derecho penal reparticion!!!!
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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
ÍNDICE
ÍNDICE..................................................................................................................................1
PRESENTACIÓN..................................................................................................................2
DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN O DELITO DOLOSO................................................4
I. ANTECEDENTES:.....................................................................................................4
II. DOLO O CULPA........................................................................................................6
1. DEFINICIÓN DEL DOLO....................................................................................................7
2. ESTRUCTURA DEL DOLO................................................................................................8
CONOCIMIENTO............................................................................................................8
VOLUNTAD....................................................................................................................10
3. CLASES DE DOLO...........................................................................................................11
DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.....................................................................11
DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS...........12
DOLO EVENTUAL (DOLO CONDICIONADO)..........................................................13
4. DISTINCIONES DEL DOLO............................................................................................13
5. TEORÍAS DEL DOLO.......................................................................................................18
a. TEORÍA DE LA VOLUNTAD (DEL CONSENTIMIENTO)........................................18
b. TEORÍA DE LA PROBABILIDAD O DE LA REPRESENTACIÓN..........................18
c. TOMA DE POSICIÓN...................................................................................................18
6. ERROR DE TIPO (AUSENCIA DE DOLO)....................................................................18
a. ERROR SOBRE UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO.......................................18
b. ERROR SOBRE UN ELEMENTO ACCIDENTAL.....................................................19
c. ERROR IN PERSONAM (VEL IN OBJECTO)...........................................................20
d. ABERRATIO ICTUS (ERROR EN EL GOLPE).........................................................20
e. ERROR SOBRE EL PROCESO CAUSAL.................................................................21
f. EL AUTOR SE EQUIVOCA SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACCIÓN, AUNQUE ACIERTA SOBRE EL OBJETO DE LA MISMA..............................................21
g. CONSUMACIÓN ANTICIPADA...................................................................................22
III. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................23
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PRESENTACIÓN
El dolo ha sido definido por numerosa e importantes autores. Según Hernando Grisante,
el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de acto que
la ley típica como delito. Según Francesco carrara el dolo es la intención más o menos
perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzani define el dolo como la
voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso
para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo
o no que tal que hecho esta reprimido por la ley. Luis Jiménez de Asua dice que el dolo
es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que esta
quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el
cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción y con representación
del resultado que se requiere.
En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o
una conducta punible. El dolo esta integrado entonces por dos elementos: un elemento
cognitivo (conocimiento de realizar un delito), y un elemento volitivo (voluntad de hacer un
delito o en pocas palabras significa “el querer de la acción típica”).
En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se ha
escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y su ubicación
sistemática.
Es así como para el causalismo escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y
1930 aproximadamente en ese país, clásico y neoclásico, el elemento cognitivo del dolo
comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento
que se está realizando, y el conocimiento de la antijuricidad del hecho, es decir, el
conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentre prohibido
por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o
característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los
aspectos subjetivos y psicológicos del hecho punible.
Por lo contrario, para finalismo escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945
y 1960 aproximadamente, el elemento cognitivo del dolo solo abarca el comportamiento
de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El
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dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformado el
denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuricidad, o sea, el
conocimiento de que el comportamiento que se realiza esta proscrito por el derecho
penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.
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DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN O DELITO DOLOSO.
I. ANTECEDENTES:
En el ámbito de la discusión doctrinal, es de recibo que el dolo no ocupaba la ubicación
sistemática que en la actualidad la doctrina mayoritaria le confiere, en razón de la
naturaleza misma del injusto. Era lógico que en una concepción causal-naturalista, al
concebirse al tipo y a la antijuricidad desde un plano estrictamente objetivo, el dolo debía
estar en el plano de la culpabilidad, con la consiguiente confusión que se producía con la
conciencia del injusto. Siguiendo a Carrara, el dolo era la intención más o menos perfecta
de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley, la esencia de esta especie de la
culpabilidad escribe Labanut Glena consiste en la voluntad de producir el resultado. En
palabras de Mezger, el dolo consiste en circunstancias de hecho determinadas, a saber,
el conocimiento y la voluntad del hecho. De ahí, que el llamado dolo (“Dolus”) se presenta
como una forma de culpabilidad. En expresión de la época como “Dolus Malus”. A lo
injusto debían pertenecer, exclusivamente, los caracteres objetivos, externos, de la
acción, mientras que los elementos subjetivos, anímicos, debían constituir la
“culpabilidad”. Si la acción era la generación de una fuerza causal dirigida a la producción
de un resultado lesivo, lo que implicó una confusión existente en torno al sentido de la
“objetividad” de la antijuricidad. Mientras el dolo fue considerado elemento de la
culpabilidad, era natural referir su significación solamente a la conciencia de ilícito:
calificar como dolosa, por tanto, sólo la conducta conscientemente antijurídica. De esta
manera la descripción típica (descripción de la acción producida por la norma) se agotará
en la causación del resultado; la antijuricidad será simplemente el resultado no justificado,
mientras que la voluntad dirigente de la causalidad y su dirección al resultado (dolo) o no
(culpa) será la culpabilidad.
Sin embargo, para Mezger, en respuesta a la atribución de “ficción” de su concepción
dogmática, respondía que en realidad no hay ninguna “ficción”, si, como se hace aquí, se
tiene en cuenta que para la forma básica de la culpabilidad es suficiente la “conciencia de
antijuricidad”, o bien (¡alternatividad!) la incompatibilidad del enfoque con una concepción
sana de lo que es conforme y contrario al derecho. De tal modo, que el conocimiento del
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dolo habría de abarcar el conocimiento de la antijuricidad, lo cual es a todas luces
confuso y equívoco, en cuanto la voluntad de realización típica no tiene nada que ver con
la conciencia del injusto. Sauer, dolo es conocimiento de lo conforme (materialmente) al
injusticia, es decir de la dañosidad social de un querer y obrar concreto, por lo cual el dolo
es un elemento de la culpabilidad. Como se sostuvo anteriormente, la distinción entre
injusto y culpabilidad pasa por reconocer planos valorativos distintos, donde en el primero
de ellos ya se reconoce la concurrencia de elementos subjetivos, más aún, error de tipo
de prohibición entrarían en una franca contradicción.
