derecho de - unam

Derecho de Superficie

Tesis

IGNACIO BORJA M A R T ~ N ~ ,

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 55, México, 1974. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Z N T R O D U C C I O N - - - .- . - -

E l objeto de este Erabajo es el estudio w e r m de un& institucGn de marcada raigambre rowtanista y que &sgr& +mente es hasta el presente siglo czuzndo se empieza a sentir una pmocupación por su desenvolvimiento y r e g h menbzción.

A primera vista, el titulo de esta tesis parecerá a algunos que se trata de una dZS.&tación b i zun t im .sin. importancia, pvráctica, parelcerá que se hizo con el ánimo de in- t e m r s e en n a i ~ ~ o U 2 & d e s meramenbe especulativas, merca de una institución completamente i ~ t i c a b l e y sin mayor importan&.

Y es que esta .instiGclccr.Gclccr.ón que constituye el objeto d e esta telsis, fue por muchos siglos carente de reg2ccmenta&n positiva, olvidada por algunos e n lo absotuto, o bZen re fun- dida e n figuras afines.

Los p ~ ~ p . z l e s códigos europeos dsl Siglo1 p&, zric dividuc1.1ZS.tcus por esencia, vielron con cierta prevención ta existencia Legal de la p~opiedad dividida, la p~áictZca. jurí- dica la habia olvidado 7j 210s civilistas de mayor f ama o h estudiuban como una institm8n ccnticuad!a, o algunos ni te dedicabam un recuerdo.

Mas dumwte el presente siglo se ha i'~ti&?d.. u n a r m - c 3 n legisthtiva ?! d o c t r h l e n favor de ~ s t e derecho, y e n la actwalidad es considerado como un, excelente instrumento para atender a algunas neeesz*dndes j u r í d k m que n o pueden ser debidamiente resueltas por otros medios.

E n este orden de ideas y aon la f i rme cmv2oclón de que trae& indudabla b e n e f i c G ~ la reglamen.ta&ón y aplir c&n dc -te derecho, empemremos n. desc~wolhr e$te @a- bajo,




C A P I T U L O 1

L O S O R I G E N E S

B1BLIOGRAFIA.-Barassi, Ludovico: '%a Proprieta" nell nuovo Codice Civile, pág. 286, núms. 101 a 104.. - Bonfante, Pedro: "Instituciones de D e d o Romano", págs. 345 y sigs. - Borja Martinez, Manuel: "La Propiedad de Pisos o Departa- mentos en Derecho Mexicano", p&g. 17, núm. 1. - Castán Tobeñas, José: "Derecho Civil Español Común y Foral", Tomo Segundo, pág. 675. - Dedareuil, J.: "Roma et l'orpanisation du Droit", pág. 209 a 211, núm. 4. - Domenget, M. L.: "Ins- titutes de Gaius", pág. 165, núm. 73. - Ferrier, Claudio José: "Paratitla ó Espo- sición compendiosa de los Títulos del Digesto", pág. 130, titulo XVIII. - Girard, Paul Frédéric: "Manuel Elémentaire de Droit Romain", pág. 402 y 403. - Gon- zález Martina, Jerónimo: "Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil", Tomo 11, pág. 223 y sigs. - Margadant, Guillermo Floris: "El1 Derecho Privado Romano", págs. 221 a 224, núm. 98. - Maynz, Carlos: "Cuno de Derecho Romano", pág. 930 a 933, núm. 152. - Ortolán, J.: "Explication Historique des Instltutes de L'Empereur Justinien", pág. 335 y sigs. núms. 5110 y 512. - Peñe Guzmán, Luis Alberto y Arguelio, Luis Rodolfo: "Derecho Romano", Tomo 11, pág. 147 y sigs., núms. 288 a 290. - Petit, Eugene: "Tratado Elemental de Derecho Romano", pág . 294 y 295, núm. 238. - Salis, Lino: "La Superficie", plg. 2. - Sbhm, Ro- dolfo: ('Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano", pág. 476 y 477, núm. 71. - Van Wetter, P.: "Cours Elémentaire de Droit Romain", págs. 405 y 406, núms. 218 y 219.

Nueqtra primera tarea será la de determinar cuando surgió el derecho de superficie y a ella nos avocamos en este primer capítulo.

Algunos autores antiguos, tales como Pufendorf, Leyser y Hert. l pretenden encontrar el origen de la superficie "en el contrato que la Reina Dido, la fugitiva Elisar, celebró con los númidas para adquirir el terreno en que había de fundar Cartago. Según la tradición le- gendaria, Dido adquirió el terreno que pudiera cubrir con una piel de toro, por el tiempo necesario para que sus compañeros descan- saran", otros autores como Danz, Dittmar y Puchta dan como ejemplo más claro lo que narra Dionysius sobre la Lex Icilia de Aventino publicando (del año 298 de la fundación de Roma), esta ley permi- tía "que los plebeyos habitasen en el Aventino, y numerosas familias construyqron edificios en el suelo común, dividiendo entre sí los pisos".

1 Citados por Jerónimo González, pág. 223, nCm. 1. 2 Id. nota anterior.




La Lex Thoria Agraria (ano de 642 D.R.) habla de la existencia de posesiones superficiarias pero sin referir más detalles (c. 46 lin. 92) 3. Frontinius, nos relata que cerca de los acueductos que abaste- cían de agua a Roma, existían casas construídas sobre el suelo público y por las cuales se pagaba un censo (vectigal) 4.

En general la mayoría de los autores, y a la cabeza de ellos se cita a Degenkolb5 reconocen el origen de la superficie en la Roma Republicana, teniendo un carácter eminentemente público

Hacia el año 338 A.C., los Galos, "tardía oleada de arios que penetra en el mundo mediterráneo" ' invaden Roma y llegan al ex- tremo de quemar la ciudad en el año 390 A.C. Al emprendmer la reconquista, el Estado Romano hacía lo siguiente con los terrenos de los pueblos vencidos: "en parte era dividido y asignado a los particulares (assignatio, ager %signatus), o también vendido (ager quaestrus), pero en gran parte concedido a la libre ocupación de los ciudadanos (ocupatio, ager ocupatorii) mediante el pago de un quinto o un décimo de las rentas. En derecho el Estado era siempre propietario de las tierras así ocupadas, pero en realidad -de hecho- los poseedores se consideraban como dueños de esos fundos, que no solo se trasmitían por herencia, sino que también se enajenaban y se transformaban con la seguridad del goce indefinido. . ." Al decir de don Jerónimo González "se concedieron los solares en plena propiedad al principio, y más tarde, mediante el pago de un solarium en reconocimiento de que el suelo era del dominio público. . . Fe distinguían los palacios (domus), propiedad de los patricios, habi- tada por una sola famili'a, de las casas (insulae) cuya área perte- neeía al Estado, Colegios de sacerdotes o grandes terratenientes y que se poseían como superficiarias".

Rudorff10 nos indica que el más claro ejemplo de superficie es

Cfr. Carlos Maynq pág. 930. nota 3 y Jerónimo GonzBla, piág. 223, núm. 2. Cfr. Paul Frédéric Girard, pag. 402, nota 3. Citado por Pedro Bonfante, pág. 345: núm. 109. Cfr. en este sentido: Mayns, pág. 930, núm. 152; Van Wetter pág. 403, n<m. 218; Girard, pág. 402; Ortolan, pág. 355, núm. a0 Bonfante, ~ á g . 345, num.

109; Peña Guzmán y ArgüeZlo, pág. 147 núm. 288 y Castán Tobeñas, pág. 675. El Digesto hacía mención o marca este origen (D. 18. 1. 32 Ulpianus lib. XLIV ad Sabinum) "Qui Tabernas argetarios, v d ceteras quae in solo publico sunt, vendit, non solum, sed ius vendit, quum istae taberna1 publicae sunt, quarum usus ad privatos pertinet". El que vende tiendas de banqueros o las demás que eetán en w ~ l o público, no vende el euelo, sino el derecho, porque siendo públicas no se pueden vender, aunque su uso pertenezca a los particulares. Gdlermo Floris Margaiiant, pág. 221, núm. 288. Bonfante, pág. 221, núm. 98. Op. cit. pág. 224. Citado por Jerónimo Gonzáles, pág. 224.




el siguiente: "En septiembre de 1877 se encontró una inscripcibu en Monte Citorio que acreditaba que un liberto llamado Adrastus, encargado hacia el año 193 P.C. de la inspección de un monumento a Narco Aurelio (procurator columnae divi marci), quedaba auto- z#ado para tener (& habeat sui juris) una caseta en el terreno pú- blico (forum) mediante el pago de un canon praestatus secundum exenlplum ceterorum solarium".

Si bien es cierto que la mayoría de los autores consideran el origen de la superficie dentro del campo del Derecho Público, tam- bién es cierto que los jurisconsultos romanos unieron a esta figura íntimamente con el arrendamiento. Gayo (D. 43. 18. 1. 2. de superficiebus) dice: "Superficiarias aedes apellamus quoe in conducto solo positae sunt". (Llamamos casas superficiarias a las construídas en suelo arrendado) y Paulo (D. 39. 2. 1. 18, pár. 4. de damno infecto) califica de superficiario al que construye en suelo arrendado (super- ficiarius), qui in conducto, superficiem imposuit) ll.

El desarrollo del derecho de superficie se ve frenado por el principio de la accesión, en virtud de1 cual el propietario del terreno, era siempre el propietario del vuelot2 de acuerdo con lo estipulado en las Instituciones de Gayo lS "Preaterea id, quod in solo nostro %id aliquo aedificantum est, quanivis ille suo nomine aedificaverit, jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit". (Además las construcciones hechas sobre nuestro suelo, por otro, aun cuando haya construído para sí, se vuelven nuestras a causa del derecho de gentes, porque la superficie cede al suelo), encontrando una disposición del mismo contenido en el Digesto.

En este estado de cosas, era imposible concebir la existencia jurídica del jus superficarum tal y como hoy la entendemos, y es así que la considerabm como un derecho personal, surgido de una relación de arrendamiento o de venta 14.

Es por medio de la jurisprudencia clásica, debida al pretor, que a1 lado de las servidumbres aparece la superficie como un derecho real sobre la cosa ajena lS encontrándose dentro del ordenamiento justinianeo reglamentada con mucho mayor claridad. Pero para que

11 Id. cit. nota anterior. 12 Cfr. Bonfante, pág. 345. núm. 109; Borja Martinez, pág. 17. núm. 1. 13 Domenenget, pág. 165, núm. 73.

14 Cfr. en este centido: Maynz, pág. 931, Girard, pág. 402, Peña Guzmán y Argüello, pág. 147, Ortolan pág. 355, núm. 510; González, pág. 225 y DecJareuili, pág. 209, Petit. pág. 294.

15 Cfr. en este sentido Peña y Argüello, pág 147.




la superficie obtuviera la categoría de derecho real se siguió toda una evolución lógica.

Como habíamos apuntado anteriormente, se admitió que el Es- tado Romano en un principio, y posteriormente los particulares pu- dieran conceder a otra persona la facultad de edificar en sus terrenos, otorgándoseles el goce de las construcciones que levantasen o las ya edificadas al momento de la concesión. a cambio del pago de un canon le, ésto es, el superficiario o concesionario tenía un derecho personal frente al propietario del fundo concedido.

El superficiario se sentía inseguro pues si era perturbado en su goce por el propietsrio, podía tan solo reclamar los daños e intereses por la "actio conducti", y si era perturbado por terceros, obtener del propietario la cesión de sus acciones 17.

Como siempre que el Derecho Civil y la práctica jurídica cho- caban, el pretor di6 solución a esta incongruencia por medio del edicto que ofrecía el interdicto de "superficiebus", expres~do en estos términos! "UTI EX LEGE LOCATIONIS SIVE COlNDUCTIO- NIS SUPERFICIE, QUA DE AGITUR, NEC VI, NEC CLAM, NEC PRECARIO ALTER AB ALTERO FRUEMINI QUO MINUS FRUA- MINI, VIM FIERI VETO" IS y que significa "cuando alguien, en virtud de un contrato de arriendo y sin violenci,a, clandestinidad, ni precariamente, goce la superficie de que se trata, prohibo que se le perturbe en el disfrute" 19.

Este interdicto de "superficiebus", tomado del interdicto "uti posidetis" *O protegía al concesionario en el goce de la superficie contra atenta,dos exteriores 21. Ahora bien, este interdicto de "superficiebus", aún cuando semejante al "uti posidetis", no era una acción posesoria únicamente, pues suponía además de dicha posesión. una "iusta causa possessionis" 22.

Posteriormente, ya dentro del derecho justinianeo, se le concede una "utilis in rem itctio", semejante a la "reivindicatio", con tal de que la concesión hubiese sido hecha a perpetuidad -o al menos por largo tiempo 23.

16 Cfr. en este sentido Peña y Argüellb, pág. 150 y Van Wetter, pág. 405, núm. 218 y Sohm, pág. 476.

17 Cfr. Petit, pág. 294 y Bonfante, pág. 346, núm. 109. 18 Maynz, pág. 932. 19 Jednimo Gonzála, pág. 226. 20 Cfr. Bonfanta, pág. 345, núm. 109; Girard, pág. 403 y Ferrier pág. 130, titulo

XVIII. 21 Maynz, pág. 932 22 Cfr. Maynz pág. 932: Girard, páe. 40.1 y Van Wetter, pág. 406. 23 Cfr. Maynz, peíg. 932 y Peña y ArgüeUo, pág. 150.

24 l .




Además, el superficiario, para asegurar el ejercicio de su derecho podía emplear los demás medios legales, antes reservados al propietario para prevenir o repwar los atentados contra el ejercicio de su poder, tales como la acción negatoria, las acciones "finium regundorum", "arborum furtim caesarum", "aquae pluviae arcen- dae"; el interdicto "quod vi aut clam"; el derecho de denunciw las obras nuevas y de exigir la "cautio damni infecti" con sus conse- cuencias 24 y cada una de ellas como publiciana según hace constar Winsdcheid 25.

Es pues en el ordenamiento justinianeo cuando el derecho de superficie queda estructurado como un verdadero derecho real sobre la cosa ajena (ius in re aliena) provisto del interdicto de "superficiebus", para hacerse mantener en posesión, y en los casos de arriendo a largo tiempo o bien a perpetuidad, -el pretor promete darle al superficiario, después del examen de lo? hechos: "a) .-Un% acción "in rem", para hacer valer su derecho contra todos, aún contra el propietario; b) .-Una excepción contra la rei vindicatio del propietario; y c) .-En fin, cualquier otra acción de que tuviera necesidad"

El superfici'ario queda desde entonces "investido de un derecho real de goce, que po'día enajenar entre vivos, hipotecar y trasmitir mortis causa" 28 y que "atribuye el pleno goce de un edificio o de parte de un edificio" ".

Es dentro del derecho justinianeo, como apuntábamos anteriormente cuando queda estructurado el derecho de superficie como un derecho real sobre la cosa ajena, precisado y reglamentado con mn- yor detalle.

Se denomina concedcnte al propietario de una finca, que teniendo 1% libre disposición de la misma, permite que otra, llamada superficiario, construya o haga uso de una construcción ya existente, a perpetuidad o a largo tiempo. sobre un terreno, a cambio del pago de una renta periódica, de un precio único o bien gratitutamente 30.

24 Maynz, pág. 932. 25 Citado por Jerónimo González, pág. 932. 26 Cfr. Salis, pág. 2 y Peña y Argüelilo, p&g. 150. 27 Petit, pág. 294. núm. 238. 28 Petit, pág. 294, núm. 238. Respecto a la trasmisihilidad por ratisa <le mnrrtr,

conocemos la existencia de 1h siguiente disposiaión: (D. 10. 2 10. familinr ercis- wndae. m, liix XIX ad. Ed.). "Hemipraedia, quie nnstri patrimonii slint: wd et vectigalia, ve1 s e i c i a r i a , nec minus hae qiloqurres. qiias ali~nnc difunctiis bona fide possidet". (Asimismo los predios que están en nuestro patrimonio, Two también los vectigalia y los superficiarios y no menos también la? cosas ajenas que el difunto poseía de buena fe).

29 Bonfante, pág 352, núm. 111. 30 Cfr. José Castán Tobeñas, pág. 676 y Jerónimo González, pág. 229.




a1 superficiario es la persona que tiene un derecho real de goce a perpetuidad o a largo tiempo sobre el edificio construído, o por construir en terreno ajeno, mediante el pago de una renta periódica (llamada pensio, solarium y por algunos autores canon), de un precio único o por simple concesión 31.

El superficiario, superficionario o concesionario tiene los siguieii- tes derechos y deberes respecto del fundo concedido: DERECHOS: a ) .--Gwí%r de las utilidades de la cosa, según su naturaleza : usar, habitar, alquilar por el tiempo establecido o por siempre, según e1 caso. Los textos hab'lan de cuasi usufructo o de un cierto uso (et quasi usufructum, sive usuin quedam ejus esse) "; b).-Enajenar inter vivos y mortis causa (el derecho de superficie), venderlo, do- narlo, legarlo. . . gravarlo con hipoteca, usufructo, uso o servidumbres 3 3 ; c) .-Reivindicar la cosa (veindicatio utilis) de manos de terceros y ejercer los derechos y reclamar las servidumbres que vayan unidas a la finca (confesoria) así como defender la lib'ertad de la finca (negatoria) oponerse a las construcciones abusivas de un vecino (novi operis muntiatio) y exigir fianza por el daño que amenaza (cautio damni infecti) "; d) .-Si no re expresa otra com o no se hubiere establecido nada en especial, puede alterar modificar y aún demoler las construcciones con la única limitación de no da&r el terreno35; e) .- El superficiaiio tiene en las accesiones y mejoras del edificio y del suelo, los mismos derechos que tenía sobre las edificaciones; y f).-"tenía poder sobre !a caca y por lo tanto las facultades del propietario, también le correspondía la posesión jurí- dica de la cosa (Corpus y animus) como si fuese verdadero dueño ". DEBERES: los deberes del superficiario consistían en "soportar las cargas ordinarias y extraordinarias de la cosa, conservarh, prestar caución en caso de que las construceion~s amenacen el predio vecino y la de pams el solarium cuando proceda ". Respecto al pago del solarium, más adelante, al tratar de los elementos redes de este derecho, veremos que no es de la e~encin, 13 existencia de la renta para la configuración de este derecho.

