mentos y propuesta de resolución del anterior caso y liberando a la ase-guradora, en tanto que el Dr. Guarinoni, quien en el caso anterior habíaadherido al voto del Dr. Vocos Conesa, modificó su criterio al cual adhi-rió, haciendo mayoría el Dr. Kiernan.(2) Sin adscribir al realismo norteamericano o conductista de OLIVER

HOLMES, no es posible desestimar y mucho menos obviar comprenderque cuando un ciudadano ejecuta el rol institucional de juez, al tomar latoga no se desprende de su herencia cultural, de la pertenencia social, desu formación académica, como tampoco de sus convicciones religiosasy iusfilosóficas.

DOCTRINASeguro de responsabilidad civil. Citación en garantía. Dirección del proceso. El depósito en pago de la suma asegurada y accesorias devengadas, ¿libera al asegurador citado

en garantía?, por Carlos Alberto Schiavo .............................................................................................................................................................................................. 1

El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificación del daño a la persona, por José Daniel Mendelewicz ............................................................................................. 3

JURISPRUDENCIACOMERCIAL

Seguro: De vida colectivo: cargas del asegurado; denuncia formal del siniestro; incumplimiento; invalidez total; concepto; existencia; porcentajes; interpretación (CNCom.,sala C, julio 6-2010) ......................................................................................................................................................................................................................... 5

Moneda: Pesificación: seguro; contratación en moneda extranjera; finalidad; normativa de emergencia; planteo de inconstitucionalidad; desestimación (CNCom., sala C,diciembre 20-2010) .......................................................................................................................................................................................................................... 6

Seguro: Seguro de vida anexo a un plan de ahorro previo: cobertura; decaimiento; reticencia; cláusula limitativa de responsabilidad; operatividad (CNCom., sala D, julio16-2010) ......................................................................................................................................................................................................................................... 9

Seguro: Agentes institorios y no institorios y productor de seguros: diferencias; facultades (CNCom., sala F, julio 16-2010)............................................................................. 10

PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Seguro: Contrato de seguro de vivienda: concertación; recaudos; constatación; aseguradora; obligación; cobertura; rechazo; improcedencia; ley 24.240; aplicación (CApel.CCMar del Plata, sala III, diciembre 14-2010) ......................................................................................................................................................................................... 14

CONTEN I DO

DERECHO DE SEGUROSSERIE ESPECIAL

(1) El único cambio de quien fuera el vocal preopinante en el otrocaso, ahora con la incorporación del Dr. Santiago Bernardo Kiernan yvoto preopinante del Dr. Alfredo Silverio Guzmán, reiterando los funda-

CUEN

TAN°1

0760

F52

CORARGEN

CASACE

Sumario: I. LOS FALLOS COMENTADOS. – II. INTRODUCCIÓN.A) CUESTIONES IUSFILOSÓFICAS PRELIMINARES. B) LAS “CREEN-CIAS” COMO FUNDAMENTACIÓN DE UNA SENTENCIA. – III. CITA-CIÓN EN GARANTÍA. A) SU NATURALEZA JURÍDICA, UNA CUESTIÓN

OLVIDADA. B) LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA. –IV. LA DIRECCIÓN DEL PROCESO JUDICIAL DEFENSIVO DEL ASEGU-RADO. A) NATURALEZA JURÍDICA SALVAMENTISTA. B) LA ACTUA-CIÓN CONJUNTA DEL DEMANDADO Y DEL ASEGURADOR CITADO EN

GARANTÍA. C) LA ACTUACIÓN EXCLUSIVA DEL DEMANDADO RESPEC-TO DEL OBJETO DEL PLEITO. – V. CONCLUSIONES.

ILos fallos comentados

i. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil yComercial Federal, por su sala II con la modificación ensu composición, tuvo oportunidad de resolver dos casosfundados en un mismo hecho y causa, pero con resultadodiverso.ii. Con fecha 12-5-09, los autos “Munin, Federico c.

Cacciola S.A. s/daños”, y con fecha 17-5-11, las actuacio-nes in re “Méndez Claris Gisell c. Cacciola S.A. s/daños”,se resuelven sendas causas, que estuvieron motivadas porun accidente ocurrido durante un transporte fluvial ycuando los accionantes viajaban como pasajeros de lalancha Trans Uruguay que había zarpado del puerto deCarmelo (República Oriental del Uruguay) con destino alpuerto de Tigre.iii. Se explica que a la hora y media aproximada de na-

vegación por el río Paraná Miní, se produjo una fuerteexplosión en el navío que provocó su hundimiento; algu-nos pasajeros perdieron la vida y otros sufrieron diversosdaños.iv. En ambos casos los pasajeros promovieron demanda

contra Expreso Cacciola S.A., empresa propietaria de la

lancha y con la cual se había concluido el respectivo con-trato de transporte, y citaron a su aseguradora ZurichIguazú Compañía de Seguros S.A.v. Las cuestiones decididas y que motivan el presente

trabajo se refieren a sendas presentaciones efectuadas porla aseguradora, toda vez que en la primera de las causasresueltas, la misma se presentó señalando que la sumaasegurada era de US$ 150.000 con una franquicia del5%. La aseguradora indicaba que había anticipado $20.000 y tras ello depositó la suma de $ 127.268.67 en losautos “Méndez Alcoba” (que resultaba en estos tiempos elproceso acumulante).vi. Fundamentalmente, la aseguradora entendió que

con dicho depósito del total de la suma asegurada habíasido por demás explícita respecto de que dejaba la direc-ción exclusiva del proceso judicial en cabeza del asegura-do, invocando para ello el texto del art. 110 de la ley17.418, lo que no fue controvertido en ninguno de los doscasos.vii. En los autos “Munin c. Cacciola”, el voto amplia-

mente fundado por el vocal preopinante, Dr. Eduardo Vo-cos Conesa, al cual adhierieron los otros miembros de lasala, propuso que ciertamente el depósito efectuado por laaseguradora y actividad procesal de la misma encamina-da exclusivamente a dejar al asegurado la dirección ex-clusiva de la causa permitía considerar que la asegurado-ra debía ser marginada del pleito y liberada más allá dela suma asegurada depositada para que los damnificadoscobrasen a prorrata.viii. En los autos “Méndez c. Cacciola”, la misma sala,

con otra composición(1) y teniendo por único fundamento

jurídico una “creencia” (“En efecto, no creo que sea deaplicación al caso lo dispuesto en el art. 110 de la ley deseguros...” –el destacado nos pertenece–), resolvió: “Eneste caso, la aseguradora depositó la suma que entendiócorrespondía al monto máximo asegurado, a las resultasdel pleito. En estos términos, no cabe eximirla de la res-ponsabilidad que se adjudica a la demandada, sino, alcontrario, condenarla con el alcance de la cobertura ema-nada del contrato de seguro (...) condenar a la asegurado-ra, con el alcance de la cobertura, lo que permite al actorconcurrir a prorrata con los demás afectados en el cobrodel dinero depositado...”.

IIIntroducción

a) Cuestiones iusfilosóficas preliminares

Tal como lo hemos expuesto en varios trabajos anterio-res, entendemos que no resultaría atinado efectuar y limi-tar el análisis de un acto jurisdiccional exclusivamentevinculado con sus aspectos fácticos, probatorios o herme-néuticos normativos, sin recurrir preliminar y brevementea las cuestiones iusfilosóficas que sustentan, o al menosdeberían sustentar, la deliberación lógico-racional de losautores de tal acto(2).Si hasta el mismo positivismo kelseniano reconoce que

el orden jurídico debe dotar normativamente a determina-

Seguro de responsabilidad civil. Citación en garantía.Dirección del proceso. El depósito en pago de la sumaasegurada y accesorias devengadas, ¿libera al aseguradorcitado en garantía?

por CARLOS ALBERTO SCHIAVO

Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 • ISSN 1666-8987 • Nº 12.826 • AÑO XLIX • ED 244

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:Julio Conte-Grand

Consejo de Redacción:Gabriel Fernando Limodio

Guillermo PeyranoLuis Alfredo Anaya

AUTORIDADES

DIRECTOR:CARLOS A. ESTEBENET

SECRETARIO DE REDACCIÓN:MARIANO P. CAIA

2 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

dos ciudadanos para la función de decir el derecho(3), sinperjuicio de que esta teoría se niega a reconocer un hechosociológico básico como dimensión del derecho, como esaceptar que el eufemismo institucional del llamado “Tri-bunal”, no es otra cosa en el mundo real o material que se-res humanos dotados con determinadas cualidades perso-nales y culturales, en virtud de las cuales cuando una nor-ma determina que ese tribunal esté legalmente facultadopara constituir el derecho particular del caso particular, es-tá también aceptando esa dimensión social de los “decido-res” del derecho.Entonces, cuando aceptamos estos hechos básicos del

orden de la estructura social, también cabe que reconozca-mos que “decir el derecho aplicable”, “interpretar lo que lanorma dice” no son, ni podrían ser, aisladas de un funda-mento iusfilosófico con el cual están dotados estos sereshumanos que conforman el llamado “Tribunal”.De manera que discutir y analizar un fallo implica

prioritariamente buscar los fundamentos iusfilosóficos enlos que se sustenta dicha resolución(4), sea que resulte deuna absoluta adscripción al positivismo excluyente, o porlo que cabría considerar su antípoda mediante una adhe-sión al trialismo, o bien con las hodiernas interpreta-ciones económicas o conductistas, lo cierto es que, ob-viar esta etapa previa sería similar a discurrir errada-mente en pseudo debates semánticos sobre la justicia dela solución aportada al caso concreto por la resoluciónjudicial.

b) Las “creencias” como fundamentación de una sen-tencia

En el último de los casos que nos abocamos a analizar,encontramos, sorprendidos, que el único basamento iusfi-losófico y jurídico del voto del vocal que fundamentaseen definitiva la mayoría del tribunal ha sido el no creerque sea de aplicación un determinado artículo del de-creto-ley 17.418 que regula especial y específicamente lasituación que se presentaba ante el juzgador para ser re-suelta.Cuenta la historia que cuando Carlos II de España ex-

pulsó de sus dominios a los jesuitas, se le preguntó el mo-tivo de tal medida. Y la respuesta del monarca fue conclu-yente: “Por razones que guardo en mi real pecho”. Va desuyo que aquella respuesta debería hoy en día devenirinadmisible; no obstante, recurrentemente los hombres dederecho nos vemos sorprendidos por infundados actos ju-risdiccionales que dejan graficar con suma claridad la na-turaleza de la arbitrariedad, cuando no simplemente y sineufemismo una desmesura de poder(5).Resulta, por lo tanto, imposible discutir o siquiera ana-

lizar racional y metódicamente aquellos inexistentes fun-damentos de un fallo que termina nada menos que porobligar sin causa a un tercero que viene a garantizar elcumplimiento de la sentencia por parte del demandadocondenado, de manera que se nos impone dotar de funda-mentos a la crítica, como a mejorar aquellos que hicieranmayoría en el primero de los casos resueltos.

IIICitación en garantía

a) Su naturaleza jurídica, una cuestión olvidada

Desde la misma modificación del Código de Comerciopor parte del decreto-ley 17.418 se ha venido discutiendoesta cuestión de la naturaleza jurídica del seguro de res-ponsabilidad civil y mucho más cuando a través de la doc-trina judicial y autoral se fue instituyendo un nuevo dere-cho que bien cabe destacar “aún no tuvo consagración nor-

mativa en nuestra legislación civil”(6) y que se ha dado enllamar “derecho de daños”(7).Según este “derecho”, el eje principal en la interpreta-

ción y aplicación de las normas que regulan la responsabi-lidad civil, frente a una víctima de un hecho ilícito o un in-cumplimiento contractual que ha producido daños perso-nales, no resultará más un juicio de reproche jurídicocontra el agente dañador, quien debería responder y repa-rar los daños causados.A partir de proponer pretorianamente la vigencia de es-

te nuevo derecho, se invierte el orden de interpretación yse comienza a partir de la existencia de una víctima y susnecesidades para obtener la satisfacción de las reparacio-nes de los perjuicios sufridos, de suerte que fuera comofuese, “alguien” deberá afrontar económicamente los cos-tos de esa reparación sin importar otro fundamento jurídi-co o normativo.Debemos remontarnos al añoso trabajo de MORANDI(8)

para ilustrarnos sobre las diversas teorías civilistas que noatinaron a comprender la naturaleza del seguro de respon-sabilidad civil y que realmente la obligación del asegura-dor no es accesoria de la del responsable, ni reviste el ca-rácter de solidaria de la de aquél. El damnificado no es ti-tular del crédito del asegurado, la víctima no tiene latitularidad del crédito con fuente contractual contra el ase-gurador, sino que solamente es la destinataria de la indem-nización debida por el asegurador al asegurado para cum-plir su obligación de indemnidad.Por lo tanto, la citación en garantía del asegurador al

proceso judicial que le sigue la víctima al dañador estáúnica y exclusivamente limitada a satisfacer el crédito delasegurado dañador con causa en el contrato de seguro quenunca se celebró a favor de la víctima(9) ni se la tuvo enmiras al concluirlo, sino que teleológicamente la causa delcontrato ha sido siempre el patrimonio del asegurado(10).Por lo cual, cabe concluir que el asegurador citado en

garantía en el proceso judicial que persigue la satisfacciónde una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios,no puede estar obligado respecto de la víctima más allá dellímite establecido en el contrato de seguro en virtud de cu-ya validez y vigencia se lo ha traído a juicio.

b) La extensión de los efectos de la sentencia

Sin necesidad de extendernos en los análisis procesalesdel título de este acápite, conviene subrayar que los asegu-radores citados en garantía no son condenados como losautores responsables del ilícito o el incumplimiento con-tractual en virtud del cual se le impone reparar los daños yperjuicios causados, sino que al asegurador se lo relacionaexclusivamente con los efectos económicos de la senten-cia, se vincula al asegurador (en su carácter de tal y conlos “límites y términos del contrato de seguro en virtud delcual fuera traído a juicio”) con estos efectos, por lo cual apartir del fallo se lo constituye como codeudor del acree-dor en la medida del seguro.La razón y medida inicial del llamado a juicio del ase-

gurador está en el débito de responsabilidad del dañador

asegurado, y cuando por ley se impuso su contratación,podría estimarse que de alguna manera y en la relación deldañador y la víctima, aparece frente a esta última el asegu-rador con una figura similar en algún sentido a la fianza,por lo cual, si no existe la obligación principal, no existirátampoco la accesoria del garante y en la medida de la obli-gación principal existirá la garantía que fuera otorgada consus propios límites(11).Es por eso que esta garantía de indemnidad tiene sus

propios límites y exclusiones, en virtud de las cuales elasegurador no puede ser obligado más allá de lo que secomprometió.Por tal motivo, las sentencias en aquellos casos en los

cuales se citó en garantía a un asegurador, debidamentemotivadas y fundadas en derecho, no condenan al asegura-dor sino solamente al dañador y “hacen extensivos losefectos de la sentencia al asegurador, en la medida del se-guro”.No cabe extendernos en analizar falacias que apartán-

dose de esta estricta lógica legal han inventado la “inopo-nibilidad” de los límites del contrato de seguro respecto dela víctima(12) y que fueran sensata y prudentemente fulmi-nadas por la CS(13), pero sí afirmar que mucho menos en-cuéntrase fundamento legal en imponer al asegurador de-positar más de una vez la suma asegurada, que justamenterepresentaba el límite máximo de su obligación.

IVLa dirección del proceso judicial defensivodel asegurado

a) Naturaleza jurídica salvamentista

En las Primeras Jornadas de Derecho del Seguro (Mo-rón, 1991) se presentó una ponencia realizada por el Insti-tuto de Derecho de Seguros de San Isidro, bajo la direc-ción de Nicolás Barbato, que desarrolló este tema, cuyasconclusiones se basaron en:i. Que el art. 110 del libro II, título VI del Código de

Comercio establece: “El pago de los gastos y costas judi-ciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del ter-cero...”, significando que el proceso judicial tiene por fina-lidad resistir la reclamación de quien se dice acreedor dela indemnización de responsabilidad.ii. Por su parte, el art. 72 del mismo cuerpo normativo

impone que “el asegurado está obligado a proveer lo ne-cesario, en la medida de las posibilidades, para evitar odisminuir el daño y a observar las instrucciones del ase-gurador...”.iii. Además, conforme surge de las normas procesales,

más allá de los términos de la demanda en orden a la cuan-tía de la misma, lo cierto es que todo el proceso probatorioque concluye con una resolución fundada, que en caso dehacerse lugar a la reclamación, establece las pautas y ba-ses para que se efectúe la liquidación respectiva.De manera que el mismo proceso judicial es un proceso

de liquidación de las sumas indemnizatorias por las quedebe responder el demandado y en virtud del contrato deseguro y en sus límites, el asegurador.Por lo cual, el demandado asegurado debe observar las

instrucciones del asegurador para resistir la pretensión deltercero dando así cumplimiento a la carga de salvamentoen su manifestación especial y específica para los segurosde responsabilidad civil, aun cuando concurra al procesocon su propia asistencia letrada.

b) La actuación conjunta del demandado y del asegu-rador citado en garantía

El mentado art. 110 concluye en su inc. a) exponiendoque “cuando el asegurador deposite en pago la suma ase-

(3) KELSEN, HANS, Teoría pura del derecho, traducción de la 2ª ed.por R. J. Vernengo, México, UNAM, 1982, pág. 342: “...el orden jurídi-co es un sistema de normas generales e individuales entre sí entrelaza-das en cuanto la producción de cada norma pertenece a ese sistema seencuentra determinada por otra norma del sistema y en última instanciapor su norma fundante básica....”; pág. 249: “...Si es que la norma jurí-dica general debe ser aplicada, sólo puede valer una opinión. Cual ellasea, será determinado por el orden jurídico. Se trata de la opinión querecibe expresión en la sentencia del tribunal. Ella es la única jurídi-camente relevante, las opiniones de los demás son jurídicamente irrele-vantes...”.(4) CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plenario

“Obarrio” y la llamada función social del seguro como instituto ade-cuado a la idea solidarista, LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, 2007-I, fascículo 7, pág. 47.(5) Ver MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, Indemnización de equidad o cari-

dad, Rev. Comercio y Justicia nº 13443, 20-4-75, pág. 2.

(6) Aún se encuentra plenamente válido y vigente el art. 1067 delcód. civil, que reza: “No habrá acto ilícito punible para los efectos deeste código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pue-da causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o ne-gligencia...”; sin que por ello desconozcamos el agregado efectuado porla ley 17.711 como segundo párrafo del art. 907 del cód. civil: “...Losjueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctimadel daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la impor-tancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de lavíctima...”.(7) Cabe aclarar que para propiciar una reforma legislativa amplia es

que asumimos que a partir de nuestra concepción aristotélico-tomista delorden y organización social, adscribimos filosóficamente a este nuevoconcepto reparador dentro del contexto de una normativa solidarista, enla cual quien tiene a su cuidado la comunidad asuma tales reparaciones,fueran estas causadas en el ámbito laboral, en accidentes de tránsito, am-bientales o con causa en otras actividades comerciales o industriales, de-biéndose además organizar e instrumentar las formas de financiar y brin-dar las prestaciones de tales fines solidarios de asistencia a las víctimas.(8) MORANDI, JUAN C. F., Estudios de derecho de seguros, Buenos

Aires, Pannedille, 1971.(9) En contra: BARBATO, NICOLÁS H., La citación en garantía del

asegurador, ED, 150-149.(10) Debiendo reconocer que aquellos seguros de responsabilidad ci-

vil impuestos por ley, para ser contratados obligatoriamente, participandel concepto efectivo de “garantía” de cumplimiento del débito del daña-dor, y permite aceptar que el legislador estableció su obligatoriedad pen-sando más en los derechos de la víctima que en salvaguardar el patrimo-nio del dañador. Lo que conforme LAFAILLE constituiría una delegaciónimperfecta legalmente establecida para que la víctima, generalmente dedaños personales, tenga garantizado el cobro de la indemnización másallá de la suficiencia patrimonial y voluntad de pago del deudor principal.

(11) Toda vez que así lo permite expresamente el art. 1995 del cód.civil: “...El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudorprincipal...”.(12) Análisis que ya hemos realizado al comentar el plenario “Gauna

Obarrio” (CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plena-rio..., cit.; y La Ley, 20-12-06; LL, 2007-A-168 - DJ 27-12-06, 1244 -RCyS 2007, 605 - La Ley 23-2-07, con nota de CASTRO SAMMARTINO,MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.; LL, 2007-B-50, con nota de CASTROSAMMARTINO, MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.(13) “...la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino

en los límites de la contratación...”, CS Fallos: 329:3054 y 3488, ibídemcausas C.724.XLI. “Cuello, Patricia Dorotea c. Lucena, Pedro Antonio”,elDial - AA3F79; ídem O.166.XLIII “Obarrio, María Pía c. Microómni-bus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” [elDial - AA3A6C]; ídemV.389.XLIII “Villarreal, Daniel Alberto c. Fernández, Andrés Alejan-dro”; ídem, “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía ComercialS.A. de Seguros Generales y otro”, –CS–, 4-3-08.

3Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

(14) E igualmente participarán proporcionalmente en la asunción delas costas para el caso en que resulta un rechazo de la demanda o unaterminación anormal del proceso judicial.

gurada y el importe de los gastos y costas devengados has-ta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclu-siva de la causa, se liberará de los gastos y costas que sedevenguen posteriormente...”.Una lógica hermenéutica nos evidenciaría fácil y clara-

mente que existe regular y normalmente una dirección delproceso, compartida o conjunta entre asegurado y asegura-dor, aun cuando el demandado asegurado concurra al pro-ceso con su propia asistencia letrada.Ello es así, puesto que, como entendemos lo expusieran

HALPERIN y MORANDI, hay una diferencia entre “direccióndel proceso” y “asistencia letrada en el proceso”.El abogado (cualquiera fuera su cliente y mandante) en

su carácter de mandatario (conf art. 1870, inc. 6º, cód. ci-vil) está obligado a seguir las instrucciones de su mandan-te, fuera que estén expresamente determinados en la pro-cura, fuese que surgen de la naturaleza del negocio jurídi-co de que se trata, o bien de especiales instrucciones quese pueden dar en el devenir del cumplimiento de la manda.El mandante es el director del proceso, el que da las

instrucciones, y el abogado es quien tiene a su cargo laasistencia letrada en el proceso.Por lo tanto, cuando se está en un proceso de daños y

perjuicios en el cual se reprocha una conducta ilícita al de-mandado contra quien se dirige una acción de reclamaciónindemnizatoria obligándole a responder civilmente y esteaccionado, a su vez (o el mismo accionante), cita en ga-rantía al asegurador del demandado, es obvio que se haceen virtud de la existencia de un contrato de seguro válido yvigente.En ese contrato, y conforme al Código de Comercio, se

ha establecido que la dirección del proceso la tienen el de-mandado y el asegurador en conjunto, en la medida en queel límite de la suma asegurada fuera inferior al monto de lademanda, o solamente el asegurador cuando el monto ase-gurado es superior al de la demanda, debiendo insistir queello sin perjuicio de que el asegurado se haga representarpor su propio abogado, a quien debió hacer saber quequien detenta la dirección del proceso y de quien recibiráinstrucciones es del asegurador.

c) La actuación exclusiva del demandado respecto delobjeto del pleito

Como habíamos visto, cuando la suma asegurada es in-ferior al monto de la demanda, existe una co-dirección delproceso, o una dirección compartida en virtud de la concu-rrencia de intereses del asegurado y del asegurador.En esa co-dirección y participación compartida, se dará

igualmente la aportación proporcional de las sumas co-rrespondientes al capital de la eventual condena, interesesy costas(14).

