Concepto de consentimiento informado II- Historia:

a. Medicina paternalista b. Aparición y reconocimiento del derecho de autodeterminación c. Evolución jurisprudencial desde el siglo XVIII d. 1970: responsabilidad médica por incumplimiento del consentimiento

informado e. evolución en la consideración de los menores

III- Regulación legal IV- Requisitos del consentimiento informado

a. Sujetos i. El titular ii. El titular cuando el paciente es un menor

1. consideración legal del menor 2. doctrinas sobre la consideración del menor 3. determinación de la capacidad del menor

iii. El médico b. Tiempo c. Forma d. Objeto e. Modos de otorgar el consentimiento

V- Contenido a. El deber de información b. El deber de información en el menor c. Contenido del consentimiento informado d. El contenido del consentimiento informado en el menor

VI- Límites del consentimiento informado VII- Revocación del consentimiento VIII- Aplicación del contenido del consentimiento informado y sus límites,

referidos a supuestos concretos del menor IX- Un supuesto concreto: el menor en psiquiatría

Conclusión Bibliografía


PRÓLOGO

El presente trabajo consistirá en un estudio pormenorizado sobre el

consentimiento informado del menor maduro en medicina. Para ello, habremos de

delimitar este concepto: qué es, quiénes intervienen, cuál es su contenido, cuál su

regulación legal. En definitiva, el estudio versará entorno a cada uno de los elementos

integradores de esta figura de magna relevancia en el mundo de la medicina y, al

mismo tiempo, generadora de una problemática legal y social, aún más cuando se

trata de un menor. Será entonces necesario acotar la clase de información que, en su

caso, debiera recibir el menor y clarificar los límites de su consentimiento.

A lo largo de estas líneas, se procederá a un estudio detenido del

consentimiento en materia sanitaria. Entendemos justificada esta división del trabajo

en dos partes ya que, con el fin de lograr una compresión global sobre el tema, resulta

imprescindible referirnos previamente al consentimiento informado en su sentido más

amplio, para más tarde ahondar específicamente en lo que será el tema central de

nuestro trabajo, el consentimiento informado en el menor maduro.


I- CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO

No podemos comenzar a hablar del consentimiento informado sin dejar

de definir el concepto. Dentro de la dificultad que engloba dar una definición apropiada

sobre esta figura, entendemos que la más acertada es la que señala el profesor Julio

César Galán en su libro El consentimiento informado del usuario de los servicios

sanitarios:

‘El consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno

de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe

del sanitario información bastante, en términos comprensibles, que le capacita para

participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de decisiones respecto al

diagnóstico y tratamiento de su enfermedad.’

De la propia definición se desprende:

• Que el usuario de los servicios sanitarios tiene derecho a

conocer toda la información sobre su proceso, para así otorgar

su consentimiento en toda intervención sobre su cuerpo.

• Que el derecho de información corresponde a toda persona,

enferma y sana, CAPAZ DE DECIDIR, porque lo que se protege

es el derecho a la libertad de la persona. Es decir, si se es

capaz, se puede consentir.

• Que de lo que se trata de garantizar con este derecho del

paciente es que conozca su proceso, tanto como fin en sí

mismo como para poder tomar decisiones en el curso de un

tratamiento.


Por lo tanto y como punto de partida para el tema central de este

estudio, lo realmente crucial sería determinar la capacidad del menor, cuándo empieza

y hasta dónde llega, pues él, al igual que otros pacientes, es un usuario del servicio

sanitario: si tiene capacidad, debe ser informado y debe poder tomar decisiones.

II- HISTORIA

Brevemente, el consentimiento informado ha sido siempre un hecho

ajeno a la tradición médica. Ésta lo ha desconocido a lo largo de su historia, sin

embargo, en la actualidad se ha convertido en un presupuesto esencial de la relación

médico-paciente.

El consentimiento informado es a la vez un presupuesto y un elemento

integrante de la lex artis, incorporado a nuestro derecho positivo en fechas recientes.

La doctrina lo reconoce como una aportación del derecho al campo de la medicina que

redunda en beneficio de una mejora cualitativa de la asistencia. Así se ha manifestado

Gracia Guillén en su obra Ocho tesis sobre el consentimiento informado, donde no sólo

ahonda en esta tesitura, sino que aún va más lejos en la importancia que se otorga al

consentimiento informado. Para este autor, estamos ante UN DERECHO HUMANO

PRIMARIO Y FUNDAMENTAL, UNA DE LAS ÚLTIMAS APORTACIONES

REALIZADAS A LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

De esta forma, queda perdida en el tiempo la medicina paternalista,

fundamentada en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la

actitud terapéutica adecuada a cada paciente: ‘todo para el enfermo, pero sin el

enfermo’. Era la época en la que se creía que una persona en estado de sufrimiento

era incapaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no sólo

afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Era la época en la que el médico

actuaba como tutor, siendo el enfermo desvalido.


Hoy en día, el derecho del paciente a la autodeterminación y el respeto

a su libertad deben de ser los valores preponderantes en la relación con el médico. Así,

la protección de los derechos de la persona se manifiesta en su derecho a ser

informada. Para nuestro caso, el derecho de información se demuestra inherente a la

protección de la salud del paciente, pero no sólo la del paciente adulto, sino también la

del menor capaz de decidir sobre su salud.

Históricamente, la obligación del médico de informar a su paciente data

del siglo XIX, teniendo su origen en Alemania, Francia y Estados Unidos. Sin embargo,

hallamos las primeras sentencias acerca del consentimiento informado en las Islas

Británicas ya en el siglo XVIII y, en concreto, el caso Slater Vs. Baker and Stapleton.

Pero no será hasta 1931 cuando encontremos el primer texto que impusiera a los

médicos la necesidad de obtener un consentimiento previo.

En la década de los setenta, Alemania fue precursora en el tratamiento

jurídico de esta figura, al observar cómo, en dos terceras partes de las acciones

relativas a procedimientos judiciales que se seguían por responsabilidad médica, se

contemplaban supuestos de ausencia o insuficiencia de información. También este

deber de información apareció en la Jurisprudencia francesa y americana. Esta última

profundizó en el tema desde principios de siglo, elaborando un importante cuerpo

jurisprudencial. Así, son resoluciones que han sentado Jurisprudencia las del Tribunal

Supremo de Illinois en el caso Pratt Vs. Davis, y la de 1914 del Tribunal de Nueva York

en el caso Schloendorff Vs. Society of New York Hospital. Esta sentencia, una de las

más emblemáticas, dejó sentado el derecho y la necesidad del paciente a prestar su

consentimiento en una operación quirúrgica. Es de destacar la aseveración del Juez

Cardozo en el asunto: ‘todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a

determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva

a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión por

la que se pueden reclamar legalmente daños.’


El Derecho Español, aunque con menor intensidad que en otros países,

ha incorporado rápidamente el conjunto de problemas que plantea el deber de

información de los profesionales sanitarios. Como señala el profesor Ruiz Vadillo, lo

importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización

de un principio esencialísimo: que la persona sea dueña efectiva de su destino y que

esta información sea auténtica, humana en el sentido de acompañarla el calor debido a

algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida,

la integridad o la salud física o psíquica.

Es unánime en la doctrina y en la Jurisprudencia actual la consideración

de que la información del paciente es una de las obligaciones que asume el equipo

médico, siendo requisito previo a todo consentimiento, al objeto de que el paciente

pueda emitir su conformidad de forma efectiva y no viciada.

