Libre CompetenciaDiego Hernndez26.10.2015Conceptos Econmicos Relevantes en Libre Competencia y Bien Jurdico ProtegidoEconoma y Competencia Por qu es necesario saber economa? Dilogo permanente entre derecho y economa: La poltica de competencia se basa en y aplica conceptos econmicos La economa juega rol vital como herramienta para entender y analizar casos de competencia (intuicin es necesaria) Se refleja en diseo institucional de autoridades de defensa de la competencia (ejemplo: TDLC; FNE; DG Comp de la Comisin Europea; DoJ en EEUU) Permanente interaccin economistas y abogados en juicios de LCEs fundamental manejar conceptos econmicos bsicos para entender objetivos de polticas de competencia y analizar casos: enfoque multidisciplinario esencial hoy.

Paradigma de Competencia Perfecta Mercado: oferta/demandaMercado perfectamente competitivo es donde hay muchos compradores y vendedores que intercambian productos idnticos, por lo que cada uno de ellos es un precio-aceptante (Mankiw)Modelo ideal de competencia como modelo y los beneficios del modelo de Arrow-Debreu, teorema general que explica cuando la competencia maximiza el bienestar y la eficiencia, todo se simplifica. Supuestos mercado perfectamente competitivo:i. Atomicidad oferentes y demandantesEn todo mercado competitivo hay oferta y demanda, donde se llega a un equilibrio, es decir, hay muchos oferentes y demandantes, llamados mercados atmicos. Ningn de estos oferentes tiene por si la capacidad de copar el mercado total, as como ningn demandante es capaz de copar la demanda en el mercado.ii. Productos homogneosSe trata tambin de productos homogneos, ya que a nivel de su homogeneidad, se satisface una misma necesidad con distintas productos. iii. Informacin perfecta: desde perspectiva oferta y demandaComprador y vendedor pueden incurrir en costos bajos para obtener informacin o bien cuentan con la misma informacin, ambos tienen la misma informacin sobre el bien o producto. El precio es una funcin que llena todo el mercado, todos los bienes pasan a ser bienes de bsqueda (por oposicin de los de confianza), es decir, que con la informacin ya conozco todas las caractersticas del bien. iv. Libre movilidad de factores productivosNo hay barreras ni para entrar ni salir, cualquier oferente que quiera ingresar lo puede hacer al igual que los demandantes. Las barreras de entrada son determinadas de la existencia del mercado y a su vez de la libre competencia. v. No existen externalidadesSi existe una subida de precio, vendrn ms oferentes lo que provocara nuevamente un equilibrio. Por ende, un actor racional no subir el precio, ya que si lo hace va a motivar a que llegue ms competencia. Tambin es importante que no hayan barreras de salidas relevantes, como valores especficos, costos especficos, etc. Externalidades: costos o beneficios que se radica no en quien lo produce sino en terceros, si no hay ninguna regla que me pide externalizarlo. Externalidad negativa Imponer costos. Casos del medio ambiente y contaminacin. Si no se consideran las externalidades, el precio de a nivel de produccin podra aumentar, si en la funcin de costos no debo reflejar precio puedo llegar a consumidores con condiciones de pago menores y por ende puedo aumentar mi produccin. Externalidad positiva Beneficios para terceros que no son compensados. El caso paradigmtico es el faro de luz, bien pblico que esa siendo ofrecido y no est siendo pagado. Los bienes pblicos en general desincentivan la produccin, es decir, si no tengo titularidad para pedir beneficios no tendr incentivos para producir. Por eso la produccin de bienes pblicos es estatal.En chile el estado subsidia a privados para que construyan bienes pblicos, o bien es el mismo estado quien los produce. Ambas externalidades son fallas del mercado que alteran el equilibrio de la competencia perfecta. Externalidades de redes si t te conectas aumenta mi ganancia, el valor de una red social depende a que otros lo tengan tambin. vi. Bajos o nulos costos de transaccinDerivacin de las propiedades informacionales del mercado, ya que el costo para obtener informacin es bajo. Bien de Bsqueda se asocia al paradigma de competencia perfecta, ya que sus propiedades son fcilmente observable en el producto. Por ejemplo, en una feria hay mil puestos de tomates.Costo: costos asociados a prestar el servicio, celebrar contratos y eventualmente ejercer el cumplimiento para obliga a la competencia. Bien de Experiencia se constatan las propiedades del bien cuando los adquiero, lo que tambin implica costos, por ejemplo garanta extendida para los ms adversos al riesgo. Como no se sabe cul es la calidad hasta que lo adquiero, el precio se castiga. Por ejemplo, un doctor, abogado. Bienes de Confianza nunca se sabrn las propiedades, por ejemplo la calidad del restaurante. Esto genera una serie de paradigmas donde a partir de las experiencias de las empresas se sacan ideas. Implicancias: Las empresas no pueden influir en el precio de mercado: las empresas o agentes de mercado son precio-aceptantes Empresas no obtienen utilidades (o beneficios extra-normales) en el largo plazo: ausencia de barreras a la entrada Precio = Ingreso Marginal. Se logra maximizacin de utilidades donde CMg = Ingreso Mg. Por tanto, equilibrio competitivo donde: P = CMgNo son capaces de determinar el precio, si se sube va a ser disciplinado por los otros incumbentes o existentes o por la competencia potencial. Lo nico que me tiene que importar son la cantidad y los costos. La funcin de costos tambin est ms o menos fijos. No hay rentas monoplicas porque nadie tiene una ventaja, hay u precio determinado por el mercado donde el costo es una cuestin fcil de alcanzar y como el precio son los ingresos, el equilibrio se alcanza cuando el costo es equivalente al ingreso marginal. ** El costo de producir el producto adicional es la que condiciona el precioEn el modelo tradicional la demanda tiene una pendiente negativa y la oferta es la curva de costo marginal. En el paradigma perfecto esto no es asi, vemos cada empresa en particular. La demanda es perfectamente elstica, aumentos en el precio generan que un oferente salga del mercado entones en realidad, la curva de demanda es fija. La curva de costos tiene forma de U y no es recta: Costos fijos: aquellos en que incurro sin importar la demanda , por ejemplo generadora elctrica Costos variables: depende de la cantidad de variables que produzcoEntonces, la curva de costos es as porque voy produciendo ms y cuando estos costos fijos van siendo menos, se dispersan. Depende del cuanto produzco es la funcin de costos, as mientras ms produzco puedo dispersar los costos, determinando cuando es eficiente salir y cuando entrar. Cuando se producen pocas unidades, rengo que incorporar en los precios parte de los costos fijos, por eso es importante la dispersin y eficiencia. Modelo Agregado: El precio se igual al costo marginal, hay un excedente del consumidor, el cual esa dado por todos aquellos consumidores que teniendo capacidad de pago mayor, la satisfacen a capacidad de pago menor Excedente del Consumidor Precio de Equilibrio = Precio competenciaExcedente del Productos el oferente gana cuando el consumidor compra a mayor costo marginal, l no puede discriminar. Entonces ganaran en aquellas cantidades donde el precio es superior al costo marginal, lo que es temporal ya que la renta ser internalizada por nuevos oferentes que vayan entrando. Este es un modelo econmico ideal pero no real. Bienestar Social y de los Consumidores Bienestar social (BS) = Excedente consumidor (EC) + Excedente productores (EP)Bajo competencia perfecta, se maximiza bienestar social y de consumidoresLos recursos estn asignados en la forma que la sociedad ms los valora Eficiencia Asignativa uso ms ptimo de los recursos y satisfaccin ms ptima de las necesidades en un mercado (industria) determinado. Hay necesidad que s produzco 3, se producen 3. Se asigna segn valoracin, entonces si valoro los tomates en 3, vender tomates en 3, por ende asignacin eficaz del recurso. Eficiencia Productivo bienes y servicios se producen a menor costo posible. Si una persona tiene una curva de costo marginal ms alta, entonces no podr participar. Solo los productores ms eficientes, es decir, quienes destinen menos recursos en la produccin de un servicio, pueden participar.Es discutible si se alcanza un tercer tipo de eficiencia: Eficiencia Dinmica la pregunta es si esto genera incentivos a que los mercados agreguen nuevas tecnologas. La generacin de mercado a partir de innovaciones sera ms eficiente. Se cumple este paradigma a nivel emprico?Este paradigma no se cumple, los paradigmas tienen a concentrarse, hay escalas mnimas de eficiencia. N es lo mismo instalar un banco en Chile o EEUU. Entonces no hay espacio para tantos actores si se requiere una escala de eficiencia determinada.Hay derivacin natural de nocin de cosos de las empresas y de desafiar al mercado en la medida que se deba ofertar los costos (parte baja de la curva). Los bienes no son homogneos, y los productores intentan diferenciarlo, las empresas gastan en eso, por ejemplo coca-cola / Pepsi. ** Un modelo ms apropiado es un modelo de competencia monopolstica, es decir, diferencias entre sus productos. Si hay cierto especio para determina el precio, se incorpora un concepto de elasticidad cruzada, donde se compara un bien con su sustituto ms prximo. ** El derecho de libre competencia es un derecho de asimetra de informacin.

Paradigma de MonopolioUn nico oferente de un producto o servicio donde no existen sustitutos cercanosPuede ser nico comprador (monopsonio) Supuestos:vii. La produccin del monopolista es la produccin del mercado: q = Qviii. El monopolista puede determinar precio o cantidad porque enfrenta una demanda de pendiente negativaix. El monopolista, como cualquier agente que quiere maximizar utilidades, produce hasta que costo marginal es igual a ingreso marginalSu curva de ingresos marginales ya no es una funcin del precio del mercado, sino que es una uncin de la cantidad que produce, donde tampoco puede discriminar. Si vende 3 tiene que vender a nivel marginal, es decir, ultima unidad producida. Tambin tiene un pendiente decreciente en su curva de ingresos y tambin va a producir donde sus ingresos marginales se iguale a sus precios.

