Enrique Barros BourieMª Paz García Rubio

Antonio M. Morales Moreno

Derecho de daños

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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Enrique Barros BourieMª Paz García Rubio

Antonio M. Morales Moreno

Derecho de daños

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Enrique Barros Bourie, Mª Paz García Rubio y Antonio M. MoralesMoreno

I.S.B.N.: 978-84-613-7250-8

Depósito Legal: M-52683-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

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7

ÍNDICE

RESTITUCIÓN DE GANANCIASPOR INTROMISIÓN EN DERE-CHO AJENO, POR INCUMPLI-MIENTO CONTRACTUAL YPOR ILÍCITO EXTRACON-TRACTUAL (Enrique BarrosBourie) .................................. 11

I.- Enriquecimiento injustificadocomo fuente general de obliga-ciones ................................ 11

II.- Supuestos de la restituciónpor enriquecimiento injustifi-cado y de la responsabilidadpor daños .............................. 26

III.- Enriquecimiento a consecuen-cias de un incumplimiento con-tractual ............................... 32

8

IV.- Enriquecimiento como con-secuencia de un ilícito extra-contractual.......................... 59

RESTITUCIÓN DE BENEFICIOSOBTENIDOS POR INTROMI-SIÓN EN DERECHO AJENO,POR INCUMPLIMIENTO CON-TRACTUAL Y POR ILÍCITOEXTRACONTRACTUAL. (MªPaz García Rubio) ................... 79

I.- Enriquecimiento injusto comofuente general de obligaciones ... 79

II.- Supuestos de la restitución porenriquecimiento injustificado y dela responsabilidad por daños ..... 93

III.- Enriquecimiento a consecuen-cia de un incumplimiento contrac-tual ...................................... 100

IV.- Enriquecimiento a consecuen-cia de un ilícito extracontractual .. 117

V.- Intromisión en derechos dela personalidad ...................... 128

VI.- Consideración final ............ 130

9

CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DERIESGOS EN MATERIA CON-TRACTUAL UN CONTRAPUN-TO CON LA RESPONSABILI-DAD EXTRACONTRACTUAL(Enrique Barros Bourie) ............ 135

I.- Introducción: el punto de vistametódico en el derecho de obli-gaciones ............................. 135

II.- Contrato e ilícito extracontrac-tual como fuentes de las obliga-ciones ................................. 138

III.- Criterios de atribución de ries-gos en materia extracontractualcomo tertium comparationis ...... 147

IV.- Equivocidad del concepto deriesgo en el derecho de contra-tos .................................... 153

V.- Conveniencia de introducir unconcepto diferenciado de incum-plimiento .............................. 157

VI.- Diligencia y satisfacción delinterés del acreedor como criteriosdeterminantes de la responsabili-dad contractual en sentido estricto .. 176

10

PROBLEMAS QUE PLANTEA LAUNIFICACIÓN DEL CONCEP-TO DE INCUMPLIMIENTODEL CONTRATO (Antonio M.Morales Moreno) ..................... 193

I.- Introducción........................... 193

II.- El Código civil español comopunto de partida ..................... 195

III.- Contrato e ilícito extracon-tractual como fuente de lasobligaciones ........................ 198

IV.- Los mecanismos de distribuciónde riesgo en el contrato .......... 205

V.- La noción de incumplimiento .... 209

VI. - Incumplimiento y daño .......... 213

VII.-La problemática de lasobligaciones de medios .......... 215

11

RESTITUCIÓN DE GANANCIASPOR INTROMISIÓN EN DERECHO

AJENO, POR INCUMPLIMIENTOCONTRACTUAL Y POR ILÍCITO

EXTRACONTRACTUALEnrique BARROS BOURIE

Disorderly law is no more than an alibi forillegitimate power

Peter Birks

I. Enriquecimiento injustificado comofuente general de obligaciones1

1. El enriquecimiento injustificado entreel contrato y el ilícito extracontractual. Encontraste con el contrato y el delito civil, lasdos fuentes generales de obligaciones recono-cidas en las Institutas de Gayo, las obligacio-nes que nacen como de un contrato (quasi excontractu), que son distinguidas como un

1 Me han sido especialmente valiosas en el plantea-miento de esta ponencia las orientaciones que hace ya dosdécadas dio L. Díez-Picazo en su discurso de incorpora-ción a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,"La doctrina del enriquecimiento injustificado", en M.De la Cámara y L. Díez-Picazo, Dos estudios sobre elenriquecimiento sin causa, Madrid: Civitas, 1988, asícomo, muy especialmente, X. Basozabal, Enriqueci-miento injustificado por intromisión en derecho ajeno,Madrid: Civitas, 1998.

12

grupo separado en las Institutas de Justiniano(3.14, 3.27), no presentan homogeneidadconceptual, sino responden a las figurascuasicontractuales típicas desarrolladas en loscódigos civiles y que han conservado unaperfecta individualidad. A los t iposcuasicontractuales de los códigos de influen-cia francesa, se agregan muy diversas accio-nes restitutorias, que tienen por antecedentela nulidad, la resolución, la accesión, la rei-vindicación exitosa con efectos obligatoriosen materias de frutos, deterioros y mejoras, ymuchas otras que tienen su filiación en lascondictiones romanas, o que pueden ser ex-plicadas por analogía2.

En los principales sistemas jurídicos, bajodistintas formas, estas condictiones ycuasicontratos han pasado a ser interpretadosa la luz del principio unificador de enriqueci-miento injustificado o sin causa, que es con-cebido como razón justificadora común paratodos ellos. Una importante generalizacióndel derecho civil moderno en la materia,atribuible a la escolástica española y a H.

2 Parte importante de estas condictiones han sidoincorporadas en el derecho civil de influencia francesa enla doctrina del contrato gracias a la doctrina de la causa;lo contrario ocurre en el derecho alemán y el commonlaw, donde han mantenido su tipificación comocondictiones.

13

Grocio3, ha sido reunir las diversas hipótesisde obligaciones restitutorias bajo ese concep-to normativo e indeterminado4.

En el common law, el derecho de obliga-ciones ha sido tradicionalmente dividido encontratos, ilícitos y restitución. Sin embargo,la doctrina más lúcida ha reparado que estaúltima categoría no está en el mismo nivelanalítico que las dos primeras, porque mien-tras el contrato y el ilícito son reconocidoscomo fuentes de las obligaciones, la restitu-ción es un remedio que tiene por antecedenteun hecho jurídico, de entidad funcional seme-jante al contrato y al ilícito, como es elenriquecimiento injustificado5.

Así, con razón, se propone que las obliga-ciones sean clasificadas de acuerdo a su fuente

3 H. Grocio, De iure belli ac pacis, 1625, libro IIdel título XVII, bajo el denominación De damno periniuriam dato.

4 Sobre los orígenes de la doctrina del enriqueci-miento sin causa en la escolástica española y en Grocioy sus antecedentes en el derecho romano y común, R.Zimmermann, The Law of Obligations. RomanFoundations of the Civilian Tradition, Cape Town: Juta,1990, pág. 885.

5 P. Birks, " Definition and Division: A Meditationon Institutes" 3.13, y E. Weinrib, "Juridical Classificationsof Obligations", ambos en P. Birks, editor, TheClassification of Obligations, Oxford: Clarendon, 1997,1 (20) y 37 (47), respectivamente.

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en derivadas de contrato, de hecho ilícito, deenriquecimiento injustificado y de otras fuen-tes. A la inversa, en la propia tradición delderecho civil ha faltado una mirada de conjun-to de las diversas obligaciones restitutorias,lo que ha impedido verlas como concrecionestípicas y diferenciadas, pero que responden aun principio común de enriquecimiento injus-tificado.

El mayor interés de esta ordenación aefectos de este estudio es intentar lograrclaridad acerca de la concurrencia de hipóte-sis cubiertas por el derecho de contratos o dela responsabilidad extracontractual, por unlado, con acciones restitutorias que tenganpor antecedente el enriquecimiento injustifi-cado, por el otro.

2. Dificultad de reconocer el enriqueci-miento injustificado como una fuente de obli-gaciones de generalidad equivalente al con-trato y a la responsabilidad por ilícitosextracontractuales. El derecho civil reconocepretensiones de reparación en naturaleza,indemnizatorias y de restitución de ganan-cias. La reparación en naturaleza se puedeobtener mediante acciones personales deriva-das del incumplimiento contractual o del ilíci-to extracontractual, en su caso, además de laacción real orientada a recuperar la posesiónperdida. Las acciones indemnizatorias tam-

15

bién pueden tener por antecedente el incum-plimiento del contrato o los demás hechos quecausan daño y pueden ser acumulables a lareparación en naturaleza.

En otras palabras, en nuestra tradiciónjurídica el sistema de acciones tiende arelativizar la distinción del análisis económi-co del derecho entre protección de derechosde propiedad, en que el titular puede hacervaler su derecho respecto de cualquier terceroque lo discuta, y reglas de responsabilidad, enque el titular se debe conformar con unareparación en dinero6. Por otro lado, nadaimpide que el derecho sólo conceda una ac-ción indemnizatoria, aunque se vea afectadoun derecho de propiedad7.

6 G. Calabresi y A. D. Melamed, "Reglas de pro-piedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad:una vista de la catedral", en Estudios Públicos 63, 1996(1972), pág. 347. Sobre la superposición de acciones enla responsabilidad contractual, F. Pantaleón, "Las basesde la responsabilidad contractual", en Anuario de Dere-cho Civil 46 (1993), 1719, A. M. Morales, La moderni-zación del derecho de obligaciones: Madrid: Civitas,2006, 29, 55; en materia extracontractual, E. Barros,Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago:Editorial Jurídica, 2006, pág. 869.

7 Un análisis inverso al de A. Calabresi y A. D.Melamed [nota anterior], que intenta comprender losderechos a la luz de las acciones, en R. Epstein, Principlesof a Free Society: Reconciling Individual Liberty and theCommon Good, Reading (Mass.): Perseus, 1998, pág.215.

16

Conviene tener presente, sin embargo, quedel mismo modo como en la doctrina moral esmayor la relevancia del daño causado a untercero que de los beneficios que concedemosa otros, también en el derecho las accionesque persiguen la reparación del daño estánsujetas a requisitos más generales que lasrestitutorias de beneficios8.

Por eso, aunque el principio restitutoriodel enriquecimiento injustificado se encuen-tre en un nivel funcional equivalente al con-trato y al ilícito civil, ha demorado mucho enadquirir la configuración dogmática general,pero a la vez compleja y diferenciada, de esasotras fuentes de obligaciones. Ocurre que elenriquecimiento injustificado es un principionormativo mucho más impreciso que el con-trato o el ilícito dañoso, de modo que lasobligaciones restitutorias no responden a uncriterio de la misma generalidad que las obli-gaciones indemnizatorias por incumplimientocontractual o por daños provocados por nues-tra culpa. Lo cierto es que mientras se puededecir con claridad que los contratos y losilícitos que causan daño dan lugar a obligacio-nes, la respuesta es más oscura tratándose delenriquecimiento injustificado.

8 P. Cane, The Anatomy of Tort Law, Oxford: Hart,1997, pág. 113.

17

3. ¿Por qué no se puede asumir una reglageneral de restitución de toda ganancia quese reciba de tercero sin justificación en la leyo el contrato? La vida en común supone queunos obtengamos provecho de los otros de lasmaneras más disímiles, sin que sea razonablellevar una cuenta corriente de esos beneficios.Las razones son muchas y aquí sólo se puedehacer una relación esquemática de algunas:(a) la sociedad en que vivimos supone víncu-los básicos e inmanentes de cooperación, quese expresan en principios de justicia política aun nivel más general que el derecho privado;(b) llevar esa cuenta corriente de beneficiosrecíprocos se enfrenta con dificultades insu-perables de inconmensurabilidad, pues losbeneficios que nos proveemos son de índolesmuy diversas; y, aunque se estableciere unmétodo de medición, los costos de transac-ción que envolvería esa medición seríaninabordables; (c) en la gran mayoría de loscasos, el interés propio es una razón suficien-te para la acción, sin que el actor atienda (y nisiquiera sea consciente) de las externalidadesbeneficiosas que puede provocar en terceros9;y (d) a la inversa, la mayoría de los beneficiosque se siguen de nuestra interacción espontá-nea son obtenidos sin que el beneficiado

9 J. E. Penner, "Basic Obligations", en P. Birkseditor, Classification of Obligations [nota 5], pág. 91(107).

18

siquiera tenga conocimiento, de modo que nose puede imponer una carga que no tiene porsupuesto un consentimiento (por eso, los efec-tos de la agencia oficiosa se diferencian de losdel contrato de mandato).

En suma, hay muchas buenas razones paraque no resulte aceptable una regla general quenos obligue a restituir las ganancias o benefi-cios que obtenemos de los demás sin justifica-ción legal o contractual10. No es imaginableun ordenamiento que establezca una reglageneral que obligue a restituir todos los bene-ficios obtenidos de un tercero que carezcan defundamento en la ley o en el contrato. Tal vezpor eso ésta ha sido denominada la másromántica de las acciones11.

4. Principio general de enriquecimientovs. condictiones típicas. La disputa dogmáti-ca más general en materia de enriquecimientoinjustificado se refiere a si las acciones sonreconocidas a partir de un solo principiogeneral o si se asume la necesidad de separarsupuestos de hecho diferentes12.

10 Una reseña en L. Díez-Picazo, "La doctrina delenriquecimiento injustificado" [nota 1], pág. 35.

11 J. Carbonnier, Droit civil II, Paris: Quadrige Puf,2004, § 1226, citando a Ricca-Barberis.

12 D. Medicus, Schuldrecht II. Besonderer Teil,München: Beck, 11a edición, 2003, pág. 302.

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Una mirada comparada evidencia que lashipótesis concretas de enriquecimiento in-justificado difícilmente son subsumibles enun solo conjunto abstracto de supuestos, comoha tendido a ocurrir en el derecho francés y enotros ordenamientos que históricamente lehan sido cercanos. La experiencia muestra ladificultad de elaborar en la materia una doc-trina razonable, por refinada que sea, a partirde un concepto de excesiva generalidad13.

El trabajo dogmático y jurisprudencial estámejor orientado desde el análisis de tipos de

13 Es sintomático que la doctrina francesa del enri-quecimiento injustificado, que luego influyó en los siste-mas jurídicos español e iberoamericano, haya sido cons-truida bajo temprana influencia de la doctrina alemana,en una época cuando aún se perseguía construir una teoríaunitaria en la materia, pretensión que luego fue desechadahasta llegar a una situación doctrinaria por completopacífica en el sentido inverso de una ordenación tipológicade las hipótesis de enriquecimiento injustificado; unarelación de esta circunstancia histórica, así como de laevolución posterior de la doctrina alemana, en X.Basozabal, Enriquecimiento injustificado por intromi-sión en derecho ajeno [nota 1], págs. 22, 35 (con referen-cia especialmente a las obras más influyentes en lamateria: W. Wilburg, Die Lehre der ungerechtfertigtenBereicherung nach österreichischem und deutschem Recht(1934) y E. von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubteHandlung (1954); muy ilustrativo del contexto es T.Krebs, "The Fallacy of ‘Restitution for Wrongs’", en A.Burrows y of Earlsferry editores, Mapping the Law.Essays in Memory of Peter Birks, Oxford: OxfordUniversity Press, 2006, págs. 379 (382).

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casos que presentan analogías básicas y acuyo respecto existen razones comunes paradar lugar a restituciones, que a partir de unprincipio filosófico-jurídico resulta muy dis-putado14.

Por eso, la tradición que ordena la materiabajo ciertos supuestos acotados, como en las

14 En la filosofía del derecho privado hay dudasacerca de las razones de justicia para restituir lo recibidoinjustificadamente. J. Coleman piensa que sólo en el casode la responsabilidad reparadora que tiene por anteceden-te el ilícito existen razones de justicia correctiva paraindemnizar a la víctima; por el contrario, existen hipóte-sis en que el enriquecimiento injustificado carece decontraparte, como ocurre precisamente con el actuarnegligente que amenaza daño que no se materializa, quepor definición supone un ahorro de costos de cuidado acosta de los demás, porque aumenta la probabilidad deque sean víctimas de un accidente; el deber de entregar lasganancias que se siguen injustificadamente de una activi-dad sigue, en su opinión, una lógica de justicia propia-mente restitutoria (J. Coleman, Risks and Wrongs,Cambridge: Cambridge University Press, 1992, pág.369). E. Weinrib, el filósofo del derecho contemporáneoque más intensamente ha desarrollado la idea aristotélicade justicia correctiva como fundamento normativo delderecho privado, estima que la rectificación exigida porla justicia correctiva se refiere tanto al daño como alenriquecimiento injustificado (E. Weinrib, "JuridicalClassifications of Obligations", en Peter Birks ed., TheClassification of Obligations [nota 5], págs. 37, 46); sinembargo el propio Weinrib estima que no hay razones dejusticia correctiva que justifiquen que el incumplimientode un contrato de lugar a acciones restitutorias, ademásde las reparadoras (infra nota 36).

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antiguas condictiones romanas, es más vir-tuosa que una doctrina construida sobre labase de un supuesto demasiado general. Yaunque a falta de una ordenación legal exten-siva, la jurisprudencia deba recurrir a unprincipio general, por el camino de unaanalogia iuris, ocurre que un principio abs-tracto que dé lugar a la restitución de benefi-cios injustificados, cualquiera que sea la ma-nera en que es formulado, no puede precisarde manera suficientemente diferenciada suspropias condiciones de aplicación. Por eso,todo indica que es necesario darle formadogmática más diferenciada para evitar que laexcesiva generalidad derive en un vulgarismodesatado15.

15 La doctrina alemana es la que mejor ha encaradoesta tarea dogmática; incluso ordenamientos de grancomplejidad, como el inglés, tienden a mirar hacia esedesarrollo doctrinal como el más fértil en esta materia (T.Krebs, "The Fallacy of ‘Restitution for Wrongs’" [nota13], pág. 379); sobre esas ventajas en la dimensión delderecho español y de la tradición romano germánica, engeneral, L. Díez-Picazo," La doctrina del enriqueci-miento injustificado" [nota 1], pág. 116; X. Basozabal,Enriquecimiento injustificado por intromisión en de-recho ajeno [nota 1], págs. 35, 53. Es interesante seguirla evolución doctrinaria y jurisprudencial del derechoholandés, que optó por una regla general en la materia,sin otra calificación que la restitución por el enriqueci-miento injustificado sea razonable (Código Holandés de1992, § 6:212); sobre los orígenes de esta norma, R.Feenstra, Die ungerechtfertigte Bereicherung indogmengeschichtlicher Hinsicht, conferencia Ankara,

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5. El enriquecimiento por intromisióncomo relevante a efectos de este trabajo. Si seacepta de manera simplificada la clasificaciónde enriquecimiento por prestación y por intro-misión16, se muestra que las hipótesis deenriquecimiento relevantes responden a gru-pos de supuestos por completo diferentesentre sí, que no pueden ser subsumidos en uncriterio general comprensivo de todas lashipótesis relevantes17. Asimismo se muestra

abril 1968, AUHF-1972-29-01-02-Feenstra [entradaGoogle por nombre del trabajo y autor], pág. 303.

16 Se asume aquí una simplificación, que se explicapor el propósito de la ponencia, que excluye las hipótesisde enriquecimiento sin prestación distintas a la intromi-sión en derecho ajeno, que corresponden a la restituciónde mejoras que ha efectuado quien debe restituir la cosa(Aufwendungskondition) y a la extinción onerosa de unadeuda que correspondía a un tercero, como ocurre con laobligación restitutoria de contribución a la deuda quetiene el tercero que es solidariamente responsable de ladeuda pagada por el acreedor (Rückgriffskondition); unadescripción sintética de estas condictiones no ligadas auna prestación recibida por el deudor en D. Medicus,Schuldrecht II. Besonderer Teil [nota 12], pág. 341.

17 Así lo ha intentado, infructuosamente, la doctrinafrancesa al establecer ciertos requisitos generales deprocedencia de la acción que resultan a la vez demasiadorestrictivos (como ocurre con la exigencia de que haya undesplazamiento patrimonial desde el acreedor al deudorde la obligación de restitución) y demasiado expansivos(porque carece de instrumentos analíticos para distinguirlas razones para acceder a la acción restitutoria en ciertosgrupos de casos y no en otros); es sintomático que en unode los manuales franceses más renombrados le seandedicadas unas pocas páginas al principio de enriqueci-

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que los grupos de acciones de restitucióntienen su origen tanto en relaciones obligato-rias como de propiedad (u otras de titularidadexclusiva análoga a la propiedad, como elderecho a la imagen y otros derechos de lapersonalidad).

Entre las primeras, figuran especialmentelas restituciones que tienen su antecedente enrelaciones obligatorias que erróneamente seasume que existen y se pretenden extinguir,como, por ejemplo, el pago de lo no debido;pero también restituciones que tienen porantecedente prestaciones que han perdido sujustificación en razón de nulidad, condiciónresolutoria, terminación o retracto contrac-tual.

En las segundas, la restitución de benefi-cios se sigue de intromisión en derechosajenos que garantizan al titular un derecho deexclusividad, de modo que la obligaciónrestitutoria se asocia a derechos de propiedad,con la consecuencia de que hay lugar a larestitución de beneficios obtenidos sin funda-mento jurídico, aunque no haya sufrido daño

miento injustificado, a pesar de que en opinión de losautores ‘está llamado a constituir al lado de la voluntadindividual y de la culpa que causa daño una fuente generalde obligaciones en derecho positivo’ (F. Terré, Ph.Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris:Dalloz, 8a edición, 2002, pág. 998).

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el titular18. En atención a que la materiacentral de este trabajo es la concurrencia deacciones de enriquecimiento (por un lado) conacciones indemnizatorias y de ejecución ennaturaleza (por el otro), aquí sólo resultarelevante este enriquecimiento por intromi-sión.

La pregunta se refiere a cuándo un hechoque genera responsabilidad por el incumpli-miento de un contrato o por un ilícitoextracontractual puede también dar lugar auna acción de restitución de las ganancias quese sigan de ese hecho.

El enriquecimiento por intromisión es típi-co de derechos absolutos que pueden seroponibles a cualquiera que pretenda interve-nir en ellos, como ocurre con la propiedadsobre cosas corporales y con los derechos deexclusividad que se rigen por las reglas deldominio (propiedad intelectual e industrial) oque tienen una estructura análoga a la propie-dad (contenido patrimonial de los derechos dela personalidad). Pero también puede favore-cer a quienes gocen de esos bienes a título dederecho personal (arrendatario, comodatario,titular de un derecho de licencia). La preguntaque se analiza en la sección III se refiere a si

18 J. Coleman, Risks and Wrongs [nota 14], pág.183.

25

la acción por enriquecimiento también puedeser planteada por el acreedor contra el deudorincumplidor que se ha beneficiado de su in-cumplimiento.

En circunstancias que el alcance típico dela condictio por intromisión tiene una exten-sión que se cubre con la que el derecho civilreconoce a los derechos de propiedad (enten-didos en sentido amplio)19, su procedencia esindependiente de las razones por las cuales selleva a cabo la intromisión. En efecto, lapropiedad otorga el derecho de excluir a losterceros de su goce, de modo que el solohecho de la intromisión puede ser tenido porsupuesto de hecho suficiente para la obliga-ción de restituir las ganancias o beneficiosconsecuentes.

A diferencia de la reivindicación, que comoacción real se dirige contra la cosa, la acciónrestitutoria de las ganancias obtenidas porintromisión es personal y se dirige contraquien haya hecho uso, goce o disposición sinautorización del bien que es objeto de underecho de exclusividad. Pero una y otrapresentan la analogía de que tienen por ante-cedente la acción de un tercero sobre un bien

19 R. Epstein, Principles of a Free Society.Reconciling Individual Liberty and the Common Good[nota 7], págs. 108, 222.

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ajeno, afectando la exclusividad de su titu-lar20. La acción de enriquecimiento por intro-misión es principalmente una forma de prote-ger derechos de propiedad, entendidos ensentido analógico, mediante obligacionesrestitutorias21.

II. Supuestos de la restitución por enri-quecimiento injustificado y de la responsabi-lidad por daños

6. Diferencias entre los supuestos deenriquecimiento por intromisión y de respon-sabilidad en sentido estricto. La pregunta queocupa a esta ponencia es si el incumplimientodel contrato y el ilícito extracontractual pue-den dar lugar a acciones restitutorias de losbeneficios que se siguen para quien ha incu-

20 La acción restitutoria de ganancias puede técnica-mente cumplir una función sustitutiva de la reivindica-ción, especialmente en casos en que esta acción sea dedifícil ejecución (K. Larenz y C. W. Canaris, Lehrbuchdes Schuldrechts. Besonderer Teil, T. II, 13a edición,1994, pág. 170); la relación entre ambas acciones semuestra en el Código chileno, que otorga la acciónreivindicatoria en la forma de una acción restitutoriasobre el precio, contra el que enajenó la cosa, siempreque por haberla enajenado se haya hecho imposible odifícil la persecución (artículo 898) y por el valor de lacosa contra el poseedor de mala fe que haya dejado deposeer (artículo 900).

21 P. Birks, Definition and Division: A Meditation onInstitutes 3.13 [nota 5], pág. 10.

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rrido en ellos. Atendidas las exigencias meno-res que tienen las acciones restitutorias res-pecto de las indemnizatorias, la intuiciónlleva a contestar la pregunta de manera erró-neamente positiva.

Ante todo, lo comúnmente determinante enlas acciones de enriquecimiento ha pasado aser la ganancia del deudor y no el desplaza-miento patrimonial, esto es, el empobreci-miento correlativo del acreedor (como sueleocurrir en las condictiones que tienen porantecedente una prestación)22. La lógica de laacción por enriquecimiento es la justiciarestitutoria y no la correctiva, precisamenteporque el empobrecimiento patrimonial no es(necesariamente) un requisito de proceden-

22 Münchener Kommentar, 2a edición, Tomo 5,München: Beck, 1986 (M. Lieb), § 812 15, 305; K.Larenz y C. W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts.Besonderer Teil, T. II [nota 20], pág. 127; con espe-cial referencia a las particularidades del enriqueci-miento en el caso de intromisión en derechos de lapersonalidad, A. Büchler, "Die Kommerzialisierungvon Persönlichkeitsgütern. Zu Dialektik von Ich undMein", en Archiv für civilistische Praxis 206 (2006),págs. 300 (332); X. Basozabal, Enriquecimiento injusti-ficado por intromisión en derecho ajeno [nota 1], 100;por el contrario en el derecho francés la exigencia de queel enriquecimiento corresponda a un empobrecimientocorrelativo ha sido tradicionalmente un requisito paralimitar la aplicación del principio general (F. Terré, Ph.Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations [nota17], pág. 1002).

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cia23. Por eso, la medida de la restitución es laganancia injustificada y no el perjuicio, demodo que éste carece de relevancia en ladeterminación del quantum restitutorio24.

En segundo lugar, el enriquecimiento nosupone un juicio de antijuridicidad. En ver-dad, la naturaleza quasi ex contractu de lasacciones restitutorias de enriquecimiento in-justificado deriva de dos factores negativos:su función no es indemnizatoria, ni su antece-dente un hecho ilícito (Código chileno, artícu-los 1437 y 2284). Como en el caso de laobligación que nace del contrato, la obliga-ción restitutoria es primaria, esto es, no deri-va del incumplimiento de una obligación, nide un deber general de conducta25. Por eso,

23 J. Coleman, Risks and Wrongs [nota 14], pág.371; J. Gordley, "Tort Law in the Aristotelian Tradition",en D. Owen editor, Philosophical Foundations of TortLaw, Oxford: Clarendon, págs. 130 (138).

24 Lo inverso ocurre en la doctrina francesa de laacción de enriquecimiento, porque la medida de restitu-ción es el valor menor entre el beneficio y el empobreci-miento (Dalloz, Mégacode Civil, 2003, artículo 1371,pág. 123).

25 P. Birks, Definition and Division: A Meditation onInstitutes 3.13 [nota 5], pág. 25. Los primeros fallos quereconocieron una acción por enriquecimiento por intro-misión en el derecho alemán pusieron énfasis en lailicitud de la conducta del deudor, como fue el caso de unindustrial que tenía contratada una conexión ferroviariacon su establecimiento y que instaló un segundo terminalen la misma línea; el Reichsgericht estimó que la conduc-

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aun la intromisión inocente da lugar a acciónrestitutoria26.

En tercer lugar, la acción de intromisión serefiere a las cosas, materiales o inmateriales,sobre las cuales tenemos derechos y másexcepcionalmente a los servicios que presta-mos a terceros. La propiedad se tiene sobrecosas que están fuera de nosotros y que nospueden ser tomadas y restituidas. Por el con-trario, los servicios no son restituibles enespecie: si hago algo que beneficia a untercero, en principio éste nada me debe. Sóloexcepcionalmente le puedo exigir restitución

ta antijurídica, no autorizada y codiciosa del demandadodaba lugar a la pretensión restitutoria del actor (RG20.12.1919. RGZ 97, 312); la doctrina y jurisprudenciaalemanas, influidas por el desarrollo dogmático de W.Wilburg, han preferido abandonar la exigencia deantijuridicidad para el enriquecimiento por intromisión(o la han desfigurado), haciendo suficiente la perturba-ción (Beeinträchtigung) patrimonial de los intereses delacreedor, de modo que la acción está determinada por elresultado ganancioso y no pasa por la calificación de laconducta (Münchener Kommentar [nota 22], (M. Lieb) §812, pág. 207; D. Medicus, Schuldrecht II [nota 12], pág.338; la idea ya aparece en los autores de la tardíaescolástica española y fue recepcionada por medio de H.Grocio, quien reproduce un ejemplo típico de intromi-sión, como es alimentarse con comida ajena (R.Feenstra, Die ungerechtfertigte Bereicherung indogmengeschichtlicher Hinsicht [nota 15], pág. 303).

26 Sobre la intencionalidad como fuente de obliga-ciones restitutorias, infra párrafo 21.

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o reparación, cuando ha creado la confianzade que me remunerará (lo que supone uncontrato implícito). Pero no se puede exigir albeneficiario que acepte o valore el servicioque se le presta sin su consentimiento. Poreso, no siempre que alguien obtiene de otrouna ganancia sin contrato hay enriquecimien-to relevante27.

7. Concurrencia de acciones de enrique-cimiento por intromisión e indemnizatorias.En atención a sus diferentes supuestos, lashipótesis de enriquecimiento que dan lugar aacciones restitutorias de beneficios son inde-pendientes del incumplimiento de contrato yde los ilícitos extracontractuales; también sediferencian de las acciones indemnizatoriasprovenientes de esos ilícitos en que su medidaes el beneficio y no el daño.

27 J. E. Penner, Basic Obligations [nota 9], pág.192; esta diferencia explica que el reconocimiento de unaacción restitutoria por intromisión sólo se refiera aderechos de goce exclusivo de una cosa material oinmaterial; la cuestión es discutible en el derecho inglés;positivamente afirmando la indiferencia, A. Burrows,Remedies for Torts and Breach of Contract, London i.a:Butterworths, 1994, pág. 287; el enfoque opuesto habíasido sostenido por P. Atiyah, "Contracts, Promises, andthe Law of Obligations", en Essays on Contracts, Oxford:Clarendon, 1986, pág. 10, (21); la calificación de estasrelaciones como de enriquecimiento es parte de su críticaa la doctrina del contrato como promesa.

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Sin embargo, nada obsta para que un mis-mo hecho dé lugar a acciones restitutorias eindemnizatorias. Así ocurre cuando un mis-mo hecho causa daño patrimonial a una perso-na (reparación indemnizatoria) y enriqueci-miento correlativo de otra (restitución debeneficios); es el caso de la nulidad de uncontrato que se produce a consecuencia de laconducta dolosa de una de las partes, que dalugar, por un lado, a obligaciones restitutoriasentre las partes y a reivindicación si la cosa hapasado a un tercero (Código chileno, artículos1687, 1689 y 904 ss.) y, por otro, a laresponsabilidad por daños que tiene por ante-cedente una declaración contractual falsa.

En consecuencia, el enriquecimiento injus-tificado puede concurrir con hipótesis de res-ponsabilidad por daños que se siguen de unincumplimiento contractual o de un ilícitoextracontractual (y, como se verá, puede re-sultar ventajoso el remedio restitutorio res-pecto del indemnizatorio). Sin embargo, deello no necesariamente se sigue que exista uncúmulo alternativo de pretensiones.

En las próximas secciones se tratarán suce-sivamente las hipótesis de superposición deenriquecimiento injustificado que da lugar aobligaciones restitutorias con supuestos deresponsabilidad contractual y extracontractual.

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III. Enriquecimiento a consecuencias deun incumplimiento contractual

8. Dificultades conceptuales para conci-liar los remedios contractuales y de restitu-ción de ganancias injustificadas. El contratoy el enriquecimiento injustificado son fuentesde obligaciones que responden a criteriosnormativos muy diferentes. El contrato justi-fica el enriquecimiento, porque es causa sufi-ciente para que el acreedor lo obtenga. Ladoctrina moderna entiende al contrato comoun instrumento de distribución de riesgosjurídicos28, creando de este modo los incenti-vos económicos conexos a hacerse cargo delos resultados29, de modo que las gananciasque haga una parte en razón de un contratoventajoso son legítimas, aunque tengan porcontrapartida pérdidas para la contraparte.Por lo mismo, la parte empobrecida carece defundamento para demandar invocando el en-riquecimiento de la contraparte, aunque éstesupere lo que se podía esperar al momento decontratar30. Todo ello es sin perjuicio de que

28 El sistema de acciones contractuales como unsistema de distribución de riesgos recorre la obra de A.M. Morales, La modernización del derecho de obligacio-nes [nota 6], pág. 337.

29 Una reseña en H. Unberath, DieVertragsverletzung, Tübingen: Mohr Siebeck, 130.

30 Corte Casación francesa (Comercial), 18.1.1994(Dalloz, Megacode Civil [nota 24] artículo 1371, 4).

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la lógica económica del contrato sea queambas partes se enriquezcan en razón dehaber obtenido lo que recíprocamente se pro-meten.

A lo anterior se agrega la dificultad deaplicar en materia contractual la lógica de lapropiedad. El incumplimiento contractual noafecta derechos de propiedad sobre el créditosegún la particular lógica de los derechospersonales: el incumplimiento del contrato nosignifica, en principio, irrupción alguna en elámbito de exclusividad del acreedor en elgoce de su derecho contractual. Sólo excep-cionalmente hay contratos que garantizan alacreedor un espacio de exclusividad respectodel deudor, que puede entenderse cubiertopor una pretensión restitutoria por efecto deintromisión (infra § 14).

