Un mercado en libre competencia beneficia a los consumidores,a los competidores y a la economía en general.

Con fuertes raíces en el Antitrust estadounidense, el Derecho de Defensa de la Competencia se ha desarrollado en la mayoría de países del mundo para controlar y remediar las distorsiones del mercado originadas por conductas anticompetitivas. Este control tiene como objetivo promover la competencia entre las empresas y fomentar la calidad de sus bienes y servicios. Todo esto bajo la premisa de que un mercado en libre competencia beneficia a los consumidores, a los competidores y, por tanto, a la economía en general.

¿Qué protege elDerecho de Defensaa la Competencia?

Ecuador es uno de los países en la región que más ha tardado en desarrollar su legislación sobre competencia. Pese a que varias leyes y reglamentos contienen normas dispersas, hasta hace poco no se contaba con una normativa integral sobre la materia.

Sin embargo, a raíz de la expedición de las Decisiones 608 y 616 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se han hecho extensivas las Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina a los asuntos internos del Ecuador. Es decir, esta normativa comunitaria no sólo regula al mercado andino sino también al ecuatoriano.

El Presidente de la República, mediante Decreto No. 1614, publicado en el Registro Oficial No. 558 de 27 de marzo de 2009, expidió las Normas para la Aplicación de la Decisión 608 de la CAN. En este Decreto se encarga la aplicación de la Decisión al Ministro de Industrias y Productividad, y se designa como autoridad investigadora a la Subsecretaría de Competencia del mismo Ministerio.

Por último, más allá de lo previsto en las Decisiones 608 y 616 de la CAN, se espera que pronto se expida la anhelada Ley sobre la materia, misma que seguramente corroborará los principios de la normativa comunitaria.

Normativa aplicable

De conformidad con el Decreto No. 1614, los procedimientos administrativos por violaciones a la Decisión 608 pueden iniciarse de oficio, a solicitud de un órgano administrativo o de la persona interesada.

El Subsecretario de Competencia, en cualquier momento de la investigación, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar medidas cautelares ante la inminencia de un daño irreparable o de difícil reparación.

Los resultados de la investigación deberán ser comunicados al presunto responsable en el plazo de 90 días hábiles, quien tendrá el mismo plazo para contestar y presentar sus descargos. Vencido este plazo, el Subsecretario tendrá 45 días hábiles para diligencias adicionales, luego de lo cual emitirá su informe sobre las investigaciones. Las partes contarán con 15 días hábiles para alegar sobre este informe. Luego de reuniones

entre el Subsecretario y el Ministro de Industrias y Competitividad, éste último emitirá su resolución motivada sobre el caso.

Es importante señalar que la facultad del Subsecretario de Competencia de iniciar procesos de juzgamiento caduca en el plazo de 3 años, contados desde el cometimiento de la infracción o, si se trata de hechos continuos –como podría ser, por ejemplo, el último precio fijado de común acuerdo entre dos empresas-, desde la ocurrencia del último hecho.

Comprobada la existencia de una conducta anticompetitiva, la autoridad adoptará medidas correctivas y sancionatorias, que podrán incluir el cese de la conducta, la imposición de condiciones u obligaciones específicas y el pago de multas, que podrían alcanzar el 10% de los ingresos anuales brutos del infractor.

¿Qué prácticasson consideradasanticompetitivas?

Una de las premisas fundamentales en el Derecho de Defensa de la Competencia consiste en que los agentes económicos presentes en un mercado deben tomar por sí solos sus decisiones comerciales. Por lo tanto, no deben entrar en contacto con sus competidores para discutir sus actividades o estrategias comerciales o económicas.

La Decisión 608 de la CAN prohíbe básicamente dos tipos de conductas: 1. Los acuerdos anticompetitivos

2. El abuso de posición dominante.

A manera de ejemplo, la Decisión 608 de la CAN prohíbe los siguientes acuerdos, por considerarlos anticompetitivos:

Fijación de precios u otras condiciones de comercialización

Los agentes económicos no pueden llegar a acuerdos entre sí para fijar los precios de un producto o servicio. Según el Derecho de Defensa de la Competencia, si esta conducta se permitiese, los consumidores no tendrían más opción que pagar los elevados precios que éstos impongan. Tampoco es permitido que los competidores pacten entre ellos condiciones de comercialización de sus productos o servicios.

Restricción de la oferta o demanda

No se permite que los agentes económicos pacten entre ellos una restricción de la oferta o demanda de bienes o servicios. Por ejemplo, a fin de elevar los precios existentes en un determinado mercado, dos competidores no pueden pactar una disminución de las cantidades ofrecidas en él.