En lo que respecta a los menores, tradicionalmente han sido

considerados por la ley incapaces para muchos tipos de actuaciones, incluyendo el

ejercicio del derecho a tomar decisiones sobre el tratamiento. En los últimos años, los

tribunales de justicia han comenzado a debatir la cuestión de la capacidad del menor

para otorgar un consentimiento informado. Generalmente, se considera que la

capacidad del menor para dar su consentimiento sobre el tratamiento debería basarse

en un criterio específico sobre su desarrollo, sin que exista en la actualidad ningún

criterio legal establecido. Al respecto, podemos decir que la realidad social suele ir por

delante de las regulaciones. En lo concerniente a nuestra materia, la Ley disfruta de

una posición de supremacía sobre el Código Deontológico del Consejo de Colegios de

Médicos de Cataluña, código que ha suscitado gran número de debates, precisamente

por el hecho de producir un desfase entre la norma deontológica y la jurídica.


III- REGULACIÓN LEGAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El primer tratamiento legislativo tiene su origen en el artículo 1 de la

Declaración de Filadelfia de 1874 en la que se establece el derecho de la persona a

otorgar su consentimiento. Hay que esperar hasta 1947 para encontrar el siguiente

antecedente. Se trata del Código de Nürenberg donde se reconoce el derecho del

paciente a la autodeterminación. Las primeras Cartas de Derechos de los Pacientes son

las Declaraciones de Derechos del Beth Israel Hospital de Boston y el Martin Luther

King Health Center de Nueva York. En Francia, aparece en 1974 la Carta de los

Derechos y Deberes de los Pacientes. En ese mismo año, el Comité Hospitalario de la

CEE crea la Carta del enfermo usuario de Hospital. La Asamblea Parlamentaria del

Consejo Europeo en su Resolución 613/1976 y en su Recomendación 779/1976

aludieron a los derechos de los enfermos.

Otra aportación fue la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre

los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Por lo que respecta a nuestro Ordenamiento Jurídico, la primera

disposición referente al consentimiento figura en la Orden de 7 de julio de 1972, por la

que se aprobó el Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio de las

Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que, en su artículo 148.4, reservaba al

enfermo el derecho de autorizar las intervenciones quirúrgicas o actuaciones

terapéuticas que implicasen riesgo notorio o previsible.

La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor resulta

también relevante al caso, declarando en su artículo 2 la primacía de los derechos de

los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, tal en este

tema como el del necesario consentimiento del padre o representante legal en la toma

de decisiones sanitarias. En el artículo 5 del mismo precepto legal se resalta el derecho

a la información que tiene el niño en relación con todas aquellas materias que le

afecten, dejando pues claro que la relación sanitaria es una de ellas.


El Real Decreto 2082/1978 de 25 de agosto sobre garantías de los

usuarios de hospitales públicos enumera los derechos del enfermo y consigna, en su

artículo 13, la obligación de estos establecimientos de obtener la previa conformidad y

el consentimiento expreso y escrito del enfermo para aplicar medios terapéuticos o

realizar intervenciones que entrañen grave riesgo para su vida o de las que necesaria o

previsiblemente se deriven lesiones o mutilaciones permanentes, a menos que la

urgencia y gravedad del caso hagan indispensable, a juicio del facultativo o

facultativos, la aplicación o intervención inmediata.

En el año 1984, se redactó la Carta de Derechos y Deberes del Paciente

del INSALUD, cuyo artículo 4 indicaba que el paciente o su representante tienen

derecho a recibir información completa y continuada, verbal y escrita de todo lo

relativo a su proceso. Y desde el punto de vista de la interpretación extensiva de las

leyes, el menor también es paciente y por lo tanto tiene de igual manera derechos y

deberes acogiéndose a esta Carta de 1984.

Nuestra Constitución también ha sentado principios referidos al derecho

de información del paciente. El artículo 51 ha servido de principio rector de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, donde los artículos 2 y 13

hablan del derecho de información de los consumidores. Si bien esta ley trata de

consumidores y usuarios, la Doctrina es unánime a la hora de asimilar al paciente con

un consumidor o usuario de los servicios sanitarios, circunstancia basada en la

terminología empleada por la Ley General de la Sanidad. Nuestra Carta Magna incluye

también el derecho a la información en su artículo 43.

Es esta Ley General de la Sanidad la que incorpora en su artículo10 y,

en concreto, los apartados 5 y 6, el derecho de todo ciudadano a que se le dé en

términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y

continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y

alternativas de tratamiento. Por su parte en el apartado 6 se señala el derecho del

paciente a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de

su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización

de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:


a) cuando la no-intervención suponga un riesgo para la salud pública

b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones

c) cuando la urgencia no permitiese demoras por poderse ocasionar

lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento

Destacar en este punto, como dice el profesor Ricardo de Lorenzo, que

para la comprensión de estos preceptos es necesario interpretarlos a la luz de

convenios y tratados internacionales como el Convenio relativo a los Derechos

Humanos y la Biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo de 1997.

Además, existen en la materia leyes especiales en ámbitos concretos

como:

• La Ley 30/1979 de 27 de octubre, sobre Extracción y

Transplantes de órganos que hace depender la licitud de esa

actividad al consentimiento informado tanto del donante como

del receptor. El artículo 6 establece la exigencia de información

y consentimiento escrito del receptor, o en su defecto, de sus

representantes legales, padres o tutores. Desde mi punto de

vista no debe ser sin embargo interpretado este artículo como

si de un límite al consentimiento del menor se tratase, sino más

bien como la regulación de una excepción cual es la de la

incapacidad de hecho de una determinada persona. Todo esto

sobre la base de que en ningún momento se menciona la

palabra menor en el precepto legal, utilizando únicamente el

término receptor.

• El Real Decreto del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social

2070/1999.

• El Real Decreto del Ministerio de Sanidad y Consumo 411/96 de

1 de marzo que regula las actividades relativas a la utilización

de los tejidos humanos. El artículo 7, a la vez que regula el

requisito del consentimiento informado previo, ahonda en la


cuestión especificando que los menores pueden ser donantes

de residuos quirúrgicos, de progenitores hematopoyéticos y de

médula ósea, existiendo siempre entre donante y receptor una

relación genética, y siempre con autorización previa de los

padres y tutores.

• La Ley 42/1988 de 28 de diciembre sobre donación y utilización

de fetos y embriones, células, tejidos u órganos.

• La Ley 35/1988 de 22 de noviembre por la que se regulan las

técnicas de reproducción asistida humana.

• El Real Decreto del Ministerio de Sanidad y Consumo 412/1996

de 1 de marzo que establece los protocolos obligatorios de

estudio de los donantes y usuarios relacionados con las

técnicas de reproducción humana asistida y regula la creación y

organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y

Pre-embriones con fines de reproducción humana.

• La Ley 30/1980 que regula las autopsias.

• La ley 25/90 sobre ensayos clínicos.

Junto con esta regulación legal, aparece la propia del Código de Ética y

Deontología Médica de la Organización Médica Colegial de 1990, o incluso la señalada

por el Código Deontológico del Colegio de Médicos de Cataluña (esta última regulación

más a efectos del tratamiento del consentimiento del menor maduro). Fuera de

nuestras fronteras existen otros Manuales Éticos como el del Colegio de Médicos

Americanos de 1984, Declaraciones como la de Promoción de los Pacientes en Europa

y Principios tales como los Principios Europeos de Ética Médica, además de la

Constitución de la República Italiana, entre otros.


IV- REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

A) SUJETOS

1. EL TITULAR

En general, es el paciente o el usuario de los servicios médicos quien

debe consentir la actuación o la intervención médica, siempre y cuando su capacidad y

discernimiento se lo permitan.

Esta titularidad aparece en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad

donde, al tratar del consentimiento, se refiere precisamente al paciente como titular

del derecho a otorgar el consentimiento ante una actuación médica, siempre y cuando

se encuentre capacitado (y nosotros interpretamos la edad como indiferente a efectos

de capacidad). Estando facultado el paciente para otorgar el consentimiento, éste es

quien lo debe conceder.