9. Acciones restitutorias en el derecho decontratos. El derecho de contratos reconocedesde antiguo acciones restitutorias respectode prestaciones efectuadas a la contraparte yque han dado lugar a enriquecimiento injusti-ficado a consecuencia de nulidad, resolución,retracto o terminación del contrato que lasjustificaba. Las obligaciones restitutorias sonen todos estos casos efectos derivados de lasacciones principales de resolución, nulidad ode las demás que acarrean obligacionesrestitutorias.

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Las pretensiones restitutorias en todos es-tos casos son independientes de lasindemnizatorias, tanto en lo referente a lascondiciones de procedencia, como al objetivoprotector de la acción. En el primer sentido,los requisitos de la acción indemnizatoriasuelen ser más exigentes que las de las accio-nes que dan lugar a restitución. En el segun-do, la medida de la obligación restitutoria esla prestación efectuada por el acreedor, mien-tras en la indemnizatoria es el daño que hayasufrido. La única superposición está dada porla circunstancia de que la restitución puedeser tenida por el piso de la indemnización, siel derecho define un piso mínimo al quantumindemnizatorio, que no pueda ser inferior alvalor de la prestación efectuada por el acree-dor de la reparación31.

En estos casos, la extinción o modificaciónde la relación contractual por rescisión, reso-

31 El Código chileno establece que perdida la cosaque se debe se entiende que ha sido por hecho imputableal deudor y en tal caso éste está obligado a pagar el preciode la cosa y la indemnización (artículo 1672); la normaasume que el monto de la indemnización a que da lugar elincumplimiento de un contrato tiene por piso el valor endinero de la cosa debida. La regla no hace referencia, sinembargo, propiamente a una restitución de lo dado por elacreedor, sino al valor que la cosa tenga al momento desu avalúo, de modo que mantiene su naturalezaindemnizatoria, con la ventaja de que el acreedor no debeprobar perjuicios.

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lución u otra razón da lugar a accionesrestitutorias que tienen por antecedente elenriquecimiento injusto de la contraparte por-que la prestación efectuada ha perdido sujustificación contractual. En principio, alacreedor le será más interesante demandarperjuicios, salvo que la cosa dada en pagovalga más ahora que en el momento delcontrato (caso en el cual el deudor tendrá unincentivo natural a cumplir con su obliga-ción)32. A su vez, reclamar a título de resolu-ción la restitución de lo dado, entregado ohecho, o su valor, suele ser una opción razo-nable para el acreedor que no desea sometersea las exigencias probatorias, ni a los requisi-tos de imputabilidad, previsibilidad ycausalidad del daño (especialmente respectodel lucro cesante). Si han cambiado los pre-cios de mercado, incluso puede ocurrir que alacreedor resulte más conveniente perseguir larestitución de lo pagado que obtener unaindemnización. Cualquiera que sea la situa-ción, lo característico es que ningún incum-plimiento imputable al deudor es necesariocomo requisito de la pretensión restitutoria33.

La neutralidad axiológica de las obligacio-nes restitutorias que surgen de la resolución

32 A. E. Farnsworth, Contracts, New York: Aspen,4a edición, 2004, pág. 821.

33 M. A. Morales, La modernización del derecho deobligaciones [nota 6], pág. 44.

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del contrato se muestra en que incluso eldeudor incumplidor tiene pretensiones quepersiguen evitar el enriquecimiento sin cau-sa del acreedor. Mientras en materiaindemnizatoria, el deudor incumplidor sólopuede esperar medidas de mitigación que debuena fe resulten exigibles al acreedor paradisminuir los perjuicios, en materia restitutoriapuede ocurrir que la parte que haya incumpli-do su obligación, y que con ello haya dadolugar a la resolución, tenga una pretensiónrestitutoria por lo que haya dado en razón delcontrato. Así, si el deudor ha realizado parteimportante de su encargo antes de caer enincumplimientos que den lugar a la resolucióndel contrato de servicios, tiene derecho a queel acreedor le restituya el valor de lo que hastaentonces haya prestado útilmente en su bene-ficio (que, a su vez, no puede ser objeto derestitución).

10. Relevancia indemnizatoria de los be-neficios del acreedor a consecuencia del in-cumplimiento. A su vez, los beneficios obte-nidos por el acreedor a causa del incumpli-miento también pueden ser relevantes en elcálculo de los perjuicios que se siguen de esemismo incumplimiento. En este caso, la com-pensación de esas ventajas o beneficios res-ponde a la lógica de la reparación del dañoefectivamente sufrido, lo que exige lacompensatio lucri et damni, bajo la condición

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de que esos beneficios sean consecuenciasobjetivamente atribuibles al hecho del incum-plimiento34. Sin embargo, en este caso, losbeneficios sólo son relevantes a efectos decalcular el daño efectivamente sufrido por elacreedor a consecuencia del incumplimiento.Por eso, su consideración responde a unalógica estrictamente indemnizatoria.

11. Interés del acreedor de accionar con-tra los beneficios del deudor a consecuenciade su propio incumplimiento. Una preguntadistinta es si al acreedor contractual se ledeben reconocer acciones para que el deudorle desembolse las ganancias que éste ha obte-nido en razón de su incumplimiento. Este casopresenta diferencias con las restituciones queanalógicamente responden a la idea de obliga-ciones quasi ex contractu, porque la accióndel enriquecimiento alegado no tiene por an-tecedente la restitución de lo prestado en

34 La jurisprudencia norteamericana parece habercambiado de giro, en este mismo sentido (A. E.Farnsworth, Contracts [nota 32], pág. 556). En verdad,la compensación de beneficios que se siguen para elacreedor a consecuencias del incumplimiento planteadificultades análogas, pero más serias, que en materiaextracontractual (E. Barros, Tratado de responsabilidadextracontractual [nota 6], pág. 901); un desarrollo dog-mático muy completo de la compensación de beneficiosdel acreedor en materia contractual en MünchenerKommentar, Tomo 2, 5a edición, 2007, (H. Oetcker)págs. 249, 222.

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razón de un contrato que ha devenido inefi-caz, ni es invocada por el deudor en compen-sación del daño efectivo sufrido por el acree-dor, sino se dirige contra los beneficios que eldeudor haya obtenido a consecuencia de supropio incumplimiento contractual, prescin-diendo de si el acreedor ha sufrido perjuicios.

Puede ocurrir que el acreedor prefiera lamera restitución por razones muy diversas.Ante todo, el daño que se sigue del incumpli-miento puede ser inferior al beneficio obteni-do por el deudor; la situación es especialmen-te seria si del incumplimiento no se sigue dañoo los perjuicios son puramente nominales y,por el contrario, el deudor ha obtenido unimportante beneficio derivado del incumpli-miento de su obligación.

Además, en circunstancias que la repara-ción indemnizatoria puede estar amenazadapor riesgos probatorios (especialmente res-pecto del lucro cesante), el acreedor puedeenfrentarse a una posición estratégica de des-ventaja en el juicio de responsabilidad con-tractual, aunque el daño se haya efectivamen-te producido. De hecho, el cálculo del lucrocesante podría hacerse reflejamente, a partirdel enriquecimiento que significa para el deu-dor no haber negociado ex post con el acree-dor una liberación de su obligación35. Peroeste fin se logra con más facilidad si el

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acreedor tiene disponible una acción directacontra el enriquecimiento del deudor.

También puede ocurrir que el deudor ale-gue una causa convencional o legal de exone-ración de responsabilidad, en cuyo caso elacreedor carece de remedio indemnizatorio, apesar de que el incumplimiento haya reporta-do beneficio al deudor.

En suma, el acreedor puede preferir larestitución de los beneficios obtenidos por eldeudor a consecuencias de su incumplimientocontractual. La intuición, dirigida por la ideade enriquecimiento injustificado, lleva a pre-guntarse por las razones para que el acreedorpueda verse privado de esa acción, en circuns-tancias que las acciones restitutorias ni si-quiera requieren un juicio de ilicitud y en estahipótesis, por el contrario, incluso ese juiciode desvalor resulta posible.

35 Es la manera de razonar de la ley chilena depropiedad industrial, que concede alternativamente altitular de un derecho que ha sido objeto de intrusión portercero el derecho de indemnización de perjuicios, segúnlas reglas generales de avaluación del daño, o bien, elderecho a demandar las utilidades obtenidas por el infrac-tor como consecuencia de la intrusión o el precio que elinfractor hubiere debido pagar al titular, teniendo encuenta el valor comercial del derecho infringido (Ley N°19.039, artículo 108).

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Las limitaciones del razonamiento excesi-vamente abstracto en materia de enriqueci-miento injustificado se muestran cuando sepone a prueba interna y externa esta inferen-cia aparentemente irrefutable. La cuestión haadquirido cierta importancia en la discusiónacerca de los remedios para el incumplimien-to contractual en el derecho del common law;en el derecho alemán la respuesta está deter-minada por el contenido atributivo del dere-cho personal respectivo, que determina laprocedencia de la acción de enriquecimientopor intromisión; de acuerdo con la doctrinaunitaria del enriquecimiento injusto construi-da por los tribunales franceses, se debe enten-der que queda excluida la aplicación del reme-dio restitutorio de beneficios frente a losincumplimientos contractuales, en razón delcriterio restrictivo de subsidiaridad, pues anteel incumplimiento contractual el acreedor yaestá protegido por las pretensiones de ejecu-ción en naturaleza y de reparación de losdaños. Seguidamente se reseñará el estado dela cuestión en la doctrina y en el derechocomparado.

12. Escepticismo doctrinario acerca delos remedios restitutorios de beneficios enmateria contractual. La doctrina es más bienescéptica respecto de la admisibilidad de losremedios restitutorios de ganancias que sesiguen del incumplimiento de un contrato.

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Ante todo, hay razones de justicia contrac-tual en sentido estricto: el contrato estableceuna relación entre las partes en cuya virtud eldeudor tiene una obligación de cumplir loprometido, de modo que el ilícito contractualen sentido amplio consiste en no haber satis-fecho el interés que el contrato protege alacreedor. La tarea del derecho es corregir elinjusto que se sigue del incumplimiento aten-diendo precisamente a ese interés36, para locual son apropiados los remedios de ejecuciónen naturaleza, resolución, indemnización ylos otros desarrollados por el derecho decontratos. A diferencia de lo que ocurre conel deudor, las vicisitudes patrimoniales delacreedor a consecuencias de su conducta seubican fuera del ámbito contractual. Por eso,la restitución de ganancias que el deudor hayaobtenido a consecuencia de su incumplimien-to carecerá normalmente de relevancia en elámbito contractual37. Al carecer de funda-mento de justicia contractual, el remediodeviene en un instrumento punitivo, que tienela función de prevenir el incumplimiento,adoleciendo así del mismo defecto

36 E. Weinrib, Juridical "Classifications ofObligations", en Peter Birks ed., The Classification ofObligations [nota 5] págs. 37 (50).

37 Un desarrollo de esta idea en H. Unberath, DieVertragsverletzung [nota 29], pág. 290, con referencia a E.Weinrib, "Punishment and Disgorgement as Contract Re-medies", en Chicago-Kent Law Review, 2003, pág. 55 (73).

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instrumentalista, ajeno a la lógica del derechoprivado, que afecta a la doctrina del incumpli-miento eficiente.

Por otra parte, si se asume el argumentoeconómico que procura que el sistema deremedios contractuales haga posible el in-cumplimiento eficiente, conviene atender aque la acción restitutoria de beneficios operacomo incentivo en la dirección precisamenteinversa a la doctrina del incumplimiento efi-ciente. De acuerdo con esta doctrina, el dere-cho debería negar la acción de cumplimientoforzado de la obligación contractual, porqueello permitiría una mejor asignación de valorentre el deudor y el acreedor: el acreedorvería satisfecho el beneficio que el contrato leprotege mediante una indemnización com-prensiva tanto de su daño emergente (interésnegativo), por los gastos y demás desembol-sos que haya debido realizar, como de sulucro cesante (interés positivo), representadopor la ganancia esperada; el deudor incumple,por su parte, precisamente porque obtiene unbeneficio mayor que el costo de indemnizar alacreedor. Desde un punto de vista económi-co, una acción restitutoria de los beneficios esun incentivo formidable a la observancia delcontrato, en oposición a la idea de incumpli-miento eficiente, que supone que el deudorpueda apropiarse de los beneficios marginalesque se siguen de su incumplimiento, una vez

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pagados los perjuicios que logre probar elacreedor38.

A las dificultades conceptuales y de justi-ficación referidas se agregan problemas prác-ticos de causalidad. Según los principios gene-rales de imputación objetiva de las consecuen-cias a un hecho determinado, el beneficio sólopuede dar lugar a una obligación restitutoriaen la medida que tenga por condición necesa-ria al incumplimiento y, además, pueda sernormativamente atribuido a este último (estoes, que pueda ser tenido por efecto directo deese incumplimiento). Lo cierto, sin embargo,es que el beneficio está usualmente dado porcircunstancias muy diversas, incluyendo la

38 La hipótesis de incumplimiento eficiente sirvepara explicar y justificar el derecho vigente en sistemasjurídicos que son reticentes a conceder la acción deejecución en naturaleza (como es la regla en el derechoanglosajón). En sistemas jurídicos donde la ejecuciónforzada de la obligación es una acción generalmentereconocida al acreedor, la hipótesis de incumplimientoeficiente está relativizada desde el punto de vista axiológicoy funcional, porque su supuesto técnico-jurídico es precisa-mente que el deudor pueda liberarse de su obligacióncontractual indemnizando al acreedor. Por lo mismo, enestos ordenamientos hay una razón adicional de caráctersistemático para desechar que el incumplimiento contrac-tual autorice al deudor una acción de restitución debeneficios obtenidos del incumplimiento. En verdad, elremedio es un instrumento preventivo esencial del incum-plimiento si la ejecución en naturaleza resulta imposibleo carece de utilidad práctica para el acreedor.

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propia habilidad del deudor. Por eso, surge elproblema probatorio del beneficio y de surelación con el incumplimiento. Aunque seaceptara que la regla de distribución debieraser una prorrata entre el beneficio atribuibleal incumplimiento y el que lo es a otrascausas, los problemas probatorios tienden aser mucho más agudos que respecto del dañodel acreedor39.

Si se invierte el énfasis, y se atiende alderecho del acreedor, en vez del ilícito con-tractual, resulta irrelevante el enriquecimien-to que haya obtenido el deudor a consecuen-cias de su propio incumplimiento, porque ellono afecta el interés económico que el contratoreconoce al acreedor40. Sólo resultaría rele-vante en los casos en que este interés econó-mico exclusivo que el contrato garantiza estáafectado por el incumplimiento, como ocurre,por ejemplo, si se infringe una cláusula válidade no competencia, obteniéndose un beneficioque el contrato aseguraba privativamente alacreedor41. Pero en este caso, de ser aceptada

39 A. Burrows, Remedies for Torts and Breach ofContract [nota 27], pág. 288.

40 J. Edelman, "Gain-Based Damages andCompensation", en A. Burrows y Lord R. of Earlsferryeditores, Mapping the Law. Essays in Memory of PeterBirks [nota 13], pág. 153.

41 T. Krebs, "The Fallacy of ‘Restitution forWrongs’" [nota 13], pág. 398.

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la acción de enriquecimiento, la función de laobligación del deudor no es restitutoria niindemnizatoria, sino simplemente punitiva.

En consecuencia, existen buenas razonesdogmáticas, económicas y de justicia contrac-tual para mirar con escepticismo una acciónque tenga por objeto obligar al deudor adesembolsar las ganancias que se siguen de suilícito contractual. Sin embargo, tanto en elcommon law como en el derecho alemán, estoes, en los dos sistemas jurídicos que se hantomado como principal referencia comparadaen esta ponencia, ese derecho es reconocidoexcepcionalmente en ciertas situaciones.

13. Restituciones de beneficios derivadosdel incumplimiento contractual en el derechoanglosajón. En el derecho inglés, las obrassobre restituciones suelen tener un capítuloreferido a las acciones restitutorias que pro-vienen de ilícitos (wrongs), entre los que seencuentra el incumplimiento contractual. Elinobjetable principio vigente es que no hayacción restitutoria dirigida a las ganancias deldeudor42. El reconocimiento de acciones de

42 A. Burrows, Remedies for Torts and Breach ofContract [nota 27], pág. 308, con referencia a un antiguocaso escosés, Teacher v. Calder, en que la Corte nególugar al acreedor a su pretensión de restitución de bene-ficios, y sólo dio lugar a la indemnización de perjuicios,en juicio seguido contra un financiero que infringió una

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restitución de beneficios que resultan delincumplimiento contractual es por completoexcepcional y más bien reciente en las juris-dicciones del common law (además de bastan-te caótico). La doctrina y la jurisprudenciaentienden, por lo general, que se trata de unremedio inapropiado para los incumplimien-tos contractuales. En consecuencia, las alter-nativas doctrinales son el rechazo a todoevento del remedio43, o bien intentar unadescripción de las situaciones típicas y excep-cionales en que procede, que es el caminogeneralmente seguido por la doctrina.

Las excepciones al principio de que no haylugar a restitución de beneficios derivados delincumplimiento contractual parecen habersedepurado y diferenciado con el tiempo, peroaún son objeto de intensa discusión en ladoctrina inglesa44. Suelen distinguirse tres

obligación contractual de invertir £ 15.000 en el negocioforestal del acreedor y lo hizo, en cambio, en un negociomás rentable de destilerías ([1899] 1 F 39); de igual modose ha fallado si el incumplimiento ha significado que eldeudor ahorre los costos de ejecución, porque lo relevan-te son los perjuicios del acreedor, que en el caso eranpuramente nominales (Tito v. Waddell, [1977] Ch 106,332, citado por A. Burrows, op. cit., pág. 309).

43 D. Harris, D. Campbell y R. Halson, Remedies inContract & Tort, 2a edición, Cambridge: CambridgeUniversity Press, 2005.

44 P. Birks fue hasta su muerte temprana el granimpulsor de la idea de que era necesario dar nueva forma

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grupos de casos: los incumplimientos cínicoso inescrupulosos; los casos en que los juecesniegan lugar a la acción de ejecución ennaturaleza, en ejercicio de su potestadvalorativa de acuerdo con la equity, de modoque la acción sobre los beneficios es recono-cida en vez de esa ejecución en naturaleza; y,en tercer lugar, en algunos casos en que elacreedor sufre perjuicios puramente nomina-les y se estima de equidad darle una satisfac-

al derecho sobre restituciones, invirtiendo el enfoquedesde el remedio restitutorio hacia su fundamento en elenriquecimiento sin causa (The Classification ofObligations [nota 5] y An Introduction to the Law ofRestitution, Oxford: Clarendon, 1a edición, 1985, pág.334; Unjust Enrichment, Oxford: Oxford UniversityPress, 2a edición, 2005). La mayoría de la doctrina hasostenido el principio de que el incumplimiento contrac-tual no da lugar a acciones restitutorias de beneficios, demodo que la tarea es más bien descubrir las razones porlas que excepcionalmente procedería (A. Burrows (Re-medies for Torts and Breach of Contract, [nota 27], pág.307). La materia es objeto de amplia discusión en unaobra colectiva editada en memoria de P. Birks, dondeparte importante de la discusión se refiere precisamentea las obligaciones restitutorias provenientes de ilícitos(wrongs) extracontractuales o del incumplimiento con-tractual (trabajos de R. Stevens, G. Virgo, J. Edelman,G. McMeel y T. Krebs en A. Burrows y Lord R. ofEarlsferry editores, Mapping the Law. Essays in Memoryof Peter Birks [nota13]). Una posición radicalmenteadversa a la acción restitutoria de beneficios en materiacontractual en D. Harris, D. Campbell y R. Halson,Remedies in Contract & Tort [nota 43], capítulo 17 (porD. Campbell).

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ción con cargo a los beneficios que el deudorha obtenido de su incumplimiento45.

(a) Suele citarse el caso norteamericanoCity of New Orleans v. Fireman’s CharitableAssociation como expresivo del principio deque el incumplimiento de contrato no da lugara restitución, en el cual los demandados, queestaban obligados por contrato a manteneruna cierta capacidad de combate del fuego, nocumplieron con su obligación a lo largo de lavigencia del contrato; sin embargo, duranteese tiempo no se materializó el riesgo, demodo que la provisión del servicio bajo elestándar convenido no se tradujo en daño parael acreedor. Se falló que el acreedor sólo teníaen este caso una acción de perjuicios, en casode que éstos llegaran a producirse, pero quecarecía de acción para que le fuera restituidoel valor de los costos ahorrados.

(b) En Wrotham Estate Homes Ltd. v.Parkside Homes Ltd., una empresa inmobilia-ria construyó casas incumpliendo una prome-sa contractual que la obligaba a realizar lasedificaciones de una cierta manera; la Corte

45 D. Harris, D. Campbell y R. Halson, Remedies inContract & Tort [nota 43], pág. 255. A estos casos suelenagregarse los incumplimientos a obligaciones fiduciarias(J. Edelman, Gain Damages and Compensation [nota40], pág. 149).

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no dio lugar a la ejecución en naturaleza quesuponía destruir lo construido (bajo el dere-cho de la equity reconocer esa acción esfacultativo para el tribunal), y, en cambio,otorgó al acreedor, que no había sufridodaños acreditables, el derecho a ser indemni-zado en una suma que se tuvo por equivalentea lo que habría debido pagar el deudor para serrelevado de la restricción contractual46. Elelemento distintivo de este caso se refiere auna restitución de beneficios que fue recono-cida después de rechazarse la acción en natu-raleza y en circunstancias que los daños efec-tivamente sufridos por el acreedor eranpatrimonialmente nominales. Ante la posibi-lidad de que el deudor quedara impune, laCorte decretó una medida compensatoria quese mide por el valor de mercado que habríatenido la autorización. De hecho, la Cortereconoció los perjuicios sufridos (damages) ylos valoró de una manera que es más cercanaa la idea de lucro cesante que a la de restitu-ción de beneficios, pues no supone un desem-bolso de lo ganado por el deudor, sino unasuma que se tiene por equivalente al dañosufrido por el acreedor, que se tiene porequivalente al valor de cambio del derechocontractual del acreedor.

46 1 WLR 798 (1974), citado por D. Harris, D.Campbell y R. Halson, Remedies in Contract & Tort[nota 43], pág. 255.

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Es interesante en este caso que el funda-mento de la obligación restitutoria podría serconstruido como un caso de intromisión en elcontenido atributivo de un derecho personal:sólo el acreedor podía autorizar una modifica-ción de la ordenación urbanística convenida yfue perturbado en ese derecho personal deexclusividad, obteniendo el deudor provechode esa intromisión. Con todo, la pregunta esmás general, porque se refiere a la proceden-cia de la acción de enriquecimiento injustifi-cado por intromisión en el derecho personaldel acreedor. A pesar de que limita con ellucro cesante, en atención a la base de cálculo,la obligación es tenida por los juristas inglesespor estrictamente restitutoria, porque se diri-ge contra el beneficio injustificado que eldeudor obtiene de la intromisión; a pesar deque el derecho del acreedor cuyo goce esintervenido por el incumplimiento es perso-nal, su contenido atributivo se tiene por colin-dante con la propiedad47.

47 A. Burrows, Remedies for Torts and Breach ofContract [nota 27], pág. 313. En el derecho chileno existeun régimen de acciones especial para el incumplimientode las obligaciones de no hacer: si lo hecho puededeshacerse, la obligación deviene en una obligación dehacer; sin embargo, ésta está sujeta a dos limitaciones:deshacer lo hecho debe ser necesario para los fines que setuvieron en vista al momento de contratar y el deudorpuede ser oído a prestar ese objeto por otros medios(Código chileno, artículo 1555). La disposición establece

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(c) En Attorney General v. Blake se orde-na la restitución de beneficios que el deudorobtiene por un incumplimiento cínico y dolo-so. La situación es muy extrema, pero permitedelinear un criterio normativo fundado en loinjusto que resulta que el deudor obtengautilidad a consecuencias de una conductacontractual particularmente impropia. Du-rante más de 15 años, el señor Blake trabajópara los servicios británicos de seguridad. Sucontrato le impedía divulgar la informaciónque recogiera en ejercicio de sus tareas. Lue-go de ser apresado por espionaje en 1961,escapó de la cárcel y se asentó en el país encuyo favor había actuado como espía. En1989 convino en la publicación de sus memo-rias con una empresa editorial inglesa y seacordó un anticipo de £ 150.000. El procura-dor general no pretendió impedir la publica-ción (lo que probablemente no habría logradode la corte en razón del valor de la libertad deexpresión), sino que intentó exitosamente pre-

una reparación sustitutoria de la ejecución en naturaleza.Esa suma que podría haberse convenido para obtener laautorización tiene en este caso un carácter típicamenteindemnizatorio, aunque el resultado pueda ser similar alque siguieron los jueces en Wrotham Estate HomesLtd. v. Parkside Homes Ltd. Cabe preguntarse en quémedida la calificación como restitución o reparaciónindemnizatoria en estos casos límites no está más deter-minada por tradiciones que por cuestiones conceptualeso funcionales.

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venir que el señor Blake recibiera el saldo aúnimpago del anticipo48.

La doctrina ha entendido este caso comoexcepcional por dos razones: porque envuel-ve un incumplimiento cínico y doloso de uncontrato y porque hay un legítimo interés enprevenir que el deudor se aproveche de supropio ilícito. En otras palabras, los elemen-tos determinantes del éxito de la acciónrestitutoria de beneficios que se siguen delincumplimiento contractual son en este casoel dolo manifiesto del deudor y una particularjustificación en concreto del remedio restitu-torio, lo que le confiere un carácter intimidan-te y excepcional49. Se volverá sobre el dolocomo fundamento y agravante de obligacio-nes restitutorias al tratar de las accionesrestitutorias de beneficios obtenidos por ilícitosextracontractuales.

En verdad, las alternativas en la discusióndoctrinaria son dos: que nunca sea reconocidoun derecho del acreedor a una acción deenriquecimiento por los beneficios captura-dos por el deudor en razón de su propio

48 1 AC 268 [2001], citado por D. Harris, D. Campbelly R. Halson, Remedies in Contract & Tort [nota 43], pág.256.

49 J. Edelman, Gain-Based Damages andCompensation [nota 40], pág. 141 (149).

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incumplimiento, o bien, que por razones es-peciales y en ciertos grupos de casos, sereconozca ese remedio50. Enseguida, toman-do como referencia algunos aspectos centra-les del derecho anglosajón, se hará referenciaa las hipótesis de enriquecimiento por intro-misión del deudor en el derecho contractualdel acreedor y de incumplimientos particular-mente deshonestos o cínicos.

14. ¿Irrupción en el contenido atributivodel derecho del acreedor mediante el incum-plimiento contractual? En los casos de intro-misión en un derecho contractual ajeno usual-mente es más probable que se produzca unefecto de enriquecimiento del deudor sin queel acreedor sufra un daño relevante (o almenos equivalente) que dé lugar a indemniza-ción. La pregunta crítica se refiere a si unarelación contractual puede garantizar un ám-bito de exclusividad del acreedor cuyo apro-

50 En el derecho norteamericano, por regla general,no se observa este principio, pero con una importantelimitación: si bien los tribunales aceptan que el principiode que nadie puede lucrar de su propio ilícito se extiendea materia contractual (por el solo hecho del incumpli-miento), la restitución sólo se limita a los beneficios quese entiende que fluyen (flow) desde el acreedor y no seextiende a todos los beneficios que el acreedor hayapodido percibir; el resultado de este conjunto de reglas esque hay hipótesis en que un incumplimiento eficienteresulta posible (A. E. Farnsworth, Contracts [nota 32],pág. 824).

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vechamiento por el deudor pueda dar lugar arestitución. Por cierto que esa exclusividadestaría limitada por el derecho personal queel contrato le confiere, de modo que tiene unalcance relativo al deudor51.

Los casos más claros son aquellos en que elderecho contractual tiene un contenido atribu-tivo que sólo se satisface si el deudor nointerviene mediante intrusión, como ocurrecon las obligaciones de no hacer. En lasprohibiciones convencionales de competen-cia, por ejemplo, el sentido preciso de laprohibición es garantizar al acreedor un ám-bito de actividad empresarial que excluya laparticipación del deudor; aunque de naturale-za personal, la relación no se materializa enuna conducta positiva sino en una obligaciónde no hacer, lo que muestra su carácter aná-

51 Conviene aclarar que las situaciones aquí referi-das son diferentes a las que plantean intromisiones de untercero en el derecho de goce de un arrendatario; en estecaso se plantea la pregunta de si el contrato es suficienteantecedente para la acción de enriquecimiento por intro-misión contra un tercero. Nada debiere obstar para que sereconociera esta acción personal de enriquecimiento porirrupción en tales casos, porque se trata una intromisiónen un derecho de goce que frente a terceros se ejerce conla misma exclusividad de que goza el propietario; lomismo puede ocurrir en casos muy diversos, como es eldel empresario que tiene derechos sobre la obra o laimagen de otra persona (X. Basozabal, Enriquecimientoinjustificado por intromisión en derecho ajeno [nota 1],178).

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logo con los deberes de abstención que impo-ne la propiedad. Algo semejante ocurre en lasprohibiciones de realizar obras materiales,como era el caso en Wrotham Estate HomesLtd. v. Parkside Homes Ltd. (supra párrafo[13] b): al acreedor se le reconocía un derechode típico contenido propietario, aunque sóloestuviera garantizado por contrato, a autori-zar la construcción de una manera diferente ala convenida.

El problema técnico que plantea el recono-cimiento de una acción por irrupción en dere-cho ajeno por incumplimiento de contratoradica en la dificultad para definir el ámbitode atribución exclusiva del derecho del acree-dor en relación con su deudor. Los derechospersonales son objeto de una especie de pro-piedad (Código chileno, artículo 583). Sinembargo, la titularidad de un derecho decrédito no debe ser confundida con su satis-facción por el deudor, como se muestra en ladiversidad de remedios contractuales. Por lomismo, en la relación entre acreedor y deu-dor, ninguna explicación resulta convincenterespecto del “contenido atributivo” de underecho de crédito. De ello se sigue quetambién son grandes las dificultades paradeterminar si el incumplimiento del derechoes la infracción de un contrato o el acto deintromisión. En circunstancias que razones deseguridad en el tráfico hacen necesario que el

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deudor conozca con alguna certeza su ámbitode riesgo, la acción de enriquecimiento difí-cilmente puede cumplir esa prueba.

Y aunque fuere técnicamente posible pre-cisar en qué casos el contrato garantiza alacreedor un ámbito de exclusividad respectode su deudor, después se plantea la preguntade si es razonable conceder una acciónrestitutoria en estos casos. A falta de disposi-ción en contrario, no es fácil asumir que laspartes hayan estado dispuestas a aceptar unaregla implícita que obliga al deudor a restituiren ciertos casos el beneficio que se sigue de suincumplimiento. Por eso, parece preferibleentregar la materia a la técnica contractual.La idea de predominio del acuerdo de laspartes lleva pensar que debe quedar radicadaen ellas la previsión de los casos en que elincumplimiento contractual no genera daño ysí beneficios al deudor incumplidor. Si elderecho privado quiere mantenerse razona-blemente fiel a la idea de que las partes sonlibres para ordenar su relación contractual, espreferible no crear interferencias entre losremedios propiamente contractuales de pro-tección del crédito y los provenientes delenriquecimiento sin causa, que responden aotros órdenes de intereses52.

52 G. McMeel, "Unjust Enrichment, Discharge forBreach and the Primacy of Contract", en A. Burrows y

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15. La restitución de beneficios como san-ción del dolo del acreedor. Como se muestraen Attorney General v. Blake (supra párrafo[13] c), la conducta particularmente cínica deldeudor parece plantear un cuestión más gene-ral, referida a los casos en que alguien preten-da aprovecharse de su propio dolo. Con fun-damento en el artículo 1186 del Código espa-ñol, F. Pantaleón ha afirmado que si el deu-dor enajena la cosa debida a un tercero, elacreedor puede optar entre una acciónindemnizatoria y una que tenga por objeto elvalor del crédito53. En el Código chileno, losartículos 1458 y 2316 otorgan acción contraquien se ha aprovechado del dolo ajeno, hastapor el monto del provecho; aunque esta acciónpuede ser entendida como un híbrido de pre-tensión indemnizatoria (en cuanto al objeto) yrestitutoria (en cuanto al límite de la obliga-ción del tercero), también puede ser interpre-tada extensivamente en el sentido que losbeneficios procedentes del dolo deben serdesembolsados por el deudor doloso; al me-nos con las calificaciones que suele hacer ladoctrina inglesa, en orden a que se trate de unaconducta deshonesta o cínica.

Lord R. of Earlsferry editores, Mapping the Law. Essaysin Memory of Peter Birks [nota 13], pág. 223 (244).

53 F. Pantaleón, "El sistema de responsabilidad con-tractual", en Anuario de Derecho Civil 48 (1991), pág.1019 (1022).

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Pero aun dentro de estos límites, el reme-dio de enriquecimiento injustificado para in-cumplimientos contractuales dolosos debe sermirado con cautela. Como se ha señalado, enestos casos la pretensión del acreedor esmeramente punitiva, porque no se relacionacon su derecho contractual, sino lo transfor-ma en receptor de un desembolso de benefi-cios injustificados obtenidos por el deudor enrazón de su conducta despreciable. El acree-dor carece en tales casos de justificacióncontractual para recibir ese beneficio: el en-tuerto es corregido punitivamente, privandoal autor de sus beneficios y redistribuyéndolesal acreedor54.

16. Resumen y evaluación. Se han revisa-do en esta sección las razones para no confun-dir la acción de enriquecimiento por intrusiónen derecho ajeno con las acciones y demásremedios que surgen del incumplimiento con-tractual. Sólo excepcionalmente el incumpli-miento de un contrato puede configurar intro-misión en derecho ajeno55. El caso más cerca-no es el de las obligaciones de no hacer, paracuya insatisfacción el derecho suele abrir

54 D. Harris, D. Campbell y R. Halson, Remedies inContract & Tort [nota 43], pág. 266.

55 G. Calabresi y A. D. Melamed, "Reglas de pro-piedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad:una vista de la catedral" [nota 6], pág. 351.

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soluciones alternativas que no supongan lapérdida de valor que supone deshacer lohecho. A ello se agrega la agravación deresponsabilidad por dolo, en que la restitu-ción de beneficios puede ser concebida, desdeun punto de vista estrictamente contractual,como una sanción punitiva que tiene porlímite el enriquecimiento obtenido por quienlo ha cometido.

Con todas las reservas de los párrafosanteriores, debe aceptarse que estos discuti-bles caminos al menos atienden a valores ybienes en juego y son susceptibles de ciertadelimitación dogmática. Estas son claras ven-tajas respecto a respuestas jurisprudencialescarentes de forma, como es el reconocimientode indemnizaciones por daño moral por valo-res inconmensurables cuando al juez le pare-ce que la reparación indemnizatoria es insufi-ciente o estima que la conducta del deudordebe ser objeto de un especial reproche puni-tivo.