Pero cuando el asegurador, por una suma inferior a lasuma demandada, entiende conveniente depositar la sumaasegurada, se liberará de los gastos y costas que se deven-guen posteriormente, siempre y cuando deje la direccióndel proceso “exclusivamente” al asegurado.Esto no significa que el asegurador no pueda realizar

actos procesales en ejercicio de sus propios derechos, sinoque la ley determina como condición de la liberación degastos y costas posteriores a que decline y efectivamentedé por perdida su aptitud contractual de “dirigir”, “dar ins-trucciones” e “intervenir” en el proceso defensivo que, apartir de ese acto del asegurador de depositar y ceder la di-rección, llevará en forma exclusiva el asegurado.La pregunta obvia respecto de los casos que nos cabe

comentar es: cuáles resultarían los gastos y costas en unsegundo proceso –que por alguna inobservancia de loprescripto en el art. 119 del régimen legal del contrato deseguro no fue acumulado al que previno– en el cual el ase-gurador limitó su presentación a indicar la existencia deese otro proceso anterior en el que ya se había depositadoel total de la suma asegurada y en el cual se dejó al asegu-rado de manera exclusiva la dirección del proceso.La respuesta, que si bien luce elemental se impone en

virtud del desacierto del segundo fallo, es que “no hay nin-gún gasto ni costa” por el que deba responder el asegura-dor en ese segundo proceso no acumulado al que previno.No cabe admitir que judicialmente se desconozca y se

deje de aplicar una norma tan simple y que no deja dudaalguna sobe la materia que regula, que es válida y vigente,y cuando nunca se planteó la inconstitucionalidad de unapresunta norma procesal inserta en una normativa de fon-do como es del caso el ya analizado art. 119 del título VIdel libro II del cód. de comercio.Una vez que el asegurador efectuó el depósito judicial

en pago incondicional de la totalidad de la suma asegura-da, dejando la dirección del proceso defensivo y represen-tación letrada en forma exclusiva al asegurado, aun ha-biendo pluralidad de damnificados y un grave desconoci-miento judicial del derecho aplicable al caso, no se podríadar una interpretación distinta a los art. 110 y 119 antesmentados, con que no fuera la total liberación del asegura-dor respecto del demandado asegurado, de todos la plura-lidad de damnificados por las sumas de condena, intereses,gastos y costas.Así lo interpreta correctamente el vocal Vocos Conesa

cuando expone: “Si se tiene en cuenta la limitada actua-ción de la compañía de seguros y su falta de dirección delproceso –conforme lo anticipo a fs. 85/86–, aspecto queaparece en buena medida aceptado por el actor puesto queno le notificó diversas resoluciones y, en particular, la dedesacumulación de la causa, no es razonable sostener quemedio una intervención de (...) hasta el final del proceso yque por ello no se exime de hacerse cargo de la condena ydel pago de las costas. A ambos extremos tiene derecho,en el caso, por aplicación del art. 110 de la ley 17.418. Y si

con este remedio el accionante se viera perjudicado por noparticipar de la prorrata del capital asegurado –aspecto so-bre el que no cabe abrir juicio aquí, y ahora–, tal conse-cuencia sería el resultado de su propio obrar voluntario ydiscrecionalmente asumido al requerir, en reiteradas opor-tunidades, que estos autos fueran desacumulados de lacausa ‘Méndez A. c. Cacciola S.A.’ en la que el capitalasegurado fue objeto de oportuno depósito...”.Queda sin embargo por dilucidar y analizar cómo ha-

brá de funcionar la prorrata respecto de la suma aseguradadepositada habiendo pluralidad de damnificados accio-nando en diversos procesos no acumulados o bien desacu-mulados.Aun cuando queda claro que el asegurador no puede ser

compelido por vías legales regulares y normales a realizarnuevos aportes o depósitos cuando ya se ha agotado la to-talidad de la suma asegurada en un depósito previo ocurri-do en el proceso judicial que previno, la única posibilidadlógica de participación de varios damnificados sobre unadeterminada suma de dinero es por aplicación de los prin-cipios generales del derecho respecto de la intervención demúltiples acreedores.Estos principios generales de múltiples acreedores so-

bre un capital único y común, los podemos inducir de en-tre varias disposiciones como son el art. 223 de la ley24.522 y otro tanto se verifica en la ley 20.094, lo que per-mite sostener que el acreedor desconocido o aquel conoci-do que no se han presentado a su debido tiempo (como esel caso de múltiples damnificados por un mismo hecho ge-nerador de responsabilidad) para ejercer sus acreencias yacceder a prorrata sobre un capital único y común, asumenlas consecuencias de su tardía presentación si esa suma seagotó en el pago a prorrata de los demás acreedores pre-sentados oportunamente.

VConclusiones

A guisa de sintético colofón de este trabajo, podemosconcluir que el legislador mercantil reformista del títuloVI, libro II del Código de Comercio aportó una soluciónmás clara y determinante: “Se deben acumular todos losprocesos con aquel en el que se previno”, si los distintosactores se oponen a cumplir la ley o bien los jueces acep-tan que esto ocurra a petición de parte, o bien descono-ciendo lo solicitado por la aseguradora, entonces no sepuede hacer cargar al asegurador de las consecuencias dis-valiosas del incumplimiento de la ley y será la parte o elEstado Nacional –Poder Judicial– el que deberá asumirsus propios desatinos jurídicos.

VOCES: SEGURO - PROCESO - DAÑOS Y PERJUICIOS - NA-VEGACIÓN - TRANSPORTE - PAGO - DEPÓSITOJUDICIAL - DERECHO - SENTENCIA - PODER JU-DICIAL - ABOGADO - CONTRATOS - MANDATO

(1) “La varietà e variabilità dei criteri utilizzati e utilizzabili dai di-versi giudici (i criterio talvolta differiscono addirittura da Sezione a Se-zione dello stesso Tribunale) infatti, da un lato, determinano condizionidi inquità nei confronti dei cittadini che abbiano subito un danno,

dall’altro, introduce elementi di forte inestabilità sull’equilibrio tecnicodelle compagnie di assicurazione: il compito del settore assicurativo èla gestione del rischio, non la gestione dell’incertezza” (COMANDÈ, GIO-VANNI - TURCHETTI, GIUSEPPE, Una prima análisis dei criterio di liquida-zione del danno alla persona proposti dall’Isvap, en Danno e Responsa-bilità, nº 2/1999).

“Questa situazione conduce a discrasie, che, considerate dal puntodi vista del danneggiato, portano, in via esemplificativa:

”– ad una incertezza sull’an e sul quantum del risarcimento;”– ad una discriminazione delle vittime a seconda delle modalità

con cui il danno si è verificato;”– ad una incertezza nel calcolo dell’oportunità di copertura assicu-

rativa e ad una incertezza nella determinazione del rischio assicurato(first party insurance).

”Considerate dal punto di vista delle attività economiche, portano invia esemplificativa:

”– ad una incertezza dei costi dai danni provocati alle vittime;”– ad una incertezza nella assunzione di prevenzione dei danni;”– ad una incertezza nel ricorso alla copertura assicurativa, là dove

essa non sia obbligatoria ma volontaria.”Considerate dal punto di vista delle società di assicurazione, porta-

no in via esemplificativa:”– ad una incertezza sul rischio da calculare;”– ad una incertezza sulle tariffe da praticare;”– a costi inerenti a indennizzi fluttuanti.”L’impressione che si registra è che la valutazione del danno non

possa più essere affidata ad una serie innumerevole di soluzioni giudi-ziali dei singoli casi, tra loro non coordinate, e che si debba comunque

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. LA EXPERIENCIA EN LA JUS-TICIA NACIONAL EN LO CIVIL. – III. EL PAPEL DE LA JURISPRU-DENCIA EN LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. – IV. CONSIDERACIO-NES FINALES.

IIntroducción

Fácil es intuir que el momento más delicado y dificulto-so en la tarea del magistrado es traducir, en términos eco-nómicos, las consecuencias extrapatrimoniales que deri-van de un daño. Un sistema de base para la liquidación deldaño ha sido el reclamo constante de la doctrina euro-pea(1) y de la latinoamericana(2).

A nuestro entender, la jurisprudencia actuaría de auxiliopara transitar la difícil labor de estimar el valor monetariode un daño. Siempre como punto de partida y no comopunto de llegada. El precedente judicial es un elementopersuasivo que actúa de valladar para sumas desproporcio-nadas, por altas o por bajas.

La cuantificación del daño estaría compuesta por dosetapas trascendentes: por un lado, la aplicación analógicade los precedentes judiciales, a fin de garantizar una liqui-dación homogénea en los perjuicios similares; y por otrolado, las peculiaridades subjetivas de la víctima para in-crementar o disminuir el importe.Las cuantificaciones jurisdiccionales repercuten decidi-

damente en otros parecidos, y hasta en los disímiles a raízde una comparación que los distancia. Desde luego, la vi-da es de una riqueza infinita y ninguna persona es igual aotra. Pero hay lesiones parecidas, por lo cual, si los mon-tos fijados no responden a una variación de circunstancias,resultan arbitrarios. La delegación absoluta de la cuantifi-

El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificacióndel daño a la persona

por JOSÉ DANIEL MENDELEWICZ

4 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

cación en el parecer íntimo de los magistrados tornaríainútiles los repertorios jurisprudenciales, pues las senten-cias carecerían de proyección doctrinal hacia casos seme-jantes. La tendencia actual es precisamente inversa: a lossumarios judiciales suele adicionarse una breve descrip-ción de los hechos gravitantes, así como “una tabla decuantificación del daño referente al caso concreto”, con el

explícito objetivo de que ello sirva “para invocar la doctri-na del fallo o, en su caso, para no tenerlo en cuenta”(3).

IILa experiencia en la Justicia Nacional en lo Civil

Ingentes esfuerzos se observan en la doctrina y en la ju-risprudencia para estructurar ciertas pautas mínimas deprevisibilidad de los montos, necesarios para los justicia-bles (actores, demandados y aseguradores), para los jueces(so riesgo de revocación de sus decisiones) y para el siste-ma jurídico y económico (a fin de determinar cómo asu-mir, de la mejor manera, la externalidad provocada por eldeber de reparar el daño injusto)(4).La confección de bancos de datos es un instrumento

idóneo para racionalizar las indemnizaciones. En efecto,un eficiente sistema de información permite consolidarcriterios de liquidación del daño, adecuar equitativamentelas indemnizaciones al caso concreto y establecer una ra-zonable previsibilidad.En el ámbito de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Civil, a lo largo de dos décadas, se vienen recopilandodecisiones judiciales. Los precedentes son incorporados auna base de información que el operador del derecho se-lecciona por analogía.Dable es recordar que el ser humano es único en el uni-

verso. Sin embargo, en materia de daños corporales, mu-chas lesiones se asemejan; los dictámenes periciales eva-lúan las incapacidades y determinan un porcentaje de mi-nusvalía. Entonces, a partir de determinados elementosque surgen del expediente (v.gr., informes periciales, his-torias clínicas, sentencias) se logra agrupar caracteres co-munes a los damnificados (edad, sexo, capacitación, con-dición social y económica, lesiones y secuelas, porcentajesde discapacidad) que resultan relevantes(5).

IIIEl papel de la jurisprudencia en la cuantificacióndel daño

En un recorrido por la jurisprudencia se observa la apli-cación del precedente judicial como herramienta paracuantificar el daño extrapatrimonial:“...En lo que refiere al quantum indemnizatorio, no

puede soslayarse que esta Sala ha venido concediendo poreste concepto en casos como el de autos sumas sustancial-mente inferiores a las establecidas en el pronunciamientode grado (se transcriben las citas de los fallos). (...) El cri-terio adoptado por esta Alzada se condice con lo resueltopor otras Salas de la misma Cámara en situaciones simila-res a las que se ventilan en la especie; circunstancia que ha

sido corroborada al consultar los precedentes publicadosen el Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina deProyectos Informáticos de la Cámara Nacional en lo Civil.A tenor de lo decidido en los citados precedentes, y sindesconocer que cada caso concreto tiene sus particularida-des, se estima que el importe otorgado por el a quo, por lapartida en estudio, resulta elevado. Es por ello que, en posde la seguridad jurídica, la coherencia que es dable reque-rir en las sentencias, y la necesidad de que reine cierto gra-do de previsibilidad en los procesos judiciales, se habrá deproponer al Acuerdo que se disminuya el monto indemni-zatorio”(6).“...Al haberse consultado recientes precedentes publica-

dos en el Sistema de Cuantificación de Daños de la Ofici-na de Proyectos Informáticos de esta Cámara, en los quese han resuelto cuestiones similares a las que se ventilanen el caso de autos (se detallan citas); ello a fin de despejarla incertidumbre generada al momento de cuantificar, seestima prudente elevar el monto”(7).“...Se ha tenido en cuenta para la fijación de este valor

las indemnizaciones otorgadas en el fuero para secuelas deesta naturaleza en personas de edad aproximada a la de laactora, contenidas en la base de cuantificación de daños deesta Cámara Nacional en lo Civil, publicada en la páginahttp://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil”(8).“...La objetivación del quantum mediante precedentes

judiciales si bien opera como una pauta de cuantificacióndel daño moral –que se vale, en rigor técnico, de una me-todología analógica– no es absoluta, pues, de lo contrario,el magistrado podría caer en una suerte de inercia. Una co-mún valuación cuantificadora suministra seguridad, perono garantiza la justicia si elimina el mérito personalizadopor cada tribunal, quien debe analizar si el monto reflejadoen similares precedentes es ajustado, excesivo o insufi-ciente según el caso que le toca juzgar. (...) Ahora bien,tratándose de accidentes de tránsito, se constatan los si-guientes registros en la jurisprudencia de orden local (ci-tas). En este contexto de precedentes judiciales y en su co-tejo con las circunstancias de hecho del sub lite, el montoque por tal ítem resarcitorio condena el Tribunal de Méritoluce adecuado”(9).“...Es clara, pues, la incoherencia y contradicción en

que se incurre, puesto que si el a quo partió de la premisade que ambas controversias son análogas –a punto tal queatribuyó a la primera, virtualidad suficiente como paracondicionar la conformación de las partidas en el presentelitigio–, ha debido explicar adecuadamente los motivospor los cuales resultaba pertinente apartarse ahora de la so-lución propiciada en aquel expediente(10)”.

IVConsideraciones finales

La preocupación por la disparidad de los montos decondena es un denominador común en muchos países deAmérica latina.Los poderes judiciales deben usufructuar de las venta-

jas que ofrece la informática y crear bancos de datos quecontengan el quantum de las indemnizaciones anterior-mente fijadas, para luego establecer comparaciones de-lante de los casos similares(11). Esta herramienta es un vá-lido soporte para alcanzar soluciones unívocas y una baseque permita al intérprete fundamentar la decisión. Lacomplejidad de cada situación no impide trazar líneas ge-nerales que sirvan de apoyo para lograr un resarcimientojusto.VOCES: SEGURO - JURISPRUDENCIA - DAÑOS Y PERJUI-

CIOS - PODER JUDICIAL - DAÑO MORAL - INFOR-MÁTICA

modificare la situazione, o attraverso il coordinamento dei modelli giu-diziali o attraverso la fissazione di regole e criteri dettagliati effettuataper via autoritativa” (ALPA, GUIDO, La responsabilità civile. Parte ge-nerale, Utet Giuridica, pág. 681).

“I guidici di merito, in assenza di parametri uniformi hanno proce-duto all’elaborazione di diverse metodologie per la valutazione del dan-no alla persona, basandosi su dati estremamente incerti e di contenutoassai diferente nei diversi collegi giudicanti. Tuttavia, pur non perve-nendo a risultati univoci, i guidici hanno liquidato i danni di cui si trattain centinaia di fattispecie concrete, contribuendo alla creazione di unabase di dati suficientemente vasta e, probabilmente, nel suo complessoomogenea.

”Grazie alle moderne tecnologie informatiche è oggi possibile estra-polare ed aggregare questi dati in modo tale da avviare un processo diomogeneizzazione valutativa volta, per un verso, ad evitare abnormi dis-parità di trattamento per fattispecie simili e, per altro verso, a fornireparametri attendibili per l’aprrezzamento delle singole lesioni sub iudi-ce. È di palmare evidenza come la raccolta e l’elaborazione di questidati preccedenziali possa fornire anche un valido supporto al giudiceper il processo logico decisionale nonché per la sua esplicitazione in se-de di redazione della sentenza. Peraltro, siffata base informativa noncorre il rischio di cristallizzarsi, ipostatizzando le valutazioni rinvenibilinelle precedenti decisión, giacché sarebbero gli stessi precedenti a for-nire tutti gli elementi necessari per l’analisi comparativa delle fattispe-cie, consentendo una più oculata stima del danno ed un aggiornamentocostante dei dati” (COMANDÈ, GIOVANNI, La valutazione del danno allasalute, Cedam, pág. 505 y sigs.).

“Si tratta della construzione di un insieme di tabelle in cui venganoesposti i dati, estrapolati dalle singole pronunce, che rilevano ai fini de-lla quantificazione dei danni non patrimoniali. Ovvero una descrizionequalitativa della lesione e dei danni, e un report quantitativo delle som-me allocate in resarcimento. Da qui deve prendere l’avvio una reflessio-ne tipicamente per analogia (...). Nella pratica un caso simile vale più dimille ragionamenti. Il ragionamenti per casi simili debe d’ora in poicostituire il perno della riflessione sulla quantificazione dei danni nonpatrimoniali” (MONATERI, PIER GIUSEPPE, La valutazione dei danni nonpatrimoniali: il criterio della piramide, en Danno e Responsabilità, nº2/2005).

“La conoscenza delle soluzioni adottate in casi simili a quello ingiudizio può resultare decisiva: i danneggiati sono interessati a conos-cere il trattamento in precedenza riservato a casi analoghi; le compag-nie di assicurazione ed i danneggianti hanno necessità di stimare conragionevole certezza il quantum respondeatur; il giudice deve motivarela sua decisione ed in ciò può essere facilitato dall’analisi comparativadi precedenti simili.

”La maggiore quantità e qualità delle información riequilibrerebbeeventuali asimetrie o carenze informative, agevolando una valutazionepiù “equa” del danno, e potrebbe risolversi in un incentivo alla transa-zione non più basata sull’incertezza del risultato liquidatorio ottenibilein giudizio (forensic lottery) dovuta a squilibri informativi, ma su di unabase informativa sufficiente, in grado di anticipare il risultato dell’ap-prezzamento giudiziale.

”In altri termini, qualora la possibile equa liquidazione ottenibile ingiudizio sia conoscibile ex ante, sembra naturale attendersi che le partinon attuino un comportamento strategico. Infatti, difficilmente il dan-neggiato sarà portato ad avanzare pretese risarcitorie notevolmente su-periori a quanto ragionevolmente attendibile, con il rischio, ad esempio,di avere compensate le spese processuali; altrettano difícilmente il dan-neggiante e, a maggior ragione, un’impresa di assicurazione offrirà unrisarcimento inferiore alle attese con il rischio di affrontare invano icosti del contenzioso e di dovere alla fine pagare il risarcimento origi-nariamente rifiutato alla controparte, ed oltre il massimale di polizza.

”Si ritiene, pertanto, che l’eliminazione dell’alea connessa all’incer-tezza del quantum respondeatur con contestuale abbattimento dei costidi eventuali transazioni possa condurre contemporaneamente ad unapiù efficiente allocazione delle risorse senza dovere rinunciare ad unagiusta compensation dei danni. Peraltro, qualora il risultato transattivo,nel senso prima esplicitato, non fosse raggiunto, l’organo giudicante sa-rebbe comunque dotato di ogni informazione utile ad una liquidazioneispirata a parametri di base uniformi, differenziabili in riferimento alcaso concreto” (COMANDÈ, GIOVANNI, La valutazione..., cit., pág. 505 ysigs.).(2) “La creación e implementación de un parámetro objetivo para la

liquidación del perjuicio extrapatrimonial más relevante que surge de lalesión corporal, luce más apropiado que mantener esa enorme brechaque existe actualmente en Colombia entre una jurisdicción y otra, entreun juez y otro, y que ha dado licencia, por ausencia, precisamente, deuna base uniforme, para que se levanten marcadas diferencias (y desi-gualdades) entre las indemnizaciones de lesiones esencialmente idén-ticas.”El derecho a la igualdad de las víctimas así lo exige y, adicional-

mente, constituiría una guía para demandantes y jueces, quienes de esemodo sabrían ‘cuánto’ pedir y por ‘cuánto’ condenar. Parámetros objeti-vos que estarían constituidos por un examen médico legal que arrojaseun porcentaje de incapacidad que luego se liquidaría en modo más o me-nos objetivo, o similar al menos, para todas las víctimas de igual tipo delesión y grado de incapacidad, sin que ello se constituyese en óbice paraun posterior ajuste de la indemnización a las particularidades del casoconcreto” (KOTEICH KHATIB, MILAGROS, La indemnización del perjuicioextrapatrimonial [derivado del “daño corporal”] en el ordenamientofrancés, Revista de Derecho Privado, nº 18, Universidad Externado deColombia, Bogotá, 2010, págs. 159/204).

“Lo ideal en esta materia sería establecer ‘grupos de casos típicos’según el interés extrapatrimonial concretamente lesionado, y de acuerdocon la identidad o la similitud de la ratio decidendi, construir la jurispru-dencia alrededor de ellos; vale decir, ciertos tópicos o parámetros quepudieran actuar, mediante la consulta del precedente, a modo de amarrascontra la excesiva fluctuación de las indemnizaciones” (MARTINS COSTA,JUDITH, Los daños a la persona en el derecho brasileño y la naturalezade su reparación, RCyS 2001,101).“Es necesario el conocimiento y la difusión de las diversas indemni-

zaciones fijadas (...), enfatiza la jurista uruguaya BEATRIZ VENTURINI, in-cluso como una forma de evitar la denominada ‘lotería judicial’, pues fa-vorece el incremento de transacciones.”Partiendo de ciertos parámetros comunes, el juez deberá llegar a

la cifra que estime justa de acuerdo a las especiales circunstancias decada caso concreto. Resulta imprescindible conocer permanentementelos montos que se están manejando en la jurisprudencia, como un prin-cipio de base de cálculo sobre la cual se harán luego los ajustes parti-culares.”En este tema, en que al parecer, se han alcanzado ambos extremos,

de lo exiguo a lo exagerado, debe intentar lograrse en la medida de loposible, el punto de equilibrio. En efecto, los montos han llegado inclusoa la prensa nacional y extranjera, que nunca fue ajena a la cuestión, dadosu alto interés para la sociedad” (VENTURINI, BEATRIZ, El daño moral ennuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, 2ª ed., Fundación deCultura Universitaria, págs. 98/101).“De este modo, luego de una explicable inicial etapa de inconve-

niente anarquía en la fijación de reparaciones por los diversos jueces deun mismo país, se podrá llegar, a través de la jurisprudencia, a unifor-mar las reparaciones que se fijan frente a una misma lesión” (FERNÁN-DEZ SESSAREGO, CARLOS, Los jueces y la reparación del “daño al pro-yecto de vida”, Revista Oficial del Poder Judicial, año 1, nº 1, Lima,Jusper, 2007).(3) ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento del daño moral,

Astrea, pág. 60 y sigs.(4) MOISSET DE ESPANÉS, LUIS - MÁRQUEZ, JOSÉ F., Reparación de

daños y responsabilidad civil, Zavalía, pág. 238.(5) MENDELEWICZ, JOSÉ, Cuantificación judicial del daño a la perso-

na. Método del caso análogo, LL, 2008-A-1160.

(6) CNCiv., sala B, “C. N. A. c. A. O. y otros s/daños y perjuicios”,12-4-10. Voto del Dr. Mauricio Luis Mizrahi. www.microjuris.com.ar.MJJ55970.(7) CNCiv., sala B, “V. Q., D. A. c. Nuevos Rumbos S.A. (línea 132)

s/daños y perjuicios”. Expte. Libre nº 559.154 del 21-10-10. Voto del Dr.Claudio Ramos Feijóo.(8) CNCiv., sala D, “B., L. E. c. A., O. R. y otros s/daños y perjui-

cios”. Expte. Libre nº 512.466 del 17-4-09. Voto de la Dra. Ana MaríaBrilla de Serrat.(9) C8ªCC Córdoba, “D., S. y otro c. R., M. s/ordinario”, 18-2-10.

www.eldial.com.(10) CS, “B. de G., M. A. y otro c. Sanatorio Agote y otros s/recurso

de hecho”, 9-11-10. Dictamen del Sr. Procurador General.(11) MENDELEWICZ, JOSÉ, La sistematización de precedentes judi-

ciales. Herramienta para la cuantificación del daño moral, ED, 238-1028.

5Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

Seguro:De vida colectivo: cargas del asegurado; de-nuncia formal del siniestro; incumplimiento;invalidez total; concepto; existencia; porcen-tajes; interpretación.1 – La falta de denuncia del siniestro ante el empleador obstaal progreso de la acción por cobro de la indemnización deri-vada de un seguro de vida colectivo, pues, más allá de que enel contrato se haya previsto que la denuncia debe ser cursa-da a la aseguradora por el principal, para ello se requiere laformalización de una denuncia ante este último por el bene-ficiario, en orden a poner en funcionamiento el inicio del trá-mite para el cobro del seguro; lo cual, de modo algunopuede interpretarse cumplido con el conocimiento que el em-pleador pudo haber tenido sobre la enfermedad de su emple-ado en razón de las constancias de su historia clínica. Elloes así ya que el art. 46 de la ley 17.418 consagra un estrictosistema de cargas y obligaciones a fin de dar agilidad y rapi-dez al cumplimiento del contrato de seguro y permitir al ase-gurador la realización de todas las indagaciones necesariasrespecto de las causas del siniestro y la magnitud del daño.

2 – Al no haberse acreditado que el beneficiario del seguro co-lectivo motivo de autos hubiese formalmente denunciado elsiniestro ante su empleador, cabe concluir que la asegurado-ra accionada no pudo expedirse en término rechazándolo oaceptándolo, ya que recién habría tomado conocimiento delmismo con la demanda, por lo que, en el caso, no puede in-vocarse el art. 56 de la Ley de Seguros.

3 – El concepto jurídico de invalidez total no puede caracteri-zarse de un modo puramente abstracto, desvinculado de lascircunstancias personales del asegurado y de la concreta re-lación de trabajo que cumplía en la empresa, al margen deponderar eventuales o probables variaciones en la presta-ción de los servicios, acordes con las posibilidades efectivasde las fuentes de trabajo.