Excedente consumidor ms grande y el de productor ms chico. El monopolista no solo cobra ms, sino que cobra ms porque produce menos, y satisface a algunos y no todos en un paradigma de competencia. Quien se quede con las rentas no importa, lo que interese es el inters social. El problema ms grave del supuesto de monopolio es que b y c es lo que se deja de producir, lo que se llama perdida irrecuperable de eficiencia, esto porque debera producir ms cantidad que no est produciendo. Eficiencia asignativa? Es menor que en el modelo de competencia ya que no se destinan los recursos a maximizar la produccinEficiencia productiva? Nadie garantiza que si se tiene un precio mayor al marginal, es ms eficiente. Habrn ms riesgos por lo que no habran incentivos a hacer un costo eficiente. Implicancias:i. El monopolista es fijador de precios (precio-decisor)ii. En monopolio, los consumidores pagan mayores precios y la produccin es menoriii. Por tanto, afecta negativamente el bienestar social y de los consumidores. Monopolista fija: P > CMg generando prdida de bienestar e ineficienciaEl monopolio genera un doble efectoa) Transferencia de rentab) Recursos de la sociedad se estn maximizando en precios ms bajos, lo que provoca una prdida de eficiencia. Por qu existen los monopolios?Empresas tienen ventajas de costo sobre otras: a) La empresa controla recurso escaso y valioso (DeBeers?)b) La empresa controla tecnologa superior Monopolio natural (*) el derecho de competencia no es necesariamente un problema de numero de oferentes. Cuando es eficiente que el oferente lo haga uno parece ser un problema ms bien estatal. La regulacin otorga monopolio porque quiere incentivar. Las empresas se fusionan (LAN Y TAM) Por qu? Muchas veces no se reducen los costos si no se aumenta el volumen, la nica manera de evitarlo es fusionarse. Carterizar= acuerdos entre empresas. Menos costos de transaccin. Gobierno crea monopolio (legal): derecho exclusivo a producir bien o servicio. Ejemplos: patentes y propiedad intelectual, incentivos a I + D Fusin de varias empresas en una Existencia de un cartel que opera como monopolioSe concede monopolio para incentivar una innovacin. Monopolio NaturalEn ciertos casos las economas de escalas son tales que ms de un oferente hace que no se puedan capturar todos los ahorros de costos asociados a la totalidad del mercado. Los monopolios cada vez son menos importantes debido a las nuevas tecnologas. Una industria es un monopolio natural cuando una nica empresa puede ofrecer un bien o servicio a todo un mercado con menos costos que dos o ms empresas (Mankiw)Formalmente, si el costo de un empresa i para producir qi es C(qi), la condicin de monopolio natural es: C(Q) < C(q1) + C(q2) + C(q3) + C(qn)Donde q1 + q2 + qn es la produccin de n 2 empresas y Q es la produccin total del mercado Por qu existen? economas de escala (costos medios decrecientes) Ej: sanitarias; transmisin de energa elctrica o en general, infraestructuras de red con altos costos fijosEn general, se les tarifican precias mediante una comparacin del mercado perfectamente competitivo y eso es cuando el precio es igual al costo marginal.

Estructuras de Mercado Paradigmas no son la regla general La LC busca controlar ejercicio del poder de mercado y su abuso Distintas estructuras y poder de mercado

Competencia Perfecta Competencia Monopolstica Oligopolio MonopolioLa relacin entre estructura y equilibrio no estn necesariamente relacionadas, puede haber dos autores que logren un mayor equilibrio que uno con muchos, ya que es ms eficiente y ms innovacin. Lo relevante son las condiciones de entrada y salida del mercado, si solo hay un actor y sube el precio, otro entra, no volver a subir el precio. En la medida que no haya barreras de entrada los mercados se corrigen, hay poco espacio para la intervencin, solo se permite la cauterizacin. Parte de la tarea de la libre competencia es derribar las barreras de entrada. Poder de Mercado Poder de mercado no es equivalente a monopolio Poder de mercado es la capacidad de fijar un precio superior al costo marginal o al precio competitivo por un perodo significativo de tiempo (BdE) Puede existir en el lado de la oferta o demanda P > CMgIncentivos a reducir/suprimir competencia y obtener poder de mercado: lo mejor de las utilidades monoplicas es una vida tranquila (Hicks) Fuentes de poder de mercado:a) No existen sustitutos cercanos (relacin con elasticidad)b) Otras empresas no pueden entrar al mercado (BdE)Existen ndices para medir poder de mercado (ej: ndice de Lerner)Derecho de la competencia sanciona abuso de posicin dominanteObjetivos y Beneficios de la Libre CompetenciaBusca proteger la rivalidad competitiva, es decir es esa cancha competitiva se desarrolle de la manera ms intensa posible y no necesariamente iguales. The best of all monopoly profits is a quiet life (Hicks, 1935) Protege el buen funcionamiento de los mercados: Rivalidad? Defensa de la competencia: control del ejercicio abusivo del poder de mercado Polticas de competencia son intervencin del Estado que operan de manera excepcional ex post (excepcionalmente ex ante) Competencia no es un fin en s mismo, sino una herramienta, para qu? Bien jurdico protegidoPor RG opera ex post y caso a caso, la ex ante le corresponde a la administracin. ** El bien jurdico protegido es la rivalidad competitiva, de forma ex post y caso a caso. Por qu importa la Competencia?E. Prescott/S. Parente sugieren que las conductas anticompetitivas podran explicar las diferencias de ingreso per cpita entre pases (2002)Amplio consenso sobre beneficios que acarrea la competencia para los consumidores, las empresas y la economa: correlacin positiva con eficiencia, productividad y crecimiento econmico Eficiencia asignativa, productiva y dinmicaDiscusin actual sobre cmo devolver competencia al mercado financiero en EEUU y EU? QUE GANE EL MS MEJOR Meritocracia: no al nepotismo, amiguismo Competencia en sectores muy dismiles: universidades se disputan mejores puntajes PSU, rankings mejor lugar para trabajar, rating TV, primarias, pero falta competencia en muchos sectores Competencia juega rol clave para que Chile del salto al desarrollo econmico Un Estado preocupado de la competencia puede modificar las reglas del juego y facilitar el ingreso de nuevos actores: eliminar barreras que restringen la competencia y emparejar la cancha Para promover competencia en distintos sectores, derecho de defensa de la competencia Qu nos dice la historia?Hay mercados competitivos y mercados poco competitivos, desde siempre Feria en Medioevo no distinta a feria hoy Vs. privilegios en el mismo Medioevo y corporaciones Tanto en el derecho como en el no derecho (mafias etc. y su reparticin de territorios) Evolucin histrica del derecho de la Libre CompetenciaNecesario entender entonces evolucin histricaSiempre se ha discutido sobre precio justo, maldad de monopolio y de carteles (De Molina, Ley le Chapelier Francia en 1791, etc.). Pero no se reflejaban en normativas explcitas y aplicables a todos los mercadosNormativas explcitas: dos grandes tradiciones: EEUU y Alemania -que inspira regulacin Europea Ambas se juntan para dar cuenta de derecho de hoy OBJETIVOS DE LAS POLTICAS DE COMPETENCIA:1. Caso EEUUUn poco de contexto histrico: Siglo XIX: revolucin industrial y desarrollo de industrias de telecomunicaciones y transporte Innovacin tecnolgica Guerra de precios y TRUSTS Como reaccin se dicta el Sherman Act, 1890 (Section 1 and 2) Clayton Act, 1914 (fusiones, acciones de daos, discriminacin de precios) Gran Depresin: aceptacin de acuerdos de precio para evitar desempleo Pautas del DoJ y FTC. Ej: Fusiones, 2010; acuerdos entre competidores, 2000Primeros casos emblemticos:i. Transmissouri, 1897: sancin acuerdo de precios a trust de ferrocarrilesii. Standard Oil, 1911 (J.D. Rockefeller): divisin en 34 empresasiii. Terminal Railroad, 1912: doctrina de facilidades esenciales2. HarvardDespus de II Guerra, nueva mirada a mercados1950s, Escuela de Harvard (Bain) Structure Conduct Performance (SCP) Asociado a tendencia que vea los mercados como frgiles e intervencin para proteger PYMES Busca mostrar que ciertas estructuras en algunas industrias llevan a ciertos tipos de conductas e ineficiencias (mercado relevante y barreras a la entrada) Se basa en estudios empricos de industrias en EEUU Las polticas de competencia deben enfocarse en la estructura del mercado y no en comportamiento Control de fusiones ms severo y poltica antitrust ms agresiva en los 60s. Ej: Brown Shoe, 19623. Chicago1970s, Escuela de Chicago (Bork, Stigler, Posner) Critica anlisis emprico de E. de Harvard (la causa de la concentracin son las condiciones econmicas en las industrias) Propugna modelo de libre mercado Anlisis de competencia terico y emprico Influencia profunda en derecho de la LC en EEUU y el mundo. En los 80s, asociado a Reagonomics Escuela de Chicago (Bork, Stigler, Posner) Eficiencia como objetivo de las polticas de competencia. Confianza en el mercado porque considera que existen pocas barreras a la entrada y las industrias se benefician de economas de escala Mayor contribucin es que incorpor anlisis econmico riguroso al derecho de la competencia Principales implicancias: distinto concepto de BE, enfoque de fusiones y conductas unilaterales: monopolios se auto-regulan; precio supra-competitivos atraen entrada y retorno a equilibrio4. Post Chicago1980s, Post-Chicago (Hovenkamp, Kovacic) Dio lugar a organizacin industrial moderna nfasis en el efecto de conductas estratgicas de las empresas sobre situaciones de mercado. Ej: entrada Incluye teora de juegos para modelas interaccin estratgica entre empresas (cooperacin): importante para analizar oligopolios y cartelesIncluye teora de mercados desafiables (Baumol, 1982): no se enfoca en concentracin del mercado sino en barreras a la entrada y salida donde la amenaza de entrada disciplina al dominante NUEVA TENDENCIA: BEHAVIOURAL ECONOMICSEl homoeconomicus es, en el sentido ms lato, aquel que en todas las relaciones vitales antepone el valor de la utilidad. El ideal del homoeconomicus sera un racionalismo econmico () (Spranger)

Objetivos de las Polticas de Competencia1. Unin EuropeaDos niveles de jurisdiccin: nacional y supranacionalA. Tratado de Paris, 1951a. Comunidad Europea del Carbn y Acerob. Prohbe restricciones al comercio y prcticas discriminatorias entre pases de la ComunidadB. Tratado de Roma, 1957a. Comunidad Europea Econmicab. Explicita poltica de competencia, actuales art. 101 y 102C. Tratado de Maastricht, 1993: cre Comunidad Europea (hoy Unin Europea, Tratado de Lisboa, 2009)Objetivo polticas de competencia en UE:a) Integracin del mercado internob) Durante los 1990s y principios de 2000, tendencia a considerar otras polticas pblicas en casos de competencia. Ej: polticas laborales en Ford/Volkswagen, 1993; polticas ambientales, CECED, 2000c) Recientemente, la Comisin ha expresado que poltica de competencia busca eficiencia y bienestar de consumidores (alguna jurisprudencia y directrices coherentes con este objetivo)2. AlemaniaCompetencia inspirada en libertad econmica (escuela del ordoloberalismo)Tratamiento favorable de carteles en siglo XIX: Slo sancin de carteles en casos extremos (monopolio): 385 carteles en 1905 y 1.500 en 1923En los 20s se dict ley anti-cartel como reaccin a hiper-inflacin y por temor a escalada de precios, pero inefectivaEn los 30s, durante era Nazi: intensifican carteles, creacin de campen nacionalDespus de la II Guerra, los Aliados impulsaron reformas de libre competencia en Alemania para reducir concentracin de riqueza excesiva: prohibicin de carteles (Ej: IG Farben se divide en Basf, Bayer y Hoechst)El programa de desconcentracin de Aliados termin poco despus por amenaza de URSSEn 1957 recin Alemania aprob ley de defensa de la libre competencia; 1973: control de fusionesInfluencia del ordoliberalismo, privilegiando libertad econmicaRgimen de sanciones: multas y sanciones de crcel en caso de bid rigging

