el caso “fayt, carlos santiago contra estado nacional sin proceso de

EL CASO “FAYT, CARLOS SANTIAGO CONTRA

ESTADO NACIONAL SIN PROCESO DE CONOCIMIENTO”1. CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Verónica Fernanda CAIERO

I. Hechos del caso Uno de los ministros de la CSJN, Carlos Santiago Fayt, articuló acción declarativa de inconstituciona-lidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma constitucional del año 1994 por considerar que lo afectaban. Se trató del Artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo y la Cláusula Transitoria Décimo Primera. La acción fue acogida por el juez federal de primera instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-trativo Federal, habilitándolo así, a recurrir al Máximo Tribunal2.

1 Resuelto por la CSJN con fecha 19 de agosto de 1999. 2 El fallo de Primera Instancia, del 30 de abril de 1998-, declaró nula, la cláusula constitucional. La Cámara, sin embargo redujo el voltaje de ese pronunciamiento en la inteligencia de que para resolver el caso -sin mengua de los principios allí establecidos- no era necesario anular la cláusula constitucional. A su juicio bastó con interpretar que ésta era de aplicación solamente a los jueces que designara el Consejo de la Magistratura. Con ello logró dos finalidades: a) resolvió a favor del actor y b) no atacó la validez de la reforma constitucional. Bianchi, Alberto, “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994,” El Derecho, 1999, t. 184, pp. 184-979.

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VERÓNICA FERNANDA CAIERO

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El artículo 99, en la parte pertinente, establece respecto de los jueces federales que un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite. A su vez, la Cláusula Transitoria Undécima prescribe que: la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el artículo 99º inciso 4º entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma constitucional (esta caducidad operaría el día 24 de agosto de 1999).

II. Resumen del fallo La Corte, con el voto de siete de sus nueve miem-bros3, declaró la nulidad del artículo 99 inciso 4 y de la Disposición Transitoria Undécima introducidas por la Convención Constituyente del año 1994, produciendo un hecho sin precedentes ya que invalidó la propia reforma constitucional, asumiendo de ese modo, la potestad de revisar judicialmente las facultades del poder

3 CSJN, Fallos: 322:16161 del 17 de septiembre de 1999. Fue suscripto por los Ministros Nazareno, Moliné O´ Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Bossert; éstos dos últimos según su propio voto y con disidencia parcial, respectivamente. El voto del juez Bossert -si bien compartió los lineamientos del fallo de Cámara, redujo aún más el objetivo y se limitó tan sólo al Dr. Fayt: haciendo jugar la fecha de nacimiento del actor dijo que la cláusula no lo alcanzaba puesto que estaba pensada para quienes al momento de su sanción, no habían alcanzado, todavía la edad estipulada, lo que sí ocurría con el Dr. Fayt Considerando 9°.




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constituyente, contradiciendo así, la tradicional postura de no interferir en las llamadas cuestiones políticas no justiciables. La CSJN efectuó una verdadera declaración de política judicial, haciendo retumbar el eco de antiguos pronunciamientos en los que dejó fijado el perfil institucional. Se encargó de ratificar que no hay otro poder por encima de ella para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. Incluso, en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, ese Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevada a cabo dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos4. El Superior Tribunal, consideró que existía una “causa” ya que el actor -el Ministro Carlos Fayt- invocó la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez para el que había sido designado según el procedimiento vigente en ese momento en la Constitución Nacional y conforme al alcance que dicha garantía le reconocía (Cfr. Artículo 96 de la Constitución Nacional hasta

4 Bianchi, Alberto, Op. cit., nota 2. 5 CSJN, Fallos: 322:16161; Considerando 5.





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antes de la entrada en vigor de la nueva de las reformas constitucionales de 1994, actual artículo 110). Al cuestionar el Estado Nacional tal pretensión, se configuró una controversia entre partes que sostenían derechos contrapuestos, lo que implicó un conflicto definido y concreto5 que remitió al análisis de cuestiones regidas por normas constitucionales e inferiores de naturaleza federal, habilitando de esa manera, la intervención del Máximo Tribunal por tratarse de aspectos cuyo examen le incumben exclusivamente, ello, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículo 116 y 117 de la Ley Suprema. El artículo 110 de la Constitución (anterior artículo 96), establece que: Los jueces de la CSJN y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que permaneciesen en sus funciones. La inamovilidad comprende tanto la permanencia en la función judicial, como en el grado y la sede de su juzgado y está protegida frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo quienes no pueden ordenar el cese de los mismos, excepto el Congreso en caso de que decida la remoción de algún integrante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación6.