4 – Si bien la ley 20.744 no establece pautas numéricas paradeterminar lo que debe entenderse por incapacidad absolu-ta, para alcanzar ese grado no se requiere paralización to-tal de las funciones motoras, pues la existencia de una capa-cidad residual puede valorarse útil desde el punto de vistamédico, pero no puede computarse como posibilidad deejercer un trabajo productivo en condiciones de competen-cia, por lo cual, la jurisprudencia ha mantenido cierta uni-formidad en cuanto a que la tasa de incapacitación que co-rresponde valorar como total es del 57%. En consecuencia,dado que en el caso el porcentaje de incapacidad más altoinformado (52%) no llega al mínimo antes referido comopara ser considerado con una incapacidad total y perma-nente, cabe concluir que el siniestro no se configuró y que,por lo tanto, nada pudo ser aceptado tácitamente por la ase-guradora.

5 – La cláusula de la póliza que instrumenta el contrato de se-guro colectivo motivo de autos en tanto define a la incapaci-dad total y permanente del asegurado como “el estado de in-validez e inhabilitación para desempeñar por cuenta propiao en relación de dependencia cualquier actividad remunera-tiva” no puede ser interpretada en sentido literal, pues elloequivaldría a facultar a la aseguradora a denegar en todoslos casos la prestación debida y a dejar al contrato sin fun-ción, ya que resulta difícilmente imaginable la configuraciónde supuestos de incapacidad que absolutamente impidan eldesempeño de cualquier actividad remunerada. R.C.

106 – CNCom., sala C, julio 6-2010. – Torres, Santiago c. Caja de Se-guros S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 6 días del mes de julio de dos mildiez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala deAcuerdos fueron traídos para conocer los autos “Torres,Santiago c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” (expedientenº 44262.00, Juz. 26, Sec. 52) en los que al practicarse ladesinsaculación que ordena el artículo 268 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la vo-tación debía tener lugar en el siguiente orden: DoctoresGaribotto, Monti, Kölliker Frers.Intervienen en la presente el Dr. Alfredo A. Kölliker

Frers conforme lo dispuesto en la Resolución de Presiden-cia de esta Cámara, nº 26/10 del 27.4.10; el Dr. José Luis

Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuer-do General de esta Cámara del 25.11.09.Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente

cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.

768/777?

El Dr. Juan R. Garibotto dice:

I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEn la sentencia de fs. 768/777 la sra. juez rechazó la de-

manda iniciada por Santiago Torres, por cobro de la in-demnización por incapacidad total y permanente derivadadel seguro de vida colectivo contratado por su empleador–Gendarmería Nacional– con la Caja de Seguros de VidaS.A.Para fallar de tal modo, consideró que el actor no probó

haber efectuado en el tiempo establecido en la Ley de Se-guros la denuncia del siniestro ante la aseguradora.Expuso que recién en el alegato la accionante se refirió

a una supuesta aceptación tácita del siniestro. Señaló lasentenciante que la demandada sólo podía pronunciarse entérmino respecto de la procedencia o no del siniestro luegode recibir la denuncia y que ésta debía hacerse por mediodel principal, lo que no fue acreditado.Al no dar cumplimiento con la ley 17.418:46, se tornó

operativa la sanción del artículo siguiente.Destacó la a quo que el accidente que refirió el actor

sucedió en el año 1978 y la operación que desembocó ensu calificación como “disminuido actividad física” se rea-lizó en 1986, mientras que la demanda recién se inició enmayo de 2000.Agregó también que la displasia de cadera izquierda

sufrida por el accionante es de origen congénito según elexpediente labrado en Gendarmería Nacional, por lo quela incapacidad no obedecería a un accidente, sino, comose dijo, a una lesión congénita que no fue informada a laaseguradora, por lo que el actor habría actuado con reti-cencia.

II. EL RECURSOEl demandante apeló en fs. 778 y fundó su recurso en

fs. 792, que recibió respuesta del accionado en fs. 798.En primer lugar, se quejó el actor pues consideró que la

sentenciante tergiversó las probanzas, y no valoró otras.Entre ellas, no tuvo en cuenta que es imposible que la

accionada hubiera tomado conocimiento del siniestro re-cién el 23/10/00 (como figura en el Libro de Registro de lademandada), ya que asistió a la audiencia de mediaciónprevia el 25/8/99.Se agravió además de que la sentenciante no valorara

la extensa jurisprudencia que indica que no es necesariouna denuncia formal del siniestro sino simplemente quese demuestre que la aseguradora tomó conocimiento delmismo.Sostuvo que se equivocó la Sra. juez al transferir la car-

ga de la prueba y ponerla en cabeza de su parte, juzgandoque debía probar que había efectuado la denuncia adminis-trativa del siniestro.Reclamó que no se tuvo en cuenta que la ley 24.240

dispone la no aplicación de las modificaciones y endososque neutralizan la posibilidad de cobro y provocan unadisminución de los beneficios del asegurado.Concluyó su memorial requiriendo se dicte una nueva

sentencia ajustada a derecho.

III. LA SOLUCIÓNi. Analizadas las actuaciones me referiré en primer lu-

gar al agravio relacionado con la necesidad de presenta-ción de denuncia formal del siniestro.En el contrato de seguro existen diversas cargas que de-

be cumplir el asegurado, cuya desatención provoca, a suvez, la pérdida o caducidad de sus derechos y la consi-guiente liberación de la aseguradora (ley 17.418:36). Lacaducidad por incumplimiento de las cargas legales o con-tractuales funciona como una sanción que, ante una infrac-ción cometida por el asegurado durante la ejecución delcontrato, provoca la pérdida de su derecho contractual aser indemnizado (Halperín, en “Seguros”, págs. 231/33,ed. Astrea, Bs. As. 1972; esta Sala, “Susuli, Andrés Blas c/Generali Corporate Compañía de Seguros S.A.”, 2.2.04;íd., “Ullman, Armando c/ Sur Seguros de Vida S.A.”,5.6.06; íd. “Senestrari, Cipriano c/ Caja de Seguros de Vi-da S.A.”, 5.2.10; “Cabral, Oscar Alberto c/ Caja de Segu-ros de Vida S.A.”, 5.3.10).

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 15ª dela póliza en la que se estableció que “a fin de facilitar lacomprobación de la incapacidad, el asegurado o sus repre-sentantes deberán: a) denunciar por escrito la existencia dela incapacidad por intermedio del principal” (v. fs. 320),resulta que la recta interpretación de tal estipulación nopuede sino conducir a señalar que es obligación del asegu-rado efectuar la denuncia formal correspondiente ante suempleadora, que, a pesar de no existir forma específica pa-ra la ejecución de la carga, habitualmente se materializamediante formularios de la compañía que se solicitan alprincipal, y que luego se remiten a la aseguradora, juntocon el dictamen médico efectuado por profesionales de lamisma Gendarmería Nacional –en el caso– que corroboranla incapacidad aludida.Nada demuestra, como indicó la magistrada de anterior

grado, que el actor se hubiere conducido de tal modo.Si no se cumple dicha carga se configura la caducidad

del derecho del asegurado a que alude la ley 17.418:47,pues no se acreditó la denuncia del siniestro en tiempo yforma en los términos exigidos tanto por el art. 46 comopor la cláusula de la póliza recién mencionada.A ello agrego que el actor no invocó hecho alguno que

pueda configurar un eximente legal de esa obligación.Simplemente sostiene que no es necesaria la denuncia for-mal referida, sino que es suficiente demostrar que la ase-guradora se hallaba en conocimiento del siniestro. Sin em-bargo, dicha cláusula impone una carga al beneficiario delseguro, cuya desatención lo perjudica.Ni siquiera refirió el actor que hubiere hecho presenta-

ción alguna ante su empleadora, ni ofreció prueba al efec-to. Únicamente señaló que efectuó un reclamo extrajudi-cial (fs. 12), que tampoco acreditó.Tiene dicho esta Sala que “la falta de denuncia, obsta al

progreso de la acción pues, mas allá de los términos delcontrato, en el cual se prevé que la denuncia debe ser cur-sada a la aseguradora por el principal –empleadora– comoes de práctica en este tipo de contratos de seguro colecti-vo, lo relevante es que para ello se requiere la formaliza-ción de una denuncia ante el empleador por el beneficia-rio, en orden a poner en funcionamiento el inicio del trá-mite para el cobro del seguro en caso de reunirse losrequisitos para ello; lo cual –y aun cuando no fue invoca-do por el actor– de modo alguno puede interpretarse cum-plido con el conocimiento que de la enfermedad del em-pleado pudo haber adquirido su empleadora en razón delas constancias de su historia clínica. Es que, no puedesoslayarse que la ley 17418:46 consagra una carga –positi-vo-negativa– en el sentido que el asegurado debe permitir-le al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obsta-culizar las comprobaciones necesarias vinculadas con lascausas del siniestro y la magnitud del daño. Dicho sistemaestricto de cargas y obligaciones, procura dar agilidad y ra-pidez al cumplimiento del contrato de seguro, prescribien-do cargas para el asegurado y el asegurador, regulando conprecisión las obligaciones de uno y otro y, estableciendoseveras sanciones para casos de incumplimiento (“Lucero,Rogelio c/ Caja de Seguros S.A.”, 27.12.06, también SalaB, “Fernández Abel c/ Caja de Seguros S.A.”, 10/10/07,ídem “García, Francisco c/ Provincia Seguros S.A.”,11.6.04; en igual sentido Sala E, “Martínez, Félix c/ Cajade Seguros S.A.”,18.2.09).Es decir que la falta de denuncia ante el principal, y

luego ante la aseguradora, lleva a juzgar que tampoco sepresentaron ante la demandada las constancias del co-mienzo de las afecciones ni sus causas (cláusula 15, ap.b]), ni se le permitió designar facultativos que pudieranevaluar la incapacidad aludida por el actor (cláusula 15,ap. c]).Como consecuencia de ello, la aseguradora no pudo ex-

pedirse en término rechazando o aceptando el siniestro, yaque recién habría tomado conocimiento del mismo con lademanda. Por lo que no puede invocarse el art. 56 de la leyde seguros en el caso.De lo dicho se desprende, que la demanda no ha de

prosperar al no haberse acreditado la denuncia del sinies-tro.ii. Pero aun cuando la conclusión a la que he arribado

no fuese compartida, estimo que tampoco procedería lapretensión dadas las consideraciones que efectuaré segui-damente.Expuso el actor en su libelo de inicio que sufrió un ac-

cidente en el año 1978 golpeándose fuertemente la cade-

JURISPRUDENCIA

6 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

ra. En el año 1986 fue operado y se le diagnosticó “dis-plasia de cadera izquierda” (fs. 231 y 235), declarándolo“DAF” (disminuido para la actividad física) el 11/12/86.Sin embargo, de los informes médicos surge que la dis-plasia es de origen congénito, producto de una malforma-ción embrionaria, generando una incapacidad laborativaparcial y permanente en un 50% (fs. 252/4), por lo que noreconoce relación causal con el accidente que dijo habersufrido en 1978.El accionante invoca padecer una incapacidad total y

permanente lo que le impide desempeñarse en las tareashabituales que ejercía antes de manifestarse la enfer-medad.Cual es sabido, el seguro siempre cubre un riesgo clasi-

ficado y no genérico, cuya andanza o comportamiento elasegurador la extrae de la experiencia del pasado a travésde los resultados que suministra la estadística, para pro-yectarla matemáticamente calculada, en el futuro.El concepto jurídico de invalidez total no puede carac-

terizarse de un modo puramente abstracto, desvinculadode las circunstancias personales del asegurado y de la con-creta relación de trabajo que cumplía en la empresa, almargen de ponderar eventuales o probables variaciones enla prestación de los servicios, acordes con las posibilida-des efectivas de las fuentes de trabajo.La jurisprudencia tiene establecido que la incapacidad

absoluta a que se refiere la ley 20.744:212 es aquella queno permite al empleado realizar las tareas que antes cum-plía ni otras adecuadas a su situación deficitaria, siendo in-diferente la existencia de una reducida capacidad residualque si bien puede ser considerada útil desde el punto devista médico para algún tipo de labor terapia o rehabilita-ción, no puede computarse como posibilidad seria de ejer-cer un trabajo.Ese cuerpo normativo (en el art. 229) no establece pau-

tas numéricas para determinar lo que debe entenderse porincapacidad absoluta, pero para alcanzar ese grado no serequiere paralización total de las funciones motoras; laexistencia de una capacidad residual puede valorarse útildesde el punto de vista médico, pero no puede computarsecomo posibilidad de ejercer un trabajo productivo en con-diciones de competencia.Y es por ello que la jurisprudencia ha mantenido cierta

uniformidad en cuanto a la tasa de incapacitación que co-rresponde valorar como total.La Corte Suprema Federal ha ponderado como tal una

minusvalía no inferior al 66%, y en algunos casos del70%, para que la invalidez se considere total (Fallos:280:75; 305:101; 306:206).Los precedentes de esta Sala y de las restantes de este

fuero de comercio han decidido en esa línea, valorandouna incapacitación del 57%, del 59%, del 66% y del 70%(esta Sala, “Martínez Bernardo Francisco c/ Caja De Se-guros”, 23.4.10, “Gutierrez, Juan c/ La Meridional Cía.de Seguros S.A.”, 31.12.97; íd., “Borrego, Pablo c/ Gó-mez, Ángel”, 21.9.98; “Narbais Robalo, Roberto c/ Cajade Seguros de Vida S.A.”, 3.8.04; Sala A, “Rolón, Juanc/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A.”,28.6.83 íd., “Buzzo, Luis c/ La Buenos Aires Cía. Argen-tina de Seguros S.A.”, 12.11.99; Sala B, “Guas, Luis c/Provincia de Buenos Aires”, 17.8.06; Sala D, “Androssi,Ricardo c/ Sudamérica Cía. de Seguros S.A.”, 20.2.84;Sala E, “Sarmiento, Noel c/ La Meridional Cía. de Segu-ros S.A.”, 16.8.85).La Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo ha fijado como límite mínimo aquel del 66% (enautos “Quipildor, Antonio c/ Consorcio de Propietarios deavda. Córdoba 832”, el 17.9.93); y otro tanto juzgó la SalaIII de la Cámara Federal de Apelaciones de la SeguridadSocial (esto en las causas “Luján, Rafael c/ ANSES”, el22.11.96; y “Solonyski, Horacio c/ ANSES”, el 12.7.99),bien que en otros casos fue considerado un porcentaje in-habilitante del 71% (en autos “Yacuzzi, José c/ ANSES” el20.6.96), y del 80% (en el expediente “Lango, Enrique c/ANSES”, el 18.7.97).Puede verse, así, que de la totalidad de los precedentes

a que he aludido, el porcentaje mínimo para considerarque la incapacitación es total es del 57%, aunque existecierta uniformidad en cuanto a que esa tasa, para concluirde ese modo, debe partir del 66% de la t.o.Por cierto que no se trata aquí de sostener una interpre-

tación estricta de lo dispuesto en la cláusula 15ª de la póli-za en tanto define a la incapacidad total y permanente del

asegurado como “el estado de invalidez e inhabilitaciónpara desempeñar por cuenta propia o en relación de depen-dencia cualquier actividad remunerativa” (fs. 320).Tal es una redacción obscura, ya que si la calificación

de incapacidad total se debe determinar sobre la base deun margen laboral residual, tal finalidad tiene su mentisdentro de la misma norma convencional, cuando a títuloenunciativo considera como invalidez total casos en losque las posibilidades del asegurado no han quedado total-mente anuladas. La interpretación literal de la locución“cualquier actividad remunerativa” equivaldría a facultar ala aseguradora a denegar en todos los casos la prestacióndebida, pues resulta francamente inimaginable, o, al me-nos, difícilmente imaginable, la configuración de supues-tos de incapacidad que absolutamente impidan el desem-peño de cualquier actividad remunerada.En estas condiciones, corresponde prescindir de aquella

interpretación que comporta dejar al contrato sin funciónalguna habida cuenta del concreto riesgo cubierto (v. eneste sentido esta Sala, “Martínez Bernardo Francisco c/Caja De Seguros”, del 23.4.10; íd. Sala D, “Alvez, Ricar-do c/ Caja de Seguros S.A.”, 27.9.06).Mas aún así, los distintos grados de incapacidad que

surgen de los informes presentados en autos robustecen lasolución que se avecina: de la lectura de la pericia efec-tuada por la Dra. Cadierno del Cuerpo Médico Forense deRosario no se observa porcentaje alguno (fs. 226), luego,en fs. 281 obra la pericia firmada por el Dr. Armandoquien informa una incapacidad del 52% de su valor vida.Por su parte, la Instancia Superior Médica de Gendarme-ría Nacional señaló que el actor padecía una disminuciónen su capacidad laborativa del 50% del valor obrero total(fs. 231).En suma, el actor padece una incapacidad del 52%, lo

que es igual a decir que detenta una capacidad residual del48%.Es decir que el porcentaje más alto informado (52%) no

llega al mínimo antes referido (57%) como para ser consi-derado con una incapacidad total y permanente, lo cual de-muestra –cual arriba dije– que el siniestro no se configuróy, por lo tanto, que nada pudo ser aceptado tácitamente porla aseguradora.iii. Por fin, no advierto, y tampoco lo dice el recurrente,

en qué medida podría variar la solución que propugno, elanálisis del caso desde la óptica de la ley 24.240.Véase que el accionante se ha limitado a invocar el con-

tenido de ese cuerpo normativo sin, empero, hacer referen-cia alguna al puntual caso examinado.Nada más diré.

IV. CONCLUSIÓNPropongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando,

rechazar el recurso del actor y confirmar en un todo la sen-tencia apelada. Costas de alzada al actor que ha resultadovencido.Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara,doctores José Luis Monti y Alfredo A. Kölliker Frers, ad-hieren al voto anterior.

Y Vistos:Por los fundamentos del acuerdo que antecede se re-

suelve rechazar el recurso del actor y confirmar en un todola sentencia apelada. Costas de alzada al actor que ha re-sultado vencido. Notifíquese por Secretaría.El Dr. Monti actúa en virtud de lo dispuesto en el punto

III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09. ElDr. Alfredo A. Kölliker Frers lo hace conforme lo dispues-to en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, nº26/10 del 27.4.10. – Juan R. Garibotto. – José L. Monti. –Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: Manuel R. Trueba [h.]).

Moneda:Pesificación: seguro; contratación en monedaextranjera; finalidad; normativa de emergen-cia; planteo de inconstitucionalidad; desesti-mación.1 – Puesto que el contrato que vinculó a las partes expresa-mente previó que, en caso de acaecimiento del siniestro, laaseguradora debía efectivizar el pago de la cobertura en dó-

lares, es obvio que, por hallarse disponible la contrataciónen pesos, la así realizada sólo pudo tener por finalidad laprotección de la base económica del vínculo contra toda ul-terior variación monetaria, por lo cual, dado que esa posibi-lidad debió haber sido prevista por una empresa de alta es-pecialización profesional como lo es la aseguradora accio-nada, cabe concluir que esta última asumió el riesgo de esadevaluación o revaluación, según la moneda considerada.

2 – Cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad de lanormativa pesificadora deducido en el caso, pues, si bien laley 25.820 previó para las relaciones entre particulares novinculadas con el sistema financiero soluciones que permitanamortiguar los efectos distorsivos de la nueva paridad cam-biaria, y la sala en diversos precedentes adoptó el criteriodel esfuerzo compartido, consistente en sumar al capital con-vertido a la paridad US$ 1 = $ 1 el 50% de la diferenciaexistente entre esa paridad y el valor actual del dólar en elmercado libre de cambios, y sobre ese capital aditar intere-ses según la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación ensus operaciones ordinarias a 30 días, dado que, en la espe-cie, la cifra emergente de la liquidación mandada formularen la sentencia de grado, posiblemente por causa del exten-dido lapso de cómputo de los coeficientes e intereses allímencionados, es superior a aquella que se obtiene mediantela aplicación de dicha doctrina, cabe concluir que lo senten-ciado no ha generado agravio a los derechos de propiedad eigualdad de la actora. R.C.

107 – CNCom., sala C, diciembre 20-2010. – Navarro de Caparrós, Aídadel Valle c. Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro s/ordinario.

En Buenos Aires a los 20 días del mes de diciembre dedos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en laSala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos“Navarro de Caparrós, Aída del Valle c/ Suizo ArgentinaCía. de Seguros S.A. y otro s/ ordinario” (Expte. Nº35.902/00, Com. 9, Sec. 17), en los que al practicarse ladesinsaculación que ordena el artículo 268 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la vo-tación debía tener lugar en el siguiente orden: DoctoresGaribotto, Monti y Kölliker Frers.El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conforme

lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cá-mara nº 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente re-solución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 delReglamento para la Justicia Nacional).El Dr. José Luis Monti actúa en virtud de lo dispuesto

en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del25.11.09.Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente

cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.

1163/73?

El Dr. Garibotto dice:

I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEn el pronunciamiento de grado, a cuyos resultandos

me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa, lasra. juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda dedu-cida por Aída del Valle Navarro de Caparrós, condenó aSuizo Argentina Compañía de Seguros S.A. a pagar a laprimera $ 170.000 con más intereses y las costas del jui-cio, y absolvió al codemandado Ricardo Solá Espinosa,con costas por su orden.i. Para así decidir, la magistrada tuvo por debidamente

acreditado que por intermedio del productor Solá Espino-sa, la actora había contratado un seguro en la compañíademandada, cuya póliza nunca le fue provista, que dio co-bertura –entre otros, por el riesgo de incendio– sobre unÓmnibus marca Zanello destinado al transporte de pasaje-ros; que ese vehículo se incendió el 28.3.98; y que el si-niestro fue denunciado tempestivamente.Juzgó la sentenciante que la actora había sufragado

puntualmente la prima del seguro al productor. Sobre esto,consideró que si bien Solá Espinosa había rendido tardía-mente esos pagos a la aseguradora, los alcances del víncu-lo anudado entre ésta y aquél eran inoponibles a la asegu-rada, y que la actuación desplegada por el productor fuesuficiente para inducir a la demandante a creer vigente lacobertura.Con tal apoyatura, y dado que el rechazo del siniestro

habíase basado en esa única causal –suspensión de la co-bertura por ausencia de pago de la prima– la sra. juez deci-

7Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

dió del modo arriba expuesto: condenó a Suizo ArgentinaCompañía de Seguros, y absolvió al productor a quienconsideró un mero intermediario y como tal, irresponsablede las consecuencias del incumplimiento en que aquéllaincurrió.ii. En cuanto al quantum indemnizatorio tarifado en el

contrato, la primera sentenciante, por no haber sido invo-cada excepción alguna prevista en la normativa de emer-gencia y considerar insoslayable su aplicación al caso, en-tendió aplicable en la especie lo dispuesto en los arts. 11de la ley 25.561, 3 de la ley 25.820 modificatoria de la an-terior, y 8 del dec. 214/02, y con ese sustento mandó con-vertir a pesos el monto reclamado –de U$S 170.000– y porende ordenó pagar $ 170.000 con más el CER o CVS se-gún el caso, e intereses a la tasa que percibe el Banco de laNación Argentina para sus operaciones de descuento atreinta días, sin capitalizar, en pesos o dólares según el pe-ríodo computado.Denegó, no obstante, la pretendida actualización mone-

taria; y no hizo lugar a los rubros daño moral y lucro ce-sante. Respecto del primero consideró no configurado unpadecimiento de tal índole; y sobre el restante, juzgó quela actora no había logrado probar el demérito patrimonialinvocado.

II. EL RECURSOApeló la actora en fs. 1175, quien expresó los agravios

de fs. 1187/1206, que no fueron respondidos.Dos son las quejas que esa parte levantó.i. Se agravió de que hubiere sido dispuesta la pesifica-

ción del capital asegurado.Sobre esto adujo que si bien el reclamo inaugural había

sido formulado en moneda del país en ese entonces regíala convertibilidad, y agregó que el seguro fue pactado endólares estadounidenses, y que la mora de la aseguradorase produjo mucho antes de que fuera promulgada la legis-lación de emergencia, la que, por todo ello, entendió ina-plicable al caso.Sostuvo que nada impidió a la a quo efectuar el control

de constitucionalidad de ese plexo normativo y, por lo tan-to, declarar su inconstitucionalidad, apoyó esa aseveraciónen la doctrina y precedentes que individualizó; y de segui-do, con suficiente argumentación y copiosa cita de prece-dentes, impugnó la validez constitucional de las normassobre las que la sentencia, en el aspecto mencionado, fuesustentada.Adujo vulnerados sus derechos de propiedad e igual-

dad, y discriminada en su condición de acreedora privadarespecto de entidades financieras.ii. Se quejó la actora, también, por cuanto la sentencia

denegó el resarcimiento del daño moral y del lucro ce-sante.Sobre esto, sostuvo que la compañía de seguros mali-

ciosamente incumplió el contrato, que fundó su postura eneximentes que por medio de lo tramitado ante la Superin-tendencia de Seguros de la Nación se comprobó que eranfalsas y por ello fue multada, y que todo ello implicó laimposibilidad de cobrar en tiempo oportuno la indemniza-ción debida.Particularmente y en lo que se refiere al daño moral,

con suficiencia de argumentos afirmó haberlo padecido; yotro tanto aseveró respecto del lucro cesante, que conside-ró demostrado con la prueba testimonial incorporada alexpediente.Concluyó este agravio requiriendo se modifique la sen-

tencia y se condene a la aseguradora a reparar los dañosque causó, de manera integral.

