apuntes responsabilidad extracontractual

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ADMINISTRATIVO MÓDULO 2: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

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29 de Septiembre

Plan de estudios

1. Aspectos históricos en occidente (d. continental europeo) Lectura obligatoria García2. Aspectos históricos en Colombia 2 lecturas obligatorias Henao y Alier Hernández3. Elementos estructurales de la responsabilidad:

a. Daño (concepto, distinciones, carga de la prueba, etc.)b. Perjuicio inmaterial y reparaciónc. Causalidad e imputación

4. Fundamentos de la responsabilidad o títulos de imputación

Bibliografía básica:

- Libro del daño, J.C. Henao- Tipología y la reparación del daño no patrimonial, parte relativa a Colombia y conclusión del texto

(profesora)- Perjuicio a la vida de relación (…) etc. - Fallo de 19 de Julio de 2000 (grandes fallos)- Comentario al art. 14 del CPACA (código comentado del Externado Barney)- Fallos obligatorios

ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL D. CONTINENTAL EUROPEO

Hariou decía que hay 2 correctivos de las prerrogativas:

1. Que actúe según la ley: La legalidad2. Que actúe y repare el perjuicio: La responsabilidad

La responsabilidad en general de los particulares y del estado ha tenido una evolución larga, en relación con los particulares se reconoció hace bastante pero en relación con el estado se reconoció hace muy poco tiempo.

Lo que canteaba en el S. XVIII era la irresponsabilidad del estado, la regla contraria, esto se enunció bajo la fórmula “the King can do not wrong”. Esta regla no disminuyó bajo el surgimiento del estado moderno, en la declaración de los derechos del hombre se declara el derecho de propiedad como un derecho inalienable, salvo que haya una necesidad pública legalmente constatada, pero esta declaración no se refiere en ningún momento a la responsabilidad general, el único daño indemnizable en esta declaración era el daño expropiatorio. El estado ocupó el lugar del monarca pero sin responsabilidad.

Esta regla empezó a romperse por vía legislativa y jurisprudencial. Por vía legislativa en los ordenamientos anglosajones (ver texto García de Enterría). Sólo en los años 40 del S. XX (1946-47) hay una verdadera ruptura por vía legislativa se da esta ruptura.

Pero nos interesa más la ruptura por vía jurisprudencial, especialmente en Francia, además porque esta influyó mucho en nuestro ordenamiento. Esto ocurre en el S. XIX, desde el año 8 después de la caída de la monarquía (1800 más o menos) hasta el S. 19 impera el principio de irresponsabilidad del estado salvo casos excepcionales: construcción de obras públicas, tumultos o guerras. En estos casos un texto legal imponía la obligación de reparar, por fuera de estos casos, si un servidor público causaba un daño, este respondía como un particular y ante jueces ordinarios. La constitución napoleónica exigió también que para hubiera responsabilidad del servidor se contara con una autorización administrativa previa.

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Esta limitación le pareció absurda a la doctrina y jurisprudencia y se consideró que debía cambiarse el sistema por lo que debía surgir responsabilidad de la administración. El consejo de estado era quién daba esa autorización y normalmente la negaba. En este momento si una persona actuaba con “sus pasiones” (dolo o culpa grave) se entendía como una “falla personal”, no respondía el estado, en la actualidad el estado sí debe responder por una falla del servicio que incluso puede consistir en uno de estos tipos de actuaciones (dolosas o con culpa grave)

El punto de quiebre en el caso francés se da en el fallo blanco (1873) (Empresa tabacalera del estado vs. El señor blanco) el tribunal de conflictos debía decir quién era el competente para conocer del conflicto y se dijo por primera vez, con cautela, que había un principio general de responsabilidad de la administración que debía fundarse de manera autónoma, es decir, independiente del código civil, esto significó en la práctica que estos procesos los conocería el consejo de estado.

