1EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRACTICAMEDICA

Por el Dr. Roberto A. Vzquez Ferreyra

Pese a la abundante bibliografa y a varios pronunciamientosjudiciales existentes sobre el tema, los contornos del llamadoconsentimiento informado an no han sido bien dibujados1.

En particular, no existe claridad respecto a los lmites de lainformacin que todo profesional debe dar al paciente, y esto complicaseriamente la relacin mdico paciente sobre todo si se tiene en cuenta quela prctica mdica ms sencilla encierra siempre todo tipo de riesgos para elpaciente. La constante evolucin jurdica y filosfica ha llevado a unaumento considerable de los Derechos Humanos fundamentales. En el mbito de la ciencias de la salud, ste desarrollo harepercutido de varias maneras. As por ejemplo: a) impulsando el desarrollode las cartas de los enfermos, b) potenciando la biotica y c) poniendo encrisis el modelo tradicional paternalista. Hoy en da, la Dignidad de la persona resulta indiscutible y esfundamento de todo el ordenamiento. Su reconocimiento es expreso entodas las leyes supremas. De ello se deriva que el derecho al consentimientoinformado est catalogado entre los ms importantes derechos humanos. En este camino, se dilatan los llamados derechos de lospacientes y as se pasa de una medicina paternalista a una medicina endonde prima el principio de autonoma. Hasta hace algunos aos, ni siquiera se hablaba delconsentimiento informado y por lgica consecuencia, la jurisprudencia ni lotena en cuenta.

1 Antonio FRAGA MANDIAN y Manuel Mara LAMAS MEILAN El consentimientoinformado (El consentimiento del paciente en la actividad mdico-quirrgica) Edit.Revista Xurdica Galega, Espaa 1999 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBALa relacin mdico-paciente: el consentimiento informado Edit. Ad Hoc, Bs. As. 1991- Mara Patricia CASTAO DE RESTREPO El consentimiento informado delpaciente en la responsabilidad mdica Edit. Temis, Bogot 1997 Amelia SNCHEZGMEZ Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios hospitalarios Edit.Tecnos, Madrid 1998, en especial el captulo 2 referido al dever de informacin - JulioCsar GALN CORTS El consentimiento informado del usuario de los serviciossanitarios Edit. Colex, Madrid 1997 - Howard BRODY El jefe de Clnica Mdica enpg. 63 y sgtes. del libro de Florencia LUNA y Arleen SALLES Decisiones de vida ymuerte Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995- Alfredo J. KRAUT Responsabilidad civilde los psiquiatras Edit. La Rocca, Bs. As. 1998, en especial captulos 11, 12 y 13-

2En esta lnea por cierto ya abandonada- podemos citar el fallode la Cm. Nacional Especial Civil y Comercial, sala IV de fecha 11 denoviembre de 19852. En el caso se trataba de lo siguiente: el hijo del actor,menor de 15 aos, despus de padecer distintos trastornos mentales por losque fue objeto de atencin y cuidado en diversos institutos psiquitricos, fuefinalmente sometido a una intervencin quirrgica a cargo del mdicodemandado. La intervencin consisti en una hipotalamotoma bilateral conciruga estereotxica. El padre del menor, en la demanda afirmaba que elmdico no lo haba informado acerca de los riesgos y peligros de esaoperacin. El tribunal, analizando la ley 17.132 de ejercicio de la medicinaen el orden nacional, consider que la ley no obliga especficamente alprofesional a informar al paciente acerca de los riesgos de la operacin y siello es as, no se alcanza a comprender qu tipo de responsabilidad, culpa onegligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionardichos riesgos. A criterio del Tribunal la obligacin de informar no esexigible al facultativo al extremo de imputarle culpa o negligencia grave encaso de omitirla. En el desarrollo del consentimiento informado, en un primermomento apareci la necesidad de requerir el mero asentimiento delpaciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue dictadoen la causa Schoendorff vs/ Society of New York Hospital. En dichoprecedente judicial se sostuvo que todo ser humano adulto y sanomentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que el har con su propiocuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacinsin el consentimiento de su paciente. En el caso se trataba de una mujeroperada de un fibroma. En realidad, en el caso se haca alusin simplementeal mero asentimiento del paciente. Como se puede ver, en este tema tambinencontramos el origen del concepto en el Derecho Anglosajn.3 Se ha dicho que el consentimiento informado implica unadeclaracin de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual,luego de brindrsele una suficiente informacin referida a la dolencia, alprocedimiento o intervencin que se le propone como mdicamente

2 Fallo dictado en los autos Piemonte, Agustn c/ Matera, Ral publicado en La Ley1986-B-77.3 Segn explican Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA en La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado de Edit. Ad-Hoc, 1991, en pg.21, es probableque el xito y rpido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparacin aotros pases del mundo se haya debido a razones de ndole cultural y a la propiaidiosincracia del pueblo norteamericano.

3aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a talprocedimiento o intervencin.4 La edicin de 1984 del Manual de tica del Colegio deMdicos Americanos define al consentimiento informado de la siguientemanera: El consentimiento informado consiste en la explicacin a unpaciente atento y normalmente competente de la naturaleza de suenfermedad, as como del balance entre los efectos de la misma y losriesgos y beneficios de los procedimientos teraputicos recomendados, paraa continuacin solicitarle su aprobacin para ser sometido a esosprocedimientos. La presentacin de la informacin al paciente debe sercomprensible y no sesgada; la colaboracin del paciente debe serconseguida sin coercin; el mdico no debe sacar partido de su potencialdominancia psicolgica del paciente. Obviamente que la exigencia del consentimiento informadosupone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento mdico,tal como qued visto con anterioridad. La exigencia del consentimientoinformado y la validez de la negativa del paciente a someterse a unaprctica mdica son cara y contracara de un mismo fenmeno. El consentimiento informado, salvo casos especficos como eldel art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de rganos5 o del art. 19 inciso3 de la ley 17.132., no viene impuesto en forma expresa por norma jurdicade carcter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, laexigencia del consentimiento informado forma parte de la lex artis mdica.