Por lo que hace a los elementos reales, estos son: desde luego

31 Cfr. Peña y Argüdlu>.nág. 150; Van Wetter píg. 406, núm. 219, y Ortolan, pág. 355. 32 Cfr. Jerónimo Gonzála. pág. 229. 3.3 Cfr. Solum, pág. 476: Gon~ález. pág. 230. Girard. pág. 403 v Derlsreuil. pág. 209. 34 Cfr. González, pág. 230; hIaynz, pág. 930: Peña y Argiiello, pág. 150 y Prtit, - -

pág. D 4 . 35 Cfr. Sohm, pág. 476 y Ganzález, pág. 230. 36 Shom, pág. 476. 37 González, pág. 230.




1%: aistencia de 18 finca,. "las construcciones , de cualquier. espede, siempre que no estén afectas a una necesidad tmnsitoria Por este último motivo se excluizn las tribunas, puestos, teatros, etc.. . que los magistrados o patricios hacían construir en las grandes fiestas y solemnidades. . . No sobre las plantaciones, pues para éstas estaba i*eservado el "'ager vectigalis" y la enfiteusis" 38.

Algunos autores como Degenkolb y Dernburg 39, afirman que para que existiese el derecho de superficie, era indispensable el pago de la pensión periódica (pensio o solarium), creemos. que no era esencial *O, pues ya Ulpiano concedía en -"el E'dicto, al superficiario la acción de arrendamiento o la de compra contra el dueño del suelo, según haya arrendado o comprado la superficie" ".

El derecho de superficie podía constituirse voluntaria, legal y judicialmente, podía ser hecha gr'atuitamente o a título oneroso, a cargo de pagar una vez, o bien una renta periódica (solarium, penaio) 42. No hay para tales convenciones un contrato específicamente ti- pificado, no puede ser calificado de arrenchmiento, aunque a veces de él derive, ni de venta aún cuando eventualmente puede'proceder de ella 4s. "Casos hay en que se vende o se dona el edificio cons- trrii.do, o la propiedad del suelo, reteniéndose la superficie, o se permite la construcción de un edificio y su posesión iure superficia- rius" 44.

Sumamente debatido es el punto relativo a Iri. necesidad de la traditio para configurar el derecho de superficíe como un derecho real. A nuestro juicio, habrá que distinguir dos casos: a) .-Cusndo ?e entrega un edificio ya construído; y b).-Cuando aún no se encuentra edificado. En el primero de los casos, será necesarkt la tra- dición de la cosa y en el segundo no será nece~aria dicha entrepa, la cual se sustituye por l,a construcción que el mperficiario levanta. y posee 4s.

En fin, el derecho de superficie dentro del orden jutinjaneo se puede extinguir por el transcurso del tiempo estipulado "", por cumplimiento de la condición resolutoria y declaración de caducidad

González, pág. 228, núm. 8. Citado por González, Cfr. en este sentido: @ " indscheid, Warhter. citados por GonzáIez, fante. pág. 352: Van Wetter, pág. 41)6 y Girard, pág. 403. G o d e z , pág. 234 Bonfante, p6g. 352 Cfr. Bonfante. pág. 352; Van Wetter, pág. .S06 y Ortolan, pág. González Martínez, pág. 235. Strauch y Dwnburg, citados por Gonzá1.q pág. 235. . . ,

Bon-

Girard, Pág. 404.




hecha por el duefio del suelo; por consolidación de la propiedad dei suelo y la de las construcciones en una misma persona; por resolu- ción; por destrucción o desaparición del predio; por destrucción del edificio; por muerte del superficiario sin disposición testamentaria y sin herederos conocidos; por renuncia del titular del derecho de superficie y por prescripción

Podemos concluir que para el derecho romano justinianeo la "superficie es un derecho real -de goce- enajenable y trasmisible, sobre construqciones'hechas -o por hacer en fundo ajeno ligado o no a la obligación de pagar un canon- pensio o solarium al propietario"




i C A P I T U L O 11

D E R E C H O F R A N C E S

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Desde la conquista de las Galias por Julio César, el sur de Francia vive regido por el derecho romano y más tarde, gracias a la divulgación de este derecho por el "Brevario de Alarico", la influencia se extiende hacia el norte del país.

El derecho privado y el penal en la monarquía de los Francos estaba determinado de una manera muy particular; era la más de las veces "personal", variando según la rana a la que pertenecían loa sujetos del reino. Por otra parte, se vivía en principio bajo el imperio de la ley escrita. El sistema de "personalidad" de las leyes iniplicaba dos condiciones esenciales: en primer lugar, era necesario en cada juicio detemifiar la raza del procesado para aplicarle su ley personal, ahora bien, a medida que las razas se mezclaban, esta determinación resultaba más dificil. Por ot1.a parte, era necesario que los jueces fueran capaces de conocer y comprender el texto de las diversas leyes; como la ignorancia y la barbarie abundaban en aquella época, el hombre que sabia leer llegaba a ser raro y por lo mismo era casi imposible encontrar buenos jueces. En esas condiciones, un resultado era inevitable: se debia dejar a un lado el texto de las leyes y repudiar la personalidad del derecho. En cada región se formó una "costumbre", rigiendo uniformemente, sin distinción de razas, a todos los domiciliados en el lugar. Así pues, a las leyes




personales, sucedieron las costumbres terntorikles. En un principio, las costumbres fueron sólo "leyes que el uso ha establecido, y que conservadas sin escribir, son observadas por una larga tradición" 4R. Como a menudo se suscitaban controversias sobre lo que debía ob- servarse o no como costumbre en una provincia, el rey C'arlos VII, para evitar los procesos inútiles a los que estas controversias daban lugar, ordenó, por su edicto de Montil-lésiTours del año 1453 (art. 125), que las costumbres de las diferentes provincias del reino fueran redactadas por escrito por los comiswios en las asambleas de estados de cada provincia, y que en consecuencia, no se podrían alegar en juicio otras costumbres que las que así quedaran redactadas. Este edicto quedó mucho tiempo sin ejecución, y no fue sino a principios del siglo XVI y por orden de Luis XII, que empezaron a redactarse en esta forma 50.

Hacia el año 1660, encontramos un ejemplo que cita Laurent quien dice que en esta fecha, una comunidad vendió un bosque, Ile- nando las formalidades prescritas por las leyes de 12 época, reserván- dose la comunidad, la propiedad del terreno, y el pastisaje y enaje- nando únicamente el derecho de ocupar a perpetuidad el bosque, los árboles ya existentes y aquellos que llegaren a existir, diciendo la corte de Besancon que se trataba de un derecho de superficie. Y este mismo autor afirma que los contratos de superficie eran muy frecuentes en esta época 52.

Es pues, en esta forma, que el derecho romano penetra en el Código de 1804, comunmente conocido como Código de Napoleón ".

Se consigna en el Código de Nxpoleón. . . , que la propiedad de una cosa, sea mueble, sea inmueble, da derecho sobre todo lo que la misma produce y sobre todo lo que se le une como accesorio, sea natural, sea artificialmente (art. 546) . . . la propiedad del suelo lleva cocsigo la propiedad do lo que se encuentm encima y debajo (art. 552) . . . y que toda construcción, plantación u obra que se encuentren sobre un terreno o en su interior se presumen hechas por el propietario y que le pertenecen, salvo prueba en contrario (art. 553), ésto es, consagra el principio de la accesión.

De acuerdo con lo anterior, todo lo que se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de éste, por simple efecto de la acce-

49 Esmein, páy. 676 a 748. 50 Pothier, tomo 15, pág. 1 y sigs. 51 "PBncipes de Droit Civil Franoaiss', tome huitiéme, pág. 517. 52 Op cit. nota anterior. 53 Colin et Capitant, pág. 664.




sión, reconociendo pues, el principio r o m o de "superficies solo cedit".

Pero esta regla general de la accesión, es tan solo una presunción "juris tantum", de acuerdo con la parte final del artículo 553 del citiido cócligo, el cual establece la posibilidad de probtar lo contrario, y en ésto se han basado los juristas franceses para deducir que la regla de la accesión no es una norma de orden público, la cual podrá ser desvirtuacb por la prescripción o con mayor razón por convenio en contrario 54.

Esto quiere decir, que el Código de 1804 pievee la posibilidad de que lo de encima, edificios, plailtaciones, puedan pertenecer a un dueño distinto del propietario del suelo y de que exista así, un titular de un derecho de superficie.

Aún cuando expresamente no se reglamente el derecho de eu- psrficle dentzo del mencionado código, los juristas deducen su legalidad dentro clel derecho civil francés, ba~ándose en la parte final del citado artículo 553, y en apoyo de esta legalidad citan diversos casos de jurisprudencia 5 5 en los cuales se admite plenamente la constitu- ción del derecho de superficie.

Según la generalidad de los autores franceses. el derecho de superficie no es otra c o s ~ que un derecho de propiedad restringido a lo de encima; construcciones, árboles y plantaciones, pudiéndose objetivizar m&, y recaer sobre algunas construcciones o partes de construcciones o sobre ciertos árboles individualmente determinados.

Recalcamos que es b generalidad de los juristas la que considera que se t r a h de un derecho de propiedad, porque algunos como Lau- rent piensan que se trata de un derecho real distinto de la pro- pi,edad.

Planiol 57 dice : " . . . es fácil demostrar que la Ley Francesa admite la existencia de la propiedad de la superficie, separada de la propiedad del ~ue lo . . . ésto lo establece la ley expresamente. . . en efecto, el articulo 553 dice.. . un tercero puede adqiiirir por pres- cripción. la propiedad de una parte de la construcción" y asevera

54 Cfr. Coliin et Capiitant, pág. ú44; Aubry et Rau, pág. 437; Planiol. pág. 171, n. 2524; Boef, pág. 434.; Hemard, p6g. 389; Demolombe, pág. 557; Jesserand, pág. 357; y Braudry-Lancantineria pág 732.

55 Req. 6 marzo 1861. motivos. D.P. i861. 1.147; 5 nov;~mber 1866. S., 1866. l. 441, D.P. 1867, 1, 32: 27 ahril 1891, S. 1891, 1, 369, nota de Lahhé; D.P. 1892, 1, 219, Cita de Josserand. pág. 357.

56 Op. cit. pág. 516. 57 Planiol, pág. 171, n,. 2525.




mueble y por consiguiente susceptible de ser hipotecada Josserand por su parte también afirma el carácter de titular

de derecho de propiedad al superficiario y afirma que cuando existe el derecho de superficie, "se descubren pues, entonces, dos derechos de propiedad de base superpuestas y separadas por un plano horizontal, que no es otro que el suelo -y más adelante añade- que se admite sin dificultad que la superficie es un derecho de propiedad y no de un usufructo o una servidumbre" 59. Los dos derechos, el del dueño del terreno y el del superficiario recaen sobre objetos diferentes; no hay pues, entre ellos copropiedad, con o sin indivisión, en consecuencia ninguno de ellos puede demandar la partición en un momento dado

Como decíamos anteriormente, la mayoría de los juristas franceses está de acuerdo en que se trata de un derecho de propiedad y para demostrarlo invocan los siguientes argumentos: siendo el superficiario propietario d,e lo construído o plantado, podrá hipotecar dichas construcciones o plantaciones (art. 2181, lo.) lo cual le es- taría vedado si fuese titular de una simple servidumbre; el superficiario podrá ceder su derecho, a titulo oneroso o gratuitamente; ps- clrá disponer a su agrado de las superficies, siendo su derecho por naturaleza perpetuo, aún y cuando puede ser establecido por tiempo determinado.

El derecho de superficie puede ser integral o bien, parcial. E s integral (pleno o completo) cuando se extiende a toda la superficie del sueloa1 y el superficiario goza de todos los derechos y puede ejercer tod& las facultades que pertenecen al propietario del terreno, respecto de la parte que se encuentra por encima, respecto de toda la superficie. Puede cambiar cultivo, el modo de explotarlo, puede construir nuevos edificios y demoler aquellos existentes al constituirse 62.

El dueño del terreno tendrá los siguientes derechos: a).-De- recho a la explotación del subsuelo; b) .-Derecho al canon minero en el caso en que se le conceda a un tercero la explotación de una mina en el subsuelo; v c) .-Derecho a la mitad del tesoro que se clescubra en el subsuelo por un tercero, o la totalidad, si dicho des- cubrimiento lo hiciera el mismo propietario del terreno 63.

Cfr. en este sentido, AiiDry et Rau, pág. 438 y Baudry, pág. 733. 59 Op. cit. pág. 358. n. 18f4. 60 Cfr. en mte sentirlo: Am-rv et Rau, pág. 440 y Josserand, pág. .%O. n. 1825. 61 Colin et Capitant. pág. 645. 62 Aitbry et Rau. pág. 641. 63 Cfr. en este sentido: Colin et Capitant, pág. 644 y Laurent, pág. 507, n, 423,




Si el derecho de superficie es parcial (o incompleto),, el superficiario no tiene derecho más que a la propiedad de ciertos objetos 2ehminados y ést%blc~idos de un modo permanente al suelo como plantacio~es, las construcciones o unas y otras, pero no la superficie entera

Los casos prácticos & mayor importancia considerados por los autores, son los siguientes : 1.-Arrendamiento con facultad de despedir ; 11.-Arrendamiento con permiso de construir ; y 111.-Los árboles plantados en Ias carreteras por los propietarios colindantes.

1.-Arrendamiento con facultad de despedir, llamado por algunos autores arrendamiento del Útil. o dominio redimible o recupera- ble, arrendamiento con derecho de reversión, o para conservar su nombre origina!, "Bail a dom%ine congéable". La Baja Bretaña (hoy los departamentos de Finisterre, Morbiham y Cotes du Nord) es la tierra clásica de este tipo de contratos. En estos departamentos, se mantuvo el uso de estos contratos durante la Revolución, por los decretos de 7 de junio y 6 de agosto de 1971, se suprimió momentá- n-ente su uso, por la Legislativa, se restableció por la Ley de 6 de Brurnario del año VI y actualmente se encuentran reglamentados por la Ley de 8 de febrero de 1897 65.

E s un contrato por el cual, el propietario de una finca ("foncier") concede a una persona llamada "domanier" (qui dominium habet) , mediante el pago de una renta, la propiedad de todos los edificios y superficies y también de todos los trabajos capaces de mejorar el suelo, como las zanjas, drenajes, pozos, bardas, canales, etc.. . ésto es, todo lo que se debe al trabajo del hombre, reservándose el "foncier" tan solo la propiedad del terreno desnudo y de los árboles que crezcan espontáneamente 66.

El dominio del arrendatario que en teoría es perpetuo, puede terminar por la facultad que tiene el "foncier" de despedir (congé- ment) devolviéndole al superficiario el valor de los edificios y superficies a juicio de peritos. En un principio, la facultad de dar por terminado el contrato, se entendía limitada al "foncier", pero en la actualidad, y desde la ley de 6 de agosto de 1791, también se le otorgó dicha facultad al colono ("domanier") una vez terminado el plazo del arrendamiento, exigiéndose el pago de sus edificios y super-

64 Cfr. Aubry et Rau, $=. M1 y Coilin et Capitant, pág. 6445 65 Cfr. en este sentido: Colin et Capitant, pág. 644; Josserand, pág. 361, n. 1827;

Gonzálee, pág. 249 y Planiol. pág. 173, n. 2528. 66 Cfr. Josserand, pág. 361, n, 1827; Plasid, nkr. 17.3. n. O28 y Colin et Capitant,

pá& 644.




ficies, y como se introdujo la costumbre de renunciar a este derecho, la ley de 8 de febrero de 1897, declaró irrenunciable dicha faculhd: en protección al colono.

11.-Arrendamiento con permiso de construir. Es frecuente que los industriales que no tengan el capital necesario para adquirir un terreno, o no quieran invertirlo en él, arrienden un predio sin cons- trucción, con autorización para levantar construcciones ligeras (co- bertizos, tinglados, talleres, hangares, etc . . . ) , cuya propiedad se reserva el arrendatario. Entonces se establecen en el contrato las condiciones que tendrán esas constritcciona. Podrá pactarse que pertenecerán al arrendador, de acuerdo con el principio de la acce- sión, en tal caso, el arrendamiento no creará un derecho de superficie. También podrá estipularse que serán propiedad del arrend2- twio que las realice y entonces existirá un derecho de superficie temporal y el propietario renuncia, expresa o tácitamente, de acuerdo con lo que se deduzca del contrato, al beneficio de la accesión.

En ese último caso, el arrendatario puede adquirir, por medio de la superficie, un crédito, hipotecando sus construcciones.

En el mismo contrato se deberá preveer la suerte de las construcciones al término d'el arrendamiento; pudiéndose dejar a favor del propietario, con o sin indemnización, o bien que pertenezcan al superficiario, y éste pueda retirarlas dejando nivelado y desnudo e1 terreno 87.

111.-Los árboles plantados en las carreteras por los propietarios colindantes. De acuerdo con la Ley de 12 de mayo de 1825, los ár- boles plantados a la orilla de las m e t e r a s pueden pertenecer a los particulares, aún y cuando se encuentren plantados en terreno pú- blico

67 Cfr. Plmio& pág. 173, n. 2528; Gon+lez, pág. 249 Josserand, pág. 359, n. 1826. 68 Cfr. pág. 259 y Planiol, pag. 173, n. 2528.




D E R E C H O E S P A R O L

BIBLIOGRAF1A.-Castán Tobeñas, José: "Derecho Civil Español, Común y Forai", Tomo 11, pág. 676 a 678. - Debuen, Demófilo: "Curso Elemental de Derecho Civil", por Colin, Ambrosio y Capitant H., con notas sohre el Derecho Civil Español por Demófillo De Buen, Tomo 11, Volúmen 11, pág. 841 y sigs. - González Martina, Jer¿iiimo: "Estudios de Dei-echo Hipotecario y Derecho Civil". Tomo 11, pág. 223 y sigs. - Manresa y Navarro. José María: "Comentarios al Código Civil Español", Tomo 11, 'pág. 175. - Margadant, Guillmermo Floris: "El Derecho Privado Romano", pág. 82 y sigs. - Minguijon, Salvador: "Historia del Derecho Español". - Pantoja, José M. y Lloret, Antonio M.: "Ley Hipotecaria, comentada y explicada, concordada con las Leyes y Códigos eutranjeros; comparada con las disposiciones de la legis- lacián españdla que han servido de precedente para redactarla, precedida de una introducción histórica y de la exposición de motivos y fundamentos". Tomo Primero, págs. 344 y sigs., núm. 5. - Puig Peña. Federico: "Tratado de Derecho Civil Es- pañol", Tomo 111, págs. 473 a 4%. - Traveset y González, A. Ventura: "Derecho de edificación sobre finca ajena y la propiedad horizontal", pág. 12. - Valverde y Valverde, Calixto: "Tratado de Derecho Civil Español", Tomo 11, págs. 498 y sigs.