Distinto es el supuesto en el que el paciente está incapacitado. Y si bien

la Ley diferencia varias situaciones de incapacidad, que serán tratadas a continuación,

la ‘incapacidad de los menores’ no será por nosotros estudiada como incapacidad en el

más amplio sentido de la palabra, sino como excepción a la regla general. Excepción

que mantendremos como válida y deseable a lo largo de todo el trabajo.

Ante estas situaciones de incapacidad, el paciente deja supuestamente

de estar facultado para prestar el consentimiento. La obligación de tomar la decisión

recae entonces sobre sus familiares o allegados. En los casos de incapacidad de

hecho, la Ley nos remite a la Legislación Civil, como ocurre en otras materias (Tutela,

sucesión……), para determinar el orden de las personas llamadas a prestar el

consentimiento. Se sigue un orden lógico más que legal: cónyuges, padres, hijos,

hermanos, acudiendo en último extremo a la persona en cuya guarda de hecho se

encuentra el paciente o incluso a la autoridad judicial.


Si el paciente no posee condiciones de madurez suficientes para

consentir el acto médico y para conocer su alcance, deberán ser sus padres o

representantes legales quienes deban prestar el consentimiento. Esto es al menos lo

que declara la ley y la práctica sanitaria en España.

Cuando el paciente se encuentre inconsciente y se hallase su

vida en peligro, sin que se pueda demorar la actuación médica ante le riesgo de

muerte o lesiones irreversibles y no fuera posible localizar por la urgencia a sus

representantes legales o familiares, el médico actuará lícitamente amparado por el

estado de necesidad.

Circunscribiéndonos ahora al objeto central de nuestro trabajo, pasamos

a desarrollar la titularidad del consentimiento informado cuando el paciente es un

menor. En el ámbito sanitario, las preguntas son: ¿es el menor siempre incapaz ¿puede

acaso decidir en algún momento?, ¿siendo menor, en que circunstancias puede

consentir?. Todas ellas son preguntas de controvertida respuesta sobre las que no hay

una opinión unánime, ni doctrinal, ni jurisprudencial; con una salvedad que

entendemos es el principio a seguir: Cuando se trata de menores, si éstos reúnen

condiciones de madurez suficiente y su capacidad de juicio y entendimiento

les permita conocer el alcance del acto médico, deberán ser ellos quienes

otorguen el consentimiento; es lo que se denomina EL MENOR MADURO.

Empero, la problemática surge a la hora de determinar la madurez del

menor y su capacidad de juicio. Ésta es la problemática del MENOR MADURO.


2. EL TITULAR CUANDO EL PACIENTE ES UN MENOR

i. consideración legal del menor

El Real Decreto Ley 33/1978, de 16 de noviembre sobre la mayoría de edad establece

en su artículo 1º que la mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18

años cumplidos, máxima recogida igualmente en el artículo 315 del Código Civil.

Pese a ello, el mismo texto legal declara en su artículo 317 que la emancipación de un

menor se podrá llevar a cabo a la edad de 16 años, bien por concesión de los que

ejerzan la patria potestad, bien por el matrimonio del menor.

Por lo tanto, este precepto permite la concesión del pleno beneficio de la mayoría de

edad al menor emancipado, siendo pues capaz para todos los actos de la vida civil,

salvo en lo relativo a préstamos, gravámenes, enajenación de bienes inmuebles y

establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin

consentimiento de sus padres o de su curador.

Así, lo que viene a determinar el Código Civil son excepciones a la regla general de la

mayoría de edad establecida en los 18 años, considerando el beneficio de la mayoría

de edad a los mayores de 16 años para algunos supuestos específicos, es decir,

tasados en la ley, el beneficio de la mayoría de edad a los mayores de 16 años. La

voluntad del legislador es aquí clara y no es otra que la de adecuar la legislación a

unos determinados acontecimientos sociales que se dan en nuestro entorno social.

En materia penal y tras la aparición de la nueva Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero,

reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores, la ley ampara la exigencia de

responsabilidad penal a las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la

comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal.

Tras esta exposición, llegamos a la siguiente conclusión: los menores de edad, es decir

los que no han cumplido los 18 años en un momento determinado, no son menores de

edad a todos los efectos, siendo considerados como mayores o por lo menos actuando

como tal, para situaciones tales como la emancipación o la exigencia de


responsabilidad penal. Y si estos menores pueden actuar bajo el beneficio de la

mayoría de edad para algunos campos, como el civil o el penal, por qué no

extrapolarlo al resto de las ramas del derecho.

ii. doctrinas sobre la consideración del menor

La primera de ellas se relata en el Código Deontológico del Colegio de Médicos de

Cataluña. Su artículo 13 declara que cuando se trate de menores que reúnan

condiciones de madurez suficiente y en los que, por tanto, su capacidad de

juicio y entendimiento les permita conocer el alcance del acto médico para

su propio bien jurídico, deben ser ellos quienes autoricen la intervención

médica por virtud de lo normado en el artículo 162 del Código Civil. Sobre

este particular ha matizado Díez Picazo que ‘ el consentimiento de los menores

incapaces deberá prestarse por ellos si sus condiciones de madurez lo permiten, de

acuerdo con la legislación civil’.

En caso de conflicto entre la voluntad del menor con suficiente capacidad de juicio y

discernimiento y la de sus padres o representantes legales, deberá prevalecer la

voluntad del menor ya que estamos ante actos que afectan a la libertad, la salud, la

vida, en definitiva a derechos de la personalidad.

Sin embargo, ya adentrándonos en la segunda de las doctrinas, diversos juristas de

entre los que destacaremos a Antonio Pedreira, Montserrat Comas y Alfonso Atela se

pronuncian en contra de este criterio del menor maduro.

El magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

Antonio Pedreira, señala la importancia de consultar al juez sobre la posible madurez

del menor y, por lo tanto, sobre la posibilidad de que éste consienta. Declara que el

médico sólo está vinculado con lo que la ley determine al respecto, es decir, con la

petición del consentimiento a sus padres o representantes legales y afirma que, por

encuadrarse en el ámbito de la legalidad, no debería ni debe el médico, ser penalizado

deontológicamente.


Alfonso Atela, asesor jurídico del Colegio de Médicos de Vizcaya, coincide con Pedreira

en lo que al sometimiento y prevalencia de la ley se refiere.

Montserrat Comas, titular del Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, entiende

que el código ético puede causar problemas a los profesionales, pues la legalidad

vigente establece que el menor de edad es incapaz.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias sentencias, como la de

fecha 17 de junio de 1997 relativa a unos Testigos de Jehová, en contra del

consentimiento del menor maduro. En este tipo de cuestiones basa su argumentación

en que ante todo prima el derecho a la vida sobre las creencias religiosas que cada

uno pueda tener, infravalorando por lo tanto la posible madurez psicológica del menor.

Tras el estudio pormenorizado de dicho debate, aceptaremos, a priori, que la mejor

solución es que si existen dudas sobre la madurez del menor, en caso de discrepancia

entre el menor y su representante, será el Juez quien decida.

El juez oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, oirá el dictamen de un

facultativo y examinará el sujeto por sí mismo, aceptando cualquier prueba propuesta

por las partes o incluso decretando cuantas comprobaciones estime pertinentes.

Desde el punto de vista de la protección del menor y, sobre todo, en vistas a la

búsqueda de la mayor eficiencia en dicho proceso, aparece esta actuación como algo

enormemente dilatado y dilatable en el tiempo, poco recomendado, máxime por

encontrarnos ante una relación sanitaria en la que a veces el tiempo juega en contra

de la salud de los pacientes. Por consiguiente, consideramos importante el hecho de

apreciar la suficiente capacidad en un menor de edad para prestar su consentimiento.

El artículo 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del

niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, declara que ‘ los

Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un

juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los

asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las

opiniones del niño, en función de la edad y madurez del mismo’.