LC y Su Bien Jurdico Protegido Breve resea histrica muestra como factores histricos y sociales influyen en los objetivos del derecho de la LC y su bien jurdico protegido Dependiendo de las premisas que se usan, el enfoque del derecho de la competencia es distinto (distintas escuelas econmicas y paradigmas presenten en evolucin del derecho antitrust en EEUU Objetivos de polticas de competencia varan entre pases y han evolucionado a lo largo del tiempo. Las polticas de competencia no siempre han perseguido eficiencia econmica Tendencia actual a aceptar objetivos econmicos de la libre competencia; eficiencia como bien jurdico protegido. Exclusivamente? Depende de escuela de pensamiento econmico. Veremos que en Chile no hay mirada unvoca Eficiencia Econmica como BJ ProtegidoEficiencia: Bienestar de la sociedad o de los consumidores?i. Discusin en teora econmicaii. La medida de bienestar social muestra cun eficiente es una industria y no nos dice nada sobre cmo se distribuye la eficienciaiii. Como regla general, las prcticas que disminuyen bienestar social tambin reducen bienestar de consumidores (cartel); pero eso no siempre se cumpleiv. Los dos estndares generalmente no implican diferencias en decisiones de organismos de competencia, pero es relevante definir objetivo del derecho de la competencia Argumento a favor de bienestar de consumidores las polticas de competencia contribuyen a equilibrar los poderes de influencia y coordinacin de los consumidores vs. Productores Argumentos a favor de bienestar social: Bienestar de consumidores no toma en cuenta utilidades de las empresas, pero consumidores son dueos de empresas indirectamente (AFP o fondos de inversin) Menores precios y utilidades reducen incentivo a innovarSi se considera bienestar del consumidor debe hacerse en trminos dinmicos. De lo contrario, por ayudar a consumidores hoy se afectara a consumidores maana: ello lleva a una distincin difusa entre bienestar social y de los consumidores. Bajo paradigma de bienestar y eficiencia econmica (~Chicago) Mitos y realidades sobre objetivos de las polticas de competencia:a) Busca proteger a consumidores de conductas que aumenten precios, disminuyan produccin y afecten innovacin SIb) Busca proteger a las Pymes NO, busca defender la competencia, no competidores (*)c) Busca asegurar ingreso mnimo equidad NO redistribucin de ingreso a travs de poltica fiscal (tributaria) y gasto sociald) Consideraciones ambientales y de empleo (casos UE mencionados antes) deben solucionarse con polticas ad hoc, no con poltica de competencia SI(*) Discusin sobre equidad en el mercado; podra estar en conflicto con eficiencia y bienestar social; equidad ex ante y ex post3. ChileNo existe mirada unvoca de bienes jurdicos asociados a la proteccin de la libre competencia. Jurisprudencia:1) Bienestar social y eficiencia de mercados (asignativa, productiva y dinmica). Mirada de Chicago. Ejemplos: Sentencia TDLC 77/2008, 10 sobre requerimiento de la FNE contra Municipalidad de Curic Sentencia TDLC 82/2009, 2 sobre acuerdos colusorios en el transporte de pasajeros, VII regin Sentencia TDLC 132/2013, 9, demanda de Sonda contra Servicio de Registro Civil2) Excedente del consumidor. Ejemplos: Resolucin TDLC 37/2011, 291, aprueba fusin Lan/Tam3) No proteger a competidores, sino la competencia. Ejemplo: Sentencia TDLC 87/2009, 15, demanda contra distribuidoras de combustibles por colusin4) Tutela de la libertad econmica, derecho fundamental en la CPR (art. 19 N21) Sentencia TDLC 105/2010, 14, demanda en contra del MTT por asignacin del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones5) Libertad poltica y pluralismo. Ejemplo: Resolucin TDLC 20/2007, 5, fusin en mercado de radiodifusin, adquisicin de Iberoamerican Radio por Grupo Prisa6) Otras polticas pblicas y factores sociales. Ejemplo: Archivo de investigacin FNE por fusin Cencosud y Johnsons, 2011ConclusionesDiversos bienes jurdicos se entremezclan en decisiones del TDLC y la FNEi. Bienes jurdicos sirven para llenar de contenido/interpretar artculos genricos del DL 211 y decidir si condenar o noii. Necesario entender contexto histrico y social para entender bienes jurdicos. No hay definicin nica, pero es importante entender implicancias de cada bien jurdico y su origen.

Cmo Opera el Derecho de la Competencia Polticas de CompetenciaCmo opera el derecho de la competencia?Polticas de competencia (Coloma) Poltica de Comportamiento Poltica Estructural Las polticas de competencia son intervencin del Estado que operan de manera excepcional Conductas Anti- Competitivasi. Unilaterales vs. Coordinadaii. Horizontales vs. Verticalesiii. Explotativas vs. Exclusoriasiv. Per se vs. regla de la razn (en jurisdicciones como EEUU) Algunas Prcticas Anti- Competitivas- Caso Google ante Comisin Europea- Caso emblemtico Microsoft: Venta atada de sistema operativo (Windows) con browser de Internet (Internet Explorer). Polmica por distinto enfoque en EEUU y UE EEUU 2000, fallo de la DC de Columbia; juez Jackson ordena la divisin de Microsoft Apelacin ante la Corte Suprema; Corte de Apelaciones revoc el fallo de primera instancia Acuerdo con el DoJ en 2001 UE Caso se cierra en 2009 porque Microsoft compromete medidas de mitigacin por cinco aos Incumplimiento? Statement of objections enviado por la Comisin Europea en octubre 201227.10.2015Institucionalidad Mercado RelevanteI. Institucionalidad de Libre CompetenciaLos temas de competencia no estn en tribunales ordinarios sino que en una agencia administrativa y tribunal ad hoc.Nuestro modelo es bien particular, los modelos tradicionales son de la Unin Europea y EEUU1. Unin Europea (en base a agencias) Jurisdiccin nacional y supranacional Arts. 101 y 102 TFEU Directrices Comisin Europea De primer momento la agencia se lleva toda la carga, investiga, conoce y castiga 2. Estado Unidos (en base a agencias y tribunales) Sistema dual con agencias administrativas y tribunales ordinarios Sherman act, 1890 Clayton Act, 1914 Guas DOJ (departamento de justicia) y FTCLa CS es la que conoce los problemas se empieza a limitar la competencia de la agencia. Chile es distinto a estos modelos, el modelo que tiene Chile tambin lo tiene Sudfrica. Diseo Institucional en Chile Modelo Binario hay agencia administrativa y un tribunal especial, a diferencia de EEU donde sus tribunales ordinarios tienen competencia, en Chile no, es un tribunal especial. a) Fiscala Nacional Econmica es como el ministerio pblico de lo econmico, que se dedica a investigar b) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sanciona o impone condiciones, entre otras. c) Corte Suprema las resoluciones del TDLC son susceptibles del recurso de reclamacin. Conociendo de reclamacin la CS puede conocer de derecho y hecho, por ende se entiende como un tipo de apelacin.d) Agentes Econmicos y Terceros en general los agentes pueden demandar a sus competidores, muchas demandas incluso se inician por ello. Una de las grandes particularidades de nuestro sistema es que 2 de sus jueces son economistas, lo que lleva a varios problemas tcnicos. La idea es tener una agencia que presente casos a un tribunal especialista. En Chile se han tenido casos gigantes que se han iniciado por consumidores, por ejemplo la colusin de las farmacias. Caso FarmaciasUna consumidora dio a conocer esto a la fiscala nacional, ya que se dio cuenta que su medicamento haba subido de precio en las 3 grandes cadenas de farmacias. Con esto la fiscala econmica investigo y se dio cuenta de la colusin. Este caso que ha sido uno de los ms importantes del pas, naci por una consumidoraFusin LAN y TAMLos acuerdos no estn diseadas para mega fusiones, lo que se hizo en este caso y lo presentaron al tribunal. Sin embargo, no contaban que unas horas antes de presentar un acuerdo extrajudicial, otra empresa presento un procedimiento de consulta, por ende se declara inadmisible este acuerdo. En estos casos la fusin se vio atrasada por una comisin de consumidores.