Para el desarrollo de este capítulo, tomamos como base las obras de Salvador Minguijón y Adrián y de don Jerónimo Gonzá- lez 69.

Roma domina completamente a España con la segunda guerra púnica, ap rend ida contra los cartagineses 70. Al conquistar una provincia, el Senado Romano enviaba una comisión de diez indivi- duos, 10s cuales, en unión del jefe conquishdor, y después de oír a los representantes del pueblo vencido, premiaban a las provincias que hubiesen acatado de buena voluntad la dominación romana, con- cndiéndoles cierta autonomía en su gobierno y privilegios especiales que los asimilakm a los ciudadanos romanos, privaban de derechos en mayor o menor grado a los que habían puesto resistencia, y for- maban así el conjunto de normas por las que habría de regirse cada provincia.

El conjunto de normas, una vez aprohdo por el Senado, era lo que se denominaba "Lex Provintiae", o "Fórmula Provintiae" que

69 Sahador Minyi ján: "Hiitoria Gel uerexho Espaliol'' y J&nimo &n@l- 9. cit. 70 Margadant, pag. 82,

36




se dió en España hacia el año 132 a. J.C., época de la destrucción de Numancia. El contenido de estas leyes no ha llegado hasta no- sotros.

M6s tarde, Vespaciano concedió el derecho latino a toda España. Poco después, Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos ingenuos del Imperio y desde entonces fue el Derecho romano de aplicación general. La difusión efectiva de este derecho fue, sin embargo obra del tiempo y de causas diversas, sin desapa- recer completamente el derecho indígena.

La continuidad de la práctica del Derecho Romano es indu- dable a través de todos los siglos de la Edad Media. Se mantuvo un derecho consuetudinario, el Derecho Romano vulgar, más adaptado a la vida cotidiana que el Derecho Romano Clásico, en el cual se revivían usos antiquísimos, que la dominación romana no había hecho destiparecer por completo.

En el año 506, Alarico promulgó una colección de Derecho Ro- mano, destinada a la raza hispano-latina, conocida como "Código o Breviario de Alarico". Aún después de perder esta obra su fuerza legal, fue muy estimada y consultada 'l.

El "Liber Judiciorum" (Fuero Juzgo), fue de aplicación común a godos e hispano-romanos. Este Fuero es una transacción entre las fórmulas y el rigorismo del Derecho Romano y las costumbres propias del pueblo godo, basado sobre los principios humanos y de sentido común del derecho canónico. Pero en ciertos aspectos representa el triunfo del Derecho Romano y de la cultura latino-eclesiástica sobre las costumbres germánicas.

Existe una colección de cuarenta y seis fórmulas o modelos para la redacción de documentos o escritos, llamada "Fórmulas Visigóti- cas". Parece que al núcleo inicial elaborado por un notario de Cór- dova, en el reinado de Sisebuto, con el tiempo se le fueron agregando fórmulas. En esta colección aparecen mezclados los derechos romano y germánico. Esta colección fue descubierta por Ambrosio Morales en un códice de la Catedral de Oviedo, en el siglo XVI.

A fines del siglo XI, el Derecho Romano se encontraba mez- clado con otros elementos y no era objeto de estudios científicos. En el siglo XII, España contempla un renacimiento literario y artístico. Los juriconsultos vuelven a las fuentes, las separan, las estudian y las comentan. Ahí el gran mérito de la Escuela de Bologna, a donde acudieron hombres de muchos países a escuchar 1- lecciones del célebre Irnerio, fundador de la escuela de los glosadores.




El trabajo principal de Trnerio y de sus discípulos, fue el de las glosas, o sea breves comentarios interlineales o marginales a un pasaje o f m e del texto. que no se pueden comprender separados del texto mismo, y que sirven, bien para aclarar su sentido, bien para indicar su conexion con principios generales. Compusieron tam- bién los glosadores tratados de diversos géneros.

Cerró los trabajos de los glosadores la obra de Francisco Accur- sio titulada "Glossa ordinaria o magistralis", que es una selección y compilación en que resumió las glosas importantes, añadiendo su propia doctrina.

En el siglo XIV tiene resurgimiento la jurisprudencia romana científica, representada por la escuela de los bartolistas. Esta co- rriente se car%cteriza por su reacción contra la glosa, por la apli- cación de la dialéctica escolástica al Derecho Romano y por estudiar éste, no como aislada especulación científica, sino tratando de adap. tarlo a la práctim. A su jefe, Bártulo o Bártolo de Sasso-Ferrato, se deben teorías muy importantes que encontraron acogida en las leyes y en los tribunalec.

El hilo de la cultura jurídica romana se ve restringido con 1% invasiones sarracenas.

Al reflejarse en España a fines del siglo XII y principios del XIII, el renacimiento de los estudios jurídicos, abundan especialmen- te los jurisconsultos canonistas, pero éstos se muestran muy versados en el Derecho Romano.

Así pues, el Derecho Romano no había desaparecido completamente de España con la invasión árabe. Los extraotos de ese derecho, contenidos en las "Etimologías de San Isidoro de Sevilla" fueron uno de los caminos por donde se continuó su influencia. Su cultivo se muestra ya floreciente en el libro del maestro Jacobo, titulado "Flo- res de Derecho". El Código de las Siete Partidas contribuyó sobre- manera la la preponderancia del romanismo en España.

Los jurisconsultos, formados en el estudio del Derecho Romano, tomaron parte activa en los consejos de los reyes y en los tribunales de alzada,, impulsaron a la monarquía por el camino del abso- lutismo y favorecieron la unidad legislativa y el centralismo.

El principio de la unidad en la legislación, dominante en los comienzos de la reconquista, se afirma de nuevo desde el sigla XI en progresión creciente por medio de disposiciones de carácter general, que dan los Concilios y las Cortes y que tienden a un elemento homogéneo sobre las leyes y privilegios particulares de cada provincia.




Fernando 111 acarició el pensamiento de formar un cuerpo de leyes generales. Formó un Consejo de sabios, que empezó a compo- ner un libro titulado Septenario, pero antes de que éste se apro- bara, murió el rey, encargando a su hijo, Alfonso X, que conti- nuara la obra por él iniciada.

El Rey Sabio continúa con el intento uniforrnador de su padre, y a éste se debe el "Fuero Real" y las "Siete Partidas". El "Fuero Real" recoge la tradición jurídica española, a diferencia de las "Par. tidas", que son en su mayor parte reflejo del Derecho Romano y del Canónico. Parece ser que el propósito de Alfonso X fue dar ley por lo menos a aquellos pueblos que no tenían fuero escrito, pero parece que no hizo ninguna promulgación general de este Fuero.

Las "Siete Partidas" se empiezan a redactar, según consta en el prólogo, en el año de 1256 y según la mayor parte de los códices, se concluyeron en 1263. Como el autor más probable de este Código se cita al maestro J,acobo, ayo de Alfonso X, autor de "Flores de Derecho". Es posible que el monarca tuviera alguna intervención inmediata y que hnb ién tomaran parte otros jurisconsultos del Con- sejo de los Doce Sabios fundtado por Fernando 111, y que Alfonso volvió a reunir.

Apesar de la publicación de las "Partidas", siguieron en obsei- vancia en España el "Fuero Juzgo", el "Fuero Real" y los diversos fueron municipales.

Es sumamente difícil seguir durante este período las viscici- tudes del derecho de superficie, porque la organización de la propiedad rústica es el eje sobre el que giran las relaciones jurídicas, tanto privadas como públicas, y los historiadores del derecho no se preo- cupan mucho por estudiar la formación y reglclmentación de la propiedad urbana.

"No faltan en los fueros (por ejemplo en el de Pajares León. . . ) preceptos sobre las facultades que al solariego se le conceden para abandonar el suelo, llevándose los muebles, entre los cuales figuran los materiales de construcción que no estén íntimamente unidos al terreno. Como tampoco faltan en las Ordenanzas de lo's Consejos autorizaciones para que en sus montes se hicieran zahurdas y asientos para la cria de puercos o ganados, que corresponden a las cabañas de los precuarii romanos. Ni dejan de existir al lado de nuestras catedrales edificios destinados a las necesidades del culto, venta de objetos piadosos y habitación de tejedores, azabacheros, bordadores,




labrantes, albañiles que gozan de un derecho de superficie, teniendo sus casas en terrenos de la Iglesia"

Pero desgraciadamezte no se encuentra una reglamentación expre sa dentro de estos ordenamientos, acerca del derecho de superficie. tal y como dentro del Derecho Romano, el interdicto de superficiebus.

Con los antecedentes romanistas era natural que al aparecer las Leyes de Toro, redactadas por una comisión de jurisconsultos, entre ellos Palacios Rubios, que recibió de los Reyes Católicos este encargo, y promulgadas en las Cortes de Toro de 1505, en la ley 74, apareció el retracto del superficiasio o superficionario, sin ninguna norma complementaria, los juristas lo interpretaron de acuerdo con la figura más próxima que era la enfiteusis.

Más tarde, hacia el año 1562, aparece la "Nueva Recopilación de las Leyes de España", que contiene principalmente leyes del "Fue ro Real", del "Estilo", del "Ordenamiento de Alcalá", del de Mon- talvo, y el texto íntegro de las "Leyes de Toro".

Tratándose de reimprimir la "Nueva Recopilación", fue nom- brado don Juan de Reguera Valdelomar para la formación del su- plemento que las disposiciones no agregadas aún hacían necesario. Valdelomar, en 1802, presentó concluído su trabajo, o sea la colec- ción de pragmáticas, cédulas, provisiones, reales decretos, órdenes y resoluciones no recopiladas, posteriores a 1745. Así surge la "No- vísima Recopilación", que dejando subsistente la ley de prelación de derechos del "Ordenamiento de Aldalá", no resolvió el problema de simplificar el Derecho Español, reduciéndolo a una sola fuente legal.

Este nuevo ordenamiento, como los anteriores, contiene muy pocas disposiciones relacionadas con el "ius superficiarium". "Una nota de la ley octava, titulo XTII, libro X, transcribe parcialmente la Real Orden de 20 de agosto de 1757, en cuya virtud: siempre que cualquiera dueño de las casas del Real Sitio de Aranjuez quiera vender alguna o algunas, sea obligado a hacerlo saber a los Oficilaes de dicho Real Sitio, para que dando éstos noticia de ello, pueda S.M. tomarlas por el tanto, como dueño del suelo en que están edificadas. La Ley cuarta, título XXIII, libro VII, extendió a todo el Reino los artículos 5 y 6 de la Real Provisión de 20 de octubre de 1788, en donde se hallan contenidas las reglas que debían obser- varse para facilitar el aumento de habitaciones y mejorar el aspecto público de Madrid, y que llegaban a autorizar la concesión de solares o casas bajas a censo reservativo, al solicitar que se obligara a edificarlas o reconstruirlas" 78.

73 Jerónimo Cmndet páa. 2%.




La separación del suelo y del vuelo aparece más claramente en otros textos, en la Ley 20, título XXIV, libro VII, la cual regula la reunión de ambas en los montes de Extremadura, y en las Reales Cédulas que concedían plantaciones en las orillas pantanosas o in- salubres de algunos ríos.

En forma más definida la superficie apareció en España con el número 5 del artículo 107 de la Ley hipotecaria de 1861, y con textos iguales las leyes hipotecarias posteriores de 1862 y de 1942. Esta ley, en el artículo mencionado permite la hipoteca del derecho de superficie, siempre que quede a salvo el derecho de los demás partícipes de la propiedad 74. El artículo 27 del primitivo Regla- mento para la ejecución de aquella ley ordenó que toda inscripción relativa a fincas en que el suelo pertenezca a una persona y el edificio o plantación a otra, expresará con toda claridad esta circuns- tancia al hacer mención de las cargas que pesen sobre el derecho que se inscriba.

Y al comentar la Ley Hipotecaria, decían Pantoja y Lloret, que cuando uno tiene el derecho de superficie, pastos, leñas y otros la propiedad, con los frutos industriales, cada uno puede igualmente hipotecar su derecho sin perjuicio del otro porque donde hay identi- dad de razón debe regir la misma disposición de derecho 7s.

E n esta époa, se le consideró al derecho de superficie como un derecho real otorgado a una persona para edificar o plantar en suelo ajeno mediante o no el pago de un canon a1 dueño del terreno. Por ser la forma más común la del pago del canon se considera a la superficie, en esta etapa, formando parte de los censos 7".

El proyecto de código civil de Don Florencio García Goyena, en su artículo 402. así como los códigos de 1851 y de 1882, en su artícu- lo 359, vuelven a la doctrina romana pura de la accesión y el derecho de superficie no aparece con sus caracteres específicos, ni directa ni indirectamente regulado, aunque exista bajo el manto oficial de otros contratos 77, tales como la enfiteusis, la venta o el arrendamiento.

74 La Ley Hipotecaria Española de 1861 literalmente dice así en el artículo 107: "Podrán hipotecarse, pero can las restricciones que a continuación se expresan: Primero.-El edificio construido en sudo ajeno, d cual si se hipotecan: por el que lo constmyó, será sin perjuicio del derecho del propietario del terreno, y entendiéndose sujeto a tal gravamen solamente el derecho que el mismo que di- ficó tuviere sobre lo edificado.. . Quinto.-Los derechos de superficie, pastos, aguas leñas y otros semejantes de naturaleza real, siempre que quede a salvo rl de los demás partícipes de la propiedad".

75 D. JoG M. Pantoja y D. Antonio Lloret. pág. 344, núm. 5. 76 Cfr. Ca&n Tobeñas, pág. 676 y Valverde y Vakerde pág. 498 y sigs. 77 Gonzála Martinez, pág. 260; Demófilo De Buen, pág. 841 y Valverde y Valverde,

pág. 498, opinan en este mismo sentido.




El proyecto, 'así como los códigos expresan textualmente: "To- das las obras, siembras y plantaciones se presum.en hechas por el propietario y a su cosa mientras no se pruebe lo contrario" 78.

Creemos que dentro de este artículo, que concuerda con el 553 del Código Napoleón, cabe la posibilidad de existencia del derecho de superficie 79.

Así, dice Castán m al hablar de dicha posibilidad de existencia dentro del Código Civil de 1882, que "está fuera de duda, pues aunque normalmente pertenece la superficie al dueño del suelo (art. 350 del C.C.) como este principio no es de orden público, puede el dueño del suelo, en virtud de su facultad de libre disposición, trasmitir a un tercero el derecho de edificar o plantar o el uso de lo edificado o plantado. No hay inconveniente tampoco en que este derecho se tmsmita a título de derecho real, ya que nuestro Código no está limitando el número de derechos reales, sino que las partes pueden constituirlos libremente y a mayor abundumiento, la misma Ley Hi- potecaria (art. 107, número S ) , declara hipotecable y de naturaleza real el derecho de superficie".

78 En el proyecto de Garcia Goyena se cita como antecedente de este artículo el artioulo 553 del Codigo de Napoleón.

79 Cfr. en este mismo sentido: Valverde y Valverde, pág. 498. 80 Castán op. cit. Cfr. en este sentido A. Ventura Traveset pág. 12.




C A P I T U L O IV

D E R E C H O M E X I C A N O

BIBLIOGRAF1A.-Borja Soriano, Manuel: "L'Influencr du Code Civil Francais au Me- xique", pág. 817 y sigs. - Borja Soriano, Manuel: "La Hipoteca", Revista de Ciencias Sociales. Tomo IV, números 1 y 2, octubre y noviembre de 1926, págs. 81 y sigs. - De IbarroLa, Antonio: "Cosas y Sucesiones", págs. 209 y 210, núm. 434. - Esquivel Obregón, Toribio: "Apuntes para la Historia del Derecho en México", Tomo 11, pág. 224. - Flores Barroeta, Benjamín: "Lecciones de Primer Curso de Derecho Civil", pág. 206. - García Goyena, Florenc,io: "Concordancias. Motivos y Comentarios del Código Civil Español", Tomo 1, pág. 360. - García Tellez, Ignacio: "Mctivos, Colaboración y Concordancias del Cód;go Civil Mexicano", págs. 4 y 5. - Macedo, Pablo: "Evolucion del Derecho Civil 1CI x:canoW, págs. 12 y 13. - Macedo, Miguel S.: "Datos para el Estudio del Nuevo Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California", pág. 3 y sigs. - Mateos Alarcón, Manuel: "La Evolución del Derecho Civil Mexicano desde la Independencia hasta nuestros días", pág. 7. - Minguijon, Salvador: "Historia del Derecho Español", pág. 418. - Rojina Villegas, Rafael: "Proyecto de Reformas al Código Civil del Distrito y Territorios Federales", pág. 209 y 210, nrts. 2898 y 2900.

El año en que fue consumada la reconquista del territorio es- pañol, al tomarse por los reyes católicas la ciudad de Granada, Último reducto de los Sarracenos, descubría Cristóbal Colón el nuevo mundo.

Después de setenta y cinco días de un terrible asedio por tierra y agua, fue tomada la ciudad de México, el d b 13 de agosto de 1521 por Hernán Cortés.

Habiéndose consumado la conquista de la Nueva España, "los Reyes, por virtud de la bula intercaetera y demás títulos legítimos según el derecho internacional de aquella época, se arrogaron el se- ñorío o dominio eminente sobre todas las tierras de las Indias", imponiendo los conquistadores su legislación, a través de leyes especiales, dictadas en diversos tiempos y circunst,ancias, que reunidas depués en un código formaron la "Recopilzlción de las Leyes de los Reinos de las Indias". Esta Recopilación fue encargada a varios jurisconsultos, entre los que destacó con singular relieve Don An- tonio de León Pinello, esta fue promulgada hasta el 18 de mayo de 1680 fecha en que la puso en vigor @rlos 11, quedando como suple- torio el derecho de Castilla,

81 Esquivel Obregón, Toribio, pág.

ésto es, las Leyes del Fuero Real, l a s

224.