En el artículo 13 del mismo texto legal, se recoge que el niño tendrá derecho a la

libertad de expresión, entendiéndose este derecho como la libertad de

buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo. Este derecho se

repite en el artículo 5 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

El artículo 9 de la LO 1/1996 reconoce el derecho del niño a ser oído, tanto en el

ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial

en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que

afecte a su esfera personal, familiar o social.

El artículo 154.2 del Código civil contempla análogamente la obligación de oír a los

hijos si éstos tuvieran el suficiente juicio, antes de adoptar decisiones que

les afecten.

El Consejo de Europa en su Recomendación 1121/90 mantiene que el menor es titular

de derechos y propone que los Estados miembros nombren un mediador especial para

los niños que pueda aconsejarles, informarles de sus derechos, intervenir y ejercer

acciones en su nombre. Establece el deber de los padres de apoyar a sus hijos, si éste

no se ejercita, poder limitar el ejercicio de la responsabilidad paternal.

La intervención de los representantes legales ha de ir encaminada a favorecer la salud

del representado, de tal forma que, en aquellos casos en los que el padre o tutor del

menor no consientan una actuación médica, por ejemplo por convicciones religiosas

como ocurre con los Testigos de Jehová, prima preservar la salud del menor ( como ya

hemos visto con la sentencia mencionada del Tribunal Supremo). El Juez podrá suplir

la autorización en beneficio del menor, corrigiéndose el abuso de derecho del padre.

Al hilo de este tema es de destacar la STS de 17 de Junio de 1997, a la que ya nos

hemos referido con anterioridad, donde ante la negativa de unos padres a transfundir

a su hijo por motivos religiosos, se tipificó la conducta de los padres como punitiva de

un delito de homicidio por omisión.


iii. determinación de la capacidad del menor

Ha existido un gran debate acerca de la capacidad en la relación sanitaria, llegándose

siempre a diferentes conclusiones y existiendo siempre una presunción de capacidad

que emana directamente de la consideración de todos los sujetos como seres con

suficiente autonomía moral y, por tanto, con las aptitudes necesarias para poder

expresar ésta en todos sus actos.

La evolución de la capacidad en un paciente consiste en detectar el nivel de posesión

de estas habilidades o aptitudes, fundamentalmente psicológicas o cognitivas.

Esta noción de umbral, perteneciente a la teoría norteamericana, representada por

autores tales como Beky o Cox diferencia 3 niveles ajustándose cada uno a la mayor o

menor capacidad requerida.

El primero de ellos se refiere al consentimiento otorgado para actuaciones de elevado

beneficio y bajo riesgo para el paciente. En este nivel resulta evidente que los niveles

de capacidad son los mínimos, tanto es así que, según expone Drane, un niño de 10

años puede ser perfectamente capaz para tomar este tipo de decisiones siempre que

se cumplan los requisitos de conciencia y asentimiento. Este criterio de capacidad

coincide bastante con el de expresar preferencias.

El nivel 2 se encuentra en las decisiones tanto de consentimiento como de rechazo de

intervenciones médicas cuyo balance riesgo/beneficio por sí misma o por actuar sobre

procesos de diagnóstico o tratamiento dudoso. Este tipo de decisiones requiere unos

estándares de capacidad de tipo medio en el que aparecen otros dos requisitos a

cumplir, como son la comprensión y decisión.

El nivel 3 engloba las decisiones de consentir tratamientos de inefectividad clara o de

alto riesgo y bajo beneficio. Drane estima que este nivel requiere estándares de

capacidad máximos que se definen por los criterios de apreciación de la realidad y

decisión racional.


Parece pues claro que en la determinación de la capacidad de una persona

no interviene sólo el factor edad, sino de igual manera o quizás de una forma

más relevante por ser más empírica, el factor psicológico de cada individuo.

En respuesta a esta tabla de determinación de la capacidad dividida en tres niveles, los

autores Kaplan y Price introdujeron las teorías psicológicas de evaluación de la misma.

Su protocolo de evaluación es el que se detalla a continuación:

1.- el individuo se da cuenta de que tiene que tomar una decisión.

2.- el individuo identifica, reconoce y evalúa las distintas alternativas.

3.- el individuo sopesa los pros y contras de cada alternativa.

4.- el individuo toma finalmente una decisión.

También la literatura sobre el desarrollo psicológico que explora la cuestión del

consentimiento sugiere que la capacidad del menor antes de la adolescencia es

insuficiente para formular un consentimiento informado válido, pero para los

adolescentes que han alcanzado la edad de 13 años existe un consenso, en el sentido

de que tienen la misma capacidad cognitiva que los adultos para otorgar

consentimiento, constituyendo por tanto un grupo de individuos que pueden otorgar

consentimiento al que todavía se le niega legalmente este derecho.

En definitiva generales se considera que un menor es "competente" para tomar

decisiones sanitarias cuando:

• Comprende la información recibida sobre su enfermedad. Antes

de los 12 años es difícil esta comprensión ya que el niño

pequeño vive la enfermedad como algo externo, no capta la

idea de proceso causado por la disfunción del propio

organismo.

• Los niños, a partir de los 8-10 años, integran el concepto de

irreversibilidad y de universalidad de la muerte. Algunos niños

pequeños, que han tenido experiencia con la enfermedad,

pueden tener un concepto más maduro sobre la enfermedad y

la muerte.


• Posee un nivel de razonamiento que le permite prever riesgos y

consecuencias, a partir de los 12 años se desarrolla el

pensamiento abstracto, la posibilidad de realizar hipótesis,

prever consecuencias futuras y entender el concepto de

probabilidad.

En resumen, respecto a la titularidad del derecho a prestar el consentimiento, se puede

concluir que estamos ante un derecho a título personal del paciente que es quien lo

debe otorgar. Sólo en casos muy concretos de incapacidad, pero de incapacidad por

falta de madurez psicológica, de situación de estado de necesidad, el paciente perderá

la facultad de decisión por las circunstancias y la misma se delegará bien en sus

familiares o representantes legales o en su médico. Se trata de un derecho personal,

derecho a la libertad que prevalece por encima de cualquier otra voluntad, incluso que

prevalece sobre la de sus padres o tutores. El hecho de que el paciente tenga

capacidad de juicio y entendimiento ya le otorga este derecho.

3. EL MÉDICO

La figura del médico junto con la del paciente es esencial en el

tratamiento del consentimiento informado. Téngase en cuenta que el tema nos sitúa

ante una relación directa entre médico y paciente. El médico informa y el paciente

presta consentimiento.

El deber de información corresponde al médico, con carácter indelegable

al personal de enfermería o a otros auxiliares. De entre las alternativas que el

facultativo presente al paciente, éste hará su libre elección.

El problema con el que nos encontramos es: ¿Qué ocurre cuando no es

ese médico sino otro de su equipo quien interviene en el tratamiento? En la actualidad,


estamos ante un sistema sanitario donde el ejercicio de la profesión se realiza en

equipos médicos multidisciplinarios.

¿Se amplía así la autorización a los demás facultativos que componen el

equipo? La respuesta dependerá de la autorización dada por el enfermo. Si él

expresamente peticiona que le intervenga un solo cirujano, es éste quien le ha de

intervenir y sólo él.

Sin embargo, el artículo 10.7 de la Ley General de Sanidad declara el

derecho del enfermo a que se le asigne un médico cuyo nombre se le dará a conocer,

que será su interlocutor principal con el equipo asistencial, en tal forma que en caso de

ausencia, otro facultativo del equipo asumirá tal responsabilidad. Vemos que aquí el

enfermo va a otorgar el consentimiento para que le trate todo un equipo facultativo.

Pero concreta la responsabilidad en el médico a él asignado que será el encargado de

facilitarle la información necesaria.