Fiscala Nacional EconmicaServicio pblico, bajo la supervigilancia del presidente de la republica a travs del ministerio de economa.Fiscal Nacional Econmicoi. Nombrado por ADP ii. Remocin por trmino del periodo legal de su designacin (a), renuncia voluntaria aceptada por el presidente (b), destitucin por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (c) e incapacidad (d). iii. Reforma 2009: remocin por casuales (c) y (d) se efecta por presidente, previo informe CS, a requerimiento Ministerio de Economa iv. Aumenta independencia Es el primer rgano en chile en estos temas, existe desde el ao 69, pero seria y robusta desde el 2004. Antes la fiscala dependa de las comisiones resolutivas (eran parte de los tribunales). La fiscala sale del tribunal y queda como independiente con la creacin del TDLC Principales Funciones i. Instruir investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones al DL 211ii. Presentar requerimiento (demanda de la fiscala) ante TDLC o actuar como parte en un procedimiento representando inters general iii. Informar en los procesos de TDLC cuando este lo solicita iv. Velar por el cumplimiento de fallos e instrucciones del RDLC v. Promocin de la libre competencia, por ej. Gua Asociaciones Gremiales, Interlocking (art. 39 DL 211)En Chile vivimos cerca de 8 aos lo que en Europa se demor 50 aos, lo que signific que haya tenido que haber un cambio cultural en la manera de hacer negocios en Chile que fue bien chocante, por ello el fiscal se toma en serio su rol y se ensea sobre LC. Investigaciones de la FNE i. Inicio de oficio o por denuncia de terceros (denuncia popular) para determinar si existe infraccin a normas de competencia ii. Procedimiento administrativo sin mayores formalidades (no hay plazos ni etapas definidas). FNE recaba antecedentes para determinar si existe infraccin. Ej. Envi de oficios solicitando antecedentes, citacin a declarar. iii. Nuevo Instructivo Interno, para el desarrollo de las investigaciones de la FNE, disponible en su sitio web iv. Antecedentes aportados a la FNE pueden ser declarados reservados o confidenciales. La fiscala puede mantener en calidad de reservado su investigacin, pero llega el momento en que debe pedir antecedentes, a diferencia del ministerio pblico, donde aqu se debe decir por qu se est investigando, en cambio en la FNE nada de estos es una obligacin. v. Oficiar solicitando antecedentes (como investigado o como tercero aportante de antecedentes) vi. Citar a declarar a representantes, asesores o dependientes. vii. Comunicar que ha recibido una denuncia y que comenzar a recabar antecedentes para resolver si abre una investigacin viii. Comunicar que ha resuelto iniciar una investigacin Estas atribuciones en casos de abuso son proporcionados ya que la evidencia suele estar a mano, por ej. Se firma una clausula sin darse cuenta de lo que est haciendo. *** Todo el objeto de las colusiones es que no sean descubiertas.Estas atribuciones no fueron suficientes para investigar carteles. Desde el ao 73 al 2004, solo hubo 1 caso de colusin, porque la FNE no tena facultades para investigar colusiones, as luego se le entregan ms facultades duras, para investigar colusiones:i. Reforma 2009, art. 39, letra nii. Requiere aprobacin TDLC y Ministro CAiii. Delacin compensada. Ej.: caso compresores de refrigeradoresiv. Allanamientos e incautacin de objetos y documentos (caso pollos)v. Interceptacin de comunicaciones. Estas son similares al ministerio pblico pero para determinados casos, ya que estos no pueden interceptar comunicaciones, ni incautar en cualquier caso. Cmo concluye una investigacin de la FNE?i. Archivo de los antecedentes ii. Formular requerimientos ante TDLC (procedimientos contencioso), en caso de infraccin a la LCiii. Formular consulta ante TDLC (procedimiento no contencioso) OJO: El tribunal es el que sanciona iv. Requerir, mediante solicitud al TDLC, dictar instrucciones de carcter general a particulares*v. Requerir, mediante solicitud al TDLC, emitir informes*vi. Solicitar al TDLC, proponer dictacin, reforma o derogacin de preceptos legales o reglamentarios. *vii. Acuerdos Extrajudiciales **Los contenciosos terminan en sentencias, en cambio los no contenciosos en informes Acuerdos Extrajudiciales Reforma 2009, art. 39, letra ) es similar a la transaccin peo quien asume las obligaciones es le articula, la fiscala solo renuncia a su pretensin de presentar una demandaa) Similar a la transaccin, aunque en concesiones proviene principalmente del agente econmico investigado (FNE solo renuncia a efectuar requerimiento b) Se somete a revisin del TDLC, mediante audiencia sin forma de juicioc) Hasta la fecha todos han sido aprobados. Ej.: 2014: FNE Y laboratorios, cido valproico 2013: FNE y Nestl/Pfizer 2012: FNE y productos Torre y otros (tiles escolares) 2011: Aeropuerto de Santiago (estacionamientos)

Tribunal de Defensa de Libre Competencia: Aspectos Orgnicos y ProcedimientosEs un rgano jurisdiccional especial (no ordinario) e independiente (art. 76 n 5 CPR, art. 5 COT, art. 5 DL 211) 1. Historia Libre Competencia 2. Rgimen de incompatibilidades e inhabilidades ms estricto desde 2009 3. Facultades jurisdiccionales y extra-judiciales. Facultades i. JurisdiccionalArt. 18 n1 Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley (Relacin con artculo 3 y 26)Tercero independiente resolviendo una contiende entre partesii. Consultiva Art. 18 n2 Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos. Ejemplo: Consulta FNE sobre actuacin de bancos e instituciones financieras en el servicio de adquirencia a establecimientos comerciales para aceptacin de tarjetas por medio de Transbank, Procedimiento NC 418-13, resuelto en 2014El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que las partes o fiscala somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a no a la normativa de competencia. para lo cual podr fijar las condiciones por ejemplo en el caso de las colusiones, puede que el tribunal diga hgalo pero cumpliendo ciertas condiciones. Problemas de esta facultad:i. Ausencia de estndar explcitoii. Ausencia de certeza (umbral) sobre cundo consultariii. Legitimidad activa para consultar. Riesgo de oportunismo de intervinientes (free-riding); mirada ms restrictiva en gas, Rol NC 427-14iv. Duracin excesiva de procedimientov. Incapacidad de negociar mitigaciones y ausencia de flexibilidad procesalvi. En suma, incertidumbre relevante. Castiga a actores ms cumplidores o conservadores

iii. Regulatoria externa o reglamentariaArt. 18, n3 Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella Existen tres instrucciones generales a esta fecha; dos sobre mercado de residuos slidos domiciliarios y las licitaciones pblicas en esta materia; una sobre diferenciacin de tarifas que efectan las empresas de telefona mvil, segn la red de destino de las llamadas, esto es, on-net y off-netDictar instrucciones de carcter general. El tribunal es muy poderoso, ya que no es elegido por la gente y tiene facultades regulatorias. iv. PropositivaArt. 18, n 4 Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas Ejemplo: prestacin de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos a rgimen de copropiedad inmobiliariaEl tribunal puede proponer al presidente la creacin, modificacin o derogacin de leyes. Entonces cuando vea que una ley provoque problemas de competencia, debe recomendar al presidente que lo haga. El tribunal ha realizado esta potestad 21 veces, pero solo tuvo xito en 1. v. Las dems que le sealen las leyesArt. 18, n5 hay leyes sectoriales que exigen que para realizar desminados cambios regulatorios, hayan informe del tribunal de libre competencia, por ejemplo en la ley de comunicaciones, en la ley de puerto (si se quiere concesionar el tribunal es el que debe decir cmo llevar el procedimiento). Procedimiento Contencioso1. Inicio por demanda de particular o requerimiento de la FNE, actuando en representacin del inters general 2. Legitimacin activa de particulares: TDLC ha exigido participacin actual o potencial en mercados afectados o conexos (sentencia 98/2010)Cualquier puede acusar ante la fiscala pero no cualquiera puede demandar ante el tribunal. 3. Control Admisibilidad exposicin de hechos que infringiran DL 211 y mercados afectados + requisitos art. 254 CPC4. Medidas Cautelares incluidas las prejudiciales a fin de impedir efectos negativos de conductas. 5. Sentencia definitiva puede imponer distintas medidas (art. 5 y 26). Ej. a) Modificar o terminar contratos o acuerdosb) Modificar o disolver sociedades u otras PJc) Medidas correctivas para prevenir futuras conductas anticompetitivas (caso sanitarias, sentencia 85/2009)d) Multas Mximo 20.000 UTA Mximo 30.000 UTA para carteles Monto de la multa depende de factores como la gravedad de la conducta, calidad de reincidente y beneficio econmico del infractorConvenciones probatorias en caso de colusin. Ejemplo: Puerto Montt- Los Muermos, Sentencia TDLC N116/2011; Transportes Lnea Uno Collico, Sentencia 141/2014. Ejemplo: Unilever, empresa multi-producto; Resolucin mayo 2014 Produce cosa juzgada (equivalente jurisdiccional) Trmino probatorio Ms expedito (reforma 2009 limit nmero de testigos y elimin tachas) Apreciacin de prueba segn reglas de la sana crticai. Lmites territoriales: efectos! John Malone, Corte Suprema 2013ii. Lmites temporales: prescripcin de 3 y 5 aosRecurso de reclamacin ante Corte Suprema para impugnar sentencia definitivaEn caso de sentencia condenatoria, la persona o personas afectadas pueden deducir demanda civil por indemnizacin de perjuicios en procedimiento sumario. Juzgado civil no revisa hechos o calificacin jurdica realizada por el TDLC o la Suprema. Ej: caso Tabacos, Corte Suprema 2013, indemnizacin por US$2 millones; acciones colectivas, caso Farmacias, 2013 Inicio (art. 31):a) Consulta (art. 18 N2)b) Solicitud Instrucciones de Carcter General (art. 18 N3)c) Informe obligatorio (art. 18 N5) Consultas. Relacin con el control preventivo de concentraciones (*) Legitimacin activa para consultar. Caso LAN/TAM. Impacto en el diseo institucional de control de concentraciones; mirada ms restrictiva en nuevos procedimientos no contenciosos, caso del Gas. Condiciones (medidas de mitigacin) Cosa juzgada aparenteAnexo: Proyecto de Ley Principales Contenidos:1. Reformas en la persecucin de conductas coordinadas: Criminalizacin de la colusin y penas accesorias Sancin adicional en sede de LC: prohibicin de contratar con OAE Fortalecimiento de la delacin compensada Introduccin de regla per se para sancionar carteles duros2. Aumento de multas que puede aplicar el TDLC 3. Aumento de independencia de ministros TDLC4. Control Preventivo y obligatorio de operaciones de concentracin Nuevo estndar sustantivo especfico: reduccin sustancial Traslado competencias a la FNE Definicin de operaciones de concentracin Procedimiento transparente, previsible y colaborativo para el escrutinio de operaciones de concentracin Nuevas sanciones en el marco del control de operacin de concentracin 5. Nuevas sanciones para quienes entorpezcan las investigaciones de la FNE 6. Incorporacin de acciones de clase en favor de consumidores7. Nuevas facultades FNE para evaluar el grado de competencia en ciertos mercados, evolucin competitiva8. Aumenta eficacia de acuerdos extrajudiciales entre FNE y agentes econmicos respecto de terceros9. Legitimacin activa para iniciar procedimientos no contenciosos distintos a las fusiones