6 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Acordada, Argentina, La Ley, 2001, p. 670.





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El tercer párrafo del inciso 4 de la cláusula aludida, introduce una innovación en la inamovilidad vitalicia. La lectura del actual artículo 110, que mantiene sin reforma al que era el artículo 96, sigue garantizando esa inamovilidad, pero la cláusula nueva que estamos analizando en el artículo 99 la respeta sólo hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco años, momento en el que cesa en el desempeño de su cargo7. No obstante, es susceptible de un nuevo nombramiento con acuerdo del senado, que tiene plazo de duración por cinco años y puede renovarse indefinidamente mediante el mismo trámite. La disposición transitoria undécima consigna que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el artículo 99 inciso 4 sólo

7 La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema. Siempre hemos entendido que cualquier funcionario público que accede a un cargo mediante un nombramiento efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese momento, adquiere un derecho de función que se rige por ella y que no es susceptible de alterarse en su esencia durante el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente -así sea de la constitución- que reduce el período, es inconstitucional cuando se aplica a quien, por su derecho de función, tenía asignado uno mayor. Por ende, para los jueces que tenían al entrar en vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin límite temporal a la fecha de su designación y su acceso al cargo por el anterior artículo 96 de la constitución, la reforma resulta inconstitucional en la medida en que les amputa el desempeño al alcanzar la edad de setenta y cinco años. En cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en vigor la reforma, y cuyos nombramientos son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad por ser la vigente al momento de la designación y del acceso al cargo”. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, t.I, p. 269.





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entrará en vigencia a los cinco años de sancionada la reforma. Conforme se verá seguidamente, esta cláusula -que limita el alcance de la inamovilidad por razón de edad- fue declarada nula por el Superior Tribunal, incluyendo en la nulidad, a la disposición transitoria supra mencionada. Como principio, todo derecho personal y toda situación subjetiva que se han adquirido y consolidado en aplicación de una norma de la constitución, deben respetarse en el futuro, definitivamente. Consecuencia de ello es que la reforma que a ella se introduce no puede aplicarse en desconocimiento o violación de un derecho personal o una situación subjetiva consolidadas mientras estaba en vigor la norma constitucional anterior. Si una nueva norma de la constitución amputara la inamovilidad de funcionarios vitalicios, o acordara el plazo de desempeño de quienes fueron designados por un lapso indeterminado de acuerdo al texto constitucional vigente al momento de sus nombramientos, la norma nueva que afectara el derecho ya adquirido no podría aplicarse a quienes se encontraren ocupando los cargos vitaliciamen-te o por tiempo todavía en curso8.

8 En ese sentido, Bidart Campos, expresó: “Hemos reprobado por inconstitucional la cláusula de la constitución reformada en 1994 que en su artículo 99 inciso 4° amputa la inamovilidad de los jueces al cumplir setenta y cinco años de edad cuando, conforme a la cláusula transitoria undécima, se llegue a aplicar a quienes accedieron a su magistratura mientras la inamovilidad era vitalicia”. Véase, Bidart Campos, Germán, “La Reforma Constitucional de 1994”, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2007, t. VI pp. 448-449.





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Tal como se verá a continuación, la resolución judicial no sólo efectuó el control sobre el procedi-miento de la reforma constitucional en sí mismo, sino que también examinó el alcance de la inamovi-lidad de los jueces, sosteniendo que la limitación por edad introducida vulneraba la independencia de los magistrados9. El Superior Tribunal consideró que al establecer la Convención un límite de edad para el desempeño de la magistratura judicial, se introdujo en un tema sobre el cual no medió la declaración de necesidad de la reforma por parte del Congreso. De tal manera, y regulando la cláusula referente al nombramiento de los jueces (artículo 99, inciso 4), elípticamente procedió a alterar el principio de la inamovilidad de los magistrados contenido en otra disposición constitucional. Entendió que la Convención incorporó una cláusula extraña a las atribuciones del presidente de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial conforme a la Ley Fundamental. Sobre la base de tales argumentos, la CSJN consideró que la limitación temporal incorporada al artículo 99, inciso 4, era inaplicable al accionante por padecer un vicio de nulidad absoluta10.

9 Véase Considerando 14, parte final y Considerando 15 del voto de la mayoría. 10 Véase Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, p.176. 11 CSJN, Fallos: 256:556; de fecha 30 de septiembre de 1963, considerandos 3 y 4.