En un primer momento la imputación objetiva estaba representada por la tipicidad, la
antijuricidad como análisis del injusto, mientras que la esfera subjetiva se encontraba
reflejada en la culpabilidad (como nexo psicológico entre la acción y el resultado). El
desarrollo epistemológico de la teoría del delito conllevó en insostenible dicha ubicación
dogmática, pues, ya en la acción desplegada se evidenciaba una finalidad propuesta por
el autor, como: el ánimo de lucro, de apropiar, etc. Al considerarse a la culpabilidad como
un mero nexo psicológico, era concebible que un enfermo mental podía cometer un
injusto no culpable. Según la doctrina causalista, el dolo se concebía como “Dolus Malus
", el cuál contenía dos aspectos:
a) Conocimiento y voluntad de los hechos
b) La conciencia de su significación jurídica (conocimiento del Derecho; de la
antijuricidad); tal concepción trajo como consecuencia la construcción de un injusto
caracterizado plenamente de forma objetivada.
En la actualidad gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido del dolo,
que se entiende como “Dolo Natural”.Para Welzel el dolo incluye únicamente el conocer y
querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto. Se entiende
por “Dolo Natural” aquel que esta referido al tipo legal (posición iniciada por los finalistas
al trasladar el dolo de la culpabilidad al injusto y separarlo de la conciencia está referida a
la formación de la voluntad y, por tanto, no implica un conocimiento actual como el dolo,
sino sólo potencial). En esta concepción se excluye la conciencia de la antijuricidad, pues
tal como se analiza en el capítulo sobre la culpabilidad, se trata de un problema de “Error
de Prohibición”. Con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto se
produjo una honda fisura en esta separación, aparentemente tan clara, de lo externo y lo
interno, lo objetivo y lo subjetivo, y en la asignación de lo “externo” a lo injusto, y de lo
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“interno” a la culpabilidad. Contradicción asistemática que en definitiva recondujo la teoría
del delito prontamente a la adopción de una concepción personal del “injusto”. En
palabras de welzel, en la tentativa, desde un punto de vista puramente “objetivo”, es
decir, sin atender a la resolución de voluntad del autor, no es posible saber qué tipo es el
que concurre, esto es, no se puede identificar la finalidad que debe revelar cualquier
conducta humana dirigida a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. El
dolo es, sin duda alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la
tipicidad del acontecer externo. En la tentativa la resolución delictiva es necesariamente
un elemento subjetivo de lo injusto. Es entonces (dolo) un elemento que se encuentra ya
ínsito en la conducta que se adecúa a los alcances del tipo penal en concreto.
Si el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa tendrá que desempeñar la
misma función, como dice welzel, el delito doloso consumado, que si el dolo pertenece al
tipo y no sólo a la culpabilidad en al tentativa, tiene que conservar la misma función
cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. En la tentativa la finalidad del
autor no llega a concretarse plenamente, pero la intención revela un dolo de
consumación, que por diversos factores no alcanza realización típica.
En este orden de ideas, la tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del
tipo objetivo, sino además, de la realización del tipo subjetivo, es decir, del dolo del autor
que es el complemento al tipo objetivo. El tipo doloso se caracteriza por una coincidencia
entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo; la representación del autor, propio del tipo
subjetivo debe alcanzar los elementos del tipo objetivo: “El autor obra sabiendo lo que
está haciendo”. Para Mir Puig, quien realiza un comportamiento humano (consciente)
conociendo los elementos que lo hacen típico, actúa sin más, con la voluntad consciente
que caracteriza al dolo. Basta añadir a la voluntariedad general de la acción el
conocimiento de los elementos de la conducta típica para poder afirmar qué se quiere.
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II. DOLO O CULPA.
Son elementos subjetivos que hacen referencia a la imputación del hecho objetivo a su
autor y cuya presencia garantiza el principio de culpabilidad, de acuerdo a un marco de
imputación subjetiva que hace referencia a la esfera anímica del autor, en cuanto a su
conexión con los hechos que describe la conducta típica, con ello se pretende la
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atribución del hecho lesivo a su autor, solo en datos que pueden ser representados por el
mismo, en circunstancias que son abarcadas por su esfera cognoscitiva, de aquello que
debe conocer para que pueda firmar el dolo, en base aquellas circunstancias que se
encuentran dadas en el curso de acontecimiento, delimitación de la esfera cognoscente
importante para la delimitación con la imprudencia. La estructura del tipo del injusto en los
delitos dolosos no solo requiere de elementos objetivos, sino también de elementos
subjetivos. “El resultado de la acción y la finalidad querida del autor necesariamente de
estos conlleva a considerar la mayor o menor afectación al bien jurídico y por
consiguiente a la valoración penal del injusto”; por lo que según los principios de
culpabilidad y de proporcionalidad, los injustos dolosos al revelar una mayor energía
criminal, en cuanto a una dirección conductiva de lesión jurídico, importa una mayor
desvaloración, por cuanto un mayor merecimiento de pena y relación con el injusto
imprudente.
1. DEFINICIÓN DEL DOLO
Es la voluntad consciente resultante al saber que se está realizando el tipo se está
implícitamente aceptando sus consecuencias. El dolo se caracteriza básicamente por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo quien conoce el peligro concreto
generado por su acción riesgosa, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Contrario sensu,
quien obra ignorando que su conducta a creado un peligro concreto o tiene un error sobre
el mismo, habrá obrado imprudentemente (delito culposo). Mientras que el elemento
voluntativo, el “querer” el resultado típico, presupone conocimiento.