43




Siete Partidas, la Recopilación, la cual fue refundida el1 la Novisima Recopilación, y la Recopilación de Indias. Porque como decía Felipe 11 "siendo de una Corona los reinos de Castilla y los de Indias, las leyes y orden del Gobierno de los unos y de los otros deben ser lo -más semejantes y conformes que se puedan".

Esie cstado de cosas se prolongó aún después de proclamarse y consumarse la independencia, pues necesariamente debió seguir rigiendo esta legislación, ya que la nación no estaba preparada para sustituirla por otra adecuada a la nueva forma de gobierno y a las instituciones políticas bajo las cuales debía ser regida.

Así pues, en la legislación de la Nueva España, y en la de los primeros años del México Independiente, son pocas las disposiciones referentes a la superficie, y a este derecho lo encontramos refundido dentro del censo enfiteutico, siendo aplicables los comentarios hechos en el Capítulo 111, referentes a la legislación española.

Situados ya en el México Independiente, se empieza a sentir la necesidad de una codificación civil, y "el gobierno provisional establecido a raíz de la independencia nombró al efecto en noviembre de 1822 una comisión, en la que figuraban los seriores José María F a g a g a y Andrés Quintana Roo, para la formación de un Código Civil, la que no cumplió su cometido, tal vez a causa de los constantes trastornos políticos que tantos males causaron a nuestra infortunada patria"

En 1859, "el presidente Juárez encargó al doctor Justo Sierra un proyecto de Código Civil y el mencionado doctor Sierra lo llevó a cabo, inspirándose en el proyecto que para Código Civil Español había formulado, a su vez, el jurista don Florencio García Goyena, quien por su parte se había inspirado en el Ciódigo Civil Francés de Napoleón"s4, "el proyecto del Dr. Sierra fue revisado por una comisión compuesta por los abogados Jesús Terán, José María La- cunza, Pedro Escudero y Echánove, José Fernando Ramírez y Luis Méndez, que comenzó a funcionar en 1861. Esta comisión continuó sus trabajos bajo el gobierno del Emperador Maximiliano. De este Código no se h m publicado más que los libros 1 y 11. Los libros 111 y IV han quedado inéditos".

"Los materiales de esta primera comisión fueron aprovechados en gran parte, por una segunda formada por los abogados Mariano

82 Minguijón, Salvador, pág. 418. 83 Mateos Alarcón, Manuel: pág. 7. 84 Flores Barroeta, Benjamín: pág. 206.

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Yáñez, José María Lafmgua, Isidro Montiel y Duarte y Joaquín Egufa Liz, que redactaron el Código Civil promulgado en 1870". ".

En la exposición de motivos de este Código se indica que "los principios del derecho romano. muestra complicada legislación, los Códigos de Francia, de CerdeEa, de Austria, de Holanda, de Portugal y otros, y los proyectos formados en México y en España, han sido los elementos con que la comisión ha contado, unidos a doctrinas razonadas y al conocimiento de nuestro foro. Apenas contendrá el proyecto uno u otro artículo exclusivo de la comisión; porque su principio fue inovar lo menos posible; y aún más, en este sentido casi siempre prefirió a su criterio, el formado sobre la materia por los expertos jurisconsiiltos a quienes se deben las o b m referidas".

"En junio de 1882, el Ejecutivo encargó a una Comisión compuesta de los señores licenciados Eduardo Ruiz, Procurador General de la Nación, Pedro Collantes y Buenrostro y Miguel S. Macedo, que revisara los Cbdigos Civil y de Procedimientos Civiles del Dis- trito Federal y Territorio de la Baja California".

"Esa comisión se dedicó desde luego a sus labores, y en los meses de Marzo y Abril de 1883 dió cuenta al señor Ministro de Justicia, Lic. D. Joaquín Baranda, del primer proyecto de reformas, que fue sometido a una nueva y detenida discusión presidida por el Sr. Mi- nistro, y durante la cual sufrió diversas modificaciones, especialmen- te en lo relativo a sucesiones. . . Terminada la segunda revisión, el señor Ministro de Justicia remitió a la Cámara de Diputados el proyecto de Código Civil, en 2 de Mayo de 1883, como iniciativa del Ejecutivo.. . Recibida en la Cámara la iniciativa referente al Có- digo Civil, pasó al estudio de la la. Comisión de Justicia, compuesta de los Sres. Diputados Lic. Justino Fernández, Lic. D. José Linares y Dr. D. Ignacio Pombo, que unida a la Comisión nombrada por el Ejecutivo, y siempre bajo la presidencia del señor Ministro de Jus- ticia, emprendió una nueva y escrupulosa revisión del proyecto, ce- lebrando conferencias diarias durante los meses de Junio y Septiem- bre de 1883, aún cuando el Sr. Baranda no pudo concurrir durante el último mes, a consecuencia de su viaje para encargarse del Go- bierno del Estado de Campeche.. . En 28 de Noviembre de 1883, la Primera Comisión de Justicia presentó (a la Cámara de Diputados el correspondiente dictámen consultando la aprovación del proyecto remitido por el Ministro de Justicia con las reformas acordadas en la tercera revisión a que se ha hecho referencia. El Sr. D. Justino

I , f . Y , ' , - 85 Borja Soriano, hlaiiuel: ~ á g . 817, .. 2 ,~




Femández suscribió el dictámen conformándose con la opinión de la mayoríti en todas las reformas consultadas, excepto en el de libre testamentificación. . . En tal estado los trabajos, la Diputación del Distrito Federal presentó a la Cámara de Diputados proyecto de la ley para que se autorizara al Ejecutivo para reformar el Código Civil. . . Autorizado el Ejecutivo, previas algunas conferencias a las cuales concurrieron las mismas personas que a la tercera revisón, y además el señor Diputado licenciado Gumesindo Enríquez quedó de- finitivamente acordado el texto del Código reformado, que fue promulgado el 31 de marzo de 1884"

Este Código de 1884 "que era casi una simple, aunque cuidadosa revisión del anterior de 1870, sin más novedad importante que la de hab'er introducido la liberta,d de testar. Como su antecedente inme- diato, dictado solo para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California, fue aplicado después a los nuevos Territorios Fede- rales, y con leyes variantes voluntariamente adoptado por los Estados, de tal manera que representaba practicamente, la codificación civil de la República"

"La Secretaría de Gobernación designó a los señores Licencia- dos Francisco H. Ruiz (que fue Presidente de la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia d.e la Nación, distinguidísimo profesor en la Facultad de Derecho Civil en la misma Facultad) Ignacio García Téllez (que ha sido Rector de la Universidad Nacional de México, AutónomB,, y Secretario de Educación Pública), Angel Gar- cia Peña y Fernando Moreno, para que hicieran un Proyecto de nu'evo Código Civil. Esta comisión formuló el Proyecto que, en forma de Código, se publicó llevando la fecha de 25 de abril de 1928. Ege proyecto, reformado por sus autores, después de tener en cuenta las observaciones que s.e le hicieron. se convirtió en el nuevo "Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia Federal", expedido por el Presi- dente de la República, en uso de la facultad que le confirió el Con- greso de la Unión. Se publicó en el Diario Oficial correspondiente a los días 26 de mavo, 14 de julio, 3 de agosto y 31 de agosto de 1928, lleva al final la fecha de 30 de agosto de es,e año. Posteriormente, la Secretaría de Gobernación ha publicado una edición oficial del mismo Código. Este entró en vigor el día lo. de octubre de 1932,

86 Macedo Miguel S.: págs. 3 y 4. 87 Macedo, Pablo: págs. 12 y 13.

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fecha qu,e fijó el Ejecutivo, en decreto de 29 de agosto del mismo año, publicado en el Diario Oficial de lo. de septiembre anterior"

Este último Código, actualmente en vigor, y con una marcada tendencia hacia la resolución de lo Social, según expresa el licenciado García Téll,ez contiene dos preceptos que pueden tornarse como indicios de la posibilidad de existenci'a d#el derecho de superficie dentro de nuestra legislación.

El primero de ellos es el contenido en 'el artículo 896 que se encuentra d,entro del Capítulo relativo al Derecho de Accesión, so expresa en los mismos términos del artículo 553 del Código de Na- poleón, de donde se tomó a través del proyecto de Código Civil que para España formulara don Florencio García Goyena en 1851 ". Este artículo dice textualmente : "Todas las obras, siembras y plantaciones, así como las mejoras y reparaciones ejecutaci'as en un terreno, Fe presumen hechas por el propietario a su costa, mientras no Fe

pruebe lo contrario". Etl otro articulo contenido en nuestro Código Civil y que nos

induce .a pensar que no fue objeto del legislador terminar con el derecho de superficie es el artículo 2899 y que considera la facticidtid de constituir hipoteca sobre las consti-ucciones levantadas en terreno ajeno Oa.

El maestro don Manuel Borja Soriano, 93 refiriéndose al ait. 1838 del Código de 1884, idéntico en su contenido al 2899 del ac- tual Código dice: "cuando el suelo pertenece a una persona y el edificio a otra, ésta puede hipotecar el edificio sin que el gravamen comprenda el área".

Por su parte, el rnaestxo Antonio de Ibarrola también admite la existencia en nuestra legislación del derecho de superficie

88 Borja Soriano, Manuel.: pág. 819. U9 "Motivos. Colaborarión y r'crnrordancias.. . 90 Fsle artírulo de nuestro ~ c , t i ~ a I CMim provime del art. 782 del Código de 1W4.

y esta d d art. 879 del Código de 1R7O. El art. 879 tomó su contenido del art. 402 de1 proyecto de. don Florencio Garria Goyena, quien cita romo antecedente de este articulo d art. 553 Frances. e11 478 Napolitano, el 353 de Vaiid. el 460 Sardo. los 655 y 6% Holandmes y el 498 de la Luisinna. Y agrega "que la Jev presiimc justam~nte a favor del propietario. porque "titiiUus Domini wmper Clamat.", y "rem in bonis nostris habere intelni imur: qiioties ad rscip+ndarn eam artionem habemus",. . . Por otra parte, es regfa general qiie, al que afirma o redama. in- cumbe la prueba: y aquí el1 afirmante es el que hizo las obras o plantaciones".

91 A falta de comentarios de los autores mexicanos nos rmitimos a los exnresados sobre los artículos relativos al Código de Naipoleón y del proyecto de don Flo- rencio Garcia Govena.

92 Proviene este artíciilo del 182% del C.C. de 1884, &te a su v a del 1945 del C.C. do 1870. inspirado- en la Ley Hipotecaria Española de 1861.

93 "La Hipteca", pág. 81. 94 "Cosas y Sucesiones", pág. 209 y 210, n t p . XV.




'hnh en el Código del Estado de Morelos de 1946, como en el proyecto de reformas al Código Civil propuestas por el licenciado Rojina vil lega^^^ se admite expresamente la hipoteca del derecho de superficie en dos preceptos: El art. 3189 del Código Civil del Estado de Morelos, correlativo al art. 2898 del proyecto del licenciado Rojina se expres9n así: "La hipoteca sobre derechos reales constituidos respecto de bienes raíces, pueden comprender los derechos de copropiedad, d,e nuda propiedad, de usufructo, de hipoteca, de servidumbres en unión con el predio dominante, de anticrecis, de- censos y de superficie", y el art. 3195 de Morelos (igual al art. 2900 del proyecto de Rojina) "El derecho de superficie puede ser hipo- tecado, siguiendo el gravamen las limitaciones o modalidades de ese derecho. Cuando alguien construyere de buena fe en terreno ajeno y el propietario no quiera hacer uso del derecho que le concede este Código para adquirir 1s construcción, podrá hipotecarse ésta por el constructor".

95 "Proyecto de Reformas.. ,", pág. 209 y 210,

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OTRAS LEGISLACIONES

BIBLI0GRAFIA.-De Casso y Romero, Ignacio y Cernera y Siména-ALfaro, Francisco: "Diccionario de Derecho Privado", Tomo 11, págs. 3728 a 3737. - Fuentes Lojo, Juan V.: "Suma de la Propiedad por Apartamentos", págs. 349 a 416. - González Martínez, Jerónimo: "Estudios de Derecho Hiipotecsario y Derecho Civil", págs. 223 a. 299. - N ú ñ a Ruiz, hligiiol Angel: "Derecho Urbanístico Españoll7, págs. 338 y sigs. - Salis, Lino: "La Siuperfirie", págs. 1 y sigs. - Traveset y González, A. Ventura: "Derecho de edificación sobre finca ajena y la Propiedad I-Iorizontai", págs. 13 y sigs.

En el desarrollo del presente capítul,~ hemos consultado las obras antes citadas, y de unas y otras hemos intentado hacer un extracto lo más ordenado posible. Debido a ésto, omitimos las citas directas que en otros capítulos hemos hecho.

El problema de la vivienda, el aprovechamiento de los espa- cios ,libres, la planeación urbanística, la movilización de ti'erras ocio- sas y otras múltiples circunstancias análogw han hecho renacer en el mundo jurídico una marcada reacción legislativa y doctrinal para la reglamentación del derecho de superficie.

P R U S 1 A.-E1 Código Civil del 5 de enero de 1794, en su título 22, primera parte, admite la existencia del derecho de superficie y lo considera como un derecho de propiedad, distjnguéndose del derecho de propiedad del suelo.

Este código no concibe el principio de la accesión como una necesidad jurídica absoluta, el titular del uso o del disfrute de lo que planta o construye, le corresponde la propiedad de los edificios y objetos; así pues considera al srrendatario, al usufructuario, al superficionario y al precarjsta.

Este derecho, incluído dentro del grupo de las servidumbres y sin ninguna designación específica. producía la coexistencia de dos propiedades perfectamente separaaas una d.e la otra. Además se le considera como un derecho real, enajenable inter vivos y mortis causa y susceptible de ser gravado.

E n el art. 243 encontramos un intento de definir al superficiario? cumbp determina que éste, el stiperficiario, es el que está




facultado para tener en suelo ajeno edificios, bosques o árboles, y que pu,ede disponer de ellos a modo de dueño (glucheinem eigen- tumer) .

En la exposición de motivos de este código encontramos la in- bención clara del legislador, para crear una situación caracterís- tica cuando sin alteración en la propiedad del suelo se concede a otro el poseer sobre la superficie edificios o bosques que de acuerdo con la accesión pertenecerían al dueño del suelo.

A U S T R 1 A.-Aún y cuando no con tanta energía como el derecho prusiano, el austtriaco niega valor decisivo a la máxima "superficies solo cedit", sobre todo cuando se construye con permiso del dueño.

El art. 1125 del Código Civil de 1811, considera el caso de que la propiedad esté dividida de modo que a una persona le corresponda el suelo, con el uso del subsuelo, y a otra solamente el uso trasmisible hereditariamente de la superficie.

Constituyen frecuentemente este derecho de superficie (Boden- zinsrecht, Bodenrecht, Superadifikat~echt, y últimamente Baurecht) el Estado, las Comunidades, las Corporaciones, Fundaciones, Patri- monios Fldeicomisarios, y Sociedades; algunas veces los particulares.

Este instituto era muy usado en los alrededores de Viena e?i Floridsdorf, a principios de siglo, de 1.208 edificaciones una sexta parte de ellas estaban construidas en sudo ajeno. Estas casitas vienen usándose desde hace mucho tiempo en varias regiones, en donde los aldeanos arriendan parte de sus tierras. construyendo el arrendatario una pequeña habitación (Belhaust, Zuhaust) . Siendo también muy comunes las cabañas que los leñadores levantaban en 10s bosques públicos.

El Bodenzinsrecht, parece un2 propiedad desmembrada, nacida de un contrato de arrendamiento en el cual se expresa la facultad de edificar, sin que el edificio se considere como una propiedad del dueño del terreno.

Este derecho se establece por lo general con una duración do 3 años, aunque siempre se piense en la prórroga del contrato. Sin embargo no faltan los contratos de 40, 50, 80 y hasta 100 años de duración, con lo cual los edificios ganan en seguridad, calidad y valor.

De acuerdo con las estipulaciones más comunmente adoptadas las construcciones hechas por el llevador no podían ser enajenadas sin el previo permiso del dueño del suelo y el derecho no era tras.




misible a los herederos del titular no obstante la declaración legal en contrario.

Entre los deberes del superficiario encontramos los gastos de parcelación y canalización, los impuestos no territoriales y el pago del canon anual o la entrega de la cantidad estipulada por una sola vez, sin poder reclamar indemnización, ni aún por las mejoras.

Las edificaciones, que eran propiedad del constructor, respon- dían de la mora del canon, y al terminar el plazo de duración del derecho esks construcciones debían ser separadas, so pena de que operará la accesión. A veces se pactaba en el mismo contrato de arriendo, que el dueño del suelo se hacía dueño de los edificios sin ninguna indemnización al exyirar el plazo.

Una reglamentación semejante, que abandon'a los intereses del constructor y lo deja entregado al dueño del suelo, impide, antes que fomenta, las construcciones urbanas, y es m i un obstáculo para el desarrollo de las ciudades.

Posteriormente, la Ley de 26 de abril de 1912 (Baurechtsgesetz), admite la creación de un derecho de superficie regulador del hecho de la edificación en terreno ajeno.

Esta ley, en su art. lo. establece que el derecho de construc- ción (Baurecht) es de mturaleza real, enajenable y trasmisible he- 1-editariamente, y que puede tener por objeto la elemción de un edificio o recaer sobre uno ya construído, comprendiendo, aún en este último caso, no solo la facultad de poseer y usar, sino la de reedificar, sin que por otra parte, el superficiario tenga el deber de conservar la construcción.

Dentro de este orclent~miento, el derecho de superficie puede constituirse sobre una casa-habitación, una fábrica, una vía férrea o una cueva, pero no sobr'e una porción del edificio ni sobre un piso.

Aunque es de la esencin del Baurecht la facultad de disponer libremente de las construcciones, cabe la posibilidad de establecer en el contrato constitiitivo la prohibición de enajenar.