IV. Enriquecimiento como consecuen-cia de un ilícito extracontractual

17. El daño de la víctima y no el beneficiodel autor es determinante en materia de res-ponsabilidad civil. El supuesto más generalde responsabilidad extracontractual está dadopor el daño sufrido por negligencia del deu-

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dor. Ese hecho es condicionante de las accio-nes indemnizatorias y de reparación en natu-raleza. La responsabilidad extracontractualtiene una lógica bien definida: alguien toma oafecta con su acción un interés ajeno y tieneque indemnizar el daño resultante o repararloen naturaleza. El enriquecimiento del deudores irrelevante, porque el objeto de la acciónestá definido desde la posición de la víctimaque pretende ser restaurada patrimonialmenteal estado anterior al daño.

De hecho, como se ha referido, la negli-gencia lleva siempre implícita una cierta ga-nancia. Si alguien conduciendo negligente-mente provoca un accidente, la ganancia delautor del daño está dada por lo que ahorró enesfuerzo o cuidado (según el principio de queel beneficio puede consistir en un valor posi-tivo o en el ahorro de un valor negativo). Perolo determinante es que esa ganancia injustasólo produce efectos civiles desde el momentodel daño. Antes puede haber un ilícitoinfraccional, incluso penal, pero no es civil-mente relevante, porque la ganancia no seobtiene a costa de una víctima efectiva (cuyaparticular situación es haber sufrido un dañoque debe ser reparado), sino de todos loscandidatos a víctimas de accidentes56. A lo

56 J. Coleman, Risks and Wrongs [nota 14], pág.370.

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sumo reconoce el derecho en tales casosacciones públicas preventivas57.

El daño de la víctima y el beneficio delresponsable se pueden corresponder comopositivo y negativo. En tal caso, carece desentido una acción que se dirija contra losbeneficios obtenidos por el autor del daño.Pero también puede ocurrir, como en materiacontractual, que el beneficio sea superior aldaño, caso en el cual para la víctima puederesultar de mayor interés dirigirse contra losbeneficios obtenidos por quien cometió elilícito.

Ante esta situación, surgen dos cuestionesprincipales: cómo se resuelve el cúmulo deacciones restitutorias e indemnizatorias, y sihay casos en que la comisión de un ilícito escondición suficiente para que haya lugar a unaacción de restitución de beneficios.

57 Así, el Código chileno otorga una acción popularpreventiva "en todos los casos de daño contingente queimprudencia o negligencia de alguien amenazare a perso-nas indeterminadas; pero si el daño amenazare a solamen-te algunas personas determinadas, sólo alguna de éstaspodrá intentar la acción" (artículo 2333). Una acciónespecífica pero análoga se ofrece si alguna cosa amenazacaída desde la parte superior de un edificio (artículo2328).

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18. Independencia de las hipótesis quedan lugar a responsabilidad y a enriqueci-miento injustificado. En el derecho inglés sesuele distinguir entre restituciones autónomasy por efecto de ilícito, que puede ser unincumplimiento contractual o un ilícitoextracontractual58. Influido por esta aprecia-ción autorizada, proveniente de un sistemajurídico donde el derecho de restitucionestiene un desarrollo comparativamente muysuperior, asumí en mi estudio sistemático dela responsabilidad extracontractual que pue-den haber acciones restitutorias que tenganpor antecedente genérico el ilícito civil59. Locierto es que esta ponencia me ha dado laoportunidad de cambiar de opinión.

La lógica de la restitución de beneficiossiempre es la del enriquecimiento injustifica-do, que frecuentemente tiene estrecha rela-ción con las acciones de propiedad (o conderechos que le son análogos), y no con laresponsabilidad civil, que atiende a los dañoscausados a la víctima y que deben ser repara-dos por razones de justicia correctiva. A suvez, las obligaciones restitutorias tienen porantecedente común la carencia de base jurídi-

58 P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution[nota 44], pág. 314.

59 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 6], pág. 929.

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ca de la apropiación o beneficio recibido detercero60.

Por cierto que las hipótesis que dan lugar aenriquecimiento injusto pueden concurrir conlas de ilícitos extracontractuales, en la medidaque el caso satisfaga los supuestos de hecho deambas acciones. En tales casos, sin embargo,la obligación restitutoria no es desencadenadapor el ilícito, sino porque el hecho, conprescindiendo del juicio de ilicitud, tambiénda lugar un enriquecimiento injustificado,según las reglas que rigen las restituciones enaplicación de este principio61.

60 Así lo reconoció ese distinguido jurista que fue P.Birks hacia el final de su vida (Unjust Enrichment [nota44], xii).

61 Sobre las diferentes razones de justicia quesubyacen a la reparación indemnizatoria y al enriqueci-miento injustificado, E. Weinrib, Juridical Classificationsof Obligations [nota 5], pág. 46. La superposición deestas categorías puede ser muy sutil, especialmente encasos de estado de necesidad, como se muestra en Vincentv. Lake Erie (124 NW 221 – Minn. SC, 1910, citado porWeinrib, op. cit., 48): durante una tormenta el barco de lademandada buscó refugio en el muelle de la demandante,con el resultado de que el barco fue salvado, pero el muellesufrió daños. Atendidas las circunstancias, la demandada nocometió ilícito alguno, de manera que no puede ser persegui-da su responsabilidad extracontractual; sin embargo, obtuvoun beneficio por intromisión en la propiedad ajena que,como tal, no requiere de juicio de reproche acerca de laconducta. La condición para que proceda restitución es laintromisión inocente; pero el beneficio no está dado por el

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En el enriquecimiento injusto por irrup-ción se asume que el enriquecido actúa debuena fe, con error excusable. Las reglas queobligan a la restitución cuasicontractual yposesoria están construidas protegiendo laconfianza del obligado de que se encontrabaen su derecho o en su desconocimiento delhecho. Por otra parte, el reconocimiento deacciones restitutorias por intromisión en de-recho ajeno, con independencia del empobre-cimiento sufrido por el acreedor, pone demanifiesto el fundamento de estas acciones,que se conceden precisamente para protegerla exclusividad en el goce del derecho deltitular62.

Por eso, la concurrencia de hipótesis deresponsabilidad y de enriquecimiento suponeque el hecho, además de cumplir con losrequisitos de las acciones restitutorias debeneficios, haya sido cometido con negligen-cia. Pero, por regla general al menos, estainfracción a deberes de cuidado no es consti-

valor del barco, sino se estimó que lo estaba por losperjuicios sufridos por el demandante, lo que muestra queno necesariamente existe una identidad entre ilícito ydaño y entre enriquecimiento y beneficio.

62 G. Calabresi y A. D. Melamed, "Reglas de pro-piedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad:una vista de la catedral" [nota 6]; y J. Coleman, Risks andWrongs [nota 14], págs. 77, 336.

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tutiva por si misma del enriquecimiento injus-tificado.

De lo señalado se sigue que puede haberconcurrencia alternativa de pretensionesindemnizatorias y restitutorias, pero cada unase rige por los preceptos respectivos. Hablar entales casos de una indemnización restitutoria esdesde luego una herejía, porque la restituciónsólo atiende a los presupuestos propios de accio-nes de enriquecimiento y su objeto no son losdaños del demandante, sino los beneficiosobtenidos injustificadamente por el deudor63.

Por el contrario, como se ha referido, hayexperiencias comparadas en que el ilícitoextracontractual es antecedente de la obliga-ción restitutoria64; esta idea aquí se rechaza,

63 A. Burrows, Remedies for Torts and Breach ofContract [nota 27], pág. 293.

64 Es el caso del llamado waiver of tort del derechoinglés, en que el ilícito, esto es, la infracción de un deberde conducta, es condición de la obligación restitutoria;con todo, la acción restitutoria en ese sistema no es general,sino está circunscrita a cierto tipo de eventos y otrascuestiones que determinan en concreto su procedencia (unareseña en P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution[nota 44], pág. 313). Es interesante, en todo caso, que si sedescartan los casos en que la obligación restitutoria estádeterminada por la conducta gravemente abusiva del deman-dado o por infracción a deberes de confianza, las hipótesisinglesas de enriquecimiento por ilícitos (torts) son muycercanas a las de enriquecimiento por intromisión: interfe-

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con las calificaciones que se harán al final,porque por regla general no hay relaciónsuficiente entre el ilícito y el beneficio quejustifique que la víctima actúe sobre esosbeneficios. La razón se encuentra en que lavíctima carece de un interés personal en elenriquecimiento, que fundamente su actuarsobre los beneficios obtenidos del ilícito, envez de procurar la indemnización de suspropios perjuicios.

En principio, el concurso de accionesindemnizatoria y restitutoria es alternativo,esto es, se puede ejercer una u otra, pero nopueden ser acumuladas, porque actuar sobrelos beneficios supone, en cierto sentido, con-donar el ilícito. Además ambas acciones serefieren a intereses patrimoniales que son elanverso y el reverso patrimoniales de unmismo hecho, de modo que carece de justifi-cación recibir a la vez la restitución delbeneficio obtenido por el demandado y laindemnización del daño patrimonial por lucrocesante sufrida por el demandante. Distinta esla situación cuando un mismo acto tiene dis-tintas calificaciones, porque afecta bienesjurídicos distintos, como ocurre con la afecta-

rencia con cosas, uso de la tierra (trespass of land),nuisance (A. Burrows, Remedies for Torts and Breach ofContract [nota 27], pág. 290).

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ción concurrente de bienes de contenido patri-monial y puramente moral (infra § 19).

En consecuencia, la intromisión como he-cho que determina un enriquecimiento sincausa se rige por las reglas generales, aunqueel hecho sea también un ilícito civil. Y, porregla general, el ilícito de intromisión seconstruye con independencia del ilícitoextracontractual, de acuerdo con las reglasgenerales de esta acción restitutoria.

19. Protección de los derechos de la per-sonalidad como caso ejemplar. Las formas deprotección de los derechos de la personalidadhan suscitado interminables discusionesdoctrinales. Sin embargo, ya parecen dibujar-se ciertos desarrollos comunes. En circuns-tancias que estos derechos atribuyen al titularderechos absolutos de goce y que pueden serapropiados o ser objeto de intromisión porterceros, todo indica que el principio es queestén garantizados de una manera equivalentea la propiedad sobre cosas. Atendido su co-mún atributo de exclusividad, son las diferen-cias específicas las que deben ser mostradas,en vez de partir de discusiones que exceden elhorizonte del derecho civil respecto de suentidad ontológica.

De este modo, en la dimensión del derechode obligaciones, la intromisión culpable en

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estos derechos por un tercero abre al titulardos caminos alternativos: la acción de respon-sabilidad civil extracontractual y la fundadaen el enriquecimiento injustificado. La acciónindemnizatoria se dirigirá, alternativamente,si el bien es objeto de comercialización, a lareparación del lucro cesante determinado porel valor de mercado que tiene la autorizacióndel goce; o, si no ha sido comercializado, auna reparación que deberá ser equitativa, deacuerdo con la valoración patrimonial que untercero podría haber dado al bien en cuestión.La acción de enriquecimiento tiene por objetoque el demandado desembolse las gananciasque efectivamente haya obtenido en razón dela intromisión65. En atención a que la acciónes personal y protege los derechos de uso ygoce, debe entenderse que favorece no sólo alos titulares originarios de estos derechos,sino también a quienes tienen derechos con-tractuales de goce66.

65 K. Larenz, Lehrbuch del Schuldrechts. T. I, ParteGeneral, 14a edición, München: Beck, 1987, pág. 514. Setrata en el caso de la valoración indemnizatoria de doscaminos para determinar el valor de los perjuicios y no dedos pretensiones distintas, como afirmaba Larenz,Münchener Kommentar, Tomo 2, [nota 34] (H. Oetcker),§ 252, pág. 56.

66 A. Büchler, "Die Kommerzialisierung vonPersönlichkeitsgütern. Zur Dialektik von Ich und Mein"[nota 22], pág. 335; véase también nota 52.

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La pretensión que se dirige contra losbeneficios tiene gran importancia práctica enestos casos, atendida la dificultad usual devaloración del daño si se actúa en sede deresponsabilidad civil. Sin embargo, tambiénen esta perspectiva estos derechos presentanciertas particularidades al momento de deter-minar su patrimonialidad o de precisar suvalor patrimonial.

La primera dificultad ocurre especialmen-te cuando son afectados bienes que están fueradel comercio, porque su disposición seríacontraria a las buenas costumbres o al ordenpúblico (disposición patrimonial de la honra odel cuerpo, por ejemplo); o si simplemente eltitular no ha tenido interés alguno en comer-cializarlos, o incluso ha desechado expresa-mente hacerlo. En tales casos se ha puesto enduda si procede reconocer acciones de enri-quecimiento por intromisión en atención aque resulta discutible que se trate de un biende contenido patrimonial. Sin embargo, todoindica que el enriquecimiento es un hecho quepuede ser probado en concreto y que lo rele-vante a su respecto es la ventaja patrimonialque haya obtenido el demandado, de modoque es posible obtenerlo incluso si la intrusiónrecae en bienes esencialmente incomerciables,como la honra (como ocurriría con el lucro quese sigue de la difamación). En estos ejemplosse muestra que la acción de enriquecimiento

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mira al derecho del titular a efectos de califi-car la procedencia de la acción, pero atiendea los efectos patrimoniales en el deudor paradeterminar si ha habido enriquecimiento67.Por consiguiente, procede la acción de enri-quecimiento incluso respecto de estos bienesincomerciables, a condición de que el deudorhaya obtenido beneficio patrimonial.

En el caso de bienes que son comerciables(como la imagen o la historia de la vida priva-da), el problema radica en la determinacióndel valor del bien del que se ha apropiado eldemandado (bajo el supuesto frecuente de queresulte de gran dificultad para la víctimaprobar el beneficio efectivo del demandado).En estos casos no queda más alternativa queuna apreciación equitativa del valor de cam-bio que habría tenido ese bien si hubiese sidocedido. Aunque existe el riesgo de que lacondictio devengue en punitiva, más valemanejar conscientemente ese riesgo que po-ner a la víctima en una situación de indefen-sión. Por la misma razón, sin embargo, lasfronteras entre la restitución de beneficios, laindemnización de perjuicios y la simple retri-bución compensatoria son muy tenues, por loque en estos casos parece exigible el requisito

67 A. Büchler, op. cit. nota anterior, 335; en contraX. Basozabal, Enriquecimiento injustificado por in-tromisión en derecho ajeno [nota 1], pág. 172.

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de culpa que caracteriza a la responsabilidadcivil. Así, el remedio restitutorio es en estoscasos un sustituto funcional de la reparaciónindemnizatoria.

Finalmente, conviene atender a que en elcaso de intrusión culpable en derechos de lapersonalidad pueden concurrir copulati-vamente la pretensión restitutoria del enri-quecimiento y la pretensión indemnizatoriadel daño moral. En general, cuando un mismoacto tiene distintas calificaciones, porque afec-ta bienes jurídicos distintos, como ocurre conla afectación concurrente de bienes de conte-nido patrimonial y puramente moral, las ac-ciones indemnizatorias son acumulativas. Algosemejante ocurre con la acción indemnizatoriay la restitutoria. Es el caso, por ejemplo, de laintromisión en el derecho a la vida privada,que da lugar alternativamente a una preten-sión indemnizatoria del daño patrimonial o auna acción de enriquecimiento por el benefi-cio económico obtenido por el demandado, yeventualmente, a una acción indemnizatoriapor el daño moral que se sigue del ilícito conindependencia del daño patrimonial68.

68 X. Basozabal, Enriquecimiento injustificadopor intromisión en derecho ajeno [nota 1], pág. 174;A. Büchler, Die Kommerzial is ierung vonPersönlichkeitsgütern. Zur Dialektik von Ich und Mein[nota 22], 335. Queda planteada la pregunta si la acumu-

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20. Derechos de propiedad intelectual eindustrial. La concurrencia de acciones deenriquecimiento e indemnizatorias en mate-rias de bienes inmateriales (derechos de au-tor, patentes, marcas) presenta fuertes analo-gías con los derechos de la personalidad; enmateria de derecho de autor pueden inclusoconcurrir, como en estos últimos, interesespatrimoniales con otros de naturaleza estric-tamente moral. Sobre las patentes, marcas ycreaciones del espíritu recaen derechos depropiedad con fundamento legal. Los mismosefectos se pueden extrapolar hacia situacionesde exclusividad en el goce de derechos que noestán sujetas a un estatuto especial de propie-dad, como son los secretos industriales.

lación de acciones no supone valorar de dos manerasdistintas el mismo bien. Precisamente porque la vida noestá en el comercio, tiene para el titular un valor estric-tamente moral; desde el momento en que ese bien esinvadido y se recogen los beneficios patrimoniales queprovocó esa intrusión, puede entenderse que la acción hasido tolerada y carecería de sentido reclamar, además,daño moral. La compatibilidad se muestra más clara si seatiende a que la acción de enriquecimiento tiene sufundamento en un derecho patrimonial que garantizaexclusividad, en el sentido de la propiedad, y que laespecificidad del derecho protegido se muestra en quetambién tiene un ámbito de exclusividad estrictamentemoral (a diferencia de lo que ocurre con los derechos decontenido puramente patrimonial).

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A falta de norma legal limitante, respectode estos derechos rigen, en consecuencia, lasreglas sobre valoración del daño y del enri-quecimiento a que se ha hecho referencia en elpárrafo anterior69. Este cúmulo alternativo deacciones propiamente indemnizatorias yrestitutoria está expresamente reconocido porla ley chilena sobre propiedad industrial70. Envirtud de lo expresado, puede asumirse que lomismo vale para los demás derechos quegarantizan a su titular un goce exclusivo71.Mal que mal las acciones restitutorias porintromisión tienen la función de prevenir ycompensar interferencias con la propiedad.

21. Efectos del dolo. También en sedeextracontractual cabe preguntarse por los efec-tos particulares del dolo. Las preguntas son siel dolo puede ser un supuesto independientede obligaciones restitutorias y si puede serconcebido como agravante. La tendencia in-

69 Münchener Kommentar, Tomo 2 [nota 34], (H.Oetcker) § 252, pág. 56.

70 Supra nota 35.71 K. Larenz, Lehrbuch del Schuldrechts. T. I, Parte

General [nota 66], pág. 514; el derecho inglés es muydiferenciado en la materia: si ha habido intromisión debuena fe sólo se reconoce acción para obtener unaretribución equitativa (que funcionalmente es quasi excontractu) y sólo en caso de haberse actuado de mala fese reconoce una acción de desembolso (disgorgement) detodos los beneficios (A. Burrows, Remedies for Tortsand Breach of Contract [nota 27], pág. 302).

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equívoca del derecho es a contestar positiva-mente ambas cuestiones en virtud del princi-pio general, que tiene efectos reflejos enmateria de enriquecimiento injustificado, deque nadie puede aprovecharse de su propioilícito.

Desde antiguo se reconocen en materiaposesoria obligaciones restitutorias diferen-tes respecto del poseedor de buena y de malafe (Código chileno, artículos 904 ss.). Elconocimiento real o presunto del ilícito (estoes, la forma más leve de intencionalidad)tienen efecto agravante de las obligacionesrestitutorias en las normas sobre prestacionesmutuas. En general, se puede hablar de unaobligación restitutoria leve, que se basa en lapresunción de buena fe y que alcanza ideal-mente a una retribución sólo por el valor degoce efectivo de la cosa, y una responsabili-dad agravada que tiene por antecedente lamala fe y que se materializa en el deber dedesembolsar todos los beneficios que el deu-dor haya obtenido (o haya debido obtener) dela cosa.

La cuestión se plantea particularmente res-pecto de actos que producen efectos puramen-te patrimoniales o ilícitos negociales en que eldolo suele ser constitutivo del ilícito (abusode información privilegiada, interferencia encontrato ajeno, por ejemplo)72.

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En estos casos, sin embargo, es difícilencontrar afectados derechos que tengan uncontenido atributivo de goce exclusivo, encircunstancias que estos ilícitos extracon-tractuales generalmente se relacionan con lossupuestos y límites de la libertad de contrata-ción. En la medida que no existe un ámbitogarantizado de exclusividad, como exige laacción de enriquecimiento por irrupción enderecho ajeno, es muy improbable que a lasacciones indemnizatorias se agreguen otrasque se dirijan contra el enriquecimiento injus-tificado.

Esta regla que excluye la acción de enri-quecimiento en amplios ámbitos de negociostiene su límite en formas calificadas de dolo.En el derecho alemán no existe una regla enmateria de enriquecimiento sin causa queordene la restitución de lo obtenido por undelito civil; sin embargo, los civilistas apoyanque se modifique el § 251 BGB, en orden a quese otorgue acción dirigida contra el enrique-cimiento obtenido mediante delitos volunta-rios que tengan por fin el lucro73. En elderecho inglés la conciencia del ilícito, quehace a la conducta cínica o deshonesta, da

72 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 6], pág. 284, y §§ 65 ss.

73 Actas del 66o Encuentro de Juristas (2006), T. I,94 (citado en Münchener Kommentar, Tomo 2, [nota 34].

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lugar a la restitución de todas las gananciasque se hayan obtenido, mientras que el enri-quecimiento de buena fe da lugar a una obli-gación que está limitada a una deuda devalor74.

Pareciera que la lógica estricta de lascondictiones, que sólo en ciertas circunstan-cias da lugar a pretensiones restitutorias porenriquecimiento, con total independencia deun juicio de licitud acerca de la conducta, cedeen este caso extremo. Detrás parece residir laidea más general de que el dolo no puede serfuente de enriquecimiento justificado (Códi-go chileno, artículos 1458 II y 2316 II). Si elilícito extracontractual exige alguna forma de

[H. Oetcker] § 249, 507); en ese sentido ya K. Larenz yC. W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts. BesondererTeil, T. II [nota 20], pág. 173.

74 P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution[nota 44], pág. 326; A. Burrows, Remedies for Torts andBreach of Contract [nota 27], pág. 301; P. Cane, TheAnatomy of Tort Law [nota 8], pág. 114; y G. Virgo, TheRole of Fault in the Law of Restitution, en A. Burrows yLord R. of Earlsferry editores, Mapping the Law. Essaysin Memory of Peter Birks [nota 13], pág. 83 (96); lamisma actitud adoptó el American Law Institute en elRestatement of the Law of Restitutions, al asumir que siel demandado cometió conscientemente el ilícito(consciously tortious) al adquirir el beneficio, será tam-bién privado de cualquier beneficio subsecuente queobtenga por su medio. Véase Capítulo 8, NotaIntroductoria, citado por J. Edelman, Gain Damages andCompensation [nota 40], pág. 147).

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intencionalidad, es natural entonces que con-curra la pretensión indemnizatoria con la derestitución de beneficios.

22. Resumen. De manera análoga a lo queocurre en materia contractual (§ 16), la con-currencia de acciones indemnizatorias por elilícito civil y restitutorias por enriquecimien-to injustificado debido a intromisión en dere-cho ajeno depende de que el mismo hechosatisfaga los requisitos exigidos respecto deuna y otra acción. Una situación especial estádada por el dolo, porque da lugar a restitucióndel beneficio que de él se sigue aunque técni-camente no exista una intromisión en derechode exclusividad ajeno.

Como también se mostró respecto del in-cumplimiento contractual, el análisis de laconcurrencia de acciones de enriquecimientocon acciones de responsabilidad extracon-tractual deja en evidencia una cuestión metó-dica más general, como es que la apertura decaminos bien definidos y consistentes con elordenamiento general del derecho de obliga-ciones resulta preferible a los extremos deuna doctrina excesivamente rígida o de unapráctica laxa75.

75 El autor agradece en particular los comentarios deMaría Paz García Rubio, catedrática de la Universidad deSantiago de Compostela, que le llevaron a revisar muchos

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de los juicios de la ponencia original leída en Madrid enmarzo de 2008; asimismo, reconoce los finos comenta-rios de Francisco González Hoch, Profesor de la Univer-sidad de Chile, a una versión posterior del manuscrito.

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RESTITUCIÓN DE BENEFICIOSOBTENIDOS POR INTROMISIÓN

EN DERECHO AJENO, PORINCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL Y POR ILÍCITOEXTRACONTRACTUAL

Mª Paz GARCÍA RUBIO

El problema básico que presenta la ponen-cia del Profesor Barros es la posible concu-rrencia, y en su caso compatibilidad o no,de hipótesis igualmente cubiertas por elderecho de contratos y/o por la responsabili-dad extracontractual, con acciones restitutoriasque tengan por antecedente el enriquecimien-to injustificado, en concreto en supuestos delllamado enriquecimiento por intromisión.

I. Enriquecimiento injusto como fuentegeneral de obligaciones

Enrique Barros Bourie alude en primertérmino a la dificultad de reconocer el enri-quecimiento sin causa como una fuente gene-ral de obligaciones. Este problema se suscita

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igualmente en el Derecho español1, tantodesde el punto de vista legislativo, comoacadémico.

Por las razones que se detallarán másadelante, la figura no cuenta con una regula-ción material en el CC español y no apareceexpresamente en el mismo hasta la reformadel Título Preliminar en 1973-1974, precisa-mente en una norma de DIPr.

Desde el punto de vista académico planteaproblemas de ubicación teórica que tienenrepercusión tanto en el plano docente, comoen el ámbito de la investigación jurídica.Desde el primer enfoque, un vistazo a los

1 El estudio del e.s.c. (sin que pueda entrar ahora enmatices con respecto a si ésta o no la denominación másidónea) tiene en el ámbito español un antes y un despuésen el trabajo de L. Díez-Picazo, “La doctrina del enrique-cimiento injustificado”, Discurso leído el día 14 dediciembre de 1987, en el acto de su recepción comomiembro de número de la Real Academia de Jurispruden-cia y Legislación, contestación de M. de la CámaraAlvarez, Madrid, 1987. Las principales ideas de estetrabajo aparecen compendiadas, reformuladas y puestasal día por el mismo autor en L. Díez-Picazo, Fundamen-tos del Derecho Civil Patrimonial I. Introducción. Teoríageneral del contrato, 6ª ed., Madrid, Thomson-Civitas,2007. El autor reconoce, no obstante, la importanciadecisiva que tuvo en el desarrollo anterior de la figura ennuestro Derecho la obra de Núñez Lagos, El enriqueci-miento sin causa en el Derecho español, Madrid, 1934,y el prólogo a la misma de Castán Tobeñas.

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manuales al uso de Derecho de Obligacionespone de manifiesto la discrepancia en la colo-cación sistemática de la figura, que para unosdebe situarse entre los cuasicontratos (comohace, por ejemplo, en el plano prelegislativoel nuevo Anteproyecto francés de reforma delDerecho de obligaciones y del derecho de laprescripción, conocido como Avan ProjectCatalá2), mientras que para otros debe estarsituado entre las fuentes de las obligacionesde forma independiente, de modo paralelo alcontrato y a los actos ilícitos que causen dañoa otro [podemos decir que se sitúa en estalínea el CC holandés de 1992, que lo coloca enel Título 4 del Libro 6, bajo la rúbrica “Obli-gaciones que nacen de fuentes distintas delacto ilícito o el contrato”3, o en el marcoeuropeo el Reglamento (CE) núm. 864/2007,del Parlamento Europeo y del Consejo de 11de julio de 2007, relativo a la ley aplicable alas obligaciones extracontractuales (Roma II)4,

2 El texto completo traducido al castellano, con suPresentación, la enumeración de las personas que hanparticipado en el mismo y un estudio preliminar que hasido realizado por A. Cabanillas Sánchez, en “El Ante-proyecto francés de reforma del Derecho de obligacionesy del Derecho de la prescripción (Estudio preliminar ytraducción), ADC, t. LX, 2007, págs. 621-848.

3 En concreto el enriquecimiento injustificado seubica en la Sección 3, después de las dedicadas a lagestión de negocios ajenos y al pago de lo indebido.

4 DOCE, 31.7.2007.

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que dedica el Capítulo III al “Enriquecimien-to injusto, gestión de negocios y culpa incontrahendo"].

Personalmente, entiendo que esta discu-sión sobre su colocación sistemática tienetambién importancia desde el punto de vistade la docencia (esto es, de la mejor compren-sión de la figura para los estudiantes deDerecho, que todavía no son expertos juris-tas, pero que aspiran a llegar a serlo). Lacuestión no es baladí en un momento en el queel cambio de orientación en el sentido y fin denuestras enseñanzas universitarias pretendeincidir, más incluso que en los contenidos, enel proceso de aprendizaje del estudiante delpor qué de las cosas, en nuestro caso, el de lasfiguras jurídicas como la que nos ocupa. Parala comprensión de ese significado en el con-junto del sistema, el debate sobre la ubicaciónsistemática a la que aludo no resulta indife-rente.

Desde el punto de vista del jurista avanza-do que entra de lleno en la investigación de lafigura, el enriquecimiento sin causa cuentacon un bagaje histórico y conceptual de granimportancia, que en nuestro caso tiene ade-más su más preclaro exponente en el ProfesorD. Luis Díez Picazo, maestro directo demuchos de los asistentes a este foro y maestroal fin de todos los civilistas, y aún puedo decir

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de todos los juristas españoles de las últimasdécadas5. Sus trabajos y reflexiones sobre eltema son el mejor referente para el estudio dela figura en el Derecho español.

El Profesor Díez-Picazo ha estudiado elorigen histórico de la figura que hunde susraíces en la exégesis, glosa y comentario deun texto de Pomponio, recogido en Digesto50, 17, 206, y de los textos sobre lascondictiones en que aquél se fundaba6, com-pletada con la llamada actio in rem verso. Laidea subyacente en estas figuras fue desarro-llada por la Escuela del Derecho naturalracionalista7, que reunió diversos supuestosrestitutorios bajo un concepto genérico y abs-tracto, de donde pasó al Código civil austriaco.Igualmente fue analizada por Savigny, here-dada por la Pandectística y de ahí pasó al BGB(§§ 812 s) sede en la que, como dice Basozabal,el e.s.c era necesario para articular la restitu-ción de las prestaciones derivadas de contratopor carecer de un control causal similar al

5 “Maestro de todos” como él mismo dijo de F. deCastro en el Preliminar del Discurso que se menciona enla nota 1 de este trabajo.

6 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág. 108.También, R. Zimmermann, The Law of Obligations.Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta,1990, págs. 835 ss.

7 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., págs. 110ss; R. Zimmermann, cit., págs. 885-886.

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existente en otro ordenamientos, como elfrancés o el español8. También se recogió enel Código suizo de las obligaciones (art. 62-67), en el CC italiano (art. 2041), aunqueatribuyendo a la acción carácter subsidiario yadmitiéndola únicamente cuando el interesa-do no disponga de otro medio para lograr suinterés (art. 2042) y, con similares caracterís-ticas, en el CC portugués (artículos 473 y474).

Por el contrario, parece de él que en el CCfrancés y en los que recibieron su inspiracióndirecta, entre ellos el español y buena parte delos iberoamericanos, la noción de causa en lasobligaciones y contratos eliminó la necesidadde la figura de las condictiones9, de modo quela formación de la teoría del enriquecimiento

8 X. Basozabal Arrue, Enriquecimiento injustifica-do por intromisión en derecho ajeno, Madrid, Civitas,1998, pág. 27.

9 L. Díez-Picazo, Fundamentos…cit., pág. 112,señala que la codificación francesa puede caracterizarseen este punto por los siguientes datos: una regulación delas acciones de repetición que se encuentra por lo generaldentro de la disciplina de los contratos y de las obligacio-nes condicionales (pág. ej., restitución por causa denulidad del contrato, restitución del pago hecho en unaobligación condicional pendiente de la condición); laconfiguración de la repetición del pago de lo indebido conun sentido en algún modo residual, y un completo silenciorespecto de la figura o regla general de la interdicción delos enriquecimientos injustificados o sin causa.

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injusto y sin causa es en Francia de construc-ción tardía y origen jurisprudencial10, encaja-da por doctrina y tribunales entre loscuasicontratos (art. 1371 Code). Como antici-pé, el llamado Avant Project Catalá recoge yala figura de modo explícito, situándola segúnsu tradición jurídica entre los cuasicontratos11

y denominándola enriquecimiento sin causa.

En el caso español, como ya se dijo, a pesarde que la doctrina de las condictiones fuerecibida en las Siete Partidas y encuentrareflejo en la jurisprudencia del Tribunal Su-premo anterior a la promulgación del CC de188912, no fue acogida por éste, el cual tam-poco estableció una prohibición general delenriquecimiento, trasladando, como en elcaso francés, gran parte de su problemática alDerecho de contratos y configurando el pagode lo indebido como un cuasicontrato con unaclaro carácter residual13. Sin embargo, la

10 En concreto, L. Díez-Picazo, Fundamentos…cit.,pág. 112, lo remonta al Arrêt Boudier, de 15 de junio de1892.

11 Artículos 1327 a 1339, de los cuales el primerorecoge la idea del art. 1371 del Code vigente, incluyendoel enriquecimiento sin causa de modo expreso, junto a lagestión de negocios y el pago de lo indebido. A la figuradel e.s.c. se le dedican los arts. 1336 a 1339.

12 Recogida por L. Díez-Picazo, “La doctrina…”,cit., págs. 18 ss.

13 Algún autor estima que el e.s.c. encuentra baselegal en el art. 1901 CC, donde, en principio, se establece

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jurisprudencia de forma constante y reitera-da, continuó reconociendo la existencia de unprincipio general del Derecho que vedaba elenriquecimiento injusto14. Como dije con an-terioridad, su existencia fue explícitamentereconocida en la Reforma del Título Prelimi-nar en 1973-74 en una norma de DIPr quedeterminaba la ley aplicable al e.s.c. (art.10.9 del CC), siendo también recibida demodo expreso posteriormente en alguna leyespecial como el art. 65 de la Ley Cambiariay del Cheque15, o el art. 18.6 de la Ley deCompetencia Desleal16/17.

El Profesor Barros señala en su Ponenciaque en el Derecho de obligaciones se re-conocen remedios de reparación in natura(normalmente contractuales, diría yo, aun-

una presunción de error, una vez demostrado el carácterindebido del pago, pese a lo cual el accipiens podráretener si, por su parte, prueba la existencia de “otrajusta causa” de la atribución, pero al que se le da unalcance más amplio (J.L. Lacruz, Elementos de Derechocivil, II, Derecho de obligaciones vol. 2º, ed., revisaday puesta al día por F. Rivero, Madrid, Dykinson, 1999).

14 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág. 112.Especialmente significativas son las SSTS de 12 de abrilde 1955 y 28 de enero de 1956, glosadas por el mismoautor en “La doctrina…”, cit., págs. 23-25.

