concepto de derecho unam

LA DEFINICION DEL DERECHO

Mtro. Imer B. FLORES.

SUMARIO: Inlroduccidn. 1. El dcrccho y la cirncin juridico. 11. La mfu- rnlm del dcrccho. 111. Lnr corrientes de la Itlosofia juridica: Iwnatura. lismo, iusformolisrno, y iurrealismo. IV. La tridirnensionolidod del dere-

cho. Conclusin. Bibliogrofin.

Los jurirfnr burcnn todnvia UM dcfincin para SU concepto del Dcrccho,

Irnrnanuel KANT **

Definir satisfactoriamente el concepto del derecho es la reflexi6n rsencial que debe coronar la faena de la filosofa jurdica. Sin embargo, los juristas todava no se han puesto de acuerdo sobre su esencia ni mucho menos han sido capaces de delimitar de manera nica e inequvoca el concepto del derecho. Aunque algunos estudiosos siguen enipeados en el afn de encontrar una noci6n universal del derecho -tal wmo hicieron los alquimistas al buscar la piedra filosofal o como P o n e de Le6n al rastrear la fuente de la eterna jurentud- la bsqueda ha sido infructuosa.

Una de las principales causas de esta dificultad estriba en que la palabra derecho presenta en nuestro idioma un carcter multvoco; es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas del fenmeno jurdico. Por ello, sc dice q u v posee un significado anfibolgico, porque al mismo vocablo se le identifica con distintos sen- tidos ya sea como ciencia o disciplina cientfica; como facultad, po-

' Prafnor de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investiga- ciones Jurdicas, UNAM.

*. Este epgrafe pertenece a una nota a pie de pgina de la Critica dc la rodn pura de Irnmanuel Kant, t. 11, Buenos Aires, Losarla, 190, p. 349.

www.derecho.unam.mx

70 lMER B. FLORES

testad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes formales; como fin o valor; como conjunto de normas e iiisti~ucioiies que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o cultural.

Asimismo, las diferentes corrientes de la filosofia jurdica al buscar una solucin han complicado el problema porque dan prioridad a uiio de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalismo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealisnio como un hecho eficaz o real.

Como se ha dicho anteriormente, el problema para precisar el cou- tenido del derecho estriba en su significado anfibolgico y en el carcter multivoco que presenta; en "El Derecho y la Ciencia Jurdica" se- pararemos al derecho como objeto de estudio cientfico de la ciencia o disciplina cientfica que lo estudia; y en "La Naturaleza del Dere- cho" trataremos de precisar algunas de sus caractersticas para distiii- guirlo de las facultades, potestades o prerrogativas y de las fuentes formales que de 61 derivan. Por otro lado, la complejidad y multipli- cidad de representaciones nos ha nublado el panorama en lugar de aclararlo. Posteriormente, en "Las Corrientes de la Filosofa Jurdica" analizamos cada una de las concepciones restantes del derecho -como valor, como norma, y como hecho- para poder finalmente sugerir una solucin comprensiva del problema.

Algunos autores creen en la incompatibilidad de englobar bajo u% sola definicin objetos tan diversos, y por tanto en la imposibilidad de armonizar sus doctrinas en torno a un asunto de vital importancia. No obstante, los diferentes objetos de estudio no se excluyen o implican recprocamente. En nuestra opini611, s pueden concurrir cn un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que est;i formado por un derecho natural o intrnsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente vlido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.

Por lo tanto, la hiptesis central de este trabajo ser demostrar que estos tres aspectos valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real pueden y deben formar parte de una misma nm cin universal del derecho que logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmtica al acoger- nos a la sombra de Eduardo Garca Mynez, Miguel Reale y Luis Recasns Siches.

l . El. IIEIIECHO Y LA C I E N C I A J171(DZCA

E3ta secciriii tiene por finalidad distinguir el deredio -como objeto dc estudio cieiitiiico- de 1;i ciencia jii:idic:i o ciencia del dereclio -como ciencia o disciplina cientfica quf. lo estudia-. Primeramente. scfialaremos las iticongrueiicia de utilizar la misma palabra, en este caso 'derecho', 11: t ia designar t;iiito ;L In ciencia o disciplina cientfica como al objeto de estudio. t i s i inisino, 11areinos algunas consideraciones sobre el carcter cientfico, no cientilico o acientifico del derecho.

Por una parte, Javier Romo Michauil advierte que "El Derecho cuenta con un problenia quc no todas la\ disciplinas cultiirales tienen, que consiste en que eri-neamente se us;i la misma p~ lab ra para dc- signar cinto a la disciplina (cientfica) qiie lo es tu di:^, coiiio al objeto

72 IMER B. FLORES

con principios propios, no hay ciencias que puedan carecer de ellos. aunque todas respondan a principios universales. La unidad de la ciencia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del concepto mismo de ciencia. Sin embargo, "la falta de un concepto claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro sntoma de la crisis".z

Como se puede percibir la crisis se debe fundamentalmente a la falta de un concepto universal de ciencia. Se trata de un problema propio de la teora del conocimiento; es decir, metajuridico porque deriva principalmente de que los autores no han unificado su criterio con respecto a los elementos o caractersticas de la ciencia. As, algunos estudiosos creen que para poder considerar una disciplina aen- tifica, forzosamente esta debe emplear el metodo experimental.

Sin embargo, es ridculo reducir los mtodos cientficos al experimental, y con base en ello afirmar el carcter cientfico de cierta disciplina y negar el de otra. El carcter cientfico de un conocimiento no depende exclusivamente de la adopci6n de un metodo determinado, sino del rigor cientfico y metodol6gico con el que se hacen las obser- x~aciones, las investigaciones y por supuesto, del que derivan los principios, las leyes y las teoras. Karl. R. Popper seala que frecuente- mente la concepcin de ciencia se fonna en torno al "ideal de exac- titud". Asimismo, sostiene que comnmente se olvida que lo que hace al hombre de ciencia no es la posesi6n de conocimientos -verdades irrefutables- sino la bsqueda obstinada y audaz de la verdad." De manera similar, Emest Nagel afirma que "La prctica del mdtodo cientfico consiste en la persistente critica de argumentaciones, a la luz de cnones probados para juzgar la confiabilidad de los procedimientos por los cuales se obtienen datos que sirven como elementos de juicio para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de juicio sobre los que se basan las conclusiones".*

Como vimos con anterioridad, el problema de la ciencia se reduce a la falta de universalidad de sus principios. Todas las ciencias se fundan en principios. Para poder formular un concepto satisfactorio de ciencia en general, es necesario tomar en cuenta las principaIes carac-

2 NimL, Eduardo. Los principios de la ciencia, Mbxico, Fondo de Cultura Eco- n6mica, 1984, p. 10.

a POPPEI, KaIl R., la lgica de la investigacin cientfica, Mbxico, REI, 1991. 4 NACEL. Emcst, Lo estructura & la dcncia, Barcelona, Paid6s. 1989, p. 25.

iersticas del conocimiento cientifico, que son comunes tanto a las ciencias forrnales o ideales como a las fcticas o materiales; as como a las n;iturales y sociales.

hlario Burige expresa que "los rasgos rsenciales del tipo de conoci- iriiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son la racionalidad y la ~bjetividad".~ Ambas estn estrechamente vincu- ladas. La primera, se funda en la razn e implica la posibilidad de ordenar y sistematizar conceptos de conformidad con las leyes de la Ibgica. La segunda, se refiere a la necesidad de estudiar al objeto inde- pendiente de las valoraciones -subjetivas- del sujeto que conoce. Es decir, el conocimiento debe ser no slo racional sino tambin objetivo, al evitar que el sujeto epistmico vuelque sobre su objeto de estu- d io su carcter subjetivo. De hecho, la relacin entre el binomio ob- jetividad-subjetividad es uno de los grandes problemas que las ciencias sociales o culturales enfrentan, porque eti ellas el sujeto cognoscente es el mismo que crea al objeto, mientras que en las ciencias naturales Este es dado.

El de Gortari afirma que dentro de cada disciplina cientfica se trata de encontrar explicaciones racionales y objetivas. Asimismo, cada ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un dominio propio, que se conoce coma principio de autonoma cientfica, o m i s propiamente, autonoma del objeto de conocimiento. Para este autor la ciencia es "una explicacin racioiial y objetiva del universo".' Por su parte, Carlos Rodrguez Manzanera sostiene que es necesario complementar la erklaren -explicacin- kantiana con la uerstehen -comprensin- weberiana para afirmar que la ciencia es "la explicacin y comprensin racional y objetiva del universo" y, por ende, la ciencia del derecho o ciencia jurdica es "la explicacin y comprensin racional y objetiva del universo juriclico".'