El dolo importa la conciencia y voluntad de realización típica el autor tiene que saber que
realiza un hecho y que hecho realiza, y además tiene que conocer las circunstancias que
rodean ese hecho, aquellas que hacen de una conducta una modalidad esencialmente
típica. En esa medida, apunta STRATENWERTH, la definición tradicional del dolo
expresa algo completamente correcto: forma parte de él, además del conocimiento de la
posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada
actitud interior, que puede ser caracterizada, mientras sea consciente de la imperfección
de la expresión, como fórmula tradicional que se mantiene hasta ahora, como voluntad de
realizar el hecho. De todas maneras, si queremos construir un concepto de dolo genérico
que pueda comprender todas sus diversas modulaciones, implicaría la cognoscibilidad de
la realización de un riesgo no permitido con dirección de lesión de un determinado bien
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jurídico. Con ellos se reflejan una inclinación en la esfera cognitiva del dolo, que de cierta
forma trae consigo una discusión en el estado actual de la ciencia jurídico-penal. Como
señala ROXY, últimamente se ha relativizado cada vez más, atreves de parámetros
normativos, la subdivisión entre doctrinas delimitadoras cognitivas y volitivas, todo lo cal
apunta a la normativización del dolo.
En la actualidad, tanto ejecutorios jurisprudenciales nacionales y extranjeras, reducen al
máximo la comprobación del elemento volitivo. La distinción entre dolo y culpa ya no
depende de la comprobación de la voluntad, sino dependerá del conocimiento o
desconocimiento del autor (teoría de la peligrosidad).
Comprende el legislador peruano el dolo al determinar que el agente que comienza
(conociendo) la ejecución de un delito, se haya decidido a cometerlo (elemento volitivo)
delimitado además de esta manera por exclusión los caso en los que el autor realiza
tales actos sin decisión propia.
Haberse decidido el agente a cometer y cometer el hecho ilícito son las maneras como
se articulan dialécticamente.
2. ESTRUCTURA DEL DOLO
Está compuesto por dos elementos:
a. Aspecto cognoscitivo (conocimiento de la realización típica) y otro,
b. Volitivo (querer realizar el tipo).
CONOCIMIENTO
El conocimiento es el aspecto intelectual a la conciencia de la realización de los
elementos del tipo, es la esfera cognoscitiva que apunta hacia la consciencia exigida de
los elementos objetivos por parte del autor desde una valoración ex ante. Al momento de
ejecutar la acción, el sujeto debe saber lo que hace es decir debe abarcar todos le
hechos descritos en el tipo. Según lo describia FRANK, suficiente en el momento de la
acción en el sentido de haber reflexionado, en el resultado, mientras que los restantes
elementos constitutivos del tipo debe haberlos conocido o sabido.
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El conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los elementos del
tipo objetivo. La valoración tiene que darse, entonces sobre todo los elementos que
cubran la formula de realización típica. Claro está, que debe realizarse una distinción
entre aquellos elementos “descriptivos” con aquellos elementos “normativos”, pues los
segundos suponen un plus valorativo en cuanto a la comprensión de su significado; los
elementos descriptivos se conocen a través de los sentidos, pero los normativos
requieren una valoración. Del tipo penal de homicidio supone una conducta dirigida a
producir la muerte de un ser humano, por la tanto, si el autor la dirige la muerte de un
animal, habrá actuado con error sobre los presupuestos objetivos de la tipicidad. De igual
forma en el caso del quebrantamiento de la intangibilidad sexual de un menor de 14 años,
el autor debe saber la edad de la victima, para dar por realizado el tipo de objetivo. Quien
se casa por segunda vez pese a estar ya casado debe saber que su matrimonio anterior
aun esta vigente, pues si dudo, en caso de que la separación convencional solo ha
recaído una sentencia de primera instancia, ha actuado bajo error. Por otro lado en el
caso de los elementos normativos, estos también deben ser abarcados por la esfera
cognitiva del autor; en el caso del huerto la apropiación debe dirigirse sobre un bien
mueble “total o parcialmente”, si falla dicha comprensión, el dolo no podrá afirmarse. Así
también en el ámbito de los delitos contra el sistema crediticio, el autor debe conocer que
tiene el deber de devolver el bien que se encuentre bajo su custodia, mas sobre el
derecho de retener el bien al existir una obligación dineraria pendiente de pago a su
favor. En los delitos de los funcionarios públicos, el sujeto ha de tener conciencia de su
condición de funcionario. De tal forma, que nuestra posición es contraria a la de los
partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo, donde el dolo debe cubrir
también los aspectos referidos a los presupuestos objetivos de una causa de justificación,
por lo que el error sobre ellos se tratan como un error de tipo. Así LUZON PEÑA, al
sostener, que el dolo requiere el conocimiento de los objetivos, positivos y negativos, del
tipo global de injusto, o sea, tanto de los elementos objetivos del tipo de positivo o
indiciario como falta de los elementos de concurrencia de los elementos que son
requisitos de las causas de atipicidad o de justificación. Según nuestra posición adoptada
el tipo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad y no a la ratio essendi. El dolo comprende
la consciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar
comienzo a la acción típica y la previsión de la realización de los restantes elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la acción típica y a la
imprevisión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de
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la producción del resultado en los delitos del resultado material, el sujeto debe reconocer
también al momento de realizar la acción típica las diversas circunstancias concomitantes
que hacen del hecho un supuesto agravado o dígase calificado, de común idea con lo
previsto en el articulo 14 del CP. El dolo, por supuesto, no abarca la conciencia de la
ilicitud o mejor dicho del conocimiento de la prohibición penal. Así, WEBER al sostener
que puede obrar también dolosamente de modo especial, quien no conoce la
desaprobación de su acto por el orden jurídico.