B) TIEMPO

El consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico que

se pretende llevar a cabo y ha de subsistir a lo largo de todo el tratamiento, en tal

forma que EL consentimiento sea modulado durante todo el proceso terapéutico en el

caso de enfermedades crónicas que precisan tratamiento en distintas fases, por lo que

se protege el derecho a la libertad del paciente. Estamos ante una información de

tracto sucesivo o de ejecución continuada (profesor Julio César Galán).

El momento para la prestación del consentimiento no se circunscribe

única y exclusivamente al momento anterior del acto médico. El consentimiento puede

prestarse sobre el médico en el transcurrir del tratamiento. Aún habiendo acabado

éste, sigue existiendo para el médico la obligación de informar al paciente pues éste

sigue bajo su cuidado. Ejemplos concretos de supuestos donde la relación médico

paciente va más allá de un mero acto médico y se expande en el tiempo son lo que se

conoce como medicina voluntaria, ligadura de trompas o vasectomía realizadas con el

fin no de curar una enfermedad, sino con el objeto de anular una actividad funcional


como es la actividad reproductora en personas sanas. En estos casos, el médico ha de

informar de las consecuencias posteriores a la operación, precauciones a tomar y la

posibilidad de que el resultado no llegue a alcanzarse.

Se concluye este punto manifestando que el consentimiento del paciente

es temporal, se dilata en el tiempo en lo que es la relación médico paciente, no se

engloba en un único acto y por lo tanto su carácter temporal implica que pueda ser

revocado con el devenir de los acontecimientos. El hecho de que una persona haya

prestado su consentimiento a un tratamiento médico no implica que si ese tratamiento

sufre serias alteraciones de las que puntualmente informara el médico, el paciente no

pueda revocar su consentimiento. Todo lo contrario, su derecho a la libertad de decidir

permanece inalterado.

C)FORMA

El artículo10.6 de la Ley General de la Sanidad exige la forma escrita del

consentimiento para la realización de cualquier intervención, salvo en supuestos de

urgencia, de incapacidad del enfermo o de riesgos para la salud pública. Si bien no

existe requisito de índole formal para la validez del consentimiento, la práctica usual de

la medicina es que el consentimiento se otorgue verbalmente, aunque en la actualidad

cada vez es más corriente solicitar el consentimiento por escrito, para de esta forma el

médico salvaguardar su responsabilidad.

Esta solicitud para prestar el consentimiento por escrito trae causa en el

hecho de que la carga de la prueba a la hora de determinar si ha habido prestación del

consentimiento por parte del paciente corresponde al médico.

Toda la argumentación doctrinal tiende a exonerar al enfermo de la

prueba. El onus probandi del consentimiento informado recae sobre el médico.

En la actualidad y debido al auge de las reclamaciones formuladas por

los pacientes, existe una cierta psicosis entre los médicos por dejar constancia por


escrito de la prestación del consentimiento, preconizándose el uso de protocolos

específicos de información y consentimiento para proteger a los facultativos a modo de

paraguas contra futuras reclamaciones.

Ha habido diversos intentos de determinar modelos de protocolo y de

información. Protocolos que para el Profesor Galán deben ser muy genéricos y

complementarse específicamente para cada caso, de acuerdo con las circunstancias del

mismo.

El Consejo Interterritorial de Sanidad de marzo de 1995 elaboró un

modelo de formulario, compuesto por los siguientes apartados:

a) datos personales de paciente

b) datos del médico

c) nombre del procedimiento con explicación del procedimiento, en qué

consiste y la forma en que se llevará a cabo

d) descripción de los riegos típicos

e) descripción de las consecuencias

f) descripción de los riegos personales

g) referencia de las molestias probables del procedimiento

h) alternativas terapéuticas

i) declaración del paciente de haber recibido información acerca de los

extremos indicados y de la posibilidad de revocar el consentimiento

informado


j) manifestación del paciente de estar satisfecho con la información

recibidas

k) fecha y firma

l) apartado para el consentimiento de representante legal

m) apartado para revocar el consentimiento

A pesar de estos protocolos, la responsabilidad del médico persiste, pues

la ejecución del tratamiento va a depender de su pericia y en su actuación puede

generarse responsabilidad por negligencia.

El clausulado que ha de confirmar estos protocolos no debe contener

cláusulas abusivas, no incluir tener lo que se denomina carta blanca al cirujano.

El documento del consentimiento se incorpora en la historia de cada

paciente.

D)OBJETO

El tratamiento médico quirúrgico es el objeto del consentimiento, con el

fin curativo y sus riesgos, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la

incidencia en el mismo de factores ajenos al actuar facultativo y que pueden truncar el

fin perseguido. Este punto es fundamental para poder determinar en su momento la

validez del consentimiento. Para la doctrina penal, la validez del consentimiento

dependerá de si el paciente conoce y comprende el significado, alcance y riesgos del

tratamiento que autoriza. La eficacia del consentimiento está supeditada a que el

médico cumpla con su deber de información. Es la exigencia de aclarar al paciente la

forma y las consecuencias posibles del tratamiento médico dentro de ciertos

límites.


E) MODOS DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO

El paciente puede prestar el consentimiento: a) plenamente, cuando

admita la totalidad del tratamiento, b) negarse a prestarlo, c) prestar un

consentimiento parcial, admitiendo una parte del tratamiento, como los Testigos de

Jehová que se niegan a recibir la transfusión, d) prestar un consentimiento

insuficiente, cuando el consentimiento no es válido por venir viciado o ser ausente, e)

no prestar consentimiento por no ser preciso, cuando no está capacitado, por no estar

ante una situación peligrosa para su salud, por encontrarnos ante un estado de

necesidad, por haber renunciado el paciente a su otorgamiento o por estar ante un

supuesto denominado privilegio terapéutico.

V- CONTENIDO

Deber de Información: El médico debe informar al paciente, incluso si

éste fuera menor y al amparo de la L.O. de Protección Jurídica del Menor, incluso

según lo recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño y

lo establecido en el Convenio de Oviedo, de todas aquellas circunstancias que puedan

incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el mismo. Deberá informarle

sobre la forma y el fin del tratamiento médico, señalarle el diagnóstico, el pronóstico y

las alternativas existentes con sus riesgos y beneficios.

Así también se establece en el Derecho Comparado: el artículo 29 del

Nuevo Código de Deontología Médica Italiano señala ‘el médico tiene el deber de

dar al paciente, teniendo en cuenta su nivel cultural y emotividad y su capacidad de

discernimiento, la más serena e idónea información sobre diagnóstico, pronóstico,

sobre perspectivas terapéuticas y sobre verosímiles consecuencias de la terapia y de la

falta de terapia, en la conciencia de los límites del conocimiento médico, incluso a fin

de promover la mejor adhesión a la propuesta diagnóstica-terapéutica’.


El artículo 5 del Proyecto de Convención sobre los Derechos del

Hombre y la Bioética, aprobado por el Comité Directivo para la Bioética del

Consejo de Europa, en las sesiones junio de 1996 establece que toda intervención

debe realizarse después de haberse prestado por el paciente un consentimiento libre

informado.

Por su parte, el artículo 7 del Código de Deontología Francés recoge

que hay que respetar siempre la voluntad del enfermo.

Deber de información al menor: como ya se puso de manifiesto al

comienzo, el tema de la información al menor no ofrece dudas. La problemática es

determinar su madurez, para ello nos remitimos a lo ya estudiado, pero concluyendo

que EL MENOR DEBE DE SER INFORMADO.

Deber de información al menor en Derecho Comparado: en el

mismo sentido, se muestran las legislaciones extranjeras al respecto. El referido

proyecto de Convención sobre los Derechos del Hombre y la Bioética señala

que el paciente capaz de comunicarse con el médico, de entender la información y de

poder decidir ha de otorgar su consentimiento.

Por su parte, el Código Deontológico Francés establece que si al

médico le basta con informar al paciente o al representante legal, recomienda que se

informe a los niños en función de su edad y de sus posibilidades de comprensión.