Desde ese momento en Francia se comenzó a desarrollar el principio de responsabilidad, se apoya en la falla del servicio. La Falla del servicio constituyó el fundamento de la responsabilidad SUBJETIVA de la administración (no del estado). El concepto de falta o falla del servicio se construye como un concepto distinto del de culpa, se dice que es un concepto abstracto, anónimo, objetivo (aunque es un régimen subjetivo de responsabilidad porque es una conducta del estado). No alude necesariamente a un comportamiento culposo de una persona natural, sino alude a “que el servicio falle”.

Adicionalmente en Francia, se desarrollaron los primeros regímenes objetivos. En 1923 y en 1950 se profirieron fallos que acogieron el principio “de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas” que permite la formulación de la primera teoría de la responsabilidad objetiva del estado o teoría del daño especial. Conforme a esto, todos tenemos cargas que debemos cumplir en nuestra vida en sociedad. Ej. Actuación lícita del estado en el cumplimiento de un fin público como una obra pública que resulta perjudicial a un grupo o un particular, aquí “se rompe el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas” porque si bien algunos resultan beneficiados este particular resulta perjudicado, aquí está la especialidad.

- Sentencia de 1923, negativa a ejecutar un fallo que pretende un beneficio general pero que afecta a un particular, por lo que hay responsabilidad.

- Sentencia de 1950, caso de desperfectos anormales causados en las vías públicas por el paso de vehículos militares para cumplir sus funciones en beneficio de la generalidad, es decir que el estado obra lícitamente pero causaba daño a los particulares. Se consideró como daño especial pero hoy en día sin duda sería falla del servicio

A mediados del S. XX se reconoció en Francia la teoría del riesgo como fundamento de responsabilidad OBJETIVA el estado en el caso de uso de cosas o de realización de actividades peligrosas. Riesgo es la contingencia de daño, que además permite obtener un beneficio económico. En el derecho privado se desarrolló primero (civil y laboral). En el derecho civil Josserand trató de encontrar en el CCF (art. 1384) una norma de responsabilidad por el uso de cosas peligrosas (pleno auge revolución industrial) como las máquinas, si el daño ocurre se responde como guardián de la actividad al margen de que haya obrado lícitamente. Entonces el riesgo se define como la contingencia de daño que se presenta en el ejercicio de una actividad lícita.

30 de septiembre de 2014

Evolución en España:

Nos interesa porque revisando los antecedentes de la CN 91 se encuentra que hubo una gran influencia española para redactar el art. 90, propuesto por el actual ministro de justicia el Dr. Juan Carlos Esguerra. Tiene elementos que acogen la doctrina de García de Enterría y de Hernández, y la jurisprudencia del C.D.E. después del 91 tiene una influencia también del tribunal español.

España es la muestra de que el instituto de la responsabilidad se desarrolla en las sociedades a la par de su desarrollo económico. La explicación es lógica, si hay dinero para comprar, se va a buscar oferta.

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La afirmación de una regla general de responsabilidad del estado llegó a España pero con un gran retraso. Si bien el principio de irresponsabilidad se estaba quebrando en otros países, España estaba quebrada, estaba en un momento de crisis, no había iniciado su despegue económico y no tenía como pensar en la ruptura del principio de irresponsabilidad, es más, se excluía expresamente la reparación de perjuicios por falla en el servicio.

García de Enterría dice que quedaron inéditos artículos del código civil que podrían abrir la responsabilidad del estado (arts. 1902 y 1903, culpa probada y responsabilidad indirecta [por hechos que realizan otros y la ley obliga a responder]) El inciso 5 decía que el estado era responsable indirectamente cuando por mediación por un agente especial, y cuando era un verdadero funcionario se aplicaba la responsabilidad directa.

Pero por motivos de conveniencia, cuando actuaba un funcionario respondía era este y no el estado, que terminaba respondiendo como si fuera un particular y a la luz del C.C., y respecto el agente especial, no se entendía como una situación generalizada sino excepcional. Por esta razón los anteriores artículos no tuvieron vigencia.