En la actualidad, los tribunales exigen por parte de losprofesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimientoinformado. En cuanto a la obtencin del consentimiento informado, debepartirse de la base de la ignorancia del paciente y de ah que el mdico nodebe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la informacin debefluir de l. El mdico deber tambin cuidarse de manipular al paciente.Ello le resulta en principio relativamente fcil pues goza de una posicin desuperioridad que viene dada por sus conocimientos. De fundamental importancia resulta registrar el consentimientoinformado en algn documento escrito que el da de maana pueda serpresentado como prueba en juicio. En este sentido resultan de fundamental 4 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA La relacin mdico-paciente: elconsentimiento informado Edit. Ad-Hoc, 1991, pg. 11.5 Sobre el particular ver de Fernando Alfredo SAGARNA Los trasplantes de rganosen el Derecho, Edit. Depalma, Bs. As. 1996 - Ricardo David RABINOVICHRgimen de trasplantes de rganos y materiales anatmicos, Edit. Astrea, Bs. As.1994.

4importancia las anotaciones registradas en la historia clnica o ficha mdicadel paciente. Estas anotaciones formuladas de puo y letra tienen muchoms valor que los tpicos formularios preimpresos que se hacen firmar alpaciente con carcter genrico ante cualquier internacin. "En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase mdicapor dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a sersometido a una intervencin quirrgica, por lo que desde ciertos sectores sepreconiza el uso de protocolos especficos de informacin y consentimiento,estimando que les protegern, a modo de paraguas, contra futurasreclamaciones".6 En la informacin que se da al paciente se deben incluir tantolos riesgos como las ventajas de la prctica mdica. El gran problema frenteal cual se puede encontrar el mdico es que si informa absolutamente todo,es muy posible que el paciente lisa y llanamente se asuste y no quieraasumir el tratamiento mdico propuesto. Esto se complica si se tiene encuenta que hasta el tratamiento mdico ms simple tiene sus riesgos. Se ha sealado que la informacin a dar al paciente debeincluir:

a- descripcin del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivoscomo de la manera en que se llevar a cabo,

b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajase- efectos previsibles de la no realizacin de ninguno de los

procedimientos posibles,f- comunicacin al paciente de la disposicin del mdico a ampliar

toda la informacin si lo desea, y a resolver todas las dudas quetenga,

g- comunicacin al paciente de su libertad para reconsiderar encualquier momento la decisin tomada, y

h- los costes del tratamiento

En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de serinformados, se lo ha hecho de la siguiente manera:7

1- Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencia : deben serinformados

6 Antonio FRAGA MANDIN y Manuel Mara LAMAS MEILN "El consentimientoinformado..." op. Cit. Pg. 61.7 Ver Mara Patricia CASTAO DE RESTREPO El consentimiento informado delpaciente en la responsabilidad mdica op. cit., pg. 195 y sgtes.

52- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que seaninformados.

3- Riesgos de gravedad y comn ocurrencia: deben ser detalladamenteinformados

4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.

En Estados Unidos se han elaborado algunos criterios paradeterminar el grado de informacin que el mdico debe brindar al paciente:

a) El criterio del mdico razonable que fue usado en 1960 en la causaNatanson c/ Kline. Atiende a lo aceptado por la comunidad mdica.Este criterio tiene un marcado tinte paternalista y responde al ejerciciode la medicina propio de la dcada del 60.

b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir de 1969 enla causa Berkey vs/ Anderson. Conforme esta tesis, el mdico deberrevelar al paciente lo que una hipottica persona razonable desearaconocer en esas mismas circunstancias.

c) El criterio subjetivo segn el cual el Juez pregunta al paciente queriesgos y qu complicaciones deseara haber conocido.

En cuanto a las excepciones, es decir a los supuestos en loscuales el mdico queda eximido de requerir el consentimiento informado, seenumeran las siguientes causas, que deben ser interpretadas en formarestrictiva:

a) grave peligro para la salud pblicab) situacin de urgenciac) incompetencia del enfermo (en cuyo caso se deber recurrir a un

familiar cercano)d) privilegio teraputicoe) imperativo legalf) rechazo expreso de toda informacin por parte del paciente en

forma voluntaria.

En cuanto al privilegio teraputico, fue introducido por lajurisprudencia de Estados Unidos en 1972 en la causa Canterbury vs./Spence. En dicha causa se estableci el criterio segn el cual: Elmdico tiene un privilegio teraputico que le capacita para ocultarleinformacin al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al que va a

