dictamen nº 69.144 - 5 secretarÍa letrada viºmero 104/dictámenes... · del dictamen jurídico...

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ACTO ADMINISTRATIVO

MOTIVACIÓN. DICTAMEN JURÍDICO. PROCEDENCIA

2365-847/11

Dictamen Nº 69.144 - 5

SECRETARÍA LETRADA VI

Por las presentes actuaciones se consulta si corresponde

someter a dictamen de este Organismo Asesor las actuaciones en que se

gestione la contratación de consultores individuales, en el marco de las normas

de los Organismos Multilaterales de Crédito vigentes para cada uno de los

programas de financiamiento que se consignan.

Se señala que los modelos de contrato dispuestos por los

Organismos de Crédito guardan similitud con el contrato tipo de locación de

obra aprobado en el orden local por Decreto Nº 944/05 y que las contrataciones

de consultores individuales se sujetan a la normativa de los respectivos

Organismos Multilaterales de Crédito, aprobada por la Provincia mediante las

leyes de endeudamiento correspondientes a cada programa.

Conforme lo dispone el artículo 37 de la Ley Nº 13.757: “La

Asesoría General de Gobierno tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del

Poder Ejecutivo y de todos los Organismos que integran la Administración

Pública, centralizada y descentralizada…”, y le compete, en especial, entre otros

“…asesorar, dictaminar y proponer sobre: 1. La interpretación de las normas

jurídicas y su correcta aplicación; (…) 7. (…) la interpretación de contratos a

suscribir y su rescisión…”.

La competencia atribuida al Organismo, de carácter

consultivo, se materializa a través del dictamen jurídico que emite previo al

dictado del acto administrativo, brindando una opinión técnico jurídica calificada

acerca de la legalidad de la formación de la voluntad administrativa.

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Su intervención tiene lugar, 1) por encontrarse expresamente

prevista en el marco del procedimiento que se trate, en cuyo caso la ausencia

del dictamen jurídico acarrea la nulidad del acto administrativo por carecer de

uno de los requisitos esenciales para su dictado, o 2) por requerimiento de las

autoridades administrativas llamadas a decidir en resguardo de la legalidad de

los procedimientos y su ajuste a la ley y al derecho.

La Procuración del Tesoro de la Nación -máximo organismo

asesor del Poder Ejecutivo nacional-, ha considerado que el dictamen jurídico

tiene una doble finalidad: por una parte constituye una garantía para los

administrados, pues impide a la Administración el dictado de actos

administrativos que se refieran a los derechos subjetivos e intereses legítimos

de los ciudadanos sin la debida correspondencia con el orden jurídico vigente y,

por la otra, evita probables responsabilidades del Estado al advertir a las

autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener

(Dictamen Nº 197:061).

La norma que regula el procedimiento para obtener una

decisión o una prestación de la Administración Pública de la Provincia y el de

producción de sus actos administrativos -Decreto Ley Nº 7647/70- establece en

su artículo 57 que: “Sustanciadas las actuaciones, el órgano o ente que deba

dictar resolución final o en su caso el ministro correspondiente solicitará

dictamen del Asesor General de Gobierno y dará vista al Fiscal de Estado

cuando corresponda según su ley orgánica, luego de lo cual no se admitirán

nuevas presentaciones”.

Según el artículo 101 del mismo cuerpo normativo: “Los

recursos de revocatoria previstos por los artículos 95 y 96, jerárquico y de

apelación, se sustanciarán con dictamen del Asesor General de Gobierno y vista

del Fiscal de Estado cuando corresponda su intervención de acuerdo con su ley

orgánica…”.

Tales previsiones, como muchas otras contenidas en la

legislación local, responden a un principio genérico del derecho administrativo,

según el cual en salvaguarda del derecho de defensa y juridicidad de la

actuación administrativa, todo acto administrativo que pueda afectar derechos

de los ciudadanos tutelados por el ordenamiento jurídico, debe dictarse con

posterioridad a la emisión de un dictamen jurídico.

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Ello, con prescindencia que se analice tal requisito -dictamen

jurídico- como una cuestión atinente a la forma o a la motivación del acto

administrativo y al carácter no vinculante del mismo.

Respecto de las formas en el Derecho Administrativo se ha

afirmado que desempeñan una evidente función de garantía que se ofrece en un

doble aspecto; I) para el ciudadano, que por esa vía ve respetados sus derechos

esenciales, ya que la administración queda constreñida a desenvolverse dentro

de determinados límites, y II) para el interés público, ya que las formas

constituyen una garantía automática de la regularidad o legalidad de la actividad

administrativa (conforme Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo

II, página 304).

Es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia

que “La ausencia de dictamen jurídico previo trasunta un vicio grave en el

procedimiento, ya que compromete la garantía de la defensa y afecta al

accionante, a quien debe reconocérsele el derecho a una decisión adoptada con

el debido cuidado hacia los recaudos técnicos que aseguren una suficiente

fundamentación de lo que se decide. Al no haber ocurrido así, se infringe el

artículo 15 de la Constitución Provincial, en cuanto garantiza el debido proceso

en sede administrativa y la doctrina que emerge de los artículos 57 y 103 del

Decreto Ley Nº 7647/1970” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires, B 65739 sentencia del 9 de diciembre de 2010, Juez Soria (SD).

En el mismo sentido dijo también: “La falta de dictamen

jurídico antes del dictado de un acto que resuelve acerca de una petición que

debió ser analizada a la luz de un determinado régimen jurídico, involucrando

claramente cuestiones de derecho e interpretación legal, constituye un vicio

esencial que viola el artículo 15 de la Constitución provincial, en cuanto

garantiza el debido proceso en sede administrativa y la doctrina que emerge de

los artículos 57 y 103 de la Ordenanza General Nº 267/1980” (Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, B 64413 sentencia del 4 de septiembre

de 2002, Juez Negri (SD), en los autos caratulados: “Club Estudiantes de La

Plata contra Municipalidad de La Plata sobre amparo”.

Respecto de los procedimientos que motivan la consulta, se

observa que no se halla prevista la intervención de este Organismo Asesor

como requisito cuya ausencia pudiera viciar el acto administrativo mediante el

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cual se apruebe la contratación, en la medida que no existan razones que lo

justifiquen en orden a los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes.

Aún cuando no resulte obligatoria, su intervención tendrá

lugar si la autoridad competente lo requiere en el sólo interés de la legalidad en

el ejercicio de la función administrativa y desde tal perspectiva ningún

procedimiento estaría eximido de someterse al análisis jurídico, no

advirtiéndose que ello pueda atentar a la mayor celeridad y simplificación de los

procedimientos.

En la forma que antecede esta Asesoría General de Gobierno

deja expuesta su opinión en relación a la consulta formulada.

ASESORÍA GENERAL DE GOBIERNO

DICTAMEN JURÍDICO. PROCEDENCIA

2365-847/11












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orgánica…”.

















II, página 304).







artículo 15 de la Constitución Provincial, en cuanto garantiza el debido proceso


Decreto Ley Nº 7647/1970” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires, B 65739 sentencia del 9 de diciembre de 2010, Juez Soria (SD).

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Justicia de la Provincia de Buenos Aires, B 64413 Sentencia del 4 de septiembre













procedimientos.



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CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

CONCURSOS. POSTULANTES. REGLAMENTACIÓN. LEY Nº 14.305

5900-429/11



Por las presentes actuaciones un Agente Fiscal solicita la

inaplicabilidad y suspensión respecto a su persona, de “…toda norma o

reglamento que me impida inscribirme para los concursos Nº 1743, Nº 1744 y

Nº 1745…” en alusión a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley Nº 11.868 en la

redacción dada por su similar Nº 14.305.

Según expresa el referido profesional, se ha impedido su

inscripción como postulante en los concursos a celebrar para cubrir esas

vacantes, haciendo uso de la opción que le otorga el artículo 21 del Reglamento

General de ese Consejo (por haber aprobado el examen escrito en el marco del

concurso para Juez de Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal), de

hacer valer tal condición para otros concursos referidos a la misma función, por

un término de treinta (30) meses.

Alega en tal sentido que con la aplicación a su caso de lo

dispuesto por el actual artículo 24 de la Ley Nº 11.868, que establece como

requisito para la participación en nuevos concursos, una permanencia mínima

de cuatro (4) años desde que se tomó posesión en el cargo asignado mediante la

selección anterior “…se estarían conculcando derechos adquiridos, siendo la

especie puntualmente el derecho de propiedad…” dado que los requisitos

reunidos al momento de acceder a su cargo actual “…examen rendido y

posibilidad de opción y de participar en el concurso a que me refiero…” son

“…como parte de mi patrimonio al amparo de la legislación anterior…”.

Cabe señalar al respecto, que la situación referida por el

profesional se encuentra puntualmente prevista por la norma recientemente

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modificada, al establecer que quien haya tomado posesión de un cargo en el

cual hubiera intervenido el Consejo de la Magistratura para su selección, no

podrá postularse para cubrir otro hasta tanto hayan trascurrido cuatro años

desde la referida toma de posesión, “…y cesará en su condición de postulante

en todo otro proceso de selección en el que estuviere participando, cualquiera

sea el estado en que éste se encuentre”.

Por otra parte, y sin perjuicio que la previsión del artículo 21

invocada pertenece a una norma de carácter reglamentario, naturaleza

instrumental y menor jerarquía normativa que aquella a la que complementa, es

de destacar que también allí está prevista la situación, en cuanto establece que

puede el postulante hacer valer dicha condición por el término de treinta meses

“…siempre que -a criterio del Consejo- no hubiesen variado las circunstancias”.

Finalmente, y respecto de la eventual afectación de derechos

adquiridos a que alude el interesado, cabe especificar que no se configura en el

caso, ya que la modificación de mecanismos para el acceso a nuevos cargos, en

nada afecta las condiciones de otorgamiento y ejercicio de aquél que

actualmente desempeña (Agente Fiscal).

En otro orden, deberá en lo sucesivo darse cumplimiento con

lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto Ley Nº 7647/70.

En los términos que anteceden, este Organismo Asesor deja

expuesta su opinión.

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CONTRATACIONES

ADJUDICACIÓN. IMPUGNACIÓN

CERTIFICADOS EXPEDIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN. ERROR. INTRASCENDENCIA

2900-15.734/10


SECRETARÍA LETRADA I

Tramita en las presentes actuaciones una Licitación Pública

dirigida a contratar el Servicio Periódico de Limpieza Integral y su

Mantenimiento Complementario para un Hospital, durante el período

comprendido entre el 1 de abril, o fecha posterior aproximada, y el 31 de

diciembre de 2011, con opción del Ministerio a una prórroga de tres meses y la

posibilidad de aumentar o disminuir hasta en un cien por ciento (100%) la

cantidad de horas-hombre afectadas al servicio.

Por Resolución se aprobó la tramitación y se adjudicaron las

prestaciones en la forma aconsejada por la Comisión Asesora de

Preadjudicaciones.

Una firma solicita vista de actuaciones luciendo constancia

de notificación de la resolución por su autorizado, datada el 28 de septiembre de

2011, en tanto que con fecha 12 de octubre de 2011 articula contra el citado acto

administrativo recurso jerárquico en que cuestiona la adjudicación a otra

oferente, por los mismos fundamentos que expusiera en la oportunidad prevista

por el artículo 51 de Reglamento de Contrataciones.

Llamada a intervenir, esta Asesoría General de Gobierno

señala, de modo liminar, que la resolución que se pretende cuestionar por ante

el Poder Ejecutivo Provincial ha sido dictada por el señor Ministro de Salud en

ejercicio de competencia propia asignada por el artículo 2º inciso b), apartado 2

del Reglamento de Contrataciones, previo traslado a los interesados y cuya

motivación ha sido materia de dictamen jurídico y expresamente abordada en

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los “Considerando” del acto. En tales condiciones, el recurso jerárquico

intentado deviene improcedente (artículo 97 inciso b) del Decreto Ley

Nº 7647/70).

Pero en cualquier caso y de acuerdo con lo dispuesto por los

artículos 86 y 89 del Decreto Ley Nº 7647/70, el acto puede ser cuestionado por

la vía del recurso de revocatoria, encuadre que debe ser realizado aún de oficio

por la Administración, conforme el principio establecido por el artículo 88 del

mismo ordenamiento.

Caracterizada la queja, entonces, como recurso de

revocatoria, corresponde indicar que se encuentra fundada y ha sido articulada

en el plazo legal, por lo que resulta formalmente admisible.

En lo que hace al fondo de la cuestión, el agravio relativo a la

falta de inscripción en el rubro “Parquización”, que se reitera, ya fue abordado

en dictamen, al que corresponde remitir en aras a la brevedad. Debe agregarse,

únicamente, que la falta de antigüedad de tres (3) años de la inscripción en ese

rubro que ahora se alega, importa una consideración incorrecta en tanto el

punto 1.2 del Anexo D refiere a la acreditación de trayectoria en hospitales

públicos y privados y sólo respecto de los servicios de limpieza (no guarda

relación con la inscripción en el rubro “Parquización”, siendo el principio

general en el tópico que ella puede regularizarse en forma previa a la

adjudicación: Condiciones Generales, punto 6.1 y Condiciones Particulares,

puntos 6.1 y 6.2).

Pero es necesario abordar con mayor detalle la cuestión

relativa a los tres (3) años consecutivos de esta trayectoria en el servicio de

limpieza, previsto en el anexo antes citado y que constituye el otro motivo de

queja.

El mismo recurrente en su impugnación sostuvo que la firma

adjudicataria no poseía antigüedad de tres (3) años, confundiendo, también en

este tópico, la acreditación de trayectoria requerida por el Pliego con la

antigüedad de la inscripción actual ante el Registro de Proveedores. En su

momento, este Organismo Asesor señaló que la citada adjudicataria había

acompañado con la oferta la documentación que acreditaba la trayectoria

requerida (entre ella, el certificado expedido por el Director Ejecutivo del HIGA

San Felipe de San Nicolás cubre el lapso 1 de enero de 2008 hasta el 15 de

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marzo de 2011).

Sobre esa base, corresponde adelantar que el acto

cuestionado resolvió correctamente la cuestión en función de la documentación

obrante en las actuaciones.

En el recurso en tratamiento, la quejosa sostiene ahora que la

adjudicataria “presentó en este expediente un certificado apócrifo, viciado a

priori de falsedad ideológica (…), sin embargo, la Comisión Asesora no detectó

la falsedad instrumental y tomó ese certificado adulterado”.

La recurrente no identifica a cuál certificado se refiere ni en

qué funda sus afirmaciones. Por ello, en principio, la alegación debería ser

desestimada.

Sin embargo, entre la documentación incorporada con el

recurso lucen las copias simples de: a) nota de la Directora de Compras y

Contrataciones de ese Ministerio, que habría sido librada en el

expediente Nº 2900-28150/11, dirigida a la Dirección del HIGA San Felipe

solicitando que rectifique o ratifique un certificado de similar tenor al aquí

obrante aunque suscripto por otro Director Asociado; b) la respuesta del

Director firmante que textualmente dice: “San Nicolás, 6 de julio de 2011. Por

medio de la presente dejo constancia que involuntariamente se omitió informar

en certificación pertinente, que la empresa adjudicataria no prestó servicios

durante el período 1 de julio de 2008 al 31 de diciembre 2008. Con lo cual,

manifiestó que el período de prestación de servicios, en el Hospital San Felipe,

de la ciudad de San Nicolás, fue el siguiente: enero de 2008 a junio 2008, enero

de 2009 al 31 de marzo de 2011. Dr. Enrique Groppo. Director Asociado”.

De esta copia simple podría colegirse que la certificación que

luce en estos obrados, suscripta por el Director Ejecutivo, Dr. Ernesto Onchalo

del mismo nosocomio, adolecería de igual error.

Aún si así fuera, está claro que no se trata de una

certificación apócrifa, que no existen elementos para considerar configurada

una falsedad ideológica, que tampoco se trata de un certificado adulterado ni

podía la Comisión Asesora interviniente advertir falsedad instrumental alguna en

oportunidad de su intervención.

Lo que sí sucedería, de quedar debidamente acreditada en

estos obrados la circunstancia -no alegada por el recurrente pero advertida por

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la documentación que adjunta-, es que se habría tomado en cuenta al dictar el

acto una certificación emitida por error y que, una vez rectificada, si bien

comprueba prestación de servicios desde el 1 de enero de 2008, falla en cuanto

a acreditar su consecutividad, si se entendiera por tal el requerimiento de

servicios perfectamente ininterrumpidos. Ello por cuanto no estaría cubierto por

el certificado el último semestre del 2008, lapso que de todos modos quedaría

parcialmente amparado por la orden de compra que luce (entre el 1 de octubre

de 2008 al 31 de diciembre de 2008), ya que el plazo de tres (3) años quedaría

igualmente abarcado por esta certificación y la otra en concordancia con lo

previsto en las órdenes de compra de agregadas, que se extienden, al menos,

hasta marzo del corriente.

En tales condiciones corresponde analizar si el error en la

certificación tendría relevancia suficiente para anular el acto dictado y todos los

realizados en su consecuencia.

En tal aspecto, esta Asesoría General de Gobierno anticipa

opinión en el sentido que pecaría de un rigorismo formal difícil de justificar una

interpretación que sostuviera que la necesidad de acreditar “un mínimo de tres

(3) años consecutivos de trayectoria en la prestación del servicio de limpieza”

importa comprobar esos tres (3) años sin ningún tipo de interrupción, en una

perfecta sucesión día tras día sin excepciones. Por el contrario, parece más

lógico afirmar que debe tratarse de servicios razonablemente ininterrumpidos,

de modo tal que garanticen que el postulante viene desarrollando

constantemente la actividad y no que desembarca en ella de modo esporádico.

En el caso en examen, acreditados como se encuentran los treinta y seis (36)

meses de prestación del servicio de limpieza, su consecutividad presentaría -de

acreditarse la autenticidad de las copias incorporadas- una solución de

continuidad de tres (3) meses en la parte más remota del plazo: entre el 1 de julio

de 2008 y el 1 de octubre de 2008, que -a juicio de este Organismo Asesor- no

alcanzaría para sostener que los servicios no han sido razonablemente

consecutivos.

Aún si no se aceptara la interpretación que se postula, el

defecto de la resolución cuestionada al computar las datos aportados por un

certificado que posteriormente se demostraría errado, al punto de afectar sólo el

requisito de continuidad en el lapso de antecedentes demostrables, el que

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resultaría perjudicado en un ocho por ciento (8%) del tramo considerado,

importa un elemento descartable en el contexto de los recaudos considerados,

de nula magnitud, que desaconseja retrotraer el procedimiento y afrontar sus

gravosas consecuencias, exclusivamente con base en el tardíamente

descubierto error en la certificación con tales mínimos efectos.

Lo expuesto toma inconducente en estas actuaciones

cualquier actividad comprobatoria destinada a acreditar la autenticidad de las

copias que corren, sin perjuicio de las medidas que puedan tomarse por

separado a fin de establecer efectivamente el error y deslindar las

responsabilidades de su producción.

Por las razones expuestas esta Asesoría General de Gobierno

es de opinión que corresponde rechazar el recurso de revocatoria intentado,

clausurando con ello la instancia recursiva ante la Administración.

ADQUISICIÓN DEL PLIEGO. LICITACIÓN FRACASADA. NUEVA ADQUISICIÓN DEL

PLIEGO. PAGO DEL PRECIO. EXIMICIÓN

2410-1-72/11


SECRETARÍA LETRADA II

Por las presentes actuaciones un particular, invocando el

carácter de Socio Gerente de una firma, solicita se la exima de la compra del

Pliego de Bases y Condiciones para participar de una Licitación Pública

vinculada a la ejecución de una obra en razón que su antecedente, para la cual

abonó idéntico monto, fue declarada fracasada.