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III. Fundamentos del fallo

1. Control judicial sobre el proceso de reforma

de la Constitución El Alto Tribunal sostuvo en el Considerando 6º que ya en el caso “Soria de Guerrero, J.A. c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”11, la CSJN de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Se había cuestionado la validez del derecho de huelga establecido por el artículo 14, incorporado por la Convención Reformadora de 1957. El fundamento del reclamo residía en que, al ser sancionado dicho artículo, no se había dado cumplimiento a las normas del reglamento interno de la Convención que exigía una reunión posterior de la misma para aprobar el acta y la versión taquigráfica de la sanción. El Supremo Tribunal puso de manifiesto que de ningún modo los poderes conferidos a la Convención pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia12.

12 La mayoría del Tribunal entendió que: a) Conforme a los antecedentes de la Corte, el control jurisdiccional no se extiende, en principio, al examen del procedimiento en la formación y sanción de las leyes. Se trata de un principio general, pero no absoluto. b) Como excepción, la cuestión es justiciable si se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley. c) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento seguido por una Convención Constituyente. d) En el caso concreto, no se advertía





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De lo expuesto, con sustento en reiterada y pacífica doctrina judicial de la CSJN13, surge que todos los productos de la Convención en cuanto a su forma (reglamento interno), como al fondo (contenido de las reformas) tienen naturaleza jurídica y están sujetas al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial14. En ese sentido, afirmó que el control de constitucio-nalidad correspondía aunque lo atinente a la sustancia de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, puesto que aún en tales hipótesis siempre ese departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las

que la sanción de la norma constitucional quedara comprendida en los supuestos de excepción que tornan viable el control de constitucionali-dad. Véase Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, p. 173. 13 CSJN, Fallos 316: 2743; “Ríos, Antonio” (2 de diciembre de 1993) y CS, Tucumán, (6 de abril de 1990), “Gutiérrez, José R y otro c. Honorable Convención Constituyente de la Provincia de Tucumán”, voto del Dr. Zanoni, ED 138, p. 626 y ss. 14 Boletín Oficial del día 31 de diciembre de 1993. Cabe señalar que esta norma presentó una novedad sorprendente, cuál fue el llamado núcleo de coincidencias básicas. El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al artículo 2°, estipuló que “la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma...se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas...”. Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la constitución. Por el otro, el artículo 5° dispuso que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “sí” o por “no”. Véase Bidart Campos, Germán, Op. cit., nota 7, p. 384.





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formalidades a que está sujeto y en la supremacía de la Constitución. Puntualizó que ningún poder puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas y que era de su resorte juzgar la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes y la excedencia en la que éstos pudieran incurrir en el ejercicio de sus atribuciones. Sostuvo además, que el propio Congreso, al declarar por Ley 24.30915 la necesidad de la reforma y establecer los puntos sujetos a revisión por la Convención, dispuso en el artículo 6, la sanción de nulidad de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que ésta realizase apartándose de la competencia establecida. Señaló que la mentada norma reveló el carácter de restricción explícita que el Poder Legislativo atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación. En el sistema de la Constitución Nacional, el principio de la supremacía constitucional se materializa a través del control judicial de la constitucionalidad de las leyes le corresponde a los jueces verificar si una ley se adecua a las disposi-ciones de la Constitución y en caso de que ello no acontezca, deben abstenerse de darle aplicación. Para afirmar el control judicial de constitucionalidad de una reforma constitucional, se sostiene que,

15 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, pp. 170 y 171. 16 El artículo 30 dispone que la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de efectuará sino por una Convención convocada al efecto.





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estando circunscripto a límites el ejercicio del poder constituyente derivado, no es concebible que por su intermedio ellos sean desconocidos, destruyendo las bases fundamentales de una Constitución. En tales casos cabe la intervención del organismo judicial encargado de efectivizar el control mediante la declaración de inconstitucionalidad de la reforma.

2. Limitación del poder constituyente derivado o reformador. El procedimiento previsto en el artículo 30 de la Constitución Nacional

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el artículo 3016 de la Constitución que consagra la rigidez tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla17. El procedimiento reformador dentro de los lineamientos de una Constitución rígida, prevé dos etapas diferenciadas: la primera, que tiene que ver con la declaración de la necesidad de la reforma a cargo del Congreso Nacional y la segunda, que es la de llevar adelante la reforma en sí misma, le corresponde a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos: la Convención Constituyente, que al ejercer el poder constituyente derivado, no es soberana ni ilimitada. Su funciona-

17 Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento de reforma que no sólo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez “orgánica”.