En cuanto al carcter no cientifico del derecho, cabe mencionar el interesante argumento que Carlos Santiago Nino hace al respecto. La rxpresin 'ciencia del derecho' o 'ciencia jurdica' prejuzga acerca del carcter cientfico del derecho. El jurista argentino sostiene que el deredio no es ol~jeto de una ciencia, sino de una dogmtica; es decir. el

to de dogmas que se aceptan, a p i o r i y que no estin siijetos a coin- probacin, como lo son los conceptos de justicia, equidad, igualdad y libertad, entre muchos otros. Por supuesto que una ciencia no se puede basar en dogmas, sino en principios universales. Asimismo, considera que el trmino 'ciencia' es elogioso y que presupone un 'rtulo honorfico'. Por ello, todo lo que sea cientifico ser objeto de admir:i- cin y reverencia mientras que aqullo que no lo sea, ser desprecia- do y denigrado. Se podr estar o no de acuerdo con Nino pero sin duda alguna lo ms trascendente de su opinin es 1;1 postura acienti- fica con que concluye su reflexin, al afirmar que la calificacin del clerecho como ol~jeto cientifico o no cientfico, en nada varia la esencia del derecho ni su funcin social: el derecho sin ser objeto de una ciencia o an sinclolo tiene exact.nnente la misma jerarqua, trascendencia y utilidad.5

Coincidimos en que no tiene sentido trivializar sobre el carlictcr cientifico o no cientifico del derecho, por lo que consideramos que la postura acientfica es acertada. No obstante, la critica de Nino, el derecho s puede y debe ser considerado como objeto de estudio cientfico de la cicncia del derecho o ciencia jurdica. Por un lado, cabe recordar que Leibnitz al referirse al mtodo de la ciencia del derecha escribi: "La teora del derecho es del tipo de las que no dependen de experimentos, sino de definici~nes".~ De este modo, el derecho como objeto del conocimiento humano puede ser estudiado cientficamente,. claro que no a travs del mtodo experimental pero forzosamente re- querir de una metodologia rigurosa de la que han de derivar dichas. definiciones que estarn lejos de ser dogmticas. Por otro lado, cabe mencionar que an cuando el objeto de estudio pueda consistir par- cialmente de dogmas esto es muy diferente a pensar que seria imposible el conocimiento cientifico de estos. Por ejemplo, nadie dudara que una religin se basa en dogmas pero seria muy dificil, y hasta absurdo, sostener que la teologia no puede estudiar de manera cientifica a la religin porque 6sta se funda en dogmas. La religin es con- siderada como el objeto de estudio de la teologa a la que tradicionalmente conceptualizamos como la ciencia que estudia no slo a la religin sino tambin todo lo referente a Dios y a las cosas divinas.

s SANTIAGO NIW, Carlos, Consideraciones sobre la dogmlira jurdica, MCxiro. Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1974; y SANTIAGO NINO. CPTIOS, A l p - nos modelos melodoldgicos de 'c imcia jurdica', Mkxico. Fontamara, 1993.

9 WILHELM, LEIBNITZ, "Elementa Iuris Nztur;llis", Scrilti Politici, Torino UTET. 1951, p. 86.

Por tanto, el dereclio es el objeto de ehtudio de una cicncia o disci- pliii cientilica, ;1 la que se denoiiiiria iiencia del derecho o ciencia juridica. De esta manera, se entiende conio lo sostiene Rolando i : i - mayo y Salmorn la dedicacin de ciertos Iiombres al estudio, anlisis, investigciri o descripcibn del dereclio.'0 As, la afiriniieadas en las universidades, contluyen tiito en la concepcin y estudio de la doctrina corno en la conceptualiiacii>n y cl;i\ificaciii terica del derecho. >e hecho, para su ficil comprensin y con fines meramente didcii- cos "las ciencias jurdicas (se) estudian.. . por segmentos o ramas: derecho penal, derecho civil, derecho comercial, etctera. E? decir, para facilitar el estudio se le divide en sectores cuyas normas regulan diversas regiones de la vida social" (sic).ll

En definitiva, el derecho es mis quc una simple ciencia, aunque cuenta sin liigar a dudas con un aspecto cientifico. El maestro Hctor Fix-Zamudio hace una apologia de la cicncia del dcreclio, nos dice

del individuo y de los productos o resultados de las fuentes formales del derecho.

Por un lado, comnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho como objeto de estudio y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de 61 derivan como un permiso o facultas agendi. h t a s se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposicin- aquel corresponde a la nocin de derecho objetivo. Asimis- mo, del derecho no slo se desprenden derechos subjetivos sino tambin deberes jurdicos u obligaciones. En este sentido, seria absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurdico en la definicin del derecho. Por tanto, no se &be confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de 61 emanan ni mucho menos reducir las caractersticas del derecho al carcter imperative atributivo de la norma juridica porque si bien el derecho impone deberes jurdicos y atribuye derechos subjetivos, es mucho ms que ambas funciones.

Por otro lado, tradicionalmente se confunde al derecho con el pr* ducto o resultado de las fuentes formales del mismo. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna estos sern tiles para re- conocerlo. Asi, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, como fruto del proceso legis- lativo; la jurispmdencia, del proceso judicial; el reglamento o actos administrativos, del proceso ejecutivo; as como, los tratados interna- cionales, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad. De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.13 Por tanto, no se debe homogeneizar el derecho con las normas o reglas que de 61 proceden ni con las fuentes formales del mismo.

Una vez aclarados estos dos puntos referentes a la diferencia66n del derecho tanto del derecho subjetivo como de las fuentes f o n -

ir "No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la xgla". ~igesto, 50. 17. 1. Sobre la distinci6n entre derecho y las nomas o reglas que ae desprenden de las fuentes formales del mismo, vase, Fwm-9, Imer B., "La tcnica juridica en la aplicaci6n del derecho", Rmistn de lo Facultad de Derrcho de MCxico, t. XLV, nms. 201-202, mayo-agosto 195, pp. 17 a 55.

les del mismo podemos proceder a analizar el derecho como objeto de estudio cientfico. Sin duda alguna seria imposible estudiarlo como un ente aislado de la compleja realidad liumana, social y cultural. Por esta razn, nuestro punto de partida ser; entonces la idea del hombre que como ente bio-psico-social tiene necesidades por satisfacer pero el centro de atencin ser su naturaleza social, ya que el individuo n o slo existe, sino que coexiste; no slo vive, sino que convive.

Desde su aparicin sobre la faz de la tierra, el ser humano ha vivi- go en grupos rodeado de sus semejantes. Por lo tanto, podemos afirmar que para su existencia, el individuo requiere de vivir en una colectividad. Su instinto gregario es una condicin inherente a sil naturaleza, para hristteles: "el hombre es un ser natiiralmente sociable (animal poltico), y el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado (bestia), o un ser superior a la especie humana (Dios)"."

Esta idea es la esencia de su famosa teora del zoon politikon, que ha servido de sustento durante siglos a mltiples pensadores, para explicar el origen de la sociedad. La idea del hombre como animal social, permite comprender que cada grupo humano tiene conforme el desenvolvimiento de sus integrantes, manifestaciones diversas que lo caracterizan y lo distinguen de otros, de manera que cada colectividad ser nica e irrepetible. Esas manifestaciones son producto de las relaciones intersubjetivas de un grupo que est sometido a leyes comunes para su iiitepcin, y constituyen una idea prxima a lo qiic se ha dado en llamar cultura. De esta nianera, el ser Iiumano es, por un lado, el elemento primario de la sociedad; y, por otro lado, creador de cultura.

Cabe recordar algunas de las consider:iciones que Luis Recasns Si- ches hace sobre la vida humana.I5

Vida Iiumana es la realidad pr i r r~r ia y bsica, condicionante de todos los dems seres. La vida humana es la realidad primera y radical y a la vez la base y mbito de todos los otros seres y la clave para la explicacin de stos.. . Pero la vid.1 no queda caracterizada solamente como un saberse, como un pensarse a si misma; sino que adems hay que aiiadir fundamentalmente que consiste en un hacerse a si misnia. La vida no es un ser ya hecho, ni un objeto con i r A R I S ~ ~ ~ L E S , Politica, Mcxico, Espasa-Calpe. 1991, p. 23. 15 & u s ~ s S irn~,~ , Luis, Vido humana, socirdod y derecho. Fundamcntacin de

lo filorofia del derecho, Mxico, Fondo de Culiura Econ6mica. 1945, pp. 58.61.

trayectoria predeterminada; la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la 6rbita del astro o el desarrollo del cido vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un hacme a s misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacer- nosla en cada instante. Y esto no slo en los casos de conflictos graves, sino siempre, en todo momento".

En este sentido, la vida humana est caracterizada no slo por un hacerse sino por su naturaleza social pero la idea de que la sociedad es una expresin de la naturaleza no debe seguir a esta afirmacin. La naturaleza y la sociedad son resultado de dos mtodos diferentes de 1:erisamiento y como tal son dos objetos independientes.16 En este sentido, Roberto Mangabeira Unger proclama que la "sociedad es hecha e imaginada", es un artefacto humano en lugar de la expresin de un orden natural subyacente"." Por tanto, debemos separar a la iiaturaleza de la sociedad al emanciparnos de cualquier interpretacin social de la naturaleza.

Al respecto, Miguel Reale reconoce que la complejidad de la vida liiimana deriva de dos especies de realidades o mundos complementa- rios: uno natural y otro cultural. El primero es "dado" por la natu- r~ leza mientras que el segundo es "construido" por la cultura.'8 Asi- rirismo, Recaskns sostiene que "hay en el mundo una serie de objetos y que no son cosas ni hechos producidos por la natiiraleza, sino que son creados por los hombres.. . Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada" y define a la cultura como e1 "conjunto de objetivaciones de la vida humana"."

1s KELSEN, Hans, Socicty and Nature. A Sociolagical Inquiry, London, K . Paul Trench, 1946, p. vi,: "[Society 2nd Natiire] connccted with each other according to the principle o causality, constitute nature; connected with each other accord- iiig to another. namely, a normative, prinriple, they constitute society".