Repartición del mercado

Son ilegales los acuerdos entre competidores destinados a repartirse el mercado, la clientela o las fuentes de aprovisionamiento. El Derecho de Defensa de la Competencia entiende que esta conducta restringe la competencia en los mercados, puesto que estos competidores, eventualmente, podrían llegar a actuar artificialmente como monopolistas dentro del área asignada.

Obstáculos para dificultar el acceso o permanencia de competidores Los agentes económicos no pueden acordar acciones tendientes a fortalecer su posición a costa de la exclusión ilegítima de los demás competidores del mercado. Se prohíbe la obstaculización del acceso al mercado originada por una práctica concertada entre competidores.

Concertación de posturas en licitaciones, concursos y subastas

Al participar en licitaciones, concursos o subastas, los agentes económicos no pueden llegar a acuerdos ilegítimos que afecten la transparencia en estos procesos y, por tanto, en el mercado.

La normativa comunitaria prohíbe que cuando se tenga una posición dominante en el mercado, se abuse de la misma. Se entiende que un agente económico tiene posición de dominio en el mercado relevante, si cuenta con la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar de forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos o competidores puedan contrarrestar esta posibilidad.

El abuso en la posición del dominio podría suscitarse, por ejemplo, mediante las siguientes conductas anticompetitivas:

Fijación de precios predatorios

No se puede impedir la libre competencia o el acceso de un nuevo competidor mediante la oferta de bienes o servicios a precios que sean inferiores al costo. Entiende el Derecho de Defensa de la Competencia, entre otras cosas, que dicha conducta busca la eliminación de competidores para posteriormente recobrar el precio monopolístico.

Exclusividad en canales de distribución

Las relaciones de exclusividad son, en general, una zona gris en el Derecho de Defensa de la Competencia.Su ilegalidad podría presentarse cuando, a través de cláusulas de exclusividad, se apuntalan restricciones de acceso o permanencia para otros agentes económicos en el mercado.

Ventas o prestaciones atadas

Se prohíbe que un agente económico con posición dominante condicione la venta de un bien o la prestación de un servicio a sus clientes, a la aceptación de bienes o servicios suplementarios que no guardan necesariamente relación con el objeto principal de la contratación.

Trato discriminatorio

En ciertos casos, tratar de manera distinta a clientes que se encuentran en circunstancias iguales, podría constituir una práctica restrictiva. Esta conducta puede presentarse, por ejemplo, cuando una empresa, al cobrar precios distintos a sus clientes, crea una distorsión en el mercado. El cliente que compra el producto más barato logra una ventaja competitiva -frente a otro que se considera de iguales características- que no se debe a su mayor eficiencia.

Negativa a satisfacer pedidos

Dada su especial importancia en el mercado, cuando un agente económico ostenta una posición dominante, la negativa a ofrecer o demandar un producto debe contar con una justificación económica. De no ser así, la empresa podría verse abocada a una investigación y eventual sanción por violación de las normas de competencia.

Incitación a terceros a no contratar con la competencia

Un agente económico con posición dominante se encuentra en capacidad de influenciar a otros agentes en el mercado. En consecuencia, se le prohíbe la utilización de dicho poder para incitar a terceros a no vender, aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios de otros agentes económicos.

Nuestros servicios

Asesoría en investigaciones iniciadas de oficio, tanto por autoridades encargadas de la defensa de la competencia cuanto por los organismos reguladores de cada industria.

Inicio de procesos en contra de competidores por prácticas anticompetitivas.

Defensa en procesos instaurados en contra de nuestros clientes.

Asesoría en acciones y recursos en sede administrativa y jurisdiccional.

Asesoría en fusiones y adquisiciones, asociaciones, joint ventures y acuerdos legítimos entre competidores.

Asesoría a asociaciones de comerciantes o productores.

Apoyo en el diseño de estrategias de distribución y precios.

Defensa de la competencia relacionada con propiedad intelectual.

Asesorías preventivas para evaluar las prácticas comerciales de nuestros clientes, a fin de medir, prevenir o eliminar eventuales contingencias relacionadas con la defensa de la competencia.

Competencia transfronteriza, dentro de una determinada región o tratado de comercio.

Capacitación en la materia.

Asesoría en áreas conexas, tales como regulación de sectores estratégicos, derechos de los consumidores y propiedad intelectual.

En materia de Defensa de la Competencia, nuestros servicios incluyen los siguientes:

El equipo interdisciplinario de ANDRADE VELOZ, ANALYTICA Y MARÍA CLARA LOZANO es el primero de este tipo en Ecuador. Cuenta con un grupo de experimentados abogados, economistas e ingenieros especializados en la defensa de la competencia.