15 Ley 19/1985, de 16 de julio, BOE 19 de julio.16 Ley 3/1991, de 10 de enero, BOE, 11 de enero.17 El e.s.c. sí se recoge explícitamente en la ley 508

del Fuero Nuevo de Navarra.

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que tampoco se deben excluir del ámbitoextracontractual18), remedios indemnizatorios,y remedios de restitución de beneficios. Esti-ma también que los dos primeros son genera-les y que además, desde el punto de vistadogmático, el último ha sido construido mástarde y de manera más oscura. Puede que estosea así, pero lo cierto es que no solo enEspaña, a raíz de trabajos como los del Pr.Díez Picazo ya mencionados19, sino tambiénen el ámbito del Derecho comparado, el desa-rrollo de la figura del e.s.c. ha sido muynotable. Un buen botón de muestra lo consti-tuye el devenir de lo que podemos llamar“proceso de construcción” del Derecho pri-vado europeo. Los conocidos PECL, cuyosignificado e importancia teórica y práctica hasido suficientemente puesta de relieve por laliteratura jurídica20 se están redactando deforma progresiva y aún no ha sido publicado

18 Como se reconoce explícitamente en el caso espa-ñol en los arts. 110 y 111 del CPenal. También en el art.10:104 de los Principios de Derecho Europeo de laResponsabilidad Civil, elaborados por el EuropeanGroup on Tort Law, la traducción de cuyos comentariosal español ha sido realizada por la REDPEC, y coordina-da por M. Martín-Casals, Cizur Menor, Aranzadi, 2008.

19 A su vez han sido fuente de inspiración para otrosverdaderamente meritorios (García de Enterría, AlvarezCaperochipi, Basozábal, entre otros).

20 En nuestro país, por ejemplo, por L. Díez-Picazo/E. Roca/A. M. Morales, Los Principios del Derechoeuropeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002.

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el correspondiente a la figura que nos ocupa.No obstante, está previsto que a lo largo delpresente año 2008 aparezcan nuevos libros,entre otros, el correspondiente al enriqueci-miento sin causa21. Se ha adelantado a ello elllamado “Proyecto de Marco Común de Refe-rencia” (en adelante, DCFR) publicado re-cientemente22 y que ya incluye en su conteni-do, también de construcción progresiva, unlibro, en concreto el número VII, dedicado alenriquecimiento injusto. En esta sede, lafigura se sitúa en un plano conceptual com-parable con la responsabilidad extracontractual(Libro VI), la intervención benevolente en losasuntos ajenos (Libro V) y con el contrato(Libros II-V), mientras que el Libro I sededica a disposiciones generales. Sobre partede los contenidos de este Libro VII tendréocasión de volver posteriormente al hilo dealgunas de las cuestiones planteadas por elProfesor Barros.

21 Así se anuncia en la Introducción al DCFR, en supublicación en libro citada en la nota siguiente, pág. 27.

22 Principles, Definitions and Model Rules ofEuropean Private Law. Draf Common Frame of Reference(DCFR). Interim Outline Edition, prepared by the StudyGroup on a European Civil Code and the Research Groupon EC Private Law (Adquis Group), ed.Ch. von Bar, E.Clive, H. Schulte-Nölke et altri, Munich, Sellier, 2008.Se trata de un texto académico, no autorizado política-mente que pretende servir de modelo al Marco Común deReferencia del Derecho patrimonial europeo, que yacuenta con respaldo político de la Unión Europea.

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Asegura el Profesor Barros en otro mo-mento de su intervención que “el enriqueci-miento sin causa es un principio normativomucho más impreciso que el contrato o elilícito dañoso, de modo que las obligacionesrestitutorias conexas no responden a un crite-rio de la misma generalidad que lasindemnizatorias”23. Estoy bastante de acuer-do con la frase reproducida, si bien creo quesería más exacto sustituir el término “genera-lidad”, por el de “homogeneidad”, lo quevincula la afirmación con otra de las ideasrecurrentes cuanto se trata de la figura dele.s.c., cual es la dificultad de subsumir lashipótesis concretas que se plantean bajo elúnico paraguas del instituto en cuestión, pre-cisamente por su heterogeneidad.

El problema tiene raíces históricas bienconocidas tras el excelente trabajo llevado acabo por el Profesor Díez Picazo, al que meveo obligada a citar una vez más con todajusticia24. De hecho, este autor se muestra

23 Núm. 2 de la Ponencia.24 Es de particular interés resaltar, sobremanera, el

esfuerzo de separación que hace el autor citado entre lasfiguras del enriquecimiento sin causa y la gestión denegocios ajenos, tanto en su fundamento como en susefectos (L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág. 112.).Como se ha dicho en el texto, los trabajos recogidos enel DCFR le dan la razón al recoger las dos figuras demodo paralelo y separado.

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conforme con la idea mantenida por buenaparte de la doctrina comparada (sobre todola alemana, iniciada por Wilburg y vonCaemmerer, y aceptada hoy mayoritariamente)que encuentra imposible construir una expli-cación unitaria de la figura del e.s.c. por suexcesiva abstracción y prefiere acudir a laformación de tipos o grupos de casos en losque es posible reclamar la restitución deenriquecimientos carentes de causa. Con esteplanteamiento, cumple diseñar los siguientestipos de condictiones, entendiendo por taleslas acciones dirigidas a exigir aquella restitu-ción: a) la condictio de prestación; b) lacondictio por intromisión25; c) la condictiopor inversión o desembolso26. La primera seda cuando el desplazamiento patrimonial o elenriquecimiento se produce por virtud de unaprestación que ve frustrada su finalidad, comosucede con la restitución de prestaciones de-rivadas de la declaración de nulidad o deresolución de un contrato; se trata de situacio-nes que en Derecho español27 pero también,

25 Es la traducción generalmente aceptada del térmi-no alemán “Eingriffskondiktion”.

26 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág. 124.27 Cf., arts. 1303-1306, 1124 en relación al 1123 o

1295 del CC. También lo reconoce M. de la Cámara, ensu discurso de contestación a L. Díez Picazo, cuandoestima que debe aceptarse que en los sistemas causalistascomo el español la acción de enriquecimiento no procedesi el desplazamiento patrimonial tiene su origen en un

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en general, en el moderno Derecho europeono pertenecen al e.s.c. sino al Derecho decontratos28. La condictio por intromisión seproduce cuando a una persona le afluyenvalores patrimoniales que no le correspon-den, porque han sido obtenidos mediante unainvasión indebida, que puede ser incluso debuena fe, de bienes ajenos protegidos median-te derechos de carácter absoluto (al menos enprincipio, pues esta es una de las cuestiones

contrato aunque éste sea nulo, anulable, rescindible,revocable o resoluble (“La doctrina…”, cit., pág. 172).

28 Así sucede en los Principios de Derecho europeode contratos (arts. 4:115 o 9:307, 9:308 y 9:309). Encambio la situación es distinta en el DCFR; en este marcoen II.-7:303, bajo la rúbrica “Effects of nullity oravoidence” se dice literalmente (1) “The question whethereither party has a right to the return of whatever has beentransferred or supplied under the contract, or part of acontract, which is void or has been avoided under thisSection, or a monetary equivalent, is regulated by therules on unjustified enrichment”. (2) The effect of nullityor avoidance under this Section on the ownership ofproperty which has been transferred under the void oravoided contract, or part of a contract, is governed by therules on the transfer of property”; aunque el estudio de lasrazones de esta solución merece un análisis pausado queno puedo realizar en esta sede, una explicación puedeencontrarse en la doctrina de “lack or failure ofconsideration” del Derecho inglés (al respecto Treitel,The Law of Contract, 12 ed., E. Peel, London, Thomson-Sweet&Maxell, 2007, pág. 1144). Cumple decir que, porel contrario, en caso de resolución de la obligación, parala restitución de beneficios recibidos a consecuencia delcumplimiento previo, el DCFR sí sigue la lógica contrac-tual (cf. III.-3:511 DCFR).

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debatidas en esta ponencia); en tal caso, eltitular del derecho en cuestión puede pedir larestitución del enriquecimiento obtenido porel otro si ha faltado una causa o título que lojustifique29. Finalmente, la condictio por in-versión o desembolso, no reconocida portodos los autores30, y en la que la doctrinasitúa a su vez dos hipótesis distintas: el dere-cho del tercero que paga una deuda ajena(condictio de regreso) y el supuesto de quienrealiza gastos en una cosa o en un bien ajenosin mediar relación contractual (condictio porimpensas)31.

En todo caso, la ponencia del ProfesorBarros se centra concretamente en la figuradel enriquecimiento por intromisión de suerteque la cuestión principal que trata de resolveres si, dándose una hipótesis de este tipo

29 L. Díez-Picazo, “La doctrina…”, cit., págs. 113-114; Fundamentos… cit., pág. 125. Monográficamentesobre esta condictio y su desarrollo básicamente en elDerecho alemán, X. Basozabal Arrue, passim.

30 El Profesor Barros en esta Ponencia lo omite.Tampoco la enumera L. Díez-Picazo junto a las otras dosen “La doctrina…”, cit., pág. 98, aunque posteriormentealude y se detiene en la condictio por inversión o pordesembolso (págs. 124 ss.) Todos los supuestos parecenincluidos, sin embargo, en el DCFR VII- 4:101. Elenriquecimiento por intromisión parece encontrar cobijoen la enumeración de VII-4:101 c) y regulación en VII-4.105.

31 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág. 128.

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cuando el hecho genera también responsabili-dad por daños extracontractuales o supone elincumplimiento de una obligación contrac-tual, además de las acciones derivadas de laresponsabilidad civil o del mentado incumpli-miento, también puede darse o, por el contra-rio, no cabe, una acción de enriquecimiento32.Esto es tanto como plantear la posible concu-rrencia y, en su caso, compatibilidad de talestipos de acciones33

II. Supuestos de la restitución por enri-quecimiento injustificado y de la responsabi-lidad por daños

El Profesor Barros se pregunta, pues, si lossupuestos de incumplimiento contractual y/oilícito extracontractual pueden dar lugar o noa acciones restitutorias de beneficios. Aunqueel ponente parece pronunciarse por la res-puesta negativa34, en realidad entiendo que loque quiere es destacar la independencia deambos tipos de acciones: esto es, las deriva-das de la responsabilidad contractual y/o

32 Núm.5 de la Ponencia.33 DCFR VII-7:101 y VII 7:102.34 Concretamente afirma en inicio el Núm. 6 de la

Ponencia, “Atendidas las exigencias menores que tienenlas acciones restitutorias respecto de las indemnizatorias,la intuición lleva a contestar a la pregunta de maneraerróneamente positiva”

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extracontractual, por un lado, y las derivadasdel enriquecimiento, por otro.

Al respecto, los argumentos que propor-ciona el Profesor Barros son los siguientes:

1. La medida de la restitución (por enri-quecimiento) es la ganancia injustifi-cada y no el perjuicio, de modo queeste último (el perjuicio) carece derelevancia en la determinación delquantum indemnizatorio. Pues bien,aparte de la cuestión técnica de si seha de utilizar o no el término“indemnizatorio” en este contexto,afirmación tan tajante no es de reci-bo, al menos en Derechos como elholandés35, el francés36 y probable-mente el español, lo cual no significaque para que exista pretensión deenriquecimiento deba concurrir ne-cesariamente un daño. Desde luego,

35 Donde el enriquecido injustamente ha de indemni-zar el daño causado al otro, en la medida en que searazonable, hasta el punto de concurrencia entre daño yenriquecimiento [art. 212.1 (6.4.3.1) CC holandés]

36 En el art. 1336 del Avant Project Catalá se recogela fórmula tradicional en la jurisprudencia francesa,según la cual “El que se enriquece sin causa en detrimentode otro debe al que se encuentra empobrecido una indem-nización igual a la menor de las dos sumas a las que seelevan el enriquecimiento y el empobrecimiento”.

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la que no resulta exacta es la afirma-ción inversa, esto es, que en unahipótesis puramente indemnizatoriacarezca de relevancia la gananciaobtenida por el enriquecido. Al me-nos así sucede en Derecho positivoespañol, en hipótesis como las conte-nidas en el art. 9 de la LO 1/1982, deProtección civil al honor, la intimi-dad y la propia imagen, donde elbeneficio obtenido por el autor delhecho dañoso se tiene en cuenta paracuantificar la indemnización, situa-ción que parecidamente se da en laLey de Patentes (art. 66)37 y en la Leyde Marcas (arts. 43 y 44)38, si bien es

37 Artículo 66. [Cálculo de la indemnización dedaños y perjuicios por violación del derecho de patente]modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio. Con laversión anterior, señalaba C. Fernández Novoa, El enri-quecimiento injustificado en el derecho industrial, Ma-drid, Marudi Pons, 1997, págs. 14-15, que el art. 66.2 dela Ley de Patentes se introdujo con el fin de frenar latendencia tradicional de la jurisprudencia española arecortar e incluso a eliminar el resarcimiento del lucrumcesans. Pero añade que en su afán de hacerlo, sobrepasalos estrictos límites de ese resarcimiento para adentrarseen el enriquecimiento positivo y negativo del infractor dela patente. En realidad su tesis central es que la leyconfiere al titular de la patente infringida una acciónlatente de enriquecimiento injustificado.

38 Artículo 43. [Cálculo de la indemnización dedaños y perjuicios], también reformado por la Ley 19/2006, de 5 de junio”

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cierto que Pantaleón critica el conte-nido de estas dos últimas regulacio-nes, calificándolas de “galimatíasdogmático” que incurre en “incon-gruencias valorativas”39.

39 F. Pantaleón, en el Prólogo al libro de X. BasozabalArrue, pág. 15, donde pone además como ejemplo elartículo 18 de la Ley de Competencia Desleal que sídiferencia claramente ambas acciones, mencionando,entre las disponibles por el interesado, por una lado como5ª “Acción de resarcimiento de los daños y perjuiciosocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpadel agente. El resarcimiento podrá incluir la publicaciónde la sentencia”, y como 6ª “Acción de enriquecimientoinjusto, que sólo procederá cuando el acto lesione unaposición jurídica amparada por un derecho de exclusivau otra de análogo contenido económico”. Para C.Fernández Novoa, cit, pág. 16, esta ley hace visible laacción de enriquecimiento que estaba latente en la dePatentes, basada en un sistema mixto de responsabilidadobjetiva y subjetiva. No sucede lo mismo con la Ley deMarcas, basada en un sistema de responsabilidad porculpa y que injerta unilateralmente criterios de restitu-ción de un enriquecimiento positivo o negativo en unsistema tradicional de responsabilidad, si bien la acciónde e.s.c entra completamente en el sistema con la entradaen vigor de la Ley de Competencia Desleal (cit., págs. 17-18). Por su parte, el art. 140 del TRLPI (procedente dela Ley 19/2006, de 5 de junio) habla únicamente deindemnización de daños al titular y no alude en ningúnmomento a las ganancias obtenidas por el infractor de lapropiedad intelectual, aunque la alusión a la “cantidadque como remuneración hubiera percibido el perjudica-do, si el infractor hubiera pedido autorización parautilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”es vista por algunos como perteneciente al ámbito del

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2. El enriquecimiento no supone un jui-cio de antijuridicidad40; dice nuestroponente que su función no esindemnizatoria, ni su antecedente unhecho ilícito41. Aunque estimo queello es así, es dudoso que en algunosordenamientos jurídicos, entre ellosel español, para considerar que existeuna hipótesis de responsabilidad ci-vil se exija el requisito de laantijuridicidad, al menos bajo esenombre, al modo que se hace, porejemplo, en Alemania42. Señala tam-bién Profesor Barros que como en elcaso de la obligación que nace delcontrato, la obligación restitutoria esprimaria, esto es, no deriva del in-cumplimiento de una obligación, ni

e.s.c. (M. Clemente Meoro, Comentarios a la Ley dePropiedad Intelectual, J.M. Rodriguez Tapia (dir.),Madrid, Thomson-Civitas, 2007, págs. 812-813). Noobstante, ya con versiones anteriores, para C. FernándezNovoa, cit, pág. 20, el art. 18.6ª de la Ley de Competen-cia Desleal también podrá ser invocado, en su caso, porel titular de un derecho de propiedad intelectual.

40 Afirmación cuestionable, al menos para una partede la doctrina germana, capitaneada por Schultz (cf. X.Basozabal Arrue, cit., págs. 54 ss.)

41 ¿Por qué usó entonces la palabra indemnizatoriapara referirse al quantum de la restitución?

42 Al respecto puede verse el análisis que hace H.Koziol, en la traducción española ya citada de la obraPrincipios de Derecho Europeo de la ResponsabilidadCivil, págs. 57-58.

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de un deber general de conducta; poreso, añade, también la intromisióninocente da lugar a la acciónrestitutoria. Esto es cierto, pero solosi hablamos de la restitución porintromisión (es decir, la derivadadel enriquecimiento), pues como yavimos anteriormente existen accio-nes restitutorias de naturaleza con-tractual (al menos en algunosordenamientos jurídicos), como lasderivadas de la resolución o de ladeclaración de nulidad de la obliga-ción, que difícilmente pueden serconsideradas como primarias en elsentido referido.

3. La acción de intromisión se refiere acosas, materiales o inmateriales, so-bre las que tenemos derechos de ex-clusividad43, y solo muy excepcional-mente a los servicios que prestamos aterceros. Esta situación, que pode-mos denominar “monopolio de ex-

43 L. Diez-Picazo, Fundamentos…, cit., pág. 126.Reconoce expresamente que la denominada condictio porintromisión tiene singular importancia cuando un terceroexplota indebidamente un bien inmaterial sobre el querecae un derecho de propiedad intelectual o industrial. Enconcreto sobre el tema en el ámbito del Derecho indus-trial, destaca la aportación de C. Fernández Novoa, cit.,passim.

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plotación”, viene a significar que lodeterminante para la concesión de lacondictio por intromisión es la atri-bución por parte del ordenamientojurídico a los titulares de determina-dos derechos y posiciones jurídicasde una facultad exclusiva de explota-ción sobre el objeto de éstos44. Noobstante, creo de interés resaltar queexisten supuestos a mi juicio suscep-tibles de ser encajados dentro de lacondictio por intromisión y que, sinembargo, se alejan un poco de la ideade “exclusividad” o “monopolio deexplotación”, aunque tienen ciertoregusto a ella. Me viene al caso elsupuesto de indemnización por clien-tela previsto en el art. 28 de la Ley deContrato de Agencia, cuyo funda-mento, como ha declarado nuestroTribunal Supremo, está en el enri-quecimiento del cedente por aprove-chamiento sin remuneración de laclientela creada o aumentada sensi-blemente por el distribuidor45 y en elque la idea de “exclusividad” se hallaun tanto desdibujada.

44 X. Basozabal Arrue, pág. 81 y doctrina alemanaallí citada.

45 STS de 20 julio 2007, RJ\2007\5071.

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Después de haber insistido en la indepen-dencia entre las acciones de enriquecimientopor intromisión y las indemnizatorias46, resal-ta el ponente la posibilidad de su concurren-cia. El Profesor Barros afirma que el enrique-cimiento injusto puede concurrir con hipóte-sis de responsabilidad por daños que se siguendel ilícito contractual o extracontractual.Añade también que en tales casos puede resul-tar ventajoso el remedio restitutorio respectodel puramente indemnizatorio No obstante,afirma que de ello no necesariamente se sigue(i) que exista efectivamente un cúmulo alter-nativo de pretensiones, limitación que se pro-duce especialmente en materia contractual.(ii) que en ciertas hipótesis sólo hay lugar a larestitución si el demandado ha cometido unilícito, cuestión que se plantea especialmenteen sede extracontractual.

III. Enriquecimiento a consecuencia de unincumplimiento contractual

El Profesor Barros destaca las dificultadesconceptuales para conciliar los remedios con-tractuales con la restitución de beneficios,puesto que contrato y e.s.c. son fuentes de

46 Por lo demás independencia ampliamente recono-cida en la jurisprudencia española, entre otras, SSTS de25 de abril de 2001 (RJ\2001\2032), o de 25 de abril de2000 (RJ\2000\3379).

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obligaciones que responden a criterios nor-mativos muy diferentes. El tema le resultabaespecialmente caro al gran jurista anglosajónP. Birks, cuyo pensamiento ha sido retomadoen este punto por S. Waddams, «Contract andUnjust Enrichment: Competing Categories orComplementary Concepts», Essays for PeterBirks Structure and Justification in PrivateLaw, Oxford and Portland, 2008, págs. 167-183, donde se muestra mucho menos proclivea la radical separación entre contrato y enri-quecimiento que manifiesta el Profesor Ba-rros. Para él, la relación entre contrato yenriquecimiento es más bien excluyente, por-que el contrato válido es causa justificante delenriquecimiento. La doctrina moderna en-tiende el contrato como un instrumento dedistribución jurídica de riesgos, creando deeste modo los incentivos económicos conexospara hacerse cargo de los resultados; por ello,las ganancias que obtenga una parte en razónde un contrato ventajoso son legítimas, aun-que tengan por contrapartida pérdidas para lacontraparte. Por lo mismo, la parte económi-camente empobrecida en razón de un contratoque le ha resultado desventajoso carece defundamento para invocar el enriquecimientode la contraparte, aunque éste supere lo que sepodía esperar en el momento de contratar47.

47 Núm. 8 de la ponencia.

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Ahora bien, ello no quiere decir, como elpropio ponente reconoce, que el derecho decontratos no conozca remedios de carácterrestitutorio, si bien se trata de efectos secun-darios derivados de los remedios principalescomo la resolución, la nulidad, etc. Estaspretensiones restitutorias son independientesde las indemnizatorias, tanto en lo referente alas condictiones de procedencia, como alobjetivo protector del remedio. En el primersentido, los requisi tos de la acciónindemnizatoria suelen ser más exigentes quelas de los remedios que dan lugar a la restitu-ción. En el segundo, la medida de la obliga-ción restitutoria es la prestación efectuada porel acreedor, mientras que en la indemnizatoriaes el daño sufrido por el acreedor. Afirma elponente que la única superposición viene dadapor la circunstancia de que la restitucióndefine el piso mínimo de la indemnización.Por mi parte, lo que creo es que, en elDerecho de contratos, restitución e indemni-zación son perfectamente compatibles, comose ve claramente en el caso de la resolución,donde esta compatibilidad se ha afirmadodesde antiguo en el ordenamiento español, yahora es reconocida en el moderno Derechocontractual europeo48; todo ello, siempre y

48 Así, pág. ej., art. 9:501 de los Principios deDerecho Europeo de Contratos y ahora con toda claridaden III.-3:102 DCFR, que bajo la rúbrica “Cumulation of

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cuando existan daños que indemnizar, loscuales, por supuesto, han de ir más allá de larestitución recíproca de las prestaciones queya hubieran sido realizadas. Sólo en ese sen-tido puede hablarse de “piso mínimo”.

Sin embargo el Profesor Barros parecepartir del presupuesto de la alternatividad enlugar de la compatibilidad entre restitución(contractual) e indemnización, cuando afirmaque, en principio, al acreedor le será másinteresante demandar perjuicios, salvo que lacosa dada en pago valga ahora más que en elmomento del contrato (supuesto en el que eldeudor tendrá un incentivo natural para cum-plir la obligación). A su vez, añade quereclamar como consecuencia de la resoluciónla restitución de lo dado, entregado o hecho aldeudor, suele ser una opción razonable para elacreedor que no tiene que someterse a lasexigencias probatorias de imputabilidad,previsibilidad y causalidad del daño, espe-cialmente respecto del lucro cesante. Si hancambiado los precios del mercado, inclusopuede ocurrir que al acreedor le resulte másconveniente perseguir la restitución que obte-

remedies” señala “Remedies which are not incompatiblemay be acumulated. In particular, a creditor is notdeprived of the right to damages by resorting to any otherremedy”.

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ner la indemnización49. En todos estos casos,creo entender que el Profesor Barros está enla lógica de que se trata de acciones alternati-vas, cuando insisto en que el Derecho españoly europeo más moderno ambas son cumulativassi se dan los presupuestos de las dos. Lo quepuede suceder es que no haya daños, y enton-ces no habrá indemnización, sino únicamenterestitución, como ocurrirá, por ejemplo, enla última de las hipótesis que el autor propo-ne.

Por otro lado, señala el ponente que tam-bién los beneficios que se sigan para el acree-dor a causa del incumplimiento pueden serrelevantes en el cálculo de los perjuicios quese siguen de ese mismo incumplimiento. En-tonces, la compensación de esas ventajas obeneficios responde a la lógica de la repara-ción del daño efectivamente sufrido, que exi-ge la compensatio lucri et damni. Estoy ple-namente de acuerdo con el Pr. Barros en estepunto; aquí los beneficios sólo son relevantesa efectos de calcular el daño efectivamentesufrido por el acreedor a consecuencias delincumplimiento, por lo que su consideraciónresponde exclusivamente a un razonamientoindemnizatorio.

49 Núm. 9 de la Ponencia.

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Las situaciones más frecuentes en las quese puede plantear la dicotomía entre acciónrestitutoria de beneficios derivados del enri-quecimiento injusto y acción indemnizatorianacida del incumplimiento de la obligaciónson las producidas por el incumplimiento deobligaciones de no hacer, como los pactos deexclusiva o las prohibiciones convencionalesde competencia50. Sin embargo no se trata delas únicas situaciones posibles donde se puedesuscitar la dualidad señalada.

En concreto, en el caso español, F.Pantaleón preguntó en su día51 si el deudor deuna cosa cierta y determinada que incumple suobligación y viola el derecho de crédito,enajenándosela a un tercero y obteniendo conello un valor superior al cubierto por laobligación, debe esta suma o tiene que cederla acción para obtenerla o, simplemente, res-ponde en la medida del daño causado alacreedor. En su opinión, hay base normativa

50 Cuyo sentido es, como señala el Pr. Barros en ellugar citado en la nota precedente, garantizar al acreedorun ámbito empresarial que excluya al deudor; aunquepersonal, la relación no se materializa en una conductapositiva, sino en una obligación de no hacer, lo quemuestra su carácter análogo a la propiedad.

51 F. Pantaleón, “El sistema de responsabilidad con-tractual (Materiales para un debate)”, ADC, 1991, págs.1019-1092; “Las nuevas bases de la responsabilidadcontractual”, ADC, 1993, págs. 1719-1746.

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suficiente en nuestro Derecho (en concreto, apartir de una interpretación extensiva del art.1186 del CC) para afirmar que en los casosdescritos el acreedor podrá exigir la cesión dela pretensión a la contraprestación debida porel tercero o la entrega de lo ya satisfecho poréste, reconociendo que su montante puede sermayor que aquello que el acreedor insatisfe-cho conseguiría como indemnización de da-ños derivados de la responsabilidad contrac-tual.

En fin, la posible generalización de estetipo situaciones es el leit motiv de la ponenciadel Profesor Barros. Se cuestiona, en síntesis,si al acreedor contractual se le deben recono-cer acciones para lograr que el deudor desem-bolse las ganancias derivadas precisamente desu incumplimiento. Sin duda, coincido con élen que hay hipótesis en las que puede tenerinterés para el deudor una acción de este tipo,por ejemplo, (1) porque, a pesar de que elincumplidor ha recogido beneficios a conse-cuencia de su incumplimiento, de ese incum-plimiento no se sigue daño para el acreedor,(2) porque el daño que se sigue es inferior albeneficio obtenido por el deudor, (3), porquea pesar de existir daño, existen dificultadesprobatorias para el acreedor, sobre todo encaso de lucros cesantes, (4) porque el incum-plimiento, además de haberle reportado unbeneficio, es liberatorio para el deudor al

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concurrir causas de exoneración52. Obsérveseque en el primer y último supuesto el acree-dor sencillamente carece de remedioindemnizatorio.

Desde un determinado punto de vista, se-ñala el ponente53 que la doctrina es más bienescéptica respecto de la admisibilidad de losremedios restitutorios de las ganancias deri-vadas del incumplimiento de un contrato.Ante todo, hay razones de justicia contractualen sentido estricto: el contrato establece unarelación entre las partes en cuya virtud eldeudor tiene una obligación de cumplir loprometido. La tarea del derecho es corregir elinjusto que se sigue del incumplimiento aten-diendo precisamente al interés del acreedor,para lo cual son apropiados los remedios deejecución in natura, resolución, indemniza-ción y los otros desarrollados por el derechode contratos. A diferencia de lo que ocurrecon el acreedor, las vicisitudes patrimonialesdel deudor a consecuencias de su conductaquedan fuera del ámbito contractual. Por eso,la restitución de ganancias que haya obtenidoa consecuencias de su incumplimiento carece-rá normalmente de relevancia en el ámbito

52 Cf., de nuevo el art. 9:501 de los Principios deDerecho Europeo de Contratos.

53 Núm. 11 de la Ponencia.

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contractual, al carecer de fundamento desdeel punto de vista de la justicia contractual54. Elremedio deviene más bien un instrumentopunitivo, cuya función es prevenir el incum-plimiento.

Si se atiende al derecho del acreedor resul-ta irrelevante el enriquecimiento que hayaobtenido el deudor a consecuencias de supropio incumplimiento, porque ello no afectael interés económico que el contrato reconoceal acreedor. Esto sólo sucede en los casos enque este interés económico exclusivo que elcontrato garantiza es afectado por el incum-plimiento como ocurre, por ejemplo, si seinfringe una cláusula válida de no competen-cia, obteniéndose un beneficio que el contratoaseguraba privativamente al acreedor. Peroen este tipo de casos, según el ponente, de seraceptada la acción de enriquecimiento, lafunción de la obligación del deudor no es

54 Desde un planteamiento puramente económico, elProfesor Barros, señala que en los ordenamientos reti-centes a conceder la acción para obtener la ejecución innatura, una acción restitutoria de los beneficios es unincentivo formidable a la observancia del contrato, enoposición a la idea del incumplimiento eficiente, en cuyavirtud el acreedor puede apropiarse de los beneficiosmarginales que se siguen de su incumplimiento, una vezpagados los perjuicios que logre probar el deudor (Núm.12 de la Ponencia).

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restitutoria ni indemnizatoria, sino simple-mente punitiva.

A pesar de todo ese escepticismo doctrinalrespecto a la viabilidad de la acción restitutoriade beneficios en el ámbito contractual, elProfesor Barros pone de manifiesto que, tantoen el common law55 como en el Derechoalemán, en ciertas situaciones se reconoce alacreedor el derecho a obtener los beneficiosderivados del incumplimiento56.

El ponente se detiene en el análisis de ladoctrina y jurisprudencia del ámbito anglo-sajón57, donde el principio general es que elacreedor no tiene acción restitutoria dirigidaa recuperar las ganancias del deudor58. El

55 Vid., entre los más reciente, el planteamiento ytratamiento del tema en el Derecho inglés en Treitel, TheLaw of Contract, cit., págs. 1142 ss.

56 Si bien, según señala R. Schulze, la regla generales que existiendo acción para exigir el cumplimientocontractual, no resulta viable la acción de enriquecimien-to dimanante del § 812 BGB y concordantes, aún en elcaso de que el plazo de prescripción de la primera sea máscorto (Schulze/Dörner/Ebert et altri, BürgerlichesGesetzbuch, Handkommentar, 4 Auf., Baden-Baden,Nomos, 2005, pág. 972).

57 Núm. 13 de la ponencia58 Uno de los casos citados por el ponente, de los que

deriva este principio general es City of New Orleans vFireman’s Charitable Assotiation. Se trataba de un casode finales del siglo XIX, en la que la entidad demandada

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reconocimiento de acciones de restitución debeneficios resultantes del incumplimiento con-tractual, acogido recientemente en la juris-prudencia es, según el Profesor Barros, ex-cepcional y caótico. No obstante, él mismoseñala tres grupos de casos donde se da estasituación excepcional: los incumplimientos“cínicos o inescrupulosos”59; los casos en que

había asumido, por un precio pactado, la obligación degarantizar el servicio antiincendios de la ciudad. Se habíafijado en el contrato el personal y los equipos que laentidad demandada debía asumir, a pesar de lo cual sólomantuvo un parte de los medios materiales y humanosprevistos en el contrato. Afortunadamente no se produjoningún incendio, lo que impedía a priori cualquier pre-tensión indemnizatoria, aunque la compañía había obte-nido un beneficio negativo a través del ahorro de gastos.También estudia el caso L. Díez-Picazo en el trabajo quese menciona más adelante, y en el que el autor españolestima que el remedio adecuado a nuestro sistema es la víade la reducción del precio, contraprestación que en laactualidad se admite como un remedio generalizado entodos los casos de incumplimiento en los Principios deDerecho Europeo de contratos y en los PrincipiosUNIDROIT. Ahora debo añadir también que esta posibi-lidad general de reducción del precio se encuentra en III.-3:601 del DCFR.

59 Cita como ejemplo el interesante caso británicoAttorney General v. Blake, de 27 de julio de 2000; GeorgeBlake había sido empleado de los servicios de inteligenciay espionaje ingleses desde 1944 hasta 1961, aunque, apartir de 1951, se convirtió en un agente de la UniónSoviética a la que pasó información secreta. Fue conde-nado por ello a cuarenta y dos años de prisión por undelito de traición, pero logró escapar de la cárcel y huyóa Moscú. En 1989 escribió su autobiografía y llegó a un

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los jueces niegan lugar a la acción de ejecu-ción in natura, en ejercicio de su potestadvalorativa de acuerdo con la equity, de modoque en lugar de aquella ejecución in natura sereconoce la acción sobre los beneficios60; y,en tercer lugar, algunos supuestos en los queel acreedor sufre perjuicios puramente nomi-nales y se estima de equidad darle una satis-

acuerdo con el editor inglés para su publicación a cambiode una cantidad de dinero, parte del cual le sería antici-pado; en 1990 se publicó el libro y el Abogado General,en nombre de la Corona presentó la demanda en la que yano se pretendía la no publicación de la obra, que a esasalturas ya no contenía información confidencial, sinoimpedir que Blake recibiera el pago del anticipo, lo queefectivamente sucedió. También estudiado por L. Díez-Picazo en el mismo trabajo inédito.

60 Cita como ejemplo el caso Wrotham Estate HomesLtd. v Parkside Homes Ltd. (1974) en un supuesto en elque una empresa inmobiliaria construyó una serie decasas incumpliendo una cláusula contractual que le obli-gaba frente al dueño del terreno vecino. El juez Brightmanrechazó la demanda de demolición de las casas, peroestimó, que aunque el terreno del vecino no había perdidovalor, el demandado era responsable y debía pagarledaños equivalentes al precio contractual razonable quehubiese sido aceptado por el demandante para relajar larestricción contractual aludida. El Profesor Barros esti-ma en su ponencia que este tipo de valoración está máscercana a la idea de lucro cesante que a la de restituciónde beneficios. Sin embargo, A. Burrows, The Law ofRestitution, Butterworths, 1993, pág. 399, entiende queno se trata de una indemnización compensatoria, sinorestitutoria, equivalente al 5% de los beneficios deldemandado.