11 MANGABEIRA UNCER, Roberto, Social Thcory: Its Situatian nnd Itr Tmk. A C ~ t t i c a l Imtroduction to Politics. A Work in Constructive Social T h e o q , New York. Camhridge University Press, 1987, 1: "society is made and iimgined, that it is a human artifact rather than the expression of an underlying natural order".

1s REUIE, Miguel. "Natureza e Cultura", en Li& Preliminores de Direito, So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 28-32: "Nao 6 necessiria muita medita$% para se rccon- hecer.. . que existem duas ordens de reln~6es correspondentes a duas eapcies de realidade: uma ordcm que denominamos realrdades natural, e uma otra, reolidade cultural ... Constituem-se, ento, dois mundos complementares: o do natural c o do cultural; do dado e do construido do cru e do coiido".

i o R ~ c n s ~ s SICHES, Luis, Introduccin al esludzo del derecho, MCxico. Pomia. 1985, p. 25.

LA D E F I N I C L ~ N DEL DERECHO 79

De este modo, frente a la vida Iiumaiia podemos observar objetos tales como iitensilios, tcnicas, procedimientos. reglas, teoras, ciencias entre otras formas cristalizadas de vida Iiumana que no son vida hu- inana l>ropi:~ilicnte dicha, sino vida huriiana objetivada, o sea, vida Iiumana hecha objeto. El imbito de la vida humana objetivada corresponde al dominio de la cultura y al "espritu objetivo" de Hegel, en donde se localiza el dereclio.'o I>e heclio, la culturi :e forma de diferentes iiianifestaciones que incliiyen a las ciencias. Todas las cien. cii~s so11 parte de la cultura pero no todas se pueden considerar ciencias culturales. La fsica es un bien cultural pero es una ciencia natural 11, p. ?IG: "[Tli~das

a* cii~cias s9o bciis ciiltiirais, t i ias ticiii tiidas :.S ciciicias ~io

ductos culturales son el resultado de la accin humana y de la vida del hombre en sociedad.

Cada sector de la cultura procura tanto realizar y peservar valores sociales como hacer posible la consecucin de los fines colectivos. El contenido axiolgico y teleolgico atiende en definitiva a un criterio ktico. As, por ejemplo, tenemos que la ciencia busca la verdad; el arte la belleza; la moralidad, lo bueno; y el derecho la justicia. Sin embargo, en cada grupo humano la expresin cultural es diferente, debido a las distintas aspiraciones que tienen segn sus propios valores. En resumen, el derecho es uno de los sectores que conforman la cultura de cada pueblo; o dicho de otro modo, el derecho es parte de la cultura, y esta es producto de la sociedad. Por lo tanto, el derecho no es un simple producto de la naturaleza, sino por el contrario un producto humano, social y cultural.

Los romanos resumieron las ideas anteriores en un acertado aforis- mo que dispone: Ubi societas, ibi ius; es decir, donde hay sociedad, tambin hay derecho. Por lo cual, es imposible concebir una sociedad sin derecho, o un derecho fuera de la colectividad. Sociedad y derecho forman un binomio inseparable, en donde, coino deca el jurista mexi- cano Jacinto Pallares "el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del homb~e".~' Sin lugar a dudas, el derecho regula la actividad humana, su funcin es la de asegurar la coexistencia de los hombres en sociedad. Por esta razn, el derecho tiene la misin de ordenar y armonizar los actos de los miembros de la sociedad, para hacer posible la convivencia humana.

Por una parte, Hermann Kantorowicz resalta que el derecho tiene "como finalidad la prevencin o la ordenada solucin de conflictos".l3 Por otra parte, Julien Bonnecase destaca "que la vida social no se con- cibe sin el derecho, que es una condicin de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definicin, representa el or- denn.Z' As, el derecho se hermana con la tranquilidad del orden; es decir, con la armona y el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad que permiten que reine la disciplina y la proporcin mediante la paz: Pax est tranquilitas ordinis.

22 Citado por Rhmfrez S A ~ a i e z , Jacobo, Introduccidn al crludio del dcrccho y wcioncs de derecho c i d , Mbxico. U N A M , 1967, p. 14.

2s K ~ ~ n i R o w r a , Hemiann, Ln definicidn del dcrecho, Mxico, Colofn, 1994, p. 44. u B o ~ ~ e c ~ e , Juliki, Inlroduccidn al estudio dtl derecho, Bogoti, Temis, 1982.

p. 9.

Al respecto, Jacobo Ramirez Sndiez sentenci: "Es absolutamente imposible que pueda vivirse sin derecho. Si el dercclio desapareciera, la humanidad slo durara el tiempo necesario para su propia des- truc~in". '~ En conclusin, el derecho es necesario para el hombre y para su vida en sociedad. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es el requisito sine qua non para coordinar y rc:gular la coexistencia y convivencia pacfica de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. Todo lo aiileiior se puede condensar en un sencillo silogismo: Ubi horno, ibi societas; ubi socielas, ibi ius; ergo ubi horno, ibi ius.2"

A continuacin, con el propsito de acrrcarnos a una idea del derecho que resalte su trascendencia para la vida humana, intentaremos enunciar algunas de sus principales caracteristicas. Su objeto es el hombre; por el cual, el (leredio siempre se refiere a la conducta humana. Su objetivo es coordinar y regular la actiiacin del hombre en sociedad. Su iuncin o misin es precisamente, asegurar la coexistencia y la convivencia p~cfica del ser humano 21 proveer los medios de coo- peraciri necesarios para la prevencin y solucin de conflictos.

De esLe modo, el deredio se refiere indefectiblemente a la vida hu- malla, al coordinar y regular la actividad del hombre en sociedad; es producto de la organizacin social y de la cultura, deriva de la sociedad y de la cultura; su contenido es virtuoso, preserva los valores sociales y realiza los fines de la colectividail; se expresa mediante leyes o reglas comunes que ordenan la conduc~a y el comportamiento humano, a traves de normas; y. es obligatorio y vinculatorio, porque se imponen a los liombres por medio del poder comn que rige a la sociedad.

Corno lo mencion;iinos, Iiay muchsimas otras caractersticas del derecho que suscitan poli~iicas y disquisiciones doctrinarias entre los t~atadistas. Siii enilx~rgo, con relacidn a su naturaleza solamente deta- llareiiios tres cuestioner: 1) la justicia coiiio el fin-valor del derecho; 2) la coriexi

dereclio a la justicia, el bien coniii y la seguridad juridica.2' Sin embargo, hay autores coino es el caso de Custav K a d b r u g que estiman a la justicia como uno de los valoles supremos de toda sociedad, jun- to con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secun- darios. Por eso, sostiene que aunque el bien comn es considerado como ley suprema -salus populi, suprema lex est- la justicia es fun- dameiital y rectora -iustilia fundnn~entnm, regnorum- como principio y fin del derecho.2B De hecho, la justicia es la reina y seora de todas las virtudes: iustitia es& omnium dmina ac regina uirtutum.2@

En cl caso del dereclio, la justici;~ es el valor primario y fundamen- itil del cual derivan secundariameiite el bien comn y la seguridad jurdica. Por su parte, Hans Kelseii sostiene que el dereclio persigue esencialmente la realizacin de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los dems fines-valores derivados de tste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el inters y el amor por la nacin, la seguridad econmica y la seguridad o certeza juridica.80

El jurista Ulpiano redujo los principios del derecho a tres frmulas Iioy clsicas: honeste viue, neminern laede y suum cuique tribue. A partir de esta ltima formul la clebre definicibn que tradicional- niente conocemos de justicia: Iustitia est constans et perpetua volun- las, ius suum cuique tribuendi. Sin embargo, la idea de la jiisticia como la constante y perpetua voluntad rle dar a cada quien lo que le corresponde o le pertenece nos deja un grave problema, que lla sido planteado por diversos autores, y consiste en precisar qii es lo que a cada quien le corresponde o qu es lo suyo de cada quien. Para res- ponder a esta interrogante, es preci\o recordar que la justicia es un fenmeno social; y, por lo tanto, diferente segn la naturaleza de la colectividad en la que se manifiest I . En su momento, la Ley del Ta -

2: Confrntese, lan diferentes ponencias de algunos de los jiiristas que participa- ron en el Tercer Congreso del instituto Internacioiial de filosofia del Derecho y de Euciolo%ia Jiiridica, celebrado en Rorn;i dura~ite 102i 1938, en: LE Fur, h u i r . ct d., Los fines drl del-echo. Bien coirzin, juslirin S %eg"ridad. hlCxico, CNAhI. 1981.

2s RnonRi.cx, Gustav, "El fin del dereriio" en Lor firzrr del rl~reciio. Bian conitin, justicia )r segtiridnd, op. cit., pp. 55.70.