Lo más común como contraprestación por parte del superficiario, es la presentación periódica de un canon, cuyo importe y ven- cimiento se fijan por las partes con independencia de futuras con- tingencias. De acuerdo con ésto, no está permitido sefialar como contraprestación un tanto por ciento del valor que hubiesle de tener la finca, con el fin de no perjudicar a.1 superficiario una vez terminada la construcción. El dueño del solar deberá contentarse con la ex~ectativa de &tener la plus~alia al concluir el derecha, No




obstante lo anterior, cabe la posibilidad de fi jar los aumentos y plazos de una pensión progresiva.

Con intención de evitar que esta institución degenerase en una nueva forma de especulación inmobiliaria, el art. 20. limita la facultad de conceder libremente solares en superficie al Estado, Cor- poraciones y Asociaciones y Fondos Públicos, y exigiendo previa au- torización administrativa para que lo puedan constituir la Iglesia, las Comunidades, Establecimientos y Asociaciones de pública utilidad.

El Baurecht es considerado por esta ley como temporal, pues fija para su duración un mínimo de treinta años y un máximo de ochenta, aunque a veces permite la renovación y la prórroga. Se prohibe la denuncia del contrato y 1% estipulación de un retracto o condición resolutoria, sin embargo, se concede valor a tales estipulaciones si se han de realizar dentro del mínimo y máximo legales, y se permite la cláusula de comiso en caso de mora de dos o más años seguidos en el pago del canon.

El art. 60. declara que el titular del derecho de superficie goza respecto de la finca, prescindiendo de los edificios, sobre los cuales tiene un derecho de propiedad, de los derechos de un usufructuario, a menos de que en el pacto constitutivo se hubiese establecido otra cosa.

Este derecho de superficie se extingue: 1.-Por convenio de las partes; 11.-Por trancurso del tiempo fijado: 111.-Por denuncia pac- tada ; 1V.-Por comiso ; V.-Por prescripción ; y VI.-Por expropia- ción.

La c~incelación es en unos casos absoluta y produce efectos contra los acreedores hipotecarios y demás titulares de carácter real ; en otros casos es relativa, y no afecta a los terceros hipotecarios. El primer tipo de cancelación tiene lugar si se extingue el derecho por transcurso del tiempo, por comiso o expropiación. Es relatim la cancelación, cuando el superficiario renuncia a su derecho sin consentimiento de los titulares de los pravámenes, de tal suerte que ~i un acreedor hipotecario ejecuta, el Baurecht resucita en manos del mejor postor.

Al concluir el derecho, la propiedad inmueble del superfici~rio .?.crece al dominio del dueño del suelo, salvo pacto en contrario. En este último caso, la construcción se transforma en cosa mueble, cuya remoción puede exigir el dueño del suelo.

E n el caso normal de que opere la accesión al terminar el derecho, el propietari~ del p$ar deberá satisfacer la indemnización con-




venida, y si no se hubiese pactado, deberá pagar la cuarta parte del valor de las obras hechas.

S A J O N 1 A Y B A V 1 E R A.-El derecho de superficie, en Sajonia figura como una servidumbre personal. En esta ciudad tiene cierta importancia el derecho de cueva (Kellerrecht), el cual puede darse bajo una casa ya construída, o ser abierta en una pra- dera o tierra de labor.

En Baviera, según opinión de Hübner, el derecho de superficie es un tipo de propiedad dividida. Un proyecto (que no llegó a ser ley) de 1860 reconoció la utilidad de este contrato, dando, quizá d,emasiada importancia a la voluntad de los contratantes. Este per- mitía al titular del derecho de superficie disponer como un propie- b r io y gravar la superficie con servidumbres, cargas e hipotecas. Si al constituirse el derecho, ya se encontraba construído el edificio, el superficiario no podía hacer en él ninguna variación esencial o que implicase disminución del valor. El titular debía soportar los gastos de conservación y pagar las cargas y tributos; pero aquellos, salvo pacto distinto, solamente cuando los edificios fueran propiedad del dueño del suelo y se hubiesen deteriorado gravemente, correspon- día al superficiario una indemnización por las impensas necesaritcl,~. Como causa especial dte terminación del Platzrecht, se admitía la muerte del superficiario sin dejar herederos y para que los derechos y deberes del superficiario tuvier%n fuerza real, era necesario que se inscribiera el contrato en el Registro Público.

1 N G L A, T E R R A.-E1 derecho inglés acepta el principio de la accesión (quisquid plantatur solo cedit), pero también se admite, como en el Código de Napoleón, la excepción de esta regla general, cuando se pruebe lo contrario.

Se admite pues, la construcción en suelo ajeno, h j o la estipu- lación de que el constructor puede trasladar o renovar el edificio y la propiedad de plantas y habitaciones con separación de la del suelo.

Los rasgos más semejantes con nuestra institución, los encon- +--amos bajo la rúbrica de "Relaciones entre el señor y el Ilevador" ("Relations of landlord and tenant") , bajo la denominación de "Leases", surgiendo cuando una parte confiere a otra el derecho a la exclusiva posesión de la tierra, minas o edificios por término definido de antemmo (léase for a tenn of years, por tantos años). o indefinido en un principio, pero determinable posteriormente (léase from year to year, de un año para otro).

Este tipo de contratos, desconocidos probablemente entre los




anglosajones, se desenvuelven estas tenencias con posterioridad a la conquista normanda, y con enorme libertad "a partir de Enrique VIII.

Los "leases" más comunes son los llamados "building leases" que son verdaderas concesiones de tierras por cuarenta, ochenta o noventa y nueve años para grandes construcciones y hasta de diez mil y veinte mil años, con la condición esencial de que el arrendatario (lesse) deberá de construir en los términos estipulados. Por lo general, el dueño del suelo se reserva el derecho de consolidar (interés reversional), una renta anual, la cual a veces no se paga durante los primeros años.

De los distintos tipos de "building leases", el más frecuentemente usado es aquél por el que el dueño del terreno traspasa el mismo a un empresario que urbaniza y construye de acuerdo con estipulaciones convenidas de antemano. Es común que se conven@ en que la lease (canon) no empezará a pagarse en tanto no estén termi- nadas las construcciones, de tal modo que mientras se esta construyendo, tan solo existe una posesión precaria (tenancy a t will), una simple espectativa de lease, que engendra obligaciones de edificar y pagar un canon, aseguradas por acciones iwxisorias; una vez con- cluídas las obras, surgen entonces los derechos correspondientes a la tenencia real o lease.

El canon permanece invariable durante la duración del derecho, permitiéndose a los contratantes estipular la tasación do1 terreno y la alteración de la cantidad pagada, cada determinado nú- mero de años.

Siendo muy defectuoso en Inglaterra el mecanismo de los prés- tamos hipotecarios, el propietario adelanta el capital necesario para construir. Una vez realizadas h s obras, el empresario cede a su vez en lease, o subarrienda, las casas con un margen de ganancia.

Una consecuencia del contrato de lease. y en especial de la obli- gación dael llevador en orden a la entrega de la casa en buen estado al concluir el plazo, en que los edificios de las clases pobres, cons- truídos con materiales corrientes, al cabo de ochenta años de uso constante, son cedidos por los superficituios mediante una muy pe- queña indemnización a usureros sin solvencia, que explotan estas construcciones, cobrando semanalmente las rentas, ahorrando todos !os gastos de conservación o reparación y abandonando los escombros en el momento de verificlarse la reversión. Contra estos usureros, nada puede hacer el dueño que cobra su canon puntualmente y que pierde




tiempo y dinero si se empeña en exigir responsabilidades al Último tenedor.

S'e ha intentado remediar el daño, estipulando un derecho de retracto que el propietario del suelo pueda ejercitar diez o veinte años a n k í de terminar el contrato de lease, pero se duda del buen éxito de dicha medida, pues las casas necesitan estar bien construí- das para ser habitables al cabo de setenta u ochenta años y el su- perficimio solo construirá bien y conservará mejor, el día que se le indemnice por el valor de los edificios que deban revertir al dueño del suelo.

B E L G 1 C A.-Este país, no obstante que aceptó el Código de Napoleón, se adelantó a Francia por lo que respecta al instituto que nos ocupa, pues éste se encuentra reglamentado por una ley especial de 10 de enero de 1924.

Esta ley define al derecho de superficie como un derecho real que consiste en tener construcciones, obras o plantaciones sobre un predio perteneciente a otro. El título constitutivo deberá de inscribirse, pudiendo el titular del derecho de superficie, enajenarlo o hipotecarlo, y gravar con servidumbres los bienes que constituyen su objeto. El derecho no podrá ser establecido por más de cincuenta años, salvo la facultad de renovtwlo. En tanto dure el derecho, el propietario del predio fio puede impedir al titular, la demolición de los edificios y obras, ni que arranque y retire las plantaciones, con tal de que este último haya pagado su valor en el momento de la adquisición o que los edificios, obras y plantaciones hayan sido cons- truídas o hechas por él, y siempre que el predio sea puesto en el estado en que se encontraba antes de la construcción o plantación.

Al terminar el derecho superficiario, la propiedad de los edificios, obras o plantaciones pasan, por medio de la accesión al propietario del sudo, con obligación de indemnizar al constructor, quien hasta el pago, tendrá derecho de retensión. Si este derecho se hubiese establecido sobre edificios, obras o plantaciones que ya se encontrasen, operará al concluir este plazo, I"a. accesión sin la obligación de indemnizar.

Las partes, sin embargo, pueden variar las reglas anteriores. excepto en lo referente a la duración del derecho; y éste se extingue entre otras causas, por confusión, destrucción del predio y prescrip- ción de treinta años.

Las circunstancias de que toda regulación sea meramente dispo- sitiva o voluntaria y únicamente aparezca impuesto el límite má- ximo de cincuenta años, responde, de un lado, al predominio de la




libertad de contratación en el defecho posterior a la Revolución Fran- cesa, y de otro, a los preceptos desmortizadores que ésta puso en boga.

H O L A N D A.-En términos muy parecidos a la ley belga, regula el Código Civil Holandés al derecho de superficie, en sus artículos 758 al 766, permitiendo su constitución sobre edificios y plantaciones y dándole consideración de derecho real, que el superficiario puede enajenar, gravar e hipotecar y que deberá inscribirse en un Registro Especial. Prohibe establecerlo por más de cincuenta años; pero en la actualidad esta limikción se encuentra derogada pudiendo establecerse a perpetuidad. Unicamente, cuando no se ha convenido nada respecto de su duración, corresponde al propietario del suelo, después de los treinta años, la facultad de rescindir o de- nunciar con un año de anticipación.

A la terminación del contrato, el propietario del suelo se hace dueño de los edificios o construcciones, indemnizando al superficiario si éste ha realizado las 9bras.

S C H L E S W I N G-H O L S T E 1N.-Enestos ducados con frecuencia se ve que el dueño de un solar, las más de las veces con jardín, concede el derecho de construir y tener una casa sobre el mismo, durante treinta años, o por la vida del titular. Estas casitas (Katen), por regla común, son vendidas por el dueño, quien retiene la propiedad del suelo, cediendo su uso contra pago del canon. No pudiendo el superficiario enajenar la casa, ni el derecho.

En algunos distritos se constituye con absoluta libertad, en otros, la edificación de casas pequeñas está sujeta a limitaciones, que hacen requisito necesario h autorización administrativa. El superficiario sorporta las cargas públicas y tiene la obligación de conservar la casa. Concluido el plazo, puede demolerla y transportar los materiales, o bien venderla al dueño del solar.

1 T A L 1 A.-El Código Civil Italiano de 1865, contiene en su art. 446 un precepto idéntico al contenido por el art. 551 del Código de Napoleón, y traduce las dos terceras partes del 553 al decir: "Qualsiasi construzione, plantclgione ed opera sopra o dissoto il sudo si presume fatta del propietario a sue spense ad appartenergli, finché non consti del contrario, senza pregiudizio peró dei diritti ligittimamente acquistati dai terzi".

Además, la Corte di Cassazione di Roma (6 de diciembre de 1881) ha afirmado que la ley italiana no prohibe la concesión de un derecho de superficie en cuanto %dmite la existencia independiente




de una propiedad subterrhnea y reserva al acuerdo de las partes las decisiones posibles sobre la relacion del dominio útil con el directo. Sobre los mismos razonamientos se apoya la Corte di Cassazione di Torino (29 de abril de 1886). En su consecuencia, añade, el derecho que alguien haya adquirido de ocupar a perpetuidad el subsuelo de un predio, con la erección de una fábrica, no puede calificarse de servidumbre predial, por no ser la superficie un fundo dominante, ni puede equipararse al usufructo o al uso.

Mayores puntos de semejanza con esta institución encontramos en el llamado gius di Gazagá. Incapacitados los judíos para el ejercicio de ciertos derechos civiles, debían habitar en determinados lugares (Ghetti), y para evitar las expoliaciones de que podían ser objeto por parte de los propietarios, se les concedió un d,erecho real sobre la casa que habitaban en cuya virtud, el arrendador no po. día desahuciarlos ni elevar el precio del arriendo. Este gius di G'uagá era, para algunos jurisc~nsultos un derecho de inquilinato perpetuo ; para otros un tipo intermedio entre el alquiler y la ,enfiteusis; y para otros, en fin, un dominio. impropio y subalterno, estando todos conformes en que era real, inmueble, perpetuo, enajenable y trasmisible a los herederos.

La institución de la superficie fue introducida expresamente cn la legislación italiana por el Código Civil de 1942, dedicándose los arts. del 952 al 956, cuyo contenido es el siguiente.

El artículo 952, según Pugliesse, configura dos situaciones: a) .- El derecho del superficiario sobre el suelo, en relación con el propietario de éste "derecho de hacer y mantener encima del suelo una construcción"; y b).-El derecho que tiene en h construcción. que es un derecho de propiedad. En su art. 953, estabkce que este derecho se puede constituir por tiempo determinado, y qiie al cumplirse el plazo; se extingue el derecho y opera la accesión. Al extinguirse, se extinguen los derechos reales impuestos por el superficiario. El pere- cimiento de la construcción no supone, salvo pacto en contrario, la extinción del derecho de superficie. El derecho de levantar la cons- trucción sobre el suelo de otro se extingue por prescripción a cau::k del no uso durante veinte años (art. 954). Las disposiciones anteriores se extienden al caso de que las obras sean bajo el suelo ( y r t . 955). Por último, el derecho de superficie no puede constituirse cobre las plantaciones.

S U 1 Z &-Dentro de las legislaciones cantonales de este wís, se admitían varias excepciones al principio de la accesión. Eran co- nocidas tanto la propiedad de las cuevas (por ej : las Felzenkeller, en




las orillas del h g o de Constanza), como la de los pisos de una casa bajo las formas de derechos superficiarios o de propiedad tlividida tt veces.

Más tarde, el Código Civil Suizo, se expresa en su art. 675 que las construcciones y obras establecidas encima o debajo del suelo, o unidas a la finca de un modo duradero, pueden tener un propietario distinto, a condición de que sean inscritas como servidumbres en el registro inmobiliario. Más concretamente, el art. 779, bajo la nota marginal "Derecho de superficie", concede al propietario la facultad de establecer a favor de un tercero una servidumbre que le confiera el derecho de tener o de realizar construcciones sobre la superficie del predio o debajo de él.

Salvo pacto en contrario este derecho es trasmisible inter vivos y pasa a los herederos, y si la servidumbre así constituída tiene el carácter de un derecho distinto y permanente, puede ser registrado como finca hipoteca&.

P O R T W G A L.-La ley de 22 de junio de 1948, llamada "Ley para fomentar la construcción de habitaciones y para regular los arrendamientos urbanos", concibe el derecho superficiario como un medio para fomentkr la construcción, considerándolo como un derecho real consistente en la facultad de construir y conservar un edificio propio en suelo ajeno, sin aplicar las reglas de la accesión; que es una propiedad imperfecta, sujeta a inscripción; que es enajenable a título oneroso o gratuito, trasmisible por sucesión y susceptible de ser hipotecada; que puede incluir la facultad de utilizar. como dependiendo del edificio, una parte del suelo destinada a la construcción, siempre y cuando sea económicamente más importante. La propiedad del suelo es imprescriptible y no puede ser enajena~h, salvo a favor del superficiario.

Sólo el Estado, las autarquías locales y las personas jurídicas de utilidad pública administrativa podrán constituir, en terrenos de su dominio privado, el derecho superficiario. Cuando expropien terrenos destinados a la construcción de casas baratas, el expropiante podrá elegir siempre entre la venta de los terrenos o la simple conc- titución del derecho de superficie. Esta constitución se hará por do- cumento público, pero 1% designación dael ~unerficiario denenderá de previa subasta pública, que podrá ser dispensada, si el derecho de superficie fuere adjudicado a personas jurídicas para la construcción de casas baratas o de renta limitada, así como a sociedad,es, cooperativas anónimas de construcción, cuando la primera licitación haya quedado desierta. , .. , - , I




Dentro de esta legislación, se señalan como deberes del super-- ficiario los siguientes: a ) .-La construcción del edificio con caracte- rísticas y en el término acordados; b) .-La conservación del mismo y de sus dependencias como lo haría un propietario prudente; c) .- La reconstrucción del edificio, en caso de su destrucción: d) .-La aplic'ación del edificio al fin convenido; y e) .-El pago de un precio único, o d'e una pensión anual en dinero, según se hubiese establecido: estas obligaciones constarán necesariamente en el respectivo contrato.

El edificio podrá ser destinado a los siguientes fines: 1.-Arren- damiento en régimen de casa barata o de renta limita&; 11.-A ha- bitación propia o arrendamiento bajo el régimen general; 111.-Uso comercial o industrial, y otros a estos equiparados.

Los derechos del superficiario son: a) .-L'd propiedad del edificio mientras el derecho de superficie le pertenezca; b).-El derecho a ser indemnizado. cuando al terminar el derecho, la propiedad del edificio pase al pr.opi,etario del sudi, o cuando tenga Iugar la reversión al propietario mediante justa indemnización; c) .-El derecho de preferencia para una nueva construcción, en el plazo de tres años, del derecho de superficie, si éste se hubiera extinguido; y d) .-E1 derecho de preferencia en la enajenación de la propiedad del predio, en el término de ttres años a contar de la enajenación del dominio.