La C.N. Española de 1931 (Weimar) en su art. 41, le dio rango constitucional al instituto resarcitorio (Responsabilidad) afirmando que había una responsabilidad subsidiaria del estado o la entidad, es decir que si el funcionario no respondía lo hacía el estado. Pero en realidad esta constitución no tuvo una aplicación práctica, esto porque en el año 36 estalló la guerra civil española, hasta el año 39 lo que impuso un corte en la evolución. El proceso se reanuda en 1950 cuando se expide una ley de orden local que generaliza la regulación de una ley municipal expedida en 1935, que decía que las entidades municipales respondían civilmente a los particulares por daños causados por sus funcionarios directa o subsidiariamente. La ley produjo que se generalizara la aplicación de esta ley municipal, y distinguió entre responsabilidad directa y subsidiaria:

Directa: sin culpa o negligencia grave Subsidiaria: Con culpa o negligencia grave

En el año 54 se promulga una ley de expropiación forzosa, se refería expresamente al daño expropiatorio. La norma dijo que dará lugar a la indemnización toda LESIÓN (no daño) que los particulares sufren en los bienes y derechos a que la ley se refiere (Es decir la propiedad) siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los ss.pp. Esto quiere decir que pasa de “cero a infinito” es decir que hasta se adoptó un régimen objetivo al referirse a un funcionamiento normal. Se acabó con la subsidiariedad, quién paga es siempre el estado, pero podría repetir después contra el funcionario.

Luego se expidió la ley LRRJAE (ley de régimen jurídico de administración del estado) en esta se extendió la regulación de la expropiación forzosa a la lesión de cualquier tipo de derecho, siempre que fuera normal o anormal de la actuación.

Estas leyes dieron ruptura definitiva a la irresponsabilidad del estado. Pero este paso de cero infinito resulto demasiado brusco.

- En un primer momento: La primera jurisprudencia del tribunal supremo se negó entonces a reconocer que estas leyes habían sido expedidas, se negó a reconocer que el daño podía provenir de un funcionamiento normal.

- Segundo momento: Se negó el alcance de la norma porque debía ser reglamentada- Tercer momento: La presión de la doctrina hizo que se buscaran otros mecanismos para no aplicar

la norma, como incompetencia.

Pero las cosas comienzan a cambiar en los años 70, España inició su despegue económico, primero con ayuda de la comunidad económica europea y luego con la unión europea. Se comienzan a encontrar fallos que resuelven situaciones parecida a las anteriores negando la responsabilidad, pero reconociéndola:

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- Fallo 1974: Empresarios españoles situados en la guinea ecuatorial. Caso: salió publicada en la televisión española algo que suponía un descredito para el gobernante de esa guinea, el gobernante quiere tomar represalias con la televisión pero lo hace es frente a los empresarios. Estos empresarios deciden demandar a la nación española por esto. El argumento que tuvo el tribunal para condenar se refirió a 2 elementos:

o Que televisión española es una cadena públicao Que a pesar que no se discute la veracidad de las afirmaciones, el estado español tenía

poca fuerza para proteger a sus ciudadanos en la guinea ecuatorial- Fallo 1975: Pareja de novios recostados sobre la pared de una construcción, edificio del manicomio

de granada y un loco se tiró por la ventana y les cayó encima, se muere el novio. La familia demanda a la diputación regional de granada y se dice que hay que condenar por que el perturbador era un interno que integraba su organización, como si fuera “parte del establecimiento”. (Actualmente se condenaría pero no por lo anterior sino por la violación de seguridad de la entidad)

La constitución de 1978 (actual) en su art. 106.2 casi que repite la ley del año 57, inspirada en la de expropiación. El artículo dice que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados de toda lesión en sus bienes y derechos, siempre que sea producto del funcionamiento de los servicios públicos.