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miento está sujeto a las disposiciones de la Constitución y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma. La CSJN puntualizó que la facultad de modificar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación prevista en el artículo 30 que establece que las convenciones constituyentes se reúnen al sólo efecto de reformar aquellas cláusulas constitucionales que previamente el Congreso declaró susceptibles de reforma. Ninguna otra modificación es posible ya que faltaría en ese caso, la voluntad expresa del Poder Legislati-vo y la del pueblo de la Nación que, al elegir a los convencionales, lo hizo para que tratasen únicamen-te aquellas reformas y no otras. Los límites al poder constituyente derivado estás dirigidos:

a) Al Congreso, en la etapa de iniciativa o decla-ración de la necesidad de la reforma;

b) A la Convención, en la etapa de revisión; y c) A ambos, así el quórum de votos para decla-

rar la necesidad de la reforma limita al Con-greso; el temario de puntos que el Congreso declara necesitados de reforma limita a la Convención; los contenidos pétreos limitan tanto al Poder Legislativo como a la Conven-ción.

La declaración emitida por el Congreso debe precisar las razones que lo impulsan a sugerir la reforma y los obstáculos que representan las normas constitu-cionales vigentes para satisfacer los requerimientos de la sociedad. Se trata de un requisito de índole





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política republicana cuyo incumplimiento no acarrea la invalidez jurídica de la declaración. En cambio y bajo pena de invalidez, en la declaración se debe precisar los puntos que deberían ser modificados por la Convención. Esta última puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por aquél. La Convención puede examinar la necesidad declarada por el Congreso y rechazarla, absteniéndose de reformar la Constitu-ción, pero si la acepta no podrá extenderla a otros puntos que no fueron previstos por éste. La declaración emitida por el Poder Legislativo es vinculante para la Convención, en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a considerar la reforma de partes de la Constitución sobre las cuales aquél no se haya pronunciado18. La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos -sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos pétreos- la enmienda constitucional es inválida o inconstitucio-nal. En cuanto a la afirmación esgrimida por el Procura-dor General de que la Convención gozaba de ciertos poderes implícitos que validaban las modificaciones efectuadas en el año 1994, la CSJN manifestó que los mismos resultaban de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, los que fueron definidos en los acuerdos de las fuerzas políticas que precedieron

18 Badeni, Gregorio, Op. cit., pp.159 y160.





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la declaración del Congreso en las “Coincidencias Básicas” plasmadas en el artículo 2 de la Ley N° 24.309. Afirmó que tales facultades, no son de fondo ni tampoco independientes de las competencias expresas, sino que son auxiliares y subordinadas19 señalando, que el artículo 6 de la ley, sancionaba explícitamente, con nulidad, todo accionar de la futura Convención que importase modificación, derogación o agregado de la competencia determina-da en los arts. 2 y 3 del referido plexo normativo, entendiendo de esa manera, que las facultades implícitas tenían límites precisos imposibles de transgredir. Ello así, concluyó que la inamovilidad de los jueces -garantía contemplada en el anterior artículo 96-, no fue incluida entre las cláusulas que la Convención estaba habilitada a revisar y que se mantuvo intacta en el texto sancionado en el año 1994 tal como surge de la lectura del actual artículo 110. Señaló además, que en ningún párrafo de los puntos del citado “Núcleo de Coincidencias Básicas” -referidos a la designación y remoción de los jueces federales-, aparecía algún contenido que hubiese podido interpretarse como relativo a la posibilidad de fijar un término a la inamovilidad de estos magistrados con motivo del cumplimiento de una determinada edad -75 años20. En consecuencia, el Máximo Tribunal entendió que había mediado un exceso manifiesto en las

19 CSJN, Fallos: 300:1282 y 301:205. 20 CSJN, Fallos: 322:16161; Considerando 12.





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facultades que disponía la Convención conforme al procedimiento reglado por el artículo 30, destacando que su sentencia no comportaba un pronunciamiento sobre aspectos atinentes a la conveniencia o inconveniencia de la norma impug-nada, sino a una comprobación de que aquélla era consecuencia de un ejercicio indebido de la competencia que, en forma limitada, se le había otorgado a la Convención Reformadora. Al respecto, recordemos que en su voto en disiden-cia, el Ministro Bossert, sostuvo que la norma impugnada no le era aplicable al Ministro Fayt porque éste ya había cumplido los 75 años al tiempo de concretarse la reforma y que, la limitación del artículo 99, inciso 4, solamente tenía vigencia para los jueces que, después de la reforma, alcanzaran aquella edad. Entendió que, esa norma, había establecido un límite para el principio de la inamovilidad de los jueces. Finalmente la CSJN, a través de su voto mayoritario, puntualizó que la reforma del artículo 99 Inciso 4, resultó irrazonable ya que la Convención no estaba habilitada a incorporar una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo, ya que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial y configura uno de los principios estructu-rales del sistema político establecido por los constituyentes del año 1853 al punto tal, que es uno de los dos contenidos sobre los que reposa la independencia de este poder y que reviste el carácter