Funda su pretensión en la circunstancia que, ninguna de las

empresas oferentes resultó adjudicataria de la Licitación Pública primigenia y

que, en razón de ello, se convoca a esta Licitación Pública para la obra citada,

por lo que solicita se exceptúe a la firma de la adquisición de la documentación

que rige el llamado.

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La División Licitaciones y Contratos informa que si bien la

nueva convocatoria refiere a la misma obra, la documentación licitatoria fue

reformulada y debió ser actualizada, configurando una licitación distinta de su

antecedente.

Al respecto es de destacar que el artículo 14 de la Ley

Nº 6.021 prescribe “…Los que deseen concurrir a la licitación deberán adquirir

un legajo al precio que para cada caso se fije”, razón por la cual es

responsabilidad exclusiva de los interesados en presentar oferta acreditar la

adquisición de la documentación licitatoria, conforme el artículo 14 del Decreto

Reglamentario Nº 5488/59.

En consonancia con lo expuesto, el artículo 23 de la Ley en

cita precisa que la Administración posee la prerrogativa de rechazar todas las

propuestas, sin derecho indemnizatorio alguno para los oferentes.

Asimismo cabe recordar que la adquisición del Pliego es un

requisito exigido por la Administración para presentar una oferta en un

procedimiento de selección. Éste genera el derecho a participar en ese proceso

en un pie de igualdad a los interesados que cumplan con la condición impuesta,

pudiendo exigir que su oferta -presentada en tiempo y forma- sea considerada

por la Administración. Sin embargo, ello no impide que se pueda resolver el

rechazo de todas las ofertas por incumplimiento de los requisitos exigidos y/o

resultar inconvenientes al interés fiscal.

Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de

opinión que procede dictar el pertinente acto administrativo que rechace la

pretensión empresaria.

Previamente el firmante deberá acreditar el carácter invocado.

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DESPACHO DE LA COMISIÓN DE PREADJUDICACIONES. OPORTUNIDAD PARA SU

IMPUGNACIÓN

2900-24.613/11



Por estas actuaciones tramita un Licitación Pública

convocada para contratar el servicio periódico de limpieza integral y su

mantenimiento complementario con destino a un Hospital.

La Comisión Asesora de Preadjudicaciones se expidió,

siendo su opinión -en la oportunidad prevista por el artículo 51 del Reglamento

de Contrataciones- objeto de impugnación por una firma.

La referida Comisión ratificó su dictamen y este Organismo

Asesor opinó que correspondía aprobar el trámite y adjudicar como fuera

propuesto.

Contra la aludida ratificación la empresa disconforme

interpone “recurso jerárquico y de nulidad” reiterando las razones que expusiera

en su impugnación.

Seguidamente Contaduría General de la Provincia analiza la

composición de costos y precios de la oferta preadjudicada sin encontrar

objeciones y sugiere nueva intervención de la Comisión Asesora de

Preadjudicaciones y de este Organismo Asesor.

La Comisión Asesora ratifica su posición.

Llamada a intervenir, esta Asesoría General de Gobierno

señala en primer lugar la improcedencia del recurso que se intenta, en tanto el

consejo de la Comisión Asesora de Preadjudicaciones sólo es susceptible de

observación en la oportunidad prevista por el artículo 51 del Reglamento de

Contrataciones, correspondiendo su consideración en el acto administrativo que

resuelva sobre el procedimiento licitatorio. La evidente inoficiosidad de la

siguiente presentación, mera reiteración de la obrante, obliga a obviar toda

consideración a su respecto a fin de no obstaculizar el trámite concursal,

31

debiendo -como se dijo- abordar el tratamiento de la citada impugnación al

dictar el pertinente acto administrativo que resuelva la adjudicación.

En cuanto al fondo de la cuestión, esta Asesoría General de

Gobierno ratifica su intervención, a la que remite en aras de la brevedad.

PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES. DOCUMENTOS STANDARIZADOS

5500-425/11



Por las presentes actuaciones se somete a consideración la

documentación que regirá el llamado a Licitación Privada, tendiente a contratar

la prestación del servicio de limpieza integral para los sectores edilicios que

ocupa esa Tesorería General, por el período de doce (12) meses a partir del 1 de

enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 inclusive, con opción a prórroga

por doce (12) meses, con un presupuesto estimado de pesos cuatrocientos

cincuenta mil ($450.000).

Sobre el particular, cabe señalar que por Resolución Nº 73/07

y su modificatoria Nº 88/07 de la Subsecretaría General de la Gobernación, fue

aprobado el archivo digital correspondiente a la versión vigente del Pliego de

Bases y Condiciones Generales para la contratación de bienes y servicios, que

oportunamente fuera aprobado por el Decreto Nº 1676/05 a los fines de asegurar

las ventajas del uso de documentos estandarizados y cuya utilización es

obligatoria a tenor de lo dispuesto por el artículo 14 del Reglamento de

Contrataciones. El archivo se encuentra publicado en el Sitio Web de la

Provincia y ello hace innecesaria la incorporación de ejemplar impreso a las

actuaciones, como el obrante, el que tampoco puede contener modificaciones

en su texto, aunque sean de detalle (verbigracia: punto 26 in fine).

Lo expuesto resulta también de aplicación a las condiciones

particulares, por cuanto por Decreto Nº 1931/07 se aprobó el “Pliego Tipo de

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Condiciones Particulares para la Contratación del Servicio Periódico de

Limpieza Integral y su Mantenimiento Complementario en Edificios

Gubernamentales de la Provincia de Buenos Aires”, con la finalidad de regir los

procesos mediante los que ha de concertarse y ejecutarse su prestación. En

este caso, el ejemplar del pliego deber ser sustituido en estas actuaciones por la

Planilla de Campos Editables, debidamente completada. Se observa, sin

embargo, que la que luce carece de toda indicación.

El sistema instituido, en especial a partir de la reforma

introducida en el artículo 14 del Reglamento de Contrataciones por el Decreto

Nº 89/07, obsta a la incorporación del anexo que luce, debiendo tenerse en

cuenta que las estipulaciones allí contenidas hasta el subtítulo “Plan de

Trabajo”, encuentran previsión en el Pliego Tipo de uso obligatorio, en tanto que

las restantes, a partir del referido punto “Plan de Trabajo” inclusive, deben ser

consignadas bajo la forma de “Especificaciones Técnicas Básicas”, cuya

elaboración corre por cuenta de ese Organismo por no existir un texto aprobado

de aplicación y sobre la cuales no se abre juicio por resultar cuestiones técnicas

ajenas a la competencia de esta Asesoría General de Gobierno.

Corregidos los defectos apuntados, este Organismo Asesor

no tiene -desde el punto de vista de su competencia- otras observaciones que

formular, razón por la cual podrá dictarse el acto administrativo mediante el cual

se apruebe la documentación y se autorice a efectuar el correspondiente

llamado conforme lo dispuesto por el artículo 2º del Reglamento de

Contrataciones.

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CONTRATO DE TRABAJO

LICENCIA POR ENFERMEDAD. HORAS EXTRAS

21.900-6895/11


SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones se consulta respecto a la

procedencia de incluir el rubro horas extras en el cálculo de la remuneración que

deben percibir los trabajadores durante el período de licencia por enfermedad

prevista en el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744), en

supuestos en que si bien a la época del infortunio el trabajador no realizaba

horas suplementarias sí las cumplimentó en el período anterior de seis (6)

meses.

La consulta se fundamenta en que a partir del mes de junio

próximo pasado los trabajadores de ese Ente no realizan horas extraordinarias

por directivas de la empresa basadas en razones presupuestarias, tal como se

informa.

La aludida normativa prevé que en los casos de enfermedad

inculpable que impida la prestación del servicio, la remuneración del trabajador

“…se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de

los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción

fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma

legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario

estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esa

parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de

servicios, no pudiendo en ningún caso la remuneración del trabajador enfermo o

accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el

impedimento…”.

34

Los preceptos atinentes a las enfermedades inculpables

tienden a resguardar a los trabajadores, mediante la asignación de una garantía

del nivel remuneratorio y su intangibilidad alcanzada con anterioridad a la

suspensión de los servicios, de modo tal que puedan atender sus necesidades,

incrementadas durante el ese periodo por el deficiente estado de salud

(“Incapacidad inculpable e infortunio laboral”, Mario E. Ackerman, Editorial

Hammurabi S.R.L., 1986, página 140).


opinión que los haberes del trabajador impedido de prestar servicios por

accidente o enfermedad inculpable deberán incluir “el promedio de lo percibido

en concepto de horas suplementarias en el último semestre de prestación de

servicios, en la medida que éstas hubieren sido trabajadas en forma normal y

habitual”.

En idéntico sentido lo ha entendido la Suprema Corte de

Justicia de la provincia de Buenos Aires: “Los haberes por las horas extras

trabajadas con habitualidad en el período anterior al de inicio de la licencia por

enfermedad deben computarse a los fines de la determinación de los salarios

por enfermedad, habida cuenta que a pesar de su carácter variable, formaron

parte integrante de la remuneración” (Causa L 43.707, sentencia del 3 de julio de

1990, autos “Castillo, Rolando Atilio contra Micro Ómnibus Sur S.A. Línea 160

sobre despido”).

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EDUCACIÓN

INSTITUCIÓN EDUCATIVA DE GESTIÓN PRIVADA. SUMARIO. SANCIONES

5816-2.821.288/07



Por las presentes actuaciones se sustancia sumario

administrativo a una institución educativa de gestión privada, ordenado

mediante Resolución Nº 1772/08.

La medida se adoptó en virtud de la disconformidad y

denuncias planteadas por un grupo de padres ante la Dirección Provincial de

Educación de Gestión Privada, respecto al procedimiento sumarial sustanciado

a partir de la denuncia efectuada por los progenitores de un alumno de la sala

integrada de cuatro (4) años del nivel inicial, en relación al abuso sexual que

habría sufrido su hijo (Disposiciones Nº 351/07 y Nº 363/07), imputando en

general a las autoridades de la referida institución un trato y abordaje

inadecuado al hecho referido y presunto incumplimiento de la obligación

esencial de mantener una responsabilidad ética, social y pedagógica conforme

lo exige el artículo 130 inciso 4) de la Ley Nº 13.688.

Cursada la investigación sumarial correspondiente y oídos

los representantes legales de la institución educativa, la instrucción dictó auto

de imputación contra la entidad por infracción a lo normado por el artículo 130,

siguientes y concordantes de la Ley Nº 13.688, conferida vista para descargo, los

representantes legales de la entidad se presentan, ofreciendo prueba que

oportunamente producida.

Ordenado traslado para alegato, la institución ejerció tal

derecho.

La instrucción decretó el cierre del mismo y elevó los

obrados a Dirección de Coordinación Legal y Técnica, quién encuentra

36

cumplidas las distintas etapas del procedimiento previsto por el artículo 92 del

Decreto Reglamentario Nº 4161/96, conformado el debido proceso y garantizada

la defensa en juicio.

Dirección Provincial de Educación de Gestión Privada

consulta en relación a si resulta viable encuadrar las transgresiones imputadas

en lo normado por el artículo 144 de la Ley Nº 13.688, con el carácter de

reiteración y si la sanción en sede administrativa debe quedar pendiente a

resultas de la sentencia a dictar en sede judicial o es factible su aplicación, en

atención a la independencia que debe primar entre ambos procesos.

Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno

destaca que el hecho denunciado por los padres del menor, dio lugar a la causa

penal, sobre abuso sexual gravemente ultrajante agravado -reiterado- por la

condición de autoridad y/o encargado de la educación del imputado, por haber

provocado un grave daño a la salud física y/o mental de las víctimas en

concurso ideal con corrupción de menores agravada reiterado -18 hechos- todos

en concurso real entre sí, en la que con fecha 29 de diciembre de 2010, el

Tribunal Criminal dictó sentencia condenando al docente a la pena de treinta (30)

años de prisión, accesorias y costas, por los sucesos ocurridos durante el mes

de septiembre de 2007, en horas de la mañana de los días 4, 6, 12 y 28 (artículos

12, 19, 29 inciso 3), 40, 41, 55 y 119, primer, segundo y cuarto párrafo, inciso b)

del Código Penal y 375 y 531 del Código Procesal Penal), decisorio apelado con

radicación ante la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia.

La conducta irregular atribuida a la sumariada es su falta y/o

insuficiente vigilancia de la conducta del docente e incurrir en una conducta

omisiva frente a los hechos ilícitos condenados en sede penal, con la

consecuente falla de los mecanismos de detección de anormalidades o

irregularidades que deben operar en toda institución educativa.

El artículo 144 de la Ley Nº 13.688 prescribe: “Por otras

transgresiones que no provoquen perjuicio económico al Fisco, podrán

suspenderse o privarse de los aportes por el término de hasta tres (3) meses. En

caso de reincidencia la sanción podrá aumentarse a seis (6) meses y ante la

reiteración podrá disponerse la supresión del aporte y/o la cancelación de la

autorización, incorporación o el reconocimiento acordado al establecimiento

educativo…”.

37

Se advierte que la conducta atribuida es una sola, debiendo

entenderse que reincidencia presupone una conducta anterior ya juzgada y

sancionada.

Desde esa perspectiva, no cabe otorgar el carácter de

reiteración a la conducta en que incurrió la imputada, toda vez que no se

constata la comisión de otra u otras infracciones administrativas sancionadas,

presupuesto que requiere el aludido artículo 144 de la Ley Nº 13.688.

No obstante, cabe destacar que la normativa preceptúa

además que procede la suspensión del aporte cuando no se presentare en

tiempo y forma la documentación requerida o no se suministrare la información

que fuera solicitada y la privación del aporte cuando se dificulten las

inspecciones contables o verificaciones que se dispongan o se compruebe el

uso indebido de los aportes.

Prevé la naturaleza de las transgresiones que generan la

medida de suspensión o privación del aporte y las consecuencias de

reincidencia, sin mengua de otras conductas pasibles de juzgamiento que

contempla el texto normativo.

Precisado ello y merituada la conducta investigada en estos

obrados, deviene pertinente sostener que la decisión que resuelva el sumario no

debe necesariamente ceñirse a la graduación y tipificación que establece el

artículo 144 citado, por la entidad de la falta claramente diferenciada de aquéllas.

Conforme dispone el artículo 130 de la Ley Nº 13.688, los

establecimientos educativos de Gestión Privada deberán acreditar para obtener

el reconocimiento de la creación y la autorización lo prescrito en sus incisos a),

b), c) y d).

El artículo 137 establece que los establecimientos educativos

de Gestión Privada que demuestren la imposibilidad de cumplir con los salarios

y demás cargas establecidas en el artículo anterior y que hubieran sido

oportunamente reconocidos podrán solicitar el otorgamiento del aporte estatal

necesario para ese beneficio, previendo que para obtener dicho beneficio y

mantenerlo, los establecimientos deberán cumplir con las obligaciones

impuestas por la ley y la reglamentación que se dicte en consecuencia.

Asimismo, el artículo 141 dispone que los establecimientos

educativos que soliciten los beneficios del aporte y no satisfagan las

38

condiciones para percibir el mismo, se harán pasibles de la cancelación de la

autorización, incorporación o reconocimiento acordado, previa actuación

sumarial.

Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión

que podrá el señor Director General de Cultura y Educación sancionar al

establecimiento de gestión privada con la medida que estime conducente

(conforme artículos 137, 141 y 144 de la Ley Nº 13.688), por haber incumplido lo

preceptuado por el artículo 130 inciso b) de dicho texto normativo.

En lo que atañe a la aplicación de la sanción en sede

administrativa, que encuentra causa y fundamento en un accionar propio de la

institución frente a los delitos penales cometidos por el docente, es de señalar

que las faltas atribuidas revisten carácter netamente administrativo y derivan del

incumplimiento de deberes propios reglados por la Ley Provincial de Educación

a que deben atenerse los establecimientos educativos de gestión privada

(conforme artículo 130 inciso d) del plexo legal citado).

Los ilícitos investigados en sede judicial constituyen

conductas antijurídicas típicas del derecho penal y disímiles a las imputadas en

sede administrativa, no erigiéndose como inexorable -en la especie- el principio

de prejudicialidad.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado

reiteradamente sobre la independencia existente entre la responsabilidad penal

y la responsabilidad administrativa señalando: “Los fueros administrativos y el

judicial de dicha materia tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza. Tal

doctrina atiende a las diferencias existentes entre las responsabilidades

comprometidas, consagrando una absoluta independencia de juzgamiento de la

conducta (…). Los elementos de convicción que bastan para imponer una

sanción disciplinaria, dentro de la potestad propia del poder administrador,

difieren respecto del grado de prueba indispensable para condenar en sede

penal por un delito” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,

B 58167, sentencia del 13 de septiembre del 2000, “Guerino, Luis Aldo contra

provincia de Buenos Aires (Policía) sobre Demanda Contencioso

Administrativa”).

En otro orden, se advierte que se propicia dictar un acto

administrativo que ordene la intervención del servicio educativo, con la finalidad

39

de hacer efectivas las previsiones del artículo 75 inciso 22) de la Constitución

Nacional, artículo 3º incisos 1) y 3) y artículo 4º de la Convención sobre los

Derechos del Niño, artículos 4º de la Ley Nº 26.206, 2º, 5º, 6º, 16 inciso i), 18, 19,

88 y concordantes de la Ley Nº 13.688 y artículos 14 y 23 de la Ley Nº 13.298.

Se adjuntan antecedentes en que se actuó priorizando el

interés superior de los niños de toda la comunidad educativa.

En relación a ello, podrá el señor Director General de Cultura

y Educación evaluar la medida propugnada a la luz de los hechos acontecidos

conjuntamente con la actuación y/o situación de la entidad y, de considerarlo

oportuno y conveniente, intervenir el servicio Educativo de Gestión Privada en

uso de sus atribuciones (artículos 201 de la Constitución Provincial y 128, 129,

131, y 134 de la Ley Nº 13.688).

EMPLEO PÚBLICO

CONVENIO COLECTIVO

RETRIBUCIÓN POR EGRESO

2403-4657/09



Vuelven estas actuaciones con motivo del recurso de

revocatoria interpuesto por un ex gente contra la Resolución 11.114 Nº 189/11

que rechazó el pago del beneficio establecido en el artículo 9º inciso b) del

Convenio Colectivo de Trabajo Nº 36/75.

Desde el punto de vista adjetivo, la queja resulta admisible ya

que ha sido interpuesta en legal tiempo y forma de acuerdo a lo dispuesto por el

artículo 89 y concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70.

40

En lo sustancial, el ex agente centra los agravios en el fallo

recaído en autos “Ucin, José Alberto contra Fisco de la provincia de Buenos

Aires sobre cobro de pesos” emitido por la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires con fecha 17 de agosto de 2011.

Por la sentencia aludida precedentemente se rechaza el

recurso de inaplicabilidad de ley planteado por Fiscalía de Estado, dejando

sentado que “definida la inaplicabilidad del dispositivo legal en cuestión (no

derivada de su inconstitucionalidad sino de no alcanzar su efecto derogatorio a

las normas de naturaleza convencional), no existe obstáculo para hacer lugar al

pago de la bonificación contemplada en el artículo 9º inciso b) del Convenio

Colectivo de Trabajo 36/75”, confirmando en este sentido el fallo del Tribunal de

Trabajo Nº 4 del Departamento Judicial La Plata.