La interpretación que se resalta sobre este artículo es el planteamiento que hizo García de Enterría y Ramón Fernández sobre la lesión, se distingue del concepto vulgar de perjuicio en la medida en que solo es lesión aquel perjuicio que sea antijurídico. Ese perjuicio antijurídico es aquel daño que la víctima no está en la obligación de soportar. No se está en la obligación de soportar cuando el derecho no impone esta obligación. Ej. Típico: Impuestos, en realidad se traduce en un perjuicio, pero debe soportarse porque es impuesto por la ley.

ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA RESPONSABILIDAD EN COLOMBIA

Lecturas Henao y Alier Hernández. Este estudio se puede dividir en 2 etapas:

1. Desde el S. XIX hasta C.N. 1991: No había reconocimiento constitucional o norma de derecho público generalizada para el reconocimiento de esta institución, habían algunas normas especiales. Se puede dividir en 2:

a. Desde el S. XIX hasta 1964 :

Está marcada por la dualidad de jurisdicciones. Quién tuvo la competencia general para conocer los procesos de responsabilidad contra las entidades públicas fue la CSJ, la CN de 1886 estableció que la CSJ era competente (art. 151) El C.d.E. existe desde 1830, suprimido en 1843 y reanudado en 1886, como un órgano consultivo del gobierno pero con facultad de decidir cómo última instancia las cuestiones administrativas cuando una ley especial estableciera la competencia específica. (Es raro que pertenezca a la rama jurisdiccional pero que tenga una sala de consulta que no debería pertenecer a esta rama).

Leyes específicas:

- L. 130/13: Competencia de la responsabilidad de estado como consecuencia de la declaratoria de la nulidad (por esto nuestra acción de nulidad es una típica acción de reparación de perjuicios)

- Ley 38/18: Competencia para conocer reclamaciones por expropiaciones o daños a propiedad ajena causados por órdenes administrativas

- L. 167/41: Le dio competencia para resolver por responsabilidad de trabajos públicos sobre propiedad particular.

La competencia de la CSJ en esta etapa la cumplía a través de la “sala de negocios generales” que era de segunda y última instancia de los tribunales civiles.

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Henao investigó todos los fallos de responsabilidad y encontró que el primer antecedente de responsabilidad es una del 7 de Diciembre de 1864, declaró la responsabilidad del tesoro nacional por el daño que sufrió la casa de Jose maría Nuñez en sta. Marta, que había sido entregada al ejército para instalar un parque de artillería, pero la casa se incendió y se consideró que el estado debía responder a pesar de que se concluyó que el incendio había ocurrido sin culpa de nadie. Entrado el s. 19 la corte suprema federal decretaba la responsabilidad del estado con base en normas que expresamente establecían la obligación de reconocerla. La ley 60 de 1878 obligaba a responder por daños de los ejércitos en guerras civiles, Henao decía que era una especie de responsabilidad objetiva. Por lo tanto no era una regla general.

En el s. 20 se busca un instituto para aplicar de manera generalizada la regla de responsabilidad, por lo que se usó el código civil, se hizo uso de la analogía y la lógica, arts. 2341 (responsabilidad directa culposa por el hecho propio), 2347 y 2349 (responsabilidad indirecta). Esto supuso aplicar el hecho de culpa de una persona natural a una persona jurídica.

Pero había comenzado una discusión en Francia respecto de que si la responsabilidad de las personas jurídicas debía ser una responsabilidad directa o indirecta. En principio se dijo que indirecta fundado en el concepto de culpa in eligendo y culpa in vigilando (elección y vigilancia), pero una sentencia del 21 de ago. Del 1931 dice que estas clases de culpa no son aplicables a las personas jurídica porque son ficciones del derecho, por lo que no eligen ni vigilan, sino que actúan a través de sus empleados, por esta razón al responsabilidad de una persona jurídica no puede ser más que directa, porque siempre que obra el funcionario se entiende que ha obrado el estado.