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de garantía a favor de todos los habitantes de la Nación.

3. La nulidad del exceso de las facultades de la convención reformadora.

El Máximo Tribunal, afirmó que la Convención estaba habilitada a reformar una, más o ninguna de las disposiciones que el Congreso declaró necesarias de enmendar y que si fuese más allá de lo declarado por el Poder Legislativo, esa cláusula sería inconsti-tucional. La CSJN En oportunidad de pronunciarse en una cuestión suscitada al reformarse la Constitución de la Provincia de Corrientes sostuvo que: […] es menester poner de relieve que de ningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre los que reposa la Constitución21. En ese sentido, la CSJN expresó -a contrario de lo manifestado por el Procurador General- que de ninguna manera podía considerarse que el Congre-so, en el cumplimiento de su función preconstitu-yente, había habilitado una modificación -de

21 CSJN, Fallos: 316:2743; “Ríos, Antonio J”., del 2 de diciembre de 1993





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significativa trascendencia- a la garantía de la inamovilidad de los jueces federales a partir de una edad determinada, ya que, una alteración tan substancial no reconocía habilitación suficiente en las competencias implícitas que se derivaban de la expresa atribución de reformar el régimen de designación; ni pudo entenderse jamás como “implicado” en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo. Lo expuesto precedentemente guarda relación con la circunstancia de que si bien no existieron dudas de que el Congreso había habilitado a la Convención para modificar el régimen de nombramiento de los magistrados judiciales, no surgía con claridad, si esa autorización podía alterar el principio de la inamovilidad de los jueces que garantiza el artículo 110 y que no fue incluido en el temario de la reforma22. Resulta interesante destacar en este punto, la interpretación que efectuó la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al pronunciarse sobre esta cuestión.

22 El actual artículo 110 dispone que todos los jueces de la Nación conservarán sus cargos mientras dure su buena conducta. A ello se añade que solamente pueden ser removidos de ellos por mal desempeño, o por delito en ejercicio de sus funciones, o por delitos comunes (arts. 53 y 115 de la Constitución Nacional). Esa norma, que era el anterior artículo 96, no fue incluida entre las cláusulas que la Convención Reformadora estaba habilitada para revisar.





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Señaló que los preceptos referidos a los nombra-mientos y designaciones incorporados por la reforma del año 1994, debían aplicarse a los que se realizasen en el futuro y que por lo tanto, no alcanzaban a los jueces nombrados según las normas vigentes con anterioridad. Reconoció la existencia de una clara línea divisoria entre la situación de los magistrados que fueron nombrados bajo el sistema que preveía la Constitución hasta su reforma en 1994 y la de aquellos que serían nombrados una vez que estuviera en pleno funcio-namiento el sistema establecido por la reforma. Los nombrados de conformidad con el antiguo sistema obtuvieron estabilidad bajo el imperio del antiguo artículo 94 (hoy 110). Éstos conservarían sus cargos mientras durase su buena conducta y sólo podrían ser removidos en caso de que se determinara una grave falta en el cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, los que serían designados bajo el mecanismo institucional establecido por la reforma de 1994, ingresarían con un sistema de estabilidad diferente, habiendo prestado su consentimiento para ser eventualmente removidos en razón de la edad, si el Poder Ejecutivo no decidiera renovarles el nombramiento. Concluyó entonces, que no podía admitirse que el nuevo régimen de designación fuera aplicado en forma retroactiva para aquellos magistrados nombrados según el antiguo régimen, pues ello constituiría un avasallamiento inconstitucional de su inmunidad funcional obtenida bajo un régimen jurídico diferente23.