II. Mercado RelevanteLos casos de competencia de abusos se ganan o pierden aqu en el mercado relevante. Este tema es fundamental y polmico, es imposible ponerse de acuerdo en los mercados relevantes que participa cada pregunta, como por ejemplo coca-cola. **El ejercicio fundamental es el anlisis de sustituibilidad (sustituto). Lo ideal para estudiar el mercado relevante es tener datos, pero en Chile no hay datos por lo que no se puede hacer econometra, a falta de datos se utiliza la intuicin. Introduccin Stigler, 1982 Mi queja es que esta batalla de la definicin de mercado, que es peleada miles de veces en todas las demandas antitrust, ha recibido muy poca atencin de los economistas. Excepto alguna relacin puntual con la elasticidad cruzada de la demanda y de oferta, la delimitacin de los mercados ha permanecido como un rea inexplorada de la investigacin econmica.Es decir, es una materia esencial que es desatendida. Mercado Relevante: De qu hablamos?Si entendemos a los mercados como interacciones dinmicas entre oferta y demanda, debemos caracterizar a qu oferta y demanda nos referimos. X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese territorio Los criterios de imputacin general exigen un parmetro (marco analtico) de delimitacin de la actividad de las empresas, consumidores y dems intervinientes. Art. 3 DL 211No solo tiene una dimensin desde el punto de vista del producto- ElementosMercado del producto y mercado geogrfico (extensin material y geogrfica) 1. Mercado Relevante del Producto que consiste en todos los bienes o servicios que forman parte del mercado 2. Mercado Relevante Geogrfico que consiste en el territorio o rea geogrfica en qu condiciones de competencias homogneas y distintas a las de otros mercados 3. Mercados Conexos son aquellos que se ven influenciados por los comportamientos de los agentes del mercado principal, de modo que el anlisis de competencia debe tenerlos en consideracin. Al definir mercado relevante, desde el punto de vista de la sustituibilidad no solo hay que ver el producto y geografa, es necesario tomar en cuenta los mercados conexos. Aproximacin en la UEEl mercado de producto de referencia comprende la totalidad de productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. i. Propiedades de un producto ii. El uso iii. El precio iv. Las preferencias de los consumidoresv. Test elasticidad cruzada demanda: analiza si una variacin pequea y no transitoria de los precios de un producto es o no rentable. Se pueden subir los precios, sin tener como consecuencia que los compradores bajen a tal punto que ese precio no sea rentable. Si sube el precio, sube p, pero habr una baja en el q, entonces este test mide hasta qu punto el alza de p no se ve complicada por la baja del q. Elasticidad: Sensibilidad que tienen los consumidores ante un cambio de precio de los productos

