Derecho ecuatoriano de la competencia, quo vadis?

Oswaldo Santos Dávalos

Esquema • ¿No es mejor prohibir los monopolios?

• ¿Cuánta eficiencia estamos dispuestos a sacrificar?

• Cuándo (no) aplicar el derecho comparado

• !Problemas con la ley!

• ¿Se nos fue la mano?

• ¿Hacia dónde debemos ir?

¿No es mejor prohibir los monopolios? (¿Para qué sirve el derecho de la competencia?)

‘El supervillano más vil de la historia’

¿Para qué regular la competencia? • Problema fundamental: escasez.

• ¿Qué producimos con esos recursos escasos, cómo y para quién?

Hay un espectro de respuestas.

En un extremo está el mercado y en otro, la planificación centralizada.

• ¿Qué tiene de bueno el sistema de mercado?

En ciertos supuestos, lleva a que la asignación de bienes sea tan eficiente como puede ser.

Es decir, eficiente en el sentido de Pareto.

Así lo dice el Primer Teorema del Bienestar.

• ¿Por qué entonces el mercado puede no funcionar correctamente?

Porque tiene algunos fallos. Esos fallos impiden que el mercado cumpla su tarea de asignar los recursos eficientemente.

Ejemplos de fallos:

Externalidades.

Asimetrías de información.

Poder de mercado El poder de mercado es otro de los fallos de mercado.

Un agente con poder de mercado puede comportarse

de manera independiente de sus competidores y los

consumidores. Es la antítesis del competidor atomista.

Un monopolio –el caso más patético de poder de

mercado– produce más y a un precio menor que un

competidor atomista. Obtiene beneficios superiores a

los competitivos a costa del excedente total.

El poder de mercado no es ilícito en sí mismo.

Es el origen de la mayor parte de los males que el

derecho de la competencia busca solucionar

Lo que no se dice (expresamente)

• ¿Qué implica regular la competencia económica?

¿Que el mercado es indeseable?

¿Que se prefiere la planificación centralizada?

• Regular la competencia quiere decir que se prefiera que exista aunque sea algo de mercado.

Entonces el mercado no puede ser tan malo.

¿No sería absurdo?

¿Cuánta eficiencia estamos dispuestos sacrificar? (O cómo articular los objetivos de la LCPM)

Objetivos de la ley • Podríamos pensar que el derecho de la competencia se preocupa únicamente

por proteger la eficiencia económica.

• Pero no.

• Nuestra ley también busca proteger a los consumidores, a los pequeños productores, y la honestidad en el tráfico mercantil.

• En ocasiones no se podrá proteger todos esos objetivos simultáneamente.

Un ejemplo (muy) simplificado

USD 20 USD 15 USD 2

Éste es Juan

¿Qué debería hacer Juan para maximizar su utilidad?

Sin discriminación

• Precio de la entrada: USD 15

• ¿Cuánto ganaría? Ingresos: USD 15 * 20: USD 300

Gastos: USD 1 * 20: USD 20

Utilidad: USD 280

• ¿Cuál es el excedente del consumidor? Grupo 1: (Precio de reserva – costo de la

entrada)*10 = USD 50.

Grupo 2: (Precio de reserva – costo de la entrada)*10 = USD 0.

Grupo 3: 0.

Total: USD 50.

• ¿Cuál es el excedente total? USD 280 + USD 50 = USD 330

Con discriminación

• Precios de la entrada: Al primer grupo: USD 20

Al segundo: USD 15

Al tercero: USD 2

• ¿Cuánto gana el monopolista? Ingresos: USD 200 + USD 150 + USD 20 =

USD 370.

Costos: USD 1 *30 = USD 30.

Utilidad: USD 340.

• ¿Cuál es el excedente de los consumidores? Cero.

• ¿Cuál es el excedente total? USD 340.

Si Juan discriminara precios, el excedente total aumentaría.

¿Se debería sancionar a Juan?

En pocas palabras… • Al derecho de la competencia no solo le interesa el tamaño del pastel…

• …sino también cómo se lo distribuya.

Entonces, ¿cuánta eficiencia estamos dispuestos a sacrificar?

No es posible determinar objetivamente cuánta eficiencia es justo sacrificar para proteger a los consumidores.

Sin embargo, no tiene sentido sancionar las mejoras en sentido de Pareto.

Y se debe tener cuidado al sancionar las conductas que aumenten la eficiencia pero que perjudiquen a los consumidores.

¡Problemas con la ley!

(No me refiero

a esta clase de

problemas…

¡Problemas con la ley!

• El estudio y análisis de la ley presentan dificultades:

Imprecisión en la terminología:

Categorización de los cuasidelitos como prácticas desleales.

Posición de dominio no es lo mismo que poder de mercado.

Interpretar algunas normas es muy complicado:

Artículo 71 de la ley.

Parece haber habido omisiones que no tienen explicación alguna.

Ejemplo:

Abusos en situación de dependencia económica.

…sino a éstos).

Abusos en situación de dependencia económica • Artículo 10 :

“Se prohíbe la explotación, por uno o varios operadores económicos, de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.”

• Es una norma muy polémica.

• ¿Qué sanción ameritan?

“Al abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica le son aplicables los literales b) o c) del artículo 79 de la Ley”

(Eso está normado en el reglamento).

La ley no contiene disposición alguna al respecto.

¿Cómo fue posible que ocurra eso?

Cuándo aplicar el derecho comparado Y cuándo no hacerlo

Inspiración en el derecho comparado

LCPM

• Artículo 11: Están prohibidos […] todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela […] cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir […] la competencia.