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facción con cargo a los beneficios que elacreedor ha obtenido de su incumplimiento.

¿Qúe sucede en el Derecho español?. Comoya anticipé más arriba, F. Pantaleón defendiócon base en el art. 1186 CC, la posibilidad deque el acreedor de cosa cierta y determinadareclame no sólo los daños y perjuicios deriva-dos del incumplimiento, sino también elcommodum ex negotiatione, es decir, la ac-ción para cobrar el precio por el que el deudorhubiera vendido la cosa debida a un tercero61.La tesis contraria ha sido, en cambio, defen-dida por A. Carrasco, para quien “salvo queuna disposición particular determine lo con-trario, no existe principio alguno en virtud delcual el deudor deba el beneficio o enriqueci-miento que obtiene con el incumplimiento”62.Para nuestro solaz, para el mío en particular,el tema ha sido abordado recientemente por el

61 Esta tesis es también compartida por X. BasozabalArrue, cit., pág. 181, basándose también en el art. 1095CC, al estimar que a partir del nacimiento de la obliga-ción de entrega de la cosa, el Código otorga al acreedor“el monopolio de utilidades de la misma”, concretado enlos frutos derivados del goce y el precio por la disposi-ción.

62 A. Carrasco Perera, Comentarios al Código Civily Compilaciones forales, t. XV, vol. I, (M. Albaladejodir.), Madrid, Edersa, 1989, pág. 668. Idea que el autorya había propuesto y desarrollado en su artículo “Resti-tución de provechos (y II)”, ADC, 1988, págs. 5-151,espec., pág. 144.

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Profesor Díez-Picazo quien, por cierto, tam-bién analiza, como el ponente, la jurispruden-cia anglosajona en la materia63, incluyendoalguna otra decisión además de las citadas porel Profesor Barros64.

63 L. Díez-Picazo, “Commodum ex negotiatione”,el Anuario de Derecho Civil, t LX, pas. IV, 2007, págs.1601-1617.

64 En concreto Frank W. Snepp v. United States, de19 de febrero de 1980. Frank W. Snepp había estado alservicio de la CIA a partir del año 1968 y, en el momentode ser contratado por la Agencia, había suscrito uncompromiso en virtud del cual no publicaría ningunainformación o haría uso de ningún material relativo a laAgencia, a las actividades de ésta o a las actividades deinteligencia tanto durante el tiempo que estuviera emplea-do, como posteriormente, sin la aprobación previa de lapropia Agencia. Ello, no obstante, Snepp había publicadoun libro, en que se relataban ciertas actividades de la CIAen Vietnam del Sur, que no había sido autorizado por laAgencia. Como consecuencia de ello, el Gobierno inicióuna acción para reclamar el cumplimiento de la promesay la obligación contractual de Snepp tratando de conse-guir una declaración de que Snepp había incumplido elcontrato, de que se le condenara a someter sus futurosescritos a una revisión antes de ser publicados y aimponerle lo que el texto llama un trust para beneficio delGobierno relativo a todos los beneficios que Snepppudiera obtener con la publicación del libro por violaciónde sus obligaciones fiduciarias respecto de la Agencia,pretensión, esta última, que, finalmente prosperó. Serefiere también L. Díez-Picazo a Reid-Newfounland Hedlesv. Angloamerican Telegraph, en una sentencia de 1912donde el Privy Council decidió el caso que procedía delCanadá. Una compañía telegráfica había instalado unalínea de telégrafo a petición de una compañía ferroviaria.Con base en el contrato celebrado entre ambas, la primera

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La postura de Díez-Picazo, que deja claradesde el inicio del trabajo, es literalmente lasiguiente: “En el caso de violación de dere-chos absolutos, las acciones de daños y las derestitución de enriquecimientos se puedenconciliar, mas, seguramente, no es tan fácilhacerlo cuando estamos hablando de lesión dederechos de crédito y de incumplimientoscontractuales”.65 En especial alude a la situa-ción prevista en el art. 1186 CC, concluyendoque es sumamente difícil extraer de la idea dela pertenencia del llamado commodum al acree-dor cuando la obligación de dar cosa cierta ydeterminada se ha frustrado por la pérdida dela cosa debida o por la imposibilidad sobreve-nida, la regla de que un criterio similar debeseguirse cuando el acreedor ha enajenado lacosa y ha obtenido con ello un precio. Apar-tándose de la opinión de Pantaleón, añadeliteralmente “Quizás habría que decir,abruptamente, que en el estado actual denuestra legislación ello es imposible”.66

había asumido el compromiso de usar la línea sólo porrazones de servicio ferroviario, aunque, tras su instala-ción, la línea fue utilizada comercialmente para transmi-tir otros mensajes, por cuenta de particulares. En estecaso, los jueces ingleses condenaron a la compañíatelegráfica a devolver la totalidad del beneficio obtenido.

65 L. Díez-Picazo, "Commodum..." pág. 1604.66 L. Díez-Picazo, "Commodum..." pág. 1607.

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A partir de este caso concreto Díez-Picazose hace, en relación a nuestro Derecho, lapregunta general que ahora nos ocupa: si elCC español liga con el incumplimiento, apar-te de los remedios contractuales típicos deri-vados del arts. 1101 y concordantes, otrasacciones distintas; más en concreto, si existentérminos que permitan compatibilizar las ac-ciones indemnizatorias con las acciones derestitución del valor obtenido por elincumplidor las cuales, en rigor, son accionesde enriquecimiento.

Pues bien, tras estudiar el tema en elDerecho alemán, antes y después de la Ley deModernización del Derecho de Obligacionesque modifica el BGB en 2002, no ve obstácu-los en admitir, para el caso español, la virtua-lidad de la condictio por intromisión en dere-chos de carácter absoluto como la propiedado las llamadas propiedades especiales delDerecho industrial, planteando más dudas enrelación con los derechos de la personalidad(cuestión sobre la que volveremos) y muchasmás aún en relación con los derechos decrédito.

Como el Profesor Barros, el Profesor Díez-Picazo trata de buscar soluciones con el estu-dio de la figura del “accounting for profits”del common law, indicando que hay parte dela doctrina de este sistema jurídico que acoge

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la posibilidad de reclamar la restitución debeneficios eventualmente obtenidos por eldeudor gracias al incumplimiento, especial-mente en los casos en los que este incumpli-miento revista especial gravedad y sea parti-cularmente reprobable.

Trasladando la cuestión al Derecho espa-ñol, Díez-Picazo asume las dificultades de laextensión del Derecho de enriquecimiento alos incumplimientos contractuales, aún cuan-do estos resulten especialmente reprobables einicuos, como le gusta decir a la jurispruden-cia norteamericana. En el caso español, aldeudor doloso se le ensancha la responsabili-dad por daños, pero sólo la responsabilidadpor daños (cf., art. 1107 CC); pasar a otrotipo de soluciones como las restitutorias nodeja de tener un regusto punitivo que no hayrazón para admitir a falta de normas legales alrespecto. No obstante, admite la viabilidad dela condictio por intromisión en algunos su-puestos; en concreto, no la ve discutiblerespecto del precio obtenido por el deudor alenajenar la cosa a un tercero en el caso en queel obligado sea el depositario o cualquierpersona que tiene obligación de restituir loque es de otro, o el heredero que tiene quehacer entrega de un legado cuya propiedad ellegatario ya ha adquirido desde la apertura dela sucesión. Mucho más discutible ve que sepueda admitir la condictio por intromisión en

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otras situaciones de puros derechos de crédi-to, como las previstas en el art. 1164 o en elart. 1897 CC, derechos de crédito que contie-nen facultades de uso y disfrute de cosa ajena,situaciones que, por el contrario, sí son reco-nocidas por Basozabal.67

IV. Enriquecimiento a consecuencia deun ilícito extracontractual

Aunque nadie duda de que se trata de dosfiguras con presupuestos y efectos distintos,la restitución del enriquecimiento y la indem-nización de daños y perjuicios derivados de laresponsabilidad extracontractual, plantean sinduda problemas de diferenciación y zonasgrises que conviene no olvidar para poderanalizar de modo certero el problema de suposible concurrencia68.

El supuesto de responsabilidad civilextracontractual exige la existencia de undaño sufrido por la víctima. En este punto elProfesor Barros afirma que el eventual enri-quecimiento del autor del acto susceptible decausar daño a otro es, en principio, irrelevan-

67 L. Díez-Picazo, "Commodum..." pág. 1615.68 Para L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., pág.

114, ni la posición que fusiona el enriquecimiento dentrodel resarcimiento de daños, ni la que establece unaabsoluta separación entre ambas pueden ser admitidas.

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te porque lo determinante, siempre según elponente, es que la posible acción ilícita delautor del hecho o de la omisión sólo produceefectos civiles desde el momento de la pro-ducción del daño. Sin daño no hay responsa-bilidad civil, aunque puede cometerse unainfracción, incluso penal, pero sin relevanciacivil; a lo sumo, entiende el ponente, elderecho civil reconoce acciones preventivas69.

Entiendo que cabe hacer al respecto algu-nas matizaciones, pues aún cuando sea inne-gable el criterio general de que sin daño noexiste responsabilidad, si atendemos a algu-nas situaciones concretas, tal fórmula ha deser matizada. Así se demuestra, por ejemplo,en los Principios de Derecho europeo de laresponsabilidad civil, cuyo art. 2:104 consi-dera los gastos realizados para evitar un dañoque amenaza producirse como daño resarci-ble en la medida en que hayan sido razona-bles; se trata pues de gastos realizados antesde que haya sucedido el daño y que inclusopueden llegar a evitar éste70. Otro supuesto

69 Núm. 17 de la ponencia, citando el art. 2333 delCódigo civil chileno.

70 Vid., el comentario a este precepto de U. Magnus,en Principios de Derecho europeo de la responsabilidadcivil… cit, págs. 71 ss. La proximidad de este caso conla figura del e.s.c. se pone claramente de manifiesto enuno de los ejemplos de aplicación que mencionan losautores de los Principios. En el río Rin D ha dañado

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que plantea dificultades de delimitación, almenos en Derecho español, es aquél en el queel agente ha actuado en virtud de una causa dejustificación como es el estado de necesidad71.En este caso, existe daño, pero se estima queno lo debe resarcir el causante, sino el bene-ficiario del sacrificio que se ha impuesto a lavíctima (“la persona en cuyo favor se haprecavido el mal”)72 quien no ha de resarcir lamedida total del daño, sino la del enriqueci-miento o ventaja obtenida.

Pero de nuevo se nos plantea como centralel problema de la posible concurrencia entre

negligentemente el buque cisterna de P. Existe un ciertopeligro de que el combustible transportado se derrame.Para prevenir la contaminación del Rin P solicita a lafirma X descargar el barco cisterna y almacenar elcombustible durante unos cuantos días. P está autorizadoa reclamar a D los gastos de descarga y almacenamiento,según el precepto señalado. No obstante, no me parecedescabellado estimar que el supuesto también podríasuponer un enriquecimiento negativo para D.

71 Este supuesto es destacado por L. Díez-Picazo,Fundamentos… cit., pág. 115.

72 Argumento basado en los arts. 1893 II CC y118.3ª del CPenal. En el comentario al art. 7:101 de losPrincipios de Derecho Europeo de la responsabilidad,precepto donde el estado de necesidad se considera engeneral una causa de exoneración de la responsabilidad,B. Koch, Principios… cit., pág. 173, matiza que el hechode que el autor del hecho dañoso no sea responsable de losdaños no evita que el dueño de los víveres pueda exigircompensación basándose en otras normas, como puedenser las del enriquecimiento.

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una acción de enriquecimiento y unaindemnizatoria, en este caso derivada de laresponsabilidad extracontractual. Señala elProfesor Barros que cuando el daño de lavíctima y el eventual beneficio del responsa-ble se corresponden, carece de sentido unaacción que se dirija contra los beneficiosobtenidos por el autor del daño, porque elinterés de la víctima se cubre con la acciónindemnizatoria. Pero también puede suceder,como en materia contractual, que el beneficiodel autor del daño sea superior al daño causa-do a la víctima, en cuyo caso el ponenteplantea dos cuestiones principales: (i) cómose resuelve el cúmulo de acciones restitutoriase indemnizatorias. (ii) si hay casos en los quela comisión de un ilícito es condición para quehaya lugar a una acción de restitución debeneficios73.

Coincido totalmente con el ponente –y conla jurisprudencia de nuestro Tribunal Supre-mo- cuando a pesar de reconocer que hayexperiencias comparadas en que el ilícitoextracontractual es antecedente de la obliga-ción restitutoria, rechaza tal idea74, por lo que

73 Núm. 17 de la ponencia.74 Como lo hace también la jurisprudencia española,

por ejemplo, en la STS 20 de marzo de 1990, RJ\1990\1710y con profusión de términos la STS STS 14 de diciembrede 1994, RJ\1994\10111, conforme a la cual “[…] para la

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me centraré en la primera cuestión, más ricaen matices, al menos en el Derecho español.

El Profesor Barros pone de relieve la posi-ble concurrencia de hipótesis de responsabili-dad extracontractual y de enriquecimiento, locual supone que el hecho, además de cumplircon los requisitos de las acciones restitutoriasde beneficios, haya sido cometido con negli-gencia75. A continuación, asume que en rela-ción a este problema ha cambiado de opiniónrespecto de lo expresado en su obra Tratadode responsabilidad extracontractual76.

aplicación de la institución del enriquecimiento injusto noes necesario que exista negligencia, mala fe o un actoilícito por parte del demandado como supuestamenteenriquecido, sino que es suficiente el hecho de haberobtenido una ganancia indebida, lo que es compatible conla buena fe [Sentencias de 23 y 31 de marzo de 1992 (RJ1992\2277 y RJ 1992\2315) y 30 de septiembre de 1993(RJ 1993\6754), entre otras] y, por otro lado, la existen-cia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrádar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades,no basta, por sí sola, para dar vida a la figura delenriquecimiento sin causa, si no concurren todos losrequisitos que condicionan su existencia […]”.

75 Aunque como sabemos, al menos como reglageneral la culpa no es requisito del supuesto de e.s.c.

76 Publicada por la Ed. Jurídica de Chile en 2007; elproblema lo aborda en las págs. 929 y ss. En esta sede elautor asume el carácter subsidiario de la acción deenriquecimiento, que el derecho reconoce a falta de otraacción específica. Sin embargo, poco después, cuando seplantea la hipótesis de intromisión en derechos ajenoscomo la propiedad, las propiedades especiales o los

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Del contenido de su ponencia se sigue quepuede haber concurrencia alternativa de pre-tensiones indemnizatorias y restitutorias, sibien cada una se rige por sus presupuestosrespectivos77.

Así, afirma el Profesor Barros que enprincipio el concurso de accionesindemnizatorias y restitutoria es alternativo,esto es, se puede ejercer una y otra, pero nopueden ser acumuladas, porque actuar sobrelos beneficios supone, en cierto sentido, con-donar el ilícito. Además ambas acciones serefieren a intereses patrimoniales que son elanverso y el reverso patrimonial de un mismohecho, de modo que carece de justificaciónrecibir a la vez la restitución del beneficioobtenido por el demandado y la indemniza-

derechos de la personalidad afirma que (pág. 932) “usual-mente el titular del derecho tendrá dos acciones alterna-tivas: ante todo la acción general de perjuicios confundamento en la responsabilidad extracontractual pordaños patrimoniales…, y además, la acción de restituciónde la ganancia efectivamente obtenida por quien hizoempleo abusivo del bien respectivo".

77 Literalmente el Profesor Barros dice que “hablaren tales casos de una indemnización restitutoria es desdeluego una herejía, porque la restitución sólo atiende a lospresupuestos propios de acciones de enriquecimiento y suobjeto no son los daños del demandante, sino los benefi-cios obtenidos injustificadamente por el deudor (Núm. 17de la Ponencia).

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ción del daño patrimonial sufrido por el de-mandante.78

En este asunto considero, con Díez-Picazo,que la función que cumple la condictio porintromisión es complementaria de la acciónde resarcimiento por daños y perjuicios79,porque cuando el daño deriva de la utilizacióny explotación de bienes y derechos ajenos, elautor del ilícito no debe restaurar sólo elmenoscabo patrimonial producido en el patri-monio del titular del derecho subjetivo, sinoque debe restituir todo el valor obtenido porél80.

En cuanto a la cuestión de la concurrencia,claramente entronca con el problema de lasubsidiaridad de la acción de enriqueci-miento81, carácter afirmado por la doctrinay jurisprudencia francesas82 y consagrado

78 Número 18 de la ponencia.79 L. Díez-Picazo, Fundamentos… cit., págs. 125-

126. Añade que la condictio cumple asimismo una fun-ción complementaria de la acción reivindicatoria. En “Ladoctrina…”, cit., pág. 114, el mismo autor habla de“función similar a la de la acción de resarcimiento oindemnización de daños y perjuicios”.

80 L. Díez-Picazo, “La doctrina…”, cit., pág. 114.81 Lo que también sucede en el ámbito contractual,

aunque allí no lo hayamos planteado.82 M. de la Cámara, contestación a “La doctrina…”,

cit., pág. 192, resumiendo así el sentir de la literaturajurídica y los tribunales galos: si el empobrecido puede o

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legislativamente, entre otros, en el CC italia-no (art. 2042), aunque parece que con unalcance menos rígido que en el caso francés83.En el ordenamiento español, ante el conocidosilencio legislativo sobre la acción de e.s.c, sepuede observar una evolución jurisprudencial,que tras afirmar la subsidiaridad de la acción(aunque pocas veces como ratio decidendi delasunto), ha pasado aproximadamente desdelos años cincuenta del siglo pasado84 a negarlade modo bastante convincente, sancionandola compatibilidad de ambas acciones y dotan-do de paso a la de enriquecimiento de una

ha podido ejercitar una acción fundada en un contrato, enun delito, un cuasidelito, en un pago indebido o nacida deun derecho real, el principio de subsidiariedad impide elejercicio de la acción de in rem verso incluso aunque éstale hubiese procurado una ventaja superior; permitirle enestos casos intentar aquella acción equivaldría a prescin-dir de las reglas de la acción normalmente competente. Laregla de subsidiaridad es recogida también implícitamen-te en el art. 1338 del Avant Project Catalá.

83 Vid., al respecto la jurisprudencia citda a l hilo delart. 2042 del Codice civile en F. Bartolini/ P. Dubolino,El Codice Civile. Aggiornato cn tutte le novita normati-va, 23ª ed., Piacenza, CELT, 2007, págs. 1741 ss.

84 Se cita como decisión de referencia la STS de 12de abril de 1955, en un supuesto de intrusión en unamina, en la que se ejercitó la acción de enriquecimientoen lugar de la dimanante del art. 1902, que era la otorgadapor la ley, pero que ya había prescrito. La sentencia fuecomentada por L. Díez-Picazo en ADC, 1955, págs. 996ss.; también alude a ella en “La doctrina…”, cit., págs.23-24

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mayor funcionalidad85. En síntesis puede afir-marse que a día de hoy no existe razónplausible para defender en Derecho español laincompatibilidad entre las acciones por dañosy por enriquecimiento, ni la subsidiariedad deésta respecto a aquélla86, tratándose de pre-tensiones con función, fundamento, presu-puestos y plazos distintos87.

85 Entre otras, niegan la subsidiaridad, la ya citadaSTS 14 de diciembre de 1994, RJ\1994\10111, dondeespresamente se dice “[…] tras una vacilante doctrinaanterior de esta Sala, se ha terminado por adoptar elcriterio, que aquí se ratifica, de que la acción de enrique-cimiento injusto no tiene naturaleza subsidiaria, o, lo quees lo mismo, que su ejercicio no precisa necesariamenteque se lleve a cabo en forma de subsidiariedad, puespuede concurrir con otras acciones confluyentes, citandocomo antecentes las Sentencias de 19 y de 20 mayo de1993 ( RJ 1993\3803 y RJ 1993\3809 )]. Aún cuando granparte de nuestra doctrina la considera jurisprudencia bienasentada, no puede negarse que siguen existiendo senten-cias que, además de insistir en la diferenciación de ambasacciones, de enriquecimiento e indemnizatoria de dañosextracontractuales, apuntan a la subsidiariedad de laprimera y, consecuentemente, niegan o al menos cuestio-nan la posibilidad de su acumulación [así, STS 5 octubrede 1985 (RJ\1985\4840); entre las más recientes, afirmanla subsidiariedad, aunque sin dar mayores argumentacio-nes, SST 25 de mayo de 2007 (RJ\2007\3437) y 4 de juniode 2007 (RJ\2007\5554)].

86 Es de reconocer que la opinión reflejada en eltexto no es compartida por M. de la Cámara, contestacióna “La doctrina…”, cit., pág. 200.

87 X. Basozabal Arrue, cit., pág. 104.

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Se produce entre ambas un concurso deacciones, sin que exista según Díez-Picazonada en nuestro Derecho que obligue a losinteresados a optar por una u otra, de formaque la regla general debe ser la posibilidad deacumular ambas88, postura que como se indi-có, difiere de la del Profesor Barros.

Todo ello, claro está, bajo el presupuestode que concurran los requisitos de las dos yque se ejerciten las acciones correctamente,pues de no hacerlo, o ejercitando una de ellasbajo los presupuestos de la otra, el tribunalprobablemente desestimará la demanda comosucedió en la STS de 21 de febrero de 200389,precisamente en un supuesto de competenciadesleal, en el que el alto tribunal caso lasentencia de instancia al considerarla incon-gruente por apreciar enriquecimiento sin cau-sa cuando la acción ejercitada era laindemnizatoria de daños y perjuicios90. Lasentencia, citando otras precedentes, muestratambién un particular interés en distinguirambos tipos de acciones, que califica como“notablemente distintas por su naturaleza yfinalidad”, pues señala que “mientras que la

88 L. Díez-Picazo, Fundamentos…cit., pág. 123.89 RJ\2003\3089.90 Recuérdese los núms. 5º y 6º de la Ley de

Competencia Desleal, reproducidos en la nota 39 y quediferencian claramente ambos tipos de acciones.

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acción indemnizatoria es resarcitoria orecuperatoria [(sic) debió decir, reparatoria],en cambio la acción de enriquecimiento sincausa es, teleológicamente, restitutoria orecuperatoria, siendo evidente la diferenciaentre sus elementos estructurales, pues si enla primera son consustanciales el dolo o culpay el daño, en la segunda resaltan el binomioenriquecimiento-empobrecimiento (que con-figura su traducción económica) y la falta decausa (de “base” o “razón”), como concepto–jurídico– válvula para determinar la injusti-cia de la atribución patrimonial o intromisióno injerencia en el patrimonio ajeno”.

La tesis de compatibilidad tiene además elinterés de que la acción de enriquecimientopodrá prosperar cuando ya no se sea posibleel ejercicio de la acción de responsabilidadextracontractual, por ejemplo, porque estaúltima ha prescrito91, situación nada difícil en

91 En realidad en el entendimiento de la doctrina yjurisprudencia francesas que han dado origen a lasubsidiariedad, se estima que si el empobrecido teníacualquier otra acción para hacer valer su derecho, nuncapudo tener acceso a la de enriquecimiento, la cual seríasubsidiaria, no ya sólo en el sentido de no poder ejerci-tarse si existiera viva otra, sino de que nunca llegó anacer; cf., al respecto, Fh. Malaurie/L. Aynès/Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 3ª ed., París, Defrénois, 2007,págs. 588-589, aunque reconocen la existencia de algunadecisión que denosta “cette notion fumeuse de

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el CC español, conocida la abultada diferen-cia de plazos de prescripción de ambas accio-nes (respectivamente, quince y un año)92.

V. Intromisión en derechos de la perso-nalidad

Entre otras cuestiones de interés que susci-ta el Profesor Barros en la parte final de suponencia, destaco por su relevancia y actuali-dad la cuestión de la viabilidad y característi-cas, en su caso, de la condictio por intromi-sión en los derechos de la personalidad. Parano alargarme en exceso, diré que también estaes una cuestión controvertida en el Derechoespañol. En principio, se estima que en lageneralidad de los derechos de la personali-

subsidiarité”, lo que no es compartido por los autores. Latradicional subsidiariedad de la acción se refleja en el yacitado art. 1338 del Avant Project Catalá.

92 De nuevo recuerdo la opinión contraria de M. dela Cámara, contestación a “La doctrina…”, cit., pág.200,para quien “si la ley ha querido que la acción a quese refiere el art. 1902 prescriba por el transcurso de unaño –sean cualesquiera las razones que hayan movido allegislador para señalar un plazo tan corto–, parece claroque se fuerza la previsión legislativa si, habiendo inter-venido culpa o negligencia por parte del causante del dañoque a consecuencia del mismo resultó enriquecido, sepermita al perjudicado, aunque sea dentro de los límitesdel enriquecimiento, resarcirse del daño a pesar de haberprescrito la acción específica prevista para el supuesto delos daños causados interviniendo culpa o negligencia.

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dad procede la acción de indemnización porlos daños patrimoniales y morales derivadosde la intromisión ilegítima (además de ladirigida a hacer cesar la violación y, cuandoproceda, la de retractación o rectificación), sibien en algún caso como el derecho a la propiaimagen y, tal vez, la intimidad, también figu-raría entre los remedios jurídico civiles laacción de enriquecimiento injusto (condictiopor intromisión), al objeto de restituir allesionado lo obtenido a su costa por el autor dela intromisión ilegítima93. En esta línea parecesituarse también Díez-Picazo en el trabajo alque me referí anteriormente, quien estima quesi la atribución del derecho tiene como finali-dad garantizar el aprovechamiento de loslucros por existir algún tipo de mercado,como ocurre, por ejemplo, con la imagen, lapregunta por la pertinencia de la condictio porintromisión merece una respuesta afirmativa;en cambio, será negativa cuando tales dere-chos no puedan ser objeto de lícito comercio,como el honor o el buen nombre, supuestos enlos que la intromisión sólo genera derecho a laindemnización del daño.94

93 F. Pantaleón, “La Constitución, el honor y elespectro de la censura previa”, Derecho privado y Cons-titución, núm. 10, 1996, págs. 209-218, espec., pág. 210y nota 1.

94 L. Díez-Picazo, "Commodum..." pág. 1610.

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Todo ello no significa, por supuesto, que laintromisión en el derecho de la personalidadsea irrelevante a los efectos indemnizatorios,como demuestra el art. 9.3 de la LO 1/1982,de Protección civil del derecho al honor, a laintimidad personal y familiar y a la propiaimagen. Para empezar, porque la intromisiónilegítima presume la existencia del perjuicio;sobremanera, “el beneficio que haya obtenidoel causante de la lesión como consecuencia dela misma” será tomado en consideración parala determinación del daño, tanto patrimonialcomo moral. Si esto introduce matices puniti-vos en una acción puramente indemnizatoriaes cosa que queda ya al margen de estaintervención.

VI. Consideración final

La cuestión central presentada por el Pro-fesor Barros relativa a la concurrencia y en sucaso, posible compatibilidad entre accionesde enriquecimiento derivadas de la intromi-sión en derecho ajeno y las accionesindemnizatorias contractuales y/o extracon-tractuales, plantea tantas aristas y matices quesólo cabe agradecerle la oportunidad de quenos haya traído precisamente este tema comoobjeto de reflexión en este foro.

Me gustaría, no obstante, añadir a lo yadicho, que el recientemente DCFR aborda

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directamente esta cuestión en el Capítulo 7 delLibro VII, este es, el relativo al enriqueci-miento. Comienza por reconocer que estelibro no afecta a cualquier otro derecho a larestitución que puede surgir de otro tipo denormas, incluidas las contractuales [VII.-701(3)]. A continuación en el precepto numeradocomo VII.-7:102, que se rubrica precisamen-te “obligaciones concurrentes” los académi-cos europeos han considerado oportuno esta-blecer que si el perjudicado tiene a su dispo-sición un derecho a recuperar el enriqueci-miento injustificado de conformidad con estelibro y además (a) un derecho de reparacióndel perjuicio frente a la persona enriquecida ofrente a un tercero, o bien (b) un derecho a serrestituido bajo cualquier otra norma de dere-cho privado resultante de un enriquecimientoinjusto, “la satisfacción de uno de esos dere-chos reduce el derecho del otro en el montanterespectivo”95. Todo ello, según mi parecer,significa no sólo la compatibilidad de accio-nes indemnizatorias y de enriquecimiento,sino además la posibilidad de acumularlas,con tal de que dicha acumulación no produzcaa su vez el enriquecimiento del perjudicado.

En fin, solo me queda agradecer a quiencorresponde mi presencia hoy aquí. A la

95 La regla se aplica también en el llamado enrique-cimiento negativo, según el propio VII.-7:102, regla(2).

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Fundación Coloquio Jurídico Europeo, y enespecial al Profesor Morales Moreno por sugenerosa invitación y por la confianza que hadepositado en mí para dar respuesta a estaPonencia. Al Profesor Barros, por sus suge-rentes ideas y por hacerme pensar sobre ellasy, a todos ustedes, por escucharme, muyespecialmente a la Profª Torres García, mimaestra. Pero, sobre todo, quiero dar lasgracias a una persona que ha estado presentea la largo de toda mi intervención y al que hemencionado en numerosas ocasiones: al Pro-fesor Díez-Picazo. Cuando publicó su trabajosobre el enriquecimiento injusto, objeto de suDiscurso de ingreso en la Real Academia deJurisprudencia y Legislación hace ya más deveinte años, puso sobre letra impresa unainvitación implícita a que otros juristas seanimasen al estudio y profundización de unafigura hasta entonces no muy conocida y queél nos dibujaba con nuevos trazos96. Aunquesea verdad que “veinte años no es nada” –comodice el tango que me atrevo a mencionar anteun chileno, sobre todo tras pasar por la ver-sión flamenca de Estrella Morente–, han sidobastantes los juristas de varias especialidadesque aceptaron el quite de Don Luis, algunostan renombrados como Eduardo García deEnterría, Carlos Fernández Novoa o Fernan-

96 Aludo al punto IV y Final de su trabajo “Ladoctrina…”, cit., pág. 131.

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do Pantaleón. Creo, con todo, que el ProfesorDíez-Picazo sigue siendo quien más y mejorha contribuido y lo sigue haciendo al desarro-llo de la figura que, por lo que he podidocomprobar, tiene para él una atracción espe-cial. No quiero pedir disculpas por haberlenombrado continuamente. Más bien al contra-rio, quiero que ello sirva de homenaje anuestro mejor civilista vivo y a uno de losmejores juristas españoles del siglo XX yprobablemente también del XXI.

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CRITERIOS DE ATRIBUCIÓNDE RIESGOS EN MATERIA

CONTRACTUALUN CONTRAPUNTO CON

LA RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL

Enrique BARROS BOURIE

I. Introducción: el punto de vista metódi-co en el derecho de obligaciones

1. El derecho uniforme y el derecho com-parado: criterios de desarrollo del derechoprivado. La teoría de las obligaciones poseeen nuestra tradición jurídica una estructuraproveniente de la doctrina del siglo XVIII(especialmente R. J. Pothier), que luego fuerecogida por el Código francés. A su vez, estaordenación proviene del trabajo de siglos deinteracción de las fuentes romanas, empíricasy casuísticas, con una doctrina iusnaturalistasistemática que concibe el derecho en la di-mensión moral del deber. En cualquier caso,es del todo natural que cuestiones muy rele-vantes en nuestro tiempo no fueran previstaspor la doctrina jurídica del contrato de laépoca; y que también hayan cambiado algunasvaloraciones que le subyacen.

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Los expertos en derecho trabajamos contextos legales codificados que esencialmenteresponden a esa tradición y que difierenentre sí en la expresión más que en lasideas. Por eso, resultan dignos de asombroalgunos “descubrimientos” jurisprudencialeso doctrinarios que pretenden introducir cam-bios interpretativos sustanciales a partir de laliteralidad de un cierto texto, cuya diferenciarespecto de otros textos legales suele ser másestilística que conceptual. Forzar los textosde los códigos, para que digan lo que antesnadie esperaba que dijeran, no pasa de ser uncamino ingenioso para la dogmática y juris-prudencia civil (como ocurrió, por ejemplo,con la interpretación del artículo 1384 francésluego del “descubrimiento” jurisprudencialde que la disposición, entonces ya centenaria,contenía una escrupulosa regla de responsabi-lidad estricta por el hecho de las cosas, y nouna mera presunción de culpa).

Pero existe otro camino, que no trata eltexto de la norma como un fetiche que ignorala historicidad del derecho, atando de manosel desarrollo jurisprudencial y doctrinario delderecho privado, o bien, como un simplepretexto para cambiar las ideas normativasmás fundamentales. Nuestra tradición jurídi-ca, proveniente históricamente de lainteracción de distintas fuentes, es también losuficientemente diferenciada como para in-

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cluir ideas normativas encontradas. Es lo queocurre típicamente con los artículos 1698 y1547 y siguientes del Código chileno, o conlos artículos 1101 y siguientes del Códigoespañol, en materias de requisitos de la res-ponsabilidad contractual y de excusas que sonadmisibles al deudor.

El creciente interés por el derecho compa-rado y uniforme facilita esta tarea hermenéu-tica, favoreciendo una dogmática más reflexi-va de la experiencia práctica acumulada. Másaún si se considera, en materia de contratos,que la Convención de Viena sobre compra-ventas internacionales (CISG), que en sumomento tuvo por antecedente una espléndi-da tarea comparativista, ha llegado a serderecho nacional incorporado a los principa-les sistemas jurídicos1. A su vez, los Princi-pios de Unidroit sobre Contratos ComercialesInternacionales (PCCI, última edición 2004)aspiran a ser una especie de lex mercatoriacodificada por expertos en derecho de losnegocios. Y, finalmente, los Principios deDerecho Europeo de Contratos (PDEC), muyvinculados conceptualmente a la CISG, hancobrado creciente relevancia en la discusión

1 Destacando esta incorporación de la CISG alderecho interno, F. Pantaleón, "Las nuevas bases de laresponsabilidad contractual, Anuario de Derecho Civil,1993, pág. 1721.

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dogmática más respetable, acentuando de esamanera su vocación de influir en el desarrollode un derecho común de los contratos.

En suma, el desafío metódico supone, poruna parte, el esfuerzo de aprender de lahistoria y experiencia comparadas y, por otra,exige humildad para reconocer que el derechoprivado es una creación cultural valiosa, encuya gestación han participado muchas gene-raciones de juristas y en cuyo desarrollopermanentemente se encuentran las fuerzasde la experiencia y de la razón.