Asimismo, funda su queja en que el señor Fiscal de Estado en

vista emitida en expediente Nº 2403-4912/09, acompañada en copia certificada,

ante una situación similar, ha considerado “que corresponde abonar a la

interesada el beneficio reclamado a cuyo efecto deberá dictarse el pertinente

acto administrativo”.

Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno es

de opinión que no obstante el criterio sostenido en distintas oportunidades,

esgrimido en el caso, en orden a la sentencia del Tribunal cimero, en cuanto

sostiene que el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 36/75, producto de la

negociación colectiva entre los agentes de la ex DEBA (actual Dirección

Provincial de Energía) y el Estado provincial, es “un mecanismo consensuado

de autorregulación”, nada impide ponderar el presente con el mismo alcance.

Por ello, podrá la señora Ministro, si lo estima oportuno y

conveniente, dictar el acto pertinente que haga lugar a la impugnación deducida,

dejando sin efecto la Resolución 11.114 Nº 189/11 y conceda el beneficio

reclamado.

41

DESAFILIACIÓN SINDICAL

2319-26.573/11



Por las presentes actuaciones el Secretario General de la

Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), intima el alta como afiliados de los

agentes del Hipódromo de La Plata que consigna en la carta documento y el

depósito de los aportes sindicales pertinentes.

La Gerencia de Personal y Mantenimiento informa que las

respectivas bajas se efectivizaron en razón de la notificación que cursaran los

agentes mediante cartas documentos cuyas copias se acompañan y nota de las

autoridades sindicales, a excepción de un agente a quien se le descuenta

normalmente cuota social y sindical. Informa también las fechas a partir de las

cuales se dejaron de efectuar los respectivos descuentos.

Dirección Jurídico Legal y Dirección Provincial de

Hipódromos y Casinos intervienen.

El artículo 2º del Decreto Nº 467/88 -reglamentario de la Ley

Nº 23.551- establece “…para desafiliarse, el trabajador deberá presentar su

renuncia a la asociación sindical por escrito. El órgano directivo podrá dentro de

los treinta (30) días de la fecha de recibida, rechazarla, si existiere un motivo

legítimo para expulsar al afiliado renunciante. No resolviéndose sobre la

renuncia en el término aludido, o resolviéndose su rechazo en violación de lo

dispuesto en el párrafo precedente, se considerara automáticamente aceptada, y

el trabajador podrá comunicar esta circunstancia al empleador a fin de que no se

le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación

sindical…”.

Consecuentemente, en virtud del informe reseñado y la

aludida normativa, este Organismo Asesor es de opinión que la baja de los

descuentos a los agentes en su calidad de afiliados de la asociación gremial

peticionante deviene ajustada a derecho.

42

PERSONAL CONTRATADO

BONIFICACIÓN LEY Nº 14.052

2400-2482/11



Por las presentes actuaciones Dirección Legal del Fondo

Fiduciario para el Desarrollo del Plan de Infraestructura Provincial gestiona

abonar al personal contratado por aquél, la bonificación no remunerativa

establecida por Ley Nº 14.052.

Dirección Provincial de Personal intervino.

Mediante Ley Nº 12.511 se creó el aludido Fondo Fiduciario

con el objeto de financiar, bajo cualquier modalidad, la ejecución de obras y

emprendimientos en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, así como

promover la participación privada en la construcción, mantenimiento, operación

y financiamiento de las obras públicas, siendo sus gastos de funcionamiento

solventados únicamente con hasta el 1,5% (uno y medio por ciento) de los

recursos que expresamente prevé el artículo 5º.

El artículo 5º del Decreto Nº 4269/00, reglamentario de la

citada normativa, determina que el Presidente del Consejo de Administración

tendrá a su cargo la tarea administrativa y la designación del personal para su

funcionamiento, entre otras funciones.

Conforme la modificación del artículo 8º de la Ley Nº 6.021,

T.O. por Decreto Nº 4536/96, introducida por Ley Nº 14.052, en toda obra pública

financiada en su totalidad con recursos provinciales, excluyendo obras de

energía eléctrica y gas, se podrá emplear hasta el cuatro por ciento (4%) de su

costo total para el pago del proyecto, dirección e inspección -entre otros

conceptos-, salvo que las leyes especiales establezcan un régimen distinto.

De la mencionada reserva, hasta el tres por ciento (3%) del

costo total será utilizado para el pago de un incentivo no remunerativo, no

bonificable, del personal del Ministerio de Infraestructura comprendido en la Ley

43

Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96), no pudiendo exceder del ciento cincuenta

por ciento (150%) de lo percibido en concepto de sueldo básico.

Determina la exclusión de sus alcances de las obras

ejecutadas por Organismos Descentralizados, Empresas y Sociedades con

participación estatal mayoritaria, resto de Ministerios y el Fondo Fiduciario para

el desarrollo del Plan de Infraestructura Provincial (Ley Nº 12.511), en que se

mantendrá la reserva para Dirección e Inspección en uno por ciento (1%).

Asimismo, prevé que resulta competencia del Poder Ejecutivo

la reglamentación y fijación de las retribuciones compensatorias con cargo a la

reserva de referencia, de acuerdo a las modalidades que a tal fin proponga la

autoridad de aplicación.

Mediante Decreto Nº 3318/10 se determinó, a efectos de la

percepción del incentivo previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 6.021 (T.O. por

Decreto Nº 4536/95) con las modificaciones introducidas por Leyes Nº 12.396 y

Nº 14.052, que el personal involucrado debe pertenecer a la planta permanente

con o sin estabilidad o temporario del Ministerio de Infraestructura comprendido

únicamente en el régimen de la Ley Nº 10.430, T.O. Decreto Nº 1869/96 (artículo

2º inciso a).

Se acompaña copia de contrato de locación de servicios

aprobado por el citado Consejo de Administración, suscripto por su Presidente,

con imputación a la jurisdicción Ministerio de Infraestructura, PRG 020 Consejo

de Administración del Fondo Fiduciario para el Desarrollo del Plan de

Infraestructura Provincial.

De los términos del aludido instrumento surge que el

personal contratado no revista en la Planta Temporaria de la Ley Nº 10.430 (T.O.

Decreto Nº 1869/96), no obstante la referencia a esa normativa efectuada en los

artículos 5º y 6º, en relación al pago de viáticos y licencias. A más, debe

advertirse que no se encuentra previsto en aquel el pago del adicional no

remunerativo por el que se consulta.

Por ello, este Organismo Asesor es de opinión que el pago de

la bonificación prevista por la Ley Nº 14.052 al personal contratado, resulta

inviable.

44

REUBICACIÓN

2400-5173/08



Por las presentes actuaciones un agente solicita su

reubicación en los términos del artículo 171 de la Ley Nº 10.430, T.O. Decreto

Nº 1869/96, en un cargo del Agrupamiento Jerárquico, Categoría 24, Personal de

Apoyo, Oficial Principal 1º.

Dirección Provincial de Personal informa que el peticionante

reunía al 30 de diciembre de 2003 la totalidad de los requisitos exigidos por la

aludida normativa y aclara que, al no pertenecer a los cuadros de la

Administración Pública provincial, la ubicación implica una designación y

excepción a las restricciones de orden presupuestario en cuanto al gasto que en

materia de personal dispone el Decreto Nº 2658/00 y modificatorios.

Respecto a la cuestión planteada este Organismo Asesor se

expidió, criterio que ratifica y al cual remite.

Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado, en

sentido coincidente, no formularon observaciones a la gestión de autos.

Dirección Provincial de Personal advierte que de no surgir

acreditado el desempeño del interesado desde el 10 de diciembre de 2007, fecha

de cese en el cargo de Subsecretario de Servicios Públicos en esa jurisdicción,

la designación deberá efectuarse a partir de la fecha de notificación del acto

administrativo pertinente.

Obra comprobante de contabilización preventivo del gasto.

Se acompaña proyecto de acto administrativo tendiente a

designar al causante en el cargo que peticiona a partir de su notificación.

Dirección de Coordinación Legal y Técnica de Dirección

Provincial de Personal, Dirección Provincial de Presupuesto, Contaduría General

de la Provincia y Subsecretaria de Hacienda se expiden sin efectuar objeciones.

El Departamento Ceses de la Dirección de Análisis de

Designaciones y Ceses de Personal devuelve las actuaciones a la jurisdicción de

45

origen en virtud de lo establecido por el artículo 2º inciso b) de la Ley Nº 10.430

(T.O. Decreto Nº 1869/96), su Decreto Reglamentario y lo manifestado por

Dirección Provincial de Personal.

Llamada nuevamente a dictaminar, esta Asesoría General de

Gobierno reitera que no existen obstáculos que impidan reubicar al peticionante

en los términos del artículo 171 de la Ley Nº 10.430, T.O. por Decreto

Nº 1869/96.

Ello, en razón que al 30 de diciembre de 2003 cumplimentaba

la totalidad de los requisitos previstos por la normativa aludida.

No obstante, cabe aclarar respecto a lo señalado, que si bien

el trámite se efectiviza a través de la designación del causante en la Planta

Permanente -ya que no pertenece a ella-, en rigor se trata del derecho a ser

ubicado o reubicado en la misma; situación que difiere sustancialmente del

ingreso que contempla el mencionado régimen estatutario en los artículos 2º y

subsiguientes.

En el supuesto del mencionado artículo 171 la reubicación

tiene lugar en un nivel superior para los nombramientos del personal ingresante

en la planta permanente, sin proceso de selección a través del sistema de

concursos y oposición e incluso al margen de los planteles básicos si fuere

necesario.

Cabe agregar que en oportunidad de ser designado en un

cargo sin estabilidad de la Ley Nº 10.430, T.O. por Decreto Nº 1869/96 -cuyo cese

habilita la reubicación contemplada en su artículo 171- el personal debe cumplir

los mismos requisitos de admisibilidad exigidos para el resto del personal de la

Administración Pública, con excepción de los previstos en los incisos b) y f) del

artículo 3º (artículo 109).

Consecuentemente, no corresponde aplicar las Disposiciones

Generales de Ingreso que contempla el referido régimen estatutario a efectos de

proceder conforme lo indica el citado artículo 171.

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

no tiene -desde el punto de vista de su competencia- objeciones que formular,

razón por la cual es de opinión que puede el señor Gobernador, de estimarlo

oportuno y conveniente, dictar el acto proyectado (conforme artículo 144

-proemio- de la Constitución Provincial).

46

Sin perjuicio de ello, desde lo formal, se sugiere eliminar en el

“Visto” los términos “del Ministerio de Infraestructura” y sustituir “designación”

por “reubicación”.

Corresponde eliminar el segundo párrafo de los

“Considerando” y en el párrafo tercero reemplazar el término “designación” por

“reubicación”.

En el párrafo séptimo de los “Considerando” y en el artículo

2º donde dice “marco en las prescripciones de los artículos 2º y 3º (modificado

por la Ley Nº 12.777), 4º, 6º y” y “de los artículos 2º, 3º (modificado por Ley

Nº 12.777), 4º 6º y” debe decir “fundamento en lo establecido por el artículo” y

“del artículo”.

Finalmente, correspondería agregar un párrafo en los

“Considerando” que contemple la antigüedad del agente en la Administración

Pública al momento del cese en las funciones sin estabilidad (artículo 171 inciso

b) Ley Nº 10.430 T.O. Decreto Nº 1869/96).

SUMARIO

PERICIAL CALIGRÁFICO

5825-717.011/05



Por las presentes actuaciones tramita sumario administrativo

ordenado por Resolución Nº 43/06 tendiente a deslindar las responsabilidades

de tres agentes que revistan como personal administrativo en la Dirección de

Contabilidad y Finanzas -los dos primeros- y en la Dirección de Personal -la

restante- por presunta trasgresión a lo normado por los artículos 78 inciso h) y

79 inciso b) de la Ley Nº 10.430, con motivo de irregularidades detectadas en la

liquidación del pago de un adicional de servicios a favor de una docente.

47

Se designa instructora sumariante, que ordena la apertura de

la prueba de cargo y el secreto del sumario.

Prestan declaración testimonial dos agentes, luce declaración

indagatoria de la agente -administrativa en la Dirección de Personal-

confeccionando plana caligráfica, habiendo hecho uso el resto de los

sumariados del derecho de no declarar pero confeccionando plana caligráfica.

Obra informe pericial caligráfico elaborado por la Sección de

Investigaciones Poligráficas de las Policías de la Provincia de Buenos Aires en

que se confrontaron las planas caligráficas tomadas a los imputados con las

grafías estampadas en la planilla de adicional de servicio.

Producida la prueba de cargo, la instrucción resuelve

mediante auto fundado sobreseer a la agente (conforme artículo 92 apartado

LXXII del Decreto Nº 4161/96 reglamentario de la Ley Nº 10.430 -T.O. por Decreto

Nº 1869/98-) e imputar a los otros dos agentes por transgresión a la obligación

impuesta por el artículo 78 inciso a), encuadrando sus conductas en el artículo

83 inciso d) de la ley citada.

Conferida la vista de ley, los imputados presentan descargo,

ofreciendo prueba (testimonial, documental y pericial) y plantean la nulidad

absoluta de la causa.

A instancias de lo solicitado por uno de los imputados, la

instrucción ordena nueva prueba pericial caligráfica, habiendo presentado una

pericia la parte y otra el perito oficial de la Asesoría Pericial de La Plata, en

atención a las particulares circunstancias del caso y dada la imposibilidad

informada por la Asesoría Pericial de La Plata de la Suprema Corte de Justicia de

la Provincia de realizarla en forma conjunta, en que se confrontaron nuevamente

las planas caligráficas tomadas al mismo agente con las grafías estampadas en

la planilla de adicional de servicio, llegando a distintas conclusiones.

Producida la prueba de descargo, los referidos agentes

alegan.

La instrucción decreta el cierre del sumario y eleva las

actuaciones a la superioridad.

Dirección de Sumarios propicia: a) sobreseer definitivamente

a la agente (articulo 103 apartado III, inciso c) del Decreto Reglamentario

Nº 4161/96 de la Ley Nº 10.430; b) absolver al agente que solicitó la pericia de

48

parte (artículo 100 inciso b) del mismo cuerpo legal); y c) sancionar con cesantía

al agente restante (artículo 83 inciso d) de la ley citada por transgresión del

artículo 78 inciso a).

En igual sentido se expide la Junta de Disciplina.

Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno es

de opinión que en la sustanciación del sumario, se han cumplido todos los

recaudos y diligencias pertinentes que hacen al debido proceso legal,

garantizando el derecho de defensa de los sumariados, habiéndose ajustado el

obrar de la instrucción a las pautas establecidas en la legislación vigente.

En relación a la situación de la agente, a la luz de la

declaración indagatoria, las declaraciones testimoniales y la pericia caligráfica,

no existe mérito suficiente para apartarse de las conclusiones a que arribó la

instructora actuante.

En lo atinente a la conducta de los otros dos agentes y de la

prueba producida surge comprobado el cargo atribuido (ver declaraciones

testimoniales contestes) en cuanto a que los liquidadores antes de practicar la

liquidación debían verificar previamente en el sistema informático si existía el

alta de pago al docente y que los nombrados liquidaron indebidamente el

adicional investigado no habiendo cumplido el procedimiento aludido.

De los informes periciales caligráficos surge que los

guarismos plasmados en las planas por ambos agentes guardan identidad

caligráfica con los de la planilla adicional de servicios obrante. Ello

independientemente del informe presentado por el perito de parte, ya que las

pericias oficiales contestes y la declaración testimonial del superior jerárquico

permiten valorar las pruebas de autos con un parámetro disímil al sostenido por

los organismos preopinantes en cuanto a la responsabilidad del último de los

agentes nombrado.


que corresponde dictar el pertinente acto administrativo que sobresea

definitivamente a la agente, en los términos del artículo 103, apartado III, inciso

c) del Decreto Nº 4161/96, reglamentario de la Ley Nº 10.430 y sancione con la

medida disciplinaria de cesantía prevista en el artículo 81 de la Ley Nº 10.430 a

los dos agentes restantes, por transgresión a lo prescrito en el artículo 78 inciso

49

a) y encuadrar su conducta en los términos del artículo 83 inciso d) del mismo

plexo legal.

En el mismo acto deberán rechazarse los planteos de nulidad

por improcedentes.

FARMACIA

PSICOFÁRMACOS. ARCHIVO DE RECETAS. RÉGIMEN APLICABLE

2900-36.029/11



I. Por las presentes actuaciones el Colegio de Farmacéuticos

de la Provincia de Buenos Aires consulta en relación al modo en que

corresponde proceder respecto al manejo de las recetas de psicofármacos

confeccionadas en formularios oficiales -Lista II- y que sean prescriptas en

jurisdicciones ajenas a la provincia de Buenos Aires.

Puntualmente requiere opinión acerca del destino que debe

dar el farmacéutico al duplicado de la receta, atento que el artículo 13 de la Ley

Nº 19.303 establece la obligación de remitirlo a la “autoridad sanitaria

competente”, no aclarando si se trata de la autoridad que sea competente en el

lugar de prescripción o de dispensación del medicamento.

Asimismo, solicita se informe la forma en que deben proceder

las droguerías de jurisdicciones ajenas a la provincia de Buenos Aires y cómo

deben manejarse los farmacéuticos de la provincia de Buenos Aires cuando

adquieran psicofármacos en droguerías de otras jurisdicciones.

II. Respecto al primer punto, se destaca que el artículo 13 de

la referida ley establece que: “…los sicotrópicos incluidos en la Lista II, sólo

50

podrán ser prescriptos por profesionales médicos matriculados ante autoridad

competente, mediante recetas extendidas en formularios oficializados, por

triplicado, conforme al modelo aprobado por la autoridad sanitaria nacional. Las

recetas deberán ser manuscritas por el médico en forma legible, señalando la

denominación del psicotrópico o la fórmula y su prescripción, con cantidades

expresadas en letras y números, debiendo constar nombre, apellido, domicilio

del enfermo y la dosis por vez y por día. Para despachar estas recetas el

farmacéutico deberá numerarlas, siguiendo el número correlativo de asiento en

el libro recetario, sellarlas, fecharlas y firmarlas en su original y duplicado,

remitiendo este último dentro de los ocho días del expendio a la autoridad

sanitaria competente. El triplicado lo conservará el médico…”.

En ese sentido, la Ley Nacional contempla los requisitos a

que debe ajustarse la venta y posterior dispensa al público de los psicotrópicos

en todo el territorio de la Nación, quedando a cargo de las jurisdicciones

provinciales fiscalizar el cumplimiento de esta legislación en sus respectivos

territorios, tanto sea para la enajenación de estas drogas a los establecimientos

señalados en el artículo 12 o la dispensa al público mediante receta (artículo 13).

De manera que, con independencia del lugar donde se

prescribe el sicotrópico, la autoridad sanitaria competente para fiscalizar será la

del lugar donde se dispensó el medicamento.

En relación con la segundo consulta, se advierte que el

artículo 12 de la Ley Nº 19.303 -texto según Ley Nº 19.678- establece que “…las

droguerías deberán llevar un libro registro de entradas y salidas de drogas

sicotrópicas y de especialidades farmacéuticas que las contengan -incluidas en

la Lista II- foliado y rubricado por la autoridad sanitaria competente, en el que se

asentará diariamente con la firma del director técnico, la cantidad de drogas y

unidades de especialidades farmacéuticas ingresadas y expedidas y los datos

de identificación del destinatario”.

Dado la naturaleza de la citada ley, las droguerías de otras

jurisdicciones deben cumplir los requisitos que prescribe y se encuentran

sometidas a la fiscalización de la autoridad competente del lugar donde se

encuentren radicadas.