6ser sometido en el caso que fuera evidente que un reconocimiento mdicopor un profesional juicioso demostrara que tal revelacin supondra unagrave amenaza para la integridad psicolgica del paciente. De recurrir el profesional al privilegio teraputico, esaconsejable que se deje constancia fundada de ello en la historia clnica delpaciente y se brinde la informacin del caso a los familiares. As como en las urgencias, el consentimiento informado sediluye e incluso puede llegar a desaparecer; se hace ms necesario en lascirugas programadas, y ms an cuando se trata de procedimientos mdicoso intervenciones quirrgicas que pueden ser postergadas o canceladas,como es el caso de algunas cirugas estticas. La doctrina penal consideraque el grado de precisin con el que debe ser informado el paciente ha deestar en relacin inversa a la urgencia con la que la intervencin ha sidomdicamente indicada8 La Corte de Apelacin de Rouen, en sentencia del 17 de marzode 1993 conden a un cirujano esttico que facilit una informacininsuficiente sobre los riesgos y secuelas de una tercera intervencin esttica,cuando en este campo la informacin debe ser particularmente rigurosa ycomprender no slo los riesgos normales y graves, sino tambin losbenignos y excepcionales. Sostiene el fallo que un cirujano, que no hacometido ningn fallo personal, puede, sin embargo, incurrir enresponsabilidad profesional por haber faltado a su deber de informacin alpaciente".9 Ms reciente en el tiempo encontramos el fallo de la Corte deCasacin Civil de Italia, Seccin III, de fecha 6 de octubre de 1997 en lacausa "Finocchiaro, Clelia. En dicha sentencia, entre otros considerando selee: Tratndose de una intervencin quirrgica voluntaria, la validez delconsentimiento del paciente depende de que el profesional requerido leinforme sobre sus beneficios y modalidades, la eventual eleccin entrediferentes tcnicas y los riesgos previsibles. El citado deber de informacines obligatorio en materia de ciruga esttica, supuesto en el que comprendetambin la posibilidad del paciente de obtener una efectiva mejora delaspecto fsico, que repercuta favorablemente en su vida profesional y derelacin... La caracterizacin de la obligacin del mdico como de mediosslo tiene un efecto jurdico: el profesional no debe garantizar al paciente elresultado que ste pretende lograr. Empero, en el campo de la cirugaesttica, el deber de informacin del mdico se extiende tambin alresultado consistente en obtener una mejora de su aspecto fsico- con la 8 Julio Csar GALN CORTS El consentimiento informado del Usuario de losservicios sanitarios op. cit. pg. 48.9 Antonio FRAGA MANDIN y Manuel Mara LAMAS MEILN "El consentimientoinformado..." op. Cit. Pg. 99.

7finalidad de permitir al paciente decidir si se someter o no a la operacin...Consistiendo la intervencin quirrgica a la que fue sometida la actora, enla extraccin de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos yhabindose verificado que la operacin fue practicada con esmero, lasimportantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la pacienteevidencian un dao resarcible, si no se le inform previamente acerca deellas. Ello, en tanto la violacin del deber de informacin califica comodao a la integridad fsica a las consecuencias an inevitables de laoperacin.10 Debe tenerse en cuenta que en Europa la proporcin dereclamaciones judiciales aumenta cuando el riesgo es bajo, y ello porque enlas intervenciones de alto riesgo (oncolgicas, cardiovasculares,neurolgicas, etc.) el mdico suele mostrarse ms exhaustivo en lainformacin que suministra al paciente y a sus familiares, y llevarse a efectoen grandes centros hospitalarios que suelen tener protocolizadas susactuaciones, siendo consciente tanto el paciente como sus familiares del altoriesgo que la actuacin mdica implica y de su ineludible necesidad. En materia de consentimiento informado, uno de los problemasque se presenta es el referido a la extensin del resarcimiento, es decir aldao que debe ser reparado en caso de que el paciente haya sido intervenidosin que previamente se le haya requerido el consentimiento informado. En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido auna coronariografa sin que previamente sea informado respecto al riesgo deque sufra algn tipo de incapacidad como consecuencia del procedimiento.

En este caso, cul es el dao que el mdico deber indemnizar.Deber reparar todo el dao (la incapacidad) o slo el perjuicio denaturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtencin delconsentimiento informado?. Es que la omisin de obtener el consentimiento informado, sibien constituye una ofrenta a la autonoma del paciente y como tal unalesin a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que losmdicos hayan causado el dao pues la lesin no obedece a culpa de losprofesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esaintervencin. En estos casos bien se puede decir que no existe relacin decausalidad adecuada entre la no obtencin del consentimiento informado yel resultado final que obedece al riesgo propio de del tratamiento. Incluso los mdicos pueden llegar a probar vgr. a travs de unapericial psicolgica, que el paciente de haber sido correctamente informado

10 Ver el fallo in extenso en Revista de responsabilidad civil y seguros La Ley, Ao IN 3 Mayo-Junio de 1999, pg. 245 con nota muy interesante de Federico GustavoPIZZETTI titulada Ciruga Esttica y responsabilidad profesional de los mdicos.

8y haberse obtenido as su consentimiento, igualmente se hubiera sometido adicha prctica. No obstante todo ello, en la prctica tribunalicia, parece tenerprimaca el criterio elaborado por Roger Dalq segn el cual, cuando elmdico acta sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente,asume unilateralmente los riesgos propios de su intervencin, an cuandono exista culpa en la produccin del dao.11 En este sentido el Tribunal Supremo Espaol, en sentencia del23 de abril de 1992 tiene establecido que ..la no advertencia al paciente delos riesgos de la intervencin y sus alternativas hace que sea el cirujanoquien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o de la personallamada a prestar su consentimiento tras una informacin apropiada. Deesta jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamentela informacin, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidadesque la intervencin conlleve. Queda claro pues, que la precitada dificultad paraestablecer el nexo causal entre la falta de informacin y el dao, hafavorecido la adopcin de una postura segn la cual, la defectuosainformacin de los riesgos de una intervencin, especialmente cuando es dealto riesgo, supone tanto como la asuncin por parte del facultativo deaqullos , adems de ser determinante del deber de responder, incluso si laoperacin se ha efectuado correctamente. Esta argumentacin llevaimplcita la idea de que dichos riesgos constituyen por s mismos un dao,pero curiosamente, en caso de que se hubiera proporcionado informacinsuficiente al paciente respecto a stos, no tendran tal carcter salvo,lgicamente, cuando la actuacin mdica se hubiese efectuado sin ladiligencia debida.12 Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptarsoluciones generales y simplistas. Estimamos que como regla general,deber estarse a la teora de la causalidad adecuada que recoge sabiamentenuestro Cdigo Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no obtencin delconsentimiento informado puede significar una lesin a los derechos de lapersonalidad del paciente, pero de ah a responsabilizar ntegramente a losprofesionales por un resultado daoso cuando ste no puede ser atribudo aculpa del profesional hay un trecho muy largo.13