II. Contrato e ilícito extracontractual comofuentes de las obligaciones

2. Decadencia y renovación de la doctri-na del contrato. En los años 70 (especialmen-te en la literatura jurídica anglosajona) segestó una influyente tendencia doctrinariaque afirmaba la decadencia de la teoría clásicade contrato, basada en la idea de promesa quevincula a quien la realiza, proponiendo encambio la integración de la obligación con-tractual en una doctrina general de las obliga-ciones construida a partir de la responsabili-dad extracontractual2.

2 G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus(Oh): Ohio University Press, 1974, pág. 87. Mientras ellibro de Gilmore es el manifiesto que anuncia el nuevo

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Numerosos desarrollos del derecho priva-do durante la segunda parte del siglo pasadomostraron ese deterioro de la idea clásica decontrato: la generalización de relaciones con-tractuales informales, esto es, relaciones queno son propiamente configuradas por las par-tes sino que provienen de contactos socialestípicos3; en el mismo orden de cosas, lacreciente importancia de lo que las parteshacen al contratar sobre lo que prometen; laexpansión de relaciones de mero intercambio,que sólo metafóricamente podrían ser califi-cables como promesas, lo que llevó a algunosinfluyentes juristas a pensar que en tales casossólo se debieran indemnizar los daños prove-nientes de la confianza (interés negativo oreliance damages) y no los daños asociados ala expectativa de cumplimiento de la presta-

orden de cosas, la obra de P. Atiyah, The Rise and Fallof the Authonomy of Contract, Oxford: Clarendon, 1979,plantea un marco analítico más extenso para la crítica dela llamada teoría clásica del contrato. G. Viney trató conanterioridad algunas de estas ideas desde el punto de vistade la decadencia del concepto de responsabilidad perso-nal, esto es, del criterio orientador central en la tradicióndel derecho privado desde la tardía escolástica española.Véase G. Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle,Paris: LGDJ, 1965 (así como en el enfoque general, aquíimplícitamente discutido, que la autora asume en su obraposterior).

3 K. Larenz y M. Wolf, Allgemeiner Teil desbürgelichen Rechts, 8a edición, München: Beck, 1997,597 (el concepto de contacto social típico fue desarrolla-do por Larenz en la década de 1950).

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ción (interés positivo o expectation damages,que se traducen usualmente en lucro cesan-te)4; la extensión de una responsabilidad es-tricta por productos defectuosos, que se ex-tiende en iguales términos al ámbito de larelación contractual entre el consumidor yvendedor final, y al extracontractual, esto es,a terceros que están excluidos de ese ámbitoen razón de la relatividad del contrato (fabri-cante o distribuidor); la masificación de con-tratos que se materializan en intercambios queno son objeto de negociación sino están suje-tos a condiciones generales de contratación;paralelamente, el desarrollo de órdenes públi-cos de protección en materia de consumido-res, de relaciones laborales y de la otra legis-lación típicamente limitativa del arbitrio con-tractual, especialmente frecuente durante esaépoca de apogeo del estado paternalista debienestar (por ejemplo en materia de hipote-cas y arrendamientos habitacionales).

En fin, son muchos los aspectos de larealidad negocial contemporánea que ponen aprueba la doctrina clásica del contrato y queen el último tiempo han aflorado a la concien-cia jurídica. En términos descriptivos G.

4 Este es un tema central del influyente artículo deP. Atiyah, "Contracts, Promises, and the Law ofObligations", en Essays on Contracts, Oxford: Clarendon,1986 (1978), pág. 10.

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Gilmore sostuvo que “se puede expresar loque ocurre afirmando que la corriente prin-cipal del ilícito ha reabsorbido al ‘contra-to’”5. De este modo, se anunció una revolu-ción en torno a la idea de contrato, promo-vida por doctrinas que sostenían una teoríamás expansiva de la responsabilidadextracontractual, donde dominan los deberesde conducta establecidos por el derecho y nopor la convención, y donde el incumplimientodel contracto pasaría a estar sujeto a unestatuto análogo al que rige en general a losilícitos.

Sin embargo, en el cuarto de siglo siguien-te, se produjo un fenómeno inverso al anun-ciado por esa especie de romanticismo socialpropio de los años 70. En cualquier caso, ladoctrina del contrato es hoy bastante saluda-ble: por un lado, ha abandonado los principiosvoluntaristas axiomáticos (que carecen detradición en el derecho y son resultado deuna recepción vulgarizada de ideas filosófi-cas más complejas6), haciéndose cargo deincorporar al análisis formas típicas de con-tratación moderna; y, por otro, valoracrecientemente al contrato como regla dejusticia, que se basa en una conmutatividad

5 G. Gilmore, The Death of Contract [nota 2], pág. 87.6 J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du

contrat, Paris: LGDJ, 3a edición, 1993, pág. 28.

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consentida, y como práctica social que atribu-ye valor obligatorio a la promesa, además deconstituir un instrumento esencial para au-mentar el bienestar7.

3. Diferencia específica del contrato. Locaracterístico del contrato es su elementovoluntario, que hace posible que los planesindividuales de unos y otros se incluyan mu-tuamente. Por esta razón, mientras el contratoes instrumento de colaboración, la responsa-bilidad extracontractual se limita a atribuirnormativamente las consecuencias dañosasque eventualmente traiga nuestra agencia hu-mana. Así, por elemental que sea su procesode formación (en el extremo, mediante meroscontactos sociales típicos), el contrato siem-pre tiene por antecedente la voluntad negocial.

Esta circunstancia provoca al menos dosdiferencias importantes con las fuentes nocontractuales, especialmente con el hechoilícito que causa daño. En primer lugar, aun-

7 Una mirada comprensiva a las transformacionesmodernas de la dogmática contractual en L. Diez Picazo,Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I Introduc-ción, Teoría del contrato, 4ª edición, Madrid: Civitas,1993, pág. 130. Una ambiciosa interpretación de ladoctrina contemporánea sobre el contrato (desde lospuntos de vista filosófico y económico), así como lainterpretación de la doctrina del contrato (desde un puntode vista interno) en S. Smith, Contract Theory, Oxford:Clarendon, 2004.

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que el derecho privado ha desarrollado técni-cas de resguardo basadas especialmente en elprincipio de protección de la confianza, y pormucho que la contratación se desarrolle masi-vamente mediante prácticas que excluyen ladeterminación negociada del contenido con-tractual, para que haya vínculo contractualsigue siendo esencial que a lo menos exista lavoluntad de participar en el contrato. Así, porpredefinido que se encuentre su contenido, elacreedor procura satisfacer cierto interésmediante el contrato que celebra, lo quecorrelativamente se muestra en una obliga-ción. Por el contrario, la responsabilidadextracontractual se basa en deberes genera-les de cuidado que no atienden a la provi-sión de un interés ajeno, sino están orienta-dos, a la inversa, a atribuirnos responsabili-dad por los daños que nuestra conducta provo-ca a terceros.

De ello se sigue otra diferencia de carácterlógico y práctico entre ambos estatutos: laresponsabilidad contractual tiene por antece-dente el incumplimiento, por parte del deu-dor, de una obligación preexistente convenidaen beneficio del acreedor. En consecuencia,la relación contractual se desarrolla en dosniveles: el de la obligación que nace delcontrato y el de los remedios que se siguen delincumplimiento. A su vez, la responsabilidadextracontractual se dirige directamente a re-

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mediar, esto es, atribuye a quien provocódaño las consecuencias de su acción, seamediante un estándar normativo de conducta(culpa), sea en razón de una regla que atribuyeresponsabilidad por el sólo hecho de haberlocausado (responsabilidad estricta).

En suma, mientras la responsabilidadextracontractual es una concretización prácti-ca del principio que nos prescribe no causardaño a los demás, el interés positivo perse-guido por las partes es constitutivo de larelación contractual. Esta diferencia resultadeterminante al momento de definir y com-prender el sistema de acciones y remedios queel derecho reconoce en uno y otro caso. Allíencuentra también su límite el tratamientounificado de la responsabilidad contractual yextracontractual.

4. Superposición de hipótesis: deberescontractuales y extracontractuales. En la prác-tica, suelen superponerse situaciones en queuna misma conducta puede ser tipificada comoobligación contractual y como deber generalde cuidado. Prescindiendo aquí de la maneraen que se debe resolver el concurso, surge lapregunta previa acerca de la influencia quepuede tener la calificación como contractual oextracontractual de la relación a efectos dedefinir los deberes de cuidado en uno y otrocaso: ¿son distintas la exigencias para un

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médico que atiende en su consulta profesio-nal, en cumplimiento de una obligación contrac-tual, que para otro que lo hace en un hospitalpúblico sometido a deberes generales de cuida-do? La cuestión se puede extender, por ejemplo,a la responsabilidad del conductor de un auto-móvil que transporta pasajeros bajo contrato encontraste con quien lo hace por cortesía; o alauditor que yerra en su revisión de los estadosfinancieros de una sociedad provocando dañotanto al mandante como a terceros.

En verdad, las diferencias en las áreas desuperposición se refieren más a la especifici-dad y alcance de los remedios estrictamentecontractuales que al contenido de los deberesde cuidado y a las reglas probatorias. En loque respecta al deber de cuidado, convienetener presente que la obligación contractualsuele ser en estos casos de destreza y diligen-cia, de modo que, a falta de especificacionescontractuales más precisas, no presenta dife-rencias sustantivas con los deberes generalesde cuidado. En consecuencia, las obligacio-nes del médico o del auditor ligado por con-trato se superponen con los deberes generalesde diligencia que nos debemos recíprocamen-te para evitar daños8. Algo semejante ocurre

8 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual, Santiago: Editorial Jurídica de Chile,2008 (2006), pág. 470, pág. 779.

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en materia probatoria, cuestión que no serátratada aquí.

Buena parte de la tinta gastada en discutircuestiones de calificación de la responsabili-dad como contractual y extracontractual enestos tipos de situaciones se debe a disonanciasen otras reglas que nada tienen que ver con ladefinición de los deberes de cuidado en una yotra sede (por ejemplo, las injustificadas dife-rencias que suelen establecer los órdenesjurídicos en materia de prescripción). Puedeque exista una sutil diferencia, porque, por logeneral, la existencia de un contrato onerosotiende a hacer los deberes más exigentes quetratándose de una relación entre extraños.Con todo, más que en sede de determinaciónde los deberes de cuidado, la diferencia entreambos estatutos se muestra especialmente enel sistema de acciones y demás remedios queel derecho concede en uno y otro caso.

5. Necesidad de reflexionar sobre la doc-trina del contrato. La crítica de los años 70dejó huellas en el derecho moderno de contra-tos. Sin embargo, el efecto no ha sido elesperado, de disolver la responsabilidad con-tractual en una doctrina general la responsa-bilidad por hechos que causan daño. Más biense aumentó la reflexión en todos los planos delderecho de contratos: en cuanto a la protec-ción del consentimiento y la relevancia de la

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buena fe, especialmente en contratos masivosy entre expertos y legos; en los métodos deinterpretación e integración; y también res-pecto del sistema de acciones y remedios quese reconocen al acreedor. Como se ha referi-do, esta tarea se encuentra con el desafío deprovocar un desarrollo coherente, tantoaxiológica como sistemáticamente, de un or-denamiento legal que esencialmente tienedoscientos cincuenta años, aunque goce de lasimplicidad y lucidez proveniente de grandesjuristas (especialmente R. J. Pothier).

III. Criterios de atribución de riesgos enmateria extracontractual como tertiumcomparationis

6. Criterios de atribución de riesgos pordaños. El principio general en materia deresponsabilidad extracontractual expresa quedebe haber una razón jurídica para que el dañosufrido por una persona deba ser soportadopor un tercero. En otras palabras, “el princi-pio general es que la pérdida de un accidentedebe quedar donde caiga”9. A su vez, aefectos de atribuir la responsabilidad, el dere-cho distingue entre criterios de culpa y riesgo,que dan lugar, respectivamente, al régimen

9 O. W. Holmes, The Common Law (traducciónF. Barrancos), Buenos Aires: Tea, 1964 (1923), pág. 95.

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común de responsabilidad y al de responsabi-lidad estricta.

Ambos criterios de atribución de responsa-bilidad se diferencian en cuanto a sus supues-tos objetivos: la mera relación de causalidady atribución objetiva de las consecuenciasdañinas al hecho del demandado (responsabi-lidad estricta) o, adicionalmente, una valora-ción objetiva de la conducta que causa el daño(responsabilidad por culpa en sentido civil).

En ambos modelos de atribución de res-ponsabilidad, el derecho civil establece reglasde justicia que se basan en la igualdad y no enel mérito. Es característico de la atribución deresponsabilidad en sede civil que las debilida-des e ineptitudes personales deban ser sopor-tadas, por lo general, por quien actúa o porquien se obliga. Por esta razón, en losordenamientos civiles refinados, se tiende alimitar severamente la subjetivación subrepti-cia de la responsabilidad contractual oextracontractual, más allá de los requisitosbásicos de capacidad negocial y delictual,resultando irrelevantes las características per-sonales del autor del daño. De esta manera, latendencia a la objetivación de la culpa tiendea neutralizar las diferencias entre la responsa-bilidad por negligencia y la responsabilidadestricta, en tanto ambas desatienden las cali-dades personales o subjetivas del demanda-

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do10. Por la misma razón, la atribución deresponsabilidad se apoya en criterios de jus-ticia o de eficiencia y sólo excepcionalmenteen un juicio de reproche de más intensaanalogía moral11.

Por otra parte, conviene tener presente queel sistema de atribución de responsabilidadextracontractual dista de ser binario. Aunquelos modelos básicos de responsabilidad sonpor culpa probada o por resultado dañoso(ambos juzgados objetivamente), las hipóte-sis posibles dan lugar a un continuo de posi-ciones intermedias, como referiré enseguida.

10 T. Honoré, Responsability and Fault, Oxford:Hart, 1999, pág. 14.

11 Esta razón explica en materia contractual lasdificultades con que se tropieza cuando el contrato esconcebido desde una perspectiva estrictamente moral deldeber, como ocurre en la tradición iusnaturalista delracionalismo, que suele entrar en contradicción con sucomprensión como un instrumento de distribución decargas y de riesgos; sobre este cambio de enfoque, A. M.Morales, "Evolución del concepto de obligación en dere-cho español", en A. Guzmán, editor, El Código Civil deChile (1855–2005), Santiago: Lexis Nexis, 2007, pág.707 (709) (también publicado en él mismo, La moderni-zación del derecho de obligaciones, Madrid: Civitas,2006, pág. 17 (19)). Por otro lado, esta tendencia a laobjetivación es compatible con la diferenciación de rolesentre las partes, que el derecho de contratos contemporá-neo acentúa, en contraste con el modelo radical del homusoeconomicus que no requiere de protección (relacionescon consumidores, contratos con expertos, deberes deinformación).

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7. La culpa como criterio general de atri-bución de responsabilidad por daños. Engeneral, el estándar de cuidado en materiaextracontractual está dado por la personadiestra y razonable. Sin embargo, alguiendiestro y razonable no siempre actúa con elmismo celo, de modo que la diligencia exigidaes esencialmente variable. En consecuencia,la diligencia en sentido jurídico está dada porel estándar de la persona prudente, caracteri-zada, a su vez, por un juicio sereno y razona-blemente informado de las circunstancias querodean la acción. Por eso, las actividadesespecialmente peligrosas están sometidas aexigencias de cuidado que son proporcional-mente más rigurosas12.

El requisito de culpa tampoco es uniforme.En ciertos casos, se atiende a los diferentesestados subjetivos que respectivamente supo-nen conocimiento, asunción del riesgo dedaño (dolo eventual), intención, deshonesti-dad y extrema deslealtad (unconscionability)13.En este continuo, sólo la negligencia invoca

12 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 8], pág. 80.

13 G. Virgo, "Role of Fault in the Law of Restitution",en A. Burroughs y Lord R. of Earlsferry, Mapping theLaw. Essays in Memory of Peter Birks, Oxford: OxfordUniversity Press, pág. 85. Aunque el análisis se refiereal derecho de restituciones, tiene perfecta aplicación enmateria de responsabilidad extracontractual.

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un estándar objetivo de conducta indepen-diente de un estado subjetivo. En definitiva,la negligencia es el punto de partida de diver-sos estados subjetivos que, en algunos casos,son determinantes para dar por establecido elilícito civil (como ocurre, por ejemplo, con lainterferencia en contrato ajeno, la competen-cia desleal, el abuso de posición de mercado,el abuso de información privilegiada en elmercado de valores y la difamación).

Aunque sea sólo como referencia, convie-ne recordar finalmente que no sólo en losaspectos sustantivos de la responsabilidadextracontractual se presentan desviaciones delmodelo básico de la culpa, sino también enmateria de prueba. En efecto, el antiguoparadigma de la culpa probada sigue siendo laregla general y supletoria, pero las presuncio-nes de culpa también alteran sustantivamentelos riesgos hasta el límite de hacerlosfuncionalmente muy similares a las hipótesisde responsabilidad estricta.

8. Formas de responsabilidad estricta.La vida en común supone daños recíprocosmuy diversos que no dan lugar a responsabi-lidad: quien gana un concurso o tiene éxitocompetitivo con un producto causa daño a losque quedan atrás. Sin embargo, de estos casosdel daño no se sigue responsabilidad. Sonsimplemente las reglas del juego. Por eso, es

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bastante obvia la imposibilidad de establecerla responsabilidad estricta como régimen ge-neral de responsabilidad. Esto último explicaque, en los más diversos ordenamientos, elrégimen supletorio y general sea la responsa-bilidad por negligencia. De ello se sigue,además, que la responsabilidad estricta quedeusualmente entregada a la creación legisla-tiva.

Pero también la responsabilidad estrictapresenta gradaciones: en su forma más sim-ple, tiene la causalidad por antecedente de laatribución del riesgo de todo daño provocadopor quien realiza la actividad regulada por lanorma (como ocurre normalmente en activi-dades que se tienen por particularmente peli-grosas). En una forma más moderada, laresponsabilidad puede seguirse de un defectodel producto o de un servicio, en cuyo caso laatribución de responsabilidad supone un jui-cio de valor que va más allá de la merarelación de causalidad entre quien desarrollauna cierta actividad y el daño (como es el casoen la responsabilidad por productos defectuo-sos).

A su vez, la diferencia de este segundosupuesto de responsabilidad estricta con laculpa presumida suele ser sólo de enfoque: enla responsabilidad estricta calificada por eldefecto, se atiende objetivamente a que el

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producto final no satisface un estándar decalidad, mientras que en la responsabilidad porculpa presumida, la inferencia consiste en asu-mir que, atendidas las circunstancias, el resulta-do dañoso ha provenido de la inobservancia porel demandado del cuidado debido14.

Se comprueba, entonces, que los criteriosde atribución de riesgos en materiaextracontractual son muy diversos entre sí. Altratar el contrato es conveniente tener a lavista esta diferenciación de las hipótesis deresponsabilidad extracontractual. Por ciertoque también es necesario no extender indebi-damente la analogía, en la medida que ladistribución contractual de riesgos tiene suorigen en una convención que da forma a unnegocio entre las partes, cuya finalidad esprocurar un beneficio a las partes, a diferen-cia de la extracontractual que tiene su fuenteen la ley, que se hace cargo del interés de queno nos causemos recíprocamente daños.

IV. Equivocidad del concepto de riesgoen el derecho de contratos

9. El derecho de los contratos como orde-namiento de atribución de riesgos. Los con-

14 S. Shavell, Economic Analysis of Accident Law,Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1987,pág. 59.

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tratos atribuyen riesgos en sentidos muy dife-rentes. En un primer sentido, el contrato es uninstrumento para negociar sobre riesgos enun sentido puramente económico. Esta fun-ción es típica pero no exclusiva de las conven-ciones a futuro. En efecto, aun en contratos deejecución instantánea existe una cierta atribu-ción recíproca de riesgos: el comprador y elvendedor convienen en prestaciones recípro-cas que estiman convenientes al momento decontratar; sin embargo, el intercambio puedeo no puede resultar ventajoso, según sea elcurso futuro del precio de ese tipo de bienes.

Precisamente porque el contrato distribuyeriesgos en este sentido económico y funda-mental, los cambios en el valor futuro de lasprestaciones de las partes no afectan su efica-cia obligatoria, salvo en circunstancias porcompleto imprevisibles y extraordinarias, ysiempre bajo el supuesto inusual de que elcontrato no haya sido precisamente un instru-mento para arbitrar el riesgo que se ha mate-rializado15.

15 Es sintomático que en las formulaciones recientesde reglas de derecho uniforme y comparado sobre revi-sión de contratos por circunstancias sobrevinientes, seatienda a si el riesgo que se materializa no es de aquellosque el deudor ha asumido expresa o implícitamente enrazón del contrato (así, PDEC, § 6.111 (2) c; BGB, §313, 1).

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En un segundo sentido, los requisitos paradar por incumplido el contrato suponen unasutil diferenciación en los riesgos propios decada parte. De hecho, como se verá enseguidaal tratar el contenido de algunas obligacionesde hacer, aunque con razón se acepte quetodas las acciones y demás remedios contrac-tuales dependen de un requisito común que losarticule, como es el incumplimiento, la no-ción jurídica de incumplimiento no resultaneutral en materia de distribución de riesgoscontractuales.

En un tercer sentido, se plantea la preguntaclásica sobre riesgos en caso de imposibilidadde cumplimiento no imputable al deudor. Si laobligación de la contraparte subsiste, el ries-go es del acreedor, como ocurre en el derechochileno con el riesgo del cuerpo cierto queperece por caso fortuito (Código chileno,artículo 1550; Código francés, artículo 1138).Por el contrario, si la obligación recíproca delacreedor se extingue, entonces el riesgo es deldeudor, como debiere entenderse que es laregla general. La cuestión de los riesgos eneste sentido se entrelaza con los requisitospara ejercer el remedio resolutorio y, a pesarde su interés, no puede ser objeto de análisisen este trabajo16.

16 Una crítica a la regla de atribución al acreedor delos riesgos por imposibilidad de la prestación, en E.

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En un cuarto sentido, más general que elanterior, la distribución de riesgos se relacio-na con la noción de incumplimiento contrac-tual, y, un paso más allá, se pregunta por lasacciones y demás remedios a que da lugar eseincumplimiento y, en particular, con los re-quisitos adicionales de procedencia de cadauno de ellos. Por ejemplo, es distinta laposición de las partes si el vendedor sólo esresponsable si no ha informado al compradorde vicios que conocía o debía conocer y que nopermitan al comprador servirse de la cosasegún su uso natural (Código chileno, artícu-los 1839, 1857, 1861), o si, como es latendencia en el derecho comparado y unifor-me, se le tiene por incumplidor de su obliga-ción de entregar lo prometido cualquiera seael conocimiento que haya tenido de esosdefectos17. A su vez, es diferente la situaciónde riesgo del acreedor que dispone de unapretensión de ejecución forzada de la obliga-

Barros, "Finalidad y alcance de las acciones y remedioscontractuales", Ponencia a las V Jornadas Chilenas deDerecho Civil, 2007, publicada en A. Guzmán, editor,Estudios de Derecho Civil III, Santiago: Legal Publishing,2007, pág. 403 (420).

17 Sobre la manera como las reglas de la CISG, de losPCCI y de los PDEC llevan a incorporar en el conceptode incumplimiento contractual los vicios de la cosa,incluyendo aquellos que no son atribuibles a mala fe delvendedor, N. Fenoy Picón, El sistema de protección delcomprador, Madrid: Cuadernos de Derecho Registral,2006, pág. 187.

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ción (como ocurre generalmente en losordenamientos de la tradición romano germá-nica) que si sólo la tiene excepcionalmente(como ocurre en la tradición del commonlaw): la posición estratégica del acreedor, esen el primer caso muy superior, porque si eldeudor quiere evitarse el cumplimiento, elpropio acreedor es quien define la suma por laque está dispuesto a liberar al deudor decumplir lo convenido. Los ejemplos puedenmultiplicarse. Lo importante, en esta dimen-sión, es que el incumplimiento es el antece-dente jurídico común de diversas pretensio-nes que el derecho concede al acreedor, suje-tas algunas de ellas a requisitos adicionales,configurando de este modo la posición estra-tégica de las partes.

Desde el punto de vista jurídico, son rele-vantes las cuatro dimensiones de riesgo men-cionadas. En lo sucesivo, sin embargo, sólome referiré a la noción de incumplimiento y ala responsabilidad en sentido estricto entendi-da como remedio indemnizatorio.

V. Conveniencia de introducir un concep-to diferenciado de incumplimiento

10. La obligación contractual como crite-rio de incumplimiento. En materia contrac-tual el deudor está sujeto a una obligación conel acreedor cuyo incumplimiento es antece-

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dente para que se hagan efectivos los reme-dios que el derecho concede. Por eso, delincumplimiento de una obligación de primergrado, que está definida por el programacontractual, se siguen consecuencias jurídi-cas. Y este programa, a su vez, no se dirigegenéricamente a evitar daños a otros, sinocautela el interés positivo del acreedor, estoes, que el acreedor satisfaga su interésnegocial. Ya desde un punto de vista lógico,entonces, el incumplimiento es el elementoarticulador del conjunto de acciones y reme-dios que otorga al acreedor el derecho decontratos.

A qué se obliga el deudor es un problemade convención y de derecho dispositivo, esto es,puede resultar de un acuerdo preciso –comosuele ocurrir en los contratos negociados– ode las expectativas que las partes tienen dere-cho a hacerse en contratos del tipo que hancelebrado. La generalidad de los contratoscotidianos responde a este segundo modelo,que supone la participación voluntaria en unapráctica social de naturaleza normativa confi-gurada por la ley y las costumbres, que definelo que tenemos derecho a exigir de la otraparte (Código chileno, artículos 1444 y 1546).

Ocurre que la apreciación en concreto de laconducta que el contrato establece como reglatambién puede presentar características muy

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diferentes. En un contrato de compraventa, laobjetivación de la prestación conduce a que elcumplimiento se identifique con la satisfac-ción del interés económico inmediato perse-guido por el acreedor. La obligación deldeudor, por su parte, puede ser concebidaprecisamente en esos términos: se cumple elcontrato en la medida que una cosa de lascaracterísticas convenidas es entregada opor-tunamente al acreedor. Así, no hay dificultaden definir la obligación del vendedor comouna de entregar la cosa y transferir su propie-dad, de acuerdo con las condiciones estable-cidas en el contrato (CISG, artículo 30). Deeste modo, el incumplimiento se mira objeti-vamente en la perspectiva de la satisfaccióndel interés que el vendedor prometió satisfa-cer al comprador. Es sintomático que en lasobligaciones de dar el objeto de la declaraciónde voluntad (esto es, del contrato) se identifi-que directamente con la cosa que se habrá dedar y no se refiera a la conducta que el deudordebe realizar para proveerla al adquirente(Código chileno, artículos 1460 y 1461).

Sin embargo, hay ciertas obligaciones cuyocumplimiento es inseparable de una aprecia-ción de la conducta del deudor, de manerasimilar a lo que ocurre con los deberes decuidado extracontractuales. Se ha visto queson conceptualmente análogos los deberes decuidado de un médico que atiende sin contrato

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en un servicio público, y los de uno que lohace en una clínica privada en razón de uncontrato sin deberes o responsabilidades es-pecíficas: en ambos casos se debe actuar condiligencia. Lo mismo vale para el auditor quees responsable contractualmente con elmandante y extracontractualmente respectode terceros que podrían eventualmente con-fiar en su informe. Así, puede haber diferen-cias de grado en el cuidado debido, en lamedida que el contrato puede exigir deberesde cuidado más precisos; y, a la inversa,puede ocurrir que la responsabilidad para conquienes no se tiene un deber contractual decuidado tenga por requisito el dolo o unaculpa agravada18. Pero el interés cautelado noes necesariamente diferente en uno y otrocaso. Por eso, si el paciente muere o si elinforme resulta erróneo por un hecho que noes atribuible a infracción de deberes de cuida-do del médico o del auditor –y a pesar de queel interés final de los acreedores pueda nohaberse visto satisfecho– uno y otro tienenderecho a recibir la remuneración conveniday no se puede dar por establecido incumpli-miento contractual alguno.

Una característica relevante del contratoreside en que las obligaciones de segundo

18 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 8], pág. 824.

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grado (restitutorias, indemnizatorias, de pres-tación en naturaleza o en valor), que nacen delincumplimiento contractual, son diferentes alas de primer grado19, por mucho que aquéllastengan precisamente por antecedente el hechojurídico del incumplimiento de estas últimas.De hecho, el conjunto de acciones y remediosde que dispone el acreedor en caso de incum-plimiento del contrato es más amplio y dife-renciado que en el caso de los ilícitosextracontractuales. En consecuencia, se pue-de afirmar sin contradicción alguna que lasacciones y remedios de que dispone el acree-dor contractual insatisfecho son más extensosque los provenientes de deberes generales deconducta20, y que, sin embargo, ambas res-ponsabilidades pueden provenir de hechosparecidos entre sí, porque la naturaleza de losdeberes de cuidado no es diferente en uno yotro caso. Lo mismo vale, en general, paramuy diversas obligaciones y deberes de segu-ridad que se tienen respecto de acreedorescontractuales y de extraños21.

19 F. Pantaleón, "El sistema de responsabilidad con-tractual (materiales para un debate)", Anuario de Dere-cho Civil, 44, 1991, 1019 (1020).

20 En este sentido, incluso P. Atiyah, "Contracts,Promises, and the Law of Obligations", en Essays onContracts [nota 4], 41.

21 Un buen intento de delimitación en un sistemajurídico, como el alemán, que asocia el incumplimiento a losdeberes de conducta que establece el contrato, en Münchener

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11. La noción de incumplimiento: presu-puesto general y común de las acciones ydemás remedios contractuales. La tendenciadoctrinal hacia la unificación del concepto deincumplimiento –entendido como supuestogeneral de los remedios contractuales– tienesus raíces en el trabajo comparado de muchosaños que condujo a la CISG, probablemente elinstrumento de derecho privado uniforme másimportante y exitoso que se haya conocido.Esa orientación es seguida de cerca por losPDEC (artículos 1. 301 [4] y 8.101 [1]) y, conmayores calificaciones, como se destacarámás adelante, por los PCCI (artículo 7.1.1.)22.

La doctrina jurídica del contrato quesubyace a la CISG y a los PDEC concibe elincumplimiento como un hecho que ha de sertan objetivo como resulte posible, con inde-pendencia de las razones por las que pudoocurrir y, en particular, de su imputabilidadsubjetiva al deudor. De este modo, el concep-to de incumplimiento es construido de unmodo normativamente neutro, pues es enten-

Kommentar, T. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 5a edi-ción, 2007, Introducción (E. Kramer), págs. 89 ss.

22 Sigo la denominación convencional de la Conven-ción de UN sobre Compraventa Internacional de Merca-derías (CISG), de los Principios de Derecho Europeo delos Contratos (PECL) y de los Principios relativos aContratos del Comercio Internacional de UNIDROIT(PCCI).

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dido en directa relación con el programaeconómico, típico o definido por las partes yque califica la prestación. Adicionalmente,este enfoque permite, en primer lugar, inte-grar todas las hipótesis de insatisfacción delinterés del acreedor y, en segundo lugar,establecer un concepto que articule todos losremedios que se conceden al acreedor23.

23 A. M. Morales," El «propósito práctico», y la ideade negocio jurídico en Federico de Castro", en él mismo,La Modernización del derecho de obligaciones, Madrid:Civitas, 2006 (1983), 337; F. Pantaleón, "Las nuevasbases de la responsabilidad contractual" [nota 1], pág.1726; y L. Diez Picazo, E. Roca y A.M. Morales, Losprincipios del derecho europeo de los contratos, Madrid:Civitas, 2002, 318. Este concepto de incumplimiento nofue recogido por la Comisión redactora de la recientemodernización del derecho alemán de obligaciones; apesar de una opinión anterior en contrario, se ha persisti-do en la distinción entre los eventos de imposibilidady de incumplimiento de deberes contractuales, distin-ción que antes daba lugar a la llamada positiveVertragsverletzung. Véase V. Emmerich, Das Recht derLeistungstörungen, München: Beck, 5a edición, 2003,pág. 12; con todo, se ha introducido elemento simplificadoren la materia al congregarse todos los hechos constituti-vos de incumplimiento bajo el concepto general de infrac-ción de un deber (Pflichtverletzung), de conformidad con§ 241 BGB. Véase M. Kittner, Schuldrecht. RechtlicheGrundlagen – wirtschftliche Zusammenhänge, 3ª edi-ción, München: Vahlen, 2003, pág. 212; lo cierto es queestá por verse si la diferencia conceptual con la noción deincumplimiento de los PDEC resulta efectivamente rele-vante.

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Por cierto que es de extraordinario interésdogmático este propósito de ordenación siste-mática de las acciones y remedios sobre labase del supuesto común del incumplimiento,de modo que sólo entonces son definidos losrequisitos especiales y las excusas aplicablesa cada uno de ellos. Sin embargo, para asegu-rar su generalidad, el formidable progresoque este enfoque representa exige poner aprueba y conciliar sus consecuencias con losdiversos tipos de obligaciones contractuales.

En esta tarea parece importante conservarla ligazón del incumplimiento con la obliga-ción de primer grado, cuya infracción esprecisamente el fundamento del régimen deremedios contractuales. El incumplimientode un contrato no es sino la inobservancia delprograma contractual. Aceptadas talespremisas, cualquier desviación de las obliga-ciones que impone la regla contractual puedeentenderse constitutiva del incumplimiento24.

En fin, la idea común de incumplimientoatiende a todas las prestaciones que el deudorse obliga a realizar. Lo significativo es que,cualesquiera que sean estos incumplimientos,todos son tratados de manera unitaria, como

24 M. A. Morales, "Pretensión de cumplimiento ypretensión indemnizatoria", en La modernización delderecho de obligaciones, Madrid: Civitas, 2006, pág. 56.

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antecedente común del conjunto de acciones ydemás remedios contractuales.

12. La negligencia puede ser un elementoconstitutivo del incumplimiento contractual.La neutralidad del incumplimiento se relacio-na con la regla de que la ejecución del contratodebe ser exacta en relación con sus términos.Sin embargo, ese rigor puede referirse a unbeneficio que el deudor se obligó a proporcio-nar (del modo que naturalmente ocurre en loscontratos de intercambio), como también a undeber de conducta contraído por el deudor eninterés del acreedor, bajo un estándar decuidado más o menos estricto. Ejemplos in-equívocos del primer caso son las obligacio-nes del vendedor de entregar la cosa o delconstructor de una obra material de observarespecificaciones técnicas precisas; ambas sedirigen a la satisfacción de un beneficio inme-diato para el acreedor, de manera que elcumplimiento equivale a la satisfacción direc-ta de su interés contractual. En la generalidadde los contratos el cumplimiento se confundecon esa satisfacción del interés económico.