Por último, y en relación a cómo deben manejarse los

farmacéuticos de la provincia de Buenos Aires cuando adquieran psicofármacos

51

en droguerías de otras jurisdicciones, corresponde señalar que resulta de

aplicación lo establecido en los artículos 11 y 12 de la citada ley, en punto a que

los mismos deberán archivar el original de la adquisición confeccionado en el

formulario aprobado por la autoridad sanitaria nacional y registrar la entrada de

los psicotrópicos en el libro registro de entradas y salidas de drogas

sicotrópicas y de especialidades farmacéuticas que las contengan, donde se

consignarán todos los datos requeridos por el referido artículo 12 inciso c)

Farmacias.

III. En los términos que anteceden, este Organismo Asesor

deja expuesta su opinión respecto a la temática sometida a consulta.

REVISIÓN JUDICIAL DE SANCIONES. IMPOSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN DE LA

SENTENCIA POR LA ADMINISTRACIÓN

2900-6008/80



I.- Las presentes actuaciones dan cuenta de la situación de

una farmacia de propiedad de una razón social de la localidad de Mar del Plata,

Partido de General Pueyrredón.

II.- Se acompaña copia de la sentencia dictada por el Juzgado

en lo Correccional Nº 5 del Departamento Judicial Mar del Plata mediante la cual

se hizo lugar al recurso de apelación presentado por el Director Técnico,

declarando extinguida por prescripción la potestad sancionatoria de la

Administración, y ordenando el sobreseimiento del nombrado en el sumario

tramitado que culminó en sede administrativa con la Resolución.

Ante ello, la autoridad de contralor consulta el

“…procedimiento a seguir en relación a la impugnación de la referida resolución

judicial”.

52

III.- La vía judicial prevista en el artículo 5º del Decreto

Nº 3707/98 tiene como objetivo provocar la revisión judicial de la actividad

administrativa sancionatoria a efectos de efectivizar el “control judicial

suficiente” y se agota con la intervención del Juez Correccional sin que la

Administración o el infractor puedan impugnar su decisión.

Así lo ha entendido el Tribunal de Casación Penal en la causa

Nº 10.916 caratulada “Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal de Estado

de la provincia de Buenos Aires en causa Nº 545 seguida a Balestrino Pedro e

Hijos S.A.C.I.”, en la que rechazó la legitimación del Fisco provincial para

obtener la revisión de un fallo dictado por el Juez en lo Correccional que

intervenía en grado de apelación contra una sanción pecuniaria impuesta por el

Ministerio de Salud. En dicho fallo, se sostuvo que en el Decreto Nº 3707/98,

ninguna de las partes en ese tipo de procesos (se trate de personas físicas o de

personas jurídicas o de la misma autoridad administrativa), se encuentra

facultada para recurrir la decisión del Juez Correccional que interviene como

alzada.

En el mismo sentido se expidió la Cámara de Apelación y

Garantías en lo Penal, Departamento Judicial La Matanza, causa Nº 11.312, del 26

de octubre de 2004, en que rechazó el recurso de queja interpuesto por el

particular contra la decisión del Juez en lo Correccional que había confirmado la

sanción impuesta por la Administración, al considerar que no se trataba de un

proceso judicial en el marco de la Ley Nº 11.922 sino de “…un proceso de

naturaleza eminentemente administrativa y en donde el Juez en lo Correccional

aparece como la Alzada del juez administrativo (…) extremo que busca

satisfacer la necesaria revisión judicial de los actos de la administración”.

Por otra parte, el fallo dictado por el Juzgado Correccional

Nº 5 del Departamento Judicial Mar del Plata se funda en el instituto de la

prescripción previsto por el artículo 33 del Decreto Ley Nº 8031/73, cuya

aplicación, con fundamento en la doctrina sentada por la Excelentísima Suprema

Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (B 57805, del 26 de septiembre

de 2007, “SA Garovaglio y Zorraquín contra provincia de Buenos Aires -OSBA-

sobre demanda contencioso administrativa”), ha postulado esta Asesoría

General de Gobierno (Expediente Nº 2900-31990/02 alcance Nº 1 entre otros).

53

En los términos que anteceden este Organismo Asesor deja

expuesta su opinión sobre el tema traído a consideración.

IMPUESTOS

INGRESOS BRUTOS

CONSORCIOS DE “CONSTRUCCIÓN AL COSTO”. SUJETOS PASIVOS

2360-286.816/10



Por las presentes actuaciones se solicita opinión respecto al

criterio de esa Agencia de Recaudación en orden a la procedencia del Impuesto

sobre los Ingresos Brutos con relación a la operatoria denominada

“construcción al costo”.

Se señala que ese Organismo Fiscal viene sosteniendo desde

el año 2005 que la aludida operatoria se encuentra gravada por el tributo sobre la

base de la existencia de un sujeto (el denominado “consorcio”) que realiza una

actividad habitual a título oneroso (construcción y posterior adjudicación-venta)

sometida al referido gravamen, en tanto se cumplimentan, con los aspectos

remarcados, las previsiones legales contenidas en el artículo 182 del Código

Fiscal (T.O. 2011).

Obran agregados los Informes Nº 73/05, Nº 241/06 y Nº 34/11

respectivamente, mediante los cuales esa Autoridad de Aplicación se ha

expedido sobre la cuestión en tratamiento.

En el informe citado en último término se reiteran los

conceptos vertidos en los anteriores, reafirmando la tesitura mediante un

pormenorizado análisis respecto de la figura convencional empleada a fin de

54

llevar a cabo un emprendimiento constructivo -Consorcio-, que excede al

derecho real de condominio y como tal sujeto de tributo, toda vez que las

particularidades del negocio denotan la presencia de un sujeto distinto al que

conforma cada uno de los consorcistas individualmente considerados.

Respecto a la existencia de onerosidad para que se configure

el hecho imponible se sostiene que si bien desde el punto de vista formal no se

está en presencia de una venta de inmueble, realizada por el “consorcio” al

“consorcista”, sino de un acto de adjudicación, ello no resulta óbice a la

presencia real del citado acto jurídico de enajenación y por ende del requisito en

cuestión, verificándose además la existencia de habitualidad requerida por la

norma fiscal toda vez que el consorcio deberá proceder a realizar tantas

asignaciones como consorcistas integren el proyecto.

El Código Fiscal de la provincia de Buenos Aires (Ley

Nº 10.397, T.O. 2011) define en su Libro Primero -Parte General- Título IV a los

sujetos pasivos de las obligaciones fiscales.

Así, el artículo 19 establece: “Son contribuyentes las

personas de existencia visible, capaces o incapaces, las sucesiones indivisas,

las personas jurídicas, las sociedades, asociaciones y entidades, con o sin

personería jurídica, los patrimonios destinados a un fin determinado, las

uniones transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboración y demás

consorcios y formas asociativas aún cuando no revistan el carácter de sujetos

de derecho de conformidad a la legislación de fondo, que realicen los actos u

operaciones o se hallen en las situaciones que las normas fiscales consideren

causales del nacimiento de la obligación tributaria”.

De la lectura de la norma transcripta surge claramente que la

figura del consorcio de construcción al costo, como entidad y/o como

patrimonio destinado a un fin determinado, resulta sujeto imponible de las

obligaciones tributarias provinciales, siendo el artículo 21 inciso 2) el que fija

quiénes se encuentran obligados al pago.

Respecto del tributo que se trata, legislado en el Libro

Segundo -Parte Especial- Título II del Código Fiscal (Ley Nº 10.397 -T.O. 2011-) el

artículo 182 prevé que: “El ejercicio habitual y a título oneroso en jurisdicción de

la provincia de Buenos Aires, del comercio, industria, profesión, oficio, negocio,

locaciones de bienes, obras y servicios, o de cualquier otra actividad a título

55

oneroso -lucrativo o no- cualquiera sea la naturaleza del sujeto que la preste,

incluidas las sociedades cooperativas, y el lugar donde se realice (zonas

portuarias, espacios ferroviarios, aeródromos y aeropuertos, terminales de

transporte, edificios y lugares de dominio público y privado y todo otro de

similar naturaleza), estará alcanzada con el impuesto sobre los Ingresos Brutos

en las condiciones que se determinan en los artículos siguientes”.

Se establecen entonces dos notas típicas que debe reunir la

actividad desarrollada por el sujeto pasivo para que se encuentre gravada por el

impuesto, que son la onerosidad y la habitualidad.

Acerca de la onerosidad, en el entendimiento que el

Consorcio y cada uno de los consorcistas que lo integran resultan entidades

distintas, cabe sostener que está dada en las prestaciones recíprocas a que

ambas partes se obligan y que surgen del documento mismo de constitución del

Consorcio, sin que sea necesario que exista ánimo de lucro en tal relación,

puesto que la sola existencia de la actividad onerosa descripta es lo que genera

la obligación fiscal.

Finalmente en la que respecta a la habitualidad requerida por

la norma, se estima que queda configurada por la sumatoria de actos que el

Consorcio realiza para alcanzar el propósito de su creación, cual es la

construcción de viviendas y su adjudicación a cada uno de los consorcistas que

lo integran, siendo éste el objeto por el que inicia y finaliza su existencia, lo que

hace que ejerza profesión de la actividad que desarrolla en los términos del

artículo 183 del ya citado Código Fiscal.

Por las razones expuestas, esta Asesoría General de

Gobierno comparte el criterio sostenido por esa Agencia de Recaudación en

cuanto considera a los denominados “Consorcios de Construcción al Costo”

sujetos pasivos del impuesto a los Ingresos Brutos, en la medida que realizan

actividades gravadas por el mismo.

56

SELLOS. ACTOS. SUSCRIPTORES EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

2333-161/11



Vuelven estas actuaciones por las que tramita proyecto de

Ley Impositiva para el Ejercicio 2012, en etapa de promulgación, a fin de emitir

opinión respecto de la presentación efectuada por el Colegio de Escribanos de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La norma establece, en el marco del esquema general de

impuestos y tasas retributivas de servicios, los montos de las alícuotas para el

pago del Impuesto de Sellos.

La referida entidad profesional se disconforma de lo

establecido por el artículo 46 apartado b) numeral 7 de la iniciativa en trámite,

por entender que, al diferenciar el índice de imposición de los actos, contratos y

operaciones, según sean suscriptos dentro o fuera del territorio provincial,

vulnera los principios de legalidad y de supremacía constitucional, establecidos

por los artículos 1º, 5º y 128 de la Constitución Nacional y 1º, 11 y 57 de la

Constitución Provincial.

Entiende además, que tal previsión transgrede lo determinado

por el actual artículo 997 del Código Civil (en la redacción dada por Ley

Nº 24.441), cuyo segundo párrafo, especifica “…Cuando un acto fuere otorgado

en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrán

imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de

tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar de cumplimiento

de las obligaciones o en el funcionario interviniente”.

Al respecto, cabe señalar que esta última previsión no resulta

aplicable al caso, ya que el cuerpo legal a que pertenece sólo rige las relaciones

y actos desarrollados y/o celebrados entre particulares y no alcanza a los

estados que integran la Nación, cuya administración está sujeta a las normas

emitidas en ejercicio de facultades y potestades locales.

57

Además, la determinación de alícuotas para el cumplimiento

de las obligaciones fiscales en esta jurisdicción, constituye materia de política

tributaria del Estado provincial, en el marco de las atribuciones otorgadas por

los artículos 103, inciso 3), 104, 108, 144, inciso 2), y concordantes de su

Constitución.

En función de ello, esta Asesoría General de Gobierno es de

opinión que la presentación efectuada por el Colegio de Escribanos de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, no tiene entidad para enervar la determinación que

efectúa el citado artículo 46 apartado b) punto 7, por lo que corresponde

proseguir el trámite tendiente a que el señor Gobernador, de estimarlo oportuno

y conveniente, promulgue la ley sancionada (conforme artículos 108 y 144 inciso

2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

A su vez, este Organismo Asesor entiende que corresponde

rechazar por improcedente la presentación formulada por la entidad colegial

referida, mediante el dictado del acto administrativo pertinente, que se notificará

conforme las pautas de la Ley de Procedimiento Administrativo provincial.

MEDIO AMBIENTE

ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES CON

VISITANTES. SEGURO

2145-15.324/11



Por las presentes actuaciones se consulta en relación a la

responsabilidad civil por accidente de visitantes a las áreas naturales protegidas

de la Provincia.

58

La consulta se origina puntualmente en la situación del

Parque Provincial Ernesto Tornquist, declarado Parque Provincial por Ley

Nº 12.818, al cual se aplica la Ley Nº 10.907 y Decreto Reglamentario Nº 218/94

(artículo 3º).

La ley aludida prevé que serán declaradas reservas naturales

aquellas áreas de la superficie y/o subsuelo terrestre y/o cuerpo de agua

existentes en la Provincia que, por razones de interés general, especialmente de

orden científico, económico, estético o educativo, debían sustraerse de la libre

intervención humana a fin de asegurar la existencia a perpetuidad de uno o más

elementos naturales o la naturaleza en su conjunto, por lo cual se declara de

interés público su protección y conservación.

Conforme prescribe el artículo 10 Parques provinciales “son

reservas naturales establecidas por su atractivo natural y que tiene el doble

propósito de proteger la naturaleza y ofrecer solaz al pueblo y una fuente de

educación”; según su estado patrimonial, Reservas Naturales Provinciales, son

aquellas cuyo patrimonio territorial pertenece al Estado Provincial.

El Decreto Nº 218/94, reglamentario de la Ley Nº 10.907,

establece el régimen que deberán adoptar las reservas y monumentos naturales

reconocidos que admitan ingreso de público, que estará sujeto finalmente al

plan de manejo de cada reserva, atendiendo las características de la misma

(artículos 9º y siguientes).

Finalmente, por Resolución Nº 81/08 la autoridad de

aplicación aprobó el cobro de derechos de entrada a las Áreas Naturales

Protegidas de la Provincia de Buenos Aires.

De las normas aludidas no surge previsión relacionada con la

responsabilidad civil por accidentes.

No obstante, es de advertir que acontecido un daño que

derive de una situación concausal que atribuya responsabilidad, deberá

responderse de acuerdo al grado de imputabilidad que del hecho resulte

(artículos 33, 109, 1113 y/o 1137 del Código Civil).

Ello presupone analizar eventualmente las características del

hecho generador de responsabilidad y sus implicancias, aleatorias o volubles,

que deberán afrontarse dado el supuesto.

59

La contratación de un seguro de responsabilidad civil, salvo

casos puntuales previstos por ley, no resulta obligatorio, razón por la cual, su

necesidad debe derivar de la siniestralidad que surja y ponderación de la

conveniencia de instaurar un sistema preventivo, no siendo determinantes las

precisiones vagas, amén de destacar en relación a ello, la responsabilidad y

obligación expresa de los establecimientos educativos privados o estatales

prevista por el artículo 1117 del Código Civil, comprensible de los daños

causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control

de la autoridad educativa.


que, atendiendo a lo expuesto en los párrafos precedentes, podrá el señor

Director Ejecutivo, si lo estima oportuno y conveniente, abordar un análisis

integral de la materia a la luz de situaciones fácticas concretas y, de resultar

pertinente, propiciar la cobertura de reparación civil (artículo 31 de la Ley

Nº 13.757).

OBRA PÚBLICA

EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. IMPUGNACIÓN

2145-11.362/11


SECRETARÍA LETRADA V

I. Vuelven estas actuaciones por la que tramita recurso de

revocatoria y jerárquico en subsidio interpuesto por un grupo de y el Defensor

del Pueblo contra la Disposición de la Dirección Provincial de Evaluación de

Impacto Ambiental, la que se declaró ambientalmente apto el proyecto

denominado “Obra paso en bajo nivel -Estación Bernal Calle Espora-”.

II. Este Organismo Asesor requirió que previo a dictaminar, se

evaluaran por la dependencia técnica competente, los agravios vertidos por los

impugnantes y se aportaran los correspondientes antecedentes.

60

En cumplimiento del requerimiento indicado, se agregaron

sin acumular los expedientes relacionados con la temática en examen.

III.- a) Liminarmente, corresponde destacar que el acto

administrativo impugnado resulta, por sus características, de alcance general,

siendo en consecuencia de aplicación a los fines recursivos, el procedimiento

establecido por el artículo 95 del Decreto Ley Nº 7647/70.

En tal sentido, analizado el escrito recursivo en su aspecto

formal, es de destacar que, más allá de no constar en las actuaciones la fecha de

notificación o publicación en el Boletín Oficial de la citada Disposición Nº 724/11,

la impugnación deviene inexorablemente temporánea, toda vez que, habiéndose

dictado el acto administrativo de referencia en fecha 17 de marzo de 2011, el

recurso ha sido interpuesto el día 14 de abril del mismo año, es decir, dentro del

plazo de treinta (30) días que otorga el artículo 95 del citado Decreto Ley

Nº 7647/70 de Procedimiento Administrativo.

En cuanto a la alegada por los vecinos recurrentes, -más allá

de su intervención por derecho propio- de actuar en nombre de la Asamblea

Permanente de los Vecinos Autoconvocados, se advierte que no se ha

justificado ni la representación invocada ni el interés directo y actual que tienen

en la tutela de la situación jurídicamente protegida.

En lo que hace al Defensor del Pueblo -quien se presenta

juntamente con los “vecinos” impugnando la Disposición Nº 724/11- es de

destacar que su accionar está regulado por la Ordenanza Municipal Nº 10.923/08,

que dispuso crear el cargo, en consonancia con la atribución conferida a los

Concejos Deliberantes Municipales por la Ley Nº 13.834, mediante la cual se

invitó a los Municipios a adherir, propiciando la implementación de dicha figura

en el ámbito comunal.

Al respecto, el artículo 13 del referido instrumento municipal

(Ordenanza Nº 10.923/08) establece que “El defensor del Pueblo puede iniciar y

proseguir de oficio o a petición del interesado, cualquier investigación

conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la

administración pública municipal y sus agentes que impliquen el ejercicio

ilegítimo, defectuoso…”.

Ello implica que si bien el objetivo fundamental de la

institución -tal como lo establece el artículo 1º de la norma- “…es el de proteger

61

los derechos e intereses de los individuos y la comunidad del municipio frente a

actos, hechos y omisiones de autoridades públicas…” resulta claro que dicho

cometido se halla acotado a la esfera municipal, sin acordar legitimación para

ser parte y/o interponer recursos administrativos contra actos emanados de una

repartición provincial.

III.- b) No empece a dicha conclusión el objetivo y finalidad

tuitiva de que goza dicha institución y que la habilita -en el ámbito de su

competencia- a ejercer acciones en defensa de intereses colectivos en

salvaguarda de los habitantes del pueblo o ciudad, extremo que sustenta la

necesidad de ponderar en autos los distintos hechos y situaciones que han sido

denunciados tanto por los vecinos como por el aludido Defensor del Pueblo, en

salvaguarda de la legalidad administrativa que debe imperar en el ejercicio de la

actividad que desarrolla la Administración Pública provincial.

En ese contexto, y entrando al fondo de la cuestión

planteada, es de advertir que los peticionantes han denunciado distintos vicios e

irregularidades en la realización de la obra vial antes mencionada, tanto en lo

que hace a la aprobación por ese Organismo Ambiental de la declaración de

aptitud ambiental del proyecto como a la conveniencia de su ejecución.

También denuncian el incumplimiento del punto 1 de las

Observaciones plasmadas en el Anexo 1 de la Disposición Nº 724/11, refiriendo

al respecto que “…son falsos los acuerdos agregados al expediente,

supuestamente presentados por grupos vecinales…”.