Lo que se demuestra que ambos elementos no pueden ser distinguidos de igual forma, al
grado de aprehensión valorativa que requiere los elementos formativos supone un mayor
esfuerzo por parte del individuo. Por ello es al menos dudoso que las dos categorías de
elementos puedan distinguirse entre si de modo suficiente y claro.
El dolo exige que el conocimiento que sea real y actual de la realización de los elementos
formativos y descriptivos del tipo no baste con un comportamiento potencial. Tan solo es
exigible que los elementos del tipo hayan tenido ocasión de manifestarse de tal manera
que el sujeto los haya podido incluir en su voluntad.
El conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los elementos del
tipo objetivo. De lo que realmente se trata en este aspecto es de una precisión de aquello
de lo que el autor tiene que ser consiente para que su conducta pueda aparecer como
realización del tipo.
VOLUNTAD
El dolo no solo es conciencia de la acción y representación del resultado, sino también la
voluntad de ejecutarlo, la predisposición a tolerar la realización del tipo como
consecuencia de la propia conducta. La voluntad se expresa en el querer causar un
resultado, que finalmente acontece en realidad. En primer lugar se puede afirmar que el
autor ha querido la realización del tipo cuando esta realización así directamente
perseguido por su voluntad y como objetivo de su voluntad. El querer debe manifestarse
o mejor dicho exteriorizarse en actos objetivos concretos que dan lugar a la iniciación de
la ejecución típica. Lo que es solo deseado escribe MEZGER, no es “querido”. Si el auto
deseaba solamente la producción del resultado, no lo ha producido todavía dolosamente;
no incide de forma objetiva en los factores encadenantes del resultado típico en el típico
caso del sobrino que motiva a su tío a emprender continuamente viajes en avión y, por
obra de la causalidad en uno de los viajes se produce un percance, por lo que este ultimo
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muere. Este concurre únicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como
consecuencia de una buena acción y se atribuye alguna influencia en su producción.
“voluntad es la facultad mental de auto determinarse, dirigirse hacia un fin” (es un
querer el resultado). Querer no es lo mismo que desear, quiere decir, que la voluntad
consiste en la decisión de ejecutar la conducta prohibida, se distingue del mero deseo
ejemplo: el que envía a un bosque a otro cuando se acerca una tempestad, con la
esperanza de que sea azotado por un rayo y muera. No tiene voluntad de homicidio. Al
que compra los tickets de avión a un pariente con el deseo que el avión sufra un
percance y este muera y finalmente esto sucede, en definitiva el resultado no podrá ser
imputado al autor por mero deseo, la causación del resultado obedece a la creación de
un peligro no abarcado por su conducta. La voluntad se define, por tanto, como la
conciencia que conduce a la resolución de actuar. La voluntad en derecho penal debe ser
entendida como aquella determinación como a sentido, que expresa el entendimiento de
una acción u omisión dirigida a la realización típica, por cuanto “intención” previamente.
La voluntad debe coincidir con el elemento cognitivo, en cuanto elemento de unión que
comprende la estructura del dolo.
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3. CLASES DE DOLO
DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO
El autor persigue la realización del delito (dolo de intención), el agente con el
emprendimiento de su acción típica la dirige a la obtención de una determinada finalidad,
esto es, la realización del tipo configura la verdadera meta de la acción donde el
propósito coincide plenamente con la consciencia que este tiene sobre las circunstancias
objetivas que dan lugar a la modalidad típica. El autor ha dirigido su conducta
directamente a la realización típica, en cuanto afecto deliberado de alcanzar el
determinado propósito es la forma correcta del dolo y el que origina la mayoría de los
hecho punibles, aserción que no se condice en toda su amplitud en una sociedad donde
los riesgos típicos que se genera, son en su mayoría la obra de una consciencia
normativa que no supone la captación de un determinado propósito. Las consecuencias
de la acción, además de ser conocidas, constituyen la meta del autor las quiere como
consecuencias principales. Esta la única clase de dolo que requiere de un elemento
voluntario. Aquél que desenfunda su arma y dispara directamente sobre el cuerpo de una
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persona humana así también, coloca una bomba de un político para matarlo tiene dolo
directo de homicidio respecto de la persona que lo acompaña. El hecho de que estas
circunstancias sean añadidas voluntariamente a su propósito principal, las hace parte de
él. No es preciso que el sujeto considere segura la producción de un resultado, basta con
que crea que no es absolutamente improbable, ni tampoco que este inseguro de que el
resultado no vaya a producirse por una serie de circunstancias, la mayor intensidad de la
voluntad constituida por el propósito o finalidad de producir el tipo prevalece sobre la
inseguridad de su producción y determina la calificación como dolo directo (de primer
grado) y no eventual.
DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS
El autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su
actuación dará lugar al delito. La concepción del dolo de las consecuencias seguras y
necesarias se funda en el hecho, conocido por el sujeto de que para el logro del propósito
que lo anima habrá de causar también otra consecuencias dañinas, que no quiere pero
que están indisolublemente unidas a él. El autor en estos casos no dirige su voluntad a
las consecuencias accesorias de su acción, pero las admites como una consecuencia
segura de producción. Ejemplo: un terrorista coloca una bomba de alto alcance en un
automóvil, con el objetivo de matar a un determinado funcionario, pero sabe que en el
lugar trabajan más de cien empleados; si bien es cierto, que se meta es la de matar
únicamente al funcionario, conoce perfectamente que también podrá causar la muerte de
los demás empleados; es decir, acepta este resultado como consecuencia necesaria y se
resigna al mismo, claro está que al momento de dar curso a la acción típica no tiene
como seguro resultado, pues si le era seguro seria dolo directo y no de consecuencias
necesarias. El caso del mal llamado “aborto preterintencional” (art. 118 del CP), en virtud
del cual, las consecuencias a todas luces conocidas es perfectamente por el autor
“embarazo notorio”, que importa la muerte del feto es tratado legalmente como si fuera un
aborto preterintencional (resultado no querido, pero previsible para el autor), cuando en
realidad se trata de un concurso ideal de delitos: lesiones graves o leves (dolo directo)
con un aborto doloso (dolo de consecuencias necesarias), pues al autor le era en suma
probable y seguro que de su acción típica pueda provocarse dicho resultado, tal vez no
querido pero abarcado por su esfera cognoscitiva. En especial, es, por lo tanto, querido
dolosamente, cualquier medio reconocido como necesario en la finalidad perseguida,
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cualquier resultado accesorio el autor se representa necesariamente ligado con el
resultado principal y toda ulterior consecuencia de acción pensada necesaria como en
ese sentido.