2s GME ROB-, Antonio, Dereciio y filnrofia, hlxico, El Colcgio Nacional. 1988; y . conhntcse, Rhwxs, J o l ~ n , A 71iwor). of Juclirc, Catiil>ridgc. Manachusctts. Harvard Univrrsity Fress, 1971, p. 3: .'Jitslice is the Iirst xirtiie uf socill instirli- iions, as iruth io of systems of thoiight". (1.a angustia es la birtod primcra de las iiistituciones socialcr, como la icr

LA DEFINICIN DEL DJ:RECHO 83

lin -ojo por ojo y diente por diente- fue smbolo de justicia. Rad- bruch oprtunamente dice que "Los fines y valores supremos del derecho no slo varan con arreglo a los estados sociales de los distintas tiempos y los distintos pueblos, sino qiie son enjuiciados, ademis, silbjetivamente, de diferente modo segn I:is personas, con arreglo a su sentimiento del derecho, a su manera de

84 IMER B. FLORES

Las normas jurdicas son adems bilaterales, externas, heternomas. y coercibles. Sus caracteristicas permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurdicas al mismo tiempo que imponen deberes jurdicos u obligaciones confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad; e, implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontnea al hacer uso de la fuerza publica. La bilate- ralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles del derecho mientras que la exterioridad y la lieteronomia son principios controvertidos.

Por una parte, tradicionalmente, se afirma en relacin a la exterie ridad que "Al derecho compete la conducta externa, y a la tica la conducta interna".3z Sin embargo, el derecho est lleno de referencias a la conducta interna, tales como nimo delictivo. buena fe, consenso, deseo, error, intencin. voluntad, y una larga lista que termina en un etcktera. Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son diferentes a las de un adulto, aun cuando materialmente ambos hayan realizado idntica conducta externa. Kantorowicz sostiene que "el derecho ordena. . . la conducta externa solamente" toda vez que la "mn- ducta externa es susceptible de ser impuesta, pero no la conducta interna"." No obsta el acierto de Kantorowicz sobre la imposicin prescriptiva del derecho en la conducta externa del hombre, para po der afirmar que en todo momento el derecho tiene presente adems a la conducta interna. Verbi gratia, para distinguir entre un homicidio intencional y uno accidental es necesario indagar no slo la conducta externa sino tambin en la conducta interna del sujeto activo del de- lito para determinar si se trata de uno o de otro, para precisar cul sera la sancin aplicable.

Por otra parte. respecto a la lieteronomia hay que recordar que para Kant no puede haber ningn imperativo que no sea autnomo, puesto que uno beternomo nunca obliga realmente porque procede de a!- guien distinto de aqul que ha de cumplirlo. La autonoma de la voluntad es el fundamento de la "dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aqulla que 61 mismo se da a si mismo".*' Por tanto, los imperativos son obligatorios y vinculante slo si

82 KANmnowia. H m a n n . 01 definicidn del derecho, op. cit., p. 85. m Ibidem, pp. 89 y 86. rr KANT, Immanucl. Fundamcntacidn de lo mctnfhico de lar costumbres, Madfid.

Espya-Calpc. 1973, p. 92. Sobre la autonoma de la voluntad; y, au relacin con la libertad, v& ibidem, pp. 90.108 y 111-121, respectivamente.

el mismo que los obedece es el mismo que los crea y no si alguien distinto se los da: "De acuerdo con este criterio kantiano, solamente obligan las normas autnomas, es decir, aqullas que emanan del misnio sujeto que va a cumplirlas, y por lo tanto, el deber jurdico y el deber moral, son de la misma n a t i ~ r a l e z a " . : ~ ~ l respecto, cabe recordar 1;is definiciones de autonomia y de heteronoma, para Eduardo Gar- cia Mynez: "Autonoma quiere decir aoiolegislacin. reconocimiento ccpontneo de un imperativo creado por 1:i propia conciencia. Hetero- iioma es sujecin a un querer ajeno, rcnuncia a la facultad de a u t e deterruinacin norm'dtiva".36 Asimismo, sostiene que la doctrina de la aiitonomia de la voluntad se funda en una concepcin ya superada dr la moral y el ~ I e r e d i o " . ~ ~

No obstante, las ideas que identifican al derecho con la autodeter- rninacin y la autonomia persisten aunque puedan ser rechazadas. Bas- ten como ejemplos la gran influencia del iiiodelo deinontico de Jean 1:icques Rousseau y el liberalismo tico-jurdico de Immaiiuel Kant. Tanto el filsofo ginebrino como el pensador de Koenigsberg coinciden en identificar al derecho con la autodeterminacin y la autonomia. Ile hedio, este ltimo a partir del imlxrativo categrico: obra segn 10 mxima que pucdu hacerse a si rnisnla al propio tiempo ley univer-

defini al derecho como: el conji~nlo de condiciones bajo las cuales e1 arbitrio del uno puede concillar\e con el arbitrio del otro, scgn una ley general de libertad." De esta manera, la sumisin a la ley deriva iio de que el individuo sea sujetado por alguien ms sino de que Iia participado en la legislaci6n dt, dichos imperativos y s610 por esta razn est sometida a la ley. Por cnde, el individuo se sujeta n los mandatos de la ley solamente si l lo3 autolegisl.

eiiden y varan de concep

:*:a PLarr Vizc4i;uo. Carlos, "Reflexiones filofic.is sobre la naturaleza del de= rho". (Eri Jos Luis Curiel coor

cin en concepcin. Lo interesante es estar alertas para no homogeneizar al derecho exclubivamente con las normas jurdicas como reglas de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptivas ni herman;ir- lo con la ley que es iina especie de norma jurdica con caracterstica% propias: general, abstracta, inipersoiial, y permanente. La ley no es el derecho propiamente pero si se admite implcitamente que puede ser identificado como tal.lo Aunquc en un sentido derivado, metoiii- mico o por analoga se le atribuya11 al derecho las mismas caracteristicas de la norma o de la ley iio debemos caer en diclia confu~iws~r, Geoqes , "Ley y Dereclio", en Concepto, fundonzento y conrrrcion del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Pmoi 1982, pp. 17-26.

41 KLLSEN, Hans, Teora general del direcho y del Estado, Mxico, UNAM, 1'188. p. 217.

r z LECAZ Y LACAMBRI, Luis, Filosofin d-1 derecho, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 782 y 783.

minaciones juridicas que pertenecen a un sistema".'"I>e este modo, el Estado es la persoiiificacin del derecho y del poder en los tiempos inodernos. El Estado no slo es el ltinio centro de imputacin de todos los deberes juridicos y derechos subjetivos sino tambin el poder comn que da las directrices a la sociedad. Al respecto, Hermann Heller sostiene: 44

Hay qnc conccl>ir al Derecho como In coiidicibn necesaria del Esta- do actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condicin del Derecho del presente. Sin el carcter de creador de poder que el derecho entraa no existe ni validez jurdica normativa ni p d e r estatal; pero sin el carcter de creador de deredio que tiene el poder del Estado no existe positividad jui.dica ni Estado. La relaciri entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indife- renciada ni en iina irreductible oposicin. Por el contrario, esa relacin debe ser estiniada como una relacin dkil6ctica. . ."

L,i relacin entre Estado y dereclio, no se entiende por s sola, sino que cs determinada por la tambin relacibn dialctica entre poder y deredio. El primer y principal ohjeto comn de los estudios juridicos y de los politiros, es el concepto de poder. El derecho no puede exis- tir siii el poder y viceversa. El derecho constituye el instrumento por el cu;il el poder se organiza y se expresa cotidianamente en una colectividad. Todo poder tiende a formalie!rse en expresiones juridicas mediante las cuales se asegura su permanencia y efectividad.

Parn Norberto Bobbio, entre poder y derecho existe una relacin di;~ltctica indisoluble. "En el mbito de la Teora General del Dere- cho el canipo de referencia del poder es 1:i produccin y la aplicacin de norni;is jurdicas, de ah se deriva 12% consecuencia de que norma juridica y poder pueden ser considerados, y han sido de hecho ms o menos conscientemente considerados, coino la cara y la cruz de la misma m~neda".'~

El derecho y el poder se dcben limitar mutuamente porque es "una experiencia eterna, que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No Iiay podcr que no incite al abuso, a la extralimitacin.. . Para que no se abuse del poder, es necesario quc le ponga limite la natu-

43 V E ~ L I O , Georgio del, op. cil., p. 439. rr Hur.rn, Hemann, Teora del Estado, MPxico, Fondo de Cultura Econmica.

1992. pp. 208 y 209. 45 Ilooaio, h'orberto, Contribucidn a la troria del dcrccho, Madrid, Debarc. 1990.

p. 356.

88 IMER B. FLORES

raleza misma de las cosas"." Como es evidente hay un solo camino para evitar tal situacin: el derecho. De forma tal, que mediante el derecho se crean restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del p der. Esto sirve de fundamento a la Teoria de la Separacin de Poderes de Montesquieu, el poder es uno solo pero para que no se abuse de l se distribuye para su ejercicio en tres funciones, a saber: legislativa, ejecutiva y judicial. En lo que comnmente se ha concebido como un sistema de pesos y contrapesos.

Con esta misma orientacin, se presenta el pensamiento de Edgar Bodenheimer, quien afirma que el derecho en su forma ms pura tiene que reconocer una esfera limitada de poder a los particulares y a las autoridades; es decir, a los gobernados y a los gobernantes. Asimis- mo, el derecho no puede prevalecer si la esfera de poder permitida a los particulares es demasiado amplia, ni tampoco cuando es muy re- ducida. Por tanto, forzosamente, requiere el reconocimiento de los derechos individuales. De esta forma, Bodenheimer concluye que "la mejor garanta del imperio del derecho es la existencia de una cous- titucin -escrita o ne- que defina y limite los poderes del gobierno y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no puedan serles fcilmente disminuidos o arrebatados".'?