Aproximaciones EEUU Test del Monopolista HipotticoEfectos que un pequeo pero significativo incremento en los pecios de un determinado producto genera en la demanda de ese producto. Ese SSNIP (Small but significant non-transitory increase in Price) se reputa en general de 5%-10% y el plazo no transitorio de 1 o 2 aos. Por ej. Se ve que pasa si la coca-cola sube sus precios en un 5%-10% por 1 o 2 aos. Quien debe comportarse bien en materia de los abusos es el actor dominante, por eso siempre buscara que la competencia se ample, que existan ms competidores. En el caso que un aumento de un 5% -10% en el precio de un producto que arroje una importante desviacin de la demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro producto, este segundo producto debe tambin incluirse dentro del mercado relevante. Test constituya, en el derecho de la EEUU, uno de los elementos ms importantes para caracterizar un mercado relevante. Cul es el nivel de precios al que se aplica aumento del 5-10% de SSNIP? no son precios actuales, sino aquellos de competencia o en el caso de las fusiones, generalmente aquellos previos a la fusin. Si no se consideran los precios competitivos es problemtico: falacia de celofn SSNIP puede generar errores en casos de conductas anti-competitivas (en casos de abusos de posicin dominante) La empresa (monopolio hipottico) puede estar cobrando un precio monoplico cuando se aplica el test. Por tanto, cualquier aumento en el precio lleva a los consumidores a sustituir el producto en cuestin por otro y as, el MR incluira sustitutos artificiales. Prrafo 19, comunicacin comisin UE.Hay que asegurarse que la base que se utiliza para medir los precios es sobre los precios competitivos Otros Elementos del MR del Producto1. Elasticidad Cruzada de la OfertaRespuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo recurso de accin se modific, produca. Hace no rentable alza de precios, desde perspectiva de oferta Relacin directa con barreras a expansin Ej. Jugo de naranja v/s jugo de piaHay que ver la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, es decir, la capacidad de cambiar de un mercado a otro. 2. Competencia PotencialRespuesta horizontal de un competidor que no est presente en el mercado pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo recurso de accin se modific, produca. Esta respuesta puede aumentar la competencia potencial en un mercado. Amplia realmente el mercado relevante? Sunk Costs costos hundidos, son los que no se pueden recuperar una vez efectuados y pueden representar barreras a la entrada y la salida de un mercado. Los costos hundidos pueden reducir la competencia potencial en un mercado relevante Elementos del MR Geogrfico Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de servicios () en que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas () comunicacin europea relativa al mercado de referencia, 1997. Test de elasticidad cruzada demanda y oferta, aplicables Vinculado con costos transaccionales de bsqueda, costos de transporte, carcter perecedero de bienes, etc. Ejemplos propios de industria del retail (radio de influencia/iscronas). Discusin mercados en cadenas. Por ejemplo tener 3 supermercados (lder, jumbo, santa Isabel), desde el punto relevante del producto, compiten entre s ya que venden ms o menos lo mismo, son estructuralmente poco variables, los precios no varan mucho etc. Pero desde un punto de vista geogrfico)el tribunal para ello se crean iscronas, por ejemplo el supermercado que este a 15 minutos del otro, en cambio el que este a 25 minutos, la gente no estara dispuesta a ir, entonces lo que mide es la cambiabilidad. Lo determinante es la distancia relativa. En ChileJurisprudencia TDLC ha ido delimitando concepto de mercado relevante. La FNE en su gua interna: El mercado relevante considera las alternativas ms significativas con que los clientes () pueden sustituir los productos (). Por lo mismo, el mercado relevante normalmente permite determinar las limitaciones competitivas que enfrentan las entidades que se concentran.Considera:i. Diferencias de precioii. Funcin o uso de productosiii. Caractersticas fsicas o tcnicasiv. Tiempo y costos de cambiov. Los canales a travs de los que productos llegan a sus clientes Ejemplos de Discusiones sobre MR (a)El MR (Pepsi v. Coca-Cola) debe (puede) incluir bebestibles tales como jugo en polvo, leche, etc. (Resolucin N609, CR)El MR debe dividir la cadena de comercializacin (relacin aguas arriba y aguas abajo) / No olvidar que MR tambin puede mirar una relacin desde la compraEl MR debe diferenciar marcas (impacto de la diferenciacin del producto como consecuencia de la actividad de marketing de una empresa)MR en caso infraestructuraMercados de dos ladosExiste un mercado relevante del retail integrado? Segn el TDLC, en la Resolucin N24/2008, ste sera el MR con arreglo al cul deba analizarse la operacin Falabella/D&S. Seal el TDLC (p.86): [E]ste Tribunal estima que la explotacin y desarrollo del concepto de retail integrado, ms que una posibilidad de crecimiento y consolidacin planteada por las consultantes, es una realidad que ya se est dando, y que cabe esperar se siga desarrollando y expandiendo, en la bsqueda por agregar otros bienes y servicios en la oferta al consumidor final () Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operacin consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en comn, que tienden a ser cada vez mayores, y as se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S.Mercado secundarios: after-marketsQu ocurre con productos complementarios, donde existe producto principal (auto) y secundario (repuesto o servicio tcnico)?Criterios generales: Si precio de producto secundario representa alta proporcin del precio del producto principal, posiblemente mismo mercado Probabilidad de reemplazar repuesto: si es ms probable que un repuesto se estropee o haya que cambiarlo, presumiblemente pertenecer al mismo mercado que producto principal (si se considera al comprar) Compradores ms sofisticados: si compradores tienen ms informacin sobre probabilidad de necesitar producto secundario y su costo, presumiblemente estarn en el mismo mercado Cmo probar mercado relevante?Resolucin N01/2004 (Fusin VTR-MI): para delimitar el mercado relevante, ms que utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el anlisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de informacin en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este caso ser el del anlisis cualitativo enfocado en caractersticas de precio, calidad y uso (p. 37)En Chile faltan datos, por ende se puede por medio de:a) Estudios economtricosb) Consultas a competidores y consumidores c) Encuestas de opinin d) Comportamiento histricos e) Otros estudios (nielsen, organismos sectoriales, etc) Discusin actual sobre utilidadEn algunos mercados (por ej. Productos diferenciados) puede ser ms til determinar relacin con competidor ms cercano, efectos de actuar de innovar o maverick. Para casos de colusin, no realmente necesario anlisis de MR en todos los casos. Especialmente si se evoluciona a anlisis del tipo per se En fusiones, ultimas Merger Guidelines de EEUU. Tests UPP Academia: Kaplow vs. Werden 28.10.2015Barreras a la Entrada Algunas ideas respecto a las barrerasUna vez establecido el mercado relevante, el anlisis de competencia pasa a revisar cuales son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevo actores, es decir, que tan difcil es que una empresa nazca en ese nuevo mercado y pueda desafiar a los actores que ya se encontraban en tal mercadoLas BE ocupan lugar estratgico en la teora antimonopolios. Tanto que en la mirada de algunos autores, en ausencia de BE no existira espacio alguno para la aplicacin del derecho de libre competencia. No existe nocin univoca de las BE. Tradicionalmente, las BE se han asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado que desde un punto de vista econmico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercadoEsta, por tanto, ntimamente ligado a los niveles de competencia existentes en un mercado y a lo que denominamos Competencia Potencial Definicin Conjunto de costos financieros derivados de variables reglamentarias, naturales o privadas que implican un desplazamiento de activos de una empre que potencialmente puede ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en particular), debido al desincentivo que implica el asumir tales costos. Es importante distinguir barreras de entrada- costos de entrada. Todo tiene costo de entrada y todos quienes participan en el mercado han incurrido en esos costos (comprar maquinas, contratar trabajadores, etc) en estos casos no se entienden como barrera sino que costo. Como barrera se entiende aquello artificial y externo que evita que entren ms competidores al mercado. No hay mucho sentido decir que la barrera es cualquier costo para entrar, llegando al absurdo que por el hecho de tener que contratar exista una barrera. Por ende, barrera de entrada: costo en que un nuevo entrante debe incurrir, donde los otros que ya se encontraban no incurrieron. Si bien se puede entender como algo artificial, no significa que el costo de entrada, es decir, en el que todo deben incurrir, no es un elemento para determinar un poder de mercado, porque puede ser que no se hable de barrera, sino que de un costo, y el solo hecho que eso ocurra puede darse la posibilidad que la empresa abuse. Por ejemplo, construir un nuevo puerto o una instalacin que transforma gas natural en gas licuado, en Chile esto es lento se demora al menos 1 o 2 aos para que ingrese un nuevo competidor, por eso para poder tener una nueva central, se necesita 3 aos, la pregunta es las centrales que ya existe pasaron por lo mismo? Si, entonces no es una barrera estratgica que levanto un entrante, pero como es tan relevante est la posibilidad de aquel que ya participaba pueda hacer maldades. **Es importante considerar los costos ya que si lo que le permite a una empresa tener poder de mercado y abusar de ello. Clasificacin (Comisin Europea)1. Obstculos reglamentarios o legales Se requiere una serie de permisos, este es un obstculo muy fuerte para permitir el ingreso a un nuevo actor. Hoy en da es ms difcil porque esta todo el mundo mirando estos permisos. 2. Obstculos inherentes al funcionamiento del mercado o estructurales Muchas veces es el Estado quien crea barreras. Muchas veces los organismos desconocen los criterios de pro competencia como en el caso de licitacin para permitir la LC, es decir, puede haber veces que las licitaciones estn hechas para que solo uno gane y eso es anti competitivo. (Ejemplos: costos cambio consumidores, economa de escalas, densidad o mbito, externalidades de red, dificultad acceso a materias primas o locaciones, marketing y publicidad, curva de aprendizaje-ventaja del que se mueve primero, integracin vertical, etc)3. Obstculos resultantes de comportamiento de empresas Aqu se est derechamente en lo estratgico de las empresas que quieren mantener su posicin de privilegio y que hacen cosas activamente para evitar que un nuevo competidor entre. (Guerras de precio, contratos atados, publicidad predatoria, litigacin abusiva, boicot, negativa de venta, prcticas exclusorias verticales con efecto de foreclosure) tambin practicas bilaterales como colusin para bajar precios y clusulas de no competir. Otra Clasificacin 1. Las BE Naturales constituyen caractersticas del MR no imputable a las empresas ya instaladas en l, pero que implican costos financieros importantes (ej. Regulaciones legales, monopolios legales, costos hundidos) 2. Las BE Artificiales constituyen todos aquellos actos en que incurre una empresa ya instalada en el MR, tendientes a impedir, o a lo menos a desincentivar, el ingreso de potenciales competidoresEstas ltimas se relacionan ntimamente con infracciones de la parte especial agrupadas bajo practicas exclusorias Posicin Autoridades LC- Posicin de FNEExige entrada probable, oportuna y suficiente. Relevancia de evidencia emprica (pasado): ausencia o no entrada frente a incremento no transitorio de mrgenes de empresas incumbentes en el pasado: a) Probabilidad de entrada, rentabilidad esperada de decisin de entrada, si costos superiores a ganancias esperadas, entrada no ser factible b) Tiempo necesario para construir activos, acceder a distribucin y adquirir ms critica c) No tolerable entrada despus de 2 aos (ms all condiciones particulares mercado)d) Entrada debe tener alcance y extensin como para disuadir o impedir efectos anticompetitivos de incumbentesBarreras Entrada: caractersticas de mercado que otorgan ventaja a empresas incumbentes respecto de competidores potenciales, retardando o haciendo ms costoso el ingreso de estos ltimos, permitiendo a primeras ejercicio de poder de mercado durante un perodo de tiempo determinado Barreras legales norma jurdica que impida el acceso o genere ventajas de costo para incumbentes, como regulaciones sectoriales o patentes Costos hundidos aquellos que empresa no puede recuperar en plazo razonable al salir del mercado Comportamiento estratgico como sobreinversin en capacidad instalada, proliferacin de marcas, acaparamiento de patentes, clusulas de no competir, clubes de descuentos, estrategias de fidelizacin, prcticas comerciales que incrementan costos rivales Activos tangibles difciles de replicar por competidores acceso a instalaciones o insumos esenciales Activos intangibles difciles de replicar por competidores fidelidad de clientes, recordacin marcaria, cercana con distribuidores, etc. Posicin TDLC, sentencia 116/2011Empresas de buses que para poder ocupar un terminal deban ser parte de la asociacin Vigsimo octavo. Que segn se indica en el requerimiento, habra existido capacidad disponible en el Terminal. Sin embargo, en los hechos, las requeridas pudieron establecer un cobro para entrar a la Agrupacin (lo que adems qued consignado en el Reglamento que rola a fojas 7), el cual constituy una barrera artificial a la entrada, como se explicar ms adelante; Vigsimo noveno. Que, en efecto, el cobro por parte de la Agrupacin a los no asociados representa una barrera a la entrada a este mercado, por cuanto se trata de un costo que debe asumir el futuro entrante, el cual no enfrentan las empresas de microbuses incumbentes, por estar sujetas a un trato preferente; Casos AnalizadosSituaciones a analizar, no todas fciles de resolver:i. Acaparamiento de terrenos ii. Clusulas radiales iii. Redes de logstica o transporte iv. Lobby v. Litigacin abusiva (determinar si pretensin judicial tena o no objetivos legtimos) (caso Sal Lobos) vi. Programas de fidelizacin vii. Marcas/marketingviii. Multiformatos ix. Integracin Vertical x. Conservadoras (conciliacin FNE, embotelladoras Coca-Cola) Posicin Dominante Definiciones Posicin Dominante (PD), es el ltimo estadio de anlisis dentro de los criterios de imputacin general Imputacin: MR+BE+PD (al menos)Sin embargo, comnmente se utiliza tambin en ilcitos de parte especial, al referirse a las conductas unilaterales exclusorias o explotacin, o para justificar la existencia de conductas coordinadas (en ambos casos, bajo la figura del abuso de posicin dominante, ya sea unilateral o conjunta) Presupuesto para ilcitos-o control de concentraciones- es explotacin o riesgo de explotacin de PD. En Chile para todos los ilcitos. En derecho compara, se excluyen ofensas per se.Criterio EEUU: Una PD es la capacidad de alterar el precio, calidades o condiciones de comercializacin (clusulas contractuales), de los bienes o servicios producidos por una empresa, sin sufrir mayores costos financieros o a lo menos, proporcionalmente menores a la magnitud del cambio. Vinculacin con criterio tradicional de capacidad para cobrar precios supra competitivos. A pesar de su rol clave, determinar cuando uno o ms agentes poseen una PD no es fcil. Lo anterior, pues sus presupuestos, aunque simples tericamente, son difciles de constatar en la prctica. UE en decisin Continental Can [1971] [L]as empresas estn en posicin dominante cuando tienen la posibilidad de determinar sus comportamientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en consideracin a los competidores, compradores o proveedores.En su sentencia United Brands de 14 de febrero de 1978, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea estableci que la posicin de dominio a la que se refiere el artculo 86 [82] del Tratado de Roma, concierne a [L]a situacin de poder econmico que ostenta una empresa que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, permitindole actuar, en gran medida, de manera independiente a sus competidores, a sus clientes y, en definitiva, a los consumidores. Esta definicin fue posteriormente retomada en varias sentencias. Con ella, el Tribunal afirm implcitamente que no se puede identificar posicin de dominio con monopolio, no siendo necesaria la total eliminacin de la competencia para poder hablar de posicin de dominio, aunque indudablemente, la existencia de un monopolio implique en la prctica (y en la mayora de los casos) la existencia de una posicin dominante. Podemos concluir El elemento determinante que nos permite hablar de posicin de dominio, es la capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer una influencia preponderante en el mercado, esto es, de actuar en el mercado sin necesidad de tener en cuenta las reacciones de sus competidores, mientras que estos deben tener en cuenta las suyas. Por tanto, esa empresa queda sustrada a una competencia efectiva. En ambos casos, el factor decisivo es la falta de presin competitiva, que tiene como consecuencia que la competencia no juegue su papel regulador del mercado Es lo mismo una PD que el PM?Si bien es cierto que, tradicionalmente, ambos trminos son tratados como equivalentes, existen algunas diferencias que requieren precisarse. El poder de mercado es mucho ms utilizado en el mbito del derecho de los EEUU, que en el caso de la UE (en que es ms comn referirse a posicin de dominio o dominancia) El poder de mercado puede verse desde 4 perspectivas distintas:a) Como la habilidad de incrementar los precios, por sobre el nivel competitivo b) El estar en posesin de un poder comercial en relacin con otros competidores, o aguas abajo o arriba en la cadena de comercializacin (situacin de dependencia). c) Tener la capacidad para excluir competidores d) Como un test formal de jurisdiccin, en que se iguala la ausencia de poder de mercado con bajas participaciones de mercado. As las cosas la dominancia indica un grado de poder de mercado, el cual es considerablemente mayor que el de otras empresas en el mercado y que puede ser utilizado para daar la libertad econmica de otros agentes, al excluirse del mercado (Giorgio monti) Esto hace que el test de la UE es mucho menos estricto que el de EEUU al momento de evaluar cul es la posicin de determinado agente econmico, y el poder que se le supone, en el contexto de un anlisis de competencia. En la UE podr, por lo tanto, existir una posicin dominante con grado menores de poder de mercado, y aun bajo tal escenario, ser reprochado en sede de competencia por conductas abusivas de tal posicin. Crticas a la UE por formalista y proteger competidores, en vez de consumidores: la influencia del ordoliberalismo. Nueva mirada de la Comisin Europea, directrices 2009, abusos exclusorios (no vinculante): Este concepto de independencia est relacionado con el grado de presin competitiva ejercido sobre la empresa en cuestin. La denominacin implica que esta presin competitiva no es suficientemente eficaz y, por lo tanto, que la empresa en cuestin disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo. (10) La Comisin considera que una empresa que puede incrementar los precios de forma rentable por encima del nivel competitivo durante un perodo de tiempo significativo no se enfrenta a una presin competitiva suficientemente eficaz y puede por lo tanto, ser considerada generalmente como dominante. ( 11)En Chile, TDLC defini por primera vez concepto en Sentencia 112/2011 (Colusin Radios), Conse. Sexagsimo noveno: [L]os acuerdos en anlisis, al sustituir competencia por coordinacin entre los nicos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les confiri poder de mercado en los mercados relevantes afectados esto es, la habilidad para actuar con independencia de otros competidores y del mercado, fijando o estableciendo condiciones que no habran podido obtenerse de no mediar dicho poder suficiente para decidir y obtener que cada licitacin fuese adjudicada a un competidor determinado. Poder de Mercado en EEUULos participaciones de mercado no constituyen un elemento suficiente (si necesario y presuntivamente aplicable), para determinar una PD. MS como aproximacin utilizada para determinar PD. Se requerirn oras consideraciones, como las barreras a la entrada presentes en un mercado relevante precisamente determinado. As por ejemplo, qu sucedera en el caso que un actor con muy alta cuota de mercado, pero en el contexto de una industria con bajas barreras a la entrada, subiera de forma importante el precio del bien o servicio que comercializa? Entran nuevas empresas y ofrecen servicios. En EEUU la mirada estructural en que una alta participacin de mercado implica necesariamente una posicin dominante, ha sido matizado hace algunos aos con una mirada que tiende en este punto a la conductual (rule of reason) Posicin Dominante en UE Para identificar la existencia de una PD, la jurisprudencia de la Comunidad Europea sigue generalmente tres enfoques.i. Por un lado, se parte de un anlisis estructural del mercado y de la posicin ocupada en ste por la empresa considerada (enfoque estructural).ii. Se estudia, adems, el comportamiento de la empresa y de sus rivales (enfoque conductual).iii. Por ltimo, se pone de relieve la situacin de dependencia en que se encuentra la vctima de abuso respecto de la empresa en cuestin (enfoque de dependencia).Estos tres mtodos de anlisis no se excluyen mutuamente sino que pueden combinarse, siendo los resultados obtenidos por uno de ellos confirmados por los dems. Elementos de una PD bajo el Derecho de la UE (b)1. Elementos Estructurales En la sentencia United Brands, el Tribunal declar que la determinacin de la existencia de una posicin dominante debe hacerse examinando en primer lugar su estructura y despus la situacin competencial en dicho mercado.a) La cuota de mercado Esta cuota se calcula teniendo en cuenta, por un lado, las ventas realizadas por la empresa considerada y, por otro, las realizadas por sus competidores. Una cuota de mercado muy elevada y su mantenimiento durante cierto tiempo son indicativos de la existencia de una posicin dominante, pues denotan la posibilidad que tiene una empresa de actuar independientemente del comportamiento del mercado. Cuotas sobre 40% pueden ser buenos indicios de una PD. Por su parte, cuotas de mercado sobre 75% constituyen, en s mismas, prueba de una PD.La cuota de mercado es esencial para medir la concentracin de un mercado, lo que incidir en el anlisis de competencia, por ejemplo en materia de fusiones y concentraciones.El ndice Herfindahl-Hirschman (HHI) trata esta materia: HHI obtenido sumando el cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas, incluidas aquellas en proceso de concentracin. Delta muestra cambios en HHI y es indicio de cambios en concentracin de mercado derivados de operacin de concentracinPostmerger HHI entre 1.000 y 1.800 y delta CMeT se presume no predatorio CMeV Precio CMeT no se presume predatorio, depende de intencin + estructura MR Precio CMeV (originalmente CMg) se presumen predatorios(Costos variables: se modifican de acuerdo a variaciones del volumen de produccin. Costo medio variable: costo variable dividido por cantidad producida) Las ventas bajo el costo son permitidas cuando el total de la venta del supermercado est por debajo de los costos. Baumol: Costos medios evitables. Distincin costos fijos y variables es impracticable; empresas multi-producto; mercados con CV mnimos(Costos evitables: plenamente identificables con un producto, proceso, rea, departamento, o lneas de produccin, de tal forma que si alguno de estos se elimina, dichos costos se eliminaran) El criterio que primo por mucho tiempo fue el Areeda-Turner, pero el asunto no es claro. Criterio general: Que el predador no expulse a una firma igual o ms eficiente que ella 5. Recuperacin de prdidas: test en Brooke Group, 1993 Excluyentemente fundamental Otras explicaciones de Racionalidada) Modelos de Reputacin Predador desea hacerse una reputacin de duro y as evitar la entrada de nuevos competidores en el futuro. A qu corresponde esa conducta?b) Imperfecciones en el mercado del crdito Entrante debe generar un mnimo de ingresos para mantener financiamiento. Depredador reduce sus ingresos de modo de inducir la salida: produce en entrante una vulnerabilidad financiera.c) Asimetra de informacin entre empresas Predador reduce estratgicamente el precio para engaar al entrante acerca de los costos de operar en el mercado. ResultadosSi el anlisis estructural o el test de costos dan negativo, entonces la demanda debiera desecharse.Si tanto el anlisis estructural como el test de costos dan positivo, debe revisarse si existe alguna explicacin alternativa.Razones de eficiencia (racionalidad distinta del abuso) por las que precios debajo de costos: Promociones, lanzamiento, liquidacin, inventario Fidelizacin de clientes Compensacin de costos cambio Meeting Competition Defense Loss Leading Jurisprudencia EEUUTV Cable Sacramento US. 1978-89 SCT: Preexistente con franquicia para servir el rea de Sacramento LA Cable Amrica (Entrante). Entra en un rea reducida ofreciendo precios menores a los de SCT. SCT responde bajando los precios slo en el rea donde enfrenta competencia. Ofrece 3 meses gratis + precio a la mitad de lo ofrecido antes de la entrada. Cable Amrica se retira del mercado luego de 7 meses. Fue comprada por SCT. Luego de la salida, SCT subi sus precios hasta el mismo nivel antes de la entrada. Nuevo entrante: Pacific West (1988). SCT respondi tambin con ofertas que no pudieron ser contrarrestadas por Pwest. Ofertas eran incluso mejores para suscriptores que se cambiaban. Slo dirigidas a rea geogrfica donde exista entradaHace algunos aos PALM demanda a Chile por incurrir en precios predatorios en la ruta Santiago-Crdoba, de acuerdo a esta empresa, LAN estaba vendiendo pasajes por debajo de sus costos, lo que al corto plazo producira la salida de PALM del mercado. 1 Mercado Relevante transporte areo de Santiago- Crdoba- En este caso sustituibilidad, si no se viaja por LAN se viajaba por PALM. Tambin hay que ver los casos de buses, en estos casos los buses no son competencia. Las aerolneas tienen una particularidad: es una industria de red, por eso si se aplica el anlisis tradicional se puede quedar corto. Otro punto a analizar son los beneficios que esta ruta le entregaba a PALM. 2 Barreras de entrada son muchas y altas. La principal son los slots de despeje y aterrizaje. Es un mercado con altas barreras de entrada. 3 Posicin dominante participacin de mercado, intuitivamente se asume que LAN es potente, cerca del 80% de participacin en el mercado. No es sancionable el hecho de tener una PD, sino que lo sancionable es el abuso. 4 Abuso si bien hay poca informacin, se pueden hacer ciertas preguntas: Racionalidad Econmica es racional lo que LAN estaba haciendo? Para responder esto hay que ver los requisitos para los precios predatorios.Para saber si es racional hay que ver s exista alguna otra alternativa para llegar a los mismo resultados, es decir, si hay explicacin econmicamente racional de la mera intencin de eliminar competidores que haya justificado la decisin de LAN?Supongamos que no hay justificacin plausible, hay que ver si se cumple con el cuarto requisitos, es decir, los costos de LAN para operar la ruta. Finalmente, probabilidad de peligrosa recuperacin.Despus de Areeda-Turner test, explosin de casos: Corte Suprema Brooke Group (1993): una poltica de precios sera predatoria, slo si:i. Precios bajo una medida adecuada de costos (se us CMeV)ii. Fuera posible una recuperacin de prdidas por parte de quien hubiere incurrido en precios predatorios (recoupment test)iii. Estructura y condiciones del mercado hacen posible recuperar precios supracompetitivos cuando la vctima es expulsada del mercadoiv. Recuperacin de prdidas: prueba de peligrosa probabilidad de recuperar prdidas por bajo el costo, a posteriori, a travs de beneficios supra-normales y que adems excedan las prdidas derivadas de la imposicin de precios bajo los costos.v. Escepticismo respecto a PP: preocupacin Errores Tipo I + bien jurdico protegido. Jurisprudencia UEAkzo (1991), Tribunal de Justicia Europeo: Aplicacin del test Areeda-Turner Si precio es < que CMeV: conducta se presume predatoria (nica explicacin plausible es predacin); se presume elemento subjetivo: intencin de eliminar competidores. Se admite defensa. Si CMeT > precio > CMeV: conducta abusiva slo si existe intencin. Recoupment test no existe, pero en France Telecom (2007) y Directrices 2009, CE lo considera un factor para calificar la conducta como abuso (podra alegarse que BE son bajas o que salida de competidores es improbable) Control ms estricto de PP: podran eventualmente sancionarse estrategias que benefician consumidores (falso positivo) Jurisprudencia Precios Predatorios en Chile Resolucin 587 de CR: FNE contra Aerocontinente. Medida precautoria contra Aerocontinente . Sentencia 39/2006 del TDLC: Quimel contra James Hardie. Sentencia 103/2010 TDLC D&S y nico.3. Ventas AtadasActor con posicin de dominio condiciona la compra de un bien con otro bien vinculado. Carcter Mixto Conducta consistente en la vena de dos productos/servicios que son diferentes entre si (principal y vinculado), de manera condicionada, por un operador con poder de mercado sobre uno de los productos, implicando con ello una potencial afectacin del mercado del producto vinculado. Para que haya ilicitud, debe haber una PD, los productos deben ser distintos entre s. Ex post (sancin): ilcito de abuso de posicin dominante Ex ante (preventivo): operaciones de concentracin de conglomerado Requisitos1) Productos Diferentes versus Producto nico Concepcin de la separacin fsica no es correcta. Ej: productos que son distintos pero juntos conforman una unidad atractiva para el pblico consumidor. Que pertenezcan a mercados relevantes diferentes Test de la demanda diferencias (mirada de consumidores) Existencia de suficiente demanda para producto vinculado. Demanda actual. no cabe hablar de la existencia de un contrato vinculado a menos que exista demanda suficiente para la adquisicin del producto vinculado independientemente del producto principal, de tal forma que sea posible identificar un mercado diferenciado. Se admiten justificaciones de negocios legtimas. Existencia de razonabilidad de la restriccin configurando un verdadero producto nico. Caso USA v. Jerrold Electronics (1960): antenas comunitarias/servicio de instalacin y mantencin (regla razn/ restriccin temporal).