Asimismo, señalan que “…No hubo Audiencias Públicas

como se mencionara en la Resolución Nº 0032 emitida por la Secretaria de Medio

Ambiente, Higiene Urbana y Turismo de la Municipalidad, porque no se llamó a

las mismas a través del procedimiento legal pertinente, vulnerando las debidas

garantías de publicidad a la comunidad afectada, previstas en los artículos 18 y

19 de la Ley Nº 11723…”.

En relación a la obra proyectada, estiman que la misma no

debe ser aprobada, destacando -entre las diversas argumentaciones que

exponen- que “…han omitido mencionar y tener en cuenta en el EIA, la gran

cantidad de emplazamientos existentes que (…) no se los tuvo en cuenta a la

hora de analizar el impacto ambiental por parte del Municipio, ni fueron

consultados entre las instituciones que debieron dar consenso al proyecto y

62

tampoco por el OPDS en su visita al lugar…”.

Afirman que “…no se han cumplido las etapas involucradas

en un estudio de impacto ambiental, tal como lo estipula la Normativa que los

regula Ley Nº 11723 (…)” y que “…son falsos todos los impactos positivos que

se mencionan, por cuanto de los estudios realizados por especialistas en

tránsito, el proyecto no solucionará en absoluto el mismo…”. Asimismo agregan

que “…La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) (…) no presenta una Matriz de

Impactos con su respectiva cuantificación e interpretación, y no presenta

respaldo técnico a la descripción y cuantificación de Impactos en la Etapa

operacional del Proyecto…”.

Consultada la dependencia técnica con incumbencia en la

materia, sostiene que si bien el proyecto “…aportará una solución parcial a los

problemas de tránsito vehicular de la zona y contribuirá a evitar accidentes

ferroviarios, teniendo en cuenta el constante crecimiento del parque automotor

de la zona, la Declaración de Impacto Ambiental se otorgó condicionada, entre

otras cuestiones, a que el Municipio avance en el análisis de diferentes

proyectos para la construcción de otros pasos bajo nivel que complementen al

presente”.

A su vez, destaca la Dirección Provincial de Gestión Jurídica

en actuación que antecede, con mención del citado informe técnico, que “…si

bien la conformidad de la ciudadanía para la ejecución de un proyecto de

infraestructura de carácter público resulta importante en el marco de una

evaluación de impacto ambiental, no es condición indispensable para resolver

favorablemente sobre el mismo y que, en el caso que particularmente nos

ocupa, con motivo de una denuncia presentada por la ‘Asamblea Permanente de

Vecinos Autoconvocados’ (…) se efectuaron reuniones con diferentes actores

que podrían verse afectados por la obra en evaluación, habiendo el municipio,

en función del resultado de las mismas, planteado una serie de adecuaciones al

proyecto original, contemplando las objeciones formuladas”.

Con fundamento en esa consideración, manifiesta que

“…surgiendo de lo informado por la instancia técnica que se difundió el

proyecto y se atendieron las observaciones oportunamente efectuadas por la

ciudadanía, lo que dio origen a modificaciones en el proyecto original, no

advierte (…) que el procedimiento se encuentre viciado, entendiéndose, por otra

63

parte, que no habiendo resultando determinantes para la decisión administrativa

adoptada -conforme se derivaría del informe técnico- las manifestaciones de

conformidad cuestionadas por los impugnantes, el planteo al respecto perdería

virtualidad”.

IV.- En función de todo lo expuesto, y con sustento en las

conclusiones vertidas en el informe técnico elaborado por la Dirección de

Evaluación de Impacto Ambiental y lo informado por la Dirección Provincial de

Gestión Jurídica, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que

corresponde dictar el acto administrativo que rechace la pretensión recursiva

incoada.

PRINCIPIO PRESUPUESTARIO

2145-2924/10



I. Estas actuaciones se relacionan con la clausura temporal

total convalidada por Disposición Nº 1472/11 de la Directora Provincial de

Controladores Ambientales, del establecimiento de una firma -dedicado al

tratamiento de residuos y efluentes industriales, patogénicos u otros- en el

marco de lo establecido por el artículo 69 bis de la Ley Nº 11.723.

La medida precautoria se adoptó en virtud del resultado de la

fiscalización llevada a cabo en la planta operadora de la empresa con motivo del

requerimiento del Fiscal Federal de la Unidad Fiscal de Investigaciones en

Materia Ambiental (UFIMA) mediante oficio librado el 5 de julio de 2011 en el

marco de la actuación judicial Nº 920/11, caratulada “Investigación Preliminar

sobre presunta infracción a la Ley Nº 24.051, por parte de las plantas operadoras

de residuos peligrosos” solicitando a esa Autoridad Ambiental la realización de

una inspección “en forma urgente” en la citada planta operadora de residuos

peligros “…a efectos de constatar el estado ambiental del predio, y en especial,

64

determinar la existencia de humos, olores molestos, vuelco de efluentes líquidos

sin tratamiento previo al Arroyo Darragueira o cualquier otra circunstancia que

permita inferir que se estaría contaminando o afectando de alguna manera el

ambiente y/o la salud de las personas”.

Dicha manda dio lugar a los muestreos de efluentes líquidos

con destino final al Arroyo Darragueira y el estudio de calidad de aire, cuyo

resultado fundamentó la clausura impuesta, conforme lo constatado por los

inspectores que realizaron el procedimiento llevado a cabo el 28 de julio de 2011

en la industria referida, oportunidad en que acreditaron irregularidades e

incumplimientos a la normativa ambiental.

Ello así, y “dada la comprobación técnica fehaciente de grave

riesgo de daño inminente sobre la salud de la población y el medio ambiente”,

se procedió a “…la clausura preventiva total del Establecimiento en forma

temporal” con sustento en lo dispuesto por el artículo 69 bis de la Ley Nº 11.723.

En el marco del procedimiento instruido la empresa presentó

descargo el 3 de agosto de 2011, acompañando mediciones de los efluentes

gaseosos generados por el horno de incineración y estudios de calidad de aire

en los alrededores de la planta, que no arrojaron valores que superaran los

límites establecidos por la normativa vigente. Con ese fundamento, solicitó el

levantamiento de la medida preventiva que recaía sobre la industria.

II. 1. La pretensión fue aceptada por el área técnica

interviniente, dictándose en consecuencia la Disposición Nº 1560/11, que

autorizó a la firma a retomar el funcionamiento de su actividad por un plazo de

sesenta (60) días corridos, a fin de realizar nuevos estudios de emisión del

horno de incineración y de calidad de aire en la zona, y a presentar un

cronograma de adecuaciones con el propósito de minimizar, mitigar y confinar

las emisiones evacuadas por los sistemas de ventilación eólicos de la nave

principal de acopio de residuos.

Asimismo, se impuso a la firma la obligación de contratar el

seguro previsto por el artículo 22 de la Ley Nº 25.675 y se dejó expresamente

establecido que la autorización acordada “…no implica modificación alguna del

estado de clausura preventiva que recae sobre el establecimiento, el cual

continua vigente”.

65

Notificada la mencionada Disposición Nº 1560/11 el 12 de

agosto de 2011, se interpone en representación de la firma recurso de

revocatoria el día 29 del mismo mes. Desde el punto de vista formal la queja

planteada resulta temporánea y se encuentra fundada.

En cuanto al fondo de la cuestión, se agravia la recurrente

destacando que “…sin haberse constatado en forma alguna que hubiera sido su

actividad la que fuera objeto de las mediciones de calidad de aire que se

mencionan en los estudios que ese organismo afirma haber realizado el 5 de

julio de 2011, mantiene la clausura del establecimiento, aunque permitiéndole

operar por el plazo de sesenta (60) días corridos, y la obliga a realizar -a su

costo- una serie de mediciones y tareas para evaluar la calidad de sus efluentes

gaseosos y el impacto en la población y medio ambiente circundante…”.

Señala, además, que “…la disposición recurrida carece de

causa, motivación y finalidad, requisitos esenciales en todo acto

administrativo”.

Agrega que “…si el 28 de julio de 2011 se dispuso la clausura

por la comprobación técnica fehaciente de que la actividad de la firma estaba

causando un grave riesgo inminente a la población y al medio ambiente, ¿con

qué motivo, sin haber realizado nuevos estudios, se justifica permitir a la

empresa funcionar por el término de sesenta (60) días a efectos de determinar la

calidad de sus efluentes gaseosos?”.

A mayor abundamiento, expresa que “…(i) no hay ningún

elemento que permita sostener mínimamente que las mediciones que se dicen

haber obtenido el 5 de julio de 2011 provinieran de la actividad de la firma…(ii)

los estudios realizados en base a supuestas mediciones obtenidas el 5 de julio

de 2011 carecen de todo rigor científico, circunstancia que impedía adoptar

decisiones como la temeraria y arbitraria clausura dispuesta por ese

Organismo”.

Concluye afirmando que “…No hubo entonces ni

comprobación técnica fehaciente, ni peligro de grave daño inminente para

justificar la clausura…”, lo que a su entender torna nula la disposición recurrida,

al quedar acreditada la inexistencia de la situación fáctica que la habría

motivado.

66

En otro orden de ideas, señala que “…la clausura preventiva

habría sido convalidada por la Disposición Nº 1472/2011, que jamás nos fue

notificada y cuyo contenido hoy todavía desconocemos…”.

2. Mediante carta documento, recibida el 6 de septiembre de

2011, se notifica a la empresa la mencionada Disposición Nº 1472/11. Contra

dicho decisorio, en representación de la firma se interpone el día 21 del mismo

mes el recurso de revocatoria que da cuenta la misiva glosada.

Desde lo formal, se advierte que la queja fue planteada el día

hábil inmediato posterior al del plazo de diez (10) días que la empresa tenía para

impugnar (conforme artículo 69 del Decreto Ley Nº 7647/70, texto según Ley

Nº 13.708).

No obstante lo señalado, ante la imposibilidad de determinar

la hora de envío de la carta documento aludida, debe considerarse que el

recurso ha sido incoado en término, toda vez que el beneficio de la duda obra en

favor del administrado (conforme artículo 69 citado, primer párrafo) Asimismo,

cabe destacar que la revocatoria se encuentra fundada.

En lo sustancial, manifiesta la firma que “…sin haberse

constatado en forma alguna que hubiera sido su actividad la que fuera objeto de

las mediciones de calidad de aire que se mencionan en los estudios que ese

organismo afirma haber realizado con fecha 5 de julio de 2011, se resuelve

convalidar la clausura del establecimiento, recurriendo a argumentos abstractos

y de extrema vaguedad, carece de causa, motivación y finalidad, requisitos

esenciales en todo acto administrativo”.

Agrega que “…no existió ni constatación fehaciente de

peligro inminente para el ambiente o población circundante, ni constatación

fehaciente de contaminación…” advirtiendo que con desconocimiento de las

fuentes de emisión “…las instalaciones de la firma fueron las únicas

clausuradas, pese a que en la zona, y mucho más cercanas al punto de

medición, existían otras industrias que no recibieron idéntico tratamiento”.

Por otra parte, sostiene que la toma de muestras no se ajustó

a la legislación vigente, al haberse obviado el precintado, cadena de custodia y

obtención de contramuestras.

67

En actuación que antecede la Dirección Provincial de Gestión

Jurídica requiere dictamen “en relación con los recursos impetrados y el

temperamento a seguir”.

III. La firma cuestiona tanto la Disposición que convalidó la

medida preventiva resuelta el 28 de julio de 2011, como aquella que autorizó su

funcionamiento temporal, intimándola a realizar estudios y acreditar la

contratación de un seguro ambiental.

Sobre el particular se destaca que la clausura se originó en la

concentración de la sustancia xileno detectada en una de las muestras extraídas

con motivo de un monitoreo de calidad de aire efectuado en las inmediaciones

de la planta.

Acerca de los cuestionamientos técnicos efectuados por la

recurrente en ambos libelos recursivos, así como en el descargo ingresado el 3

de agosto de 2011, se expidió el Departamento Laboratorio, informe ampliado.

La actuación evidencia que el día de la diligencia se verificó la

presencia de humos negros provenientes del establecimiento de la firma, dando

ello cuenta de una combustión ineficiente que podría originar la emisión de

compuestos orgánicos volátiles al estrato aire.

Los informes técnicos destacan que la dirección del viento

fue registrada durante todo el período de monitoreo mediante una estación

meteorológica, coincidiendo los datos obtenidos con los aportados por el

Servicio Meteorológico de San Fernando.

En ese sentido, se afirma que el procedimiento de toma de

muestras se ejecutó respetando las metodologías internacionalmente

reconocidas y validadas para cada analito, la que fue etiquetada cumpliéndose la

función del precinto, no resultando viable la producción de contramuestra en

extracciones del estrato de la atmósfera, dada la imposibilidad de replicar en

forma exacta las condiciones operativas.

Al respecto, y de modo liminar, corresponde poner de resalto

que el artículo 41 de la Constitución Nacional establece que el daño ambiental

genera prioritariamente la obligación de recomponer, mientras que el artículo 28

de la Constitución Provincial otorga a la Provincia el dominio eminente sobre el

ambiente y los recursos naturales de su territorio, debiendo asegurar las

políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo

68

compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad

productiva, y el resguardo de áreas de importancia ecológica, de la flora y la

fauna.

En ese orden, la Ley de Ministerios Nº 13.757 establece que

ese Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible es la Autoridad de

Aplicación en materia ambiental en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y

en tal carácter, se halla facultado para ejecutar las acciones conducentes a la

fiscalización de todos los elementos que puedan ser causa de contaminación del

aire, agua, suelo y, en general, todo lo que pudiere afectar el ambiente (ver

artículo 31 de la citada normativa).

En esa línea argumental, cabe señalar que el artículo 69 bis

de la Ley Nº 11.723 (incorporado por Ley Nº 13.516) faculta a esa Autoridad

Ambiental provincial a disponer la clausura como medida preventiva cuando

“…la situación sea de tal gravedad que así lo aconseje”, contemplando además

el resguardo de los principios de prevención y precaución contenidos en el

artículo 4º de la Ley Nº 25.675.

Resulta dable destacar que de los “Considerandos” de la

Disposición Nº 1472/11 recurrida, se desprende que la medida cautelar

convalidada fue dictada en el marco del artículo 69 bis de la Ley Nº 11.723, y en

función de los indicadores que alertaban sobre la presencia de xileno en la

medición de calidad de aire efectuada por personal del Departamento

Laboratorio en la planta cuya concentración superaba los valores establecidos

en la normativa vigente, susceptible de generar grave riesgo de daño inminente

sobre la salud de la población y el medio ambiente.

Resultó de aplicación en tal sentido, el principio precautorio

-conforme se expresa en la motivación del acto- consagrado en el artículo 4º de

la Ley General del Ambiente Nº 25.675 en cuanto prescribe que “Cuando haya

peligro de daño grave e irreversible, la ausencia de información o certeza

científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de

medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del

medio ambiente”.

El principio precautorio provee a la Administración de la

herramienta jurídica que le otorga la flexibilidad y la capacidad de maniobra

necesarias para reaccionar ante la amenaza de daño o para neutralizar las

69

consecuencias del que viene ocurriendo, de forma que sea posible prevenir o

reducir las consecuencias negativas mientras se analizan y evalúan las causas y

consecuencias del mismo.

Es en ese marco del procedimiento de control que el

Organismo viene ejerciendo sobre la planta de la empresa, que los inspectores

dispusieron la medida el 28 de julio de 2011, convalidada por la citada

Disposición Nº 1472/11.

En efecto, compete a aquellos en ejercicio de la fiscalización

a su cargo, la ponderación fáctica del caso y la resolución del remedio a adoptar

en esa instancia. En actuación posterior, que culmina con la convalidación de la

clausura por la autoridad con facultad decisoria final, se ejerce el control de

legalidad y técnico de la medida, teniendo como parámetro “la comprobación

técnica fehaciente” del hecho y la referida Ley Nº 25.675 que establece que “la

ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse para postergar

la adopción de medidas eficaces”.

En consecuencia, la clausura temporal total dictada por

aplicación del artículo 69 bis de la Ley Nº 11.723 al establecimiento de debe

entenderse en ese marco y con el alcance del principio de prevención

consagrado en la Ley Nº 25.675.

IV. Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de

opinión que corresponde dictar el acto administrativo que rechace los recursos

de revocatoria interpuestos que lucen contra las Disposiciones Nº 1472/11 y

Nº 1560/11, mediante el dictado del pertinente acto administrativo.

En el mismo acto, se deberá conceder el recurso jerárquico

-implícito en la revocatoria incoada- y ordenar la elevación de los obrados al

superior para su tratamiento y posterior resolución (conforme artículo 91 del

Decreto Ley Nº 7647/70).

Sin perjuicio de lo expuesto, se deberá intimar al letrado

interviniente para que en el plazo que al efecto se fije, dé cumplimiento a lo

dispuesto por el artículo 13 de la Ley Nº 6.716 (T.O. Decreto Nº 4771/95), bajo

apercibimiento de comunicar esa circunstancia a la Caja de Previsión Social

para Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

Por último, y en resguardo del buen orden procedimental que

debe imperar en toda actuación administrativa, corresponde cumplimentar la

70

normativa aplicable vigente en lo que refiere a compaginación, foliatura y

agregados de estos obrados (conforme artículos 41, 42, subsiguientes y

concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70).

PODER DE POLICÍA

MATAFUEGOS. DECRETO Nº 4992/90. REGISTROS. REVOCACIÓN

2145-1574/96



I. Vuelven estas actuaciones relacionadas con la situación

planteada respecto de una firma inscripta en los Registros creados por Decreto

Nº 4992/90, como Recargador y Comercializador de equipos contra incendio.

Es de señalar que por Disposición Nº 111/07 se reinscribió a

dicha firma en los referidos Registros y se otorgó el pertinente certificado con

habilitación vigente hasta el 27 de abril de 2009.

Vencido dicho término, la empresa solicitó la reinscripción

correspondiente.

Sin embargo, previo a la resolución del trámite informó el

cambio de razón social, acompañando -no obstante- copia certificada del

contrato social de la firma y de la habilitación otorgada por la Municipalidad y

constancia de inscripción en la AFIP de la nombrada firma.

Obra nota rubricada en nombre de la firma cuyo contrato

social se acompañó solicitando la reinscripción de la firma primigenia en el

Registro de Recargadotes de Matafuegos (D.P.S. Nº 335), adjuntando la memoria

técnica y descriptiva de la actividad a desarrollar por el establecimiento y

denunciando al responsable operativo de taller de la empresa.

71

II. Por dictamen este Organismo Asesor advirtió la carencia

de elementos que permitan determinar alguna vinculación jurídica entre las

firmas, ya sea a los efectos de tener certeza acerca del cambio de razón social

denunciada o bien del carácter de continuadora de alguna de las firmas por

transformaciones operadas en esas empresas.

Sin embargo, en autos no ha sido acreditada vinculación

alguna ya que la documentación presentada por la empresa es la misma que la

ingresada a ese Organismo ambiental con anterioridad.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde destacar que el

artículo 13 del Decreto Nº 4992/90 establece que la inscripción como recargador

de matafuegos tendrá una validez de dos (2) años. A ello debe agregarse que el

artículo 10 de la Resolución Nº 349/07 determina que “La reválida de la

inscripción mencionada en el artículo 13 del Decreto Nº 4992/90 se efectuará (…)

con una antelación no menor a sesenta (60) días hábiles a la fecha de

vencimiento de la inscripción precedente…” y que “…La falta de renovación en

tiempo y forma de la inscripción hará caducar automáticamente la inscripción a

la fecha de su vencimiento, sin necesidad de intimación alguna”.