23 Conf. Voto del Dr. Argento.





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Sobre la base de los argumentos expuestos en este punto, la CSJN entendió que había mediado un exceso manifiesto en las facultades que disponía la Convención conforme al procedimiento reglado por el artículo 30 de la Constitución. Por último, destacó que su sentencia no comportaba un pronunciamiento sobre aspectos atinentes a la conveniencia o inconveniencia de la norma impug-nada, sino una comprobación de que aquélla era consecuencia de un ejercicio indebido de la competencia que, en forma limitada, se le había otorgado a la Convención Reformadora. En conse-cuencia, estimó que la reforma -en este aspecto-, era nula de nulidad absoluta en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades otorgadas por la propia Constitución y la Ley N° 24.309.





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IV. Trascendencia del fallo A partir de esta resolución, la doctrina constitucio-nal de nuestro país se dividió entre quienes compartieron la tesitura de la CSJN24 y aquellos que se pronunciaron en contra de la potestad revisora del Máximo Tribunal25. Quienes se alinearon en este último grupo, consideraron que la sentencia fue inconstitucional y la inscribieron como una de las más graves de toda la historia jurisprudencial por entender que con su dictado se desconocieron los principios fundamenta-les de la teoría constitucional. En ese sentido, entendieron que con este pronunciamiento se afectó la seguridad jurídica ya que al declarar la nulidad de dos disposiciones de la Constitución Nacional, se modificaron los propios soportes de nuestro derecho. A continuación, se efectúa una descripción sintética de los argumentos esgrimidos por los doctrinarios para rechazar la sentencia analizada.

24 Ekmekdjian, Miguel Ángel, El control de constitucionalidad de la reforma constitucional, La Ley, 1999-F, p. 127. Manifestó que la cláusula que garantiza la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta, no es susceptible de reforma al afectar la independencia del Poder Judicial con la consiguiente ruptura del principio de la división de poderes. Una postura similar adoptaron Bianchi, Alberto, Op. cit. nota 2, y Ventura, Adrián, Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional, La Ley, 1999-E, p. 61. 24 Hernández, Antonio, El caso Fayt y sus implicancias constitucionales, Academia Nacional de derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001, p. 90. 25 Bidart Campos, Germán, Op. cit., nota 7, p. 374.





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1. El poder constituyente y los poderes consti-tuidos. Control de Constitucionalidad

Sostiene Bidart Campos26 que si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanza-mos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El poder constituyente puede ser originario y derivado27. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado, cuando se ejerce para reformar la constitución. Si bien estamos en presencia de un mismo poder, la doctrina distingue al originario del derivado por sus

26 Autores como Miller, Gelli y Cayuso, sostienen que el poder constituyente derivado es el que, siempre en la estructura constitucional rígida, se ejerce para reformar una Constitución mediante el procedimiento que la misma ha previsto en su texto. O sea, es aquel que se ejercita en subordinación a una Constitución anterior y que se habilita con sujeción a lo que ella dispone. Véase, Miller, Jonathan M., et. al., Constitución y poder político, Buenos Aires, Astrea, 1995, t. I, p.299. 27 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, p.140. 28 El poder constituyente derivado no se cumple fuera de la juridicidad positiva, sino dentro de ella, en cuanto se somete al código preexistente que debe reformar. Más que acto creador, se trata de un acto modificatorio. Miller, Jonathan M., et. al., Op. cit., nota 26, p. 299.





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límites, ya que el segundo debe adecuarse a los parámetros fijados por el primero al establecer el sistema de reforma constitucional, es decir que, debe cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos e incluso, determinadas prohibiciones. El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente solamente se ejerce con exclusividad, para dictar o reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente entra en receso. En su manifestación originaria, el poder constitu-yente es incondicionado porque no está sujeto a regla jurídica alguna, ya sea de fondo o de forma. En cambio, en el poder constituyente derivado esa característica no presenta igual intensidad, porque su ejercicio sólo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en la etapa originaria28. El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto del poder constituyente fundacional29. En ese orden de cosas, se entendió que la CSJN desconoció algunos de sus aspectos como poder constituyente derivado, puesto que avanzó sin competencia alguna en el control del propio poder constituyente. Se plantea así el interrogante sobre el alcance del control de constitucionalidad en los supuestos en