Como expresa LUZON PEÑA, la distinción entre dolo directo de primer y de segundo
grado generalmente es una pura cuestión conceptual, su mayor trascendencia practica,
pues en ninguno de ellos y la diferencia del dolo eventual, se plantean problemas de
difícil delimitación con la imprudencia consciente y además, la mayoría de los tipos
dolosos de la parte especia y tanto los que quieren el dolo implícitamente como los que
exigen expresamente realización consciente o a sabiendas, admiten ambas formas.
DOLO EVENTUAL (DOLO CONDICIONADO)
En el dolo eventual el autor se representan el resultado como probable o de posible
realización, pero no lo desea, no lo desea, no se encuentra comprendido en la esfera
volitiva del autor.
El concepto de dolo eventual puede ser definido a partir de diversos alcances,
poniendo mayor énfasis en la esfera cognitiva o en su defecto en base a la
preponderancia de la voluntad.
El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo, en que por una parte,
el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte
sabe que es no es seguro sino solo posible-una eventualidad por tanto-,que con su
conducta realice el hecho ( en sus caso, el resultado).
En las consecuencias
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4. DISTINCIONES DEL DOLO
Suele dividirse el dolo en varias especies, según su contenido, según su intensidad y su
extensión. Estas distinciones no tienen riguroso valor dogmatico; más bien se ligan a
motivos prácticos reconocidos por la tradición. Conviene señalar los principales.
a. Dolo genérico y dolo especifico.- El dolo es genérico cuando la voluntad se dirige a
causar un resultado jurídicamente prohibido. Especifico, cuando la voluntad tiende a
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conseguir un fin especial, requerido por la ley para distinguir de otro un titulo de delito. Así
el fin de sacar provecho distingue al hurto de los demás delitos contra la propiedad (daño
en cosa ajena); el fin de lujuria y de matrimonio distingue el rapto de los demás delitos de
secuestro o de retención de menores.
b. Dolo directo e indirecto, determinado e indeterminado, cierto y eventual.- Se trata de
distinciones sutiles, a menudo sofisticadas, introducidas por la doctrina en la noción de
dolo, sin hacer mas que embrollarla. Su poca solidez revela, para no decir otra cosa, la
gran confusión que reina en la terminología. Solo una categoría puede decirse que no es
inútil ni estorbosa: la del dolo llamado eventual, cuya función es señalar los límites entre
el dolo y la culpa consciente.
Por esto algunas limitan a dos las especies de dolo: el directo y el eventual.
Se suele llamar dolo directo aquel en que el resultado que se verifica corresponde al que
se quería, realizando una coincidencia perfecta entre resultado e intención. Por esto ese
dolo se llama también intencional, y su ejemplo típico seria el descrito en el articulo 43 CP
(uno quería matar y mato, quería cometer estupro y lo cometió). Este dolo en el fondo, es
el mismo dolo determinado, de que luego hablaremos.
Mucho más ambigua y discutida es la noción de dolo indirecto. Si este, como lo indica la
palabra, es lo contrario de dolo directo, y si este, típicamente, es el dolo “según la
intención”, el dolo indirecto no será sino el que excede a la intención, base del llamado
delito preterintencional; y así se ha contenido el dolo indirecto. Al dolo intencional no
puede oponerse lógicamente sino el preterintencional.
Mayor es el grupo de los que identifican al dolo indirecto con el llamado eventual, en que
el resultado no se prevé como cierto, sino como posible.
Otros por ultimo, rechazan abiertamente como inadmisible, el dolo indirecto. La mejor
crítica del denominado dolo indirecto dice que es el que se advierte en el caso en que se
ha previsto un efecto más grave del que se verifico, pero un efecto que se habría podido
prever fácilmente. Sin embargo, la expresión dolo indirecto es falsa y contradictoria,
porque el dolo es la dirección de la voluntad hacia determinado delito, y no concebimos
como, a pesar de esto, podrá haber un dolo no dirigido hacia un delito. El delito
preterintencional es doloso, como el intencional. No hablemos, pues, del dolo indirecto en
el delito preterintencional, y no repitamos como ligeramente lo hacen algunos que para
que haya delito preterintencional se necesita que el resultado más grave y no pretendido,
se haya podido prever. Esto sucede siempre, cuando se ocasiona un delito, previsible o
no, más grave que el previsto.
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De la misma manera es erróneo hablar de dolo indirecto en el delito con dolo eventual.
En él el resultado fue querido de modo eventual, y ciertamente no de modo genérico ni
específico; pero también “la intención criminal no específica es intención criminal”
también la intención indeterminada es tan directa como la determinada, y es punible
como esta. Sobre este punto no hay controversias entre los autores antiguos y modernos.
En conclusión, el dolo siempre es directo, y nada ms.
Se tiene dolo determinado cuando la intención exclusiva e inequívocamente se dirige
hacia el delito cometido. Uno quería dar muerte y a ha ocasionado.