En el caso de autos, la petición fue realizada fuera del plazo

indicado, razón por la cual corresponde concluir que la inscripción otorgada por

certificado ha caducado. Esta caducidad automática torna evitable, a criterio de

este Organismo Asesor, la producción de un acto administrativo en tal sentido,

desde que dicho instituto, por su naturaleza, no requiere de un pronunciamiento

expreso (a diferencia de la prescripción, como modo de extinción de los

derechos).

Desde tal perspectiva, y en punto a la recarga de matafuegos,

la actuación se encuentra concluida.

Otro análisis merece la inscripción que en carácter de

comercializador ostenta la misma firma.

En ese sentido, corresponde señalar que en expediente

Nº 2145-15466/08, por el cual tramitara consulta en torno a la validez temporal

que cabe asignar a la inscripción que establece el artículo 4º del citado Decreto

Nº 4992/90 en el “Registro Provincial de Comercializadores de Equipos contra

Incendio…”, este Organismo Asesor sostuvo que la vigencia de las

inscripciones en los registros a que refieren los artículos 1º a 3º del mismo

72

Decreto, se encuentra acotada al plazo de dos (2) años, por inexcusable

aplicación del artículo 13 del mismo texto normativo.

Se remarcó en esa oportunidad que “…Los tres primeros

artículos del régimen establecido crean el ‘Registro Provincial de Fabricantes y/o

Recargadores de Equipos contra Incendios (…); el Registro Provincial de

Centros para Ensayos de Prueba Hidráulica de Matafuegos (y) (…) el Registro

Provincial de Fabricantes de Agentes Extintores (…)’, respectivamente, en tanto

que, como antes se dice, el artículo 4º sólo refiere a los Comercializadores. Y en

este punto la normativa aplicable no ha establecido un plazo de caducidad para

la inscripción obtenida…” concluyendo que “…Sin perjuicio de la opinión

vertida, debe tenerse en cuenta la responsabilidad solidaria que, conjuntamente

con el fabricante o recargador, le cabe al comercializador que expende

productos que no se encuentren debidamente habilitados, supuesto que puede

además dar lugar a las respectivas sanciones (ver artículos 5º y 21 del Decreto

Nº 4992/90)…”.

En función de lo expuesto, debería acreditarse

fehacientemente el cambio de denominación social que fuera referenciado y lo

informado en el acta de inspección labrada, toda vez que ello no consta en estos

obrados respecto de la Firma.

MULTA. PAGO. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PRESCRIPCIÓN. DEVOLUCIÓN

2145-17.853/04 Alcance 1



I.- Vuelven a dictamen las presentes actuaciones relacionadas

con el sumario contravencional incoado contra una firma, en el marco del cual

se la sancionara con dos penas de multa por infracción a los artículos, 11 de la

Resolución Nº 231/96 y 6º de la Resolución Nº 344/98.

Sobre el particular, este Organismo Asesor tuvo oportunidad

73

de expedirse por dictamen, a cuya lectura se remite en homenaje a la brevedad.

Luego de ello y en cumplimiento de lo allí aconsejado, se

dictó la Disposición Nº 1375/10 mediante la cual se declaró admisible el recurso

de apelación interpuesto por la citada firma contra el acto sancionatorio y se

dispuso la elevación de los presentes al Juez en lo Correccional de turno.

Recibidas las presentes por el Juzgado en lo Correccional, su

titular resuelve mediante sentencia de fecha 7 de septiembre del corriente,

“confirmar parcialmente la sentencia recurrida”.

Concretamente, resolvió confirmar la sanción pecuniaria

impuesta a la firma por infracción al artículo 6º de la Resolución Nº 344/98 -“…en

virtud de haberse verificado la falta de gestión de los residuos especiales

generados como consecuencia de las tareas de producción al momento de la

inspección…”- y absolverla de la infracción al artículo 11 de la Resolución

Nº 231/96, “en razón de encontrarse extinguida la acción penal por

prescripción…”.

Dicho decisorio judicial fue notificado mediante cédula,

recibida el 16 de septiembre del corriente año.

De las constancias obrantes en autos, se desprende que la

firma sancionada habría abonado con fecha 16 de septiembre de 2010 las dos

multas impuestas por la referida Disposición Nº 799/10 (ver triplicados de

boletas e informe expedido por la Dirección de Recaudación, Recursos

Económicos y Servicios Auxiliares).

En la actuación que antecede, la Dirección de Asuntos

Jurídicos señala “…que correspondería evaluar la pertinencia de efectuar la

devolución de lo pagado por la firma en concepto de multa luego declarada

prescripta en sede penal”, y solicita la intervención de este Organismo Asesor a

fin de “…emitir opinión respecto a la situación planteada”.

II.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno ha

tenido oportunidad de dictaminar, en expedientes en los que se planteara una

situación similar a la de autos (expedientes Nº 2145-11829/02 y Nº 2145-6722/01),

que la sentencia del juez correccional que declara extinguida la acción

contravencional incoada en sede administrativa contra un administrado, ha

venido a significar la revocación de la sanción aplicada por ese Organismo

Ambiental.

74

En tal sentido, se consideró en dichos precedentes al pago

efectuado oportunamente por la firma sumariada, como un “pago sin causa” en

los términos del artículo 793 del Código Civil: “El pago debe ser considerado

hecho sin causa, cuando (…) (lo) fuese en consideración de una causa existente,

pero que hubiese cesado de existir” (conforme dictamen de Asesoría General de

Gobierno en expediente Nº 2145-6722/01 del 5 de mayo de 2009).

Como señalara Llambías, un pago sin causa es el acto de

ejecución de una prestación, cuando el “acreedor” carece de título para recibirla.

Bajo este enfoque la palabra causa alude al hecho antecedente y justificativo del

pago (“Tratado de Derecho Civil, Obligaciones” Tomo II, Editorial Perrot, Buenos

Aires, página 1012).

Expresa dicho autor que “Todo pago supone la existencia de

la obligación que se paga: esa obligación es la causa del pago, en el sentido

explicado. Pero si no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor, y por

tanto carece de título para recibir ese pago. La falla de ese acto es la ausencia de

causa, y por ello, el que recibió ese pago sin causa está obligado a devolverlo”.

III.- Por las consideraciones expuestas, y con el fin de evitar

la configuración de lo que doctrinariamente se denomina “enriquecimiento sin

causa”, este Organismo Asesor es de opinión que, para el caso que sea

solicitada por la firma interesada, correspondería proceder a la devolución de la

suma abonada en concepto de multa.

75

POLICÍA

SUBESCALAFÓN PROFESIONAL

21.100-726.706/06



Por las presentes actuaciones un Oficial Principal

(Profesional) quien revista en el Subescalafón Profesional sin tener título

universitario, solicita se ratifique su condición de profesional.

Se adjunta certificado de matrícula expedido por el Colegio

Profesional de Ciencias Informáticas, otorgada de acuerdo a lo establecido en la

Ley Nº 13.016 y basándose en la documentación aportada por el requirente.

Surge de autos que con la entrada en vigencia del anterior

estatuto escalafón Personal de Apoyo (Decreto Nº 1766/05) el Oficial Principal

fue reencasillado en el grado de Oficial de Policía del Agrupamiento Servicios

Generales y luego como consecuencia de lo actuado por la Comisión Especial

“Ad Hoc” creada por Resolución Nº 1453/05 para evaluar la reubicación del

personal policial en el Escalafón Personal de Apoyo, fue reagrupado por

Resolución Nº 312/06 en el Agrupamiento Profesional con el grado de

Subteniente, siendo promovido al grado de Teniente a partir del 1 de enero de

2008.

Vigente la Ley Nº 13.982 fue readecuado jerárquicamente en

el grado de Oficial Principal del Subescalafón Profesional conforme artículos 74

y Anexo I de la Ley Nº 13.982, 347 y 348 de la Reglamentación de la Ley de

Personal de las Policías de la Provincia de Buenos Aires aprobada por Decreto

Nº 1050/09.

El artículo 24 inciso a) del Decreto Nº 1766/05 requería para

revistar en el agrupamiento Profesional que el agente contara con título de nivel

superior universitario.

76

De igual manera el artículo 4º inciso d) de la Reglamentación

de la Ley Nº 13.982 aprobada por Decreto Nº 1050/09 exige como requisito para

revistar en el Subescalafón Profesional, tener título habilitante expedido por

Universidad Nacional o Provincial o debidamente reconocida.

Ha tomado intervención Dirección Provincial del Personal.

El artículo 2º inciso 4) de la Ley Nº 13.016, prevé que sólo

podrán ejercer las profesiones en Ciencias Informáticas: “Personas no

graduadas en los títulos detallados en los puntos 1, 2, 3, y que al momento de

entrar en vigencia esta ley prueben fehacientemente haber ejercido cinco (5)

años como mínimo la profesión, y que en la actualidad ejerzan funciones,

cargos, empleos o comisiones que puedan considerarse propias del ejercicio de

la profesión y se inscriban en el registro especial que, a tal efecto, llevará el

Consejo Profesional de Ciencias Informáticas, dentro de los 365 días, a contar

desde su puesta en funcionamiento y debida publicidad”.

Asimismo el artículo 7º prescribe: “Los habilitados en las

profesiones comprendidas en esta ley, podrán hacer ejercicio profesional al

realizar las siguientes actividades, enumeradas a manera de ejemplo: (…) 12-

Desempeñar cargos, funciones, comisiones o empleos dependientes de

organismos oficiales, privados o mixtos para cuya designación se requiera estar

habilitado en Ciencias Informáticas, o para los que se requieran conocimientos

propios de la profesión”.


opinión que pese a ser el título universitario requisito para la ubicación en el

Subescalafón Profesional, (artículo 24 inciso a) del Decreto Nº 1766/05), en el

caso particular de las profesiones en Ciencias Informáticas, en orden a lo

establecido por la Ley Nº 13.016 artículo 2º inciso 4), puede el señor Ministro

hacer lugar a la ratificación como profesional del agente.

77

SUBSIDIO POR FALLECIMIENTO

LEY Nº 13.985. CONVIVIENTE

21.100-882.135/10



Por las presentes actuaciones una señora, concubina de un

ex-Suboficial Mayor (ascenso post mortem), solicita el pago del subsidio por

fallecimiento previsto por la Ley Nº 13.985.

Este Organismo Asesor se expidió, dictamen al cual remite.

Se certifica que la nombrada es titular del beneficio de

pensión en el ámbito de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de las

Policías de la Provincia de Buenos Aires.

El artículo 2º de la Ley Nº 13.985 establece para los

derechohabientes del personal fallecido por acto de servicio, un subsidio

mensual equivalente al haber que por todo concepto percibe un Teniente 1º de

las Policías de la provincia de Buenos Aires -Ley Nº 13.201-, en las mismas

condiciones establecidas en el párrafo anterior, mientras subsista su condición

de beneficiario previsional.

En un nuevo análisis de la cuestión planteada, a la luz de la

situación que surge, se advierte que decidir el caso atendiendo al término

“derechohabientes” utilizado por el artículo 2º de la Ley Nº 13.985, excluyendo a

la concubina, significaría ceñir el alcance de la ley a su expresión literal,

pudiendo implicar en el contexto actual adoptar criterios discordantes -en

relación a un instituto- según se pondere una u otra normativa, sin criterio

unívoco manifiesto, cuando en rigor de un análisis integral de la normativa

vigente se desprende que se ha tendido a homogeneizar los beneficios del

personal policial (Leyes Nº 13.982 y Nº 13.985 y Decretos Nº 1050/09 y Nº 149/10).


que podrá el señor Ministro ponderar la pretensión de la señora y, de estimarlo

oportuno y conveniente, dictar el acto administrativo que conceda el subsidio

por fallecimiento previsto en el artículo 2º de la Ley Nº 13.985, en uso de las

atribuciones conferidas por el artículo 20 del Decreto Nº 149/10.

78

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DICTAMEN JURÍDICO. PROCEDENCIA

2365-847/11

























79




























orgánica…”.







80











II, página 304).







artículo 15 de la Constitución provincial, en cuanto garantiza el debido proceso


Decreto Ley Nº 7647/1970”. (Suprema Corte de Justicia de la provincia de

Buenos Aires, B 65739 sentencia del 9 de diciembre de 2010, Juez Soria (SD).








Justicia de la Provincia de Buenos Aires, B 64413 Sentencia del 4 de septiembre






81








procedimientos.



PERSONERÍA. PODER. COPIA SIMPLE NOTARIAL

2403-234/00



I.- Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la

demanda de repetición de impuestos incoada por una firma solicitando el

reintegro de los montos abonados en virtud de lo establecido por los Decretos

Leyes Nº 7290/67 y Nº 9038/78.

II.- Por Disposición Nº 06/06 se rechazó la demanda

interpuesta por la mencionada firma y se aceptó la adhesión que formulara al

régimen especial aprobado por Decreto Nº 94/02, en la forma dispuesta en su

artículo 1º inciso f) respecto a los períodos que allí se indican.

Se suscribieron los correspondientes formularios de

requerimiento de pago.

El apoderado de la firma suscribió el formulario de adhesión

para el pago contemplado en el artículo 1º inciso a) del Decreto Nº 2713/07,

reglamentario del artículo 50 de la Ley Nº 13.612 e indicó la cuenta bancaria para

el depósito de las acreencias. Según surge de lo informado por el Banco de la

82

Provincia de Buenos Aires, la cuenta mencionada pertenece a un particular.

Con posterioridad se presentó el abogado adjuntando copia

certificada de resolución judicial que dispone la conclusión del proceso de

quiebra que afectaba a la firma y el levantamiento de las interdicciones e

inhibiciones que fueron dispuestas.

En ese estado se intimó a la firma para que acompañe los

instrumentos que acrediten las facultades de la particular para percibir el

crédito, habiendo adjuntado el abogado copia simple notarial de Poder Especial

conferido en favor de la nombrada, con facultades para que “...ante la Dirección

Provincial de Energía y con referencia al expediente Nº 2403-234/00 caratulado

‘Demanda de repetición Decretos Leyes Nº 7290 y Nº 9038’ realice todo tipo de

actos administrativos sobre asuntos de su competencia pudiendo cobrar y

percibir todo tipo de importe resultante del citado expediente”.

Ello así, la Asesoría de Contralor y Desarrollo Institucional

remite los actuados a este Organismo Asesor “...a efectos que se expida sobre

la suficiencia de la documentación presentada en el expediente a los efectos de

que el pago a realizarse sea cancelatorio del crédito de la firma”.

III.- Esta Asesoría General de Gobierno estima necesario

señalar en relación a la copia de poder adjuntada conforme el requerimiento que

fuera efectuado, que si bien de la misma surgen la facultad para percibir el pago

por la particular, resulta necesario se acompañe el poder en original y la

apoderada manifestar que en tal carácter solicita que el pago se efectúe en la

cuenta bancaria antes mencionada.

Ello por cuanto la copia simple notarial se extiende “...al sólo

efecto informativo...” (conforme artículo 170 del Decreto Ley Nº 9020/78 T.O. por

Decreto Nº 8527/86 y modificatorias) no resultando suficiente para acreditar

personería en los términos del artículo 14 del Decreto Ley Nº 7647/70. A su vez,

la intervención personal de la apoderada en la forma señalada en el párrafo

anterior constituirá la confirmación de la aceptación del poder que se ha

otorgado en su favor y su consentimiento para que el depósito se efectúe en una

cuenta a su nombre.

No obstante lo precedentemente expresado, cabe advertir que

conforme lo manifestado y la copia certificada de la resolución judicial obrante

habría tramitado un proceso de quiebra respecto de la firma reclamante.

83

Sin perjuicio de la eventual conclusión del proceso falencial

que se pretende acreditar mediante la copia de la resolución judicial que así lo

dispone, se destaca que en virtud de desconocerse los términos en que el

mismo se ha desarrollado y atento los efectos que importa todo proceso de

quiebra (artículo 106 y concordantes de la Ley Nº 24.522 y modificatorias) deberá

tomar intervención de su competencia Fiscalía de Estado a fin de indicar el

procedimiento a seguir respecto al crédito que se reclama.

PROFESIONALES

INCUMBENCIAS

AGRIMENSORES E INGENIEROS

4007-840/11



I.- Las presentes actuaciones dan cuenta de la situación

suscitada en un Municipio respecto del conflicto de incumbencias profesionales

planteado entre el Consejo Profesional de Agrimensura y el Colegio de

Ingenieros, ambos de la provincia de Buenos Aires, respecto de la actuación

profesional en la realización de planos de mensura y la pertinente visación de la

entidad profesional.

II.- Inicialmente, se adelanta que la intervención de este

Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente

ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no

vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de

su competencia con arreglo a derecho.

III.- Con el alcance y límite indicados, esta Asesoría General

84

de Gobierno estima pertinente señalar que, tal como lo ha sostenido en

numerosos precedentes (expedientes Nº 2703-433/86; Nº 4125-240/87; Nº 4007-

7265/92; 2405-4406/09), en lo que se refiere a la determinación de incumbencias

de profesionales universitarios debe estarse a las que fije la autoridad nacional

competente en la materia.

En efecto, el artículo 42 de la Ley Nacional de Educación

Superior Nº 24.521 establece que “Los títulos con reconocimiento oficial

certificarán la formación académica recibida y habilitarán para el ejercicio

profesional respectivo en todo el territorio nacional, sin perjuicio del poder de

policía sobre las profesiones que corresponde a las provincias. Los

conocimientos y capacidades que tales títulos certifican, así como las

actividades para las que tienen competencia sus poseedores, serán fijados y

dados a conocer por las instituciones universitarias, debiendo los respectivos

planes de estudio respetar la carga horaria mínima que para ello fije el Ministerio

de Cultura y Educación, en acuerdo con el Consejo de Universidades”.

Asimismo, el artículo 43 del mismo cuerpo legal, en lo

pertinente, prevé que el citado ministerio nacional determinará con criterio

restrictivo, en acuerdo con el Consejo de Universidades, la nómina de los títulos

correspondientes a las profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio

pudiera comprometer el interés público y las actividades profesionales

reservadas exclusivamente para ellos.

En el marco de las citadas previsiones legales, el Ministerio

de Educación de la Nación dictó sendos actos administrativos, mediante los

cuales incluyó en la nómina del referido artículo 43 de la Ley Nº 24.521 a los

títulos de Ingeniero Civil e Ingeniero Agrimensor, entre otros (conforme

Resoluciones Nº 1232/01 y Nº 1054/02, respectivamente).

A través de dichas resoluciones también se aprobaron los

contenidos curriculares básicos, la carga horaria mínima, los criterios de

intensidad de la formación práctica, los estándares para la acreditación de las

carreras correspondientes a los aludidos títulos, y -en lo que aquí interesa

particularmente- la nómina de actividades reservadas para quienes hayan

obtenido los títulos de Ingeniero Civil e Ingeniero Agrimensor (ver especialmente

Anexo V-4 de la Resolución Nº 1232/01 y Anexo V-1 de la Resolución Nº 1054/02).

De este modo, con el dictado de las citadas resoluciones, el

85

Ministerio de Educación de la Nación delimitó el ámbito de actuación profesional

de todas aquellas personas que hayan obtenido el título de ingeniero civil o

agrimensor y ejerzan efectivamente dichas profesiones.

A su vez, mediante la Resolución Nº 284/09 se estableció que

la expresión “trabajos topográficos y geodésicos” incluida en el punto B-2 del

aludido Anexo V-4 de la Resolución Nº 1232/01 entre las actividades

profesionales reservadas al título de Ingeniero Civil, no incluye la realización de

mensuras.