CASO MICROSOFT USA: Windows / Internet Explorer UE: Windows / Media Player Se trata de operador dominante en mercado de sistemas operativos (Windows). Lnea de Defensa: Existencia de Producto nicoAo 1994: Acuerdo con DOJ (Microsoft I) Prohibicin de condicionar la entrega de su sistema operativo a la licencia de otros productos. Ello no se interpretara como la prohibicin de generar productos integrados. Posterior: lanzamientos de Internet Explorer y su incorporacin al sistema operativo W 95. Acusacin de incumplimiento de Acuerdo de 1994. Juez acoge la demanda ordenando venta de Windows sin navegador. Apelacin de Microsoft: amparado por la Excepcin y, adems, W+IE= Producto nico. Se excluye aplicacin de regla per se y se aplica regla de la razn. Por qu? (freno innovacin/test demanda diferenciada poco recomendable en mercados novedosos). Tribunal de alzada acoge apelacin: lcita la conducta porque estaba en excepcin de productos integrados.1998 (Microsoft II) DOJ demanda a M. por abuso de posicin dominante en el mercado de sistemas operativos para controlar mercado de los navegadores. Vinculacin ilegal de Windows 98 + IE. Se conden a M. ordenndole desmembrar la empresa en 2 compaas. Aplicacin del test de demanda diferenciada. Microsoft era la nica empresa del mercado que venda los productos integrados (los pocos competidores lo hacan separadamente). Cambio de juez. Conciliacin en 2002, renovada hasta mayo 2011. UE: venta atada de W + Media Player Lnea de defensa de M: Producto nico Comisin lo rechaza: son productos diferentes. Existe demanda por el producto vinculado distinta del producto principal. Oferentes de sistemas similares a Media Player. Conducta de la demandada. Despus de la integracin de los productos siguieron existiendo empresas dedicadas slo a venta de sistemas de audio. No es prctica comn del sector.