Dolo indeterminado se llama aquel en que la intención no se dirige a un resultado único y
exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, más o menos graves. Esto acotece
frecuentemente en los delitos de ímpetu, en que la intención criminosa, por el estado de
agitación del animo, no se concreta en un resultado determinado. En la riña uno se lanza
contra el adversario para hacerle daño, pero sin la intención precisa de darle muerte o
simplemente de herirlo. En estos casos vale el canon probatorio, formulado por la
doctrina: dolus indeterminatus determinatur eventu [el dolo indeterminado se determina
por el resultado]. En otros términos: la indeterminación de la intención se precisa con el
resultado efectivamente alcanzado.
Con el dolo indeterminado identifica la mayor parte de los autores el eventual o
condicionado. En realidad, aquel es una subespecie de este.
Puede suceder que entre dos o más resultados igualmente posibles, la intención del
agente se dirija sin preferencias a uno o a otro, de modo que todos son pretendidos de un
modo principal. En esta hipótesis tenemos el dolo alternativo (uno quiere
indiferentemente dar muerte o herir, y dispara contra dos adversarios para ponerlos a
ambos, o al menos a uno, fuera de combate).
En cambio puede suceder que entre dos o mas resultados representados como posibles,
uno se quiera de modo absoluto y principal, y el otro (o los otros) de modo condicionado o
eventual. Entonces tenemos el dolo llamado eventual.
El dolo eventual por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de
ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique. Por lo cual
propiamente se opone al dolo directo, en que el resultado se prevé como cierto.
Este dolo se llama también condicionado, porque uno de los delitos que se cometen es la
condición y casi el precio del otro. El anarquista no puede suprimir a un político, en medio
de una multitud, sino a condición de dar muerte a otras personas inocentes, los bandidos
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no pueden asaltar a los viajeros de tren, sin detenerlo, mediante una viga puesta sobre la
carrileria, con lo cual provocan un desastre.
Salimos, no obstante, del dolo eventual y entramos en la culpa, cuando el agente, aun
habiendo previsto el resultado, obra de manera que impida que se verifique.
El dolo eventual es también llamado por algunos autores dolo de previsión. Pero es claro
que esta expresión es hoy incompatible con el sistema de nuestro código, en que el
concepto de dolo es construido dogmáticamente como unidad de volición y de previsión.
Al faltar la primera, ya no hay lugar para el dolo.
El dolo eventual se diferencia además de la preterintencion, porque en esta elresultado
mas grave se imputa a titulo de responsabilidad objetiva o de culpa, es decir, fuera de
voluntad, mientras esta se halla siempre presente aun en el resultado previsto como
posible, al tratarse de dolo eventual.
c. Dolo de daño y dolo de peligro.- Esta distinción corresponde a la de delitos de daño o
de lesión y delitos de peligro. Tenemos dolo de daño cuando el resultado que el agente
tiende a producir es un daño efectivo, es decir, la destrucción o disminución real de un
bien jurídico; y tenemos delo de peligro cuando el resultado es únicamente un peligro. Y
como en toda forma de dolo es necesario el concurso de la consciencia y de la voluntad,
podemos decir que en el primer caso se pretende y se quiere un daño, y en el segundo,
aunque se haya previsto el daño, se pretende y se quiere expresamente el peligro. Aquí
aparece va la diferencia entre dolo de peligro y culpa con previsión, con la cual se
confunde en ocasiones. El dolo de peligro, este es efectivamente representado y querido;
en la culpa consciente, o con previsión, el peligro es representado y previsto, pero no
querido, antes bien, el agente obra con la esperanza y, mejor todavía, con la confianza de
que no se produzca este resultado peligroso. Por lo cual este no puede verificarse sino
“en contra de la intención”. El dolo de peligro se presenta con frecuencia en los delitos
contra la incolumidad pública y en algunos otros delitos.
Aunque el dolo de peligro esta hoy casi universalmente admitido en la doctrina, no falta
quien impugne su legitimidad como forma intermedia entre el dolo propiamente dicho y la
culpa.
A pesar de que es suficiente el simple dolo de peligro, la ley requiere en algunos casos,
para la consumación del delito, que se verifique un resultado dañoso. Entonces se habla
de delito de daño con dolo de peligro, que presenta la característica de un resultado
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dañoso no querido, imputable, sin embargo, a titulo de culpa o, según otros, de
responsabilidad objetiva.
d. Dolo inicial y dolo subsiguiente.- Se tiene dolo inicial o precedente si es preexistente
a la ejecución del delito, es decir, si antecede al comienzo del iter criminis. En este caso
como ya lo hemos visto, el agente es responsable, sea que llegue con igual estado de
ánimo a la consumación, sea que esta se realice después de haber él mudado de
propósito. Tal seria el caso de quien despacha una maquina explosiva, que llega a su
destino después que quien la envió ha desistido de su propósito criminal.
Se tiene dolo subsiguiente o sobrevenido, cuando el agente emprende una acción con
intención buena, y luego le sobreviene una voluntad antijurídica que lo impulsa a cometer
un delito grave.
e. Dolo de ímpetu y dolo de propósito.- El dolo puede graduarse según su intensidad, o
según su “fuerza intrínseca, es decir, según la mayor o menor energía de la
determinación”. A la intensidad del dolo, o sea a los grados de su determinación, se
refiere expresamente. Según la doctrina antigua. Esos grados son a veces tres (dolus
praemeditatus o propositum, dolus simplex vel repentinus y dolus affectivus o simplex), a
veces cuatro (premeditación, deliberación, resolución súbita y pasión ciega). De estas
distinciones, hoy solo dos pueden considerarse: el delito de ímpetu y el de propósito.