Antes de continuar, nos detendremos en uno de los aspectos más

problemáticos del deber de información como es el DIAGNÓSTICO.

Para la doctrina penal, el diagnóstico ha de ser exhaustivo a pesar de

sus dificultades y limitaciones, siempre adecuando su lenguaje, dentro de lo posible, al

entendimiento del interlocutor. El médico se encuentra ante una difícil problemática. La

progresión constante de la medicina impide en numerosas ocasiones formular un

diagnóstico claro. Por otro lado, un diagnóstico puede tener graves consecuencias y


perjuicios para la situación física o psíquica del enfermo, quedando justificado en este

caso que el médico no comunique al paciente un diagnóstico verdadero.

La tesitura en la que se encuentra el médico es bastante complicada,

teniendo la obligación de dar un diagnóstico lo más claro posible, pero por otro lado

evitando perturbar física y psíquicamente al enfermo. Estamos ante un supuesto en el

que chocan el derecho a la autodeterminación con el principio de asistencia. Debe de

ser entonces el interesado quien debe decidir si quiere o no ser informado.

Lo más habitual, según información contrastada con los propios

facultativos, es que ante diagnósticos de enfermedades muy graves, al enfermo no se

le informe del diagnóstico verdadero y sí a sus familiares para que estén al corriente de

la enfermedad de su pariente, siempre y cuando el paciente no prohíba dar esta

información a sus allegados, estamos ante el denominado privilegio terapéutico,

apoyado en el llamado principio de asistencia.

Contenido del Consentimiento: El consentimiento del paciente se va

a extender en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado.

Para poder otorgar el enfermo su consentimiento y, siempre aceptando

como válido el consentimiento otorgado por los menores maduros, la información que

ha de recibir del médico ha de ser la que le otorgue un conocimiento exacto de la

situación en la que se encuentra, para de esta forma poder adoptar la decisión.

El paciente tiene que saber lo que consiente y así, el apartado 10 del

artículo5 de la Ley General de la Sanidad establece que la información debe ser

completa y continuada y abarcar pronóstico, diagnóstico y alternativas de tratamiento.

Este requisito se ve detallado para el caso de los menores maduros, como ya hemos

expuesto con anterioridad. Se deben tener en cuenta los tests de capacidad para

verificar que realmente ese menor está capacitado para entender la información

proporcionada por el facultativo.


El consentimiento debe de producirse necesariamente después de

conocer el enfermo el alcance de la intervención, las posibilidades de resultados

desgraciados, la probabilidad de peligro y la posibilidad de que el resultado operatorio

sea parcialmente diferente a lo proyectado.

La información que se facilita al paciente ha de ser en términos

comprensibles, tal y como prescribe la Ley General de la Sanidad; ésta ha de ser

simple, aproximativa, leal e inteligible, sin deformar la realidad. El objeto es evitar que

el paciente no entienda la información y se vicie su consentimiento. A la hora de

determinar el contenido del deber de información, hay distintos factores que han de

tomarse en cuenta:

En primer lugar, los de carácter subjetivo, tales como el nivel cultural, la edad, la

situación del paciente, su capacidad cognitiva y volitiva.

En segundo lugar, los de carácter objetivo, como la urgencia del caso, la necesidad del

tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad

de la enfermedad y la posible renuncia.

Se aprecia de lo reseñado que el contenido de la información ha de ser

suficiente para que el paciente posteriormente lo pueda proyectar en su

consentimiento.

El consentimiento del menor: tal y como venimos refiriéndonos en el

presente trabajo, el derecho a prestar el consentimiento es titularidad del paciente. Se

trata de un derecho personal que prevalece y, por ende, el menor con capacidad de

juicio y entendimiento debe consentir. Como fundamento de esta afirmación, nos

remitimos a lo ya reseñado, pero no podemos olvidar lo establecido al respecto en el

Derecho Comparado.


El consentimiento del menor en Derecho Comparado: en Italia,

el Comité nacional de Bioética en sus conclusiones de 20 de junio de 1992 entiende

que una limitada capacidad puede ser suficiente para decidir, sólo en supuestos de

incapacidad legal o de hecho, este poder corresponde a su tutor.

En Francia, su Código Deontológico señala que si el incapaz puede

emitir su opinión, el médico debe tomarla en cuenta, en la medida de lo posible.

En el Derecho Inglés, el Acta sobre el Derecho de Familia fija la

minoría de edad en los 16 años y distingue que, según la intervención, es válido el

consentimiento del mayor de 16 años. Ahora bien, en cirugía mayor, se aconseja

informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. Con referencia a los

menores de 16 años, la regla general es que han de ser informados y consentir si son

capaces de comprender la finalidad, naturaleza y riesgos de la intervención.

VI- LÍMITES DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Los límites del deber de información del médico pueden perfilarse, de

acuerdo con la doctrina, positiva y negativamente.

Positivamente, porque el médico ha de informar sobre las consecuencias y los riesgos

que razonablemente se pueden prever, aquellos que se conocen como típicos.

Negativamente, al excluirse de su obligación las consecuencias o riesgos

excepcionales, atípicos, es decir, los no previsibles.

Al paciente debe informársele sobre las consecuencias y riesgos que se

puedan prever, es decir, es necesario informarle de aquellos riesgos típicos pero no de

los atípicos. Sin embargo, hay supuestos donde sí se podrá exigir información sobre

riesgos atípicos, ejemplo son los supuestos en los que el paciente prefiere la seguridad

de vivir por tiempo limitado a la eventualidad de vivir por más tiempo.


El deber de información se encuentra también limitado por:

1º El médico no tiene obligación de informar cuando el paciente ya está informado.

2º Se puede prescindir de información si el paciente renuncia a ella.

3º En los supuestos en que el médico está facultado para restringir información: el

privilegio terapéutico, al que ya nos referimos al hablar de los contenidos del

consentimiento.

4º El paciente inteligente, el médico debe informar sobre todos los riesgos que serían

tenidos en cuenta por un paciente inteligente.

Podemos concluir este apartado manifestando que al paciente, menor

maduro en este caso, no se le puede omitir información sobre las consecuencias

seguras y relevantes. De lo que se trata es de informar al paciente en los términos más

precisos, de las consecuencias y riesgos de la operación o del tratamiento médico,

evitando viciar su consentimiento mediante coacciones, amenazas, engaños y errores.

Para de esta forma hacerlo eficaz y válido.

VII- REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

En cualquier momento, el consentimiento puede ser revocado, como así

expresa el artículo 5 de Ley General de Sanidad: en cualquier momento la persona

afectada podrá retirar su consentimiento.

La revocación es el derecho a la libertad y a la autonomía de la persona,

expresada en toda su extensión.

A pesar de la resolución de la relación contractual médico-paciente,

cuando este último revoca su consentimiento, la responsabilidad del médico sigue

siendo exigible, en tanto que sigue existiendo su obligación de advertir al enfermo y a

sus familiares de los riesgos de la revocación y el abandono del tratamiento.


VIII- APLICACIÓN DEL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y

SUS LÍMITES. ESPECIAL REFERENCIA AL MENOR

Una vez vistos de manera genérica los contenidos y los límites del

consentimiento informado, nos detendremos en hacer un estudio más práctico, de

aplicación supuestos concretos en el mundo de la medicina.

En supuestos de operaciones banales o intranscendentes.

Llámese aquellas operaciones que para el médico son algo habitual y que, en principio,

no conllevan peligro para la vida del paciente. A pesar de esta carencia de riesgo, de

peligro, estamos ante una intervención y toda intervención médica conlleva un riesgo y

el paciente debe de tener toda la información necesaria para prestar su

consentimiento y decidir sobre el mismo.