11 Ver Mara Patricia CASTAO DE RESTREPO El consentimiento informado delpaciente en la responsabilidad mdica op. cit., pg. 65.12 Amelia SNCHEZ GMEZ Contrato de Servicios mdicos y contrato de servicioshospitalarios Edit. Tecnos, pg. 105.13 Sobre el particular recomendamos la lectura de la obra Contrato de servicios mdicosy contrato de servicios hospitalarios Amelia Snchez Gmez, Edit. Tecnos, Madrid1998, pg. 101 y sgtes. En donde analiza si el defecto de informacin es fuente de

9 En todo caso, corresponder tambin evaluar (incluso atravs de prueba pericial psicolgica) cual hubiera sido la decisin delpaciente de haber sido correctamente informado y teniendo por supuesto encuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad, urgenciadel tratamiento, etc.). Con esto quiero decir que el mdico puede intentarprobar que de haber informado correctamente al paciente, ste hubiera dadosu consentimiento para el acto mdico en cuestin. De todas maneras, siempre se debe tener presente que elconsentimiento informado no legitima conductas negligentes. Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el delhallazgo mdico. Este se presenta cuando en el curso de una intervencinquirrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia querequiere tambin su intervencin, siendo que sta ltima no era conocidapor el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto nimucho menos dado su consentimiento.

La solucin es extremadamente casustica. En su bsquedahabr que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia segn elcual el mdico debe hacer todo lo que est a su alcance para sanar alpaciente, sumado al respeto por la autonoma de ste y a la urgencia de lanueva intervencin. De todas maneras siempre queda el recurso de consultara los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperandofuera del quirfano. La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso deuna intervencin quirrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas quehacen ineludible y urgente una actitud teraputica distinta, que no permitendiferirla para una fase posterior, el mdico est legitimado y obligado, en elinters del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamientoinicialmente previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente einaplazable .14

JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA DECONSENTIMIENTO INFORMADO

responsabilidad per se, como tambin la necesaria relacin de causalidad que debeexistir entre ese defecto de informacin y el dao causado.14 Sentencias de la Corte de Apelacin de Pars del 20 de febrero de 1946, 28 de juniode 1923 y 18 de diciembre de 1980; del Tribunal de Rouen del 17 de diciembre de 1970,del Tribunal de Nimes del 20 de octubre de 1953, etc.. Todas ella citadas por JulioCsar GALN CORTS en El consentimiento informado del usuario de los serviciossanitarios op. cit. pg. 42.

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Si bien a esta altura de los tiempos, cada da son ms los fallosde nuestros tribunales en los que se hace alusin al consentimientoinformado, podemos citar tres antecedentes que se constituyeron enverdaderos leading cases. Son los que mencionaremos a continuacin:

A- "Favilla, Humberto c/ Peeyro, Jos y otro"15

En este caso, la Cmara sostuvo que en una primera etapa, esdecir, antes de decidir la realizacin de un tratamiento o una intervencindeber efectuar todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar aun diagnstico cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas quederiven del tratamiento o intervencin a efectuar y hacer conocer al pacientedichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento esindispensable para justificar las consecuencias graves de una atencinmdica, por ejemplo, una mutilacin, y su ausencia torna ilegtimo el hechomdico. En su dictamen, el Asesor de Menores haba sostenido que"...todo lo relativo a la informacin al paciente, a su autorizacin paradeterminados tratamientos y a la aceptacin de muchos resultadosinesperados, tiene su fuente mediata en la pretensin de vasallaje que semantiene en el nimo del mdico que dispone sobre el enfermo sinadecuada informacin de ste. Al da de hoy esta informacin, este derechoa la informacin, hace a la esencia del contrato de asistencia mdica porquela salud es un derecho personalsimo relativamente indisponible cuyo titulares el nico legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmentecuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones u otrosresultados daosos..."

B- "Dezeo, Jos c/ Guido, Oscar y otros"16

A raz de un accidente callejero el Sr. Dezeo sufri unafractura expuesta en su pierna. Por ello fue trasladado a un sanatoriocercano a efectos de su curacin.

15 Cam. Nacional Civil, Sala I, 25 de octubre de 1990 publicado en La Ley, diario del 5de agosto de 1991 con nota de Susana ALBANESE titulada "Relacin mdico paciente:el derecho a informar y el acceso a la historia clnica". De fundamental importanciaresulta el dictamen del Asesor de Menores Dr. Alejandro Molina.16 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15 de diciembre de 1992,publicado en La Ley, diario del 4 de mayo de 1993 y en El Derecho, diario del 14 dejulio de 1993.

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La clnica privada en cuestin, no tena convenio con la obrasocial de Dezeo quien era un albail jubilado. Los mdicos intervinientesinformaron a Dezeo que no contaba con cobertura y que por ende iba atener que pagar de su bolsillo el costo de la atencin mdica. Frente a ese cuadro Dezeo decidi trasladarse a un hospitalpblico. A todo esto, haba transcurrido tiempo desde el accidente y laherida presentaba infecciones que no haban sido tratadas. En definitiva ydebido a la infeccin, la pierna debi ser amputada. Los mdicos de la clnica privada y sta fueron demandados yen su defensa alegaron la negativa del paciente a ser atendido en ella.