El derecho limita al poder, y ste a su vez a aqul. El poder es el fundamento del derecho; y ste a su vez lo legitima. El derecho debe sustentarse en el poder. De forma tal que aquella frase de Nicols Maquiavelo toma un claro sentido: "las leyes no pueden ser malas en donde son buenas las armas".- Por tanto, el derecho no puede ser malo cuando se respalda con el poder, siempre y cuando ste no se ejerza arbitrariamente. De hecho, Hctor Gonzlez Uribe expone que "las relaciones entre el poder y el derecho son de una mutua interaccin e interpenetracin. El poder, al crear el derecho.. . y una vez creado el derecho, este deja de estar bajo el dominio del fundador y pasa a ser una verdadera institucin cuya fuerza y eficacia se la dan las voluntades de los que se adhieren en el medio social. De este modo el poder mismo est frenado por el derecho".'g Asi, el poder adquiere

M S E ~ N I I L T Bm6N DE LA B ~ D E Y DE MONNQUIEU, Charles Louis de. El cspri- f u de llrr [?es, Buenos Aires, Helista, 1984, p. 186.

( 1 BODENHEIMER, Edgar, Teada del derecho, M&xico, Fondo d e Cultura Econ- mica, 1993, p. 59.

ra M A Q U I A ~ , Nicolis, El prin"pe, Buenos Aires, &pasa-Calpe, 1946, p. 63. 49 GONZ~IFZ UWE, Hectmi TCO& p ~ r i t i ~ . , MCI~CO, POIT., 1972, p. 221.

un carcter jurdico, debe someterse al de~cclio, para niantenerlo y s:ilvaguardarlo con todos los medios de 10s que dispone.

Rodolfo von Iliering explica de manera clara e ingeniosa la impor- tniicia de la relacin entre dereclio y poder: "Todo dereclio en el mun- (lo del>& ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que cstn Iioy en vigor Iia sido in:ilan/;i donde pesa el dereclio, sostiene en la otra la espada que sirve 1xna Iiacerle efectivo. La e~prid:i, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la I>alanra sin la espada, es el (lereclio en su impotencia; se

90 I ~ I E I C B. FLORES

111. LAS CORRILNTES DE L A 1.ZI.OSOFiA IL'RfDICA: ICUA'ATURALISAIO, IUSFOllAlALISMO Y IUSREALISAIO

La reflexih sobre la esencia del drreclio es uiia de las tareas principales de la filosofia jurdica, al dar respuesta a tres cuestionaniien- tos bsicos: La definicin del deredio, los fines que persigue, y por ltinio, la v;ilidez d ~ l mismo. La resliiiesta que se d a estas intiinca- das interrogantes, da lugar a toda tin;i roricel>cin juridico-filosfica del fenmeno o universo jurdico qiie ~1espui.s nos permitirii la concep- tualizacin del dereclio.

En primer lugai-, es necesario 1i;icei iiri;is cuantas coiisidcraciones tcr- minolgicas. Un concepto -coino accin de concebir- es la represeii- tacin mental de una idea, mientras que una definicin -como acciriii de definir- es la proposiciiin que rlesuibe un concepto al exponer los caracteres gen6ricos y determinantes de dicha idea. Una vez qiie concebimos la idea de un concepto podremos pasar a su conceptuali- zacin en una definiciiin. Definir ci~nsiste bsicamente en delimitar: es decir, poner fines o limites a un

an varias conclusiones antes de llegar a la exposicin conipleta, es decir, a la definicin; en una palal~ra: en filosofa, la definicin como claridad aquilatada, nis bien debe coronar la faena antes que iniciarla".

En este seiitido, una definicin filosfica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto, ad m

92 IMER B. FLORES

cionar que este mtodo puede ser de gran utilidad para encontrar las semejanzas y diferencias entre las normas morales, religiosas, de trato social y juridicas. Si el derecho fuera exclusivamente normas jurldicas quiz se pudiera realizar este mtodo para definirlo; pero como no lo es, simpleniente ser imposible hacerlo de este modo.

Parece que la nica opcin es recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir Iiistrico. El problema es que podemos encontrar ms de una sola conceptualizaciu incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su concepcin de la nocin del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo de Protgo- ras y el perspectivismo de Ortega y Gasset para limitarnos a reconocer las diferentes metodologias empleadas en la definicin del derecho.

Bsicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro metodolgico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones interme- dias, como son la egolgica, la derntica, la analtica, la semntica, la histrica, la iusmarxista, la estructuralista, la funcionalista, entre otras ms que consideramos conio variantes de las tres principales.'e Cada iina de estas inetodologias cuenta con un concepto propio y -por ende- con una definicin propia del derecho, porque cada una resalta un elemento o caracterstica del derecho. Como objeto de estudio el derecho es un fenmeno muy aniplio y variado cada una de las principales corrientes de la filosofa jurdica han dado al derecho como objeto de estudio una dimensin diferente que analizaremos a continuacin, para tratar de proponer -finalmente- una solucin onmi- comprensiva al problema de la indefinicin del derecho.

En la historia del derecho, la corriente de la filosofia juridica que apareci inicialmente y que domin el campo de las doctrinas del dereclio por casi veinte siglos fue el iusnaturalismo. Para ste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o jus-

5s Sobre el "arcoiris" metodolbgico como in-put de una concepci6n del derecho determinada y sus correspondientes opciones interpretativas corno o u t - @ ~ t , veare MRQUEZ Pihieao, Rafael. "La interpretaa6n del derecho", Rmirtn de lo Fwultnd dr Derecho de Mxico, t. XLV, nms. 201-202, mayo-agosta 1995. pp. 119-157.

lo: es decir. al dereclio intrnsecamente justo cuya validez es objetiva o material. Para deterniinar que es el derecho, a esta escuela lo nico que le importa es el valor justo o natur;il que furidameiita el contenido del dereclio. la validez del dereclio deriva de la esencia del honibre. Por tanto,

el derecho debe ser consustancial a la \ ida humana, y reconocer los criterios ticos y virtuosos que deben coincidir con la ri;ituraleza del liombre. 1.a corriente del iusnaturalismo se divide en

Eduardo Garcia Mynez seala que el pensamiento iusnaturalista adquiri un matiz teolgico a partir de Scrates y Sfocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en c1 poder n i deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leycs de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez ab- soluta. Asimismo, para Platn y A r i ~ t t e l e s ~ ~ el derecho es la parti- cipacin en la idea de justicia y equidad.

En el iusnaturalismo tcolgico la doctrina cristiana tuvo gran importancia debido en gran parte a las aportaciones de San Agustin y e que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, ste es gobernado por la razn divina que dirige toda accin y todo movimiento; siis concepciones son eternas y por tanto rigen los destinos de todo el iiiun

iiianera, las leyes liuinanas para poder rer consideradas como verda- deras leyes no podrii contrariar nurica :I la ley de dio^."^

Por su parte, los filsotos escolsticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de Sau Agustin y S;tnto Toms pero les impusie- ron una nueva orientacin al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional por lo cual las leyes Iiumanas no deberan contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisa- nionte en ellas. Por lo cual, los padres Francisco de Vitoria, Gahriel Vzquez de Menchaca, y Francisco Surez, entre otros, son considera-

96 lMEK B. FLORES

apetito social o de sociedad quc ticnen los hombres para vivir en grupos organizados donde impere una luerza comn bajo el imperio del derecho natural y de la razn. Este derecho natural es dictado por la recta razn de los homb~es, que indica que cualquier accin debe corresponde a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrnsecamente justo o natural.

Grocio no se propuso separar el derecho de la religin pero si trata de dar mayor importancia al carcter racional del ser liumano en la creacin del dereclio y nu como simple manifestacin de la voluntad de Dios. La consolidacin de la separacin entre la ciencia del derecho y la teologa se logr bsicamente al desarrollo de la escuela del derecho natural que se fund en los movimientos de la ilustraci6n y la enciclopedia. Estos movimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filosficas, jurdicas y polticas durante los siglos XVl al XVIII. La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principa-

les exponentes a autores muy diversos y a propuestas muy variadas como son: el individualismo del Leviathan de Thomas Hobbes; el liberalismo econmico proyectado en el Of Civil Gowerntnent de John L d e ; el determinismo del Tractatus Theologico-Politicus de Barucli Spinoza; la continuacin de las ideas de Grocio y Spinora en el De Zure Naturale et Gentium y Elementa Zurisprudentiae de Samuel Pu- fendorf, el utilitarismo de las Znstitutiones Zurisprudentiae Dininae y Fundamenta Iuris Naturae et Gentuim de Christian Thomasius; el objetivismo del Elementa Zut-is h'aturalis de Gottfried Wilhelm Leib- nitz y del Ius Naturae Methodo Scientifico Petractum de Christian Wolf, la democracia directa del Contrat Social de Jean Jacques Rous- seau; y el liberalismo tico-jurdico de la Metaphysik der Sitten de Im- manuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales existe una gran simetra sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qut es el derecho.