Sin embargo, el cumplimiento de acuerdocon lo convenido también puede referirse a laobservancia de un estándar de conducta, queestá sólo indirectamente referido al beneficiofinal perseguido por el acreedor. Es el caso denumerosas obligaciones de hacer, particular-

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mente en materia de servicios. En otras pala-bras, entender por incumplimiento cualquierdesviación del programa contractual –tal comoéste es definido mediante la interpretación delcontrato– no impide que los criterios paradarlo por establecido puedan diferir en distin-tos tipos de contratos25.

En otras palabras, existen tres preguntasque conviene mantener separadas: la primerase refiere a la naturaleza y alcance de laobligación contractual, materias que suponeninterpretar y calificar el contrato para saber aqué se obligó el deudor; la segunda, lógica-mente vinculada a la primera, se refiere alconcepto de incumplimiento, entendido comorequisito común y general de las acciones ydemás remedios contractuales; y la terceraapunta a los requisitos adicionales al incum-plimiento para la procedencia de cada acciónu otro remedio en particular y para las excusasque en cada caso resultan admisibles.

En lo que respecta a la primera pregunta,en todos los sistemas jurídicos se acepta laexistencia de algunas obligaciones contrac-tuales en que la negligencia es un elemento

25 Explicación tomada de una de las obras generalesinglesas más tradicionales, a saber, de J. Beatson, Anson’sLaw of Contract, 27 a edición, Oxford: Oxford UniversityPress, 1998, pág. 475.

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constitutivo del incumplimiento y no sólo unrequisito de la responsabilidad en sentidoestricto (al menos en ciertas hipótesis típicas).Incluso el derecho inglés –antiguo paradigmacomparado en lo que respecta al estricto delconcepto de incumplimiento– acepta que cier-tas obligaciones, especialmente las que tienenpor objeto prestaciones de servicio, suponenimplícitamente cuidado y destreza razona-bles26. La segunda pregunta, por su parte,asume qué debe hacer cada parte a favor delacreedor e indaga en concreto si los hechosconfiguran cumplimiento o incumplimiento.Finalmente, la tercera pregunta asume el in-cumplimiento e interroga tanto acerca de losremedios a que da lugar, como de los requisi-tos de procedencia adicionales exigidos paraejercer cada uno de ellos. En esta últimaetapa, la responsabilidad contractual será es-tricta en la medida que baste el incumplimien-to para su procedencia y, especialmente, siademás están acotadas las excusas admisi-bles.

26 G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract,5a edición, London: Butterworths, 1995, pág. 299; y,con especial énfasis en los errores de comprensiónrespecto del derecho del common law en la materia, véaseB. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The GermanLaw of Contract, 2a edición, Oxford i.a: Hart, 2006, pág.445.

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El modelo de la compraventa, por su sim-plicidad, ha sido siempre el mejor para expli-car la relación contractual y articular unsistema de remedios diferenciado. Así seexplica que a partir de la gran creación dederecho uniforme que fue la CISG, los PECLrepresenten un importante desarrollo frente ala codificación del siglo XIX. Sin embargo,las obligaciones principales de la compraven-ta presentan un grado de objetividad no comu-nicable a algunas obligaciones de hacer. Paramostrarlo conviene tener presentes ciertasparticularidades de algunos contratos de pres-tación de servicios27.

Ante todo, mientras el objeto de la obliga-ción del vendedor es una cosa expresiva delinterés del acreedor, en las obligaciones dehacer es una conducta que sólo mediatamenteproduce una afectación mediata del mundofísico. Por eso, no es el efecto beneficioso loque caracteriza el cumplimiento (como ocurreen la compraventa), sino la actividad que seorienta a producirlo (como ocurre con elabogado que defiende un pleito o el médicoque trata a un paciente delicado). Que la

27 En la siguiente caracterización de las obligacionesde prestación de servicios sigo de cerca a Ch. Wendehorst,"Das Vertragsrecht der Dienstleistungen im deutschenund künftigen europäischen Recht", en Archiv fürcivilistische Praxis, 2006, pág. 205 (226).

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restitución en naturaleza resulte por lo gene-ral imposible respecto de obligaciones deservicios es resultado de que la prestación esla conducta y no el beneficio que se espera dela actividad del deudor. Por lo mismo, enestas obligaciones, no se puede juzgar lacalidad de la prestación solamente a partir deestándares de satisfacción del interés final delacreedor, esto es, de acuerdo a parámetrosexternos que prescindan de la conducta deldeudor.

Enseguida, el servicio no supone transfe-rencia de una cosa sino la creación de unanueva situación de hecho que se sigue de laprestación. Esto explica que la concepción delobjeto de las obligaciones de dar y de hacersea respectivamente la cosa y la conducta(Código chileno, artículos 1460 y 1461).

Además, la obligación de prestar un servi-cio supone muchas veces cierta autonomía enla definición más concreta del curso de ejecu-ción de la obligación. En otras palabras, ésteno suele predeterminarse de manera exacta28.Por el contrario, si está definido con precisión

28 Es ilustrativa a este respecto la denominación dedeterminadas e indeterminadas o de diligencia queH., L. y J. Mazeaud, dieron a ambos tipos de obligacio-nes. Véase H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Obligations,Théorie Génerale, 9a edición, Paris: Montchrestien,1998, pág. 13.

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aquello que debe ser proporcionado al acree-dor, la obligación deja de tener por objeto unaconducta y se objetiva en el beneficio prome-tido (lo que explica, por ejemplo, las diferen-cias que usualmente existen entre los contra-tos de servicios y de construcción de unaobra).

Finalmente, es común que los servicios seefectúen en la esfera personal o patrimonialdel acreedor, siendo ésta determinante paralograr el éxito perseguido, pero sin formarparte de la relación contractual en sentidoestricto, ni del ámbito de riesgo asumido porel deudor que interviene en ella. Piénsese, porejemplo, en la manera en que esta esferapropia del acreedor es determinante para eléxito final que éste persigue con los serviciosde médicos, abogados, gerentes o publicistas.

13. Valor de la distinción entre obliga-ciones de medios y de resultado. La antiguadistinción entre obligaciones de dare, facerey praestare proveniente del derecho romanoclásico29, que tenía por finalidad ordenar lasobligaciones de acuerdo a su contenido, fuerecogida por R. J. Pothier30, luego por lacodificación civil (Código chileno, artículo

29 M. Kaser, Römisches Privatrecht, T. I, 2a edición,München: Beck, 1971, pág. 489, con referencia a Gayo(Institutas 4. 2) y Paulo (D. 44, 7, 3).

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1460) y ha sido importante para la definiciónde los remedios contractuales en sistemasjurídicos muy diferentes (especialmente res-pecto de la procedencia y manera de ejercer laejecución forzada). Sin embargo, esa distin-ción resulta insuficiente para lo que se havenido discutiendo. En efecto, hay obligacio-nes de hacer en cuya virtud el deudor se obligaa producir un beneficio al acreedor, de mane-ra tal que, si éste no se produce, la obligaciónpuede ser tenida sin más por incumplida. Perohay otras en que el deudor se obliga a actuaren interés del acreedor, sin que la efectivamaterialización de este interés final sea deter-minante para saber si han sido cumplidas.

En consecuencia, la distinción supone pre-guntarse primeramente por la distribución deriesgos en caso de no obtenerse el beneficioque el acreedor tiene derecho a esperar deacuerdo con el contrato31. Así, existen dife-rencias entre un contrato de realización de unaobra material según especificaciones técnicasy un programa preciso de entregas, y laobligación de prestar servicios profesionalesque supone actos del deudor orientados a

30 R. J. Pothier, Tratado de la obligaciones (traduc-ción M. C. Cuevas), Buenos Aires: Heliasta, 1978(1761), pág. 83.

31 H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Obligations,Théorie Génerale [nota 28], pág. 14.

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provocar un beneficio para el acreedor. Eneste caso, a diferencia del primero, para sabersi se cumplió o incumplió no basta que elacreedor no haya obtenido el beneficio, sinoque es necesario comprobar en concreto siello se debió a una falta del cuidado y destrezaque resultan exigibles del deudor.

La mejor manera de expresar las diferen-cias entre las dos formas que puede revestir laobligación es la distinción –proveniente de ladoctrina francesa y de progresiva generaliza-ción– entre obligaciones de medios (o deconducta) y obligaciones de resultado. Elvalor de la distinción supera en mucho lacuestión meramente probatoria. En esta últi-ma materia, las diferencias son consecuenciadel diferente contenido normativo de la obli-gación contractual; es en razón de este conte-nido que las obligaciones de medios planteanparticulares exigencias para determinar sifueron o no cumplidas.

Una mirada comparada, muestra analogíasentre el contenido de una obligación contrac-tual de medios y la diligencia y destrezacaracterísticos de los deberes de conductaextracontractuales: aunque los deberes deconducta miren en diferentes direcciones (pro-curar la satisfacción de un interés del acree-dor o evitar un daño, respectivamente), am-bas participan de la misma naturaleza norma-

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tiva, pues la infracción o incumplimiento notiene por antecedente suficiente el solo daño ola ausencia del beneficio, sino exige, además,una calificación de la conducta. Y, de igualforma que en materia de responsabilidadextracontractual por culpa, lo relevante paradeterminar el cumplimiento o incumplimien-to de una obligación de medios, es la obser-vancia de un estándar objetivo de conducta(definido por el contrato o según las circuns-tancias) y no el reproche subjetivo al obliga-do32. A la inversa, tanto en las obligacionescontractuales de resultado como en la respon-sabilidad estricta extracontractual, son deter-minantes los efectos externos de la conductadel deudor y que resultan causalmente de ella(no haberse obtenido el beneficio perseguidopor el acreedor y el daño, respectivamente)33.

32 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 8], § 50 a.

33 Que los PECL no contemplen la distinción enobligaciones de medios y de resultados se explica por suvinculación originaria con el exitoso modelo de la CISG.Sin embargo, nada impide que ella sea aplicada bajo susreglas. El incumplimiento definido en el artículo 1.301(4) PECL hace referencia a cualquier obligación contrac-tual, incluyendo típicas obligaciones de medios, comoson los deberes de colaboración. Y, a efectos de reme-dios, el artículo 8.101 (1) da lugar genéricamente a losremedios contractuales del Capítulo IX respecto de laparte que incumple la obligación. En la próxima secciónintentaré mostrar que, planteada la pregunta por la dili-gencia ya en el momento del cumplimiento de la obliga-

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14. Los contratos que dan lugar a obliga-ciones de resultado suelen incluir obligacio-nes de destreza y diligencia. Un mismo tipode relación económica puede ser estructuradacomo contrato de obra (de resultado) o deprestación de servicios (medios). Si el acree-dor de una obligación de servicios podíaesperar que le fuera provisto un beneficio (yno la conducta del deudor que puede llevar aobtenerlo), el cumplimiento sólo se puedemedir por la obtención de ese beneficio(PELSC 1.108). Por el contrario, si la ventaestá sujeta a una cierta autorización adminis-trativa, lo usual será que esta última se cons-truya como condición suspensiva y que eldeudor contraiga entretanto una obligación demejores esfuerzos orientada a obtener esaautorización.

Además, un mismo contrato puede envol-ver obligaciones de resultado, usualmente en

ción, nada impide aplicar el artículo 8.101 a obligacionesde medios (aunque la excusa de 8.108 sigue, sin embargo,típicamente la lógica de las obligaciones de resultado).Los PCCI introducen explícitamente la distinción: acep-tando un concepto genérico de incumplimiento (artículo7.1.1), establecen la distinción entre el contenido de laobligación de medios y de resultado (artículo 5.1.4). LosPrincipios de Derecho Europeo de los Contratos deServicios (PELSC), por su parte, establecen un estándarobjetivo y general de cuidado y señalan las circunstanciasque resultan determinantes para fijarlo en concreto (artí-culo 1.107).

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el caso de la prestación principal, y obligacio-nes de medios a otros respectos. Así ocurrecon los deberes de información y de asistenciaposterior a la entrega que suele tener elvendedor de una maquinaria o equipo. Res-pecto de los arquitectos, por ejemplo, sueleregir un deber de resultado respecto del dise-ño, pero el incumplimiento está determinadopor la negligencia respecto del deber de su-pervisión; y, en el otro extremo, en el manda-to –que típicamente da lugar a obligaciones demedios– también el mandatario está obligadoa ciertos resultados (como ocurre con la ren-dición de cuentas y con las obligacionesrestitutorias).

En definitiva, en caso de duda, correspon-de atenerse a la naturaleza de las obligacionessegún los usos del tráfico, a menos que hayaevidencia de que se contrajo una obligación deun contenido diferente al que naturalmente lepertenece34. En definitiva, todo indica que lacalificación de las diversas obligaciones con-tractuales (sean principales o conexas, explí-

34 Así, en un conocido caso norteamericano se exigiópacto expreso o inequívoco acuerdo en contrario para queuna obligación médica sea entendida en sentido estricto.Véase Sullivan v O’Connor, 363 Mass. 579, 296 N.E. 2d183 [1973], citado por M. A. Chirelstein, Concepts andCase Analysis in the Law of Contracts, New York:Foundation Press, 1990, pág. 157.

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citas o implícitas) determina aquello que sehabrá de tener por incumplimiento35.

VI. Diligencia y satisfacción del interésdel acreedor como criterios determinantes dela responsabilidad contractual en sentido es-tricto

15. Tendencia a radicar el riesgo en eldeudor en la responsabilidad contractual36.

35 No me referiré a los problemas probatorios queenvuelve la distinción; sobre la materia, E. Barros,Tratado de responsabilidad extracontractual [nota 8],págs. 657, 660. Conviene tener presente, en todo caso, laexistencia de importantes correctivos probatorios favora-bles al acreedor de ciertas obligaciones de medios. Elcaso más fuerte se encuentra en las obligaciones que ladoctrina francesa ha denominado obligaciones de medioreforzadas, respecto de las cuales se establecen presun-ciones de culpa para darlas por incumplidas (como esrazonable asumir en el caso de obligaciones de cuidado deuna cosa que se tiene en custodia). Véase G. Viney y P.Jourdain, "Traité de droit civil", bajo la dirección de J.Ghestin, Les conditions de la responsabilité, 2a edición,Paris: LGDJ, 1998, pág. 451. Además, los progresos enmateria de carga de la prueba deben llevar a su justadistribución y al reconocimiento de deberes de colabora-ción (PELSC 1.104 [1] d), 1.112 [1]).

36 Se habla en este trabajo de “responsabilidad con-tractual en sentido estricto” para referirse a la que setraduce en una pretensión indemnizatoria. En este sentidose ha usado tradicionalmente el término “responsabili-dad”. Sin embargo, en la doctrina ha pasado a ser usualhablar de “responsabilidad” en un sentido amplio, quecomprende todas las acciones y remedios que el derecho

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Si aceptamos que el incumplimiento es elconcepto articulador de todas las acciones ydemás remedios contractuales, la responsabi-lidad puede ser estricta si el sólo incumpli-miento es suficiente para dar lugar a la res-ponsabilidad, o por culpa si ésta es unacondición de responsabilidad adicional al in-cumplimiento.

La inequívoca tendencia del derecho uni-forme mira hacia la responsabilidad contrac-tual estricta, esto es, a que el solo incumpli-miento dé lugar a la obligación de reparar losperjuicios. A su vez, las excusas son limita-das: las causas imprevistas fuera del razona-ble ámbito de control del deudor (CISG,artículos 49 [1] y 79; PECL, artículo 8.101 enrelación con 8.108; PCCI, artículo 7.4.1 enrelación con 7.1.7). Así, siguiendo la tradi-ción anglosajona, una vez establecido el in-cumplimiento de la obligación contractual, elacreedor puede reclamar perjuicios. Por suparte, la mera diligencia no suele ser una delas excusas admisibles; éstas se limitan a laimprevisibilidad del perjuicio, o a un impedi-mento ajeno al control del deudor que consti-tuya un riesgo que de acuerdo con lo pactadoo a la naturaleza del contrato no pueda ser

concede al acreedor contractual. Véase A. M. Morales,"Evolución del concepto de obligación en el derechoespañol" [nota 11], pág. 19.

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considerado, evitado o superado por el deu-dor. En consecuencia, la regla general es quela responsabilidad contractual sea estricta.Para el deudor surge, entonces, la obligaciónde indemnizar en razón de la insatisfaccióndel interés económico del acreedor, sin quesea además necesario juicio de valor algunoacerca de su conducta.

Hay muchas razones para justificar estaregla: el contrato es una forma de atribuirriesgos al deudor, de modo que el acreedortiene normalmente la expectativa normativade que éste cumpla con sus obligaciones;desde un punto de vista económico, permiteasegurar al acreedor el beneficio que esperabaobtener evitándole costos de adjudicación ju-dicial; y, finalmente, radica el riesgo en quienlo tiene bajo su control (a menos que el deudorpruebe que el incumplimiento es atribuibleprecisamente a circunstancias que están fuerade ese ámbito de control). Por eso, incluso sise asume un concepto neutral de incumpli-miento –que no hace de éste un ilícito civil– lapromesa contractual hace razonablemente re-caer dentro del ámbito de riesgo de quien laformula las consecuencias que su incumpli-miento puede tener para el acreedor.

Entre esta manera de entender la respon-sabilidad contractual y la responsabilidad es-tricta extracontractual existen ciertas analo-

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gías funcionales: del mismo modo como enesta última el riesgo de daño a terceros es dequien desarrolla la actividad, en materia con-tractual lo es el riesgo de los daños que sesigan del incumplimiento. Existen, con todo,importantes diferencias relacionadas con elámbito de riesgo asumido por quien realizauna actividad sujeta a responsabilidad estric-ta, por una parte, y por el deudor de unaobligación contractual de resultado, por laotra. Su origen se encuentra en la función delcontrato, que abre al deudor un horizontelimitado de riesgos, relacionados y depen-dientes de la operación o negocio. Por eso, laadmisibilidad de la excusa de un impedimentofuera del control del deudor subsiste inclusoen la responsabilidad contractual estricta, comose muestra en el derecho comparado y unifor-me aquí analizado. A diferencia de lo queocurre en materia extracontractual, que laresponsabilidad contractual sea estricta nosignifica que sea inatacable37, sino que los

37 Sobre esta característica de la responsabilidadcontractual estricta, en oposición a las obligaciones degarantía propias de la tradición del common law, B.Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The GermanLaw of Contract [nota 26], pág. 445. Sobre el derechoeuropeo de contratos, véase A. Vaquer, "Incumplimientode contratos y remedios", en S. Cámara coordinador,Derecho Privado Europeo, Madrid: Colex, 2003, pág.527; y A. M. Morales, "Evolución del concepto deobligación en derecho español" [nota 11], pág. 707(725).

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argumentos para desafiarla son más estrechosque la mera alegación de diligencia.

16. Distribución de riesgos de daños con-tractuales en obligaciones de medios. Deter-minar qué obligaciones dan lugar a responsa-bilidad estricta y cuáles a responsabilidad porculpa requiere un juicio acerca del hechoconstitutivo del incumplimiento. La cuestión,como se ha visto, se plantea especialmente enlas obligaciones de hacer. Por ejemplo, undistribuidor que se obliga con el productor avender 15.000 unidades anuales de un pro-ducto no cumple su obligación si sólo vende13.000; pero también el contrato puede obli-garlo a tomar todas las medidas razonablespara ampliar las ventas y, eventualmente,llegar a una meta puramente indicativa38. Lalista se puede extender a muchas situacionesfronterizas en que una obligación puede serconstruida alternativamente como una demedios o de resultado.

La pregunta pertinente para definir losriesgos que asume el deudor en obligacionesde hacer es por qué ha pagado el acreedor39.

38 Ejemplo tomado del comentario a PCCI, artículo5.4 de la edición 1994, referido a la distinción entreobligaciones de medios y de resultado.

39 El artículo 5.1.5 PCCI establece, sin ánimo deexhaustividad, algunas directivas para determinar si laobligación es de resultado o de medios (mejores esfuer-

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Si ha pagado para se le satisfaga un interéspreciso y éste no se realiza, la naturaleza delincumplimiento no plantea diferencias con lacompraventa. Si ha pagado para que el deudorprocure con su conducta un beneficio, elriesgo de insatisfacción del interés final per-seguido pertenece al acreedor, en la medidaque ese fin se vea frustrado, a pesar de que eldeudor haya actuado en cumplimiento de loconvenido.

En la medida que en el caso de obligacionesde resultado la diferencia entre cumplimientoe incumplimiento tiende a ser discreta, laprueba corresponde exclusivamente al deu-dor; en las obligaciones de conducta, por elcontrario, usualmente se generará una discu-sión, acerca de si los actos de ejecuciónalegados por el deudor responden al estándarde cuidado debido en el contrato, con laconsecuencia de que la prueba tiende al menosa distribuirse entre las partes.

Sin embargo, una vez establecido el in-cumplimiento, a efectos de responsabilidaden sentido estricto éste sólo es excusable en

zos): (a) los términos en que se describe la prestación enel contrato; (b) el precio y otros elementos del contrato;(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado paraalcanzar el resultado esperado; y (d) la capacidad de laotra parte para influir en el cumplimiento de de laobligación.

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los mismos casos en que lo sería el incumpli-miento de una obligación de resultado. Así,por ejemplo, el médico que actuó con negli-gencia (y por tanto incumplió su obligación)podrá luego excusarse de responsabilidad simuestra que el daño sufrido por el paciente noes atribuible a esa negligencia, sino al hechode un tercero que no pertenecía a su ámbito decontrol. En consecuencia, la distinción entreobligaciones de conducta, medios o mejoresesfuerzos, por un lado, y de resultado oestrictas, por el otro, es relevante para deter-minar si la obligación ha sido cumplida y,establecido el incumplimiento, no necesaria-mente es relevante en cuanto a la procedenciade la acción indemnizatoria.

17. Efectos sistemáticos de radicar la dili-gencia en el cumplimiento de las obligacio-nes de medios. A efectos del remedioindemnizatorio, conduce a resultados análo-gos que la culpa sea determinante para confi-gurar hipótesis de incumplimiento en ciertostipos de obligaciones, o que el incumplimien-to se defina en términos estrictos, aceptándo-se que la diligencia opere como excusa deresponsabilidad40. Por lo mismo, como se haseñalado, si la diligencia es determinante del

40 B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, TheGerman Law of Contract [nota 26], pág. 446.

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cumplimiento, no es necesario volver sobreella.

De lo anterior se sigue la posibilidad deaplicar sin mayores dificultades a obligacio-nes de servicios el artículo 8.101 (1) PECL(que otorga remedios contractuales al acree-dor sobre la base del mero incumplimiento deldeudor, salvo que la causa del incumplimien-to escape de su ámbito normativo de controlsegún el artículo 8.108). La misma conclu-sión se infiere de los artículos 7.4.1, 5.1.4 y7.1.1 de los PCCI, con la calificación de queeste ordenamiento acepta explícitamente ladistinción entre obligaciones de medios yresultado41.

En consecuencia, bajo una regla unitariaen cuanto a la función articuladora del incum-

41 La única particularidad que presentarían las obli-gaciones de medios, en relación con estos asuntos, serelaciona con la excepción de exoneración de responsa-bilidad de los artículos 8.108 PECL y 7.1.7 PCCI, que serefiere a los impedimentos imprevisibles y fuera delámbito de control y riesgo del deudor. En circunstanciasque el incumplimiento supone desde luego un juiciorespecto de la conducta del deudor, la excepción mencio-nada sólo resulta relevante si el deudor no ha realizadoacto alguno de ejecución. Esto último se aplica, especial-mente, en casos de imposibilidad: si el deudor alega queha realizado actos de ejecución, la falta del debidocuidado en esa ejecución ya habrá sido considerada almomento de dar por establecido el incumplimiento.

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plimiento, pero suficientemente diferenciadaacerca de las condiciones para darlo porestablecido, sus efectos tienden a ser igual-mente generales y comunes, tanto respecto delas obligaciones de medios como de resulta-do. En ambos casos, la infracción al programacontractual (que, según sea el caso, obliga asatisfacer el interés económico perseguidopor el acreedor o a actuar de manera diestra ydiligente) es condición suficiente de la res-ponsabilidad en razón de una especie de culpainfraccional del deber contractual42. Por eso,la excusa admisible para el deudor consiste enprobar un hecho fuera del ámbito de controlpersonal. De esta manera adquiere sentido lageneralidad de un fallo francés, que señalade manera tajante que la inejecución de uncontrato da lugar a indemnización de perjui-cios43.

18. Graduación de la responsabilidad con-tractual. En materia contractual, la responsa-bilidad es tan estricta como amplio sea el

42 Salvo para supuestos especiales de imputación delincumplimiento en contra del deudor, como ocurre con laresponsabilidad contractual estricta por el hecho de losauxiliares en el cumplimiento del contrato, F. Pantaleón,El sistema de la responsabilidad contractual (materialespara un debate) [nota 19], 1056.

43 J. Carbonnier, Droit civil, T. II, Les biens. Lesobligations, Paris: Puf, 2004, pág. 1076, con referenciaa Com. 30.6.1992, Bull, 258.

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ámbito de atribución de riesgo al deudor. Bajolas reglas comentadas en el párrafo anterior,el deudor asume el riesgo de los obstáculos alcumplimiento localizados en su esfera decontrol y queda obligado a indemnizar alacreedor por el daño producido44. En corres-pondencia, la obligación indemnizatoria enmateria contractual puede ser excusada si sealega que el riesgo está fuera de la esferanormativa de control del deudor45.

Y ocurre que, si bien el antecedente de laindemnización siempre es el incumplimiento(sin más requisitos positivos), las disculpaspueden ser variadas. El impedimento “fuerade la esfera normativa de control del deudor”puede ser construido como una serie gradualde excusas, se encuentra la rigidez de ladefinición tradicional de fuerza mayor típicade la tradición francesa (impedimento absolu-to, imprevisible y externo al deudor)46, y, enun plano más moderado, la noción de impedi-

44 A. M. Morales," Evolución del concepto de obli-gación en derecho español" [nota 11], pág. 52.

45 F. Pantaleón, "El sistema de responsabilidad con-tractual (materiales para un debate)" [nota 19], pág.1062, con un análisis del sentido y alcance del artículo 74CISG.

46 F. Terré, Ph. Simpler e Y. Lequette, Droit civil.Les obligations, Paris: Dalloz, 8a edición, 2002, pág.558. Con elegancia y simplicidad, el Código chilenodefine el caso fortuito o fuerza mayor como “el imprevis-to que no es posible resistir” (artículo 45).

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mento excusable en instrumentos de derechouniforme (que hacen referencia precisamentea un concepto normativo de control)47.

La propia CISG, en su artículo 79, admiteque el deudor pruebe “un impedimento ajenoa su voluntad y si no cabía razonablementeesperar que tuviese en cuenta el impedimentoen el momento de la celebración del contrato,que lo evitase o superase o que evitase osuperase sus consecuencias”. La regla deexclusión de responsabilidad se aplica porigual a todas las obligaciones de las partes,incluidas las conexas de medios que suelesoportar el vendedor. Además, define el ám-bito de riesgo que normativamente asume eldeudor. Así, la moderna doctrina del contratoentiende que, por lo general, el riesgo deldeudor no está acotado por su diligencia, sinopor una razonable esfera de control en lostérminos definidos por la norma del CISGrecién referida (en análogos términos, PDEC,

47 Se descarta aquí, sin que sea el lugar para entraren esta discusión, el concepto de caso fortuito comosimple ausencia de culpa; especialmente lúcido acerca dela doble noción de caso fortuito, asumiendo un conceptocercano a las fuentes de derecho comparado y uniformeaquí referidas, entendiéndolo como “eventos o hechosexteriores, que queden fuera del ámbito de control deldeudor”, L. Diez Picazo, Fundamentos del derecho civilpatrimonial, II Las relaciones obligatorias, Madrid:Civitas, 5ª edición, pág. 589.

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artículo 8.108 (a) y PCCI, artículo 7.1.7).Cuál es esa razonable esfera de control depen-de por cierto del tipo de contrato; en el casode obligaciones de resultado, ni siquiera lafuerza mayor es excusa admisible, mientrasque en las obligaciones de mejores esfuerzosya el incumplimiento supone un juicio devalor acerca de la conducta del deudor.

La situación es diferente en materiaextracontractual. En esta sede, la responsabi-lidad estricta supone, en principio, atribuirtodo el riesgo derivado de una actividad aquien la realiza, de modo que, por lo general,no abre posibilidad alguna de excusas defuerza mayor, ni abre espacio para alegar queel riesgo está fuera de la esfera normativa decontrol de quien desarrolle la actividad conriesgo. La diferencia con las obligacionescontractuales se justifica porque mientras enestas últimas el deudor siempre tiene un ries-go acotado por el negocio de que se trata (loque también explica el requisi to deprevisibilidad del daño indemnizable), la res-ponsabilidad estricta extracontractual se fun-da usualmente en la decisión legislativa deatribuir todos los riesgos asociados a un ciertotipo de actividad48.

48 E. Barros, Tratado de responsabi l idadextracontractual [nota 8], pág. 478.

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Nada impide, por cierto, que el deudorasuma una obligación contractual de garantíade resultado, que no admita excusa alguna(como suele ocurrir con las garantías explíci-tas que una parte otorga a la otra siguiendouna práctica contractual anglosajona). En talcaso la técnica contractual permite construiruna responsabilidad estricta que en nada sediferencia de lo que es el régimen común enmateria extracontractual, porque también aquíel deudor asume todos los riesgos de incum-plimiento. Esta situación muestra, en el extre-mo, la diversidad de modalidades que puedepresentar no sólo el incumplimiento, sinotambién los requisitos específicos de respon-sabilidad contractual.

19. Algunas conclusiones. Es muypromisorio el propósito de repensar los efec-tos del contrato a la luz del cumplimiento y delincumplimiento, entendido este último comoel concepto articulador de todas las accionesy demás remedios contractuales. Siguiendouna doctrina que se gestó en la tareacomparativista más notable del siglo XX, eneste trabajo he intentado destacar sus venta-jas, tanto desde un punto de vista analíticocomo funcional49.

49 En particular, debo reconocer el aporte inestima-ble que en la articulación de antiguas ideas en esta materiahan significado los trabajos de A. M. Morales Moreno,

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En cualquier caso, el modelo implícito deincumplimiento proveniente de la CISG estáclaramente influido por los negocios de inter-cambio. Por mucho que ese modelo se prestepara explicar la mayoría de las relacionescontractuales, ocurre, sin embargo, que elobjeto de la relación contractual puede no sóloser una cosa o un beneficio prometidos, sinotambién una conducta del deudor orientada aproveerlos. Mientras en el primer caso elcumplimiento puede ser objetivado en térmi-nos de identificarse con el beneficio económi-co perseguido por el acreedor, respecto de lasobligaciones de conducta es necesario unjuicio que califique los actos de ejecución deldeudor. La distinción entre obligaciones demedios y resultado se ha mostrado fértil paradiscriminar entre ambos tipos de vínculoscontractuales. Aunque tradicionalmente éstaes tenida por determinante a efectos probato-rios (materia que sólo ha sido referida en estetrabajo), resulta especialmente determinantepara comprender los diferentes énfasis quepuede presentar la obligación contractual.

especialmente, "El «propósito práctico», y la idea denegocio jurídico en Federico de Castro" [nota 23]; "Pre-tensión de cumplimiento y pretensión indemnizatoria"[nota 24]; y "Evolución del concepto de obligación enderecho español" [nota 11]; y de Fernando Pantaleón,especialmente, "El sistema de responsabilidad contrac-tual (materiales para un debate)" [nota 19] y "Las nuevasbases de la responsabilidad contractual" [nota 1].

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De lo anterior se sigue que la distribuciónde riesgos tampoco es igual en todo tipo decontratos. En las obligaciones en que el objetoes la cosa prometida (sean de dar o de hacer),la conducta del deudor es irrelevante a efectosde dar por acreditado el cumplimiento, por-que éste se muestra en la satisfacción delinterés perseguido por el acreedor; además, elriesgo de la prestación está marcadamenteatribuido al deudor, ya en razón de ese con-cepto de incumplimiento. En corresponden-cia, las excusas admisibles en sede de respon-sabilidad en sentido estricto, tienden a sersólo aquéllas en que tal incumplimiento esatribuible a fuerza mayor, entendida como elimprevisto externo e irresistible o, más mo-dernamente, como toda circunstancia que estáfuera del control razonable del deudor. Deeste modo, se produce un desplazamiento deriesgos también en sede de responsabilidadcontractual, porque no es admisible al deudoruna simple excusa de diligencia (y, menosaún, de simple ausencia de culpa).

Por el contrario, si la obligación es deconducta, el único riesgo que asume el deudorse refiere precisamente al defecto de su propiaconducta o de los auxiliares en la ejecución dela obligación. El acreedor, en consonanciacon su expectativa normativa que se limita aque el deudor realice los debidos esfuerzospara procurar el beneficio que persigue al

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contratar, asume el riesgo de que ese fin no sesatisfaga, a menos que el deudor no hayacumplido con su deber de conducta. En estecaso, la excusa de fuerza mayor puede operarlógicamente como excluyente del incumpli-miento (porque descarta la culpa), o bien,como excusa de la responsabilidad, en lamedida que el deudor muestre que los perjui-cios no son atribuibles a su falta de diligencia,sino a un hecho que estaba fuera de su controlrazonable.

La aceptación de diversos modelos de obli-gación (algunos calificados por el resultado yotros por la observancia de un estándar deconducta) no se opone a que el concepto deincumplimiento, por diferenciado que sea, searticule como factor común de todos los reme-dios contractuales, porque la distinción esrelevante precisamente para determinar enqué circunstancias la obligación es tenida porcumplida. En sede de responsabilidad con-tractual en sentido estricto, así como de lasdemás acciones y remedios que el derechocivil entrega al acreedor, los demás requisitosy las excusas pueden ser articulados a partirde ese concepto general (aunque diferencia-do) de incumplimiento.

Desde un punto de vista lógico, este es ungran avance de la moderna doctrina del con-trato, porque supone hacerse cargo de la

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distinción entre estar obligado por el contratoy las consecuencias jurídicas que se siguen desu incumplimiento50.

50 El autor agradece en especial los comentarios eintensos intercambios de ideas con Antonio ManuelMorales Moreno, catedrático de la Universidad de San-tiago de Compostela, que primero motivaron y luegollevaron a revisar la ponencia original leída en Madrid enmarzo de 2008.