El tribunal hizo caso omiso de dicha excusa considerando queel actor no fue informado del riesgo que implicaba la demora en larealizacin de la "toilette quirrgica", que slo le advirtieron en cambio, lainexistencia de cobertura en el establecimiento, de su obra social, y que fuela imposibilidad de afrontar el alto costo de dicha intervencin, lo quemotiv su pedido de traslado. Concluy el tribunal de segunda instancia que en lasexpresadas condiciones, la excusa basada en la falta de consentimiento delpaciente no puede ser acogida, en tanto no constituy la expresin de lalibre voluntad del sujeto. En otras palabras, el consentimiento del paciente para no seratendido en esa clnica no fue un consentimiento informado, pues Dezeoslo fue puesto al tanto respecto del tema econmico, ms no del riesgo quesu pierna presentaba y la necesidad de una urgente desinfeccin ytratamiento. Llegados los autos a la Corte Bonaerense, y en lo relativo altema del consentimiento, al Alto Tribunal consider que la excusa dada porla clnica respecto a la negativa del paciente a ser atendido en susinstalaciones resultaba inatendible. La cuestin era que si el paciente hubiera sido atendido deurgencia y se hubiera realizado una limpieza quirrgica de la herida,seguramente o probablemente la infeccin no hubiera avanzado y de estamanera no hubiera sido necesaria la amputacin del miembro. Recordemos que la clnica privada donde -por la cercana- elpaciente fue llevado de urgencia aleg que no lo atendi en salvaguarda delderecho personalsimo e invulnerable del damnificado de elegir el lugardonde ser asistido. La Corte juzg que la nica opcin que se present al heridofue la de ser atendido con la correspondiente premura pero sin el amparo desu obra social o elegir ser trasladado al establecimiento ms cercano, oficialy gratuito. Por el contrario, se encontr probado que al paciente no se lo

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anotici del riesgo de infeccin ni de la extrema urgencia de atender sulesin. El mximo Tribunal Bonaerense se pregunta si conforma unaconducta antijurdica la negativa del mdico a brindar la asistencia en esecaso (cuyas pautas, por la misin social y de compromiso con el interspblico que distingue a la profesin, trascienden el mbito contractual) a unenfermo portador de una lesin de extrema gravedad, por no poder stapagarle sus servicios, como en el sub judice ocurri. "Obvio resulta a mi juicio que la respuesta ha de ser afirmativapor que continuando con la opinin de Mosset Iturraspe, estimo noshallamos, atento la denegacin de los cuidados mdicos, no slo frente auna notoria falta tica, sino a un comportamiento pasivo abusivo sancionadopor el art. 1071 del Cdigo Civil, particularmente grave (art. 902 C.C.), quecontrara el ejercicio regular del derecho de abstenerse, la buena fe, la moraly las buenas costumbres, y que ha de generar responsabilidad civil fuera deun contrato, y precisamente por tratarse de una negativa injustificada decontratar con el paciente. Es por tanto una responsabilidad por acto ilcito(art. 1109 C.C.), por abuso del derecho de no contratar, siendo por otraparte, este ltimo precepto citado, el que sustenta el resarcimiento pordao". C- "P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, EjrcitoArgentino s/ responsabilidad mdica".17

En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de laautonoma del paciente y de la importancia del consentimiento informado,cobra singular valor este precedente judicial en el que si bien se juzg queno existi culpa en el accionar de los profesionales, igualmente se condena la institucin sanitaria por no tener organizado un sistema que asegure laobtencin del consentimiento informado de los pacientes en forma previa acualquier intervencin mdica. El actor, un Coronel del ejrcito, estaba siendo atendido por elservicio de cardiologa del Hospital demandado. El actor presentaba unaenfermedad arterial en varios sectores del organismo cuyas principalesexpresiones clnicas eran su claudicacin arterial intermitente de miembrosinferiores, su enfermedad coronaria y la presencia de soplo carotdeo quehace presumir lesin cerebral por alteraciones anatmicas, arteriales de losvasos del cuello. Frente a ese cuadro era necesario a criterio de loscardilogos tratantes, la realizacin de la panarteriografa. 17 Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de diciembre de 1993publicado en El Derecho, diario del 18 de noviembre de 1994 con nota de SusanaALBANESE titulada "El derecho de los pacientes a recibir informacin".

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Fue as que se le indic la necesidad de realizarse unaarteriografa cerebral. La arteriografa fue practicada en el servicio dehemodinamia del mismo hospital. La arteriografa cerebral, segn el informe concordante detodos los peritos presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelasincapacitantes y hasta incluso producir la muerte del paciente, an cuandosea realizada conforme la lex artis y poniendo los profesionales la mayordiligencia.