III. LA SOLUCIÓNEn el orden en que fueron introducidos, serán tratados

los agravios que la parte actora expresó.Mas previamente, recordaré que quedó juzgado y firme,

por cuanto no fue recurrido por la aseguradora, (i) que lacobertura sobre el automotor individualizado en la litis fuecontratada el 2.2.98; (ii) que entre otros, fue cubierto elriesgo de incendio del rodado; (iii) que la asegurada sufra-gó en término la prima del seguro; (iv) que el siniestro seprodujo el 28.3.98, vigente el contrato; (v) que el eventoque afectó al automotor fue total; y (vi) que el capital ase-gurado montó U$S 170.000.i. Dicho esto, me referiré al primero de los agravios que

la quejosa levantó.(i) El contrato que vinculó a las partes de este juicio ex-

presamente previó que, en caso de acaecimiento del si-

niestro, la aseguradora debía efectivizar su obligación depago de la cobertura en moneda foránea –dólares estadou-nidenses–.Ergo, en tanto la entidad aseguradora pudo contratar se-

guros en pesos o en dólares, la contratación en esta últimamoneda por parte de una empresa de alta especializaciónprofesional, impuso a ésta prever la posibilidad de una de-valuación de la moneda nacional –o de una revalorizacióndel dólar– y consecuentemente, importó asumir el riesgode esa devaluación –o revaluación, según la moneda con-siderada–.Cabe colegir entonces que, por hallarse disponible la

contratación en pesos, la realizada en dólares sólo pudo te-ner por finalidad la protección de la base económica delvínculo contra toda ulterior variación monetaria que, en-tonces, fue prevista.De todas maneras, el contenido económico de esa esti-

pulación, que bien puede ser considerada como una cláu-sula de garantía, resultó acotado por la normativa aquí yrecién ahora impugnada por la quejosa.(ii) Señalo esto último, porque la demandante no for-

muló, antes de ser dictada la sentencia de primera instan-cia, ningún planteo sobre la validez constitucional del ple-xo normativo de emergencia, y es por esto mismo quepostuló que el examen de tal cuestión fuera realizado ofi-ciosamente por este Tribunal.Desde antaño, la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción sentó como doctrina que los jueces no pueden decla-rar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y decretosvigentes (Fallos 190:142; 205:165; 205:545; 234:335;248:702; 248:840; 250:716; 251:279; 251:455; 252:328;253:133; 254:201; 269:225; 282:15; 284:100; 289:177;289:324; 304:697; 304:1935; 305:2046; 310:1090;310:1401; 311:1843; 311:2088, entre muchos).Sin embargo, esa rígida solución ha mutado: si bien en

el precedente de la Corte Federal in re “Mill de Pereyra”(Fallos 324:3219) no parece haber existido una mayoríaclara a favor de la admisibilidad del control constitucionalde oficio aún cuando haya importado un fuerte apoyo aesa orientación (cfr. Comadira, J. y Canda, F. en “¿Controlde constitucionalidad de oficio de las normas?”, publ. enrev. El Derecho Administrativo, vol. 2001/2002, pág. 181;Bestard, A., en “El caso ‘Mill de Pereyra’ y la declaraciónde inconstitucionalidad de oficio”, L.L. 2001-F-886; tam-bién Gómez, C., en “Control de Constitucionalidad de ofi-cio”, L.L. 2003-A-230), en el caso “Banco Comercial deFinanzas S.A.” (Fallos 327:3117) el Alto Tribunal sí mos-tró una nítida mayoría admisiva del control constitucionalde oficio, que ha sostenido en su actual integración, en lascausas “Lapadú” y “Simón” (Fallos 327:568 y 327:5723,respectivamente; v. Comadira, J. y Canda, F. en “La CorteSuprema reafirma el control judicial de oficio de las nor-mas”, rev. El Derecho Administrativo, vol. 2004, pág.629; Kodelia, G., en “La Corte Suprema como poder polí-tico y de control de constitucionalidad de oficio”, J.A.2005-III-450; Ibarlucía, E., en “El control de oficio deconstitucionalidad”, E.D. 209-1016; Bonina, F., en “Loque los jueces dicen que hacen y lo que efectivamente ha-cen. A modo de juego metodológico”, L.L. 2005-B-842;Berardi, F., en “De la articulación de la cuestión federalen tiempos de control de constitucionalidad de oficio”,J.A. 2005-III-446).A la luz de lo dicho, no parece existir óbice para exami-

nar, ahora, la constitucionalidad del plexo normativo im-pugnado en la expresión de los agravios por la recurrente.(iii) Mas el resultado de ese examen para este caso con-

creto, me lleva a proponer al Acuerdo que estamos cele-brando la desestimación del planteo.Es sabido que la declaración de inconstitucionalidad de

una ley o de un plexo normativo es acto de suma gravedadinstitucional, y debe ser considerada como una última ra-tio de orden jurídico (CSJN, Fallos 249:51; 258:267;264:364; 285:322; 288:325; 290:35; 292:190; 294:383;295:455; 295:850; 298:511, entre muchos otros).Ocurre que la ley 25.820 (modificatoria de la normativa

de emergencia), previó para las relaciones entre particula-res no vinculadas con el sistema financiero, un ampliomargen de flexibilidad en la búsqueda de soluciones quepermitan amortiguar los efectos distorsivos de la nuevaparidad cambiaria sobre el sinalagma contractual.Es desde esta perspectiva que, en numerosos preceden-

tes, este Tribunal hizo lugar a la aplicación de la teoría delesfuerzo compartido: juzgó esta Sala (v. entre otros las

causas “López, Walter c/ Cejas, Rosa”, sentenciada el11.5.04; “Nogaret S.A. c/ Santín, Mora”, juzgada el31.10.08; “Sascaro, Juan c/ Manelma S.A.”, fallada el30.4.10; “The Capita Corporation c/ Costasan S.R.L.”, de-cidida el 22.10.10; y pocos días atrás, en un caso sustan-cialmente igual a éste, in re “Todoroff, Gabriel Pedro c/Liberty Seguros Argentina S.A.”, el 3.12.10), que cuandolas decisiones de la autoridad pública, basadas en una de-clarada situación de emergencia, han producido una pro-funda alteración de las reglas de juego afectando los pre-supuestos mismos de las relaciones contractuales al alterarabruptamente lo que debía ser el patrón de medida, parececlaro que aplicar mecánicamente el conjunto poco cohe-rente de normas de emergencia, convirtiendo sin más a pe-sos las sumas establecidas en dólares (u otras monedas ex-tranjeras) a la paridad uno a uno, lesiona el derecho depropiedad del acreedor, que los arts. 14 y 17 de la Consti-tución Nacional ampara.En este supuesto el art. 31 de la Carta Magna, concor-

dante con la norma del art. 21 de la Ley 48 y una doctrinaque cumple dos siglos, tornan imperativo para los juecesapartar la aplicación de aquellas normas, en la medida queafectan la garantía constitucional, pero sólo en esa medida,de modo que si existe margen para una interpretación queconcilie ambos textos normativos sin desnaturalizar susentido último, una prudente regla de hermenéutica acon-seja optar por ese camino.De la misma manera, en las circunstancias descriptas de

un abrupto y significativo cambio de valores, atenerse adliteram a lo establecido al respecto en el contrato podríaentrañar una notable iniquidad, pues no tratándose de unoperador financiero –a cuyo respecto regían reglas especí-ficas como la Ley 25.466 y el standard del cciv. 902–, esetemperamento alteraría el valor intrínseco de la prestacióna cargo del deudor, con mengua también de un derecho pa-trimonial suyo.Frente a un fenómeno de esta magnitud que afecta la re-

lación jurídica, es preciso recordar que, junto a la máximapacta sunt servanda, cuando se trata de situaciones quecomo en el caso presente se proyectan en el tiempo, los ju-ristas medievales acuñaron la cláusula rebus sic stantibus(deben entenderse permaneciendo así las cosas). Es ésa laidea que subyace en el texto actual del cciv. 1198.Sobre tales bases y en resguardo del interés de sendos

contratantes es que la Sala adoptó un criterio intermedio,sustentado en lo que se ha dado en llamar la idea de un es-fuerzo compartido, consistente en sumar al capital conver-tido a la paridad U$S 1 = $ 1 el 50% de la diferencia exis-tente entre esa paridad y el valor actual del dólar estadou-nidense (tipo vendedor) en el mercado libre de cambios, ysobre ese capital aditar intereses según la tasa activa queutiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operacionesordinarias a 30 días.Así fue decidido, pues aquel régimen normativo no im-

puso una pesificación definitiva a través de la aplicaciónde la paridad y el coeficiente de estabilización de referen-cia o de variación salarial –CER o CVS–, sino que con-templó la posibilidad de un ulterior reajuste a pedido departe, cuando el resultado provisto por la utilización de di-cha paridad y el coeficiente correspondiente con el valorresultante de la cosa, bien o prestación al momento del pa-go, resultara insuficiente.(iv) Mas en este caso se da una situación muy particular.Pues lo cierto y concreto es que según los cálculos que

oficiosamente he realizado resulta que, posiblemente porcausa del extendido lapso de cómputo de los coeficientes eintereses allí mencionados, la cifra emergente de la liqui-dación mandada formular en la sentencia de grado es su-perior a aquélla que se obtiene, aplicación mediante de ladoctrina del esfuerzo compartido.Descartada como quedó la procedencia del planteo im-

pugnativo de constitucionalidad, resulta que en cuanto aeste asunto lo sentenciado no ha generado agravio a la de-mandante.He de proponer, pues, desestimar este primer agravio

vertido por la actora.ii. Sobre la queja referida al rechazo del daño moral.(i) El agravio moral importa una lesión a las afecciones

legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, lalibertad individual, el honor, la integridad física, los afec-tos familiares.En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado

con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en

8 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

los sentimientos personales, que no son equiparables niasimilables a las meras molestias, dificultades, inquietu-des o perturbaciones que pueda llegar a provocar un in-cumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes ocontrariedades son propias del riesgo de cualquier contin-gencia negocial.Es en general difícil concebir que el incumplimiento de

un contrato ocasione para la víctima una afección espiri-tual. Es por ello que en materia contractual el daño moralno se presume (cciv. 522), y es precisamente por tal causaque corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdocon la índole del hecho generador de la responsabilidad ylas circunstancias del caso.En tal inteligencia tiene dicho esta Sala que deben di-

ferenciarse los incumplimientos contractuales de los que–en principio– sólo pueden derivarse las simples moles-tias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllosque, generados en errores cometidos o en la actividaddesplegada por uno de los contratantes –rayana con lamala fe, como acontece en el presente según se verá–, sonsusceptibles de causar padecimientos morales (esta Sala,“Moreno, Carlos Antonio c/ Banco Piano S.A.”, del19.3.10, con cita de precedentes; también “Todoroff, Ga-briel Pedro c/ Liberty Seguros Argentina S.A.”, 3.12.10,arriba cit.).(ii) En efecto, surge claramente de lo dictaminado y de

lo resuelto por la Superintendencia de Seguros de la Na-ción (fs. 1111/8 y 1107/10, respectivamente), que la asegu-radora demandada no sólo rechazó el siniestro que tem-pestivamente había sido denunciado mediante la invoca-ción de una causal cuya falsedad quedó demostrada tantoen vía administrativa cuanto en este expediente; sino queademás nunca emitió la póliza en los términos con que ha-bía sido formulada la propuesta de seguro, y que aquéllaque tardíamente sí emitió no contempló el riesgo de incen-dio, contrariando de tal manera la propuesta formulada porla asegurada.Ese modo de obrar, que sólo pudo tener por finalidad la

de evadir el pago de la indemnización, obligó a la asegura-da a recorrer un largo camino jurisdiccional para lograr elreconocimiento del derecho que ardidosamente le fue ne-gado cuando, de su lado, ella fue cumplidora.No es menester, pues, realizar mayor esfuerzo para te-

ner por configurado un padecimiento de la índole de quetrato, que además resultó corroborado por las declaracio-nes testimoniales rendidas en autos por los sres. Galli,Martínez, Ortiz y Gómez (fs. 537, 538, 539 y 549, todosellos examinados según el interrogatorio de fs. 524/5).Pues todo ello constituye un menoscabo que exorbitó loestrictamente patrimonial y se proyectó como un agraviomoral que debe ser atendido en su doble función: comosanción ejemplar a un proceder reprochable, y como unareparación de quien padeció las aflictivas consecuenciasde ese modo de obrar (en tal sentido, esta Sala, “Jakim,Horacio c/ Amparo, Cía. Argentina de Seguros S.A.”,21.9.92; íd., “Cortés, Vicente c/ Guini, Héctor (Automóvi-les Barracas)”, 22.6.93; íd., “Schmiegelov, María c/ Asoc.Mutual de Psicólogos”, 6.6.94; íd., “Von Scheidt, Gustavoc/ Sluman, Carlos O.”, 3.12.10).En mi criterio, pues, el agravio debe prosperar.Y si este parecer es compartido por mis distinguidos co-

legas, pues entonces, sustentado en la norma del cpr. 165propongo fijar como resarcimiento la suma de $ 20.000que devengará intereses que se calcularán desde el 28.4.98(art. 56 de la ley 17.418) según la tasa activa que utiliza elBanco de la Nación Argentina en sus operaciones de des-cuento a treinta días, sin capitalizar.iii. Respecto del pretendido lucro cesante.(i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y

estrictamente comprobada de ventajas económicas justa-mente esperadas, dejadas de percibir.Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante re-

quiere de la prueba concreta de su existencia, pues el dañoen cuanto tal no se presume, de forma tal que correspondea quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho quele den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama(cpr. 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hechogenerador exime al que pretende el resarcimiento, de laprueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, LuisA. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet,José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; Sala A, “Guatta,César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96;Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”,

14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Segu-ros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).Dicha prueba no puede consistir en el aporte de meros

testimonios, máxime cuando por su falta de precisión,aunque puedan servirnos de convicción para justificar laactividad misma, no son suficientes para determinar elquantum de las ganancias cuya existencia es alegada sinmás precisión fáctica que un contrato (me refiero a aquélincorporado en fs. 184/6), cuya autenticidad, desconocidapor la demandada, fue debidamente comprobada (fs. 649).Pues si bien resultó probado que la accionante, propie-

taria del ómnibus individualizado en la litis, lo dio en loca-ción a la empresa denominada Expreso PanamericanoS.R.L. contra el pago del 60% de lo recaudado mensual-mente por la venta de pasajes (cláusulas 1ª y 4ª del aludidocontrato de fs. 184/6), aun así faltó demostrar con pruebaidónea (v.gr. pericial contable sobre los libros de la locata-ria), a cuánto ascendió el lucro que, derivado de la explo-tación del rodado, benefició a su propietaria.Sobre este crucial asunto, lo declarado por los arriba

mencionados testigos Galli, Martínez, Ortiz y Gómez (v.nuevamente fs. 537, 538, 539 y 549) es notablemente in-suficiente, pues si bien todos ellos dijeron saber que elómnibus se hallaba destinado al transporte de pasajeros ydieron noticia acerca de la frecuencia de los viajes, no pu-dieron informar, por desconocerlo, qué ganancia reportótal cosa para la actora.La breve estructura plasmada me lleva a postular el re-

chazo de esta particular pretensión, tal y como fue pro-puesta.(ii) Sin embargo, creo que el reclamo efectuado por los

actores encuadra más en la llamada privación de uso queen el lucro cesante (así lo juzgó esta Sala, en un supuestoigual, en autos “Boselli, Yolanda D. c/ Liderar Compañíade Seguros S.A.” el 3.12.10).Y para referirme a este aspecto, primeramente debo de-

cir que el proceso civil no puede ser conducido en térmi-nos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ri-tos caprichosos sino de desarrollar procedimientos desti-nados al esclarecimiento de la verdad jurídica, pues tal essu Norte.Suplir el derecho silenciado o mal invocado, no es sola-

mente una atribución propia del juez, sino que el ejerciciode esa potestad constituye para el magistrado un deberirrenunciable. Esto es así, pues la elección del adecuadomarco jurídico dentro del cual se debe proceder a la co-rrecta resolución de la cuestión sometida a juzgamiento–aunque se aparte del esgrimido por las partes– constituyeun resorte reservado exclusivamente al conocimiento de laautoridad de los magistrados y no violenta de modo algu-no el derecho constitucional de la defensa en juicio, entanto no implique una modificación o un apartamiento delo solicitado en la litis contestatio. El derecho de defensaen juicio se ejerce no sobre la fundamentación jurídica dela pretensión, sino sobre los hechos que le dan sustento ylas pretensiones o petitorios concretos esgrimidos por laspartes (CSJN, “Bula c/ Coscia”, 21.8.80).Entonces, de conformidad con el principio iuria novit

curia, el juez no se encuentra constreñido por el marconormativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pu-diendo calificarlas jurídicamente según su propio criterioajustado a las cuestiones fácticas relatadas, de manera di-ferente a la realizada por los litigantes.Y si bien es cierto que la aplicación de tal principio no

autoriza a que el Tribunal cambie la acción que se ha in-tentado en el pleito por otra diversa, puesto que una com-prensión contraria conduciría a resolver sobre la base deun encuadre jurídico sorpresivo acerca del cual no habríadebate ni posibilidad de alegar hechos y producir pruebasy por esto, se violentaría el principio de congruencia; no loes menos que la sentencia debe ajustarse a los términos dela demanda y su contestación, en cuanto a las formas, ob-jeto y causa.Como síntesis de lo expuesto hasta aquí, resulta que los

hechos afirmados para producir un efecto jurídico son losque individualizan la pretensión procesal, no las normasjurídicas invocadas; y por lo tanto, el órgano judicial sólodebe limitarse a decidir si se operó o no la consecuenciajurídica afirmada por el actor, prescindiendo de la designa-ción técnica de la situación descripta como pretensión o dela norma invocada, ya que por el principio iuria novit cu-ria el juez tiene completa libertad para elegir las normasque van a resolver el caso (esta Sala, “Aiello, Hércules s/

tercería de dominio en autos Deustche Bank S.A. c/ Ríos,Luis”, 4.6.99; “González Arrascaeta María Eloisa y otro c/Scotiabank Quilmes SA s/ ordinario”, 19.3.10).(iii) Dicho esto, señalo que la privación de uso consiste

en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el con-secuente daño que se infiere al titular del bien, impidién-dole su utilización con el efecto de una obvia reducción delas posibilidades para las que está destinado, lo que generaun daño que no necesita demostración (esta Sala, “Roma-no, Claudia A. c/ General Motors de Argentina S.A.”,24.6.10; íd., “Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Auto-motores S.A.”, 5.3.10, arriba cit.).Es sabido que la imposibilidad de utilización del roda-

do ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, puesresulta evidente que todo vehículo, por su propia naturale-za, aparece destinado a su uso, presumiéndose que quienlo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto labo-rativa –como en el caso– como en diverso supuesto, demero esparcimiento.De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno

de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las co-sas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedidoquien injustamente es privado del bien o, como en el caso,privado de su utilización y reposición.Con base en lo dicho y en lo normado por el cpr. 165,

atendiendo al destino que fue dado al vehículo siniestrado,estimo justo –y lo propongo– fijar en la suma de $ 80.000el resarcimiento correspondiente al rubro examinado, queengrosará con intereses que se computarán de la formaarriba expuesta.iv. Es posible que la cuantificación que he propuesto

para sendos rubros resarcitorios no satisfaga a la deman-dante; empero, no dejaré de señalar que la previsión delcpr. 165 coloca a los jueces en posición dificultosa, pues ladeterminación de un monto sin prueba concreta será nece-sariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véaseque no es insólito que el legislador remita al arbitrio deljuez: así el cciv. 660 in fine).Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una

persona probadamente dañada quede sin indemnizaciónpor carencia o imposibilidad probatorias y, por tanto, man-da fijar su monto judicialmente.Mas en tal hipótesis, debe el juez actuar con suma pru-

dencia, de modo de no convertir la indemnización en unlucro.Es entonces muy posible y altamente probable que de

ese actuar discrecional no resulte un monto que coincidaexactamente con el daño sufrido por la víctima del incum-plimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pre-tende es otorgar algún resarcimiento al sujeto dañado, yno la exacta e integral indemnización que se corresponde-ría a un daño de monto suficientemente acreditado (estaSala, “Ingeniería Garbe S.A. c/ Conelmec S.R.L.”,22.9.95; íd., “Gaudiosi, Gerardo c/ BankBoston N.A.”,10.11.09, entre otros).

III (sic). LA CONCLUSIÓNPropongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando

hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la acto-ra y, por consecuencia, modificar la sentencia de grado,con el efecto de condenar a Suizo Argentina Compañía deSeguros S.A. a pagar a la actora Aída del Valle Navarro deCaparrós, además de la suma resultante de la liquidaciónmandada formular, $ 100.000 en concepto de resarcimien-to, con más intereses que se calcularán de la forma ex-puesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costas de Alzadapor no haber mediado contradictorio.Así voto.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctorJosé Luis Monti adhiere al voto anterior.

Y Vistos:Por los fundamentos del acuerdo que antecede se re-

suelve: hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto porla actora y, por consecuencia, modificar la sentencia degrado, con el efecto de condenar a Suizo Argentina Com-pañía de Seguros S.A. a pagar a la actora Aída del ValleNavarro de Caparrós, además de la suma resultante de laliquidación mandada formular, $ 100.000 en concepto deresarcimiento, con más intereses que se calcularán de laforma expuesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costasde Alzada por no haber mediado contradictorio.Notifíquese por Secretaría.

9Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conformelo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cá-mara nº 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente re-solución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 delReglamento para la Justicia Nacional).El Dr. José Luis Monti actúa en virtud de lo dispuesto

en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del25.11.09. – Juan R. Garibotto. – José L. Monti (Sec.: Ma-nuel R. Trueba [h]).

Seguro:Seguro de vida anexo a un plan de ahorroprevio: cobertura; decaimiento; reticencia;cláusula limitativa de responsabilidad; opera-tividad.1 – Habiendo quedado acreditado que al firmar su solicitud deadhesión al plan de ahorro previo y al tiempo de extendersela póliza del seguro de vida colectivo anexo al mismo, la sus-criptora tenía pleno conocimiento de que padecía la graveenfermedad que, finalmente, condujo a su deceso, y que lo si-lenció, cabe concluir que debe rechazarse el pago de dichoseguro con fundamento en la cláusula inserta en dicha pólizaque prevé el decaimiento de la cobertura en caso de enferme-dad preexistente.

2 – Si bien es cierto que la cláusula de limitación de coberturaexistente en la póliza que instrumenta el seguro de vida co-lectivo anexo a un contrato de ahorro previo motivo de autos–en la cual se prevé el decaimiento de la cobertura en casode enfermedad preexistente del tomador– ha sido predispues-ta por la aseguradora, la misma es válida y plenamente ope-rativa, pues no es ilícita ni abusiva, en el sentido de generaruna excesiva o indebida prerrogativa para la predisponente,sino que la misma delimitó razonablemente el riesgo y, con-secuentemente, colaboró sustancialmente en la determina-ción de la prima a cargo del adherente al sistema de ahorro.R.C.

108 – CNCom., sala D, julio 16-2010. – Martínez, Miguel Faustino yotros c. Cigna Argentina Compañía de Seguros s/ordinario.

En Buenos Aires, a 16 de julio 2010, se reúnen los Se-ñores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fede-ral, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa“Martínez Miguel Faustino y otros c/ Cigna ArgentinaCompañía de Seguros s/ ordinario”, registro nº 6611/2007,procedente del Juzgado Nº 23 del fuero (Secretaría Nº 46),donde está identificada como expediente Nº 54275, en loscuales como consecuencia del sorteo practicado de acuer-do con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, re-sultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: He-redia, Vassallo, Dieuzeide.Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente

cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doc-tor Heredia dijo:

1º) Miguel Faustino Martínez, Ariel Martínez Jovano-vich y Emilio Martínez Jovanovich, en el carácter de here-deros de Elsa Jovanovich de Martínez, promovieron de-manda por cumplimiento de contrato contra Cigna Argen-tina Compañía de Seguros S.A. –hoy Aseguradora FederalArgentina S.A.– y contra Volkswagen S.A. de Ahorro paraFines Determinados (fs. 27, cap. I –objeto–), requiriendola entrega del vehículo automotor referido por el plan deahorro previo al que adhiriera la citada causante y que en-tienden cancelado de acuerdo al art. 11 del respectivo con-venio (fs. 27 vta.).Para mayor detalle, relataron que la señora Elsa Jova-

novich de Martínez celebró con la empresa VolkswagenS.A. de Ahorro para Fines Determinados, con fecha15/1/2005, un contrato de plan de ahorro previo para la ad-quisición de un automóvil. Explicaron que la operatoriaincluyó la contratación de un seguro de vida colectivo desaldo deudor, cuya póliza fue extendida por Cigna Argen-tina Compañía de Seguros S.A. Sostuvieron que, poste-riormente, por causas imprevisibles, se produjo el decesode la señora Jovanovich, por lo cual, en el carácter de he-

rederos de esta última, iniciaron los trámites necesariosante la citada administradora del plan de ahorro, con el finde obtener la adjudicación y entrega del automotor. Deta-llaron, en fin, que la administradora no adjudicó el vehícu-lo por cuanto la compañía de seguros rechazó el pago delseguro de vida colectivo en razón de entender que la seño-ra Jovanovich de Martínez había sido reticente en denun-ciar la existencia de una enfermedad preexistente que laaquejaba.Con base en tales antecedentes fácticos, tras el fracaso

de la mediación previa obligatoria, promovieron esta de-manda (fs. 27/29).