Un ejemplo práctico de las consecuencias de falta de información ante

un supuesto tipo que se engloba en este primer punto, es la Sentencia de la A. P. de

Zaragoza de 5 de Mayo de 1992. En una intervención de juanetes realizada

correctamente, el pie operado del paciente quedó más corto que el otro. El Tribunal

falló que el paciente debería de haber sido informado de todas las consecuencias

seguras de la operación, pues de haberlas conocido, quizás no hubiera prestado el

consentimiento.

Sin embargo, conviene incidir en la Sentencia de TSJ de Galicia, Sala de

lo Contencioso de 8 de Junio de 1995, donde se absuelve a la Administración de las

consecuencias dañosas de una intervención por hipertensión que ocasionó paraplejía,

la cual sólo se produce en el 1% de los casos. Todo ello por entender el Tribunal que,

al ser un porcentaje de riesgo tan ínfimo, éste no es decisivo para la decisión del

paciente.

El tratamiento en este supuesto no difiere si tratamos de un adulto o de

un menor.


En supuestos donde existan diversas alternativas terapéuticas.

El facultativo debe poner en conocimiento del paciente la técnica o procedimiento

curativo que es utilizado por la ciencia médica dominante y si existen varios métodos o

técnicas de tratamiento.

El médico, ante la diversidad de alternativas ofertadas al paciente, no

siempre determinará cuál es la mejor para el paciente, pues cada paciente es un caso

distinto, con unos valores y objetivos de vida diferentes. Para unos, la primacía será

maximizar su salud; para otros, maximizar su bienestar.

Cuando existan diversas alternativas de tratamiento, el facultativo debe

ponerlas en conocimiento del paciente, pues de no actuar así, el médico asumiría los

riesgos de la operación por la omisión culposa de su actividad. STS 23 de Abril de 1992

Una menor afectada de escoliosis fue intervenida para su corrección quedando

secuelas irreversibles determinantes de una parálisis. La operación no era ineludible ni

necesaria, había tratamientos alternativos, que evitaban el riesgo de la operación pero

de los que el médico no informó.

En esta situación respecto al menor, el médico, siguiendo la línea

marcada en el cuerpo de este trabajo, informará de los diversos tratamientos al menor

en función de la capacidad que entienda para la toma de decisión.

Cuando se vaya a aplicar un tratamiento nuevo, el médico ha de

detallar exhaustivamente e inequívocamente la información que se ha de dar al

paciente, tal y como establece el acuerdo del Consejo Interterritorial sobre

Consentimiento Informado de 6 de Noviembre de 1995. Nos remitimos a lo dicho en el

anterior apartado sobre l menor.

En operaciones de Cirugía Voluntaria, como las de cirugía estética,

cirugía satisfactoria, etc. En estos supuestos, el deber de información se potencia,

hasta la necesidad de informar de riesgos mínimos. Téngase en cuenta que se está

actuando sobre un cuerpo sano y se presume que nadie quiere empeorar su situación

de salud; todo lo contrario, se quiere mejorar su aspecto. La falta de este deber de


información es causa de un pronunciamiento condenatorio por parte de los Tribunales,

al estimar que concurre relación de causalidad directa entre el resultado dañoso y su

no-asunción por parte del cliente.

Al respecto, conocida es la STS de 25 de Abril de 1994 donde se falla

que en aquellos casos en los que la medicina tiene un carácter voluntario, se

intensifican las obligaciones de informar al cliente (supuesto en el que se realiza

una vasectomía y los resultados no son satisfactorios).

En las operaciones de cirugía estética, la actividad judicial no sólo

empieza ante el resultado fallido de la operación. Puede empezar con la publicidad del

tratamiento, cuando ésta sea falsa, durante el período preoperatorio, cuando las

técnicas a aplicar sean distintas a las consentidas y el postoperatorio, cuando la

operación no haya alcanzado el éxito previsto.

Dado el cariz de este tipo de operaciones, al ser decisión propia de la

persona el menor deberá ser quien deba dar su consentimiento.

Cuando estamos ante una enfermedad grave o con diagnóstico

fatal, en este punto nos remitimos a lo dicho sobre el privilegio terapéutico del

médico.

Cuando el paciente va a ser tratado por personal sanitario

portador del VIH, en este supuesto el paciente ha de ser informado de esta

coyuntura, TODO TIPO DE PACIENTE.

Esta cuestión alcanzó gran relevancia, cuando en Estados Unidos, con el

caso Kimberly Bergalis, este paciente declaró haber contraído el virus del SIDA en la

consulta de un dentista.

Para el Profesor Galán, en este supuesto es necesario poner en

conocimiento del paciente lo sucedido antes de ser tratado, cuando se trate de

técnicas invasivas, para que este pueda analizar la situación y poder otorgar el


consentimiento. Es de destacar que en este punto chocan dos derechos, el de la

intimidad del sanitario y el de la protección de la salud del paciente, primando éste

último.

Sin embargo, para este autor, si se trata de proceder a una mera

exploración, sin riesgo de contagio, no es necesario informar al paciente del estado en

que se encuentra el sanitario que le va a tratar.

En los supuestos de donación y trasplantes de órganos, se

permite la extracción de órganos y piezas de fallecidos, con fines terapéuticos y

científicos, siempre que no se hubiese dejado constancia expresa de su oposición.

Respecto a la donación, se presume que todas las personas sanas que

falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste, se considerarán como

donantes sino consta oposición expresa. Autorizando el Juez que instruya el sumario a

proceder a la extracción, siempre que no se obstaculice la instrucción.

En todos estos casos, el centro donde se vaya a realizar la extracción del

órgano, deberá ponerse en conocimiento de los familiares de los fallecidos la

regulación legal al respecto y los principios que la integran.

Si se tratase de la obtención de órganos de donantes vivos para su

ulterior implantación en otra persona, se requiere informar al donante de todas las

consecuencias previsibles de orden somático, psíquico y psicológico y de las eventuales

repercusiones que puede haber en su vida personal, familiar, laboral etc... El donante

debe otorgar su consentimiento de forma expresa, libre y consciente. El receptor,

también debe ser informado, de que se han hecho los estudios pertinentes de la

operación que se le va a efectuar, con sus riesgos y ventajas.

El artículo 4 de la Ley 30/1979 expone como requisitos para la donación

que el donante goce de plenas facultades mentales y que haya sido previamente

informado de las consecuencias de su donación. Detalla este precepto que, en el caso

en que el menor sea mayor de 12 años, deberá prestar su consentimiento, aparte del


de sus representantes legales y éste será puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal,

siendo tomado en consideración en función de su grado de madurez.

En los supuestos de práctica legal de interrupción voluntaria del

embarazo, se exige el consentimiento expreso de la mujer embarazada, requiriendo

que los profesionales informen de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales

de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. Como quiera que se

trata de una decisión propia de la persona, se entiende que será la menor quien deba

prestar su consentimiento, pues es ella quien decide sobre esta postura.

El único supuesto referido a esta cuestión lo encontramos en el Derecho

Comparado donde, en la Sentencia de la Cámara de los Lores se estimó válido el

consentimiento de una menor de 16 años para ser informada y consentir, sin

información ni consentimiento de los padres en el tratamiento anticonceptivo.

En los supuestos de reproducción asistida, en primer lugar, la Ley

exige que sólo se pueda practicar en mujeres mayores de edad, con plena capacidad

de obrar y que gocen de buen estado de salud y que hayan prestado su

consentimiento consciente, expresamente y por escrito. Si la mujer es casada, se

necesita el consentimiento del marido, salvo que esté separada o divorciada.

En los supuestos de utilización de embriones y fetos humanos,

se requiere que los donantes otorguen su consentimiento previo, libre, expresa y

conscientemente y por escrito. También ha de existir el consentimiento informado del

receptor.