Fue as que en el caso concreto, este mnimo riesgo del 5 pormil (0,5%) se efectiviz y como consecuencia de ello, el paciente sufrilesiones que lo incapacitaron en forma total. Todos los peritos que intervinieron fueron concluyentes enafirmar que ante la jerarqua del rgano involucrado -el cerebro- es decorrecta prctica diagnstica estudiar en forma objetiva el sector de lostroncos supraarticos, y que ante un paciente con una enfermedadarterioesclertica con lesiones multifocales las actitudes e indicaciones delos profesionales mdicos fueron las adecuadas, por lo que ordenar unapanarteriografa no fue una conducta imprudente. Ms an; el estudiohemodinmico era necesario y la mala conducta mdica hubiera consistidoen no ordenarlo. Tambin concluy el Tribunal, con fundamento en losdictmenes periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por parte delos profesionales intervinientes. Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, elTribunal se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo. ""No cabeduda de que el servicio de cardiologa o el de hemodinamia deban advertirde ese riesgo al paciente, y la prueba de que el aviso fue practicadoincumba al hospital". Seala el Tribunal que "un adulto tiene derecho de tomar porsu propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar undeterminado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar unaenfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y permaneceren la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de prueba, concluyo en quelos mdicos -no se con precisin cul de ellos- eligieron por el paciente.Como seal el Dr. Prez Delgado en la causa que he citado, es un deberelemental del prestador del servicio mdico el advertir al paciente de losriesgos, pues ste es en definitiva quien debe decidir si vale la penaafrontarlos. Puesto que algn mdico -todos ellos dependientes del hospital-deba cumplir con esa obligacin y ninguno lo hizo, el hospital deberesponder". Se explica tambin que el tema no pasa por explicarle alpaciente que va a ser sometido a un cateterismo, sino puntualmente -adems

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de aquello- que entre los riesgos de ese cateterismo, a la luz de susantecedentes, poda quedar en la situacin que qued con una seriaincapacidad. Sentado lo anterior, el tribunal se pregunta cul de todos losmdicos tratantes era el que tena el deber de informar al paciente sobre losriesgos del estudio al que iba a ser sometido. Al respecto en la sentencia se lee: "de modo que no puededecirse con precisin quien era el mdico encargado de advertir al pacientedel riesgo que corra. Sin duda algn mdico del hospital tena talresponsabilidad, pero no puedo decir que fuera el cardilogo que orden elestudio ni que fuera quien lo practic. El hospital -como entidad- respondepor la omisin de advertir ese riesgo, pero es imposible determinar con quemdico debe compartirla en especial. Durante los ocho das quetranscurrieron entre que el examen fue ordenado y el mismo fue practicadoel paciente permaneci internado en el hospital. Alguno de los mdicosdurante ese lapso, debi advertirle el riesgo que correra -y, como luegoveremos- omiti hacerlo".

Lo que no pudo hacer el tribunal en base a las pruebasrecolectadas en la causa, fue determinar cul de todos los mdicos en formaindividual tena la obligacin de informar sobre los riesgos al paciente.

No obstante ello, no cabe duda de que el servicio decardiologa o el de hemodinamia deban advertir de ese riesgo al paciente, yla prueba de que el aviso fue practicado incumba al hospital. La falta de individualizacin del profesional que debainformar al paciente de los riesgos a que iba a ser sometido en el estudioindicado (obtencin del consentimiento informado) hizo que la demanda searechazada contra los profesionales en forma individual.

Pero el Tribunal consider que "ambos servicios, en suscabezas, y el resto de los facultativos, conforman, en las especialidadesaludidas, la organizacin hospitalaria y si bien, como se seal, legalmenteno haba obligacin de asentar la conformidad por escrito por que no setrataba de una mutilacin, s moral y humanitariamente, ciertamente estabala obligacin de informar y dar la posibilidad de decidir al actor y/o suseora esposa, y la constancia escrita, hubiera servido como pruebairrefutable". En definitiva, si bien se rechaz la demanda contra losmdicos, el hospital fue condenado por no tener organizados sus serviciosde manera tal que se asegure la obtencin del consentimiento informado detodo paciente que va a ser sometido a una prctica mdica.

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C- Pereyra, Miguel c/ B., J.M. s/ daos y perjuicios18

En este Fallo la Cmara, confirmando el pronunciamiento deprimera instancia seala que el tema de la no obtencin del consentimientoinformado debe integrar la demanda si se pretende que sea tratado en lasentencia.

La parte actora, en su demanda nada haba dicho respecto de lano obtencin del consentimiento informado por parte de los profesionalesdemandados pues la imputacin de negligencia pasaba por la eleccin de untratamiento equivocado. A posteriori, en etapa de alegar, pretendiintroducir el tema del consentimiento informado, lo que mereci acertadarespuesta por parte del Tribunal. En este sentido se lee en el fallo que un reclamo por violacindel deber de informacin necesariamente habra exigido defensasespecficas del demandado y necesariamente la prueba habra transitado porotros carriles, tomando en consideracin que los daos que tendran relacinde causalidad con esta infraccin pueden ser distintos de los daos que sereclaman en esta causa.

TODOS DE ACUERDO CON EL CONSENTIMIENTOINFORMADO?

Llegados a esta parte, podemos afirmar que la teora delconsentimiento informado ha cobrado cuerpo y en la actualidad es aplicadaen forma constante por los tribunales de nuestro pas. Tan es as que comoquedo visto, existen precedentes judiciales en lo que si bien no ha existidomala praxis mdica (culpa profesional y dao), igualmente la institucinmdica ha sido condenada por cuanto no se cumpli con el requisito de laobtencin del consentimiento informado del paciente como paso previo acualquier intervencin mdica.