~ u n ~ u e la denominan de diferentes maneras, estos autores coinciden con la idea del appti tus societatis de Grocio, que se identifica con 1:i idea generica del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho si es producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Princi- palmente, de su carcter iacional y social -sin olvidar otras de siis

98 lMER B. FLORES

observacin emprica y de la conexin de hechos mediante la experiencia, como los nicos mtodos vlidos para un ejercicio verdadera- mente cientfico. Sin embargo, paradjicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafsico porque sus aseveraciones sobre la evolucin del pensamiento humano son slo categricas sino dogmticas. De hecho, cabe recordar que las teoras evolucionistas del derecho de Savigny, He-1 y Marx son consideradas como metafsicas, toda vez que proceden de presunciones ms all de la observacin inme- diata.-

El inmenso xito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo propusiera la aplicacin de los mtodos de las ciencias naturales en las sociales. Asimismo, durante las primeras dcadas del siglo veinte el positivismo tom nueva y radical forma como positivismo lgico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Circulo de Viena. Al trmino positivismo se le anex el calificativo lgico, al extender los descubrimientos de la lgica moderna, especialmente de la lgica simblica en su trabajo analtico. Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenmeno mientras que la filosofa se debe ocupar de la clasificacin lgica de las ideas"86

De esta manera, el positivismo invadi todas las ciencias sociales -e incluso a la filosofa- por supuesto que la ciencia jurdica no fue la excepcin. El positivismo juridico comparte la aversin contra las especulaciones teolgicas y las construcciones metafsicas. Por lo cual, insiste en la separacin estricta del derecho de la tica, moral y religin; as como, su independencia de toda consideracin valorativa porque se debe limitar. como lo sostiene Julius Stone, a un anlisis de las interrelaciones lgicas de las normas j~ r i d i ca s .~~

Cabe observar que el psitivismo juridico se conecta con el positivismo normativo de los iusformalistas, pero puede tambin ser relacionado con el positivismo emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho pero aunque tienen el mismo mktodo, cada uno tiene una concepcin propia del derecho

sa BODENHEIMER, Rdgar. Ju~i .~p~udence . The Philosophy ond Mcthod of ths Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard Univenity Presa, 1962, pp. 89 y 90.

66 CARNAP, Rud~lP, Filo~offo y 8int0xU ldgicn, MCxico, UNAM, 1963. 61 S ~ N E , JuIius, The Provime nnd Funclion of Low, Cambridge, Massachuseta.

Irarvard University Press, 1961, p. 31.

porque se centran en un aspecto diferente del mismo. El iusformalis- nio ser analizado en esta parte mientras quc el iusrealismo lo ser en la prxima.

Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analtico y nor- niativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jererny Benthorn y en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebian al derecho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por de- ducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es difcil considerarlos como positi~istas.~8 El primer positivista analtico fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la ciencia jurdica de la tica; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo.eg No obstante, algunos autores lo critican por no ser consistente en su intodo al recurrir al pnnci- pie de utilidad que es sin duda un principio tico y un remanente del iusnaturalismo. Pero Anstin, reitera que el jurista debe limitarse a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o mal- dad de su deber ser. De hecho, la funcin de la ciencia juridica es la exposicin de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no.

Por su parte, Hans Kelsen es quien separ a la ciencia del derecho de elementos ideolgicos tanto teolgicos como metafsicos como son cl concepto de justicia y la idea de derecho n a t ~ r a l . ~ " La concepcin del derecho de Kelsen marc el inicio de una etapa indita en la concep cin del derecho. En su "Teora Pura del Derecho", construye una ciencia juridica mediante la aplicacin dc un mtodo puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el obje- to de la ciencia del derecho lo constituyen las normas juridicasW.71

Para Kelsen existe una tajante separacilcs of Aforols ond Lcgirlo- tion, New York, Hafner Press, 1948: y, IHERING, Rudolt V O ~ , 1 . a ~ nr o Menns lo an End, New York, 1924.

6s A i i s n ~ , John, The Province of luris@nidencc Dctrrinined y I.eclures on lurir- fwudence, 3 tomos, New York, Rurt Franklin. 1970.

7 0 KELSEN, Hans, iQi~ i es la iwticia?, o p ril. , \ , KELSEN. Hans, La idea del dcrecho mlurol , Mxico, Editora Nacional, 1979

71 KELSEN. Hans, Teora pura del derecho, hrl:xico. USAM. 1986, p. 83.

100 IMER B. FLORES

son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos val* rativos. En conclusin, a Kelsen y a los iusformalistas lo que les preo- cuba es la validez formiil de la norma jurdica. Por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurdica reconocida por el Estado, y a ste con el derecho.Iz

De esta manera, Kelsen restringe el campo del deredio exclusivamente a las normas juridicas provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurdico vigente. Asimismo, rechaz los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas juridicas. Al sealar que la teora se ocupa nicamente de las normas juridicas se descarta la idea de que se refiera directamente a los Iiechos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teora slo en la medida en que es regulada por normas jurdicas.

A esta concepcin slo le interesan las normas vigentes o formalmente vlidas; es decir. las disposiciones normativas creadas por la voluntad humana y que hdn sido declaradas como juridicamente obligatorias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contraposicin de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la voliintad suprahumana o divina -iusnaturalismo teolgice o deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.

De este modo, al aplicac la pureza metdica kelseniana, el derecho se reduce solamente a las normas juridicas, sin importar si su contenido es justo o no porque provienen de. la voluntad de Dios o por ser creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicacin. De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legali- dad que es la iinica manera objetiva de realizarla de acuerdo con las reglas del juego. Por lo cual, el iusformalismo slo se preociipa por las normas en su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las normas juridicas no slo se puede orientar su estudio hacia un "deber ser" justo o natural -iusnaturalistas- sino tambien a un "ser" eficaz o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones ms graves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar el fundamento ltimo de validez de las normas juridicas se lleg a una grundnorm que es una construccin metafsica. Esta norma hipo- ttica fundamental es muy semejante al contractus originarizls de Kant,

72 Keweni, Hans. Teorio general del derecho y del Estado, Mxico. UNAM. 1988.

que no es sino una simple idea de la r a h n que fundamenta el origen del Estado como derivado de un contrato originario.':' Sin em- krirgo, la doctrina kelseniaiia es la expresin ms consistente del posi- tivisrno en su vertiente iusformalis~i

102 IMER B. FLORES

norma-. Tercera, aunque la pureza metdica sirve para dar cierta autonoma a la ciencia del derecho no se puede pretender comprender al derecho como fenmeno o producto social sin estudiar su interrelacin con otras ciencias afines como son la economa, la poltica, la sociologa; as como la Iiistoria, la psicologa, entre otras. No obstante lo anterior, lo importante es resaltar la concepcin formalista del derecho. En resumen, para los iusformalistas el derecho es una norma formal o vigente.

3. Iusrealismo

El positivismo jurdico se identifica con el positivismo analtico y normativo de los iusformalistas, pero puede tambien ser relacionado con el positivismo analtico y emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho pero aunque tienen el mismo metodo, cada uno tiene una concepcin propia del deredio porque se centran en un aspecto diferente del mismo.

Para los iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero tambin con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.

Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo, tambin conocida como realismo sociolgico, para lun- dar -sobre las enseanzas de la "libre investigacin cientifica" de Francois Gkny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius), Hermann Kan- torowics, Ernst Fuchs y otros ms- una concepcin del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formil ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurdica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales.

La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenmenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni

de los valores justos o natiirales. Por tanto, para cl iusrealismo el dcreclio conio ohjeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurdicas son trascendentales para conocer el dereclio pero su importancia no radica en si mismas por ser normas formales ni en su contenido justo sino en las actitudes y coii- ductas humanas que derivan de didias normas y valores. De alguna manera, esta corriente subordina a la cicricia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual Iia constituido una de las principales crticas a esta doctrina, por reducir el dereclio a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas y a la ciencia juridica a una simple rama de la sociologa po. ' altivista.

Alf Ross atac la postura de Kelsen sobre su concel)ciii de la ciencia del dereclio, como ciencia del sistema juridico o normativo: sostu- vo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden juridico o social. Sin embargo, reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenmenos sociales que derivan de las normas. La primaca en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. As, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir, los fenmenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a travs de normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los propsitos sociales. Por tanto, para esta corriente la ciencia juridica y la teora juridica parten de las ciencias sociales y de la teora social para explicar a las conductas humanas no slo como fenmenos jurdicos sino sobre todo como fenmenos sociales."

La teora de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte de! gnero iuspositivismo, en el sentido que la ciencia juridica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia especifica de que para el iusformalismo es una ciencia y mtodo analtico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el metodo analtico-emprico con especial Cn- fasis en los hechos sociales.7'

El iiisrealismo reduce a la ciencia dcl derecho a una ciencia social emprica pero acepta que es una ciencia iiormativa no por estar com- puesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren

74 Ross, Alf, On Lnw and Jurtice, Berkelev, L'riiversity of California Press, 1951. 76 ESQUIVE P%w, Javier, Kelsen y ROSS. F o ~ ! r ~ o l i ~ m o y ICLIIS~ILO en lo teorio del

derecho, Mbxico, UNAM. 1980, p. 9.

104 IMEK B. FLORES

forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en ltima instancia a los fenmenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe sealar que para esta corriente la ciencia del derecho forma parte de una rama ms amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales ya que siempre deben tomar en cuenta su carcter normativo.