Hay dolo de ímpetu cuando la acción sigue inmediatamente a la intención (sin intervalo
notable), sea que uno obre por reacción imprevista o por impulso instantáneo de pasión
ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino solo la cantidad del dolo, y
vale como atenuante cuando se trata de “reacción en estado de ira determinado por un
hecho ajeno injusto”. En cambio, no tiene efecto cuando se trata de estados emotivos o
pasionales que no se excluyen ni disminuyen la imputabilidad.
Hay dolo de propósito (o premeditación) cuando en el agente la voluntad antijurídica, con
tenacidad de reflexión, antes de pasar al efecto, y predispone los medios para llevarla a
cabo.
La determinación de la premeditación es de las más discutidas. Por ahora es suficiente
decir que la esencia del dolo premeditado se ha hecho consistir, sucesivamente: a) En el
intervalo de tiempo entre el propósito y la ejecución, b) En la frialdad y tranquilidad de
ánimo, c) En la elección anticipada de los medios, d) En la gravedad de los motivos.
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Nosotros creemos que la esencia del dolo premeditado consiste en el propósito
deliberado y persistente de cometer un delito, acompañado de la preordenación de los
medios.
Se han hecho otras distinciones del dolo: personal y real, objetivo y subjetivo, verdadero y
presunto, principal y accesorio, abierto y velado, malo y bueno (este último se refiere al
valor moral de los motivos); pero se trata de distinciones sin interés para los fines del
derecho.
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5. TEORÍAS DEL DOLO
a. TEORÍA DE LA VOLUNTAD (DEL CONSENTIMIENTO)
Con arreglo a la misma se dará el dolo eventual cuando el sujeto consienta o
acepte la producción del resultado mientras, que si realiza la acción con la fianza de
aquel resultado no se produzca, se dará la imprudencia consciente o con
representación, se pone el acento entonces en el asentimiento del autor sobre el
resultado, solo si se produce será dolo eventual, pero si no está seguro es culpa
consiente.
b. TEORÍA DE LA PROBABILIDAD O DE LA REPRESENTACIÓN
Para esta postura el dolo eventual no contiene elemento volitivo alguno; lo único
decisivo es el grado de probabilidad de que se produzca el resultado advertido por
el autor.
c. TOMA DE POSICIÓN
La tendencia doctrinal imperante es la de reducir al máximo el elemento volitivo del
dolo.
Quien actúa conociendo el efectivo peligro que entraña su conducta que sobrepasa el
riesgo permitido, evidencia un menosprecio por la seguridad del bien jurídico
amenazado.
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6. ERROR DE TIPO (AUSENCIA DE DOLO)
a. ERROR SOBRE UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO.
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La divergencia entre el fin y el evento debido a inhabilidad o a fuerza mayor es conocida
por los penalistas con el antiguo nombre de ABERRATIO,
El error de tipo puede ser Vencible o Invencible. El error invencible incide sobre un
elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible
para que pueda configurarse la realización típica de un delito, en cuanto a la incidencia
misma del tipo objetivo, no puede haber dolo si el autor yerra sobre un elemento
condicionante de la tipicidad. La invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por
cuanto el auto, a pesar de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir
del error en el que encontraba. En tanto, el Vencible se presenta cuando el autor no ha
tomado la diligencia debida para poder evitar el erro, pudiéndolo haber hecho, en
consecuencia, el delito será sancionado como culposo, siempre y cuando este se
encuentre previsto en la norma penal, de no ser así quedaría impune, toda vez que según
los artículos 11 y 12 del CP, su punibilidad está condicionada a su expresa tipificación por
parte del legislador. El cuidado exigido o la diligencia debida, se determinara en función
de la capacidad individual de las circunstancias concretas de la acción (capacidades y
conocimientos individuales del autor), mas no sobre baremos de corte artificial (hombre
medio).
El error puede recaer sobre un elemento esencial del curso causal del acontecimiento o
sobre un nexo causal no esencial. El error sobre el nexo causal puede dar lugar a las
soluciones jurídicas distintas, en cuanto a la coincidencia que puede acontecer entre el
plan deseado por el autor y los hechos fácticamente ocurridos. La divergencia entre fin y
evento aquí considerada puede ser intranscendente o trascendente para los fines del
dolo. Se trata de los llamados casos de extravió o de aberración.
b. ERROR SOBRE UN ELEMENTO ACCIDENTAL
Se presenta dos variantes:
Error sobre los elementos del hecho que no modifican la adecuación típica, que no
alcanzar a alterar su naturaleza jurídico-penal: A quiere matar a B, pero mata a C. el
delito de homicidio no es modificado, en cuanto el objeto al cual se dirigió el ataque es el
mismo fácticamente.
Las circunstancias agravantes también forman parte del conocimiento, es decir, de
dolo, cuya existencia desemboca en un Error de Tipo, que puede llegar a excluir su
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agravación. Si el autor obra desconociendo una circunstancia cuya concurrencia
determina la agravación de la pena, esta no tendrá lugar.
Lo que nuestro modo de ver las cosas, no resulta político-criminalmente satisfactorio, es
que no se regulen las incidencias jurídico-penales que deben recaer, cuando el autor
reconoce aquellos factores o elementos que hacen de una conducta típica una modalidad
atenuada o privilegiada, pues de Lege Lata solo se ha incidido sobre el desconocimiento
de las circunstancias que agravan una conducta. De tal manera, que bastara que la
descripción fáctica adecue el hecho a una atenuante, para que se resuelva a su favor.