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los que se encuentra en juego una reforma constitu-cional. En el sistema de la Constitución Nacional, el principio de la supremacía constitucional se materializa a través del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Corresponde a los jueces verificar si una ley se adecua a las disposi-ciones de la Constitución y en caso de que ello no acontezca, deben abstenerse de darle aplicación. Existen algunas dudas acerca de si ese control puede ser extendido al acto declarativo de la necesidad de la reforma y a la propia reforma que realice la Convención. Al respecto, Badeni sostiene que para resolver esta cuestión es necesario distinguir dos situaciones. La primera, se relaciona con el control de constitucio-nalidad sobre el acto preconstituyente que declara la necesidad de la reforma constitucional. La segunda, se vincula con el control de constitucionalidad que puede recaer sobre el acto constituyente que hace efectiva una reforma constitucional30. El acto del Congreso declarando la necesidad de reformar la Constitución es susceptible de control judicial en orden al cumplimiento de los requisitos y procedimientos previstos en el artículo 30, que condicionan la validez jurídica del acto emitido por el Poder Legislativo. Lo que no pueden controlar ni revisar los tribunales es el juicio de valor político que formula el Congreso acerca de la necesidad de

30 Badeni, Gregorio, Op. cit., nota 10, pp. 70 y 71.





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la reforma. Con respecto al acto constituyente de la Convención, se entiende que los órganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los aspectos formales establecidos a tal efecto. En cuanto a los aspectos sustanciales de la reforma, sólo serían revisables judicialmente si modifican las cláusulas pétreas establecidas expresamente con motivo del ejercicio del poder constituyente originario, o si la Convención se aparta del temario establecido por el Congreso modificando cláusulas de la Constitución cuya reforma no fue declarada necesaria. En ese sentido, la doctrina que se enrola en la postura contraria a la de la CSJN31 considera que como la reforma es un acto esencialmente político, es insusceptible de revisión judicial. Caso contrario, la validez de toda reforma estaría condicionada a su aprobación por parte los jueces, que sustituirían a los órganos políticos en el análisis y ponderación de materias extrañas a las funciones constitucionales del poder judicial. Sostienen quienes se enrolan en esta postura que el producto de una Convención Reformadora, sólo puede ser revisado por otra Convención Constitu-yente, es decir, por la misma jerarquía suprema, nunca por los poderes constituidos ya que éstos se encuentran en una situación inferior, aunque sea,

31 Sabsay, Daniel, “El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de la CSJN de Justicia Argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1999, Madrid, Centro de Estudios Políticos, No. 3 y Constitucionales, y Colautti, Carlos, “Las reformas a la Constitución y los límites de la revisión judicial,” Jurisprudencia Argentina, suplemento especial del Semanario No. 6168. 17 de noviembre de 1999, p. 33.





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incluso, el Poder Judicial actuando a través de su Máximo Tribunal. La obra del poder constituyente sólo puede ser válidamente modificada por el mismo poder constituyente y no por otro de menor jerarquía. Según esta línea de pensamiento, la supremacía constitucional fue desconocida en el fallo Fayt puesto que en vez de acatarse el mandato propio de la reforma del año 1994, la CSJN declaró la nulidad de dos de sus cláusulas.

2. El procedimiento del artículo 30 y el alcance de las facultades implícitas de la Convención Constituyente

Tal como ya fuera expuesto, la CSJN declaró la nulidad de la reforma del artículo 99, Inciso 4 porque entendió que la Convención se excedió en sus facultades ya que el punto referido a la designación de los jueces federales y especialmente a los magistrados del Alto Tribunal, no estaba habilitado para la reforma. Por el contrario, los doctrinarios que se pronuncia-ron en contra del decisorio consideraron que el tema sí estaba incluido en la habilitación conferida por el Congreso ya que el artículo 2 de la Ley N° 24.309 incluyó -entre los extremos sujetos a la reforma-, la “designación de los jueces”, que es un concepto lo suficientemente amplio como para comprender la modificación efectuada en el artículo 99 inciso 4 por la Convención Constituyente sobre las condiciones de dicha designación en cuanto a su duración.





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En ese orden de cosas, se señaló que si bien la citada ley no previó explícitamente una reforma o limitación al principio de la inamovilidad de los jueces con motivo de la edad, tampoco era necesario que así lo dispusiera mediante una mención del actual artículo 110, ya que resultaba suficiente el contenido del punto I incorporado al “Núcleo de Coincidencias Básicas” cuando alude a las disposi-ciones atinentes al nombramiento de los jueces, sugiriendo su incorporación al actual artículo 99 Inciso 4. Se entendió que entre las disposiciones atinentes al nombramiento de los jueces, la Convención estaba habilitada para insertar las referentes a la duración del mandato resultante de esa designación. No era necesario, ni procedente, establecer el alcance y el contenido que debía tener la reforma porque se trataba de una materia de competencia exclusiva de la Convención32. Si se hubiera configurado una nulidad por exceso de la Convención Reformadora en el ejercicio de sus competencias, ningún poder instituido está habilitado para declararla, debiendo esperarse la revisión pertinente por parte de otra Convención Constituyente. En conclusión, esta línea doctrinaria entendió que si la CSJN dudó sobre si ese punto estaba o no habilitado, debió haber optado por una respuesta afirmativa, ello, en base al principio de la interpreta-ción de la presunción de constitucionalidad de los actos públicos.