Ahora bien, as como existen grandes defensores de la tesis delconsentimiento informado, por otras razones estn tambin quienes siguenapegados a las viejas formas de ejercicio de la medicina, y por cierto, tienentambin sus fundamentos. En este sentido, nunca nos cansamos de recomendar el trabajode Howard Brody titulado El jefe de Clnica Mdica.19

18 Fallo de la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad deRosario, indito.19 Publicado en pg. 63 y sgtes. del libro Decisiones de vida y muerte eutanasia,aborto y otros temas de tica mdica de Florencia LUNA y Arleen SALLES, Edit.Sudamericana, Bs. As. 1995,-

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En el caso que narra Brody, se trataba de un paciente queingresa a un hospital debido a una serie de afecciones. El paciente fueestudiado por un grupo de mdicos, pero stos no podan hacer undiagnstico. No obstante ello, el paciente empeoraba da a da. A todo esto,los mdicos todava no saban cul era la condicin clnica del paciente. Temiendo la reaccin de los parientes del paciente, ordenaron alos mdicos residentes y a una estudiante de medicina que estabansiguiendo el caso no dar informacin sobre el empeoramiento y sus causas,ni al paciente ni a sus familiares. Cualquier pregunta debera ser dirigida alos mdicos tratantes quienes dieron slo las respuestas ms superficiales alos interrogantes de la familia, como hacen generalmente los mdicoscuando estn aterrorizados por la posibilidad de juicios por mala praxis, enresumen, actuaron aumentando las posibilidades de que realmente losdemanden. No obstante las instrucciones recibidas, la estudiante demedicina, que vena siendo formada en las nuevas escuelas y en base a losnuevos principios bioticos de respeto por la autonoma de los pacientes, unda se acerc a los parientes del paciente y les cont la verdad, que nadiesaba que tena el enfermo ni cmo curarlo y que en realidad estaba cadavez peor, y a punto de fallecer. Relata Brody que la estudiante mir a los familiares, amable ytristemente, les tom las manos y les dijo: su padre se est muriendo. Debenir a verlo y estar con l para darle el ltimo adis. El tema lleg el Jefe de Clnica Mdica, quien ms que irritadopor la actitud de la joven estudiante la llam para reprenderla. Comenz diciendo que haca ya algunos aos esperaba unasituacin como la ocurrida en que una joven profesional o estudianteaplique las nuevas teoras segn las cuales se cuestiona a la autoridad, seimaginan derechos y se piensa que cualquiera que est en el poder es unaamenaza. Luego el Jefe le dijo a la estudiante quiero que comprenda laenorme amenaza que usted significa para nosotros, a quienes nos importa lamedicina y quienes debemos protegerla y llevarla hacia adelante. A continuacin, el Jefe de Clnica sigui diciendo: Usted havenido a aprender cmo curar. Usted brindara esperanza y bienestar alenfermo y al moribundo. Pero usted ha venido para ofrecer estos grandesbienes slo a un pequeo nmero de privilegiados. Se sorprende por ello?No pens que vena para servir a todos, al pobre y desamparado como alrico e instruido?. Pero lo que le digo es as. Porque usted ofrece suparticular forma de curar y su esperanza a los pocos privilegiados que, en laenfermedad, quieren pensar y actuar por s mismos. Busca al raro individuoque desea el poder para hacer elecciones cuando su propia vida y su muerte

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estn en juego, y a la persona aun ms rara que, habindosele concedido esepoder, sabe cmo emplearlo. Sus facultades para comunicar, educar,informar todas esas tareas de moda que tanto intrigan a los malencaminados tontos que se jactan de instruirla - estn dirigidas a esos pocosprivilegiados. Y, mientras usted ofrece comodidad y esperanza a esoscientos o miles de privilegiados, los millones de seres que no tienen esepoder irn a la tumba privados del consejo y la esperanza que tantonecesitan. Porque usted no puede seguir ambos caminos. Lo que esesperanza para unos pocos privilegiados, para las masas significa unaprofunda desesperacin. Las masas temen a la enfermedad y a la muerte, yquieren que el mdico anule esos temores. El mdico que les dice quetienen el poder de elegir frente a la enfermedad y la muerte, y que losalienta a optar, los llena de angustia. El mensaje de la libertad, para losmillones de desesperados, es el ms vaco y carente de esperanza quepodran escuchar...El mdico que insiste en que el poder, la eleccin, lalibertad de todos modos no le pertenecen, destruye la ltima esperanza demillones de seres sufrientes...Millones de personas son muy felices deautoconsiderarse libres y ajustarse estrictamente a sus propias elecciones y asu poder de realizarlas, a pesar de nuestro consejo, vlido o pero slocuando se sientan sanas y acten en consecuencia...Conocemos la mirada deangustia que aparece en los ojos del paciente al pedrsele que tome la mssimple decisin y el alivio que muestran cuando el mdico parece tenerpoder sobre la enfermedad... Finalmente, la actitud asumida por la estudiante del relato, acriterio del Jefe de Clnica hace perder a la medicina su propia magia quese presenta en forma de milagro, misterio y autoridad y que en ms de uncaso ha permitido curas inexplicables. Como se puede apreciar, en el tema del consentimientoinformado, no todo est dicho. En definitiva, dos maneras de ver la medicina que tal vez habrque compatibilizar por que ambas tienen algo de cierto.

LA INSTRUMENTACIN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligacinde instrumentar por escrito el consentimiento informado. No obstante ello,la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futurojuicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, an cuando noexista obligacin legal al respecto. Debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba correspondeal mdico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia deinformacin, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la carga de la

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prueba de la prestacin, por cuanto de invertir tal carga y desplazarla sobreel paciente, se le impondra a ste una prueba diablica (probar un hechonegativo, esto es, que no se le dio la necesaria informacin, ni otorg elpreceptivo consentimiento informado), mientras que para el mdico se tratade probar un hecho positivo, del que podra dejar buena constancia en lahistoria clnica...20. Por su parte, el Tribunal Administrativo deEstrasburgo, en sentencia dictada el 21 de abril de 1994, entiende que laprueba de que la informacin fue suficiente recae sobre el mdico. Ahora bien, la instrumentacin del consentimiento informadono puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente se hacenfirmar a todo paciente en el mismo momento en que ingresa a unestablecimiento asistencial.