Por esta razn Kantorowicz reconoci la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos definir est integrado por normas, debemos, adems, fundamentar la justificacin de nuestra definicin, para que sea til, sobre los heclios".'6 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenmeno social eficaz, susceptible de observacin mediante el mitodo emprico por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposi- cin vlida, susceptible de anlisis a travs del mtodo normativo por formar parte del mundo de las norma^.^'

En nuestra opinin, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el lieclio eficaz -iusrealismo- o por la norma vilida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden cwxistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer recerencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pblica jurdicamente reconocida, como p der pblico institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicacin de las normas vigentes; es decir, la aplicacin u observancia de las normas declaradas como vlidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecbo deriva de la expectativa de cnmplimienro que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia cuando en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad.

ie K A ~ r n ~ o W l a , Hemann. La definieien del derecho, op. cit., p. 43. 77 Sobre las dilemas metodol6gicos contemporneos del positivismo; Amwo,

Theodor W. et al., Tha Positivist Dispute in Germon Sociology, London, Heine- mann, 1976. Sobre las metodologias normativa-analtica y empirica-analtica del positivismo; HASERML~, Jrgen, On the Logic of thc Social Sciences, op. Ot., pp. 43-53.

I\ la corriente del iusrealisiiio se le critica por reducir al dereclio ,como objeto de estudio cientilico a un fciiumeno social y a la ciencia del dereclio a una subrama de las cienci~is sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un clualismo entre heclio y norma le da ~ ~ n o r i d a d al heclio; es decii, a la coiiducla del hoiiihre sol~re la norma que la regula formalmente. I'or otra pirte, esta corriente se olvida ;i1 ignal que el iusformalianio del contenido tico -valores o fines- 'IIIC debe perseguir el dercclio. No ol>st:inte, para que el anlisis del iusreslisino sea completo es necesario estudiar las semejanzas y diferencias eiitre el realismo jurdico nortcainericano y el realismo jurdico esiandinavo.

i;< metodologa eniprica de Jolin Lockc y de David Hume; as coino 1:i filosofia praginitica de Williani J;iiiics son el fundamento del ]>en- s:~rniento norteaiiiericano y ambas se ti;iilucen en uria actitiid realista Iiacia el dereclio. E1 iusrealismo no slo se suma a la protesta en cori- tra

de la utilizacin de la lgica deductira en la soluciii de los problemas legales; pero, a diferencia de este, estaba imbuido de un idealismo tico que le permita relajar la regla cuando sta, al ser demasiado fiel al precedente, poda ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admiti que los principios morales son importan- tes en la formulacin del derecho, reconocih que los valores reflejan las preferencias cambiante de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnoticismo ktico y su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista d e un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias ni:i- teriales que tal conocimiento le permitir predecir: "Las profecas de lo que los tribunales harn en realidad, y nada mis preterisioso es lo que entiendo por derecho".aQ

Pound trat de emancipar al derecho del dogmatismo tanto de la exgesis lgico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lgica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razn, el juez debe ser libre para buscar la solucin m L justa, en lugar d e estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulacin de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la funcin del derecho como ingeniera social.8'

Asimismo, Pound reconoci que la actividad judicial comprende siempre una valoracin de los diversos intereses que demandan protec- cin jurdica, ya sean estos, individuales, pblicos o sociales. El juez para clasificar dichos intereses requiere un pleno conocimiento sacie lgico de ellos y tambikn de pautas valorativas, para poder determinar en qu medida y de qu manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger

so WENDELL HOLMES Jn., Oliver, "The Path of Law", H a m r d Low Reyieui, 10, 1897: "If we take the view of our friend ihc bad man we hall find that he docs not

cfica~meiite los diferentes intereses que se presentan i-ealiiiente en 13 sociedad.

14a faceta ms caracterislica del reali$ino norteaiiiericniio con~isie en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y ninximiran el elemento empirico y de% criptivo del mismo. De est;i forma, el derecho se traduce a un conjun- to de Iiechos en lugar de riormas. Lo que les preocupa a los realist;is se reduce a saber lo que los jueces hacen en rea1id:icl al resolver las disputas que se presentan ante ellos.@? Ko obstante, las clecisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan so11 la expresiiin de los valores morales y de las polticas pblicas existi:ntes en una sociedad deter- niinada.83

B) Realismo jurdico esran(1inauo

A diferencia del realismo norteameric.ino, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodolGgico muclio ms especulativo hacia los problemas jurdicos, y le presta menos iitencin a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, con- sisten en una actitud radicalmente empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

El fundador de este movimiento fue -4xel Hagerstrnm, quien junto a su discpulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Oliveaona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas bsicos referentes a la naturaleza y validez del deredio; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo; y, lo caracterstico de la nocin de justicia.

Para los realistas escandinavos -incliiso ms radicalmente que siis contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de Iiechos en lugar de un conjunto de normas o co- mandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.84 Drntro de los heclios sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria

8I LLEWEI.IYS. Karl, '4 Realistic Jiiiisprudeii

108 IMER B. FLORES

con el propsito de proteger a la sociedad.86 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razn, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder.s8 De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas con- cernientes al ejercicio de la f ~ e n a " . ~ ' Asimismo, admiten que la ma- yora de la gente obedece al derecho como hbito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza fsica. No obstante, consideran que la amena- za de coercin es un importante factor psicolgico que asegura dicho cumplimiento.

Con relacin a la cuestin sobre la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto psicolgico que tienc sobre la po- blacin. La validez del derecho deriva del hecho que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo juridico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas nor- teaniericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la condusin, que nnd norma de derecho es vlida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.88

El ataque en contra de los conceptos elementales clel formalismo fue iniciado por Hagerstrom, quien identific a las ideas de derecho subjetivo y deber jurdico como metafsicas porque tienden a evadir toda realidad social.RVor su lado, Lundstedt combati los conceptos juri- clicos tradicionales pero extendi el campo de combate a mucho ms. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrn tener un significado realmente o b j e t i ~ o . " ~

8s H I c E w ~ O M , Axel, Inquires into the Kottire of Law and Alorolr, Copenhagen. 1953. p. 354; y, LUN~TEDT, A. Vilhelm, Legal Thinking Rniired, Stockholm, 1956. p. 301.

86 OLIVERCRONA, Karl, Laiv m Fact, op. cit: y, R~OSS, Alf, On L ~ w and Jurticc, op. cit.

8 7 Ross, Alf, On Low ond Jurlicc, op. cit., p. 59: "the law consis of rules con- cerning the exerUse o force".

ss Ibidern. oo. 11-18 v 29-74. . A .

se H I c ~ n s n i o ~ , Axel, Inquires into the Noturc of Law and Morals, op. cit., pp. 3-9 y 316-324.

w L ~ N M T ~ T , A. Vilhelm, Legal Thinking RNired, op. cit., p. 62: "Thc ducy ir only a personb feeling or scntirnent that he ought to conduct hi-lf in a certain

Finalmente, los realistas -con la intenciijn de eliminar por coml>le- to los juicios de valor del campo de la ciencia jurdica- emprendie- ron un ataque muy severo a lo quc denoininan el "mtodo de la justicia". De manera similar a los Ix>sitivistas lgicos sostienen que los juicios de valor en el derecho son solamerite juicios que corresponden a la fonna verbal del misnio; por tanto, la discusin sobre el contenido de los principios de justicia es meraniente ilusoria. L;i justicia es parte del derecho solamente citando el orden jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido ~i observ;~do por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda filosofa dc los valores no cs otra cosa que ideologia pura que sirve para justificar algn inters particular dentro de la sociedad., Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto. lo bueno y lo malo estn fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier cau- sa, sin que necesariamente exista un argumento o criterio real para determinar que algo es injusto.*'

En conclusin para los iusrealistas, tanto norteamericanos conio escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teolgicos y laicos o racionales- y sc diferenciii de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se tra- doce realmente cii liedios sociales que i:iicnrmente son aplicados u observados por 1;i sociedad. Por tiluto, ~ ; ; ~ ~ n los iusre;ilistas el dereclio. es un heclio eficaz o real.

LV. L A T I I I D ~ L ~ ~ E N S I O N A L ~ D A ~ ) LIEI. I IERECHO

No tiene ningn sentida julg.31 a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podr.nios observar que cada una tiene su forma particiilar de ver y exnniinar el inisnio problcma. De esta manera, el dereclio conio objeto de ~ i t o d i o puede ser considerado desde tres perspectivas diferente? como valor justo o natural, como norma vigente o formal, y conio hecho elicaz o real. Ciid:i unn [le es^ tas escuelas, analiza al dereclio desde un:(

110 lMER B. FLORES

Al iusnaturalismo le interesan los "valores". mientras que el iusformalismo se ocupa slo de las "normas"; y finalmente, para el iusrealismo lo importante son los "hechos". Sin duda podemos aplicar a este caso aquellas palabras de Charles Bonnefon, "comprenderemos entonces que todo era necesario, que cada filosofa o cada religin tuvo su hora de verdad".** Por tanto, es inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores porque consideran aspectos diferentes del mismo fenmeno.