2º) La sentencia de primera instancia –dictada a fs.304/310– hizo lugar a la demanda y condenó tanto a Ase-guradora Federal Argentina S.A. como a Volkswagen S.A.de Ahorro para Fines Determinados a entregar a los acto-res el automotor referido por el plan de ahorro o, en su de-fecto, el que corresponda en aplicación de las correspon-dientes pautas contractuales, con más las costas del juicio.Contra esa decisión apelaron tanto Aseguradora Federal

Argentina S.A. (fs. 317) como Volkswagen S.A. de Ahorropara Fines Determinados (fs. 320), quienes expresaron susagravios en fs. 339/340 y 329/338, respectivamente, sien-do respondidos ambos recursos por la parte actora con lapresentación de fs. 342/344.La crítica de Aseguradora Federal Argentina S.A., aun-

que breve, se circunscribe a la ponderación hecha por lajuez a quo del material probatorio, la que entiende equivo-cada pues, sostiene, de dicho material surge suficiente-mente acreditada la enfermedad de la señora Jovanovich almomento de contratación de la póliza y su conocimientopor ella.De su lado, Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines De-

terminados concretó su agravio en los siguientes temas:(a) cuestiona que se la hubiera condenado a entregar el au-tomotor objeto del plan de ahorro pues, sostiene, esa con-secuencia únicamente podría tener lugar después de que laaseguradora demandada hiciera efectivo el pago del segu-ro de vida contratado saldando las cuotas pendientes delplan de ahorro, lo que hasta el momento no ocurrió (fs.332 y vta.; 333; 334 y vta.); (b) entiende, asimismo, que lasentencia le ha impuesto el pago de una obligación a lacual es completamente ajena, como es la atinente al pagodel siniestro previsto en la póliza del seguro (fs. 333); (c)aduce que la juez a quo interpretó indebidamente que elcontrato de ahorro previo y el de seguro forman un todoúnico, condenándolas como si fuesen deudoras solidariasde una misma obligación, pese a que, en realidad, cadauno de los codemandados asumió prestaciones completa-mente diferentes (fs. 335); (d) afirma arbitrario, por con-trariar las constancias de autos, lo resuelto en la instanciaanterior en cuanto a no admitir el decaimiento de la cober-tura aseguradora por la invocada presencia de una enfer-medad preexistente de la señora Jovanovich de Martínez(fs. 336); (e) interpreta afectado su derecho de propiedad(fs. 336 vta.); y (f) requiere se modifique la imposición delas costas (fs. 336 vta.).

3º) El único agravio abordado en el recurso de la asegu-radora, coincide temáticamente con el expresado por laadministradora que se identificó ut supra con la letra (d).La cuestión implicada en las respectivas quejas luce deprioritario tratamiento, no solo para dar un orden lógico ala exposición, sino también porque su admisión tornaríade innecesario tratamiento a los restantes.Como se dijo, el 15/1/05 la señora Jovanovich adhirió a

un plan de ahorro previo para la adquisición de un auto-motor, contratándose asimismo una póliza de seguro de vi-da colectivo por el eventual saldo deudor correspondientea la operatoria.Pues bien, una de las condiciones contractuales pacta-

das en la solicitud de adhesión nº 275057, según surge delanexo glosado a fs. 261, fue la siguiente: “...el seguro seránulo y de ningún efecto en el caso que el suscriptor pade-ciere una enfermedad conocida por el mismo al momentode su ingreso al Plan de Ahorro del Contratante, tanto porsuscripción o por cesión que luego produjera directa o in-directamente la muerte. A tal fin, se presume conocida porel suscriptor una enfermedad o su agravación cuando estehaya sido objeto de control/es y/o diagnóstico y/o trata-miento en los últimos dos (2) años. Dicha enfermedad se-rá tenida en cuenta a los fines de la nulidad predicha,cuando resulte desencadenante del proceso de falleci-

miento, fuera base del mismo o tuviera conexión principalcon él. Lo establecido precedentemente se aplicará sola-mente cuando dicho fallecimiento se produjera dentro delos seis (6) meses posteriores al comienzo de su coberturaindividual según lo establecido en el art. 6 de las presen-tes Condiciones Particulares de Póliza” (fs. 261). Cabeobservar que esta última cláusula no fue otra cosa que re-producción de lo que idénticamente resultaba de la pólizaque la adherente y la administradora declararon aplicable.Las demandadas sostienen que, al momento de firmar

tal solicitud de adhesión, la señora Jovanovich tenía plenoconocimiento de que padecía una grave enfermedad y quelo silenció, razón por la cual debe rechazarse la demandacon fundamento en la estipulación contractual precedente-mente transcripta.Entienden acreditada tal circunstancia fáctica, particu-

larmente, con las siguientes constancias: (i) la nota auto-grafiada por el coactor Miguel F. Martínez obrante a fs.61, en la que se reconoce que la señora Jovanovich tuvouna primera cirugía, realizada en el Policlínico de OSMEen el año 2003, por “tumor de colon”, y posteriormenteuna segunda cirugía en marzo de 2005, esta vez en el Sa-natorio Santa Isabel; (ii) la respuesta dada por el apodera-do de los actores a fs. 159, en cumplimiento de la intima-ción de fs. 128 ordenada bajo apercibimiento de lo dis-puesto por el art. 388 del Código Procesal, que ratificó laexistencia de las mencionadas dos intervenciones quirúrgi-cas; y (iii) la historia clínica, especialmente la epicrisis, re-dactada por los médicos que atendieron a la señora Jova-novich en la Clínica y Maternidad San Isidro, nosocomioen el que ingresó el 9/8/05, muriendo allí el 19/8/05 (fs.193/203).Pues bien, examinadas tales constancias documentales

según las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Pro-cesal), juzgo que, efectivamente, son ellas suficientes paratener por probado que, en los términos de la cláusula con-tractual antes referida, la señora Jovanovich conocía o pre-sumiblemente no ignoraba que padecía la enfermedad que,finalmente, la condujo a su deceso, silenciándolo al tiem-po de suscribir el plan de ahorro previo y de extenderse lapóliza de seguro de vida colectivo.En efecto, surge de la epicrisis (hoja de alta) de la histo-

ria clínica ya mencionada, que la señora Jovanovich ingre-só a la institución médica en la que murió con un “...diag-nóstico de adenocarcinoma de colon en estadio avanzado,con metástasis pulmonar y hepática, colostomía defini-tiva...”. Se señala también en ese documento, que la pa-ciente había cumplido tratamiento quimioterápico un mesantes, y reitera que mostraba una “...colostomía trans-versa...” (fs. 193). Particularmente, en el “Formulario deDenuncia de Internación”, que es parte también de la his-toria clínica, se indicó como diagnóstico de ingreso que laseñora Jovanovich tenía una “colostomía terminal”.Es decir, la paciente ingresó con un diagnóstico ya co-

nocido con anterioridad, no con uno desconocido y descu-bierto en ese momento.Además, presentaba una colostomía definitiva o trans-

versa, esto es, una abertura creada quirúrgicamente en elintestino grueso, a través de la pared abdominal para per-mitir que las heces salgan del colon antes de que lleguen alcolon descendente (conf. Lenneberg, E., Mendelssohn, A.y Gross, L., Guía de colostomía, United Ostomy Associa-tion, Inc., 2004, ps. 3 y 6), lo cual –teniendo en cuenta queno se han invocado la existencia de otras intervencionesquirúrgicas distintas– permite inferir que la colostomía dereferencia se relacionaba con las dos operaciones que, enlas constancias de fs. 61 y a fs. 159, fueron reconocidascomo hechas en los años 2003 y 2005 por causa de un “tu-mor de colon”, o sea, por causa del adenocarcinoma de co-lon mencionado en la historia clínica antes referida.Así pues, haciendo una composición racional de las co-

sas, no resulta creíble que la señora Jovanovich descono-ciera la grave enfermedad que padecía el día 15/1/05 enque adhirió al plan de ahorro, o sea, dos años después dehaber sido operada por un tumor de colon (en 2003, comose dijo) y a poco de someterse a una segunda intervenciónquirúrgica relacionada (la cual tuvo lugar, como se dijo, enmarzo de 2005).Y si alguna duda cupiera sobre la existencia de ese co-

nocimiento, la solución debe darse a través de la aplica-ción de la cláusula contractual transcripta más arriba (art.1197 del Código Civil), que autoriza a presumir la existen-cia de tal conocimiento en los casos en que, precisamente,

10 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

la persona contratante hubiera sido objeto de control/esy/o diagnóstico y/o tratamiento en los últimos dos años apropósito de la enfermedad que condujo, finalmente, a sufallecimiento. Cabiendo observar, al respecto, desde pers-pectiva afín pero distinta, que tampoco puede ponerse entela de juicio que, efectivamente, la muerte de la señoraJovanovich por paro cardiorespiratorio el día 19/8/05 fuela resultante del diagnosticado adenocarcinoma de colonque, en su etapa final, tuvo una metástasis pulmonar y he-pática. Así surge, en efecto, de la simple lectura de la his-toria clínica de fs. 193/203.Ciertamente, la cláusula de limitación de cobertura de

cuya operatividad aquí se habla, obviamente predispuestapor la aseguradora y autorizada por la Superintendencia deSeguros de la Nación, no exhibe ilicitud ni de algún modoes abusiva, en el sentido de generar una excesiva o indebi-da prerrogativa para la predisponente. Tal cláusula delimi-tó razonablemente el riesgo y, consecuentemente, colaborósustancialmente en la determinación de la prima a cargodel adherente al sistema de ahorro. Por ello, es enteramen-te válida y plenamente operativa para delimitar la cobertu-ra del seguro, aun cuando la aseguradora, o la administra-dora del plan de ahorro, no hubiera pedido a la señora Jo-vanovich una declaración sobre su estado de salud, ni lahayan sometido a revisión médica (conf. CNCom., Sala D,8/8/01, “Papagno de Fernández, N. c/ Plan Rombo S.A. deAhorro para Fines Determinados”).

4º) La solución final que preanuncia lo expuesto y con-cluido en el considerando anterior, no se ve afectada por laprevisión de incontestabilidad del seguro que resulta de laya mentada cláusula contractual en cuanto, en su parte fi-nal, determina que la nulidad por omisión de denuncia deuna enfermedad preexistente no tendrá lugar cuando el fa-llecimiento del adherente al plan se produce dentro de losseis meses posteriores al comienzo de su cobertura indivi-dual, según lo establecido en el art. 6 de las CondicionesParticulares de Póliza.Ello es así por lo siguiente.El referido art. 6 de las Condiciones Particulares de la

Póliza establece que la cobertura individual brindada porel seguro de vida colectivo de saldo deudor opera “...desdeel momento en que cada grupo se constituya o se registrela cesión...” (fs. 65).En la especie, la señora Jovanovich pago la suma de $

272 el día 15/1/05 en que suscribió la solicitud de adhe-sión al grupo de ahorro (conf. comprobante de fs. 23). Esepago, empero, no correspondió a ninguna de las 84 cuotasque prometió pagar, sino al denominado “Derecho de Ad-misión” mencionado en el art. 2, ap. I, inc. 2, de las Condi-ciones Generales del plan de ahorro (fs. 24 vta.).En rigor, la primer cuota que pagó la señora Jovanovich

fue la de $ 311 ingresada el 5/4/05 (conf. peritaje contable,fs. 228), es decir, algunos meses después de la firma de lasolicitud de adhesión.Si no hubo pagos anteriores imputables a cuotas fue,

evidentemente, porque hasta entonces el grupo no estabaconstituido, siendo entretanto inexigibles las cuotas. Eneste orden de ideas, las Condiciones Generales del plan deahorro son claras en señalar que las cuotas mensuales yconsecutivas del plan elegido debían comenzar a abonarsedespués de constituido el grupo (art. 3; fs. 24 vta.).De tal suerte, teniendo en cuenta que el plazo para el

pago de las cuotas prometidas fue fijado entre el 1º y el día10 de cada mes (cit. art. 3 de las Condiciones Generales),es evidente que, cuanto menos, al 31/3/05 ya estaba cons-tituido el grupo de adherentes al plan que integró la señoraJovanovich. De ahí la exigibilidad y el pago de la primercuota efectuado el 5/4/05.Así pues, si se toma como fecha de constitución del

grupo la del indicado 31/3/05 y, por tanto, se tiene a esamisma fecha como punto de arranque de la vigencia de lacobertura individual que brindaba el seguro de vida colec-tivo según lo previsto por el ya citado art. 6 de las Condi-ciones Particulares de la Póliza, resulta necesario concluirque el plazo de seis meses referido por esa misma estipu-lación contractual vencía el 31/9/05, por lo cual, habiéndo-se producido el fallecimiento de la señora Jovanovich eldía 18/9/05, la previsión de incontestabilidad del seguroallí regulada (cuya validez, dicho sea de paso, no puedeser puesta en tela de juicio, ya que la reducción del plazofijado en el art. 130 de la ley 17.418 al de seis meses juegaa favor del asegurado –arg. art. 158, misma ley–), no pue-

de jugar a favor de los herederos de aquella en el reclamoque dedujeran en autos.

5º) En suma, por las razones indicadas juzgo que poraplicación de la estipulación copiada a fs. 261 (transcriptaen el considerando 3º) el seguro de vida colectivo por sal-do deudor que cubría el riesgo de muerte de la señora Jo-vanovich, resulta inexigible por los herederos demandan-tes a los efectos pretendidos en autos, o sea, para cancelarel valor de compra del automotor objeto del plan de ahorroy obtener su entrega.Tal solución torna innecesario examinar los restantes

agravios levantados contra la sentencia por parte de Volks-wagen S.A. deAhorro para Fines Determinados pues, en lascondiciones expuestas, la revocación de aquella y el recha-zo de la demanda se impone como natural consecuencia.

6º) La revocación del fallo que se propicia conduce adisponer sobre las costas (art. 279 del Código Procesal).Al respecto, teniendo presente las particularidades fác-

ticas del caso, su complejidad interpretativa y el modo enque se resuelve, entiendo adecuado que las expensas deambas instancias corran en el orden causado (art. 68, se-gunda parte, del Código Procesal).

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se revo-que la sentencia de la instancia anterior, con el efecto dequedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instan-cias deben correr por su orden.Tal es mi voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo yDieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámaraacuerdan:(a) Revocar la sentencia apelada, con el efecto de que-

dar rechazada la demanda.(b) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden.Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del

Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de ori-gen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan J.Dieuzeide (Sec.: Fernando M. Pennacca).

Seguro:Agentes institorios y no institorios y productorde seguros: diferencias; facultades.1 – Los agentes no institorios y los agentes institorios son au-xiliares de asegurador que se insertan en los arts. 53 y 54 dela LS, respectivamente, y se diferencian por la extensión delas facultades para obligar al asegurador en la intermedia-ción con el asegurado, de otro lado, la figura del productorde seguros prevista por la ley 22.400, cuyo art. 10, inc. 1º,hace asemejar a este auxiliar, por la extensión de sus facul-tades, al agente no institorio, por lo cual, las denominacio-nes agente no institorio, productor, productor asesor, debenmeritarse como representativas de un mismo concepto.

2 – A diferencia del agente institorio, que representa al asegu-rador hasta los límites de su mandato, los productores de se-guro son meros intermediarios que sólo promueven la con-tratación; mas no pueden celebrar el negocio, pero una vezconcertado éste, están facultados para entregar los instru-mentos emitidos por el asegurador referente a contratos oprórrogas y pueden recibir el pago de las primas si se hallanen posesión de un recibo del asegurador.

3 – Mientras que el agente institorio, como representante delasegurador, tiene una actividad jurídica, la actividad de losproductores asesores es esencialmente material, salvo actosjurídicos secundarios como, por ejemplo, la percepción de laprima y la entrega de recibos del asegurador.

4 – Sin perjuicio de que los arts. 53 y 54 de la ley 17.418 sonclaros respecto de los actos que el agente institorio y produc-tor pueden celebrar, lo cierto es que, en la práctica negocial,tales figuras no suelen presentarse tan nítidamente delimita-das a causa de las conductas desplegadas por los actores delsistema, razón por la cual, para establecer frente a qué agen-te nos encontramos, cabe recurrir a la figura del mandato tá-cito, a la teoría de la apariencia y al principio de buena fe.

5 – Más allá de las facultades que la ley concede a los agentesno institorios, cabe considerar que toda vez que haya un

mandato tácito resultante de la apariencia con que los mis-mos actúan a la vista del asegurador, este último será res-ponsable en los términos del art. 1784 del cód. civil. Si exis-ten irregularidades en el proceder del agente, ello es respon-sabilidad de la aseguradora, toda vez que ésta lucra con talactividad de gran repercusión pública, para la que tienen laobligación de elegir cuidadosamente a sus agentes, genera-dores de esperanzas y confianza pública.

6 – Si la conducta del asegurador ha sido tal como para darleal asegurado fundamentos razonables para creer, de buenafe, que el agente (productor de seguros) tenía realmente lospoderes ejercidos, y este está impedido de afirmar que eranfalsas las apariencias creadas por su propia conducta y sos-tener que el agente actuó sin facultades, porque el asegura-dor responde no sólo de los actos autorizados expresamentesino también de los comprendidos implícitamente.

7 – Cabe otorgar virtualidad cancelatoria a los recibos de pa-go de prima de seguro dados por un productor de seguros,pues, y sin perjuicio de las facultades reales que éste teníarespecto de la aseguradora accionada, lo cierto es que, delas pruebas rendidas en autos se desprende que, luego de queel actor entregaba el dinero para cancelar la prima, recibíaposteriormente recibo oficial de cancelación por parte delagente institorio de esa compañía, lo cual generó la razona-ble creencia en el accionante de que dicho productor se en-contraba instituido por la aseguradora de facultades sufi-cientes para percibir las primas en su nombre. R.C.

109 – CNCom., sala F, julio 16-2010. – Helmbold, Daniel Alberto c.Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ordinario.

En Buenos Aires a los 16 días del mes de julio de dosmil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Salade Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Helm-bold Daniel Alberto Contra Orbis Cía. Argentina De Segu-ros S.A. y otros sobre ordinario” (Registro de Cámara5.085/04; causa 89801; Juzg. 1 Sec. 1) en los que al practi-carse la desinsaculación que ordena el art. 286 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la vo-tación debía tener lugar en el siguiente orden: doctora Te-vez, doctor Ojea Quintana y doctor Barreiro.Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente

cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.

699/703?

La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. ANTECEDENTES DE LA CAUSAa. Daniel Alberto Helmbold (en adelante, “Helmbold”)

demandó a Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. (en ade-lante, “Orbis S.A.”), Cristian Daniel Oggero (en adelante,“Oggero”) y a Gabriel Julio Marchena (en adelante, “Mar-chena”) por cumplimiento de contrato de seguro por pesosocho mil trescientos ($ 8.300) con más los intereses y lascostas.Expuso que aseguró su rodado Renault 19, patente ... en

la compañía aseguradora demandada, bajo póliza nro.102-006398. Denunció que el 01.03.02 una persona conun arma de fuego le sustrajo el vehículo.Manifestó que realizó las gestiones administrativas a

fin de percibir la indemnización por el siniestro y que Or-bis S.A. lo rechazó, aduciendo que la cobertura se encon-traba anulada por falta de pago.Explicó que ello era inexacto pues, como surgía de la

documental que adjuntó, abonaba en forma mensual lasprimas del seguro a Marchena, y éste a Oggero, quieneshabían asumido el carácter de productores de seguros deOrbis S.A.Informó que intimó por carta documento a Oggero al

cumplimiento de contrato; sin embargo, éste desconoció elvínculo jurídico.Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.b. A fs. 208/211 contestó demanda Orbis S.A. Solicitó

el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.Opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Argu-

yó que el seguro sobre el rodado sólo cubría el riesgo res-ponsabilidad civil hacia terceros no transportados, mas noel robo.Desconoció la documental, a excepción de la denuncia

del siniestro, copia del certificado de cobertura y cartasdocumentos remitidas vía Correo Argentino y Andreani.Negó que: i) Oggero y Marchena fueran productores de

seguros, agentes institorios o no institorios suyos, ii) la do-

11Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

cumental que estos emitieran pudiera obligar a su mandan-te, iii) al rechazar el siniestro por carta documento lo hicierepor falta de pago, iv) el seguro cubriera el riesgo de robo, v)se hubieran abonado al productor las primas correspondien-tes al contrato de seguro, vi) el actor abonara en forma men-sual a Marchena y, este a Oggiero, las primas del seguro.Reconoció el pago de las primas, mas sólo en relación

al seguro que cubría el riesgo de responsabilidad civil.Respecto a los recibos de pago que adjuntó el actor ex-

puso que: i) los números 818, 199, 450 correspondían apagos por períodos transcurridos entre el 30.07.01 al30.11.01, ajenos a la fecha en que ocurrió el siniestro, ii) elnúmero 555, correspondía a la póliza nro. 1048757, anula-da por falta de pago, iii) el número 154 correspondía a lapóliza 1073474, vigente al tiempo del siniestro, que no cu-bría el riesgo robo.En relación a los pagos efectuados a Marchena y Ogge-

ro, arguyó que ninguno de ellos se efectuó a Orbis S.A., nitampoco emitió recibo. Dijo que tampoco terceras perso-nas emitieron recibos válidos en nombre de su mandante.Adujo que ninguna relación existía a la fecha del sinies-

tro entre Oggero, Marchena y su mandante; ergo, los su-puestos recibos no tenían virtualidad para obligarla.Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.c. A fs. 215/218 Marchena contestó demanda. Solicitó

el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.Negó que la póliza se encuentre anulada por falta de pa-

go, pues adujo que fue abonada al productor de seguros.Reconoció que el actor canceló las primas de la póliza

mediante los recibos 1020, 1025, 1033 y 1039 que él emi-tió, y que, posteriormente, rindió y entregó a Oggero se-gún recibo provisorio nro. 26213. Arguyó que Oggero erael último, único, legal y legítimo responsable por ante Or-bis S.A. en su carácter de productor de seguros con quiencontratara originariamente el actor.Adhirió a la prueba que ofreció Helmbold.d. A fs. 278/83 Oggero contestó demanda. Opuso ex-

cepción de prescripción y falta de legitimación pasiva.Desconoció la documental, a excepción del intercambioepistolar que mantuvo con el actor.Respecto de la excepción de falta de legitimación pasi-

va, expuso que ninguna relación entabló con Helmbold nicon Orbis S.A. Arguyó que es productor de seguros deAMCA. En relación al recibo que emitió, señaló que loexpidió a nombre de Marchena y no del actor, y que nadaseñala con respecto al accionante o número de póliza abo-nada. Negó que: i) Marchena abonara en forma mensual laprima del seguro del actor, ii) tanto él como Marchena,fueran productores, agentes institorios o no institorios oque mantuvieren alguna relación jurídica contractual o co-mercial con Orbis S.A., iii) se hubiere anulado la pólizapor falta de pago, iv) tuviere vínculo alguno con el actorrespecto a la póliza de seguro en cuestión.Se remitió al contenido de la contestación de demanda

de Orbis S.A.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAA fs. 699/703 el “a quo” dictó sentencia. Rechazó la de-

manda respecto de los codemandados Oggero y Marchenacon costas al actor. Sin embargo, aceptó la acción respectode la codemandada Orbis S.A. por el importe asegurado enla póliza, los intereses, más la diferencia entre la sumaasegurada y el mayor monto que debería pagarse por elprecio en plaza de un vehículo de similares características.Ello pues, meritó que el estado moratorio de la asegurado-ra la hacía responsable del incremento de los precios delos rodados desde la fecha del siniestro.Para así decidir juzgó que, la perito contable informó

que la anulación de la póliza que cubría el riesgo robo porfalta de pago, tuvo vigencia desde el 11.02.02. Así, explicóque de los recibos de la causa surgía que: i) había algunosotorgados por Marchena el 15.02.02, ii) de los restantes, sedesprendía que no existía un día predeterminado para elpago de la cuota de la prima y, iii) el de fs. 12 que refiere ala nueva póliza es del 15.02.02. Así, concluyó que fue pre-matura la anulación de la póliza por falta de pago ocurridael 11.02.02.Añadió que carecía de validez la modificación de la co-

bertura de riesgo –de robo y responsabilidad a sólo res-ponsabilidad civil–, pues en tanto el contrato de seguro esde tipo consensual, no acreditó Orbis S.A. que hubiese no-tificado de ello al asegurado; máxime cuando su alteraciónagravaba la obligación del actor.