Los miembros del equipo poseen un vasto conocimiento sobre el funcionamiento de sectores económicos donde la defensa de la competencia es primordial, como por ejemplo, en la industria aeronáutica, agroindustria, automotriz, farmacéutica, minera y cementera, producción y distribución de alimentos, bebidas y commodities, telecomunicaciones, entre otras.

Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (1974)Socio fundador de ANDRADE VELOZ (1975-presente)Superintendente de Compañías (1998)Presidente del Directorio de la Bolsa de Valores de Quito (1993-1999). Presidente del Comité Interamericano de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO). Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito (1995-actual) Profesor por más de 18 años de Derecho Societario, Universidad Central del Ecuador.

Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (2001)Master en Derecho, McGill University, Montreal (2002)Diploma en Derecho Internacional de la Competencia, The College of Law of England and Wales – IBA (2006)Socio de ANDRADE VELOZ (2001-actual)Abogado del Departamento de Arbitraje Internacional, Dechert LLP, París (2009-2010). Abogado extranjero del Cross-Border and International Transactions Group, Holland & Knight LLP, Washington DC (2006).Vicepresidente Jurídico y de Regulación de una empresa de telefonía móvil en el Ecuador (2003-2006).Profesor en las Universidades San Francisco de Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Andina Simón Bolívar.

Abogados:María Clara Lozano Ortiz de Zárate

Abogada, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (1991).Estudios Europeos con Especialidad Económica, Universidad de Deusto, Bilbao (1993). Profundización en Política Comercial de la Organización Mundial del Comercio, OMC, Ginebra–Suiza (1997).Socia Senior, Lozano & Asociados, Bogotá (2003-presente). Socia Estudios Palacios Lleras, Bogotá (2009-2010)Directora de la Especialización en Derecho de la Competencia y del Libre Comercio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (2006-2009).Profesora de Derecho de la Competencia en las Universidades Javeriana, Externado, los Andes, Rosario y Andina Simón Bolívar.Jefe de la División de Investigaciones por Dumping, Subsidios y Salvaguardias; Subdirectora de Prácticas Comerciales (E) y Jefe División de Origen (E), Ministerio de Comercio e Industria, Bogotá (1996-1998).Miembro del Equipo de la División de Promoción de la Competencia, Superintendencia de Industria y Comercio, Bogotá (1994-1995).

Ernesto Andrade Veloz

Xavier Andrade Cadena

Edward S. Mason Fellow, Harvard Institute for International Development and J. F. Kennedy School of Government, Harvard University, Cambridge.M.A., Estudios Latinoamericanos y Desarrollo Económico, Georgetown University.B.A. en Economía, University of Maryland.Director General y Socio Principal de Analytica Investments y Presidente de Analytica Securities C.A. Casa de Valores.Presidente, ESFISA (ahora Banco Solidario), InvestBolsa C.A. Casa de Valores, Investban C.A. e Investleasing.Apoderado General, Banco Universal S.A. UNIBANCO. Presidente de la Asociación de Agentes de Bolsa.Miembro de los Directorios de la Bolsa de Productos, Cámara de Minería, Bolsa de Valores de Quito, Depósito Centralizado de Valores S.A. y Corporación de Titularización Hipotecaria CTH.Fundador, Director y Decano de Programas Internacionales de la Universitas Equatorialis.

Administrador de Empresas, Mención en Economía, Wisconsin University.Presidente Ejecutivo, Analytica Funds Management Administradora de Fondos y Fideicomisos (2005-actual).Gerente de País y Vicepresidente de Finanzas Corporativas, ING Bank Ecuador (1994-2003). Second Vicepresident, Chase Manhattan Bank.Cargos de responsabilidad gerencial en el Consejo Nacional de Desarrollo, Banco Amazonas y Banco Continental.

Ingeniero Comercial con mención en Finanzas, Pontificia Universidad Católica del Ecuador.MBA, Especialización en Finanzas, University of Queensland, Brisbane, AustraliaExecutive Program in Mergers & Acquisitions, Kellogg School of Management, Chicago.Director del área de Consultoría, Analytica Securities Casa de Valores Profesor de postgrado de la Universidad de las Américas y Universidad de Guayaquil.

Ramiro Crespo Fabara

Eduardo Checa

Andrés Proaño

Av. República 396 y Diego de Almagro,Edificio FORUM 300, Of. 504. Quito, EcuadorTel: (+593 2) 250 8039 / 250 8040 / 254 8477Fax: (+593 2) 250 8041firm@andradeveloz.com

andradeveloz.com

Av. 12 De Octubre 1942 Y CorderoEdif. World Trade Center, Torre A, Of. 1505Quito / EcuadorTel: (+593 2) 222 6640Fax: (+593 2) 222 7015www.analytica.ec