2) Atadura o CondicionamientoSe condiciona la venta del producto principal a la contratacin del producto vinculado. Comisin Europea: si la empresa no otorga a los consumidores una opcin de adquirir el producto principal sin el producto vinculadoDiversos mecanismos de atadura o condicionamiento:a) Atadura Explicita: Ej1. clusula contractual que condiciona la entrega del producto principal a la contratacin del producto vinculado (contrato speedy). Ej2. Los productos se venden slo empaquetados (empaquetamiento puro)b) Atadura Implcita se alcanza el mismo resultado pero de manera indirecta.3) Poder de mercado en producto principalCon estas ventas se busca apalancar la posicin dominante del mercado principal al mercado vinculado, es decir, con mi poder de mercado busco apalancar esta posicin del mercado principal al mercado vinculado. Anlisis caso Kodak Venta de fotocopiadoras/ piezas de recambio/ prestacin de servicios de asistencia. Se condiciona el suministro de piezas de recambio a la contratacin de servicios de asistencia Dificultad en la definicin del mercado relevante. Tema de aftermarkets Mercado de la venta de piezas de recambio para fotocopiadora KODAK Por tanto, KODAK era prcticamente un monopolio KODAK seala que esto debiera ser analizado en el contexto de un merado ms amplio como el mercado de las fotocopiadoras (mercado primario), mercado donde no tiene PD. La corte no lo interpreto as. Se da ms relevancia a la cautividad de clientes y posibilidad de que esto se mirara como explotacin abusiva Sin embargo, votos particulares de jueces sealan que es necesario tener cierto PM primario para extenderlo al secundario. Aplicacin en otros mercados: impresoras, automviles, etc.4) Posibles efectos anticompetitivos en mercado del producto vinculadoi. Limitacin de libre eleccin de consumidoresii. Falseamiento de la competencia, se compita por imposicin y no por merito iii. Exclusin de competidoresiv. Generacin de barreras de entradav. Extensin del poder de mercado del producto principal al vinculadovi. Problemas a largo plazo: consumidores tienen menos alternativasvii. Importancia de constatar si existen efectos pro competitivosviii. Economas de mbito (producir dos productos distintos de manera conjunta es ms barato que hacerlo por separado)ix. Menores costos de transaccin x. Justificacin alternativa plausible al abuso de PD4. Empaquetamientos ExclusoriosConsiste en ofrecer conjunto de productos a un precio menor a la suma de los productos individuales. Diferencia con ventas atadas. Ejemplo: Ofertas Triple Play (TV+ Internet + Telfono). Importancia DS N742 del MTT. Clasificacin Empaquetamiento:a. Puro: Productos A y B no se venden por separado, slo como paquete.b. Mixto: Productos A y B se venden por separado, pero cuando se venden conjuntamente es ms barato. Por qu empaquetara) Aprovechar economas de mbito b) Control de calidad c) Segmentar mercado (discriminacin de precios) d) Disuadir entradae) Amortiguar la competencia (diferenciacin de productof) Opacar los precios (implicancia regulatoria) Explicacin Ejemplo: empresas de telecomunicaciones ofrecen descuentos por doble pack o triple pack (empaquetamiento) Permite segmentar el mercado En general reduce los precios de algunos productos y aumenta otros Competencia con bienes empaquetados puede aumentar la intensidad competitiva Temores CompetitivosExclusin de competidores. Market Power Leverage: usar poder de mercado que se posee en un mercado para excluir firmas de otro mercado / excluir competidores ms eficientes que slo ofrezcan uno de los bienes (predacin similar a los temores competitivos de las ventas atadas) Preservar PD: erigir BE artificial o barrera a la expansin Exclusin Horizontal (generalmente) Efectos pro Competitivosa. Recuperar costos fijos mediante incremento de ventas: mecanismo similar a discriminacin de preciosb. Reduce doble marginalizacin: si se trata de productos complementarios que se venden por separadoc. Reduce costos de transaccin para consumidores cuando productos son complementariosd. Mejora calidad: asegura uso ptimo de algunos equipos a travs de componentes que slo son ofrecidos por el productore. Economas de escala o mbito5. Restricciones Verticales (Estrangulamiento de mrgenes)Son acuerdos o prcticas concertadas, suscritos entre dos o ms empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la practica concertada, en planos distintos de la cadena de produccin o distribucin y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. En EEUU y UE las RV se sancionan por lo general como acuerdo, pero tambin puede constituir conducta unilateral (abuso PD). En Chile, se ha sancionado como abuso PD. Las restricciones verticales son disposiciones establecidas mediante imposicin o a travs de un acuerdo, destinadas a regular la interaccin entre agentes econmicos independientes situados en diferentes niveles de una cadena de produccin (estructura vertical) EjemplosContratos de distribucin entre productores y distribuidores. Restriccin imponerse sobe productor o compradorConductas:a. Fijacin de precios de reventab. Marca nica (clusula de no competencia)c. Acuerdos de exclusividad (de compra y distribucin)d. Descuentos condicionalese. Distribucin selectiva (distribuidores autorizados) RV en Chile Sentencia 90/2009 (Caso Fsforos): TDLC determin que CCF erigi BE artificiales a la entrada de nuevos competidores a travs de:a. Clusulas de exclusividadb. Sistemas de incentivos por cumplimiento de metas de venta asociada a exclusividadc. Sistemas de incentivos por cumplimiento de metas de venta no vinculados a contratos de exclusividad con fines exclusorios (descuentos de fidelidad retroactivos) Infraccin al art. 3 (b), DL 211 CCF no present evidencia sobre eficienciasMR del producto: anlisis de sustituibilidad; fsforos de seguridad para encender artefactos domsticos (cons. 29) MR geogrfico: Chile Participacin de mercado: cercano a 90% en supermercados y 80% en mayoristas (cons. 31) Mercado altamente concentrado (cons. 36) Mercado maduro: disminucin en demanda de fsforos constituye limitacin a entrada de nuevos actores (cons. 38) Barreras a la entrada: marca consolidada; importacin necesaria por caractersticas de plantaciones de lamo (cons. 39 y siguientes) CCF tiene PD Acuerdo Conciliatorio FNE/Unilever, aprobado por TDLC en abril 2014: Demandantes proveedores de detergentes- adhirieron a la conciliacin Unilever asumi compromisos relativos a exclusividad en distribucin de detergentes y descuentos retroactivos, entre otros Unilever reportar anualmente a la FNE sobre cumplimiento de obligaciones contradas, respaldado por consultor externo. Efectos Pro- Competitivos de las RV: Eficiencia 1) Eliminan free rider en servicios de preventa y de actividades promocionales2) Permite ingreso a nuevos mercados: cuando productor quiere ingresar a un nuevo mercado y comprador hace inversiones por primera vez (se protege al distribuidor de competencia): distribucin exclusiva 3) Evita la doble marginalizacin4) Elimina problema de inversiones especficas o cautivas. Efectos Anti-Competitivos 1) Teora del abuso: Exclusin de competidores (productores o compradores) obstaculizando su entrada o expansin: cierre del mercado anti competitivo. 2) Reduccin de competencia inter-marca: relajacin de la competencia entre el fabricante y sus competidores o facilitacin de la colusin entre ellos3) Reduccin competencia intra- marca: relajacin de la competencia entre el comprador (distribuidor) y sus competidores o facilitacin de la colusin entre ellosDerecho de la competencia se aplicara a RV cuando la competencia inter marca es dbil, por tanto reduccin de competencia intra-marca ser sancionable slo como consecuencia de competencia inter-marca restringida) Dao a consumidores? Anlisis. Elementos: a) Mercado RelevanteSe aplica RG, pero el MR del producto se definir generalmente desde la perspectiva del comprador (aquellos que se consideran intercambiables o sustituibles desde mirada comprador): Si se provee un producto que es insumo el MR del producto ser definido segn preferencias del comprador (Ej: distribuidor) Si se provee un producto que es final, los sustitutos para el comprador directo se inferir de las preferencias de los consumidores finales (Ej: Caso Fsforos)b) Participaciones de mercado de ambas partes c) Participacin de mercado de sus competidores (grado de concentracin en MR) d) Naturaleza, duracin y alcance de restriccin e) Presencia BEf) Madurez del mercado, por ej. Si el mercado existe hace tiempo, tecnologa es accesible y no presenta cambios y demanda es estable o tendencia decreciente: ms probable efectos negativosg) Poder de compra de clientes03.11.2015Colusin y Concertacin Introduccin Las colusiones son peligrosas y son hechas para que no sean descubiertas.En los ltimos aos, el derecho de LC ha experimentado relevante evolucin en materia de colusin. Legislaciones de LC de todo el mundo, especialmente atentas a prevenir y sancionar conductas coordinadas entre agentes de un mismo mercado (colusin horizontal) OECD: Coordinacin en sus diversas formas representa infraccin ms grave a la libre competencia. Los acuerdos concluidos entre competidores causan ineficiencia y afectan a los consumidores. Lo mismo Banco Mundial. FNE ha puesto el combate de las coordinaciones como su preocupacin esencial; consistente con las obligaciones asumidas por Chile al ingresar a la OECD.La FNE ha sealado requerimiento en mercado de compresores para refrigeradores que coordinaciones son el ilcito ms grave para la competencia, y que nuestro sistema legal considera de especial importancia la sancin de estas conductas. Lo mismo Corte Suprema en casos Agmital y Radios.TDLC y la FNE han demostrado especial preocupacin por impedir que existan instancias facilitadoras de acuerdos entre competidores. En Europa las multas son comparativamente altas pero no hay crcel. No hay formula nica para hacerse cargo de la colusin, en otros pases, como EEUU, a las multas se le suma la crcel. No solo la poltica de competencia se socializa a travs de sanciones, sino que tambin en educacin, intentando crear conciencia de lo nociva que es la colusin (ver 3 video del ppt) Mayor actividad de la FNE en la persecucin de ilcitos derivados de actuar coordinado de los agentes. Entre otros, 2008, Farmacias. 2009, Radios, Transportista