En relación a los pagos de las primas efectuados a per-sonas no autorizadas por la aseguradora, expuso que: i) losrecibos de pago de primas fueron reconocidos por Mar-chena y que este admitió que una vez recibidos, las rendíaa Oggero, quien trabajaba en AMCA, asociación que era elagente institorio de Orbis S.A., ii) no arguyó Orbis S.A.defensa alguna para desvirtuar la relación jurídica que sele imputó respecto de Marchena y Oggero, iii) la pruebadel vínculo entre estos surgía de los montos que recibíandel actor para el pago de las primas de los seguros, iii)existía un recibo otorgado por AMCA, persona jurídicapara quien Oggero trabajó, en concepto de pago de primade la nueva póliza de seguro que invocó Orbis S.A. comoargumento de su defensa.Así, concluyó que: i) la posterior rendición de cuentas a

la aseguradora de las primas percibidas por los producto-res era ajena al asegurado, ii) la apariencia jurídica genera-da por quienes recibieron los pagos y otorgaron recibos,hacía a Orbis S.A. responsable del tal obrar.Por último y respecto al rechazo de la demanda contra

Oggero y Marchena, arguyó que los actos que éstos lleva-ron a cabo no fueron hechos en nombre propio sino en re-presentación de un tercero. En consecuencia, no podíanquedar personalmente obligados por su actuación, sinoque sus efectos se trasladaban a la aseguradora como sihubiesen sido celebrados directamente por ella.

III. LOS AGRAVIOSContra dicho pronunciamiento apeló Orbis S.A. a fs.

720 y el actor a fs. 706. Sus recursos fueron concedidos afs. 721 y fs. 707, respectivamente.Los agravios del actor corren a fs. 736/739 y recibieron

respuesta de Oggero a fs. 746/47 y de Orbis S.A. a fs.748/49.Los incontestados agravios de Orbis S.A. corren a fs.

742/43.Se quejó el actor pues: i) rechazó el “a quo” la deman-

da contra Oggero y Marchena y, ii) le impuso las costas detal rechazo.Las quejas de la accionada Orbis S.A. transcurren por

los siguientes carriles: i) el primer sentenciente juzgó queno había un día predeterminado para el pago de la cuota dela prima, ii) tiene el accionante la carga de acreditar quecanceló en tiempo y forma las primas, iii) fueron descono-cidos los recibos con los que intentó demostrar los pagos,iv) fue probado que la firma de aquellos no pertenece aMarchena, v) falló el magistrado de grado por encima delas pretensiones del actor.

IV. LA SOLUCIÓNA. Aclaración preliminarAnalizaré separadamente cada uno de los agravios in-

troducidos por las apelantes. Mas, liminarmente, me intro-duciré por razones de orden lógico en las quejas que plan-teó Orbis S.A.; así pues, de prosperar, dado que pretendeaquella la revocación del fallo apelado, carecerá de tras-cendencia el análisis de los agravios del actor, que tienencomo premisa fundamental la procedencia de la acción.B. Agravios de Orbis S.A.B.1. Fecha de pago de la prima.Recuerdo que se quejó la aseguradora pues el primer

sentenciante meritó que no existía un día predeterminadopara el pago de la cuota de la prima. A su respecto, sóloadujo que se trata de una: “afirmación que no encuentrabasamento en ninguna de las constancias obrantes en au-tos” (v. fs. 742).Adelanto que no existe prueba en autos respecto al día

en que la prima debía ser cancelada.A fin de sustentar la conclusión expuesta diré respecto

de las condiciones generales de contratación que acompa-ñó Orbis S.A., la cláusula nº 24 establece que: “La primaes debida desde la celebración del contrato pero no es exi-gible sino contra entrega de la póliza, salvo que se hayaemitido un certificado o instrumento provisorio de cober-tura. En el caso que la prima no se pague contra la entre-ga de la presente póliza, su pago queda sujeto a las condi-ciones y efectos establecidos en la “cláusula de cobranzadel premio” que forma parte del presente contrato” (v. fs.200, vta., el subrayado me pertenece).Ahora bien. No es objeto de debate que el actor abona-

ba el premio del seguro en cuotas. Así se desprende delcontenido argumental de los escritos de demanda y con-testación. Obsérvese que Orbis S.A. desconoce su obliga-ción de indemnizar el siniestro, en virtud de negar auten-

ticidad a los recibos de pago; mas no por argüir que la pri-ma debía saldarse en un pago único y que ello no fue he-cho por el actor. Acótese que admite la aseguradora comoauténticos los recibos emitidos por su reconocido agenteinstitorio –AMCA– obrantes a fs. 7 y fs. 8, que corres-ponden a la póliza objeto aquí de debate. De su contenidose desprende el pago en cuotas del premio de la póliza.Véase que señala el instrumento: “Pago de cuota Nro.000” (v. recibo de fs. 7) y “Pago de cuota nro. 001” (v. re-cibo de fs. 8).Sentado lo anterior, diré que la cláusula de cobranza del

premio, nominada también “anexo 91”, a la que se arriba,también, por expresa remisión de las condiciones particu-lares de la póliza (v. a tal fin reseña de cláusulas a las queordena remitir la póliza de fs. 206) establece lo siguiente:“...en caso que el premio se pague en cuotas el pago de laprimera de ellas dará lugar al comienzo de la cobertura ylas sucesivas serán por importes y períodos iguales, segúnel plan de pagos de la factura que se entrega con la pre-sente póliza” (v. fs. 205, el subrayado me pertenece).En tal orden de ideas, de acuerdo al contenido de las

condiciones generales de contratación redactados por ladefendida, y por remisión de las condiciones particularesde la póliza, debe inferirse que se entregó al actor una fac-tura en la que se indicaba el plan de pagos al que debíaajustarse para el pago de las primas. De acuerdo al textoredactado por la accionada en tal pieza debió seguramenteindicarse: i) cuál sería el monto de la prima; ii) las fechasen que debían abonarse; y iii) la cantidad de cuotas en quefue subdividido el premio del seguro.Sin embargo, ni tal instrumento, ni aun constancia de ha-

ber sido entregado a Helmbold, fueron adjuntados a autos.Más allá del reproche que pudiera formularse al obrar

negligente de la accionada, a quien por su profesionalidadno puede permitírsele la falta de entrega de la documenta-ción necesaria para que el asegurado se encuentre infor-mado en relación a la fecha de vencimiento de las cuotasde los premios (cuya observancia es de suma relevanciapues la falta de pago de la prima importa la exoneracióndel deber de indemnizar el siniestro, conf. arg. art. 31L.S.), lo cierto es que la prueba documental acompañadapor Helmbold da cuenta de que el vencimiento operaba losdías 30 de cada mes (v. a tal fin recibos obrantes a fs. 7 y8, en los que se indica “Pago de cuota Nº 000 del30/11/2001” y “Pago de cuota Nº 001 del 30/12/2001”,respectivamente).Sin embargo, la accionada no acreditó cuál era el monto

total de la prima que se debía abonar por el seguro que cu-bría el objeto asegurado. Tampoco probó la cantidad decuotas en que aquélla se subdividió. Acótese que del infor-me pericial contable tampoco se desprende tal informa-ción (v. fs.549/51). Esta omisión es relevante a los fines deestablecer una supuesta falta de pago de primas, pues nopuede imputarse a la actora. Ello porque, como dije “su-pra” no surge de autos que la accionada hubiera informa-do al actor tales circunstancias.B.2. Prueba del pago de las primas.Sin perjuicio de que por la conclusión a la que arribé

“supra” el agravio sometido a examen podría meritarsesuperado, considerando las consecuencias que de él sedesprenden; me detendré en su estudio.Recuerdo que arguyó la defendida en su escrito de ex-

presión de agravios que no acreditó Helmbold haber can-celado en tiempo y forma las primas.Es conteste la doctrina y jurisprudencia respecto a que

la acreditación del pago incumbe al deudor por apli-cación de los principios generales de la carga de la prue-ba (art. 377 Cpr.). En tal sentido, ninguna otra apre-ciación sobre el punto debo aquí realizar. Ello pues esexacto que la acreditación del hecho extintivo de la obli-gación por el pago corresponde al deudor: en el “sublite”, al accionante.B.3. Virtualidad probatoria de los recibos de pago.Recuerdo que la accionada adujo que no se acreditó el

pago de las primas por haber negado autenticidad a los re-cibos de pago de los premios que adjuntó Helmbold y quehabría emitido Marchena. Expuso que, tal como surgía dela prueba pericial caligráfica, la rúbrica no le pertenecía aeste último.De su lado acompañó el accionante al tiempo en que

inició demanda, ciertos instrumentos a fin de acreditar elpago de los premios. Algunos de ellos fueron emitidos porAMCA, agente institorio de Orbis S.A. (v. fs. 6, 4, 5, 7, 8

12 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

y fs. 9). Otros fueron, en versión del actor, emitidos porMarchena en su carácter de productor de seguros de OrbisS.A. (v. fs. 11, 10, 13, 12).Al tiempo en que la quejosa contestó demanda desco-

noció sólo aquellos confeccionados por Marchena (v. fs.209 “in fine” y v. fs. 210). Sin embargo, éste último, alejercer su derecho de defensa, los reconoció (v. fs. 216,punto V).Frente a las posturas contrapuestas de la aseguradora y

del productor de seguros respecto a la autenticidad de losrecibos, trascendental importancia reviste la prueba pericialcaligráfica producida en la causa. La experta concluyó que:“con los elementos indubitados tenidos a la vista: no seatribuye la intervención del puño y letra del Sr. GabrielJulio Marchena, en las firmas de los recibos obrantes a fs.13 a 16” (v. fs. 637 vta., el destacado es del original).Si bien comparto la conclusión arribada en mérito a que

no existen otros elementos que permitan apartarme de ella,y aprecio correctos los principios técnicos y científicosutilizados (conf. art. 477, Cpr.); advierto que ello no esobstáculo para otorgarles virtualidad cancelatoria respectode las primas que con ellos surgen canceladas.A los fines de explicar la conclusión “supra” expuesta,

me detendré en el análisis de los recibos que le son atribui-dos a Marchena.Obsérvese que todos ellos responden a un formato pre-

impreso. En su encabezado dice: “MARCHENA GA-BRIEL JULIO” (el destacado es del original). Se agregatambién pre impreso: “recibo de cobranza por cuenta deterceros” y, “el incumplimiento en el pago implica la sus-pensión automática de la cobertura”. Los rubros particu-lares fueron llenados en manuscrito según las diversas ca-racterísticas de la suma recibida y concepto cancelado (v.fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12). Mas en todos se completó enmanuscrito: “Pago Pza. AMCA”. En su parte final, y tam-bién como formato pre-impreso, puede leerse “p/ Marche-na Gabriel Julio y Asociados”.La abreviación inserta en el texto como: “p/...”, confor-

me costumbres comerciales (conf. arg., Tit. Preliminar,aps. II y V, arts. 217, 218 inc. 6, 219, 220, 238 CCom.)quiere decir: “por”; “para” o “por autorización”.En tal sentido, frente a aquella clara referencia inserta

en los textos de los recibos, corresponde presumir queMarchena otorgó mandato a quien recibía en su nombrelos pagos. En consecuencia, quien los confeccionó y losentregó, actuó dentro de los límites del mandato conferidopor el productor. Ello pues, su actuación exclusivamentetuvo desarrollo y repercusión en la recepción de las sumasen concepto de pago de las primas que le fueron entrega-das (conf. arg. arts. 1872, 1873, 1874 del CCiv.).A ello cabe agregar –y esto es muy importante– que

Marchena reconoció dichos instrumentos (v. fs. 216). Estereconocimiento importa, a mayor abundamiento, una rati-ficación de la actividad llevada a cabo por quien recibíalas primas (conf. arg. art. 1931, Cciv.).Agrego, adicionalmente, que a fs. 538 se encuentra la

declaración testimonial de Roberto Miguel Ruiz Santama-ría. Al responder la pregunta referida a cómo se hacían lospagos de las primas del seguro, expuso este testigo que:“yo iba a la casa me daba el dinero en efectivo el Sr.Helmbold y después iba a la casa del Sr. Marchena. Salíala señora con los chicos y abonaba” (v. respuesta a la ter-cera pregunta del actor, obrante a fs. 538). En otras pala-bras, los dichos del declarante son contestes con la posturaque asumió el actor y Marchena.No se me escapa que el testigo afirmó mantener rela-

ción laboral con el actor (v. respuesta a la segunda pregun-ta, obrante a fs. 538) y que, en consecuencia, sus declara-ciones deben ser analizadas con un especial espíritu críticoen la apreciación de sus dichos. Sin embargo, observo quesu ponencia es conteste con el resto de las pruebas reco-lectadas (v. fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12 y la conclusión de laperito calígrafo en relación a que la firma de los recibos noera de Marchena).En el mismo sentido, no se demostró su inidoneidad, y

aprecio veraces los dichos conforme la regla de sana críti-ca (art. 386, Cpr.); máxime cuando no se adujo falsedad oinexactitud de sus declaraciones. Ello así, resulta abstractorestarles virtualidad probatoria por meras razones princi-pistas (CNCom., Sala, “B”, “Maxdan S.A. c/ TermolanaSRL s/ ordinario”, del 15.02.00).A mayor abundamiento, subrayo el carácter necesario

del testigo por la intervención personal y directa en el as-

pecto puntal de la relación cuya existencia se discute en eljuicio, referida aquí al pago de la prima del seguro y aquien la recibía (CNCom., Sala A, “Arcieri, l. c/ NestleS.A. s/ sumario”, del 6/10/86). Y, si bien no ignoro que in-dicó que mantenía una relación laboral con el actor, locierto es que la accionada no impugnó su declaración. Delas pruebas rendidas en la causa y de lo hasta aquí dicho,en punto a quién recibía los pagos de las primas, y a lascaracterísticas particulares de los recibos acompañados,puede inferirse que el procedimiento que se repetía men-sualmente a fin de abonar los premios del seguro era el si-guiente: i) el actor entregaba el dinero para el pago de lasprimas a Ruiz Santamaría, ii) éste se dirigía a la casa deMarchena y lo entregaba a su esposa; iii) ella otorgaba re-cibo de pago, iv) posteriormente, Marchena rendía dichassumas a AMCA, sea por su intermedio o por Oggero; y v)por último, AMCA, agente institorio de Orbis S.A., emitíalos recibos de pago de las primas.Como ya dije, no debe perderse de vista que en los reci-

bos de pago al llenar el rubro referido al “concepto” se in-dicaba “Pago Pza. AMCA”, referencia que ratifica que elprocedimiento que he descripto era el habitual para cance-lar las primas.Obsérvese que concluir lo contrario, es decir que el ac-

tor no abonó las primas a Marchena, pese a la existenciade recibos emitidos por Marchena y por AMCA –agenteinstitorio de Orbis S.A.– llevaría por vía elíptica a consi-derar que por una simple liberalidad, el actor abonaba dosveces la misma prima del seguro: una a AMCA –agenteinstitorio de Orbis S.A.– y otro al productor Marchena.B.4. Aun de compartirse esta conclusión, obtenida lue-

go de la interpretación y estudio como unidad de todas laspruebas producidas en la causa; a la misma solución searriba, si se analizan las alegaciones del actor desde el de-sarrollo doctrinal y jurisprudencial de esta Cámara sobreel mandato tácito, la teoría de la apariencia y la buena fe.Me explico.Recuerdo que en los escritos basales del pleito:i) dijo el actor que los pagos fueron hechos a Marchena

en su carácter de productor de seguros (v. fs. 43).ii) Orbis S.A. negó que Marchena tuviera vínculo nego-

cial alguno con su mandante y que estuviera autorizado arecibir pagos de las primas (v. fs. 209, “in fine” y fs. 210).iii) Sin embargo, Marchena reconoció los recibos y ex-

puso que una vez que Helmbold le entregaba el dinero, lorendía y lo giraba a Oggero, quien era el único, legal y le-gítimo responsable por ante Orbis S.A. (v. fs. 216).iv) Oggero, de su lado, expuso que era promotor de se-

guros de AMCA, mas desconoció que tuviese vínculo conel actor.Frente a estas posturas, ciertamente encontradas mante-

nidas por las partes, corresponde decidir si cabe otorgarvirtualidad cancelatoria a los recibos dados por Marchenaa Helmbold. Recuérdese que el dinero se entregaba paracancelar las primas del seguro sobre el rodado luego sus-traído.Adelanto que la respuesta afirmativa se impone y ello

por las siguientes razones. Sabido es que como agentes au-xiliares del asegurador existen el agente no institorio y elagente institorio. Uno y otro se insertan en el art. 53 y art.54 de la L.S., respectivamente, y se diferencian por la ex-tensión de las facultades para obligar al asegurador en laintermediación con el asegurado. De otro lado, la figuradel productor de seguros prevista por la ley 22.400, cuyoart. 10, inc. 1º, hace asemejar a este auxiliar, por la exten-sión de sus facultades, al agente no institorio. Así, las de-nominaciones agente no institorio, productor, productorasesor, deben meritarse como representativas de un mismoconcepto.Debe quedar claro que conforme el art. 54 de la L.S.,

sólo el agente institorio representa al asegurador. Expresa-mente tal norma establece que le son aplicables las reglasdel mandato. En consecuencia, los actos jurídicos efectua-dos por aquel en los límites de sus poderes y, a nombre delmandante, así como las obligaciones que hubiese contraí-do, son consideradas como hechos por el asegurador per-sonalmente (conf. art. 1946, Cciv.).Obsérvese que el art. 54 de la L.S. autoriza al agente

institorio a: i) celebrar contratos de seguro, ii) pactar mo-dificaciones, iii) acordar prórrogas, iv) recibir notificacio-nes dirigidas al asegurador; y v) rescindir el contrato.De su lado, el art. 53 de la L.S. autoriza al agente no

institorio a: i) recibir propuestas de celebración y modifi-

cación de contratos de seguros, b) entregar instrumentosemitidos por el asegurador, referentes a contratos o susprórrogas y, c) aceptar el pago de la prima si se halla enposesión de un recibo del asegurador.Efectuadas estas descripciones, debo decir que a dife-

rencia del agente institorio –que como se dijo representa alasegurador hasta los límites de su mandato– los producto-res son meros intermediarios. La descripción de su activi-dad puede delimitarse según las etapas del iter negocial.Así, en épocas pre-contractuales, tienen una función ex-

clusiva y preponderante en la promoción de las cualidadesde los seguros, tipo de seguro a contratar, necesidad de cu-brir el riesgo, valor de la prima, etc. Sus actos tienen –odeben tener, como luego se verá– como único objetivo in-formar al asegurado para que en el futuro, puedan decidircelebrar o no el contrato. Pero, destáquese, sólo promue-ven la contratación; mas no pueden celebrar el negocio.Así, dice la ley que están facultados para recibir propues-tas de celebración y modificación.Una vez concertado el negocio entre asegurador y ase-

gurado; estos auxiliares cobran nuevamente protagonismo.Ello pues tienen prerrogativas para intermediar entre ase-gurado y asegurador, como si fuese el agente una especiede canal de comunicación directa entre las partes del nego-cio. Así es que están facultados para entregar los instru-mentos emitidos por el asegurador referente a contratos oprórrogas.Por último, pueden recibir el pago de las primas si se

hallan en posesión de un recibo del asegurador.A título conclusivo, en el punto referido a las diferencias

entre una y otra figura, ha sido dicho que el agente instito-rio, representante del asegurador, tiene una actividad jurídi-ca. En contraposición, la actividad de los productores ase-sores, es esencialmente material, salvo actos jurídicos se-cundarios como, por ejemplo, la percepción de la prima yla entrega de recibos del asegurador (conf. Stigliz, Rubén,“Derecho de Seguros”, T. I, p. 373, Bs. As., La Ley).Ahora bien. Sin perjuicio de que el texto de la ley apa-

rece claro respecto a los actos que el agente institorio yproductor pueden celebrar; lo cierto es que, en la prácticanegocial (conforme lo demuestra el sinnúmero de causasque deben dirimirse en la justicia) no suelen presentarsetan nítidamente delimitadas estas figuras. Tal dificultad, seorigina usualmente en distorsiones que se evidencian enlas conductas desplegadas por los actores del sistema. Sontales actuaciones las que generan en la mayoría de los ca-sos (y sin que implique adelantar opinión sobre el universode posibilidades) las dificultades para establecer, en defi-nitiva, frente a qué agente nos encontramos.El problema ha sido resuelto por la doctrina y jurispru-

dencia, desde los principios que “supra” he enunciado:mandato tácito, teoría de la apariencia y buena fe.El mandato tácito, se encuentra previsto en los arts.

1784 y 1783 del Cciv. Éste se configura a partir del silencioo inacción del asegurador, cuando no impida, pudiendo ha-cerlo, lo que sabe que alguien está haciendo en su nombre.La teoría de la apariencia tiende a proteger al contratan-

te que actúo de buena fe. Según el principio de la aparien-cia, la existencia y alcance de un acto debe juzgarse sobrela base de su manifestación exterior o forma externa con lacual sus autores lo han hecho conocido, de modo que pro-duzcan convicción respecto de su regularidad y realidad(CNCom., Sala B, “Plus Computers SA c/ Hitachi-Data-Systems SA”, del 4.10.00, ídem, “Gismondi, Adrián Ale-jandro y otro c/ Ascot Viajes S.A.”, del 17.12.99).La protección de la apariencia deriva de la finalidad de

cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe (cfr. Grego-rini Clusellas, Eduardo L., “La apariencia y la buena fe enla relación del agente comercial con un tercero”, LL 1997-E-301); en tanto aquél acarrea como consecuencia la legi-timación de quien aparece como titular de una relación ju-rídica (cfr. Lorenzetti, Ricardo, “Problemas actuales de larepresentación y el mandato”, Revista de Derecho Privadoy Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, Nº6, pág. 74 y ss.; Tobías, José W., “Apariencia jurídica”, LL1994-D-316).La interrelación de estos institutos ha sido desarrollada

lúcidamente por el recordado Dr. Butty. Por su claridad enla materia, me permitiré transcribir un voto del distinguidoy apreciado magistrado: “De esta manera, más allá de lasfacultades que la ley concede a los agentes no institorios,toda vez que haya un mandato tácito resultante de la apa-riencia con que los mismos actúan a la vista del asegura-

13Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

dor, este último será responsable en los términos del art.1784 del Cciv. Si existen irregularidades en el procederdel agente, ello es responsabilidad de la aseguradora, to-da vez que esta lucra con tal actividad de gran repercu-sión pública, para la que tienen la obligación de elegircuidadosamente a sus agentes, generadores de esperanzasy confianza pública. Así resulta de los clásicos desarrollos–determinantes de una orientación manifiestamente incre-mentadas hoy– que privilegian la apariencia en beneficiode terceros ‘...quien crea la apariencia, se hace prisionerode ella...’ (Josserand, Derecho Civil, Ejea, T. II, Vol. I, p.393, num. 512). En el caso se ha demostrado que la accio-nada facilitó el formulario correspondiente; no estandoobligado el asegurado a ir más allá respecto de las atribu-ciones de aquel que las exigencias de la buena fe y de ladiligencia razonable, atento a que se puede crear unaapariencia de mandato, en esa negociación de interés co-mún entre asegurador y productor, que no puede ser utili-zada en perjuicio del asegurado (v. Halperin-Morandi,“Seguros”, Buenos Aires, 1983, p. 241, nota 95 y ref. allícitadas). Si la conducta del asegurador ha sido tal comopara darle al asegurado fundamentos razonables paracreer, de buena fe, que el agente (productor) tenía real-mente los poderes ejercidos, y este está impedido de afir-mar que eran falsas las apariencias creadas por su propiaconducta y sostener que el agente actuó sin facultades,por que el asegurador responde no solo de los actos auto-rizados expresamente sino también de los comprendidosimplícitamente” (v. del Dr. Butty, Sala, B, “Carollo Jose, c.Acuario Cía. de Seguros y otro”, del 19.11.98).Volcados estos conceptos al presente caso, debe necesa-

riamente concluirse que corresponde otorgar virtualidadcancelatoria a los recibos de pago de las primas emitidospor Marchena. Ello pues, y sin perjuicio de las facultadesreales que este tenía respecto de Orbis S.A., lo cierto esque, como señalé “supra”, de las pruebas rendidas en au-tos se desprende que, luego de que el actor entregaba el di-nero para cancelar la prima, recibía posteriormente recibooficial de cancelación por parte del agente institorio de Or-bis S.A. En tal sentido, dicho obrar generó la razonablecreencia en Helmbold de que Marchena se encontraba ins-tituido por la aseguradora de facultades suficientes parapercibir las primas en su nombre.B.5. Coadyuvante, y en aquel aspecto referido a que co-

rresponde considerar a Oggero y Marchena como agentescon mandato otorgado por Orbis S.A. para cobrar las pri-mas de los seguros; advierto que la perito contable al tiem-po de evacuar el punto requerido por el actor referido aque: “Si los Sres. Cristian Daniel Oggero y Gabriel JulioMarchena se encontraban registrados como productoresde seguros, o si pagaron comisiones por dicha póliza o sise encuentran vinculados de alguna manera a la contrata-ción de la misma” (v. fs. 577); informó que: “Orbis Cía.Arg. De Seguros S.A. no ha exhibido información sobreeste punto” (v. fs. 578).En tal orden de ideas, la omisión de Orbis S.A. de brin-

dar a la experta tal información, debe ser asimilada a unanegativa injustificada a exhibir sus registraciones, conduc-ta que debe ser valorada negativamente y corrobora la so-lución esbozada (conf. arg. art. 56, CCom. y art. 163, inc.5º del Cpr.).No se me escapa que el argumento de defensa de la ase-

guradora refiere a que no entabló negocio jurídico algunocon Marchena y Oggero. Ello así, de ser cierto sus dichos,ningún registro contable hubiese sido posible exhibir a laauxiliar. Sin embargo, es de destacar que la perito no in-formó que del análisis de las registraciones contables de ladefendida en donde se encuentran inscriptos los distintosproductores y asentados los pagos de la comisiones, nohubiera hallado que Oggero y Marchena fueran producto-res de Orbis S.A. Antes bien, y nótese la diferencia, indicóla contadora que: “Orbis Cía. Arg. de Seguros S.A. no haexhibido información sobre este punto” (v. fs. 578).Así las cosas, frente a la obligación de la aseguradora

de llevar tales registros (conf. arg. 43, CCom.), la omisiónde su exhibición debe asimilarse a una negativa injustifi-cada a estudio, conducta que debe ser valorada negativa-mente y corrobora la solución adoptada (conf. arg. art. 56,CCom. y art. 163, inc. 5 del Cpr.).B.6. Modificación de la cobertura.En el escrito de expresión de agravios, expuso Orbis