32 Badeni, Gregorio, Constitucionalidad de la reforma constitucional, Buenos Aires, La Ley, 1998, p. 2,





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3. La inamovilidad de los jueces. Razonabilidad

de la reforma del artículo 99 inciso 4 La inamovilidad judicial es una garantía constitu-cional nacida con el objeto de preservar y garantizar el recto funcionamiento de la justicia. En virtud de ella se garantiza la estabilidad de los magistrados en sus puestos, permitiéndoles gozar de plena autonomía al momento de emitir sus fallos. Entre los doctrinarios, existen opiniones encontra-das sobre la instauración de la inamovilidad judicial. Están los que sostienen que es una garantía fundamental para el ejercicio de la magistratura; mientras que otros, la consideran atentatoria al régimen de alternancia en los cargos, que debería darse en todo régimen democrático. La opinión prevaleciente es que la inamovilidad judicial es de máxima necesidad para el buen desempeño de la magistratura, sin que la misma deba ser considerada como beneficiosa sólo para el magistrado, sino también que ella vela por los derechos de cada uno de los ciudadanos, garanti-zándoles una justa decisión al momento de enfrentarse a la justicia. La doctrina enrolada en la postura contraria a la esgrimida por el Tribunal Superior de la Nación, defendió la razonabilidad de la reforma introducida por considerar prudente justo y de sentido común, el hecho de establecer que a los 75 años de edad, los





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jueces federales, deban necesitar otro acuerdo para continuar cinco años en el cargo y así sucesivamen-te. Entendieron que dicha circunstancia, bajo ningún aspecto, altera la inamovilidad de los magistrados consagrada en el artículo 110, máxime cuando la inamovilidad vitalicia en los cargos, no es un requisito constitutivo o estructural del Estado de Derecho ni del sistema republicano de gobierno. En ese orden de cosas, se estimó que el fallo constituyó una grave lesión a la división y equilibrio de los poderes ya que sin competencia para ello, la CSJN, que es parte de un poder constituido cuya misión es la de ser guardián de la Constitución, avanzó sobre la misma, que es el ámbito propio del Poder Constituyente Federal.

V. Conclusión Con este pronunciamiento la Suprema Corte de Justicia de la Nación transgredió la propia Constitu-ción al disponer la revisión y nulidad de un acto emanado del poder constituyente federal, planteán-dose así, la necesidad de afirmar los principios y límites del control de constitucionalidad para que en el futuro se evite el dictado de resoluciones de índole similar. La Constitución es la base del Estado de Derecho y tiene carácter de suprema y fundamental. En consecuencia, todo el sistema jurídico debe adecuarse a ella porque es la expresión del poder constituyente, que a su vez, es la expresión de la soberanía popular. Esto se vincula con la distinción entre este poder y el de la naturaleza constituida,





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que siempre está obligado a respetar al de superior jerarquía. La supremacía es un elemento fundamental del propio concepto de Constitución y que así ha sido establecido en nuestro ordenamiento jurídico. A los efectos de evitar que resoluciones como las del caso Fayt se repitan, es necesario e imperioso que los jueces distingan las amplias posibilidades de la interpretación constitucional para resolver conflictos normativos, sin que incurran en extralimitaciones que lesionen el principio de la supremacía constitu-cional. No puede desconocerse la importancia del derecho judicial y de la jurisprudencia, pero ello no debe llevar a socavar las bases de nuestro sistema jurídico y político establecido en la Carta Funda-mental, ya que el último estándar o criterio de la constitucionalidad es de la Constitución en sí misma y no el de lo que hemos dicho sobre ella.

VI. Bibliografía BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucio-nal, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I ------, Constitucionalidad de la reforma constitucio-nal, Buenos Aires, La Ley, 1998, p. 2 BIANCHI, Alberto, “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994,” El Derecho, 1999, t. 184 BIDART Campos, Germán, “La Reforma Constitu-cional de 1994”, Tratado Elemental de Derecho





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el caso “fayt, carlos santiago contra estado nacional sin proceso de

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