En el título de constitución del derecho de superficie deberá hacerse constar: a ) .-ClAusulas penales para el caso de incurnplimie~~to de las obligaciones contraídas; b) .-Subordinación al consentimiento del dueño del suelo para la enajenación del derecho superficiario; c) .-El derecho del superficiario para adquirir la propiedad del suelo, bajo determinadas condiciones. Cualquier alteración de las condiciones fijadas exigirá el acuerdo de las partes en documentos públicos e inscribirlas en el Registro. No será válida dicha alteración sin el consentimiento de los acreedores hipotecarios u otros interesados con derecho inscrito si los hubiere.

La indemnización a pagar al superficiario podrá consistir según lo estipuhdo en el título constitutivo: a ) .-En el valor real del edificio en el momento en que se calcule la indemnización, tomando como base el costo de la construcción en ese momento y sin basarse en las d,epreciaciones por el mal estado de conservación u otras causas semejantes; b).-En la cantidad que en el título se hubiere establecido en relación con el valor inicial del edificio, abonándose en este caso Pa indemnización conforme al coeficiente de valorización o desvalorización de la moneda en la fecha de pago.




h reversi6n del derecho cle superficie sin derecho a indemniza- ción tendrá lugar: a ) .-Si el superficiario no construye en el plazo convenido o si hubiese diferencia esencial entre las características del edificio y i'ac que fueron convenidas; b) .-Si en el caso de destruc- ción del edificio, el superficiario no lo reconstruye dentro del plazo razonable que al efecto fuese fijado por el dueño del suelo.

Tendrá lugar la reversión, mediante la justa indemnización : a).-Cuando el superficiario diese al edificio un destino distinto al acordado; b) .-Si el edificio no tuviere las caiacterísticas convenidas, aún cuando la diferencia no fuere sustancial ; y c) . - S i el superficiario no pagare la pensión por dos años.

Son reglas comunes a las dos especies de reversión: que la facultad de obtener 1% reversión puede ejercitarse sin perjuicio de otras sanciones conforme a derecho; dicha reversión se hará por declaración judicial de los tribunales ordinarios; si por reversión o por cualquier otra causa el derecho de superficie fuese adquirido por. el dueño del suelo, no operará la consolidación hasta que transcurra

1 al plazo fijado para la duración de aquel derecho; si se declara la reversión sin derecho a indemnización, las cargas reales impuestcis al derecho de superficie seguirán gravándole; y si ésta es con in- demnización, el derecho de los acreedores hipotecarios y de los otros interesados se ejercitará contra la indemnización, quedando libre el derecho de superficie.

La extinción del derecho superficiario, según esta ley, solo ten- drá lugw al finalizar el plazo convenido. Si el dueño del suelo qui- siere eximirse del pago de la irqdebnnización, éste podrá, previa notificación al superficiario prorrogar una o más veces, y por tiempo no inferior a 20 años su duración, siempre y cuando la notificación se lleve a cabo con antelacihn mínima de un año. Con h extinción del derecho de superficie, caducan los derechos y cargas reales que

, lo graven, así como los amendamientos qu? hubiese hecho el super- , 1 ficiario. En caso de reversión o extinción de su derecho, el superficia-

rio no podrá apropiarse de partes integrantes del edificio. E U L G A R 1 A.-Se ocupa de este derecho los arts. del 63

al 67 de la "Ley sobre propiedad", de fecha 8 de febrero de 1951 y que textualmente establecen: Art. 63. El propietario de un terreno puede ceder a otro el derecho de levantar una construcción sobre el mismo y de convertirse en propietario. Del mismo modo, el propietario del terreno puede transferir la propiedad sobre una construc- ción ya existente, conservando la propiedad sobre él. Una construcción con independencia del terreno sobre que descanse puede ser establecida




igualmente por división voluntaria. Art. 64.-E1 propietario de la construcción no puede utilizar el terreno más que en la medida ne- cesaria para la utilización de aquélla, conforme a su destino, salvo si se estipuló lo contrario en el acto de constitución. Art. 65. Cuando se fije un plazo del derecho de propiedad sobre Paa, construcción, el propietario del terreno adquiere gratuitamente la propiedad sobre la construcción de aquél. Art. 66.-E1 propietario de la construcción puede venderla a un tercero de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 ; y Art. 67.-E1 derecho de construir un inmueble sobre un terreno perteneciente a otro (art. 63, párrafo 1) prescribe en provecho del propietario del terreno, si no ha hecho uso de él en un plazo de cinco años.

R U S 1 A.-El Código Civil Ruso de 31 de octubi~e de 1922 en su oiticulo 21, al hacer la declaración de que el suelo es propiedad del Estado y que no puede ser objeto de comercio privado da lugar a que el d,wecho de superficie, bajo el rubro de "Derecho de edifi- cación", sea regulado considerablemente en los arts. del 71 al 84, y cuyo contenido es el siguiente:

Art. 71.-Los contr'atos concernientes a la concesión de parcela- municipa1,es para la construcción o edificación, se celebrarán por los departamentos municipales con los particulares y entidades jurídicas, por los plazos siguientes: Para las construcciones de piedra (ladrillo) y de hormigón armado hasta sesenta y cinco años; para las construcciones mixtas hasta sesenta años y para las construcciones de madera hasta cincuenta años. Si la con- cesión de parcelas de terreno tiene por objeto la edificación de viviendas y las construcciones se edifican por primera vez, los contratos sobre el derecho de edificación deben ser celebrados por los plazos límite "arriba indicados. Si en virtud de los contratos sobre el derecho a edificar se llevase a cabo la recon,.- trucción o construcción complementaria, sobreedificación, cons- trucción adyacente o reconstrucción de los edificios ya existente-, para uso de viviendas obreras, los contratos sobre el derecho dc edifjc'ar no podrán celebrarse por un plazo inferior a los dos tercios de los plazos-límites (es decir, no menos de cuarenta y tres, cuarenta y treinta y tres años (21 dme noviembre de 1927). Según notas que aparecen en la obra "legislación soviética mo-

derna", por Miguel Lubán, pág. 159, debe añadirse: El contrato sobre el derecho de edificación podrá extenderse a la psrcela del terreno que no fuese destinada de manera inmediata a la construc-




ción, pero que le sea útil ?ara sus necesidades económicas. Las instituciones, empresas y organizaciones del Estado, tanto las que de- pendan del presupuesto general o local como las que gocen de auto- nomía económica, los centros y asociaciones cooperativas, así como las cooperativas primarias que forman parte del sistema de cooperativas, podrán recibir parcelas d,e terreno para edificación de construcciones con el derecho de uso por plazo limitado, según el sistema y en las condiciones previstas en la Ley especial; y las sociedades cooperativas de construcción de viviendas para trabajadores, y en general para todos los ciudadanos, podrán optar por el sistema de plazos establecidos para los contratos sobre el derecho de construc- ción o por el uso con duración ilimitada.

Art. 72.-E1 contrato sobre el derecho de edificar ha de ser otorgado en la oficina notarial, bajo pena de nulidad.

Art. 73.-En el contrato sobre el derecho de edificar han de ser necesariamente indicados : a ) Los nombres de los contratantes ; b) El plazo de vigencia del contrato; c) LQ demarcación exacta de la parcela o terreno que Fe conceda para la edificación ; d) El importe y los plazos del pago del alquiler en los casos en que su parcelación sea permitida por la ley; e) La naturaleza y di- mensiones de las constr~lcciones que los concesionarios se obliguen a edificar; f ) El plazo en que se ha de empezar la constrilcción; g) El plazo en que la misma ha de terminar; h) Las condiciones de aseguramiento de los edificios y de su reconstrucción en caso de pérdida; i) La cláusula pebal para el caso de retrasarse en su cumplimiento y para cualquier otra infracción del contrato. El plazo para empemr a construirse, no podrá exceder de un

año desde el día de la celebración del contrato. Si la concesión de parcelas de t e r eno tiene por objeto la edificación podrá ser hasta de dos años, y el plazo para acabarla hasta de cuatro a,ños, pudiendo ampliarse hasta ocho años en favor de las organizaciones que se propongan la edificación de aldeas, factorfas. o grupos de edificios (18 de octubre de 1926).

Art. 74.-En la edificacih de construcciones 17 su explotacih, el constructor debe observas las normas establecidas para la edificación, así como las reglas de salubridad y de seguridad con- t ra incendios.

Art. 75.-E1 constructor queda obligado a asegurar contra incendios todos los edificios que se hallaren en la parcela de terreno que le fuese concedida, por su valor total y verdadero,




Queda prohibida la percepción de alquiler por las parcelas de terreno concedidas para la construcción de edificios. Por esos terrenos se percibirá renta agraria.

Art. 76.-Las construcciones edificadas por primera vez, restauradas o acabada de edificar, en virtud de contrata de edifica- ción de construcción, destinadas papa la habitación, las edificadas o restauradas en los terrenos concedidos a las sociedades cooperativas de construcción de viviendas para obreros y para ciudadanos en general en uso por duración limitada, y las parcelas de tevtreno adyacentes, quedarán exentas total o parcialmente de impuestos y tasas generales y locales que g r a w e n sus construcciones o parcelas de terreno, así como el pago de renta agraria, según las disposiciones y dentro de los límites de las Leyes especiales de la U.R.S.S. o de la R.S. F.S.R. (6 de junio de 1927).

Art. 77.-E1 constructor tiene el derecho de aprrovechar los materiales de construcción que se hallaren en el terreno, para la edificación y para el servicio de las construcciones, dentro de los límites indicados en el contrato y a tal fin se le otorga el derecho de llevar a cabo los trabajos necesarios para su consecución.

nrt. 78.-El constructor tiene el derecho de aprovechar el agua que se hallare en su terreno, así como también el de perforar pozos y servirse de fuentes y manantiales dentro de los límites de aquél.

Art. 79.-E1 derecho de construcción podrá enajenarse o ser gravado con prenda. Los contratos sobre la enajenación o cons- titución en p r e n h del derecho de construcción han de llevarse a cabo conforme al sistema notarial y habrán de inscribirse después en el departamento comunal competente. EX derecho de edificar puede ser enajenado por partes, no separadas ma- terialmente (partes ideales). En estos a s o s el contrato mis+ nado y los adquirentes serán solidariamente responsables de to. das las obligaciones derivadas del contrato sobre el derecho clc construcción (11 de marzo de 1929).

Si el constructor (comprendido en tal concepto las sociedades cooperativas de construcción de viviendas para trabajadores y para todos los ciudadanos) no hubiese empezado la construcción o habién- dola empezado hubiere concluído menos del treinta por ciento del




volumen total de construcción estipulado en el contrato, sólo podrá llevarse a cabo con autorización del organismo que hubiere concedido al constructor la parcela de terreno para edificación.

No se requerirá la autorización indicada cuando el derecho de construcción se e n a j e ~ e p w vía de apremio en virtud de creditos de las instituciones y empresas del Estado, de las organizaciones coope ra t iw de construcción, ni en el caso de la enajenación ulterior del derecho de construcción por las instituciones, empresas y organba- ciones arriba indicadas, que hubiesen adquirido el derecho de construir en subasta pública (9 de enero de 1928).

Art. 79.-a) .-E1 derecho de edificación y construcción que com- pete a las sociedades cooperativas obreras de construcción de viviendas en concepto de propiedad, solo podrá enajenarse por ellas a otras sociedades, cooperativas obreras de construcción de viviendas o a los organismos del Estado. Las mismas reglas se aplicarán en los casos de subasta pública del derecho de edificación o construcción que correspondan a las sociedades arriba indicadas (27 de abril de 1927). b) .-El derecho de edificación y construcción que corresponda a las sociedades cooperativas de construcción de viviendas para trabajadores y para todos los ciudadanos en concepto de propiedad, sólo podrá constituirse en prenda por dichas sociedades en favor de los organismos del Estado y de organizaciones cooperativas e instituciones de crédito que, conforme a su estatuto o Reglamento, tuviesen la facultad de aceptair el referido derecho de edificación y construcciones en prenda (27 de abril de 1927).

Art. 81.-Cuando la ejecución se dirija contra el derecho de edificación, las obligaciones para con el departamento comunal serán satisfechas simultáneamente con los atrasos de impuestos y tasas (11 de marzo de 1929). No podrá ser dirigida ejecución contra la const'rucción misma ni contra el derecho de. edificación que corresponda a sociedades cooperativas de construcción de viviendas pala trabajadores y para los ciudadanos en general, a solicitud de personas privadas, para el cobro de sus créditos contra dichas sociedades (27 de abril de 1927).

Art. 82.-Si no se llevase a Cabo la venta del derecho de d i . ficación en subasta pública. todo derecho será transferido a favor del departamento común.




Al%. 83.-En el caso de trasmitirse el derecho de edificación, conforme al artículo 82, así como en el caso de extinguirse tal derecho por haber vencido el término del contrato, todas las construcciones serán devueltas en buen estado por el constructor al departamento comunal, y éste pagará a aquél el valor real de las construcciones en el momento inicial. El valor de las construcciones se fijará por :a comisión de evalu'ación, compuesta por los representantes del departamento municipal y por la di- rectiva sobre la estimación. Si se llegase a un acuerdo con el constructor sobre la estimación, el último tiene derecho a solicitar el aumento de la misma en vi2 jiidicial común (11 de fnarzo de 1929).

Art. 84.-De acuerdo con las disposisiones contenidas en los ar- tículos 71 al 83, podrán concederse en virtud de contrato de construcción las parcelas de terreno sitas en la ciudad y fuera de la misma, con los edificios que se hallen en cualquiera de los casos siguientes :

a) .-No terminados, para acabar de construirlos ;

b) .-Demolidos, para su restauración;

c) .-Que soporten sobreedificación de nuevos pisos;

d ) . - Q u e soporten la construcción adyricente, es decir, la agre- gación de nuevos edificios, aprovechando las paredes exteriores existentes del edificio principal.

e ) .-De superficie o volumen restringido cuya reedificación en casas de cubicación y t%lor superiores hubiese sido reconocida como económicamente justificada por los Departamentos Muni- cipales de los Comités Ejecutivos locales.

f).-Que dejen sin edificar una gran parte dse la parcela de terrenos adecuada para la edificación y susceptible de aprovechamiento para la edificación de construcciones complementa- rias económicamente rt.lacionac1as con el edificio ya existente, por virtud de la existencia de un patio común por la ausench de salidas sepakadas por la unidad de canalización para las aguas, sumideros, calefldcción central, etc. (10 de enero de 1927).

Art. 84.-.-a).-Para que el derecho de edificación se extienda a los casos enumerados en el al*. 84 se requiere que el valor de los trabajos de construcción previstos en la concesión, no




sea inferior al 30% del valor primitivo de las construcciones ya existentes. Los Comités Ejecutivos locales, tienen la facultad de extender el derecho de construcción a los casos enumerados en el artículo 84, si el valor de los trabajos de construcción previstos no representa menos del 25% del valor de los edificios ya existentes (10 de enero de 1927).

b) .-El derecho de edificación se extiende a la posesión íntegra de la casa. Los arrendatarios que en el momento de la celebración del contrato de edificación habitasen en viviendas que no hayan de ser derribadas, restauradas o reconstruídas, tienen derecho preferente para la celebración de nuevo contrato sobre los locales que ocupan. Los arrendatarios que viviesen en los edificios que hayan de ser derribados, podrán ser desahuciados de ellos conforme el sistema judicial, a condición de que el constructor ponga a su disposición otro espacio habitable en la misma área (11 de marzo de 1938).

c) .-En los casos previstos en el apartado d) del artículo 84. los constructores tendrán derecho a solicitar en vía judicial el desahucio de las personas que habitasen los pequeños edificios y de escaso valor. El Comité Ejecutivo competente o el constructor (si así lo pre- vee el contrato entre el último y el departamento comunlal) está obligado a prestar el espacio habitable conforme a las normas vigentes, y también el espacio complementario a los inqui- linos que tuviesen legalmente derecho a él y permanecieren dis- frutando efectivamente en el momento del desahucio (11 de mamo de 1929).

Art. 84.-Derogado ( 1 1 de marzo de 1929).

A L E M A N 1 A.-E1 Código Civil Alemán, dedicó los artícu- los, 1,012 al 1,017 al derecho que nos ocupa, dándole el nombre de Erbbairrecht, cuya traducción litvral quiere decir tanto como derecho de construcción hereditario.

En estos artículos se define el Erbaurecht como un derecho real trasmisible, de tener una construcción sobre o bajo el suelo ajeno, permitiéndose que se extienda a las posiciones de la finca, que sin ser necesarias para la construcción sean útiles para, su aprovechamiento, se prohibe la constitución del gravamen sobre porciones de edificios o pisos de casas, se declara que el derecho no termina con los edificios.




Se equipara denho de este ordenamiento el derecho de superficie con las fincas hipotecari%s, exigiendo, a modo de Auflassung, la presencia simultánea del propidtmio y del adquirente ante el Registrador para la constitución, y aplicando al primero las disposiciones propias de los segundos.

Estas som,eras normas, apenas si se puede decir que se comple- tan con el artículo 95 del mismo Código, a cuyo tenor no son partes esenciales de una finca las casas que estén provisionalmente incorpo- radas a ella, ni los edificios y construcciones que el titular de un derecho haya unido, en el ejercicio del mismo, a l suelo ajeno.

Durante la guerra, el Gobierno Imperial elaboró un proyecto de ley sobre el derecho de superficie (Entwurf eines Reichgesetzes über das Erbaurecht), publicado en 3 de mayo de 1918. Este proyecto, con pocas modificaciones y las más de redacción, fue promulgado con fuerza legal por la Ordenanza de 15 de enero de 1919 p%ra sustituir a los arts. 1,012 a 1:017 del Código Civil y al art. 70. de la Ley Hipotecaria.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de esta ley, los princi- pales fines que se persiguen, son los de dar un carácter práctico al derecho de superficie y hacer efectivas su comerciabilidad y capacidad hipotecaria; pero bajo rúbricas tan generales se ha llevado a cabo una profunda transformación del código, venciendo las difi- cultades económicas que se oponían a la expansión del tipo superficiario; resolviendo en lo posible los problemas técnicos de mayor importancia; precisando las relaciones jurídicas en juego; asegu- rando los intereses del propietario, titular y terceros; favoreciendo la construcción barata, los préstamos sobre la misma y la trasmisión de derechos y ren fin, facilitando la colocación de capitales de meno- res, fundaciones y establecimientos.