S.A., fugazmente, que: “esta parte entiende que la senten-cia excluye del tratamiento uno de los aspectos fundamen-

tales para el esclarecimiento de la presente causa, deter-minar si a la fecha del siniestro la póliza que en ese enton-ces estaba vigente no cubría el riesgo de robo o hurto;sosteniendo que no ha ponderado debidamente las pro-banzas acreditadas en el expediente” (v. fs. 742 vta.). Laqueja no fue posteriormente reeditada, ni tampoco fue ob-jeto de mayores ni menores desarrollos argumentativos.Acoto que no se trata de una crítica razonada y concreta

de la parte del fallo que se considera equivocada (conf.,art. 265 del Cpr.),En tal sentido, en el punto el recurso debe declararse

desierto.No obstante, debo decir que no es exacto que el magis-

trado de grado no se hubiere introducido en tal argumentodefensivo. Obsérvese que la cuestión fue resuelta en elconsiderando VII (v. específicamente 701, “in fine” y fs.702). Allí, correctamente dijo el sentenciante que carecíade validez la modificación de la cobertura de riesgo –derobo y responsabilidad a sólo responsabilidad civil–, puessiendo el contrato de seguro de tipo consensual no acreditóla aseguradora que hubiese notificado de ello al asegura-do, tanto más cuando su alteración implicó una carga queagravaba su obligación.En tales condiciones y frente a la falta de crítica concre-

ta y razonada de los fundamentos expuestos por el “a-quo”, y coincidiendo con las bases que sirvieron de desa-rrollo argumental; corresponde rechazar tal “agravio”.B.7. Extensión de la reparación.Recuerdo que el magistrado de grado condenó a pagar a

la defendida la suma asegurada y, asimismo, con causa enla mora del asegurador en el cumplimiento de su obliga-ción derivada del contrato de seguro, la diferencia existenteentre aquella y el mayor precio de plaza del rodado de si-milares características. Arguyó como hecho público y noto-rio el incremento del valor de los vehículos desde el tiempodel siniestro hasta la actualidad (v. fs. 702, punto IX).A su respecto, alegó Orbis S.A. que se violó así el prin-

cipio de congruencia. Explicó que Helmbold sólo iniciódemanda por incumplimiento de contrato de seguro por pe-sos ocho mil trescientos ($ 8.300) con más intereses y cos-tas. Así, dijo que, obviando el contenido de la pretensión, elprimer sentenciante ordenó el resarcimiento conforme elvalor del rodado a la fecha en que se produzca el pago y loconcedió con independencia de la suma asegurada.Adelanto que asiste razón a la defendida.Según el escrito de inicio, el actor demandó: “por cobro

de pesos por incumplimiento de contrato de seguro delautomotor en su calidad de taxímetro a Orbis (...) por lasuma de $ 8.300 (ocho mil trescientos) más intereses, cos-tas” (v. fs. 43).De la lectura integral de los hechos en que fundó su

pretensión y del derecho que meritó aplicable (v. específi-camente la fs. 44 en donde señaló como base argumentaldel derecho reclamado los siguientes artículos: 601, 605,606, 607, 617, 622 del CCiv.), no se desprende que su de-manda tuviera por objeto el resarcimiento de daños deriva-dos de la mora incurrida en el cumplimiento de la obliga-ción de abonar la indemnización producto del siniestro.Véase a tal fin, que los artículos del CCiv. que mencionó,no sirven de sustento a tales fines. Ergo, en tal contextofáctico jurídico, sólo puede concluirse que requirió exclu-sivamente, como adujo Orbis S.A., la condena por la faltade pago de la indemnización debida derivada del siniestro.El art. 163 del Cpr. establece que: “la sentencia definiti-

va de primera instancia deberá contener (...) inc. 6: la de-cisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con laspretensiones deducidas en el juicio, calificadas según co-rrespondiera por ley, declarando el derecho de los litigan-tes y condenando o absolviendo de la demanda y recon-vención, en su caso, en todo o en parte”.La norma transcripta plasma la obligación del juez de

dictar sentencia respetando el principio de congruencia,que alude a la necesidad de que exista correspondencia en-tre lo reclamado y lo decidido.Así, el juez se encuentra obligado a decidir conforme a

los requerimientos planteados –objeto mediato e inmedia-to de la pretensión– por el sujeto activo y pasivo al tiempode interposición y contestación de demanda; su aparta-miento importa una violación al derecho de defensa en jui-cio (Fallos: 326:385; 323:4018; 322:2914; entre muchosotros).Bajo los lineamientos conceptuales procesales “supra”

vertidos, el contenido de la sentencia debe tener una estre-

cha vinculación entre las pretensiones plasmadas en cuan-to a los distintos elementos que la integran, personas, obje-to y causa.Conclúyese que al no haber requerido el accionante el

resarcimiento de los daños derivados de la mora en el pa-go de la indemnización, la condena que la ordena, importauna violación al principio de congruencia; ergo, corres-ponde acceder al agravio de Orbis S.A.Coadyuvante, obsérvese que no contestó Helmbold el

traslado de los agravios de la defendida, oportunidad enque, si bien tardíamente, podría haber argumentado al me-nos su posición. Su omisión resulta un elemento más quecorrobora la solución aquí propuesta (conf. arg. art. 163,inc. 5 del Cpr.).En tal sentido, la reparación deberá extenderse hasta la

suma asegurada (conf. art. 61, L.S.) prevista en la pólizaobjeto aquí de debate.C. Agravios de Helmbold.C.1. Extensión de la responsabilidad a Marchena y Og-

gero.En su escrito de expresión de agravios Helmbold argu-

yó que debía extenderse la responsabilidad a Marchena yOggero, pues su obrar antijurídico impidió que percibierala indemnización correspondiente.El agravio no puede prosperar. Ello pues no surge de

autos que los agentes no remitieran a la aseguradora el di-nero que Helmbold les entregaba para pagar las primas delseguro. En tal sentido, al no haber obrado antijurídicamen-te y habiéndose reconocido el derecho a Helmbold a perci-bir la indemnización por el siniestro, no existe sobre el pa-trimonio del actor daño que deba ser objeto de reparaciónpor parte de los agentes.Acótese que conforme fuera dicho “supra” y de acuer-

do a lo expresado por el primer sentenciante, Marchena yOggero actuaron en nombre y por cuenta ajena; ergo deconformidad con lo previsto en los arts. 1930 y 1931 delCCiv., no resultan personalmente obligados por los actosrealizados en nombre de su mandante (CNCom., Sala B,“Carollo, Jose A. c/ Acuario Cía. de seguros y otro”, del19.11.98).C.2. Costas de primera instancia.Recuerdo que se agravió el accionante pues el magis-

trado de grado le impuso las costas respecto del rechazode la demanda que entabló contra Oggero y Marchena.Si bien propició la confirmación de la sentencia en

cuanto a la desestimación de la acción en relación a aque-llos; estimo que corresponde acceder al agravio del actor.Ello así, en el sentido de que cabe revocar la decisión refe-rida a la imposición de costas en mérito a lo previsto en elart. 68, 2da. parte del Cpr.Obsérvese que Orbis S.A. al tiempo en que rechazó el

siniestro mediante misiva remitida vía correo Andreani di-jo respecto de la póliza nro. 1048757 que estaba anuladapor falta de pago de las primas (v. fs. 28).Las causas consignadas en la epístola, razonablemente

pudieron generar en el accionante la convicción de que lassumas que abonaba a los productores, en definitiva, no leeran rendidas a Orbis S.A. Ello así, bien pudo haber repu-tado responsables del rechazo del siniestro a los codeman-dados Oggero y Marchena.Así las cosas es que propondré la modificación en el

punto del fallo apelado, debiéndose imponer las costas porlos argumentos expuestos “supra” a Orbis S.A.

V. CONCLUSIÓNPor ello, si mi voto fuera compartido por mis distingui-

dos colegas, propongo al acuerdo: confirmar en lo princi-pal la sentencia apelada y, en consecuencia: i) condenar aOrbis Cía. Argentina de Seguros S.A. a abonar al actorDaniel Alberto Helmbold el valor del rodado sustraído a lafecha del siniestro hasta el límite de la suma asegurada,con más los intereses desde la mora a la tasa activa que co-bra el Banco de la Nación Argentina para sus operacionesde descuento a 30 días (conf. CNCom. en pleno in re:“S.A. La Razón s/quiebra s/inc. de pago de honorarios deprofesionales art. 288” del 27.10.1994), no capitalizables(conf. CNCom. en pleno “Calle Guevara - Fiscal de Cá-mara s/ Revisión de Plenario” del 25.08.2003). Con costasa la defendida sustancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y,ii) rechazar la demanda entablada contra Cristian DanielOggero y Gabriel Julio Marchena. Con costas a Orbis con-forme lo expuesto “supra” “C.2”.He concluido.

14 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámaradoctores Ojea Quintana y Barreiro adhieren al voto queantecede.

Y Vistos:Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que an-

tecede se resuelve confirmar en lo principal la sentenciaapelada y, en consecuencia: i) condenar a Orbis Cía. Ar-gentina de Seguros S.A. a abonar al actor Daniel AlbertoHelmbold el valor del rodado sustraído a la fecha del si-niestro hasta el límite de la suma asegurada, con más losintereses desde la mora a la tasa activa que cobra el Bancode la Nación Argentina para sus operaciones de descuentoa 30 días (conf. CNCom. en pleno in re: “S.A. La Razóns/quiebra s/inc. de pago de honorarios de profesionales art.288” del 27.10.1994), no capitalizables (conf. CNCom. enpleno “Calle Guevara - Fiscal de Cámara s/ Revisión dePlenario” del 25.08.2003). Con costas a la defendida sus-tancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y, ii) rechazar la de-manda entablada contra Cristian Daniel Oggero y GabrielJulio Marchena. Con costas a Orbis conforme lo expuesto“supra” “C.2”.Notifíquese. – Alejandra N. Tevez. – Juan M. Ojea

Quintana. – Rafael F. Barreiro (Sec.: Fernando I. Saravia).

Seguro:Contrato de seguro de vivienda: concertación;recaudos; constatación; aseguradora; obliga-ción; cobertura; rechazo; improcedencia; ley24.240; aplicación.1 – Dado que es al asegurador a quien, antes de concertar unseguro de vivienda, le corresponde concurrir a la misma yverificar si se da cumplimiento con las medidas de seguridadrequeridas en las cláusulas en cuestión, y en su caso negar oadmitir la cobertura, cabe concluir que si la aseguradoraconcertó el seguro motivo de autos sin constatar los recau-dos necesarios y a su vez percibió mensualmente las primasdevengadas, es contrario a elementales principios de buenafe y a la doctrina de los propios actos que al momento deproducirse el siniestro rechace la cobertura con base en laausencia de las medidas de seguridad exigidas conforme lalegislación en la materia; máxime cuando es la parte estruc-turalmente más fuerte de esta relación de consumo.

2 – Puesto que la ley 24.240 de defensa del consumidor esaplicable a los contratos de seguro, en caso de duda acercade la extensión del riesgo debe estarse por la obligación delasegurador, porque está en mejores condiciones que el ase-gurado para fijar precisamente y de manera indubitada laextensión clara de sus obligaciones sin poder pretendercrear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una ga-rantía inexistente. R.C.

110 – CApel.CC Mar del Plata, sala III, diciembre 14-2010. – Greco,Horacio Daniel c. Santander Río Seguros S.A. s/daños y perjuicios.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes dediciembre de dos mil diez, reunida la Excma. Cámara deApelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuer-do ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos:“Greco, Horacio Daniel c/ Santander Río Seguros S.A. s/Daños y Perjuicios” habiéndose practicado oportunamenteel sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constituciónde la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en loCivil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el si-guiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientesCuestiones:1) ¿Es justa la sentencia de fs. 392/399?2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. NélidaI. Zampini dijo:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resol-viendo rechazar la demanda por indemnización de daños yperjuicios promovida por Horacio Daniel Greco contra“Río Compañía de Seguros S.A.” (hoy: “Santander Río Se-guros S.A.” s/205), con costas (art. 68 del CPC). Toma co-mo base regulatoria el monto reclamado en autos ($ 18.269c/ 68 ctvos. Conf. art. 23, dec. ley 8904) y en consecuencia,regula los honorarios del Dr. Víctor Rubén Junco, letrado

apoderado de la demandada, en la suma de pesos ... ($ ...);y los del Dr. Horacio Daniel Greco, letrado interviniente encausa propia, en la suma de pesos ... ($ ...), con más susaportes de ley (arts. 12, 158, 16, 21, 23 y concs.).

II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 400 por elDr. Horacio Daniel Greco, quien expresa agravios a fs.411/430 los que fueron contestados a fs. 437/441.

III) Agravia al recurrente que en la sentencia apelada, ela quo rechaza la demanda entablada por la actora.Señala que los considerandos vertidos por el Magistra-

do lo llevó a realizar una construcción en base a premisaserróneas debido a una interpretación equivocada del con-trato base de la presente acción y por ende, arriba a un re-sultado injusto rechazando la demanda.Refiere que el Magistrado en su decisorio ha aplicado

en forma errónea el principio de buena fe, interpretando elcontrato de adhesión a favor del predisponente cuando lajurisprudencia es unánime en manifestar que debe ser todolo contrario.Agrega que al momento de contratar la póliza, de bue-

na fe afirmó a la productora poseer rejas en el jardín, enlos ventiluces del baño y de la cocina, y que contaba conpersianas de madera en todas las aberturas, cosa que laasesora respondió que “persianas de madera era igual apostigones de madera”, por lo cual dio por celebrado elcontrato.Entiende que está frente a un contrato de adhesión, lo que

ha sido reconocido por la demandada en su contestación.Alega la mala fe de la aseguradora al no reconocer que

la Sra. Cecilia Assaro es empleada de la institución.Entiende que el a quo hace una errónea valoración de la

prueba.Se disconforma de la valoración que el Magistrado rea-

liza respecto de la testimonial de la Sra. María GabrielaCarrizo.Agrega que al caso le es aplicable la ley de defensa del

consumidor, y que el Magistrado en lugar de interpretar elcontrato bajo la luz de tal normativa hizo todo lo contrario.Hace referencia a la publicidad engañosa, como tam-

bién al cumplimiento de las obligaciones a su cargo (pagode la prima).Manifiesta que el Magistrado al rechazar el reclamo de

la actora ha consagrado el instituto de enriquecimiento sincausa.Entiende que yerra el Juez de la instancia de origen al

aplicar literalmente el contrato de seguro celebrado entrelas partes.Por último se agravia de la imposición de costas a su

parte, solicitando que el fallo atacado también sea revoca-do en este sentido.

IV) Antes de pasar a analizar los agravios traídos a estainstancia trataré los Antecedentes de la causa:A fs. 76/88 se presenta el Sr. Horacio Daniel Greco por

su propio derecho, e inicia demanda por daños y perjuicioscontra “Río Compañía de Seguros S.A.” por la suma depesos dieciocho mil doscientos sesenta y nueve con sesen-ta y dos centavos.Relata que con fecha 26 de febrero de 2001 adhirió al

servicio de tarjeta VISA por medio del Banco Río, sucur-sal Avda. Independencia y Belgrano de la ciudad de Mardel Plata mediante el sistema de cuenta única Río Infinityel que sigue manteniendo.Narra que en la misma época, con fecha 14 de marzo de

2001, contrató el seguro de vivienda para el inmueble sitoen calle Azcuénaga ... de esta ciudad, ofrecido por la ope-radora de cuentas Río Infinity, Srta. Cecilia Assaro. Mani-fiesta que por tal servicio abonaba una suma de U$S 21,17mensuales, cuyo monto le era debitado de la cuenta demención.La operadora antes referida le aseguró que “persianas

de madera” es equiparable a “postigones de madera”. Bajoesas condiciones se dio por celebrado el contrato.Señala que el contrato de seguro firmado con la entidad

emisora es un contrato de adhesión y como tal, las cláusu-las son predispuestas por el asegurador.Relata que con fecha 16 de diciembre de 2001, alrede-

dor de las 22:30 hs., se retiró de su domicilio dejando elmismo cerrado, con las persianas de madera bajas y conlas luces exteriores encendidas.A su regreso, siendo las 7:00 hs del siguiente día, des-

cubre que ha sido víctima de un robo y que los delincuen-

tes violentaron una de las persianas de madera del living yrompieron una ventana, sustrayéndole distintas pertenen-cias que enumera.Manifiesta que al comunicar a la demandada el siniestro

sufrido la compañía envía al inspector Sr. Hugo de Paoli.Señala que la compañía intentó exonerarse de responsa-

bilidad, aludiendo que el inmueble asegurado no contabacon las medidas de seguridad exigidas conforme la legisla-ción en la materia, procediendo la aseguradora a dar porfinalizado de manera intempestiva el vínculo contractualmediante carta documento.Las obligaciones a su cargo fueron cumplidas, pues

siempre abonó al día su saldo de cuenta del que se debita-ba automáticamente la correspondiente cobertura de segu-ro. Fundamenta en el principio de buena fe.Finalmente practica liquidación, ofrece prueba, solicita

el beneficio de litigar sin gastos, funda en derecho.A fs. 97/100 contesta la demanda el Dr. Víctor Rubén

Junco, apoderado de “Río Compañía de Seguros S.A.”.Realiza una negativa general y específica de todos y cadauno de los hechos afirmados por la actora. Relata su ver-sión de los hechos. Reconoce el vínculo contractual que loune con el asegurador, como también el rechazo del sinies-tro mediante carta documento. Se fundamenta el rechazoen que la ventana por donde ingresaron los presuntos de-lincuentes no cumplía con las medidas de seguridad exigi-das en la póliza.Señala que teniendo a la vista el contrato de seguros, la

cláusula debe ser interpretada literalmente, conforme a labuena fe que debe existir entre los contratantes.Manifiesta que el tomador del seguro (Sr. Horacio Da-

niel Greco) ha incurrido en declaraciones falsas (art. 5 dela ley de seguros).Plantea la inexistencia del daño moral. Ofrece prueba,

funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda conexpresa imposición de costas.Así las cosas el Magistrado de Primera Instancia dicta

sentencia conforme el punto I.

V) Pasaré a analizar los agravios planteados.Encuadre legal. Principio general del derecho: buena fe.En el caso traído a análisis las partes son contestes que

celebraron un contrato de seguro, reconociendo su autenti-cidad (ver fs. 49, fs. 97/100, 354, inc. 1 y 421 del CPC).A fs. 48/49 se encuentra acompañada en dos fojas la

póliza de seguros nro. 634728, que llevan membrete de“Ríos Compañía de Seguros S.A.” en la que se lee: “Con-tratante: Greco Horacio Daniel, DNI ... Bien Asegurado:ubicación del riesgo: Azcuénaga ... Localidad 7600 Mardel Plata (...) Coberturas: Plan B (...) Contenido Robo yHurto U$S 5.000. “Medidas de seguridad y agravación delriesgo. Es condición de este seguro que la vivienda dondese hallan los bienes asegurados tengan las siguientes ca-racterísticas: (...) Debe tener rejas de protección de hierromacizo o postigones de madera, en todas las ventanas ypuertas con paneles de vidrio ubicadas en la planta bajaque den a la calle y a patios o jardines...”.Cabe aclarar que no se encuentran individualizados los

bienes, pues corresponde hacer un relevamiento o inventa-rio de los bienes alcanzados por la cobertura (v. Seguros,Isaac Halperín, to. II, pág. 543, Ed. Depalma, Buenos Ai-res, 1983; conf. art. 11 de la ley 17.418, Ley de Seguros;CC0102 MP 109688 RSD-201-99 S 1-6-1999 “AonAntonioMaron c/ Target Empress S.A. s/ Ejecución de alquileres”).De lo expuesto surge el consentimiento de la relación

jurídica por parte de la aseguradora dado el carácter con-sensual del contrato de seguro (art. 4 de la Ley 17.418).Ahora bien, tal como lo establece nuestro Código Civil:

“los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarsede buena fe de acuerdo a lo que las partes entendieron opudieron entender obrando con cuidado y previsión...”(art. 1198 del Código Civil).Por lo tanto las partes se deben conducir con buena fe

en la celebración y en la ejecución del contrato.Este principio debe hallarse presente durante toda la vi-

da del contrato (SCBA C. 95.937 el 10-6-2009; SebastiánPicasso, “Ley de Defensa del Consumidor” Tº II, EditorialLa Ley, 2009, pág. 557; “Reflexiones sobre cuestiones de-rivadas del negocio inmobiliario” por Adriana N. Abella yNéstor R. Abella; La Ley 2007-C, págs. 477; 479).Siguiendo a Danz –citado por estos autores–, señalo que

nuestro Código Civil se refiere a la interpretación de loscontratos en el art. 1198, norma general que la jurispruden-

15Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

CIUDADANÍA

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil y Comercial Federal Nº 2, Se-cretaría Nº 4, sito en la calle Libertad731, piso 4º de la Capital Federal, infor-ma que la Sra. SANCHEZ MEJICO GLO-RIA LUZ de nacionalidad Peruana y conDNI 94.033.870 ha iniciado los trámitespara obtener la ciudadanía argentina.Cualquier persona que conozca algún im-pedimento al respecto deberá hacer sabersu oposición fundada al Juzgado. Publí-quese por dos veces en un lapso de quin-ce (15) días. Buenos Aires, 24 de agostode 2011. Julieta Stettler, sec. int.

I. 2-9-11. V. 5-9-11 30629

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil y Comercial Federal Nº 2,Secretaría Nº 3, de Capital Federal, hacesaber que EVELYN ELIANA LIMA TITI-CHOCA, D.N.I. Nº 92.952.240 solicitóla declaración de Carta de Ciudadaníaargentina. Cualquier persona que conoz-ca algún impedimento para la concesióndel beneficio, podrá hacerlo saber a tra-vés del Ministerio Público. Publíquesepor dos días dentro de un plazo de quin-ce días. Buenos Aires, 24 de Agosto de2011. Luciana Montórfano, sec. fed.