En materia de ensayos clínicos, el consentimiento se regula en el

real Decreto 561/1993 donde en su artículo 12, se establece que se requiere: a) que el

sujeto otorgue su consentimiento, b) que las personas que intervienen en el ensayo no

influyan en el sujeto, c) el otorgamiento del consentimiento implica que el sujeto

quiere intervenir voluntariamente en el ensayo, d) se expresará el consentimiento por

escrito o de forma oral ante testigos, e) cuando sean menores, el consentimiento

lo otorgarán sus representantes, f) que en caso de urgencia de aplicar el


tratamiento sin disponer del consentimiento, se informará al Comité Ético de

Investigación Clínica y al promotor de la investigación, g) el consentimiento puede ser

revocado.

En el acceso a la historia clínica, la historia es del enfermo y el

menor tiene su historia. Así lo ha establecido EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO

3 DE LEGANÉS QUE EN SU SENTENCIA DE 15 DE DICIEMBRE FALLÓ QUE EL PADRE ESTÁ

VEDADO PARA CONOCER LOS DATOS CLÍNICOS REFERIDOS A SU HIJA POR SER AJENOS.

En general, respecto al menor, remitiéndonos a la teoría que

sostenemos sobre la evaluación de su capacidad, el menor podrá en mayor o

menor medida tomar sus propias decisiones y otorgar su consentimiento,

según el desarrollo psíquico que encarne.

IX- UN SUPUESTO CONCRETO: EL MENOR EN PSIQUIATRÍA

Al margen de que el menor tenga o no derecho al consentimiento, en el

ámbito psiquiátrico habrá que mantener siempre la máxima confidencialidad para

obtener un buen resultado del tratamiento. Pero este derecho del menor a la

confidencialidad choca con la necesidad que tienen los padres de que se les informe

para colaborar en el tratamiento. El conflicto de intereses ante el que se puede

encontrar el profesional sanitario, entre su responsabilidad ética de tratar al paciente y

la obligación legal de obtener el consentimiento de los padres o del tutor legal, es

complicado (por ejemplo, en el caso de que el menor quiera someterse

voluntariamente a tratamiento, sin la autorización de sus padres). ¿Qué prevalece, la

norma jurídica o la bioética? ¿Qué debería prevalecer la ley o la moral? La respuesta a

la primera formulación es clara, prevalece la ley por ser derecho positivo y plasmación

de la voluntad del legislador. En cambio en la segunda de las formulaciones y, a

nuestro entender, debería de prevalecer la moral. Es hecho probado que la sociedad va

por delante de las leyes, pero de igual manera también se acepta que situaciones de la

vida real no pueden quedar desprotegidas por la regulación de nuestro ordenamiento.


En principio así debería de ser. Y todo esto amparándonos en la interpretación de los

artículos 1263 y 1264 del Código Civil.

El artículo 1263 determina la imposibilidad de prestar consentimiento de

los menores no emancipados y de los locos o dementes y los sordomudos que no

sepan escribir.

Sin embargo, el artículo 1264 manifiesta sin embargo que la incapacidad

declarada en el artículo anterior está sujeta a las modificaciones que la ley determina y

se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece.

A nuestro entender este artículo 1264 refuerza lo que venimos

manteniendo a lo largo de la exposición, en cuanto a lo que prestación del

consentimiento por el menor maduro se refiere. Así mismo, ampara las novedades

legislativas que puedan surgir al respecto, como es la práctica del Colegio de Médicos

de Cataluña o incluso la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del

niño. Las máximas de éste son hechos, convertidos en derecho en vistas a una mayor

seguridad jurídica en la relación sanitaria. Quizá lo único a añadir sería lo deseable de

esta práctica para nuestra sociedad y, por ende, para nuestro Ordenamiento.

Ante la evidencia de que se precisan algunas modificaciones en la

regulación legal del consentimiento para el tratamiento de los adolescentes y de que,

por otra parte, la revisión de los problemas legales sugiere que los profesionales de la

salud mental no tienen en la actualidad problemas cuando aconsejan o tratan a los

adolescentes sin el consentimiento de los padres, quizá nos deberíamos guiar por lo

establecido en el Código legal de Alabama ( EE.UU.): ‘ cualquier menor que tenga 14

años de edad o mayor puede otorgar un consentimiento efectivo para recibir un

servicio médico o de salud mental y no será necesario el consentimiento de otra

persona. Los responsables de tales servicios animarán a los menores para que

informen a sus padres y obtengan su cooperación en el tratamiento, pero no se

requerirá una notificación previa a la dispensación del servicio’.


No debemos olvidar que en la sociedad actual, la función protectora de

la familia queda en entredicho para muchos adolescentes. Es también un dato

relevante el que algunos padres no quieren reconocer que los problemas de los

menores son reales o importantes y que tienen consecuencias psicológicas. Asimismo,

algunos padres tienen tales conflictos entre sí y con sus hijos que el conocimiento de la

relación terapéutica sólo serviría para exacerbar las diferencias y comprometer física y

psicológicamente al paciente.

CONCLUSIÓN

Para finalizar, concluir poniendo de relieve que el consentimiento en

medicina es el derecho que tutela a su vez el derecho que toda persona tiene a la

libertad, a la autodeterminación, a decidir cómo ha de ser tratado y por quién.

Estamos ante una figura que ha de ser respetada en toda su extensión,

incluso en la personal, con respecto a la edad porque de lo contrario el facultativo se

vería sumido en las responsabilidades derivadas de un consentimiento viciado o nulo.

El menor maduro, si bien es cierto que es menor, también es lo

suficientemente capaz para determinar qué quiere y qué no. Su autodeterminación no

le puede ser negada, sería negarle un derecho fundamental ya que sus aptitudes

psicológicas, cognitivas e intelectuales le permiten decidir conscientemente sobre su

futuro.

Otrosí, uno de los requisitos básicos del consentimiento informado es la

capacidad y no la edad, error en el que muchos de los implicados en estas cuestiones,

sobre todo los médicos y juristas, suelen caer. La capacidad es una acción autónoma y,

como autónoma que es, representa el atributo del sujeto como ser, con la potestad de

estar en la vida dándose a sí mismo el sentido y la norma de la existencia. Se refiere

por lo tanto esta autonomía y, consiguientemente, esta capacidad a la aptitud para el

autogobierno. ¿No tienen acaso los menores de edad esta aptitud?, ¿Quizá no saben

discernir entre lo que les conviene, a título personal y lo que les perjudica? Responder

negativamente a estas preguntas sería negar la esencia misma del ser humano. El


menor, al igual que el adulto, es un ser racional y no porque carezca de una

experiencia que el adulto sí tiene, su capacidad de entender y tomar decisiones es

nula.

En ningún caso se deben entender estas afirmaciones en su sentido más

amplio. La autonomía personal no se puede extender al conjunto de los menores, sino

sólo a aquellos que por su capacidad cognitiva, afectiva y volitiva sean capaces de

tomar por sí mismos las decisiones que les afecten. Para ello, disponemos de

suficientes medios técnicos cualificados en el campo de la psicología y de la psiquiatría.

A través de los tests de capacidad, la madurez de un menor es perfectamente

palpable.

No debemos olvidar, sin embargo las grandes lagunas que existen en

España al respecto. Los estándares de capacidad no nos son propios sino extrapolados

en su mayor parte de la doctrina estadounidense. Nos queda una larga y ardua tarea

por hacer en este campo si lo que pretendemos es una asimilación de los hechos

acaecidos en las relaciones sanitarias con los hechos regulados en los códigos que nos

rigen.


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SIMÓN, PABLO

EDITORIAL TRIACASTELA

MADRID, 2000

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: TEORÍA Y PRÁCTICA

SIMÓN, P y CONCHEIRO CARRO

MEDICINA CLÍNICA

BARCELONA 1993

el consentimiento informado en medicina: …...en dos partes ya que, con el fin de lograr una...

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