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PROBLEMAS QUE PLANTEA LAUNIFICACIÓN DEL CONCEPTO

DE INCUMPLIMIENTO DELCONTRATO

RESPUESTA A ENRIQUE BARROS

Antonio M. MORALES MORENO

I. Introducción

Encuentros como éste ofrecen una magní-fica oportunidad para reflexionar juntos (po-nente, contraponente y todos los presentes)sobre temas vivos e importantes que afectan alas diversas ramas del derecho.

En esta ocasión nuestro coloquio jurídicogira en torno a un punto central del derechocivil, los «criterios de atribución de riesgos enmateria contractual y extracontractual». Eldiálogo se produce con un destacadísimo civi-lista chileno que, aparte de su indudablefinura intelectual y su gran experiencia comoprofesor y abogado, es un profundo conoce-dor de las más importantes corrientes delderecho comparado, y muy especialmente delderecho alemán y del angloamericano.

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El Código civil chileno y el español, en loque se refiere a la regulación del derecho deobligaciones, pertenecen a una tradición jurí-dica próxima, proveniente del Código civilfrancés; por eso partimos de una experienciajurídica común. La evolución posterior, encambio, ha sido diferente: el derecho chilenoconserva, en buena medida, la pureza de sutradición jurídica, por el respeto a la per-fección de la obra codificadora de AndrésBello; en cambio, el derecho español se mues-tra abierto a la renovación, en buena medidapor la participación en la onda armonizadoray renovadora del derecho contractual euro-peo.

En cualquier caso, ponente y contraponentecompartimos las mismas convicciones sobrelas exigencias de modernización del derechode obligaciones y utilizamos los mismos ins-trumentos1.

1 Particularmente la «Convención de las NacionesUnidas sobre los contratos de compraventa internacionalde mercaderías», hecha en Viena el día 11 abril 1980; enadelante CISG, que ha sido ratificada tanto por Chilecomo por España. También: los «UNIDROIT Principlesof International Commercial Contracts» (2004) y los«Principles of European Contract Law», elaborados porla «Commission on European Contract Law».

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II. El Código civil español como punto departida

El punto de partida de nuestras reflexionesestá, necesariamente, en nuestros respectivosCódigos.

Por lo que se refiere al Código civil espa-ñol me gustaría resaltar algunos rasgos: unosreferentes a su tradición jurídica, en materiade obligaciones, otros relativos al tratamientode la responsabilidad contractual.

(1) En cuanto a la tradición, en él pode-mos destacar dos elementos. En primer lugarla aportación del derecho romano. Está pre-sente con todas sus ventajas (pragmatismo ysolidez de sus soluciones); pero también conciertos inconvenientes («ideas normativas en-contradas»; influencia del sistema procesal ydel tipo de acción). En segundo lugar, latradición iusnaturalista. Llega al Código civilfrancés a través de Pothier y se extiende anuestros códigos (chileno y español) por lainfluencia del Código civil francés. Tieneunas bases ideológicas anteriores: la segundaescolástica y el pensamiento de Santo Tomásque conecta con la filosofía de Aristóteles.

Las ideas iusnaturalista, sin duda, permi-ten lograr el objetivo de la codificación:reducir a un sistema el sinnúmero de normas

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«encontradas» del derecho romano. Pero esareducción a sistema se hace, en ocasiones,con enormes simplificaciones, más propias dela escuela que de la práctica jurídica.

(2) De otro lado, en lo que se refiere altratamiento de la relación obligatoria contrac-tual y, particularmente, al incumplimiento ysistema de remedios, conviene recordar algu-nos rasgos del Código civil español, aplica-bles a otros códigos de la familia latina.

Nuestro Código civil no tiene un sistemaunitario de responsabilidad contractual. Juntoal sistema general (libro cuarto, título prime-ro, capítulo segundo) tiene unos sistemasespeciales (en la regulación del contrato decompraventa, extensible a otros contratos)denominados saneamientos (artículos 1474ss). No contiene, por tanto, un conceptounitario de incumplimiento. El concepto deincumplimiento que utiliza es aplicable sólo alsistema general de responsabilidad.

El modelo de obligación que contempla laregulación general, incluso en lo que se refie-re al incumplimiento, es el modelo de laobligación unilateral, y no el de la obligaciónbilateral (sinalagmática). Se explica por latradición iusnaturalista, que utilizó ese mode-lo para construir el concepto de contrato; y enesa tradición se inspira Pothier. Esto tiene

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unas consecuencias: en la regulación generalde incumplimiento sólo toma en cuenta, di-rectamente, los remedios propios de la obli-gación unilateral (acción del cumplimiento,pretensión indemnizatoria). La resolución porincumplimiento no está considerada como unremedio contractual, sino como una condi-ción implícita.

Frente a este modelo de Código civil espa-ñol que acabo de esbozar hay un nuevo mode-lo de construcción de la relación obligatoriacontractual, desarrollado a partir de la Con-vención de Viena (en adelante: CISG). Es, sinduda, más adecuado a las exigencias econó-micas de la sociedad actual. Se ha construidopensando en las relaciones obligatorias bilate-rales, utilizando como arquetipo el contratode compraventa.

El nuevo modelo supera la fragmentacióndel tratamiento jurídico de la responsabilidadcontractual. Utiliza un concepto unitario deincumplimiento, que engloba todas las posi-bles manifestaciones de éste; y propone unsistema articulado de remedios que no quedacircunscrito a los propios de la obligaciónunilateral. Sobre este modelo se ha desarro-llado la ponencia.

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III. Contrato e ilícito extracontractualcomo fuente de las obligaciones

1. La ponencia destaca algunos aspectosde aproximación o confluencia de la respon-sabilidad contractual y la extracontractual.Voy a referirme a dos:

1º. La «superposición de los deberes con-tractuales y extracontractuales».

El ponente afirma:

«En la práctica, se superponen situacionesen que una misma conducta puede ser tipificadacomo obligación contractual y a la luz de undeber general de cuidado».

2º. El hecho de que la imputación deresponsabilidad adopte, tanto en la responsa-bilidad contractual como en la extracon-tractual, dos modalidades equiparables: laculpa y el riesgo.

La imputación de responsabilidad, unasveces, toma en cuenta la conducta del sujetoresponsable, su culpabilidad. Esto sucede enel supuesto ordinario de responsabilidadexcontractual de nuestros códigos y también,en la responsabilidad contractual, en las obli-gaciones de medios. Otras, imputa responsa-bilidad atendiendo a un hecho objetivo, sin

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considerar la conducta del sujeto responsa-ble. Así ocurre en la responsabilidadextracontractual objetiva o por riesgo, y enlas obligaciones de resultado, dentro la res-ponsabilidad contractual.

Estos puntos de confluencia o aproxima-ciones no impiden al ponente reconocer, tam-bién, las diferencias, buscando el equilibrioentre la proximidad y la distancia. Por miparte, prefiero insistir en las diferencias,utilizando incluso ideas expuestas por el po-nente.

2. Empezaré haciendo dos breves obser-vaciones a propósito de esos puntos de con-fluencia que señala el ponente, a los que meacabo de referir, para posteriormente insistiren las diferencias existentes entre el mundodel contrato y la responsabilidad contractual,y el de la responsabilidad extracontractual.

El hecho de que en determinadas situacio-nes (a veces límite) una misma conductapueda ser encuadrada tanto en el supuesto dela responsabilidad extracontractual como enel de la contractual no debe servir para desvir-tuar las diferencias existentes entre una yotra.

Tampoco es suficiente para aproximar laresponsabilidad contractual a la extracon-

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tractual el hecho de que en ambas se hayaproducido un fenómeno parecido, de progre-siva objetivación en el funcionamiento delcriterio de imputación o el que en ambas semaneje la noción de culpa.

Hechas estas puntualizaciones voy a insis-tir en las diferencias.

Ley de Bases del Código civil español (de11 de mayo de 1888) contiene orientacionessobre el tratamiento que ha de darse en elCódigo a las relaciones obligatorias contrac-tuales y extracontractuales. El mandato seproduce en estos términos:

«La naturaleza y efectos de las obligacio-nes serán explicados con aquella generalidadque corresponda a una relación jurídica cuyosorígenes son muy diversos.» (Base 19).

El codificador español es consciente de lasdiferencias. Resalta la diversidad de origen; ysólo permite regular la naturaleza y efectoscon la generalidad que corresponda o seacompatible con esa diferencia.

Hablar de diferencia de origen es tantocomo hablar de diferente función. La respon-sabilidad extracontractual y la contractual nosólo tienen fuentes diferentes sino que atien-de, cada una, a la satisfacción de intereses

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diferentes. Y no debe confundirnos el hechode que, en ocasiones, puedan utilizar paraarticularse los mismos instrumentos técnico-jurídicos (herramientas), como la idea deobligación, la idea de culpa, la atribuciónobjetiva de riesgos, la idea de daño, la exigen-cia de reparación del daño, el sistema dereparación del daño.

La responsabilidad extracontractual atien-de al interés de conservación de los bienes ointereses protegibles de cada persona, frenteal daño proveniente de otros sujetos. La res-ponsabilidad contractual atiende al interésque surge del contrato. El Ponente resalta esafunción central del contrato al afirmar: «Elcontrato es un instrumento de colaboración».Y también nos indica: «El contrato siempretiene por antecedente la voluntad de obligar-se». En esa línea, conviene insistir en lacomplejidad del contrato y en la especificidaddel incumplimiento contractual frente al in-cumplimiento del deber de respetar los bienesajenos.

El contrato es un instrumento jurídico com-plejo. Conecta con la autonomía de la volun-tad: con el ámbito de la libertad de la personapara organizar sus intereses. Establece y re-gula relaciones entre personas, creando com-promisos concretos, orientados a satisfacersus respectivos intereses (a menudo orienta-

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dos al intercambio de bienes o servicios; o ala colaboración). La lesión de ese interés es elsupuesto del sistema de protección de la res-ponsabilidad contractual (en sentido amplio).Y en el plano social, el contrato es, además,el instrumento impulsor y regulador de losprocesos económicos. La peculiaridad de laresponsabilidad contractual frente a laextracontractual proviene, precisamente, delhecho de estar basada en el contrato, de serinstrumento para la satisfacción de los intere-ses que el mismo promueve. He aquí algunasmanifestaciones concretas de esa peculiari-dad.

En la responsabilidad contractual, el con-trato diseña (construye) el interés protegible ylesionable (fin de protección del contrato).Por el contrario, la extracontractual protegebienes de los sujetos, previamente reconoci-dos como dignos de protección por el ordena-miento. El contrato ordena el riesgo de insa-tisfacción, mientras que en la responsabilidadextracontractual la regla ordenadora es laLey. El contrato, también, justifica la puestaen riesgo de los bienes (personales y patrimo-niales) de los contratantes; y ofrece, adecua-damente integrado y con las limitaciones opor-tunas según el tipo de bienes (bienes nodisponibles), los criterios aplicables para dis-tribuir ese riesgo.

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El interés que promueve el contrato puedequedar satisfecho, naturalmente, a través delcumplimiento del mismo. Así sucede en mu-chos casos en los que no resulta necesarioutilizar los remedios jurídicos para obteneresa satisfacción. La responsabilidad contrac-tual (en sentido amplio) sólo opera cuando talsatisfacción ordinaria no es posible; es decir,en los supuestos de incumplimiento.

Los efectos jurídicos del incumplimientodel contrato no son los mismos que los deri-vados de la causación del daño en la respon-sabilidad extracontractual. La complejidad dela vinculación contractual impide reducir lasconsecuencias del incumplimiento a la indem-nización de daños (o a la reparación «innatura»). El incumplimiento permite utilizarun conjunto más complejo de remedios, paraencauzar la satisfacción del interés del contra-tante insatisfecho, que toma en cuenta laestructura (unilateral o bilateral) de la rela-ción jurídica en la que se inserta la obligaciónincumplida. Hay remedios que son específi-cos de la responsabilidad contractual (suspen-sión del cumplimiento, resolución, reducciónde la contraprestación). Hay otros remediosque pueden parecernos más próximos a losde la responsabilidad extracontractual: laacción de cumplimiento y la pretensiónindemnizatoria. Pero en realidad tienen dife-rencias.

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No debemos confundir la pretensión decumplimiento, en los remedios de la respon-sabilidad contractual, con la pretensiónindemnizatoria in natura en la responsabili-dad extracontractual.

Y, en relación con el daño indemnizable,existen también diferencias. Aunque el con-cepto genérico de daño pueda estar presentetanto en la responsabilidad contractual comoen la extracontractual, existen diferenciasentre una y otra, no sólo en cuanto a la razónpor la que se indemniza (daño derivado delincumplimiento o daño a los bienes o interesesde otra persona), sino en cuanto a la extensióndel daño indemnizado. Los criterios de impu-tación objetiva no son los mismos en la res-ponsabilidad contractual y extracontractual.Los sistemas jurídicos que establecen reglascomunes de indemnización de daños, aplica-bles tanto a la responsabilidad contractualcomo a la extracontractual, no toman sufi-cientemente en cuenta tales diferencias. Poreso la dogmática tiene que establecerlas porotros medios. El criterio de imputación obje-tiva del «fin de protección de la norma» sirvepara poner de manifiesto las diferencias, encuanto a daño indemnizable, entre la respon-sabilidad contractual y la extracontractual.

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IV. Los mecanismos de distribución deriesgo en el contrato

Pasemos ahora a considerar los mecanis-mos de distribución de riesgos propios de lasrelaciones contractuales. El ponente distin-gue tres planos («tres dimensiones») diferen-tes, en los que operan mecanismos de distri-bución de riesgos: (a) al propio contrato, (b)al concepto de incumplimiento y (c) al sistemade remedios. Esta separación de planos per-mite un análisis diferenciado de los riesgosdel contrato y de los factores de distribuciónde esos riesgos que me parece fructífero parael debate.

a) No me ofrece duda alguna que el propiocontrato (la regla contractual) es un instru-mento jurídico con el que los contratantesreparten los riesgos que acotan a través de él.Por ejemplo, los contratos de intercambio debienes o servicios, al fijar la relación deequivalencia entre los mismos, negociada porlas partes (equivalencia subjetiva), asignan auno u otro contratante el riesgo de los cambiosfuturos del precio de mercado.

El contrato también ordena el riesgo delposible daño a otros bienes. El cumplimientodel contrato supone, a menudo, una puesta enriesgo de otros bienes de los contratantes. Porejemplo: el riesgo para la salud de un trata-

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miento médico incorrecto, el riesgo de que elarrendatario cause daño a la cosa arrendada,el riesgo de dañar el objeto que debe serreparado… El contrato justifica la puesta enriesgo de estos bienes; ofrece la medida de esapuesta en riesgo; y marca las pautas sobre lagestión de esos riesgos (deberes de cuidado) yla distribución del daño que pudiera eventual-mente producirse.

El contrato no sólo ordena y reparte ries-gos, sino que para hacerlo de modo eficiente,separa o acota el ámbito de los riesgos puestosen juego en él (en el desarrollo de la relacióncontractual), objeto de su ordenación. Alacotarlos o delimitarlos los separa de otrosriesgos que deben ser gestionados por cadacontratante.

Es importante señalar que el contrato essólo un eslabón en la utilización de mediospara satisfacer intereses. La completa satis-facción del interés concreto de cada contra-tante queda a menudo más allá de lo que elcontrato le procura o garantiza. Esto se hapercibido en el momento de formación delcontrato, al diferenciar, a propósito de larelevancia del error, entre los motivos de cadacontratante y los motivos incorporados a lacausa del contrato. Y se percibe también en elincumplimiento, a la hora de delimitar losdaños indemnizables. El «fin de protección de

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la norma» (aplicado al contrato y construidopor la autonomía de la voluntad y la confian-za) es la categoría dogmática (criterio deimputación objetiva) que expresa esa delimi-tación.

b) En un segundo plano, se refiere elponente a la noción de incumplimiento comofactor de distribución de riesgos. «[L]a no-ción de incumplimiento –afirma- no es neutralen materia de distribución de riesgos contrac-tuales». Esta afirmación la hace pensando,fundamentalmente, en las obligaciones dehacer, en las que está presente el ingredientede la culpa. Esto implica que no es posibleconstruir un concepto unitario de incumpli-miento, ni siquiera en la nueva dogmática delderecho de obligaciones.

Por mi parte creo que, en el momentoactual, bajo la influencia del modelo de laCISG, hemos de considerar al incumplimien-to como un concepto neutro o aséptico desdeel punto de vista de su imputación al deudor;un concepto que sólo expresa el problema dela insatisfacción del interés del acreedor.

Es cierto que el que se produzca incumpli-miento (la insatisfacción del interés de uncontratante) expresa la «realización» (el quese han hecho presentes) ciertos riesgos de laejecución del contrato. El hecho de que pueda

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llagar a producirse el incumplimiento, vistoex ante (en el momento de contratar) es unriesgo del acreedor. Pero la función del con-cepto de incumplimiento no es distribuir elriesgo de lesión del interés contractual que elincumplimiento implica, sino expresar que seha producido esa lesión (insatisfacción delcontratante) conforme al contrato. El mediojurídico para distribuir ese riesgo es el siste-ma de remedios.

c) En el tercer plano al que se refiere elponente aparecen los remedios integrados enel que podemos denominar sistema de reme-dios. Son: la acción de cumplimiento (en susdiferentes manifestaciones, según la manifes-tación del incumplimiento), resolución, re-ducción de la contraprestación, indemniza-ción. Los remedios son el modo de repartirentre los contratantes el riesgo del incumpli-miento (insatisfacción del interés contrac-tual). La nueva construcción de la respon-sabilidad contractual se caracteriza por arti-cular la aplicación de todos los remedios delincumplimiento. Esa articulación sistemáticaofrece al acreedor insatisfecho la posibilidadde elegir el modo concreto de distribución delriesgo.

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V. La noción de incumplimiento

Voy a insistir en la noción de incumpli-miento del contrato, pues es la clave paraarticular el nuevo sistema. Es un conceptounitario que constituye el supuesto básico detodos los remedios contractuales.

(1) La primera cuestión que nos planteaes ésta: ¿El concepto de incumplimiento debeser formulado hoy como la falta de ejecuciónde deberes de conducta del deudor o, por elcontrario, se sitúa más allá de los deberes deconducta? Respondiendo a esta pregunta, creoque la segunda alternativa es la correcta.

Sin duda es difícil desprenderse de la ideade obligación en el ámbito de las relacionesjurídicas nacidas del contrato. La idea asenta-da es que el contrato, una vez perfeccionado,genera deberes de conducta (obligaciones);de modo que el cambio que el mismo proyec-ta, la satisfacción del interés de cada contra-tante, se produce a través del cumplimiento deesas obligaciones. Esta idea está asentada enel derecho tradicional y, por su claridad ysimplicidad, se plasma en algunos preceptosdel CC español. Pero esta idea es el resultadode una simplificación y nunca ha sido total-mente correcta.

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Antes de la Ley de Modernización delBGB, wiaecker2 señalaba cómo la relaciónobligatoria encierra una faceta doble, diferen-te y complementaria: (a) es un orden dedeberes de conducta del deudor y (b) tambiénde realización de resultados de satisfacción deinterés del acreedor. El concepto (unitario) deprestación debe ser referido, unas veces, a lacorrecta ejecución de tales deberes y otras, ala consecución de un determinado resultadode satisfacción del interés del acreedor, exigi-do por el contrato.

Esta distinción nos recuerda bastante a laelaborada por demogue, en la doctrina france-sa, con vistas a la dosificación de la carga deprueba del incumplimiento. demogue distin-gue entre obligaciones de medios, en las queel acreedor debe probar la culpa del deudorpara imputarle responsabilidad, y obligacio-nes de resultado, en las que la no consecucióndel resultado previsto (por ej.: falta de entre-ga de la cosa debida) es suficiente para impu-tar responsabilidad; y es al deudor al que lecorresponde exonerarse, probando que el in-cumplimiento es debido a un caso fortuito.Pero la reformulación alemana de la distin-ción penetra en la estructura del núcleo o raíz

2 «Leistungshandlung und Leistungserfolg imbürgerlichen Schuldrecht», en: festschrift nipperdey, I1965, págs. 783 ss.

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de la relación obligatoria y, por ello, nosaporta luz para definir el incumplimiento.

Ese doble contenido alternativo de la rela-ción obligatoria hace que conceptualmentesea inadecuado definir el incumplimiento,sólo como la falta de ejecución (por el deudor)de los deberes de conducta que le impone elcontrato. Pues, aunque el incumplimientoesté en muchas ocasiones relacionado con losdeberes de conducta, en otras se refiere a lafalta de consecución de ciertos resultadosgarantizados por el contrato. Es mejor definiral incumplimiento como la falta de ejecucióno realización de las exigencias contrato.

(2) En una etapa anterior, nuestra doctri-na construyó el concepto de incumplimientoconectado a la culpabilidad. El incumplimien-to no era una noción neutra, que simplementeexpresara la insatisfacción del interés delacreedor; no era una noción susceptible de serel supuesto básico de todos remedios contrac-tuales. Era fundamentalmente el presupuestodel remedio indemnizatorio (art. 1101, 1124),y contenía en su formulación conceptual elingrediente necesario de la imputación deresponsabilidad, el dolo o la culpa. De estemodo, ante el problema de la insatisfaccióndel interés del acreedor, se hacía necesariodiferenciar entre las medidas de responsabili-dad y las de reparto de riesgo (art. 1452).

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Bajo ese enfoque el concepto de incumpli-miento, al menos aparentemente por lo quedespués voy a decir, no era neutral en materiade distribución de riesgos contractuales.

En el nuevo sistema que instaura la CISGel concepto de incumplimiento es totalmenteneutro. Únicamente expresa que el interés delacreedor no ha quedado satisfecho conformea las exigencias del contrato; o, dicho de otromodo, expresa la falta de realización delcontrato en sus propios términos.

No puede ser de otro modo si constituye elsupuesto básico de todos los remedios. Y si,aun en el ámbito de aplicación del remedioindemnizatorio, el debate sobre la exonera-ción del deudor se sitúa más de la determina-ción de si ha habido o no incumplimiento.

En conclusión, se debe afirmar que en elnuevo derecho de contratos la noción deincumplimiento es una noción neutra, queimplica que no ha quedado satisfecho el inte-rés de un contratante (acreedor) fundado en elcontrato. El que se produzca el incumplimien-to es, sin duda, un riesgo del contrato, pero lanoción de incumplimiento no contiene unaregla de distribución de ese riesgo de insatis-facción del interés del acreedor.

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VI. Incumplimiento y daño

En la comparación que estamos haciendoentre la responsabilidad contractual y laextracontractual resulta oportuno poner enrelación los dos conceptos clave de una y otra:el de incumplimiento y el de daño.

Si intentamos establecer un paralelismo oequivalencia entre el incumplimiento del con-trato, en el sistema de responsabilidad con-tractual, y el daño, en el de responsabilidadextracontractual, advertimos que la equiva-lencia no es completa. El incumplimientoprovoca insatisfacción del interés del acree-dor fundado en el contrato, pero no implica,necesariamente, un daño indemnizable, comosucede en el supuesto de la responsabilidadextracontractual.

Para profundizar en esta idea voy a hacer,a continuación, dos tipos de consideraciones.

(a) El incumplimiento no implica necesa-riamente un daño porque se refiere exclusiva-mente a la falta de realización del contrato; ala insatisfacción formal del interés fundado enel mismo. Esa insatisfacción, por ser sóloformal (exclusivamente relacionada con elcontrato), no es necesariamente un daño,apreciado desde el conjunto de la situaciónpatrimonial del acreedor.

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Bien puede ocurrir que el contrato, por lostérminos en los que inicialmente se ha cele-brado o por el cambio de circunstancias,resulte desfavorable al contratante insatisfe-cho. En este caso el incumplimiento del otrocontratante ofrece al contratante insatisfecho(formalmente) la posibilidad de desvincularsedel contrato por medio de la resolución.

Puede también ocurrir que, en el momentode producirse el incumplimiento, el contra-tante insatisfecho haya dejado de estar in-teresado en el contrato, de modo que elincumplimiento le ofrece la ventaja de poderdesvincularse del mismo.

(b) Pero, además, aun en los casos en losque el incumplimiento implique un daño parael contratante insatisfecho, ese daño no tieneun único medio de ser reparado, el de laindemnización. Hay remedios, distintos delde la indemnización (e incluso del cumpli-miento in natura), que pueden paliar el dañodel incumplimiento y evitar que el mismo seadañoso. Así, la resolución del contrato (totalo parcial) o la reducción del precio (contra-prestación).

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VII. La problemática de las obligacionesde medios

(1) La ponencia nos sitúa ante otra impor-tante cuestión. El ponente considera que elconcepto neutro de incumplimiento es hoyadecuado en las obligaciones de resultado;pero se cuestiona si puede generalizarse atodas las obligaciones, extendiéndose a lasobligaciones de medios.

La duda la justifica en el hecho de que lanueva construcción de la responsabilidad con-tractual ha tomado como modelo al contratode compraventa (obligación de dar, obliga-ción de resultado) y es cuestionable si puedegeneralizarse a las obligaciones de prestaciónde servicios (por ejemplo servicios médicos).

La cuestión que nos plantea es muy impor-tante. Pues, si no admitimos la unificación ygeneralización del concepto de incumplimien-to, la distinción entre obligaciones de medioy obligaciones de resultado no sólo expresaríala existencia de dos sistemas de prueba delincumplimiento (conforme a la dificultad quela prueba implique), sino también de dosconceptos de incumplimiento y dos sistemasde responsabilidad contractual diferentes.Sería la consecuencia de no poder construirun concepto único de incumplimiento: porqueen las obligaciones de medios (el ponente

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piensa, a modo de ejemplo, en las de prestarservicios médicos) la culpa sería un elementodel incumplimiento (el incumplimiento impli-ca culpabilidad), mientas que en las obliga-ciones de resultado (por ejemplo: las delvendedor de entregar una cosa conforme librede derechos de tercero) el incumplimiento noexigiría culpabilidad.

La objeción es importante, pues pone aprueba al nuevo sistema de responsabilidadcontractual. Por eso conviene que me detengaen ella, considerando en qué consiste el in-cumplimiento en las obligaciones de medios.

(2) En una obligación de prestar servi-cios ¿cómo puede manifestarse el incumpli-miento?

Primero, en no prestar el servicio. Es elcaso del médico que no acude a operar alpaciente, tal como ha concertado con él; o eldel abogado que no realiza materialmente lasactuaciones requeridas para la defensa de sucliente.

Esta manifestación del incumplimiento tie-ne que ver con una obligación de resultado;equivale a la falta de entrega en una obliga-ción de dar. No nos plantea el problema delque ahora me ocupo, propio de las obligacio-nes de medios.

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Segundo, en prestar los servicios de modono conforme a las exigencias del contrato (laregla que vincula a la prestación del servicio).

Las exigencias del contrato pueden estardeterminadas de varios modos:

(a) Bien a través de cláusulas contractua-les que determinen la calidad de los serviciosque han de ser prestados. En este caso losdeberes de conducta impuestos por estas cláu-sulas son también, en principio, obligacionesde resultado. El incumplimiento (probado) deestas cláusulas determina falta de conformi-dad de los servicios prestados. Por ejemplo,si, en la prestación de unos servicios devigilancia, el contrato establece, de modoconcreto, determinadas medidas de seguridadque debe adoptar la empresa prestadora delservicio (controles, formas de practicarlos…),la prestación del servicio sin atenerse a esasmedidas implica incumplimiento (falta deconformidad del servicio prestado). El resul-tado contemplado en el contrato es la ejecu-ción del servicio en los términos pactados.

(b) Más allá de las cláusulas concretas delcontrato sobre las particularidades de la pres-tación del servicio (y porque dichas cláusulassiempre han de ser insuficientes para prevertodas las vicisitudes de la ejecución del con-trato), aparecen los deberes de conducta exi-

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gibles al deudor conforme a un determinadomodelo de conducta, frecuentemente confor-me a las reglas del arte o profesión correspon-dientes a los servicios prestados. El incumpli-miento de esos deberes de conducta, que hande ser concretados en cada caso (diligenciaexigible), es lo que tradicionalmente se haentendido como culpa o negligencia del deu-dor.

Esta necesaria imputación de culpa alprestador de los servicios como presupuestodel incumplimiento contractual es la que nosplantea el problema del que ahora me ocupo,sobre si el incumplimiento es o no, siempre,un concepto neutro; sobre si es posible cons-truir un concepto unitario de incumplimiento.

(3) La respuesta, a mi modo de ver, sólopuede ser ésta: la necesidad de atender a losdeberes de diligencia en la prestación deservicios no implica que el incumplimiento detales deberes deje de ser un concepto neutro,ni impide, por tanto, construir un conceptounitario de incumplimiento.

Cuando se afirma, en las obligaciones dehacer referidas a la prestación de servicios,que el deudor ha incidido en culpa (es culpa-ble del incumplimiento) esa afirmación nosignifica otra cosa que la constatación delhecho objetivo del incumplimiento. Incum-

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plimiento del deber conducta impuesto me-diante el parámetro o modelo de conductautilizado (diligencia exigible, estándar de ca-lidad del servicio).

La culpa del deudor expresa en estos casosel incumplimiento del contrato (que el deudorno ha ejecutado con la calidad requerida laconducta exigible). La utilización de la no-ción de culpa, entendida de modo objetivadoy normativizado (conforme a las reglas delmodelo de conducta exigible), no nos impideafirmar que en este caso el incumplimiento estambién la falta de realización de las exigen-cias del contrato. Lo cual, visto desde laprestación significa, objetivamente, la faltade conformidad del servicio.

Indica, igualmente, que no se ha producidoel resultado (separable de la conducta deldeudor), buscado por el acreedor: el resultadode la obtención (inmaterial) de una prestacióncorrecta del servicio.

¿Por qué no hemos de llamar resultado a laprestación correcta del servicio? ¿Simple-mente por el hecho de que el acreedor nopueda aspirar a alcanzar, con cargo al deudor,el resultado final perseguido por él, medianteese servicio? Ésta no es razón suficiente. Yalo he señalado anteriormente. Cada contratoes sólo un eslabón en la cadena de organiza-

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ción de los intereses de los sujetos que inter-vienen en él. Como eslabón tiene una funcióndefinida y limitada. Puede ofrecer bienes oservicios en un proceso de ordenación derecursos cuyo resultado final no pertenece alámbito de protección del contrato.

(4) Hechas estas precisiones sobre el sig-nificado de la culpa en las obligaciones dehacer, voy a detenerme en una nueva conside-ración sobre cómo surge la obligación deindemnizar, por la falta de conformidad de losservicios debida a negligencia del deudor, enel sistema de la CISG, es decir en el nuevosistema del incumplimiento, y en el del Códi-go civil. Parto, desde luego, de que la negli-gencia del deudor se ha establecido (prueba,presunción).

(a) En el sistema de la CISG (en el que elincumplimiento determina directamente eldeber de indemnizar, salvo que exista causade exoneración) el prestador de servicios queincumple su deber de diligencia responde:indemniza el daño provocado al acreedor; ydifícilmente va a poder exonerarse. La pres-tación adecuada de los servicios es algo que leincumbe, está en su esfera de control, perte-nece al esfuerzo que debe desarrollar parapromover el cumplimiento de la obligación.La exoneración sería posible si la prestacióndefectuosa de los servicios fuera debida a un

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suceso exterior, fuera de la esfera de controldel prestador del servicio, no previsible en elmomento de contratar. Pero tal supuesto nopuede darse en nuestro caso, pues partimos deque el defecto del servicio (falta de conformi-dad) se debe exclusivamente a la conducta deldeudor (falta de diligencia).

(b) En el sistema del CC se llega a pare-cido resultado por una vía diferente. Elprestador de servicios responde por incidir enculpa en la prestación de los mismos. La culpaque aparentemente cualifica al incumplimien-to, haciéndolo susceptible de imputar respon-sabilidad, no es en este caso otra cosa que laconstatación de que no se ha cumplido debida-mente (no se ha desarrollado la conductaexigible). La culpa en este caso tampocosignifica un reproche subjetivo al sujeto, sinoel propio incumplimiento. Este incumplimien-to, debido la conducta del deudor, tampocoadmite, en el CC, normalmente, exoneración.

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ENRIQUE BARROS BOURIE. Es doc-tor por la Universidad de Munich, catedráticode Derecho Civil de la Universidad de Chile yantiguo Director del Departamento de Dere-cho Privado. Miembro del número de la Aca-demia de Ciencias Sociales, Políticas y Mora-les del Instituto de Chile. Consejero del Centrode Estudios Públicos. Abogado Integrante dela Corte Suprema (2000-2006). Desde 2007 esPresidente del Colegio de Abogados de Chile.Autor de numerosos artículos en materias deteoría del derecho y derecho civil; entre susl ibros des tacan Rechtsgel tung undRechtsordnung (Orden Jurídico y Validez)(1984), Contratos (Editor, 1991), Personas(Editor, 1991) y Tratado de ResponsabilidadExtracontractual (2006).

Mª PAZ GARCÍA RUBIO. Es Catedrá-tica de Derecho civil de la Universidad deSantiago de Compostela desde marzo de 2000.Miembro del ODPEC (Observatory ofEuropean and Comparative Private Law) de laUniversidad de Girona, del Comité Interna-cional del ECTIL (European Centre of Tort ofInsurance Law), de la Red Española de Dere-cho Privado Europeo y Comparado, y del«AHRC. European Legal Development Project»de la University of Cambridge.Autora de másde un centenar de publicaciones que alcanzana todas las ramas del Derecho civil, en especialel Derecho de contratos, Derecho de daños,Derecho de familia y los problemas derivadosde la interacción entre el Derecho constitucio-nal y el Derecho civil.

ANTONIO M. MORALES MORENO.Es investigador científico excedente del CSIC,catedrático de Derecho Civil de la UniversidadAutónoma de Madrid, Vocal permanente de laComisión General de Codificación y Académi-co de número de la Real Academia de Jurispru-dencia y Legislación. En diversos trabajos haestudiado temas relacionados con el incumpli-miento del contrato y el sistema de responsa-bilidad contractual. Entre sus libros: La mo-dernización del derecho de obligaciones (2006).

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas

12. Ian Shapiro, Pablo de Lora Deltoro yCarmen Tomás-Valiente Lanuza: La SupremaCorte de Estados Unidos y el aborto

13. Jorge F. Malem Seña, F. JavierEzquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibáñez:El error judicial. La formación de los jueces

14. M. Cristina Redondo, José MaríaSauca y Perfecto Andrés Ibáñez: Estado deDerecho y decisiones judiciales

15. Stefan Huster, Antonio Pau y MaríaJ. Roca: Estado y cultura

16. Paolo Comanducci, Mª Ángeles Ahu-mada y Daniel González Lagier: Positivismojurídico y neoconstitucionalismo

17. Enrique Barros Bourie, Mª Paz GarcíaRubio y Antonio M. Morales Moreno: Dere-cho de daños