No obstante, con fecha 15 de marzo de 2010, el Ministerio de

Educación de la Nación dictó la Resolución Nº 247 dejando sin efecto su similar

Nº 284/09, “hasta tanto se expida el Consejo de Universidades, sobre la cuestión

planteada”.

En los “Considerando” de la citada Resolución Nº 247/10 se

expresa: “Que las Resoluciones Ministeriales Nº 1232/01 y Nº 1054/02, que fijan

las competencias profesionales reservadas a los títulos de Ingeniero Civil e

Ingeniero Agrimensor respectivamente, fueron, desde su dictado, objeto de

diferentes interpretaciones por parte de particulares y colegios profesionales,

dando lugar a presentaciones e impugnaciones en sede administrativa y

acciones judiciales en las que se alega fundamentalmente que la incertidumbre

provocada por las dudas que genera dicho plexo normativo afecta derechos

adquiridos en función de la capacitación recibida, del derecho a trabajar y de

propiedad, y que el discernimiento de las competencias profesionales es

irrazonable; (...) Que la determinación de las competencias profesionales de las

carreras universitarias no es una cuestión meramente académica, ya que

determina el ingreso de los profesionales al mercado e involucra aspectos que

hacen a la política nacional de salud, educación, seguridad -entendida en el

sentido más amplio de la palabra-, al régimen de empleos, al problema

ocupacional, a la política económica en general y a problemas sociales que no

pueden ser desconsiderados ni escapar al control de las autoridades”.

De lo expuesto hasta aquí, se desprende que el conflicto de

incumbencias profesionales suscitado entre el Consejo Profesional de

Agrimensura y el Colegio de Ingenieros, en lo que hace estrictamente a la

“actividad” de confección de planos de mensura, no ha sido dilucidado aún,

encontrándose actualmente a estudio de la autoridad nacional con competencia

86

en la materia.

Por tal motivo, teniendo en consideración que el Estado

provincial se encuentra legalmente imposibilitado para determinar los alcances e

incumbencias profesionales que corresponde atribuir a un título universitario en

función de los estudios cursados, deberá estarse en definitiva a lo que se

resuelva sobre el particular en la órbita de actuación del Ministerio de Educación

de la Nación.

En ese orden, nada obsta para que ese Municipio, si lo estima

oportuno y conveniente, efectúe la consulta pertinente ante la citada

dependencia nacional, o requiera información acerca de la cuestión de

“incumbencias profesionales” planteada entre ingenieros civiles y

agrimensores.

En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja

expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta.

87

SALUD

IDENTIFICACIÓN DEL RECIÉN NACIDO. OBSTETRAS

2900-36.606/11



Por las presentes actuaciones FECLIBA consulta respecto a

la intervención de los obstetras en la identificación de los recién nacidos.

La mencionada nota da cuenta y acompaña copia de la

presentación que cursara el Colegio de Obstétricas de la Provincia de Buenos

Aires referida a la actuación de esos profesionales en la identificación del recién

nacido en el marco de la Ley Nº 14.078 y la Resolución Nº 810/94.

El referido Colegio comunica que la identificación del recién

nacido no es una actividad que forme parte de la profesión de obstetra,

transcribiendo la normativa aplicable al caso, destacando que los obstetras

“…no poseen función, incumbencia y/o responsabilidad, ni obligación para

realizar la identificación dactiloscópica (…) si lo hicieran estarían incurriendo en

el delito de ejercicio ilegal de la profesión”, solicitando que se arbitren los

mecanismos para que no se requiera a los matriculados la realización de dicho

trabajo.

El Departamento Ejercicio de las Profesiones destaca que si

bien la normativa “no establece quién asumirá la función de ‘identificador/a’ en

el momento del parto, ha determinado que su actuación se encuentra

subordinada al profesional médico actuante”.

Llamado a intervenir, este Organismo Asesor, es de opinión

que en el marco de la Ley Nº 14.078 (artículos 30, 31, 37 inciso a) y

concordantes), la Resolución Nº 810/94 determinó el procedimiento a adoptar,

que incluye el sistema de calcos dermatopapiloscópicos de la madre y del niño y

88

otro método visible (pulsera), a fin de evitar cambios o sustituciones por

imprudencia del personal encargado de atender los nacimientos.

Si bien el artículo 4º de la citada resolución establece que “El

acto de tomar calcos papiloscópicos estará a cargo de un identificador /a, bajo la

responsabilidad del personal médico actuante”, lo cierto es que nada dice

respecto de quién desarrollará esa tarea (médico pediatra, ginecólogo,

enfermero, obstetra, etcétera), refiriendo al “identificador” como forma de

designar a la persona que llevará adelante el procedimiento que la norma detalla.

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

es de opinión que la toma de los calcos papiloscópicos debe ser realizada por

personal del equipo de salud capacitado para tal fin y designado al efecto y con

elementos adecuados (planchuela, rodillo, tinta especial, papel satinado, lupa,

etcétera), pudiendo recaer esa “designación” en cualquiera de los integrantes

del equipo que se encuentre asistiendo el parto, circunstancia que alcanza

también a los obstetras, por cuanto la norma que regula ese ejercicio profesional

-Ley Nº 11.745- en el artículo 67 inciso 3), establece: “…Los Colegiados tendrán

los siguientes derechos y obligaciones: (…) 3. Cubrir con preferencia los cargos

de identificadores del recién nacido en salas de parto…”.

89

TASAS

SERVICIOS ADMINISTRATIVOS. CERTIFICADOS DE ANTECEDENTES PENALES.

EXENCIONES

21.100-279.765/11



I.- Por las presentes actuaciones, la Dirección Registro de

Antecedentes consulta si los pedidos de certificados de antecedentes penales

correspondientes a ciudadanos que pretenden ingresar a la Administración

Pública Provincial y/o Nacional, centralizada o descentralizada (ARBA, Instituto

Provincial de Lotería y Casinos) como también a las Instituciones Policiales

provinciales, Fuerzas Armadas o Servicio Penitenciario que se realizan a través

del Convenio Policial Argentino, deben abonar la tasa retributiva prevista en la

Ley Nº 10.827 o se encuentran alcanzadas por la excepción contemplada en el

artículo 330 inciso 1) del Código Fiscal.

Asimismo, se requiere opinión acerca de la procedencia del

pago de la tasa por aquellos abogados patrocinantes que solicitan informes

sobre domicilios registrados en dicha Dirección, en el marco de distintas

actuaciones judiciales (cobro ejecutivo, usucapión, juicio de alimentos, ausencia

con presunción de fallecimiento, etcétera).

II.- La Ley Nº 10.827 establece la Tasa por Servicios

Administrativos que presta la Policía de la Provincia de Buenos Aires,

determinando el artículo 2º incisos 2) y 3) que se encuentran sujetos a su pago,

los servicios de pedido de informe y expedición de certificado de antecedentes.

El artículo 4º prevé que quedan exentas del pago de la tasa,

aquellas actuaciones que se encuentren exentas del pago de tasas por servicios

administrativos y judiciales previstas por el Código Fiscal Ley Nº 10.397, como

90

también las que deban realizar las instituciones de bien público reconocidas

legalmente.

En tal sentido, cabe señalar que el artículo 330 del citado

cuerpo legal establece las exenciones subjetivas aplicables a las tasas

contempladas en el Título VI -Tasas Retributivas de Servicios Administrativos y

Judiciales- disponiendo que se encuentran exentas del pago -entre otras- las

siguientes personas: el Estado nacional, Estado provincial y las

Municipalidades, y sus Organismos Descentralizados (inciso 1); las que litiguen

con el beneficio de litigar sin gastos (inciso 5); el actor en los juicios de

alimentos y litis-expensas (inciso 7).

A su vez, el artículo 336 enumera que actuaciones

administrativas se encuentran exentas, destacando en lo que aquí interesa, que

el inciso 8) menciona a “Toda certificación, tramitación, o actuación vinculadas

con los empleados públicos, jubilados y pensionados referente a su situación

como tales” y el inciso 25) a “Las que se deriven de actuaciones judiciales que

se encuentren exentas del pago de Tasas por Servicios Judiciales”, por lo que

en este último aspecto cabe remitir a las exenciones previstas en el artículo 343.

III.- Sin perjuicio del análisis que en casos particulares

correspondiera efectuar y a fin de brindar opinión respecto a los supuestos

planteados, este Organismo Asesor considera necesario efectuar la siguiente

diferenciación:

a) En el supuesto de solicitudes vinculadas al ingreso de

agentes a distintos ámbitos de la Administración Pública, resultará exigible el

pago de la tasa si quien peticiona el certificado es el particular interesado. Por el

contrario, si la solicitud es efectuada por alguna de las personas mencionadas

en el artículo 330 inciso 1) primer párrafo, la misma se encontrará alcanzada por

dicha exención.

Adúnase a ello que si no se trata de personas que pretenden

ingresar sino de empleados que ya integran la Administración y la solicitud

versa sobre “...su situación como tales...” aunque el requerimiento lo efectúe el

interesado no debería tributar en virtud de lo previsto en el inciso 8) del artículo

336.

b) En el caso de pedidos de informes de domicilio

presentados por abogados que patrocinen y/o intervengan en juicios civiles y

91

comerciales, o de cualquier otro fuero, deberán, como regla, tributar la tasa

correspondiente, salvo que la parte que representan o patrocinan hubiere

obtenido el beneficio de litigar sin gastos, o se trate de la parte actora en un

juicio que verse sobre materia alimentaria o litis-expensas, o cuando se

encuentren alcanzados por los supuestos previstos en el artículo 343 del Código

Fiscal, circunstancia que deberá verificarse en cada caso.


deja expuesta su opinión.

VIVIENDA

CONSTRUCCIÓN DE UN BARRIO. ADQUISICIÓN DE LAS UNIDADES. IMPUGNACIÓN

2416-2739/10


SECRETARÍA LETRADA III

I.- Vuelven las presentes actuaciones por las cuales un

particular interpone recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio contra la

Resolución que aprobó el listado de aspirantes de un Barrio de la localidad de

Cañuelas.

II.- Desde el punto de vista formal la queja se debe tener por

deducida en tiempo y forma (conforme artículos 89 y 92 del Decreto Ley

Nº 7647/70), atento no surgir de las constancias de autos la fecha de notificación

del acto atacado.

En cuanto a la cuestión de fondo, el recurrente se agravia por

considerar que el decisorio afecta derechos legítimos y adquiridos, puesto que

no lo ha incluido en el listado definitivo de viviendas correspondientes al barrio

referenciado, pese a haber adquirido una en el año 2003.

92

III.- La Dirección General Inmobiliaria y Social analiza la

presentación efectuada y los antecedentes de la problemática generada respecto

de la construcción y selección de beneficiarios de las viviendas integrantes del

Complejo Habitacional.

Detallan los incumplimientos de la Cooperativa interviniente,

que derivaron en la rescisión de los convenios celebrados originalmente y en la

posterior celebración de un convenio con la Municipalidad de Cañuelas a

efectos de culminar las obras comprometidas.

Señala, además, el procedimiento llevado a cabo para

resolver la situación creada con motivo de la suscripción por la Cooperativa de

convenios de adhesión que superaban ampliamente la cantidad de viviendas y

propicia el rechazo del recurso interpuesto, en razón de la falta de presentación

de los antecedentes en tiempo y forma, agregando que su incorporación

desestabilizaría todo el sistema, menoscabando el derecho de quienes integran

los listados desde noviembre de 2010.

IV.- Llamada a intervenir, esta Asesoría General de Gobierno

considera que el recurso en análisis no puede prosperar, en razón de no

contener elementos de entidad suficiente para conmover el acto atacado.

En este orden de ideas, se observa que el contrato de

preadjudicación de vivienda por adhesión en que se sustenta el reclamo:

“…constituye una adhesión a la propuesta formalizada por la entidad intermedia

y conforme una opción de reserva de el adherente en calidad de aspirante a una

unidad habitacional” (cláusula segunda) y, en consecuencia, el quejoso posee

un derecho en expectativa de adquirir una vivienda.

El recurrente nunca alcanzó la calidad de adjudicatario de una

vivienda puesto que sólo realizó una reserva que lo habilitaba como aspirante a

adquirirla. Ello, independientemente de la suma que abonó a la entidad

Intermedia encargada de llevar a cabo la construcción del barrio, situación esta

que resulta ajena al Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y

cuya resolución deberá ser dirimida por las partes involucradas, por la vía que

estimen pertinente (criterio Asesoría General de Gobierno expediente Nº 2416-

3964/01 Alcance 55, entre otros).

En cuanto al procedimiento llevado a cabo por ese Instituto

de la Vivienda a efectos de resolver la situación, que culminara con el dictado

93

del acto que se cuestiona, es de destacar que ha sido desarrollado por medios

idóneos y otorgando amplia participación a la comunidad interesada.

En tal orden, cobra relevancia que el propio recurrente alegue

como argumento defensivo su inacción ante diferentes notificaciones realizadas

y que eran de público conocimiento en el sentido que “…me manifestaron que

no era necesario presentarme atento que yo estaba en el listado enviado por la

cooperativa…”; y por tanto no desconocía la existencia del censo tendiente a

regularizar la situación del barrio de referencia.

V.- En consecuencia, esta Asesoría General de Gobierno

opina que el acto atacado resulta ajustado a derecho, razón por la cual

corresponde rechazar la revocatoria intentada, dictando al efecto el pertinente

acto administrativo que deberá ser notificado en forma fehaciente (conforme

artículos 62 y 103 subsiguientes y concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70).

Dicho acto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 97

inciso c) del citado Decreto Ley, deberá además declarar la improcedencia del

Recurso Jerárquico interpuesto en subsidio.

DEVOLUCIÓN DEL DINERO ENTREGADO A LA COOPERATIVA PROMOTORA DEL

BARRIO. IMPROCEDENCIA

2416-917/00 Alcance 55


SECRETARÍA LETRADA III

I.- Por las presentes actuaciones dos particulares solicitan la

restitución de las sumas entregadas a la Cooperativa de Provisión de Obras y

Servicios Públicos, por la preadjudicación de sendas viviendas

correspondientes a un Barrio, emplazado en la ciudad y Partido de Cañuelas.

Señalan las nombradas que la citada Cooperativa suscribió

una cantidad de convenios de adjudicación exageradamente superior a la

94

cantidad de viviendas a construir, percibiendo por tal concepto la suma de

pesos nueve mil quinientos ($9.500) por unidad.

Destacan que el Instituto de la Vivienda es responsable por

avalar el proyecto, sin tomar recaudo alguno respecto de la probidad y

honestidad de las personas a cargo de dicha entidad, quienes mediante ardid las

engañaron en su buena fe, razón por la cual solicitan la restitución del dinero

entregado.

II.- La Dirección General Inmobiliaria y Social realiza un

análisis de las presentaciones efectuadas y de los antecedentes de la

problemática generada respecto de la construcción y adjudicación de las

viviendas integrantes del Complejo Habitacional.

Se detallan los incumplimientos de la Cooperativa

interviniente, que derivaron en la rescisión de los convenios celebrados

originalmente y en la posterior celebración de un convenio con la Municipalidad

a efectos de culminar las obras comprometidas.

Por otra parte se informa que al tomar conocimiento del

accionar de la entidad, respecto al número de contratos de adhesión celebrados

(mayor a la cantidad de unidades a entregar) se inició la correspondiente

denuncia penal contra sus autoridades, en los términos de los artículos 172, 173

-incisos 3) y 11)- y 301 del Código Penal.

Finalmente expone los alcances de la operatoria por la que se

desarrolló el emprendimiento (Resolución Nº 1784/92), aclarando que la

obligación de control de ese Instituto se dirige a la marcha de las obras y su

ejecución y no a una investigación exhaustiva del accionar de la entidad dentro

y fuera del marco contractual.

En razón de tales consideraciones sostiene que no se ha

generado relación alguna entre las reclamantes y el Instituto de la Vivienda y que

el vínculo establecido con la Cooperativa le resulta totalmente ajeno, por lo que

los hechos generadores del reclamo no le son imputables.

Ello además de observar que el dinero aportado nunca

ingresó al patrimonio de la Provincia, por lo que mal puede ésta devolverlo,

debiendo a tales efectos dirigir el reclamo a la entidad que lo recibiera a cambio

de una promesa de cumplimiento imposible.

95

Por todo lo expuesto propicia el dictado del acto

administrativo por el cual se rechacen los reclamos interpuestos, conforme los

términos del proyecto de Resolución que se agrega.

III.- Analizadas las actuaciones cabe señalar en primer

término que el emprendimiento en cuestión se realizó en el marco de la

Resolución Nº 1784/92, operatoria ésta que tiene como característica singular

promover el financiamiento de proyectos con la intervención de Entidades sin

fines de lucro, a fin de brindar una vivienda digna a sus asociados.

En ese orden, corresponde a la Entidad Promotora la

selección de los beneficiarios, cuyo listado se eleva al Instituto de la Vivienda

para su aprobación, en la medida que los aspirantes reúnan los requisitos

exigidos por la normativa vigente, originándose a partir de allí -es decir desde el

acto de adjudicación- el vínculo entre el Instituto y los beneficiarios.

Es por ello que tratándose de relaciones y/o conflictos

suscitados entre las Entidades y sus asociados, los mismos resultan ajenos a

ese Organismo, y su resolución deberán dirimirla las partes involucradas, por la

vía que estimen pertinente (criterio Asesoría General de Gobierno expediente

Nº 2416-3964/01 Alcance 55, entre otros).

En razón de lo expuesto esta Asesoría General de Gobierno

es de opinión que corresponde rechazar el planteo formulado, a cuyo efecto

puede el señor Administrador General -de estimarlo oportuno- dictar el acto

administrativo proyectado, que deberá notificarse de modo fehaciente (artículos

62, 103 y concordantes del Decreto Ley Nº 7647/70).

96

ZONA FRANCA

CONTRATO DE CONCESIÓN

22.400-17.374/11



I.- Por las presentes actuaciones tramita Addenda de

Readecuación del Contrato de Concesión para la Explotación de la Zona de

Propósitos Generales de una Zona Franca.

Dicha Addenda ha sido suscripta por el Presidente de la Zona

Franca (Concesionaria) y por el Director Provincial de Zonas Francas.

II.- Liminarmente corresponde señalar que la gestión

propiciada tiene como antecedente inmediato el dictado por el Director

Provincial de Zonas Francas de la Disposición mediante la cual se aprobó un

“...nuevo cuadro Tarifario Transitorio...”, un “...Plan de Inversiones Urgentes...” y

“...el inicio del procedimiento de revisión integral del contrato de concesión...”.

El mencionado acto administrativo se dictó en expediente

-que se tiene a la vista- habiendo tomado debida intervención este Organismo

Asesor, Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado.

En la última de las intervenciones que le cupo, Fiscalía de

Estado, al analizar el entonces proyecto de disposición que culminó con el

dictado del acto mencionado precedentemente, señaló que correspondía que:

“...el procedimiento de revisión instado por la Autoridad de Aplicación, se

instrumente mediante un Convenio que se suscriba ‘ad referéndum’ de la

aprobación del Poder Ejecutivo, en el cual se establezcan las bases o aspectos

que serán objeto de revisión, y se someta a la intervención previa de los

Organismos de Asesoramiento y Control...”, ello por cuanto “...dicha decisión

requiere de una manifestación de voluntad de la autoridad competente para

97

introducir -eventualmente y en el caso de corresponder- modificaciones al

contrato original”.