Esta Ley consta de treinta y ocho artículos sistemáticamente divididos en seis p r t e s , cuyo contenido es el siguiente:

T.-Concepto y contenido del derecho de superficie (arts. 1 a 13).

11.-Régimen hipotecario (arts. 14 a 17).

111.-Colocación de capitales (arts. 18 a 22).

1V.-Seguros y ejecución (arts. 23 a 25).

V.-Extinción, renovación y caducidad (arts. 26 a, 84).

VI.-Disposiciones finales (arts, 35 8 38).




De acuerdo con la Ordenanza de 1919, el Erbaurecht concede un derecho a tener una edificación (no una plantación) sobre un fundo, p m sólo puede referirse a una edificación en su totalidad, no estando permitido limitarlo a una parte de la misma. Tanto la edifiación levantada en virtud del derecho de superficie, como la construcción levantada con anterioridad, son partes integrantes esenciales del derecho de superficie y propiedad del superficiario. La edificación preexistente cesa con ello de ser parte integrante de la finca y se hace libre de las hipotecas que recaen sobre la propia finca.

El derecho de superficie no concede esencialmente la facultad de usar las partes del suelo que no son necesarias para la edificación. Pero, según el Código Civil, la superficie puede ser extendida con- tkactualmente a esa utilización, cuando represente una ventaja para el goce de la edificación. Según el párrafo primero, del apartado segundo del reglamento, está permitido extender el derecho de superficie al terreno próximo, aun cuando no p'roduzca ventaja alguna para el goce de la edificación. Pero ésta, en todo caso, ha de per- manecer como la cosa principal desde el punto de vista económico; bajo el nombre de derecho de superficie no puede ocultarse un arrendamiento hereditário de predio rústico.

Conforme al Código Civil, los convenios que el superficiario y el propietario celebrasen, sobre erección, conservación, mejoras y se- guro de la edificación; sobre quien había de soportar las cargas públicas y privadas ; sobre penas convencionales del superficiario, etc.. . sólo producían efecto obligatorio, es decir, sólo facultakm y obligaban a las partes contratantes y no a los ulteriores propietarios y superficiarios, no siendo tampoco inscribibles en el Registro. El pá- rrafo segundo del reglamento declara que tales rel'aciones contrac- tuales son "contenido" del propio derecho de superficie.

E S P A Ñ A.-En el presente apartado, estudiamos la evolu- ción que ha sufrido el derecho de superficie en este país, con posterioridad al Código Civil de 1889, pues el estudio de este derecho hasta esta fecha, lo hicimos en el Capítulo 111 del presente trabajo.

La jurisprudencia dictada a propósito de la interpretación de los artículos 1,611 y 1,655 del Código Civil de 1889, la Ley Hipote- caria de 1861 (art. 107) y del Reglamento Hipotecarlo de 1870, nos demuestra que a menudo se daban casos de la existencia de este derecho, pero no existía una idea precisa de lo que por éste debía de entenderse.

Preocupado el legislador por la escacés de viviendas, y al objeto




de fomentar la edificación de acuerdo con los planes urbanísticos que se creasen para cada Comarca y Ciudad, aprovechó la promul- gación de la Ley de 12 de mayo de 1956, llamada "Ley del Ré- gimen del Suelo y Ordenación Urbana", para dedicar, bajo el epí- grafe. "Cesión de derechos de superficie", una sección a esta institu- ción, regulándola con todo detalle, como si de una ley de derecho privado se tratare.

Esta ley dice en lo conducente: Art. 157.-1.-E1 Estado, las Entidades locales y las demás personas públicas, dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en suelo de su pertenencia con destino a la construcción de viviendas u otras edificaciones determinadas en los Planes de ordenaci6n. el dominio de las cuales corresponderá al superficiari0.- 2.-Será trasmisible y susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al concederlo.- 3 . 4 e regi- r á por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas de De- recho priado.

Ast. 158.- l.-La concesión de derecho de superficie por el Estado y demás personas públicas se efectuará por subasta o ad- judicación directa, con arreglo a los preceptos de la Sección segunda de este capítulo.- 2.-Eii todo caso deberá ser formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su efiacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad.- 3.-Cuando se constituyere a título oneroso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada por la concesión o de un canon pe- riódico, en la reversión gratuita al dueño del suelo, llegado el tér- mino convenido, de la propiedad de lo edificado, o en varias de estas modalidades a la vez.

Art. 159.- l.-El superficiario deberá construir en el plazo y del modo señalado, sin que aquél pueda exceder de cinco años en las concesiones otorgadas por el Estado y demás personas públicas.- 2.-La infracción de este deber provocará siempre la extinción del derecho de superficie sin que el dueño del suelo esté obligado a indemnizar en cuantía superior a los dos tercios de lo que represente la mejora.- 3.-En tanto no hubiere edificado en la mitad, por lo menos, de lo convenido, el superficiario no podrá enajenar su derecho sin autorización del propietario del suelo, salvo pacto en contrario.

Art. 160.- l.-En toda enajenación onerosa, el concedente os- tentará derecho de tanteo y, a falta de preaviso formal y expreso,




de retracto, cuyos plazos y efectos serán previstos por los artículos 1,637 y siguientes del Código Civil.- 2.-En las enajenaciones one. rosas efectuad~s por el propietario del terreno a favor de particulares, el superficiario también ostentará los mismos derechos de tanteb y, en su caso, retracto.

M. 161.- l.-El derecho de superficie se extinguirá por el transcurso del plazo que se hubiese determinado al constituirlo, que no podrá exceder de cincuenta años en el concedido por el Estado y demás personas públicas.-- 2.-Cuando se extinga el derecho de superficie, el dueño del suelo adquirirá la propiedad de la edifica- ción y, en defecto de pacto, deberá satisfacer al superficiario una indemnización equivalente al valor de la construcción según el estado de la misma en el momento de la trasmisión.- 3.-La extinción del derecho de superficie por decurso del término provocará. la de los derechos retales impuestos por el superficiario, pero si el superficiario tuviere derecho a indemnización, ésta quedará subrogada en los de garantía.- 4.-Si por cualquier otra causa se reunieren en la misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, los derechos reales que recayeren sobre uno y otro derecho continua- rán gmvándolos separadamente.

Debemos advertir que la regulación que hace esta ley del derecho de superficie no se efectúa con carácter institucional, pues dado su carácter de ley administrativa no podía en ella el legislador hacerlo. sino de pasada, partiendo de 1% base de que el mismo ya existe en la realidad jurídica, y con una finalidad concreta, "la construcción de viviendas y otras edificaciones determinadas en los planes de ordenación", según reza textualmente el apartado 1 del artículo 157 de dicha ley.

En esta ley, no se pretende variar las características tradicio- nales de esta institución, sino tan sólo adaptarla al fin concreto para el que fue creada, dejando subsistente, por tanto, la posibilidad de que pueda constituirse con arreglo a los principios generales un derecho de superficie sobre una plantación, o sobre una edificación en zona no determinada por esos planes de ordenación.

La relación de las leyes antes expuestas, nos viene a demostrar que ha sido preocupación del legislador de los distintos países regular el derecho de superficie. Ahora, para fundar la opinión expresada en la introducción de este taba jo , acerca de la reacción doctrinaria por este derecho podemos citar, además de las obras que nos han servido de bibliografía para elaborar el presente trabajo los siguientes auto-8:




ANDRE: "Erbbaurecht und Arbeiterwohnungen", Hamburgo 1902, "Der gegennwartge Stand der Lehre vom Erbbaurecht", 1907, "Erbbaurecht", 1913; BALBI: "11 Diritto di Superficie", Torino 1948 ; BECK : "Mannheimer Wohnungsfrage", 1907 ; BENDIX : "Die Neuordnung der Erbbaurecht", Recht 1919; BENETTINI: "11 diritto reale di construzione", 1938, "11 diritto di superficie nel nuovo codice", 1944; BERLIRI: "Obbiezioni al dogma superficies solo cedit", 1932 ; BUCHHOLTZ : "U'eber die Unterschiede Zwischen Emphfleusis un Superfikies", Konigsberg 1833 ; BULFONI : "11 diritto di superficie", Milano 1908; CARCELLER FERNANDEZ A. : "El derecho y la obligación de edificar", Madrid 1966; CASTELLI AVOLIO: "Dialcuni aspetti vecchi e nuovi del diritto di superficie", 1937; COVIELLO : "Della superficie", Roma 1892 ; D'Amelio : "Apunti su1 diritto di superficie", 1935; DAMASCHKE: "Aufgaben der Gemeinde politik", 1904 ; DANNENBAUM : "Erbbaurecht", 1918 ; DEGENKOLB : "Platzrecht und Miethe", Berlín 1867 ; DEL- GADO : "EZi derecho del suelo y ordenación urbana", Madrid 1959; DELITZSCH : "Erbba.urecht und Bauwerk", 1912 ; DENNLER : "Einiges vom Erbbaurecht", DIETZCH: "Die Praxis des Errbau- recht" ; 1907 ; DITTMAR : "De superficiei notione", Lipsia 1810 ; DITTRICH : "Erbbaurecht", 1918, "Die Waffenschmied", 1918 ; ERMANN : "Erbbaurecht und Kleinwohnungswesen", Bodenre. form 1918; ESCHENBACH: "Die Finanzielle Frage des Erbbau- recht", S,trsburg 1911 ; FARLING: "Die Anlegung des Grundbuch- blatts für ein Erbbaurecht", 1911; FERRARA. F.: "Diritto di machiatico e superficie", 1929, 'U superficie della piantagioni", 1941 ; FILOMUBI-GUELFI : "Della superficie", 1888-89 ; FOSAR BENLIOCH : "El derecho de superficie", Valencia 1954-55, "Pro- blemas registrales que plantea la modalidad urbanística del derecho de superficie", 1958; FRANKE: "Für die ordentliche Ersitzung der Emphyteusis und Superficies", 1944 ; FROMMHERZ : "Zur Frage der gesetzlichen Ausgestaltung des Erbbaurecht" 1907 ; FUNAIOLI C.A. "Diritto di superficie ad tempus", 1942 ; GARBA: "Della superficie nell diritto italiano", 1897; GALLUZZI: "Saggio di una teoria su1 diritto di superficie", Filangieri 1904 ; GIARDINA : "La cosidetta proprietá degli alberi separata de quella del suolo in Italia", Palermo 1942 ; GLASS-SCHEIDT : "Das Erbbaurecht", 1919 ; GRUNBERG : "Bautem auf frendem Gmnde", 1903; GRUNTHER: "Die Vo. über das Erbbaurecht", 1919; GUILARTE. V.: "El derecho de superficie", Pamplona 1966; GULLON BALLESTEROS, A.: ''La SU-

perficie urbana", Sevilla 1960 ; HAGENUNGER : "Das Erbbau-




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WILD: "Der Entwurf eines Reichsgesetzes über das Érbba~~echt", 1918 ; WITTMAACK : "Das Erbsurecht", 1906, "Ueber Belehung von Erbbaurechtten" ; WOLFF : "Der Bau auf fremden Boden", 1900 ; VON DER PFORDTEN : "Das Erbbaurecht", 1919 ; ZAUN : "Uber das Princip des einheitlichen Eigentums an Boden" ; ZSCHOKELT : "Erbbaurecht", Leipzig 1911.




. . " . . . * . . .

CAPITULO VI

NATURALEZA JURIDICA

BIBLIOGRAFIA: Aubry, C. et. Rau: "Cours de Droit Civil Francais", tome deuxieme, págs. 438 y sigs. - Borja Martinez, Manuel: "La propiedad de Pisos o Dqer ta- mentos en Derecho Mexicano", pág. 51. - Castán Tobeñas, José: "Derecho Civil Español Común y Foral", Tomo 11, págs. 676 sigs. -- Colín, Ambrosio y Capitant, H.:. " C u m Elemental de Derccho Civil", Tomo Segundo, Vd. 11, págs. ó44 y sigs. - De Ibarroka Antonio: "Casas y Sucesiones", págs. 209 y 210. - De Caso y Romero, Ig- nacio y Cervera y Jiménez-Alfaro, Francisco. "Diccionario de Derecho Privado", Derecho Civil, Común y Foral. Derecho Mercantil, Derecho Notarial y Registrd, Derecho Canó- nico, Tomo 11, págs. 3728 y sigs. - Fuentes Lojo, Juan V.: "Suma de la Prapiedad por Apartamentos", págs. 349 y !igs. -Gon&lez Martínez, Jerónimo: "Estudios de Derecho. Hipotecario y Derecho Civil", Tomo 11, págs. 223 y sigs. - Guihlón Ball'esteros, Antonio: "La Superficie Urbana" (El Derecho de Superficie en la Ley d d Sudo y Legislación Hipotecaria), pág. 1 y sigs. - Jocserand, Louis: "Derecho Civil", Tomo 1. vol. 111, págs. 258 y sigs. - Núñez Ruiz, Miguel Angel: "Derecho Urba- nístico Español", págs. 355 y sigs. - Plauiol, Marcel: "Tratado Elemental de Derecho Civil", págs. 171 y 172. - Puig Peiia, Federico: "Tratado de Derecho Civil Español", págs. 473 y sigs. - Saflis, Lino: "La Superficie", pág. 1 y sigs. - Tra. vesset y González, A. %tura: "Derecho de edificación sobre finca ajena y la prapiedad horizontal", pag. 1 y sigs. - Valverde y Valverde, Calixto: "Tratado de Derecho Civil Español", Tomo 11, págs. 498 y sigs.

El derecho de superifcie ha sido estudiado desde diversos án- gulos, a través del tiempo y de las diversas legislaciones, lo cual ha dado lugar a una serie de opiniones acerca de su naturaleza jurí- dica.

Estos diversos puntos de vista los podemos reunir en los siguientes grupos: 1.-Teorías que consideran al derecho de superficie como un dominio dividido; 11.-Tesis que asimilan a la superficie a algún otro derecho real; y 111.-Doctrina que considera a 1% superficie como un derecho específico.

1.-Teorías que lo consideran como un dominio dividido. De acuerdo con esta concepción se considera al derecho de superficie como una propiedad limitada en ciertos aspectos pero independiente- mente del suelo, ésto es, estiman al derecho de superficie como una especie de dominio útil en una propiedad dividich.

Esta posición se desarrolla sobre la base de la doctrina de los glosadores, quienes distinguían entre el dominio directo y el dominio útil, atribuyendo este último al superficiario.




En la doctrina francesa, Aubry y Rau definen este derecho como "un derecho de propiedad que recae sobre i:ds construcciones. árboles o plantas adheridas a la superficie de un fundo (edificios g superficies), perteneciendo lo que está debajo (tréfonds) a otro propietario".

Colin y Capitantg7 lo conceptúan como el derecho que un propietario (llamado superficiario) ejerce sobre el suelo de un fundo cuya parte inferior o subsuelo pertenece a otro propiekrio (llamado Tréfoncier) es decir, consideran que se trata de dos propiedades diferentes y superpuestas.

En este mismo sentido Planiol 98 expresa que el derecho de superficie consiste en ser propietario de edificios o de plantaciones asentadas sobre terreno de otro, lo cual implica también aceptar h posibilidad de dos propiedades superpuestas, la del suelo y la de lo edificado o plantado $@.

En la doctrina española, Escosura ' O 0 se inclina por esta teoría al concebir este derecho como una forma de la división del dominio, teoría que parece tener apoyo en el artículo 107, número 5 de la Ley Hipotecaria de 1909, que hablaba de dejar .LL salvo en el derecho de superficie el de los demás partícipes de la propiedad. Dalmases lol considera que hay que reconocer el carácter de propietario que el superficiario ostenta, ya que el derecho de accesión no tiene en el código español un carácter tan absorbente como en el derecho romano, toda vez que el artículo 359 lo establece solo en cuanto no conste lo contrario.

En la doctrina italiana Barassi 'O2 y Lino Salis 'O3 sostienen que el superficiario mantiene una propiedad de la edificación sobre el terreno de otro.

En México, Ibarrola lo4 expresa que el derecho del superficiario consiste en ser propietario de edificios o plantaciones, sobre un terreno ajeno, y estima que ahora se considera que el superficiario tiene un derecho de propiedad perpetua por natumleza, y que cada propietario (el del suelo y el de las construcciones) tiene derechos

4

96 Op. cit. p á a 443. 97 Op. Cit. pág. 647. 98 Op. cit. pág. 171, núm. 2524. 99 En este mismo sentido Joserand, OD. cit. pág. 357.

loO Citado por Castán Tobeñas, $g. 678. 101 Id. cit. ant. 102 Citado por Trareset y Gonzállg pág. 24. 103 Op. cit. pág. 5. 104 Op. cit. págs. 209 y 210.




sobre cosas completamente diferenciadas por un plano horizontal que pasa por la parte más profunda de los sótanos de la construcción o de las raíces de los árboles, misma que viene precisar a favor dn quien queda el tesoro en él hallado.

En la multicitada obra de Don Jerónimo González Martínez lo5,

encontramos la crítica que este autor hace a las doctrinas antes expuestas y afirma que "la existencia de un dominio pleno sobre la construcción, separado e independiente del dominio del suelo. es un imposible jurídico cuando la incorporación es íntima. Posible es que para fines transitorios o con materiales que puedan ser desmontados fácilmente (como los hórreos en Asturias, que según la tradición no deben tener clavos), se coloque encima del suelo un edificio si11 incorporarlo al mismo; pero estos supuestos men fuera del derecho de superficie y no provocan dudas. En cambio. cuando suelo y vuelo forman un solo objeto, uno de los dos impone al otro SU destino y la propiedad no puede ser escindida o, por lo menos descompuesta en dos tipos iguales al primitivo, a la manera que los trozos de una circunferencia, aún con Pa equidistancia al centro carecerían de la característica de línea cerrada con que definimos al todo". Pen~amns que esta doctrina confunde al derecho de superficie con la propiedad siiperficiaria.