I. 2-9-11. V. 5-9-11 30633

REMATES

MARIANA ISABELMENARDIEl Juzg. Nac. de Primera Inst. en lo CivilNº 100, a cargo del Dr.Miguel Ángel Pra-da Errecart, Secretaría Única, del Dr. Os-valdo Guillermo Carpintero, sito en Av. Delos Inmigrantes 1950 (4º piso), de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires, comuni-ca por 2 días en autos: “CONS. DEPROP. AZCUENAGA 346/48/50/52 c.PADRO PABLO s/ejecución de expensas”(Exp. 23712/4), que la martillera Maria-na Isabel Menardi subastará el día 8 de

septiembre de 2011, a las 10.00 horasen punto, en el Salón de Ventas de la ca-lle Jean Jaures 545 de esta ciudad, el in-mueble ubicado en la calle Azcuenaga346/48/50/52, Unidad Funcional Nº 12del piso 3º, entre las calles Sarmiento yCorrientes de esta ciudad, Matrícula: 11-1481/12; Nomenclatura Catastral: Circ.11, Sec. 9, Manz. 28, Parc. 41; Superfi-cie total: 68 m2. Según constatación rea-lizada por el oficial de justicia que obra afs. 298/299 e informe del martillero quedice, se trata de un departamento de dosambientes con dependencia. Consta deliving comedor con pisos de parket y ven-tana a la calle, dormitorio amplio con pla-card y balcón con piso de parket, bañoazulejado completo con ventilación, coci-na pequeña, lavadero independiente ydependencia de servicio. Posee buena luzy ventilación, sin conexión de gas. Estadode Conservación: regular (fs. 300 y 316);Estado de Ocupación: ocupado por quiendijo ser inquilino con contrato de locaciónvigente hasta el 21/11/2010. Deudas:Aguas Argentinas: $ 10.729,41, fecha06/07/11, fs. 421; O.S.N.: sin deudas,fecha 05/07/11, fs. 425; Rentas (ABL):$ 1008,29, fecha 19/07/11, fs. 416.Expensas: $ 25.988,89, fecha 20/7/11,fs. 433, se abonan por expensas $430,24 (julio 2011). Las presentes deu-das se encuentran sujetas a reajustes poractualización de las mismas. Téngasepresente lo dispuesto por la Exma. Cá-mara del fuero en plenario “Servicios c.Yabra” de fecha 19/02/99”. Certificadode Dominio Nº E00427733, fecha24/06/11, fs. 397. Certificado de Inhibi-ciones: Nº E00427729, fecha24/06/11, fs. 400. Base: $ 153.150.Seña 30%. Comisión 3%. Acordada24/00 (C.S.J.N.): 0,25%. Todo en dineroen efectivo en el acto de la subasta y almejor postor, debiendo el compradoracreditar su identidad, y constituir domi-

cilio dentro del radio de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires, bajo apercibi-miento de que las sucesivas providenciasse le tendrán por notificadas en la formay oportunidad previstas en el art. 133 delC.P.C.C. El comprador deberá depositarel saldo de precio al 5º día de aprobada lasubasta en una cuenta a nombre de au-tos y a la orden del Juzgado, bajo aperci-bimiento de lo dispuesto por el Art. 580C.P.C.C. No procede la compra en comi-sión. La comisión fijada para el martillerodeberá adicionársele el monto correspon-diente al Impuesto al Valor Agregado(I.V.A), el que estará a cargo del compra-dor en subasta (C.S.J.N. en autos “Cía.General de Combustibles S.A.” del 16-6-93. Exhibición: los días 6 y 7 de septiem-bre de 2011, en el horario de 12.00 a14.00 hs. Para mayor información dirigir-se al Expte. o al martillero al Te.: 4-393-2487. En Buenos Aires, 26 de agosto de2011. Osvaldo G. Carpintero, sec.

I. 1-9-11. V. 2-9-11 30627

SUCESIONES

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 21, Secretaría Única deCapital Federal, cita y emplaza por el tér-mino de treinta días a todos los herede-ros y acreedores de FELIPE ESTEBANCOLOSQUI a los efectos de que haganvaler sus derechos. El presente deberápublicarse por tres días en el Boletín Ofi-cial y en el diario El Derecho. Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires, 23 de agostode 2011. Horacio Raúl Lola, sec.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30620

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 49 de Capital Federalcita y emplaza por treinta días a herede-ros y acreedores de ANGEL GUILLERMOBENJAMIN INGA. Publíquese por tresdías en El Derecho. Buenos Aires, 24 deagosto de 2011. Elba M. Day, sec. int.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30619

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 36 cita y emplaza a losherederos y acreedores de ISABEL CHA-BUBE a los efectos de hacer valer susderechos por el término de treinta días.Publíquese por tres días en El Derecho.Buenos Aires, Agosto 23 de 2011.Maríadel Carmen Boullón, sec.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30616

Juzgado Nacional en lo Civil Nº 31 cita yemplaza por treinta días a herederos yacreedores de JUAN CARLOS CASTI-LLO. Publíquese por tres días. BuenosAires, agosto 5 de 2011. María CristinaGarcía, sec.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30617

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 58, Secretaría Única,cita y emplaza por treinta días a herede-ros y acreedores de don RODOLFO RO-BERTO RODRÍGUEZ, a los fines de quecomparezcan y hagan valer sus dere-chos. Publíquese por tres días. BuenosAires, 4 de agosto de 2011. María Ale-jandra Morales, sec.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30615

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 ci-ta y emplaza por el plazo de treinta díasa herederos y acreedores de TERESAROSA GAGLIARDO a presentarse en au-tos a fin de hacer valer sus derechos. Pu-blíquese por tres días. Buenos Aires, 23de agosto de 2011. Inés M. Leyba PardoArgerich, sec. int.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 30618

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nº 46, Secretaría Única,cita y emplaza a herederos y acreedoresde don JOSÉ RICARDO WARE y doñaMARÍA ALVESIA ZANETTI, por el plazode treinta días. Publíquese por tres días.Buenos Aires, 25 de agosto de 2011.Damián Esteban Ventura, sec.

I. 1-9-11. V. 5-9-11 30625

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 103 a cargo del Dr. MartínA. Christello, Secretaría a mi cargo, sito enla Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1º. Ci-ta y emplaza por el término de treinta díasa herederos y acreedores de Doña LILIA-NA MABEL BELLINI a los efectos de ha-cer valer sus derechos. Publíquese portres días en el Boletín Oficial y en el diarioEl Derecho. Buenos Aires, agosto 19 de2011. Fe. Eduardo Alberto Villante, sec.

I. 1-9-11. V. 5-9-11 3658

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 59, Secretaría Única, de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, cita yemplaza por treinta días a herederos yacreedores de CASAL, MARÍA ELENA, alos efectos de hacer valer sus derechos. Elpresente edicto debe ser publicado portres días en El Derecho. Ciudad Autónomade Buenos Aires, 15 de agosto de 2011.Adrián E. Marturet, sec. int.

I. 31-8-11. V. 2-9-11 3657

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil número 40 a cargo del Dr. Gui-llermo P. Zuccarino, Secretaría única acargo de la Dra. Silvia Vega Collante, sitoen la calle Uruguay 714, 4º piso de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, cita yemplaza por treinta días a herederos yacreedores de SINALEVICH, SUSANANOEMI. Publíquese por tres días. BuenosAires, 24 de agosto de 2011. Silvia C. Ve-ga Collante, sec.

I. 1-9-11. V. 5-9-11 30623

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 34, Secretaría Única a micargo, sito en la calle Uruguay 714, Piso5º, cita y emplaza por el término de treintadías a herederos y acreedores de STELLAMARIS BERISSO. Publíquese por tres dí-as, en el diario El Derecho. Buenos Aires,19 de agosto de 2011. Susana B. Marzio-ni, sec.

I. 2-9-11. V. 6-9-11 30628

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 49, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y acreedores de AL-FREDO RODOLFO COUSO y MERCEDESFRANCISCA FONDEVILA. Publíquese portres días en El Derecho. Buenos Aires,agosto 15 de 2011. Elba M. Day, sec. int.

I. 1-9-11. V. 5-9-11 30624

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 42, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y acreedores de“BAHIA MANUEL OSVALDO s/sucesiónab intestato”. Publíquese por treinta días.Buenos Aires, 23 de agosto de 2011.Laura Evangelina Fillia, sec. int.

I. 1-9-11. V. 5-9-11 30626

El Juzgado de Primera Instancia en lo Ci-vil y Comercial 1 del Departamento Judi-cial de Morón, cita y emplaza por treintadías a herederos y acreedores de ALONSOMARIA ELENA. El presente edicto deberápublicarse por tres días en el diario El De-recho de Ciudad Autónoma de Buenos Ai-res. Morón, 25 de agosto de 2011. Mari-na Paula Cornejo, aux. letrada.

I. 2-9-11. V. 6-9-11 30630

El Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil Nº 53, cita y emplaza por 30días a herederos y acreedores de MARTAOBLIGADO a fin de presentarse a hacervaler sus derechos. El presente deberá pu-blicarse por 3 días en el diario El Derecho.Buenos Aires, junio 23 de 2011. Aldo diVito, sec.

I. 2-9-11. V. 6-9-11 30631

El Juzgado Nacional de 1ª Inst. en lo CivilNº 107, cita y emplaza a herederos y acre-edores de ENE ANGEL SEGUNDO por eltérmino de treinta días. Publíquese portres días en el Boletín Oficial y El Dere-cho. Ciudad Autónoma de Buenos Aires,agosto 10 de 2011. Osvaldo La BlancaIglesias, sec. int.

I. 2-9-11. V. 6-9-11 30632

cia y la doctrina completan con los arts. 217 y 218 del Có-digo de Comercio. La aplicación de reglas prácticas son enla interpretación subjetiva: a) indagar la intención comúnconcreta de las partes y no limitarse al examen del sentidoliteral de las palabras empleadas (art. 218, inc. 1, Códigode Comercio); b) esa voluntad común de las partes debe serreconstruida apreciando el comportamiento anterior, simul-táneo y posterior al contrato; c) el contrato debe ser consi-derado en un todo congruente y sus cláusulas deben inter-pretarse las unas por medio de las otras (Véase Danz, E.,“Interpretación de los negocios jurídicos”, pág. 137).En materia de seguros esta regla halla una aplicación

más frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contra-to y la posición especial de las partes (Halperín, “Segu-ros”, 2da ed. actualizada por Morando, Bs. As., 1983, t. I,pág. 51).Para juzgar la actuación de las partes en el cumplimien-

to de sus prestaciones recíprocas, debe observarse cuál hasido su conducta en el desarrollo de esta relación (RubénStiglitz, “Derecho de Seguros”, T. II, 4ta. Edición Actuali-zada y Ampliada, Editorial La Ley, Bs. As., 2004, pág. 54y sgtes.).Partiendo de tal premisa, analizaré cuál ha sido la con-

ducta entre el Sr. Horacio Daniel Greco y la aseguradora.En primer lugar tengo en cuenta la operatoria que desa-

rrollan los Bancos.Más allá de la negativa por parte de la entidad en el

sentido “que el actor haya sido atendido por la Sra. CeciliaAssaro” (ver fs. 96), no se puede dudar que una persona dela entidad bancaria ha ofrecido el seguro.Es común que cuando se contrata con el Banco –Tarjeta

Visa–, también se ofrezcan –como en el caso de autos–otros servicios, tal el seguro de vivienda (Meilij, GustavoRaúl, “Tratado Derecho de Seguros”, Editorial Zeus, pág.19 y ss.).A su vez, la demandada percibió en todo momento las

primas abonadas por el asegurado. De allí que a fs. 51/58obra resumen de cuenta, Río Infinity, (cuenta ...) surgiendoque al actor (Sr. Horacio Daniel Greco) se le debita el im-porte correspondiente al seguro de vivienda, durante losperíodos abril de 2001 a febrero de 2002.Teniendo en cuenta el principio general del derecho,

buena fe, y la ley de defensa del consumidor, es al asegu-rador “Río Compañía de Seguros S.A.” a quien le corres-ponde concurrir a la vivienda y verificar si se da cumpli-miento con las medidas de seguridad requeridas en lascláusulas en cuestión, y en su caso negar o rechazar la co-

bertura (arts. 1198 del C. Civ., 3, 4, y 38 de la ley 24.240;art. 42 de la C. Nacional y 38 de la C. Provincial).Por lo tanto la conducta asumida por la demandada al

momento de rechazarse la cobertura del siniestro, no con-cuerda con la displicencia que mostrara en ocasión de laconcertación del contrato de seguro.Es contrario a elementales principios de buena fe y a la

doctrina de los propios actos, concertar un contrato de se-guro sin constatar los recaudos necesarios –exigidos por laaseguradora–, y a su vez percibir mensualmente las primasdevengadas, para luego, al momento de producirse el si-niestro se le rechace la cobertura (arts. 1º, 27, 29, 30, 31,ley 17.418; jurisp. SCBA, L 89624 S 13-2-2008; SCBA,C.95937, sent. del 10-6-2009: “Scaglione, Eduardo Luiscontra La Buenos Aires Seguros S.A. cobro de pesos” pormayoría de los Dres. Negri, Genoud, de Lázzari y Kogan).En conclusión, quien debió extremar –antes de suscribir

la póliza de seguro nro. 634728–, los recaudos necesarios,es la parte estructuralmente más fuerte de esta relación deconsumo, es decir la Compañía de Seguros “Río Compañíade Seguros S.A.” (hoy Santander Río S.A) (arts. 1º, 2º, 3º yccds. de la ley 24.240, argto. jurisp. Cám. Civ. Com. SalaII, de Mar del Plata, causa 130.218, RSD 772, 30-9-2004).La mecánica adoptada por el asegurador no puede reci-

bir amparo judicial, por cuanto de hacerlo se permite unuso irregular de una figura contractual que proscribe el de-sarrollo de conductas reñidas con la buena fe negocial(arts. 1198, C. Civil; Título Preliminar, arts. 1, 3, 4, 6, 8 dela ley 17.418; arts. 1º “b”; 3, 4, 38, ley 24.240).Por otro lado, la doctrina se ha pronunciado en el senti-

do de que le es aplicable al caso la ley 24.240 de defensadel consumidor, y que por lo tanto en caso de duda acercade la extensión del riesgo, debe estarse por la obligacióndel asegurador, en este caso “Río Compañía de SegurosS.A.” (hoy “Santander Río Seguros S.A.”), porque está enmejores condiciones que el asegurado para fijar precisa-mente y de manera indubitada la extensión clara de susobligaciones sin poder pretender crear en el espíritu del to-mador la falsa creencia de una garantía inexistente.Conforme lo expuesto, se hace lugar a los agravios tra-

tados en esta instancia.Señalado lo anterior trataré los daños:Daño materialTratándose de un seguro de daños patrimoniales, la in-

demnización se fija a posteriori del siniestro y en funcióndel daño concretamente sufrido (Mario E. Castro Sanmar-tino, “Ley de Seguros”, Edit. Abeledo Perrot S.A., 1998;

pág. 16 y sgtes.; Halperín I.-Morandi, J. C. F., Seguros Ex-posición Crítica de las Leyes 17.418 y 20.091, T. I, Depal-ma, Buenos Aires, 1983, pág. 55).Cabe dejar sentado que la solución dada implica la

aceptación del derecho del asegurado a verse garantizado,y a ser resarcido del daño material sufrido derivado del si-niestro respecto de los bienes sustraídos en base a la pólizade seguros que vincula a las partes (arts. 118, 119 y ccdtes.de la ley de seguros; arts. 384 del CPC).Seguiré el escrito de inicio en que se denuncian a fs. 85;

85 vta. los bienes sustraídos:A fs. 30 obra copia certificada de factura nro. 080 expe-

dida por Carpintería de Obra y Muebles (Luciano José Sa-raceno) por la suma de $30 la que fue reconocida por el Sr.Luciano José Sarraceno a fs. 283.A fs. obra acompañada factura nro. 3687 emitida por la

empresa DAIAM (SONYMINI G-88, por la suma total de$ 800.A fs. 69 se adjunta factura nro. 0000-00000419 emitida

por la empresa DAIAM por el monto de $ 516.A fs. 272 se encuentra agregado oficio contestado por la

Dra. Paula Benvenuti, en representación de Dueto S.A. yen consecuencia, reconoce la factura nro 00000000000419acompañada por la actora pero desconoce la factura00002-00003687 por no corresponder a la firma que firmatitular de la empresa DAIAM.En consecuencia se hace lugar únicamente respecto de

la factura de 0000-00000419 por la suma de $ 516.A fs. 70 se acompaña ticket nro. 00041751 de fecha 03-

06-01 emitido por la empresa CARREFOUR por la sumatotal de $ 174,60.A fs. 356 se encuentra agregado oficio contestado por

la empresa CARREFOUR informando sobre la autentici-dad del ticket nro. 00041751 de fecha 03-06-01.A fs. 69 vta. se agrega factura nro. 0005-00016094 de

fecha 12 de junio de 1998 emitida por la empresa CentroIntegral del Computador S.R.L. por la suma de $ 1.289,99.A fs. 284/286 obra oficio contestado de la firma CIC

COMPUTACIÓN, de fecha 30 de marzo de 2006, en elque se lee: “Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds., con elpropósito de informarles de la autenticidad de la FacturaB-0005-16094 con fecha 12-06-98 emitida por la empresaCentro Integral del Computador S.R.L. al Sr. Greco Hora-cio con domicilio en Av. Edison ... de la ciudad de Mar delPlata, de acuerdo a nuestros registros...”.A fs. 275 se encuentra acompañado oficio contestado

de DirecTV, en el que la fotocopia presentada se corres-

!

INTERIOR: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155600571 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 154219908San Nicolás de los Arroyos: Guillermo Darré Tel. (011) 1551365607 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842 / Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 154670751

Santa Rosa, La Pampa:María M. Cortesini Tel. (02954) 15591461 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / Santa Fe: Ediciones Jurídicas Contables Tel. (0342) 4598890 - Cel. (0342) 155034031San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 / Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) 155105411 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1550279241 / Rosario: Luis Ruscica Tel. (0341) 155059552

EDICTOS

ponde con la factura emitida por DTV para el período delos meses de febrero, marzo y abril de 2002 respecto alcliente nro. 4130675.A fs. 292/299 se encuentra acompañado oficio al Correo

Argentino reconociendo la autenticidad de las cartas docu-mentos obrantes a fs. 61/66.A fs. 322/326 obra acompañado informe a la Seccional.

En el presente informe se lee: “Cumplo en informar a Ud.que (...) se halló registro de inicio de actuaciones en estadependencia con fecha 17/12/2001 por el delito de ‘Robo’en los cuales resulta denunciante Greco Horacio Daniel eimputado N.N., con injerencia del Sr. Agente Fiscal Dr.Deleonardis, por la sustracción en el domicilio de calle Az-cuénaga Nro. ... de esta ciudad de dos videos, una compu-tadora, un decodificador, un centro musical y ropas, siendolo actuado elevado al Magistrado de intervención en fecha29/12/2001...”.A fs. 252 la testigo Sra. Romina Villamil Dachary, a la

pregunta referida sobre los elementos que le fueron sus-traídos al actor, responde: “una computadora completa, te-nía dos videos caseteras, un decodificador, y yo despuéspude ver los placares abiertos, estaban las cosas tiradas enel piso, supuestamente le robaron ropa”.En similar sentido declaran los Sres. Miguel Ángel Ba-

sualdo, y Gabriel Carrizo (ver fs. 254/256), testigos hábi-les, concordantes y que dan razón de sus dichos (art. 456del CPC).Conforme los elementos probatorios obrantes en autos

se encuentra acreditado el siniestro, como también los bie-nes sustraídos.En cuanto los bienes de uso diario (ropa) y otros ele-

mentos existentes en la casa, conforme la prueba produci-da tengo por acreditada la preexistencia de los mismos co-mo reclama el actor.Es usual poseer ropa de uso, aunque no se logre acredi-

tar de manera fehaciente su adquisición, pues es comúnque con el transcurso del tiempo no se guarden recibos nicomprobantes de compra.Su prexistencia se acredita conforme acta policial, y tes-

timoniales de fs. 252, 254/256: camperas (3), sacos sport(3), camisas (3), jeans (2), sábanas (2 juegos), valija (1),discos compactos 11, y que conforme las facultades queotorga el art. 165 del CPC estimo justo fijar por estos lasuma de pesos un mil ($1.000) (art. 163, inc. 5; arts. 165,375 y 384 del CPC).De los elementos probatorios resulta que conforme las

facturas, oficios y testimoniales de fs. 30, 69, 70/73, 275,322/326, 283/286 se acreditó: un equipo Sony Mini por lasuma de $ 800, decodificador por la suma de $ 160, Video-cassetera $ 516, computadora por la suma de $ 1.289,99,envío de carta documento $ 19,60, reparación de ventana $30, sumando un total de $ 2.795,60.En consecuencia se fija la suma de $ 3.795,60 por el

presente rubro. Este monto es comprensivo de los bienesacreditados por la suma de $ 2.795,60 más la suma de $1.000 que corresponden al valor estimado por los bienesde uso diario (ropa) y otros elementos de la casa (arts. 163,inc. 5; 165, 375, 384 del CPC).InteresesAl monto fijado se le aplicará la tasa de interés pasiva

que liquida el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus de-pósitos a treinta días, conforme doctrina sentada reciente-mente por la Corte de Provincia en autos: “Ponce, ManuelLorenzo y ot. s/daños (Ac. 101.774 del 21/10/2009) y “Fe-rreyra de Zeppa, Petrona y otr. c/Hospital s/daños” (Ac.100.228 del 16/XII/2009) entre otros (arts. 509 y 622 delC. Civil) desde la constitución en mora mediante carta-do-cumento conforme surge fs. 61 y 299.Daño moralEn materia contractual –donde resulta de aplicación el

art. 522 del Código Civil– el resarcimiento del daño moraldebe ser interpretado con criterio restrictivo para no aten-der reclamos que respondan a una susceptibilidad excesivao que carezca de significativa trascendencia jurídica que-dando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisadel prejuicio que se alega haber sufrido.

En tal sentido se requiere la clara demostración de laexistencia de una lesión de sentimientos, de afecciones ode tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundir-se con las inquietudes propias y corrientes del mundo delos pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 57527, 58441,73965 entre otras).En el incumplimiento contractual, la lesión moral no

constituye un daño “in re ipsa” que se genere por el soloincumplimiento contractual sino que es necesaria su efecti-va comprobación y ello en autos no ha sucedido (doct.arts. 375 “a cont.”, 384 del CPCC; doct. art. 522 del códi-go de fondo).Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio

traído a esta instancia.CostasConforme fue resuelto el presente corresponde imponer

las costas a la demandada vencida en autos. Impera el prin-cipio rector genérico consagrado en el art. 68, 1er. párrafo,del Código Procesal Civil y Comercial (SCBA, L 84607 S27-2-2008).Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido ypor los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Néli-da I. Zampini dijo:Corresponde: I) Revocar la sentencia de fs. 392/399.

II) En consecuencia hacer lugar a la demanda por cumpli-miento contractual y de daños y perjuicios promovida porel Sr. Horacio Daniel Greco contra “Río Compañía deSeguros S.A.” (hoy “Santander Río Seguros S.A.”) con-denando a esta última al pago de la suma de pesos tresmil setecientos noventa y cincocon sesenta ctvos. (3.795,60) conmás sus intereses desde la consti-tución en mora mediante cartadocumento. III) Imponer las cos-tas a la demandada vencida (art.68 del C.P.C.). IV) Diferir la re-gulación de honorarios para suoportunidad (arts. 31 y 51 de laley 8904).Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérezvotó en igual sentido y por losmismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la si-guienteSentenciaPor los fundamentos dados en

el precedente acuerdo: I) Se revo-ca la sentencia de fs. 392/399. II)En consecuencia, se hace lugar ala demanda por cumplimientocontractual y de daños y perjui-cios promovida por el Sr. HoracioDaniel Greco contra “Río Compa-ñía de Seguros S.A.” (hoy “San-tander Río Seguros S.A.”) conde-nando a esta última al pago de lasuma de pesos tres mil setecientosnoventa y cinco con sesenta cen-tavos ($ 3.795,60) con más sus in-tereses desde la constitución enmora mediante carta documento.III) Se imponen las costas a la de-mandada vencida (art. 68 delC.P.C.). IV) Se difiere la regula-ción de honorarios para su oportu-nidad (arts. 31 y 51 de la ley8904). Notifíquese personalmenteo por cédula (art. 135 del C.P.C.).Devuélvase. – Nélida I. Zampini.– Rubén D. Gerez (Sec.: Pablo D.Antonini).

Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Nº 12.826 AÑO XLIX

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

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COLUMNA LEGISLATIVALegislación Nacional

Ley 26.700 - Empresas del Estado. Trabajo. Pro-grama de Propiedad Participada. Resarcimientoa los ex trabajadores o derechohabientes de Al-tos Hornos Zapla con derecho al Programa dePropiedad Participada (Sanción: 3/8/11; Promul-gación de Hecho: 19/8/11; B.O. 25/8/11).

Resolución General 3169 de agosto 24 de 2011(AFIP) - Impuestos. Transporte. Procedimiento.Transporte de caudales, traslado, movimientosy/o entrega de fondos, seguros, custodia o te-nencia de efectivo y/o valores. Régimen de infor-mación. Resolución General N° 3076. Nuevaversión del programa aplicativo (B.O. 25/8/11).

Legislación de la Provincia de Buenos AiresResolución Normativa 47 de agosto 15 de 2011(AR) - Entidades Financieras. Impuestos. Im-puesto sobre los Ingresos Brutos. Régimen deinformación referido a los pagos que efectúenlas entidades financieras regidas por la Ley Na-cional Nº 21.526. Régimen de información paralas entidades financieras regidas por la Ley Na-cional N° 21.526, dispuesto por los artículos 2º a5º de la Resolución Normativa Nº 9/2010, y sumodificatoria, Resolución Normativa Nº 42/2010.Derogación (B.O. 25/8/11).

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