Inmediatamente después del dictado de la mencionada

Disposición se efectuó una reunión entre la Dirección Provincial de Zonas

Francas y la Concesionaria, con el objeto “...de dar inicio al procedimiento de

revisión integral del contrato de concesión...” habiendo establecido dicha

Dirección “...las bases o aspectos objeto de revisión...” conforme el detalle que

consta en acta obrante.

En sucesivas reuniones que dan cuenta las actas se

abordaron los distintos puntos objeto de renegociación y sus conclusiones se

plasmaron en la Addenda de Readecuación y respectivos Anexos I a V obrante.

III.- Analizado lo actuado, a fin de un mejor desarrollo del

dictamen, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las vicisitudes

constatadas en el desarrollo de la ejecución del contrato, se estima conveniente

efectuar una serie de consideraciones generales respecto a la viabilidad de la

renegociación contractual que se pretende efectuar para luego referir a cada una

de las modificaciones proyectadas.

III. a) En primer lugar cabe recordar que por Decreto del PEN

Nº 1788/93 -derogatorio de su similar Nº 1668/91- se reglamentó la Ley Nº 5.142

que autorizara la creación de una Zona Franca en el Puerto de La Plata y

terrenos adyacentes.

El mencionado decreto designó Autoridad de Aplicación al

entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación

“...por intermedio de la Secretaría de Industria y Comercio que entenderá en lo

relativo a la Zona Franca de La Plata, provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de

las funciones asignadas al Órgano de Administración y Explotación” (artículo

12).

El artículo 16 estableció: “La explotación se ofrecerá en

concesión y por licitación pública, la que se ajustará a las condiciones que

establezca el Órgano de Administración y Explotación en el Reglamento de

Funcionamiento de la Zona Franca de La Plata, provincia de Buenos Aires, la

licitación y la adjudicación de la concesión deberán ser aprobadas por la

autoridad de aplicación...”.

98

En cumplimiento de ello, el Ente de Administración y

Explotación de la Zona Franca La Plata (creado por Decreto Provincial

Nº 4588/93, conforme lo previsto en los artículos 17 y 18 del Decreto PEN

Nº 1788/93) propuso el Reglamento de Funcionamiento que fue aprobado por

Resolución Nº 420/94 de la Autoridad Nacional de Aplicación.

El Reglamento fijó, entre otras cuestiones, las “Condiciones

de las Concesiones y de los Concesionarios” (Capitulo II) prescribiendo que

“...dichas concesiones deberán efectuarse en un todo de acuerdo con lo

establecido en el presente Reglamento de Funcionamiento”.

El proceso licitatorio, efectuado de acuerdo al Pliego de

Bases y Condiciones aprobado por Decreto Provincial Nº 1332/95, culminó con

la adjudicación de la concesión al Consorcio integrado por las empresas

Conevial S.A. y Express S.R.L. y la convalidación del contrato de concesión

suscripto el 19 de Enero de 1996 entre el Ente de Administración y Explotación

de la Zona Franca de La Plata y el Consorcio mencionado (conforme Decreto

Nº 2067/96).

Dicho ello, es de señalar que en virtud del principio de “ius

variandi” la Administración Pública tiene potestad para modificar por sí lo

establecido en un contrato administrativo y alterar las prestaciones y

condiciones de su cumplimiento. Este principio es una condición exorbitante del

derecho privado y no necesita ser incluido expresamente para que tenga plena

aplicabilidad, sin perjuicio que las partes pueden acordar en cada contrato el

modo de su ejercicio (conforme Miguel S. Marienhoff; “Tratado de Derecho

Administrativo”; Tomo III A; páginas 395 a 401; cuarta edición actualizada;

Editorial Abeledo Perrot, y Roberto Dromi “Renegociación y Reconversión de los

Contratos Públicos” página 21; Ediciones Ciudad Argentina).

Va de suyo que dicha modificación será -en principio-

también viable si, como en el caso, la iniciativa es impulsada por ambas partes

contratantes.

No obstante ello, cualquier modificación que se propicie no

puede alterar la sustancia del mismo y lo esencial de su objeto, dado que en ese

caso se trataría de una nueva contratación y no de una modificación de la

vigente.

99

La modificación que se propicie debe guardar razonabilidad,

la cual se medirá en el caso concreto “...teniendo en cuenta la ‘conexidad’ y

‘causalidad’ entre lo primeramente pactado y lo sobreviniente modificado...”

(Dromi, obra citada página 22).

Por otra parte, y sobre todo en el caso de las concesiones de

servicios públicos, en que se encuentra en juego no sólo el interés de los

contratantes sino también el de los usuarios, no debe perderse de vista que el

fundamento del poder de la Administración Pública para su modificación no es

otro que atender o satisfacer en la mejor forma las pertinentes necesidades

públicas (Marienhoff, obra citada página 397).

En tal sentido, cabe señalar que en informe obrante -a cuya

lectura cabe remitir por razones de brevedad- la Dirección Provincial de Zonas

Francas señala las causas que motivan la gestión en trámite, efectuando una

síntesis de antecedentes obrantes en estos actuados y en expedientes Nº 2707-

95/04 y Nº 22400-5446/09 (ambos se tienen a la vista).

En el mencionado informe se expresa que “...esta Dirección

Provincial ha evaluado la solicitud de la empresa concesionaria Buenos Aires

Zona Franca La Plata S.A. de revisión integral del contrato de concesión...” y “De

las actas adjuntas y de la documentación e informes que la acompañan surge

claramente que se han tratado y evaluado todas las problemáticas presentes con

intención de adecuar el contrato de concesión a las actuales necesidades

relacionadas sobre las temáticas inversiones, sanciones y canon manteniendo

los parámetros básicos y montos finales acordados inicialmente”.

Al respecto, cabe recordar que según lo normado por el

Anexo 2b del Decreto Nº 2886/08 y su modificatorio Nº 379/11 compete a la

mencionada Dirección Provincial administrar y fiscalizar la Zona Franca La Plata,

conforme la legislación, las disposiciones del contrato de concesión vigente y

las directivas impartidas por el Ministro y que la misma, conjuntamente con las

Direcciones Técnico-Operativas y de Infraestructura e Inversiones, se

desempeñaran con dependencia directa del Ministro de la Producción, de

acuerdo a las acciones aprobadas en la parte pertinente de dicho Anexo 2b.

No obstante lo expuesto, es de destacar que como fuera

sostenido por Fiscalía de Estado en su última intervención en expediente

Nº 22400-5446/09 es potestad del Poder Ejecutivo provincial aprobar la

100

renegociación del contrato de concesión vigente (conforme artículos 16 y

concordantes del Decreto PEN Nº 1788/93 y artículo 144 -proemio- de la

Constitución Provincial).

Va de suyo que no corresponde a este Organismo Asesor

expedirse sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de la gestión que se

propicia, que deberá ponderarse en definitiva por la autoridad con facultades

para aprobar la modificación contractual, teniendo en cuenta el interés público

en juego, lo actuado y los antecedentes vinculados a la cuestión.

III. b) Analizada la viabilidad en general de la renegociación

proyectada, corresponde opinar sobre los aspectos que se propicia modificar.

1) Cuadro Tarifario: La Addenda contempla, en el artículo 3º,

la aprobación definitiva del cuadro tarifario que obra como Anexo I de la misma.

Respecto a la procedencia y fundamentos que sustentan el

incremento tarifario este Organismo Asesor se ha expedido en dictámenes (así

como también en los antecedentes que allí se mencionan) criterio que ratifica en

la instancia y a cuya lectura remite por razones de brevedad.

En los considerandos de la Addenda se señala que a fin de

cumplir con el ambicioso plan de inversiones que se establece, resulta

necesario disponer un incremento en las tarifas TZ01, TZ06 y TZ03, con una

incidencia real del once coma cinco por ciento (11,5%) sobre los ingresos de la

concesionaria y la ampliación del plazo contractual.

Cabe observar que no se aclara sobre qué tarifas se calcula

dicho porcentaje de incremento, esto es, si sobre las tarifas aprobadas

recientemente en forma transitoria por Disposición Nº 1278/11 o sobre las

anteriormente vigentes.

Asimismo, se advierte que en la citada Addenda, cuando se

enumeran los anexos que la integran, se menciona que el Anexo I contiene el

cuadro tarifario aprobado por Disposición Nº 1278/11, pero el Anexo I no

contiene dicho cuadro tarifario sino uno distinto.

Las tarifas representan un elemento inestable, variable, sujeto

a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que los servicios son

prestados. De ahí que la revisión periódica de las mismas no sólo es legítima en

su aspecto jurídico sino también económicamente necesaria en beneficio del

101

concesionario y del usuario (conforme Marienhoff; obra citada Tomo III B;

páginas 633/634).

Teniendo en cuenta que la tarifa constituye el “precio” por la

prestación concreta de los servicios, que no es abonado por la Administración

sino por los usuarios, el artículo 39 del Reglamento de Uso establece que los

que preste el concesionario, por sí o por terceros, deberán asegurar el mínimo

costo para el usuario, compatible con la continuidad y calidad del

abastecimiento y a una tasa de rentabilidad a quien lo preste, a cuyo efecto la

tasa deberá guardar relación con el grado de eficiencia y eficacia operativa del

prestador y ser similar a la de otras actividades de riesgo similar o comparable

nacional e internacionalmente. “El Ente de Administración y Explotación de la

Zona Franca evaluará estrictamente la razonabilidad de las tarifas, de los costos

mínimos para los usuarios y de la tasa de rentabilidad de quien preste los

servicios”.

Dicho ello se señala que la ponderación de los factores

económicos que justifican la procedencia del incremento de tarifas, así como su

porcentaje constituyen cuestiones que debe evaluar el organismo técnico

competente (artículos 39, 40 y 41 del Reglamento de Funcionamiento) y que son

de su exclusiva responsabilidad, resultando cuestión ajena al cometido de este

Organismo Asesor.

2) Plazo: De acuerdo al artículo 14 de la Addenda se acuerda

extender el plazo de la concesión por cinco (5) años que se computarán a partir

de la fecha de vencimiento del término de vigencia original del contrato, siempre

que al momento de la finalización no se hubiere incumplido el plan de

inversiones o la obligación de pago del canon, por razones atribuibles

exclusivamente a la concesionaria.

Conforme surge de los “Considerando” de la Addenda el plan

de inversiones a que refiere el artículo 14 sería el que finalmente se apruebe por

la misma y no el comprometido en el originario contrato de concesión.

La necesidad y conveniencia de la extensión del plazo ha sido

sugerida por la Dirección de Infraestructura e Inversiones y ponderada por la

Dirección Provincial de Zonas Francas en su informe, justificando el mismo en

que un alargamiento del plazo de recupero de la inversión morigeraría el impacto

en las tarifas.

102

Al respecto cabe puntualizar que el Reglamento de

Funcionamiento previó en el artículo 8º que el plazo de la concesión sería hasta

de 25 años y que el mismo podría ser extendido por el tiempo y de acuerdo a las

modalidades establecidas en el Pliego y en el contrato de concesión. Estableció

además que dicha prórroga, cuando fuera solicitada por el concesionario,

estaría sujeta a la acreditación del cumplimiento del plan de inversiones, de

obras y de mantenimiento comprometido y de todas y cada una de las

obligaciones asumidas oportunamente.

En el artículo 4º del Contrato de Concesión se fijó el plazo de

25 años a partir de la toma de posesión del predio, y se prescribió que el mismo

se prorrogaría automáticamente por 5 años si se acreditaba por el licitante el

acabado cumplimiento del Plan de Inversiones y Servicios comprometidos.

Asimismo se posibilita al adjudicatario presentar nuevos

planes de inversión indicando el plazo en que se compromete a concretarlos.

Acreditada su realización se genera una prórroga por el mismo período de ese

plan de inversiones y así sucesivamente se admiten nuevas prórrogas.

Considerando que en actuaciones que se tienen a la vista se

encuentran acreditados incumplimientos diversos por la concesionaria, cabe

descartar que la prórroga del plazo pueda enmarcarse en la primera parte del

artículo 4º.

No obstante ello, tratándose en el caso de una renegociación

del contrato originario y no de una mera solicitud de prórroga por el

Concesionario nada obstaría a que el mismo se alongué en la forma que prevé el

artículo 14 de la Addenda.

3) Plan Económico Financiero y Plan de Inversiones: Se

encuentran contenidos en los Anexos II y III de la Addenda y en Informe obrante

la Dirección de Infraestructura e Inversiones ha analizado los antecedentes y las

causas que generan la necesidad de un nuevo equilibrio económico financiero

de mediano plazo y un nuevo plan de inversiones, destacando que las mismas

supera los niveles establecidos en el contrato originario.

Va de suyo que su ponderación escapa a la competencia de

este Organismo Asesor y la propuesta efectuada constituye responsabilidad de

los funcionarios que la propician.

103

4) Componente Tarifario de Inversiones. Fideicomiso.

Mediante el artículo 7º, con el objeto de garantizar el financiamiento y ejecución

del Plan de Inversiones previsto en el Plan Económico Financiero de la

concesión y posibilitar un correcto seguimiento y control de los citados

procesos por la Autoridad de Aplicación, se establece que la Concesionaria

constituirá un Fideicomiso, cuyo fiduciario será Bapro Mandatos S.A..

Se dispone que la Autoridad de Aplicación tendrá

intervención en la estructura del Fideicomiso con facultades de control y

decisión.

No obstante que la posibilidad de creación del Fideicomiso

no ha sido contemplada en la normativa que rige la contratación, atento que la

autoridad concedente ha estimado necesaria su creación a los fines explicitados

en el artículo citado y en virtud de lo expresado en el punto III a) del presente

con relación a la posibilidad de modificación de los contratos administrativos, la

misma resultaría viable.

Sin perjuicio de ello, oportunamente deberá someterse a

consideración de los Organismos de Asesoramiento y Control el proyecto de

contrato de Fideicomiso.

Por otra parte, respecto al Fideicomiso y particularmente con

relación a la Subcuenta de Pasivos (artículo 8º) y la determinación del pasivo

efectuada en el Anexo IV así como lo relativo a la Subcuenta de Recupero de

Inversiones no Amortizadas (artículo 9º) deberán tomar intervención y expedirse

los Órganos de Control competentes de acuerdo a lo normado por la Ley Nº

13.767.

5) Régimen y Procedimiento de las Revisiones Ordinarias y

Extraordinarias: los artículos 4º y 5º de la Addenda y el Anexo V prevén un

procedimiento ordinario y otro extraordinario para la revisión de la ecuación

económica financiera del contrato.

En base a las consideraciones efectuadas en el punto III a) del

presente acerca de la potestad de la administración para alterar las prestaciones

y condiciones del cumplimiento del contrato este Organismo Asesor no tiene

objeciones -en general- que formular acerca de la procedencia de la

modificación propiciada.

104

Sin perjuicio de ello, atento el interés público comprometido

en la concesión del servicio y teniendo en cuenta lo ya señalado respecto a que

también los usuarios serán afectados por eventuales variaciones de tarifas y o

cambios en las inversiones, debería reconsiderarse por la autoridad concedente

la aprobación tácita que contempla el último párrafo del Anexo V parte A y en el

primer párrafo del punto 4 del Anexo V parte B.

Por otra parte, no se considera viable la previsión contenida

en el último párrafo del punto 3 del Anexo V parte B que establece que la

Concesionaria será quién determinará la nueva estructura tarifaria necesaria

para reestablecer el equilibrio económico financiero de la concesión. Dicha

potestad corresponde a la autoridad concedente, por lo cual debería

reformularse el mencionado párrafo en el sentido indicado.

6) Sistema de Control de Gestión y Plan de Cuentas

Regulatorias: El artículo 6º establece que la concesionaria presentará, en el

plazo que allí se indica, una propuesta técnica para el sistema de control de

gestión y plan de cuentas regulatorias que “...deberá ser aprobado...” por la

Autoridad de Aplicación “...dentro de los 30 días corridos...”, previendo que si

dicha autoridad no se expidiere en el plazo señalado, la misma se considerará

aprobada.

En opinión de este Organismo Asesor y sin perjuicio de lo

exiguo del plazo mencionado, debería reconsiderarse la aprobación tácita allí

prevista.

7) Canon: El artículo 12 del proyecto prevé que el canon

mensual que deberá abonar la concesionaria, será equivalente al 3,5% de todos

los ingresos que tenga la concesionaria como tal, inclusive de aquellos

provenientes de servicios que preste a través de terceros.

Atento que dicho porcentaje supera el establecido en el

artículo 35 del Pliego de Bases y condiciones, no existen observaciones que

formular.

8) Interés por Mora: El artículo 11 prevé que toda obligación

de pago de sumas de dinero con excepción de lo previsto para el pago del

Canon generará un interés equivalente a la tasa pasiva del Banco de la Provincia

de Buenos Aires, desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.

105

Cabe recordar que en el caso de mora en el pago del canon el

contrato prevé la aplicación de un interés “compensatorio y punitorio”

equivalente al que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus

operaciones de descuento de documentos a 30 días, capitalizable el último día

hábil del mes.

En virtud de ello en opinión de esta Asesoría General de

Gobierno, no resulta razonable que se contemple una tasa sensiblemente menor

a la prevista para el caso de mora en la integración del canon en supuestos de

obligaciones de pagar sumas de dinero que resulten incumplidas por la

concesionaria, teniendo en cuenta que dichas obligaciones pueden derivar de

sanciones aplicadas por eventuales incumplimientos contractuales. No obstante

sobre este punto deberá expedirse Fiscalía de Estado en el ámbito de su

competencia.

9) Declaraciones: El artículo 15 prevé el desistimiento por la

concesionaria de todos los recursos por los cuales hubiere impugnado actos

administrativos con sanciones pecuniarias, dictados por la autoridad de

aplicación por presuntos incumplimientos al plan de inversión del contrato de

concesión, cuyos montos serán cancelados de acuerdo a lo previsto en el

artículo 8º.

Asimismo, se establece que la concedente deja sin efecto y

da por terminados todos los procedimientos sancionatorios en trámite a la fecha

de la suscripción de la addenda, en que se imputen a la concesionaria

incumplimiento de obligaciones derivadas de la normativa e instrumentos que

rigen la concesión y renuncia al inicio de cualquier procedimiento que tuviere

por objeto puntualizar a la concesionaria “...por incumplimientos, hechos, actos

u omisiones con causa anterior a la fecha de la firma del instrumento”.

Este Organismo Asesor es de opinión que tanto la previsión

relativa a dejar sin efectos los sumarios en trámite (que se encuentren sin

sanción) como la renuncia de Autoridad de Aplicación al inicio de cualquier

procedimiento sancionatorio, además de exceder el marco de la renegociación

contractual en trámite, resulta inviable.

A criterio de esta Asesoría General de Gobierno, no

corresponde que la Administración renuncie en forma genérica a la potestad

106

sancionatoria que le es inherente, ni siquiera en el supuesto que la misma se

efectúe dentro de una renegociación contractual.

No obstante lo expuesto, se estima que sobre este punto

resulta ineludible la intervención de Fiscalía de Estado a fin que se expida en el

ámbito de su incumbencia.

10) Seguros: Sin perjuicio que en la Addenda no se ha hecho

mención alguna respecto a los seguros a que alude el artículo 10 del contrato,

en atención a las modificaciones proyectadas con relación al contrato originario,

debería verificarse su vigencia hacia el futuro.

IV. Por último y atento el reciente cambio de autoridades en

ese Ministerio, se estima que correspondería la nueva intervención de las áreas

competentes a los efectos de la evaluación y consideración de la renegociación

proyectada.

dictamen nº 69.144 - 5 secretarÍa letrada viºmero 104/dictámenes... · del dictamen jurídico...

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