c. ERROR IN PERSONAM (VEL IN OBJECTO)
Se configura cuando la acción incide sobre el objeto al que precisamente se orientaba,
pero este detecta identidades o características distintas; el autor dirige su ataque hacia
un determinado bien, sin embargo, incide sobre otro, que también es objeto de tutela por
el tipo penal en cuestión; si son “equivalentes”, el autor no sacara ningún provecho de su
error y seguirá siendo punible por un hecho consumado. Aunque la representación
subjetiva del autor sea otra, el riesgo dolosamente creado y el bien jurídico afectado no
pueden individualizarse de modo distinto. Al respecto señala STRATENWERTH, el
desarrollo del suceso se corresponde totalmente con el esperado, error sobre la identidad
de la persona es irrelevante, pues en realidad lo único que la ley exige es que haya
querido matar a otro. En estos casos ciertamente has un homicidio consumado, ya que
quería matar a “otro” y así lo ha hecho; principio básico del error IN PERSONAM VEL
OBJECTO.
isabelllllllllllllllllllllllllllllllllllllll
d. ABERRATIO ICTUS (ERROR EN EL GOLPE)
En estos supuestos el autor dirige su acción contra un determinado objeto, pero yerra,
esto es, se produce una desviación del curso causal y alcanza otro objeto, que también
es objeto de tutela por el tipo penal en cuestión. La desviación de golpe, no supone la
confusión del objeto, sino que solo yerra sobre la dirección del ataque, a causa de la
deficiente realización de la misma, esta recae sobre otro objeto de la misma especie.
La doctrina alemana considera relente el error y aprecia un concurso de Tentativa de
Homicidio Doloso y Homicidio Imprudente por el resultado, pese a la igualdad de bienes
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jurídicos (vida). A esta posición se contrapone otra que considera irrelevante el error y
como error VEL IN OBJECTO, estima la concurrencia de un delito doloso consumado
(dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable (ANTON ONECA).
Como señala MIR PUIG, la última solución depende de considerar al bien jurídico como
valor abstracto, en suma se ha conseguido lesionar ese valor, aunque con objeto material
distinto; pero, si se considera a un bien jurídico un objeto empírico dotado de ciertas
características típicas que lo hacen valioso, no será relevante el error sobre las
características no típicas como la identidad de las victimas a la que se dirige el atacante,
a sabiendas de que la misma reúne las condiciones típicas; pero si es relevante el error
sobre la dirección del ataque al objeto empírico: será relevante que no se alcance el
objeto típico atacado, porque así la agresión dolosa no se habrá dirigido a este Bien
Jurídico, siendo coherente, pues, apreciar un concurso entre Homicidio Doloso Tentado
con Homicidio Imprudente Consumado.
EL RESULTADO PUEDE SER MENOS O MAS GRAVE.- alguien al verse asaltado por la
noche, se defiende con un arma contundente, alcanzando a un tercero, mas no al agresor
que intentaba detenerlo, pues recae sobre otra persona. El autor queda impune porque la
tentativa de lesión al agresor se encuentra cubierta por la Legítima Defensa, mientras,
que las lesiones producidas al tercero también quedarían impunes por quedarse en una
situación de inculpabilidad: Medio insuperable, no pudiéndose a tales efectos aplicar el
error de tipo en su extensión regulativa, pues según nuestra posición el error que recae
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación debe ser resuelto según
las reglas del error de prohibición.
e. ERROR SOBRE EL PROCESO CAUSAL
Se quería causar el resultado, pero por otro conducto (dos hipótesis): 1. Que la
desviación del proceso causal excluya la posibilidad de Imputación Objetiva por el
resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta, por la
concurrencia de factores causales imprevisibles para el autor.
f. EL AUTOR SE EQUIVOCA SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACCIÓN, AUNQUE
ACIERTA SOBRE EL OBJETO DE LA MISMA.
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EL AUTOR SE EQUIVOCA SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACCION, AUNQUE
ACIERTA SOBRE EL OBJETO DE LA MISMA
Precisamente es la conducta que llega a lesionar. El hecho se ejecuta en dos actos, cuya
importancia estima erróneamente el autor, puesto que cree ya haber logrado el resultado
en el primer acto, que en realidad se produce en el segundo, es aquel que se produce
cuando una persona cree haber dado muerte ya a otra y realizar una segunda acción
tendente a ocultar el delito y resulta que la victima muere como consecuencia de esta
segunda acción.
La imputación objetiva del resultado no exige que el dolo perdure hasta el momento de su
producción, pero en los supuestos que comentamos, el resultado de muerte se deriva de
una segunda acción que no está ya animada por el dolo del homicidio, el dolo del autor
no abarca la segunda acción que da lugar al resultado lesivo. En este orden de ideas, se
aprecia tentativas de homicidio en el primer suceso, mientras que en el segundo, se le
responsabiliza por homicidio culposo, ya que se produce la muerte sin saberlo y este
error sobre la apreciación de los hechos era evitable, si hubiera observado el cuidado
debido. En este caso, pues, el riesgo realizado que fue el que realmente produjo el
resultado no fue abarcado por el dolo del autor. Sin embargo, como estima
STRATENWERTH, si el segundo acto estaba ya planeado de antemano, siendo
totalmente indiferente que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero. En este caso,
por ende, el hecho debería ser considerado como consumado, pues, el riesgo que da
lugar al resultado era conocido como un probable para producir el resultado.
g. CONSUMACIÓN ANTICIPADA.
Cuando la desviación entre el resultado producido y el pensado por el autor consiste en
que el resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba producirlos,
pero se encuentra abarcado en la esfera cognoscitiva del agente, en cuanto a su finalidad
de alcanzar el resultado lesivo producido por lo que no sería “esencia”.
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III. BIBLIOGRAFÍA
MAGGIORE GIUSEPPE: “Derecho Penal”, editorial Temis SA, Colombia, 2000.
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL: “Teoría General De La Imputación Del
Delito”, Editorial Rodhas, 2004
PEÑA GONZALES, OSCAR; ALMANZA ALTAMIRANO, FRANK: “Teoría Del Delito”,
APECC, 2010.
ROJAS VARGAS, FIDEL S.: “El Delito: Preparación, Tentativa Y Conciliación”,
IDEMSA, LIMA-PERU, 2009
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