11.-Tesis que asimilan a la superficie a algún otro derecho real. Dentro de este segundo grupo de doctrinas encontramos varios matices, considerando algunos al derecho de superficie como una servidumbre, otros equiparándolo a la enfiteusis y otros por último, asemejándolo al usufructo.

Todas estas opiniones las reunimos dentro del presente grupo porque todas ellas, basadas esencialmente en el derecho romano, pretenden construir esta institución como un derecho real, enajenable y trasmisible, sobre construcciones hechas en fundo ajeno. pero sin admitir que este derecho puede conducir hacia una propiedad superficiaria.

Como apuntábamos anteriormente, estas doctrinas encuentran SU

punto de partida en el derecho romano, "el cual, en virtud de la esencial compenetración de la propiedad del suelo con la de la superficie, no admitió una propiedad de ésta, distinta de la propiedad de aquél" lW. "El derecho romano mantuvo, en efecto. como indes- tructible el principio de la accesión, por cuya virtud, el propietario

105 Op. cit. pák 265. 10ó Castán Tobeñas op. cit. pág 677.




del suelo, era siempre también propietario del vuelo; es decir, de todo lo que existiese sobre la superficie. No era posible, pues, la consideración de un dominio separado, sino tan sólo mediante la existencia de un derecho real sobre las construcciones hechas en ese fundo ajeno". lo7.

Así algunos autores y legislaciones identifican unos y asemejan otros al derecho de superficie con las servidumbres.

Sangui, Pugliesse y Savigny los opinan que este derecho es un derecho real de servidumbre, o una limitación semejante a la servidumbre. Valverde 10B también se inclina por esta posición.

En Sajonh se considera al derecho de superficie como una servidumbre personal y el Código Civil Suizo, ,en sus artículos 675 y más claramente en el 779, dan al derecho de superficie una naturaleza de servidumbre.

A esta doctrina se le han formulado criticas de las cuales podemos tomar en consideración las siguientes: el derecho de superficie se distingue de las servidumbres predia1,es por ,no ser subjeti- vamente real, ésto es, por estar constituído sobre una finca a favor de una persona, sin relación con otro predio dominante1". Una sen- tencia de 29 de abril de 1886 pronunciada por la Corte de Turin, interpretando el Código Civil Italiano de 1865, se inclina por esta misma opinión al resolver que el derecho de superficie no puede calificarse de servidumbre predial, por no ser la superficie un fundo dominante. La servidumbre concede un derecho de uso sobre un fundo sirviente, la superficie (como veremos al expresar nuestra opinión sobre la naturaleza jurídica de este derecho) concede por una parte un derecho real de goce sobre el fundo ajeno y además conduce a producir un derecho de propiedad exclusiva e individual que calificamos de superficiaria sobre los objetos de dicho derecho y como afirma Mucius S c ~ e v o l a ~ ~ ~ donde hay propiedad, sea singular o común no hay servidumbre.

Otros autores como Mayne llQiensan que se trata de una en- fiteusus reducida a lo de encima del terreno.

Se critica esta postura 114 diciendo que la enfiteusis no se puede

107 Puig Peña. op. cit. pág. 475. 108 Citados por Jerónimo González, opt cit. pág. 265. 109 On. cit. pág. 498. 110 Citado por Jerónimo Goniklez, ap. cit. páe. 244. 111 Jerónimo Ganzález Martinez, op. dt . pág. 267 y art. 1057 del C.C. Mexicano de - -

1928. 112 Citado por Manuel Borja Martina, op. cit. 51, 113 Citado por Fuentes Lojo op. cit. pág. 374, 114 Fuentes b j o , op. cit. pig. 377. 1 ' , , , , , '




establecer a título gratituo y que el precio ha de pagarse en la forma de pensión anual (canon)\ sin que éste se pueda satisfacer de una sola vez, como en el derecho de superficie; ademas el enfiteuta tiene derecho sobre el suelo y el subsuelo, y el superficiario solo sobre suelo y vuelo.

Durantón lT6 cree que debe equipararse al usufructo. Esta idea no nos convence en virtud de que el usufructo no puede trasmitirse, se constituye en favor de persona determinada y cesa con su muerte, siendo la superficie trasmisible inter vivos y mortis causa; además, el usufructuario no tiene facultad para destruir la casa edificada, como acostumbra tenerla el superficiario.

Todas estas teorías contenidas en el presente inciso, como dice Núñez Ruiz 116 tan solo representan un punto de vista parcial que solo toman en cuenta un aspecto del derecho de superficie, el consistente en la cesión del disfrute del suelo, que representa su gravamen o limitación, pero no explican satisfactoriamente los derechos del superficiario como propietario del edificio, ésto es, no queda defini&a la propiedad superficiaria desde el punto de vista de1 dominio de1 superficiario sobre la plantación o edificación, sino tan solo el derecho que tiene sobre el suelo ajeno, bien sea para ejecutar dicha construcción o plantación, bien sea para apoyar el edificio,

111.-Teoría que considera a la superficie como un derecho real especifico. -Un tercer grupo lo podremos formar con aquellas doctrinas que disocian el derecho de superficie en dos, considerando por una parte la relación que existe entre el superficiario p el dueño del suelo, la cual podemos afirmar que se trata de un derecho real de superficie que ejercita el cesionario sobre el suelo ajeno y por otra parte, la titularidad de una propiedad superficiaria que puede tener sobre las plantaciones o construcciones que se encuentran sobre ese fundo ajeno.

Creemos que esta teoría es la que explica sat.isfactoriamente la naturaleza jurídica del instituto objeto del presente trabajo, pues de otra manera no se podria comprender, por una parte el dominio que ejerce o puede llegar a ejercer el superficiario sobre las cons. tiucciones o plantaciones; y por otra la facultad que éste tiene para hacer y mantener sus construcciones en el terreno ajeno.

Hay que atender a estos dos aspectos en el concepto de la FU-

perficie; antes de realizar la construcción y después de realizada. momento en el que el superficiario tiene un verdadero dominio, ésto

115 Citado por Fuentes Lojo, op cit. pág. 374. 116 Op. cit. pág. 362.




es, cuando obtiene la titularidad de un derecho de propiedad superficiaria.

Lo antes dicho no implica la necesidad de escindir dichos aspectos y pensar que se transforma en una naturaleza jurídica total- mente distinta en el primero y segundo estudios. aparentemente de. recho real y propiedad temporal respectivamente. Al constituirse el derecho de superficie, el superficiario obtiene la facultad para hacer y mantener una edificación o plantacih propia en suelo ajeno y esta facultad la conserva durante toda la vida de su derecho. La propiedad superficiaria se apoya en un suelo que no pertenece al superficiario por lo que la utilización del mismo ha de basarse en algo distinto de la relación jurídica de propiedad, y precisando más, el fundamento lo constituye precisamente aquel derecho real que sigue latente durante la vida de la superficie, pues indudablemente que el derecho de hacer y mantener, una construcción o plantación, lleva en sí la PGxcultad de utilizar el suelo.

Esta utilización se efectúa de dos maneras: la primera de ellas, como instrumento para conseguir la finalidad fundamental de la superficie, que es la de llevar a cabo la edificación o plantación. la segunda, servir de soporte, id,ealmente hablando, a la propiedad superficiaria.

De afirmar que al adquirir la propiedad superficiaria se extingue el derecho de superficie, no podría explicarse en modo alguno el que su propiedad se apoyase sobre un suelo que no le pertenece, sobre el cual no ostenta ningún derecho, y por lo que el propietario del mismo esbría en posibilidad de realizar cualquier acto que perjudicase dicha propiedad superficiaria. Por el contrario, pensamos que la destrucción del edificio no impide al superficiario su reedificación, durante el plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario tiene un derecho real d'e goce sobre e1 suelo, que le faculta a construir o plantar y a m t e n e r esa construcción o plantación y para hacer suyo lo plantado o edificado por derogación de la accesión.

El derecho que el superficiario ejerce Sobre las construcciones y superficies, una vez llevadas a cabo es un derecho de propiedad superficiaria Iimitada a cierto tiempo, pero propiedad al fin y al cabo creemos que la temporalidad constituye un elemento esencial para calificar a la propiedad de superficiaria, pues si ésta fuese perpetua nos encontraríamos -frente a una figura distinta, ésto es, frente a una propiedad separada; y por otra parte, estas construcciones deben de apoyarse, chentarse 'y 'mantenerse sobre un te-




rreno ajeno y ésto sucede durante el tiempo que dure .el derecho con base en un derecho real de goce sobre esa finca ajena.

De acuerdo con esta orientación, el derecho de superficie es un derecho real de tipo inmobiliario, con eficacia "erga omnes". Este derecho real es de disfrute, que tan solo podrá ser constituido por la libre determinación del propietario del suelo, sea persona fí- sicla o jurídica, este derecho podrá ser enajenado o trasmitido. Un derecho que mientras se encuentre en vigor, impide que se realice la accesión a favor del dueño del terreno. Un derecho que otorga al titular la facultad de ejecutar sobre el terreno de otro las operaciones necestwias para hacer surgir construcciones o plantaciones unidad de modo estable a aquél ; y una vez realizadas éstas, al surgir la propiedad superficiaria, la facultad de conservarlas durante el tiempo convenido.

Intentando una definición, podemos decir que el derecho de superficie consiste en la facultad de construir y mantener un edificio o plantación propio en suelo ajeno, sin aplicación de las reglas de la accesión inmobiliaria.

Se llama concedente o siiperficiante a l propietario de una finca, que teniendo la capacidad y el libre poder de disposición sobre la misma (requisitos necesarios pues se trata de la constitución de un derecho real), permite que otro, llamado superficiario, construya, plante o haga uso de una construcción o plantación existente en dicha finca a título de ~ropi~etario, a largo tiempo, a cambio del pago de una renta, de un precio o bien a título gratuito.

El concedente, como titular que ha enajenado el derecho de superficie, por tanto la facultad de construir sobre el mismo, tendrá los siguientes derechos y obligaciones: a) Derecho a percibir la contraprestación estipuiada en el título constitutivo; b) Derecho de r,eversión transcurrido el plazo pactado para su duración; c) Tiene la obligación de posibilitar el ejercicio del derecho de superficie, debe por tanto abstenerse de realizar actos que lo obstaculicen; y d) al concluir este derecho, el concedente deberá pagar al suprfi- ciario las obras y mejoras que hubiesen aumentado el valor de la finca, a juicio de peritos.

E l superficiario (superfjcionario o concesionario) es la persona que tiene un d,erecho de propiedad sobre el edificio o plantación adherido al suelo ajeno, sobre el que tiene un derecho real de goce, a largo tiempo, mediante el pago d,e un canon, de un precio o sin ninguna contraprestación.

El superficiario también tiene derecho y obligaciones que podemos resumir gn las siguientes ; b) ,-Facultad de construir o plantar,




así como apoyar y cimentar una construcción o plantación en el suelo ajeno; b).-Derecho a conservar y mantener lo construído, llevar a cabo mejoras, o efectuar nuevas edificaciones, mientras no se hubiere limitado en el acto constitutivo; c).-Derecho a reedificar o reconstruir el edificio en el caso en que éste se destruyese total o parcialmente, pues el derecho consiste en construir y mantener la construcción; d).-Facultad para enajenar e hipotecar el derecho; e).-Derecho a exigir indemnización por las obras hechas al extinguirse el derecho; f ) .-El superficitu-io tiene el deber de pagar el canon o contraprestación, en el tiempo y lugar convenido; g).- Deberá de abstenerse de usar de sus facultades de modo abusivo; y h) .-Tiene la obligación de cumplir con lo establecido en el pacto constitutivo respecto del uso o destino que se deberá dar a lo cons- truído.

De acuerdo con el articclo 54 d,e la Ley del Notariado vigente, el convenio por el que se establezca el derecho de superficie deberá hacerse constar en escritura pública. Este articulo dispone que "las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo valor convencional sea mayor de $500.00 y la constitución o trasmisión de derechos reales estim(ados en más de $500.00 o que garanticen un crédito por mayor cantidad que la mencionada, para su validez deberán constar en escritura ante notario". Para que surta efectos frente "a terceros el título constitutivo deberá de inscribirse en el Registro Público (Art. 3002, frac. 1, Código Civil del Distrito y Territorios Federales).

La escritura en la que se constituye el derecho de superficie deber& contener: a ) .-Los antecedentes que acrediten la propiedad a favor del concedente, del terreno sobre el cual se constituye este derecho, así como su ubicación, descripción, superficie, medidas y linderos; b).-El acuerdo de voluntades para constituir el derecho de superficie; c) .-La duración de este derecho; d) .-La determina- ción del canon, renta o precio que se ha de pagar al concedente por el superficiario. si se constituyese a titulo oneroso. Queda dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de los titulares del derecho del, suelo y superficie, la forma de regular la contrapresta- ción por la concesión del derecho a construir, creemos que se puede pactar el pago de un canon módico más la accesión automática y gratuita al concluir este derecho, o la entrega de una cantidad determinada más la accesión automática. También podrá considerarse como contraprestación la ttccesión gratuita, porque la indemnización que se debe de satisfacer por la trasmisión de la propiedad, equi- vale para el dueño del suelo al pago del canon periddico o a la suma




determinada; e).-Owacterísticas generales de la construcción a realizar, el uso al cual será destinado y el costo aproximado del presupuesto de la obra; y f ) .-El destino de las edificaciones después de concluído el plazo de duración del derecho, pudiéndose establecer que operará, entonces, la accesión a h v o r del concedente, a cuenta del pago del precio ; o bien, que al expirar el derecho, el concedente estará obligado al pago de cierta cantidad, como indemnización, por las obras realizadas, cantidad que se determinará a juicio de peritos.

Por lo que respecta a la extinción del derecho de superficie; ésta puede ocurrir por: a ) .-Expropiación forzosa : en caso de ex- propiación por causa de utilidad pública, desaparece, como es lógico el derecho de superficie, lo único que se deberá de determinar será la distribución equitativa de la indemnización ; b) .-Confusión : ésto es, si el dueño del terreno adquiere la superficie; c).-Por el transcurso del tiempo por el cual fue establecido este derecho, después de haber sido indemnizado el superficiario por las obras hechas, si así se hubiese estipulado en el pacto constitutivo; d) .-Por renuncia del superficiario a favor del concedente; y e) .-Por rescisión, en el caso en que se hubiese pactado que por el incumplimiento de las condiciones fundamentales operaría la accesión.




C O N C L U S I O N E S

Después de haber realizado el presente trabajo, podemos concluir lo siguiente:

No vemos obstáculo alguno en nuestra legislación civil para que se constituya el derecho de superficie en virtud de no existir precepto alguno que nos induzca a pensar lo contrario; además, de acuerdo con los artículos 896 y 2899 de nuestro Código Civil, que ya hemos comentado en el capítulo IV de esta tesis, y analizada la doctrina francesa y española respecto de los artículos que sirven de antecedente a los nuestros dentro del Código Nkpoleón y del Proyecto de Don Florencio García Goyena (Capítulos 11 y 111), podemos afirmar la facticidad para constituir el derecho de superficie en México con base en ellos.

Sin embargo creemos en la necesidad de que se regule esta materia dentro de nuestra legislación con la amplitud suficiente para evitar la inseguridad y los abusos de quienes pretenden constituir derechos superficiarios.

E1 derecho de superficie es una institución de carácter eminentemente civil, aún cuando en algunos aaíses se le haya iqcluído dentro de reglamentaciones administrativas, en donde se le ha uti- lizado con miras especificas hacia la planeación y urbanización de las ciudades.

Este derecho es una figura autónoma pues implica una deroga- ción o excepción al principio de la accesión consagrada por nuestro Código Civil en su artículo 886. Podemos afirmar que la superficie implica una renuncia al derecho de accesión hecha por el propietario del suelo en Pavor del superficiario, para cuya prueba y eficacia deberá de establecerse en forma expresa y d,eberá constituirse en escritura pública (art. 54 de la Ley del Notariado), evitando así la posible aplicación de los artículos 897 a 907 del Código Civil y para que este derecho produzca efectos frente a terceros será ne- cesarh la inscripción del título constitutivo en el Registro Público de la Propiedad, la cual se registrará en la Sección Primera, como una limitación al derecho de propiedad.




Como afirmamos en el capitulo VI de este trabajo, debemos atender a dos aspectos al conceptuar la superficie: antes de realizar la construcción o plantación y después de realizada. Al constituirse el derecho de superficie, el superficiario obtiene la facultad de hacer y mantener una edificación o plantación propia en suelo ajeno y esta facultad la conserva durante toda la vida de su derecho. Una vez realizada la construcción o plantación, al adquirir la propiedad superficiaria, ésta se apoya en un suelo que no pertenece al super- fiuario por lo que la utilización del mismo se basa. precisamente en aquel derecho real de superficie, que sigue latente durante la vida de la superficie, pues indudablemente que el derecho de hacer y mantener una construcción o plantación, lleva en sí la facultad de utilizar el suelo.

Intentando una definición, podemos decir que el derecho superficiario consiste en la facultad de construir y mantener un edificio o plantación propio en suelo ajeno, sin aplicación de las reglas de accesión de inmuebles.

El derecho de superficie se puede constituir sobre una edifica- ción ya existente o bien se puede conceder el terreno para que el superficiario construya sobre él.

Creemos que el uso de este derecho reporta beneficios para la industria, el comercio y la habitación. Penqemos en aquél que no teniendo el dinero suficiente o que no queriendo invertirlo en la adquisición de un terreno para establecer su industria, comercio, o habitación, puede contatar el uso de un terreno ajeno con facultad de construir y de hacer suyas esas obras por cierto tiempo (calcu- lando la amortización de dichas construcciones realizadas), al transcurso del cual, dicha edificación, unas veces ~irnplem~ente operando la accesión, otras veces mediando el pago del valor de las obras, según se hubiere estipulado, pasarán a ser propiedad del superfi- ciante. 1




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I N D I C E

.............................. I N T R O D U C C I O N

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO 1.-Los Orígenes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO 11.-Derecho Francés

..................... C-IPITULO 111.-Derecho Español

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO 1V.-Derecho Mexicano

................... CAPITULO V.-Otras Legislaciones

................... CAPITULO VI.-Naturaleza Jurídica

............................ C O N C L U S I O N E S

.......................... BIBLIOGRAFIA GENERAL

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