Normativa europea

• Artículo 101(1) TFEU: […] [Q]uedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que […] tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior;

¿Podemos aplicar la doctrina y jurisprudencia comparadas sin beneficio de

inventario?

Están exentas las prácticas que: “a. Permitan a los

consumidores o usuarios participar de forma

equitativa de sus ventajas; b. No impongan

restricciones que no sean indispensables […]; y, c.

No otorguen […]la posibilidad de eliminar la

competencia respecto de una parte sustancial de

los productos […] contemplados”.

Artículo 101 (3) TFEU: están exentos los acuerdos

“que contribuyan a mejorar la producción o la

distribución de los productos o a fomentar el

progreso técnico o económico, y reserven al mismo

tiempo a los usuarios una participación equitativa

en el beneficio resultante […]”

Restricciones por objeto • Según nuestra ley, las prácticas restrictivas pueden serlo por su efecto o por su

objeto (al igual que en Europa).

• En nuestro ordenamiento, las restricciones por objeto se presumen anticompetitivas. ¿Qué clase de presunción es?

Al parecer, una que admite prueba en contrario.

• En Europa: Beef Industry:

Los acuerdos por objeto por su propia naturaleza son vistos “as being injurious to the proper functioning of normal competition”.

T-Mobile Netherlands:

“[T]here is no need to consider the effects of a concerted practice where its anti-competitive object is established”.

Richard Whish:

“[T]here is no need to prove anti-competitive effects in the case of object restrictions”.

La única defensa posible es el artículo 101(3).

Restricciones por objeto: diferencias

LCPM

• Se presumen de hecho anticompetitivas.

• No aplica la regla de minimis (artículo 9 del reglamento).

• No se hace mención alguna de restricciones verticales por su objeto.

Europa

• Sus efectos no necesitan ser demostrados.

• Aplica la regla de minimis (aunque hay discrepancias entre la Comisión y la Jurisprudencia).

• Hay restricciones verticales por su objeto.

Conclusión: debemos ser críticos • El derecho comparado puede ser una fuente muy importante para entender

el alcance de varias de las disposiciones de la ley:

Control de las concentraciones económicas.

Régimen de las prácticas desleales.

Abusos de posición de dominio.

• Pero no se lo puede utilizar de manera indiscriminada.

¿Se nos fue la mano? (¿Es la ley excesivamente estricta?)

¿Se nos fue la mano? • Imponer sanciones por infracciones a la ley puede ser muy útil para

fomentar la competencia.

• Pero también puede tener efectos muy nocivos.

Sancionar a un operador excesiva o injustamente enfría la competencia.

Resta los incentivos para invertir, arriesgarse e innovar.

• Puede que el legislador se haya excedido al tipificar algunas de las conductas que contempla la ley.

Ejemplos:

Prácticas conscientemente paralelas.

Abusos explotativos.

Abusos en situación de dependencia económica.

• Nos referiremos a las primeras.

Prácticas conscientemente paralelas • El artículo 11 de la ley sanciona a las prácticas conscientemente

paralelas que tengan por objeto o efecto distorsionar la competencia.

No se hace distinción dependiendo de qué origina la conducta conscientemente paralela.

• El derecho europeo y el derecho norteamericano tienen instituciones similares.

• Pero…

En Europa… • Las conductas paralelas se sancionan cuando son consecuencia de una práctica

concertada, pero no cuando obedecen a las condiciones del mercado (o colusión tácita).

• Es decir, el paralelismo es punible cuando obedece a una coordinación entre competidores.

• Wood Pulp: “[P]arallel conduct cannot be regarded as furnishing proof of concertation unless

concertation constitutes the only plausible explanation for such conduct. […] Article 85 of the Treaty […]does not deprive economic operators of the right to adapt themselves intelligently to the existing and anticipated conduct of their competitors”

• Züchner v Bayerische Vereinsbank AG: “[The] requirement of independence does not deprive traders of the right to adapt

themselves intelligently to the existing or anticipated conduct of their competitors, [but] it does however strictly preclude any direct or indirect contact between such traders[…]”.

Y en Estados Unidos… • En Estados Unidos, el paralelismo consciente es punible solo cuando es el

resultado de un acuerdo.

• Theatre Enterprises, Inc.:

“[T]his Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense […]”

• Bell Atlantic Corp vs. Twombly:

“Even ‘conscious parallelism’, a common reaction of ‘firms in a concentrated market [that] recogniz[e] their shared economic interests and their interdependence with respect to price and output decisions’ is ‘not in it self unlawful.”

En resumen

• No tiene sentido sancionar todo paralelismo consciente, sino cuando sea el resultado de un acuerdo o una práctica concertada.

¿Hacia dónde debemos ir? (Conclusiones)

¿Hacia dónde debemos ir? • El derecho de la competencia se justifica porque ciertos operadores tienen

poder de mercado, y el poder de mercado supone un riesgo para la eficiencia económica.

• Se debe evitar sancionar conductas que mejoren la eficiencia.

• Nuestra ley amerita reformas.

Algunas disposiciones son excesivamente estrictas. Otras adolecen de imprecisiones o errores de variada índole.

• Podemos aplicar el derecho comparado, pero con cautela.

• Hay muchos otros temas que deben ser analizados.

Qué entender por abuso.

Proporcionalidad de las sanciones.

Conveniencia de normar las prácticas desleales separadamente.

Conclusiones • Encaminar el derecho de la competencia por la dirección correcta depende de

que nuestra aproximación a él sea muy crítica desde el inicio.

• Si cumple con los objetivos que debe cumplir, la ley traerá grandes beneficios.

• Pero si se la aplica indebidamente, constituirá un remedio más grave que la enfermedad.

Gracias