De las tres posturas, se puede tomar lo que dialecticamente nos sea de utilidad. Sin embargo, aparentemente es imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto. Eduardo Garcia Mynez apunta: "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definicin (en el caso del Derecho) objetos diferentes entre s, no implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor. concomitante confusin de los objetos contemplado^".^^

Por una parte, es til recurrir a la Teoria de los Tres Crculos de Garda Mynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En la primera instancia, denomina "derecho intrnsecamente vlido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho formalmente vlido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y "derecho positivo". al que goza de eficacia." Sin embargo, incurre en la equivocacin de equiparar al derecho positivo exclusivamente con el eficaz. Es muy entendible su posicin porque la sustenta en el sentido cientifico-sociol6gico de la palabra "positivo" como hecho real, es decir, como leyes que efectivamente se aplican. No obstante, el propio Garca Mynez se da cuenta del desacierto, y en libros posteriores, rectifica su enfoque. Seala que se puede distinguir entre validez extrnseca e intrnseca, la primera en sentido jurdico-positivo, se refiere al derecho formalmente vlido. es decir, al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiolgico-material, se ocupa del derecho intrnsecamente vlido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe adems tener eficacia;

92 Citado por UNAMUNO. Miguel de, Del senlimimlo trgico de lo vida, Barcc- lona. Planeta-Agwtini, 1993, p. 240.

85 GIRCIA MYNEZ, Eduardo, Ln definicin del derecho ap. cit., p. 17. 94 GAadr MYNEZ, Eduardo. Introdwcidn al estudio del derecho, Mhxico. Po-

rra. 1988, p. 44.

LA D ~ F I N I C I ~ X DEL IlERECHO 111

cl dereclio que realmente se aplica, cl que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o reaLg5

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento desig- nados como derecho justo o natural, vigcnte o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre s, pcro tampoco se implican recprocamente, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y elicaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que menciona- Iiim con anterioridad, y a modo de sntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del dereclio justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundanlenta son los heclios.

Por otra parte, un anlisis de profundidad viene a demostrar que cstos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepcin del derecho. El aspecto axiolgico, el derecho como valor; el normativo, el derecho como norma: y. el fctico, como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de 1;i Teora Tridimensional del Derecho y de la Teoria Integral del Derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaskns Siches, respe~tivamenie.~~

En ambas teoras la concepcin del ilerecho conserva las tres di- inensiones de las que se ha tratado -valor, norma y liecho- pero estrechamente unidas entre si en relaciones de esencial implicacin. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas caractersticas especiales, ni es un simple lieclio. Recaskns Siches senala que "en la realidad del derecho se dan, recproca e indisolublemente tra- badas entre si tres dimensiones: hecho, riorma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra p r ~ l u c i d a bajo forma normativa; y que en su funci6n para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos v:ilores especficos"?'

$5 GARC~A Miurrrr, Eduardo, Pociliuist?io jtir;dico, renlirmo saciol~giro y iusna- rolismo, MCxiw, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.: y. G.&RC~A MYNEZ. Eduardo, Filorofia dsl darccho, Mbxico, Porra, 1989, pp. 507 y ss.

Cfr. REALE, Miguel, Filosofia do Direito, op. cit., pp. 431-519 y 603.659: y KE-\LE, Miguel, Teoiia Tridirnensional do Di~eil~lrodticcin a l estudio del dencbo, 01,. cit.; y RECASNS SICRPS. l.iiis. Tratado general de filosofia del derrrlio, hlxico, Porna, 1991.

RWXSNS S I ~ E S . Luis, Z n t ~ o d u ~ ~ i ? f al ~s tud io del derecho, 01). cit., p. 40. (:fr. REALE, Miguel, Tcorin Tridimcnaionol do Diieito, op. cit., p. 29: "Eis ai, numa peicepqo sumria e elmentar, os tres fios com que tecido o

112 lMER B. FLORES

De hecho, la teora tridimensiomi postula que donde exista un fenmeno jurdico, hay necesariamente un hecho subyacente -hecho econmico, poltico, o social-, un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, inclinando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa la relacin o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Adems, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma-, no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamentc, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente insc- parables, y por tanto. no hay ninguno que sea ms importante que los otros. Ahora bien, esos factores no slo se exigen recprocamente, sino que actan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interaccin dinamica y dialctica de los tres elementos que la integran.*a

Asimismo, cabe recordar las enseanzas del filsofo De Konigsberg, quien destac la existenciz de dos formas puras de intuicin sensible, a saber: espacio y tiempo.8g El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales- temporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales, en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no slo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones histricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo . a piieblo, de tiempo a tiempo".loO De esta manera, Leoncio Lara SAenz 'O' sugiere que se deben compiementar las tres dimensiones con otras dos: el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razo- nes: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio nicamente con firies metodolgicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la interrelacin dinimica y dialctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hedio.

Con base en esta ltima, cabe mencionar que todos cstos elementos

mito, em termos de vigencia ou de obrigatoriedade formal dos preceito-, jiiridian: de eficcia ou da efetiva correspondCncia m i a l ao seu mntedo; e de ftindomcnto, ou dos valbres capazes de legitimilos numa sociedad de homens livres".

as -.\LE, Miguel, Introduccidn al derecho, Madrid, PirAmide, 1089, p. 69. se ~ N T , Immanuel, Critica de In mrn pura, op. cit. ioo Bossio, Norberto, "El modelo iusnaturalista", en Bo~nio, Norberto y B ~ E W ,

Michelangelo, Sociedad y Estodo en In filosofio moderna. El modelo iwnnturalistn >r cl modelo hegeliano-marxiono, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 44.

ioi LA%& Sknz, Leoncio, Procesos de investigacidn juridica, Mbxico, UNAM, 1991, p. 37.

o dimensiones del dereclio iio se entienden por si solos, por lo cual es necesario poner especial Gnfasis en la inminente interrclacin dinimica y di;il6ctica que existe entre ellos. Al respecto, cabe recordar que el maestro JosP \'asconcelos present en 1905 su Tesis Profesioii;il titulada Teoria din7riira del Df~recho."'~ A partir, de los principios newtoni;iiios -y ~iiol>;iblcnieiite al seguir las enseianras del juristii italiano NicCforo- afiriiin que 1:i eiierga no se crea ni se destruye sino simplemeiile se tr:iiislurr~ia liara concluir que "el iiiovimiento.. . es uiiiveraal eri tod:rs las formas y eii toclas las esfera^".'^:' Ko existe eii el niundo cosa a1giin;i que se manteng:, siempre en el misnio esta^ clo, y el derecho no pued: pernianecer inerte ante las nuevas dificiil- t;ides y otras imperfecciories que la coiiipleja vida social iinlwne: "El clereclio es iiiia ley de distribucin de enei.gias en forin:i pioporcional ;I las causas o necesidades".'~4

Por lo tanto, el dereclio est2 en cons1;irite y necesaria eroluciri, su raricter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los canibios boci;iles. De este modo, el derecho -como objeto de estiidio- se presenta coino uno de los campos mis amplios del conociiniento cientfico porque comprende tres aspectos del mismo fenmeno, a saber: 1) valor; 2) norrii:i; y 3) liecho. Estas tres dimensiones se encuentr;iii en un constante proceso de canibio que nos permite afirmar que el derecho es Inogrebo, porque su contenido, sus proposiciones y sus m:iiiiftstacio- rics varati eri el tiempo y el espacio.

Airil>;is teoras -la Tridimensional y la Iritegral-, rsi como la coii- celxin del dercclio que de e1l;is resalta. Iian sido objeto de sevci.:is criticas porqne se le coiisider:l como ccli,cticas o indefinidas; se le ceiisur;i por ;illcgnrsc elementos de toclos lados, y por no tener ci-itc~ rios proliios. Sin enilinrgo, aunque tod;i~:i son muchas lai objeciones c:icia din son ins los juristas qiie se siiiiiiin ii esta postur:i, unos 1;i ncept:iii con cier1:is reservas y otros sin ni;iyor cuestionamiento.

Por iiii;i piirte, Elias Diay, a scinej:inza de Renle, sostiene que rior- iii;i, Iieclio y valor constituyen las trcs diinziisiones esenci3les del derecho; pero, a ~liferenci;~ de ste, afirma qiic la referencia normativa es central eri el mundo j i i r d i ~ o . ~ ~ ' ~ .Asimismo. seiala qiir la cotnplejid;icl

i i l i l ' % ~ < u ~ a ~ . o s , Jusi:. "Teoria ili~iAmica del rlrr.:chu", en Obras completar, Mer- co. Librrros hexicaiios Iirii

114 IMER B. FLORES

del derecho requiere de un pluralismo metodolgico: "Una comprensin totalizadora de la realidad juridica exige la complementariedad, o mejor la recproca y mutua interdependencia e interaccin de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del De- recho: perspectiva cientifico-normativa, sociolgica y filosfica".^^^ AL tomar la validez, eficacia y justificacin de las normas jurdicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia juridica, de la soaolo- ga jurdica y de la filosofa juridica, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurdicas vilidas, es decir, al derecho vigente o formal.

Ral Hernndez Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relacin de sta con el valor y el hecho: "El dem- cho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero sta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo.. .".'m Asimismo, Abelardo Rojas Roldn, quien acepta que su teora de la tetradimensionalidad de las normas juridicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no slo insiste sino tambin afirma contundentemente que "las normas juridicas son la expresi6n propia del derecho, en tanto que este se hace presente a travbs de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma juridica, estaremos muy cerca de saber que es el derecho, para poder definirlo".'08 Al respecto, construye una nocin integral de norma juridica y afirma que sta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable; 2) contenido variable; 3) fines colectivos; y 4) valores sociales.'0* Ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho pero adoptan una postura semejante a la de Elas Daz al reducir el derecho principalmente a

106 Zbidern, p. 54. Sobre el pluralismo metodolgico, vase. ibider

concepto de derecho unam

Documents