Por empezar el consentimiento informado es un procesoprolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberinstrumentarse en algn documento. El documento por excelencia parainstrumentar el consentimiento informado es la historia clnica o la fichamdica del paciente.

Siempre insistimos que valen mucho ms unas lneasmanuscritas en la historia clnica confeccionadas por el mdico tratante enlas que se deja constancia de haberse informado al paciente de los riesgos yventajas de un tratamiento y sus alternativas, que un formulario preimpresode varias hojas que el paciente tuvo que firmar al ingresar alestablecimiento. Se consideran de mucha mayor utilidad las anotacionesefectuadas por el mdico en la historia clnica del paciente. Las Cortessuelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuandolas mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadascontemporneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se lesda mucho crdito cuando identifican cuestiones o aspectos especialesexpresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosasni ocuparle mucho tiempo al profesional: si en la historia clnica delhospital o consutorio se recogen elementos relevantes de la conversacincon el paciente, ello puede ser mucho ms creble que cualquier otra pruebaaportada por las partes involucradas en el juicio.21 En sentido semejante se ha dicho que en ntima relacin conel deber de informar, la historia clnica constituye un documento de gran

20 Julio Csar GALN CORTS El consentimiento informado del usuario de losservicio sanitarios op. cit. pg. 37.21 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA La relacin mdico-paciente: elconsentimiento informado. Op. cit., pg. 141.

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trascedencia a efectos probatorios, puesto que en l se refleja todo lorelativo a la enfermedad del paciente.22 Un verdadero especialista en estos temas como es el mdicoespaol Simn Lorda, nos da algunas recomendaciones respecto a laelaboracin de formularios escritos de consentimiento informado.

En primer lugar, todo formulario debe asegurar una cantidadinicial de informacin que sea adecuada y comprensible para el paciente.Tambin debe hacer saber al paciente que tiene del derecho de formularcuantas preguntas quiera para despejar dudas. Tambin tiene que establecer claramente la libertad absolutadel paciente para reconsiderar cualquier decisin que vaya a tomar.

El formulario debe dividirse en dos grandes partes. En laprimera se vuelca toda la informacin y en la segunda -de naturaleza msburocrtica- los datos del paciente. Es fundamental que el formulario contenga estos puntos: a)objetivos del procedimiento (para que sirve), b) forma en la que se realiza(en qu consiste), c) beneficios esperados, d) molestias, riesgos y efectossecundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer el procedimiento,e) alternativas posibles -incluida la de no efectuar la tcnica-con susproblemas, y explicacin breve del motivo que induce al sanitario a escogereste procedimiento y no el o los alternativos, f) disponibilidad a ampliartoda la informacin si el paciente lo desea, g) libertad total del paciente pararetirar el consentimiento cuando lo desee y sin tener que dar explicacinalguna. En la elaboracin de estos formularios se recomienda usarfrases cortas con abundantes puntos y aparte. Utilizar palabras sencillasevitando tecnicismos. En lo posible incluir dibujos por que una imagen valems que mil palabras. Propiciar una estructura iconogrfica atractiva,utilizando varios tipos de letra, cajas de texto, smbolos sombreados,negritas y subrayados, todo ello para hacer que sea agradable la lectura deltexto. En todos los casos, los protocolos de consentimientoinformado, que son de base genrica, deben completarse en funcin de lascircunstancias propias de cada caso. De lo contrario no dejaran nunca deser un simple contrato de adhesin. "Para obviar y destruir en caso de contienda judicial laalegacin de que la informacin suministrada por el mdico a efectos delconsentimiento ha sido pobre o incomprensible, se han editado en losEEUU unos folletos, profusamente ilustrados con vietas en colores, a

22 Amelia SANCHEZ GMEZ El contrato de servicios mdicos y el contrato deservicios hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg. 89.

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semejanza de un cmic, donde, paso a paso y en lenguaje sencillo, ameno yclaro, se explica al paciente la manipulacin diagnstica o de tratamientoque va a recibir, si consiente. La Asociacin Americana de Mdicos(A.M.A.) recomienda vivamente su utilizacin como medio de proteccincontra demandas infundadas".23 La importancia que ha tomado el tema delconsentimiento informado en Espaa es manifiesta. Tan es as que elGobierno de Navarra a travs de su Departamento de Salud y Servicio deAsistencia Sanitaria, en el ao 1997 edit una "Gua prctica sobre elConsentimiento Informado". Se trata de un folleto prolijamente editado encuya presentacin se dice "Tengo la satisfaccin de presentar estedocumento, en el que se expone de forma clara, fcil y prctica el modo dehacer efectivos dos de los derechos de los usuarios de la asistencia sanitaria,que ms han contribuido en los ltimos aos a un cambio en la concepcinde la medicina y de la tica asistencial, el Derecho a la informacin y elDerecho a la participacin, que en conjunto se ve reflejado en el Derecho alconsentimiento informado".24 Debe tenerse en cuenta que por ms que se hayacumplido estrictamente con el proceso de consentimiento informado, ellono constituye una patente de corso para el profesional, en el sentido de quesiempre ser la actuacin mdica conforme la lex artis en cada caso la quesirva para juzgar su completa actuacin.

23 Antonio FRAGA MANDIN y Manuel Mara LAMAS MEILN "El consentimientoinformado..." op. Cit. Pg. 95.24 Firma el prlogo de la obra Santiago CERVERA SOTO, Consejero de Salud delGobierno de Navarra.