Pero con la “tesis organicista” se corrigió o anterior: Si quien obra en la persona jurídica era de alto rango, tanto que la representaba, se entendía que la responsabilidad era directa. Pero que si quién obrara era de muy bajo rango no podría entenderse que tenía la capacidad para representarla por lo tanto la responsabilidad era indirecta. Pero se volvió en 1962 a aceptar el fallo del 39, reiterando que la responsabilidad era siempre directa.

En el interregno de estos fallos, se profirió una sentencia en el año 41 que adopta la tesis de los inicios del s. 20 en Francia por Paul Duez que se refiere al concepto de falla del servicio (concepto construido después del fallo blanco, abstracto) y dice que la falla del servicio es el concepto que debe aplicarse en materia de responsabilidad estatal distinto al de la culpa, que consiste en la prestación inadecuada de los servicio públicos. Este es el primer intento que hay de establecer un concepto que funde la responsabilidad del estado distinto al de la culpa.

Conclusión: En esta época la CSJ se funda esencialmente en el C.C., finalmente en el 62 dice que la responsabilidad de las personas jurídicas es directa y es una responsabilidad fundada subjetivamente porque se aplicaba analógicamente el concepto de culpa, y posteriormente de falla del servicio.

Rara vez en esta época la corte aplico el art. 16 de la CN del 86, lo que posteriormente se convirtió en el eje esencial del fundamento de la responsabilidad estatal.

Desarrollo del consejo de estado en esta época:

Periodo del año 13 a 1964: Competencias especiales. Aplicó esas normas especiales que le dio esas competencias particulares, pero también expidió 2 fallos relevantes:

- 30 de sept de 1960: Se dice que hay diferencias sustanciales entre el d. civil y el d. administrativo, dadas por las materias que regulan y por los fines que persiguen y por el plano en que están colocados.

- 2 de nov de 1960: Se dice que debe rechazarse de manera definitiva el uso de normas del C.C. para fundar la resp. del estado. Y en la CN política se echaron las bases de las ideas que permiten estructurar la resp. del estado y que el código contencioso las ha desarrollado por lo tanto hay una regulación autónoma e independiente que hace inoperante la aplicación del derecho privado. Normas: art. 2 de 1886 (hoy art. 3 CN 91) sobre la soberanía; art. 16 protección de los residentes en

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su vida, obra y bienes (hoy art. 2); art. 30 y s.s. (expropiación) que son casos especiales de responsabilidad regulados en la constitución.

En la CN del 86 había normas sobre la indemnización producto de la constitución de monopolios. El estado puede decidir ciertas actividades de explotación monopólica.

El consejo de estado expide una sentencia muy importante del 29 de jul de 1947: Inaugura el régimen de daño especial. En el año 44 hubo un intento de golpe de estado (golpe de Pasto, presidente López Pumarejo puesto preso) por el teniente Gil. El primer designado era Darío Echandia, que asumió el poder y tomó medidas, declaro estado de sitio. Se permitió la comisión de algunas personas para la revisión de los impresos de publicidad de los periódicos de Bogotá, salvo para el periódico el siglo. La ciudadanía liberalista (presidente era liberal) dijo que de todo estaba detrás Laureano Gómez, por lo que la horda trato de destruir el edifico de ese periódico. Este periódico no pudo ser publicado porque no tenía censor por lo que se demanda a la nación colombiana, diciendo que había una violación a la norma lo que le produjo una gran pérdida. El C.d.E. no dijo que había falla del servicio porque la decisión había sido necesaria y lícita, para restablecer el orden público, pero que sí había una actuación anormal por lo que era un daño especial, un régimen objetivo de responsabilidad. Para la Dra. Era una falla del servicio.

Por esto en el año 64 ya había bases para sustentar la responsabilidad.

6 de octubre de 2014

b. Desde 1964 hasta 1991

D.L. 528/64: Da lugar a la nueva etapa, le da al C.d.E. la competencia general de responsabilidad en la que sean parte los entes públicos. Esta etapa estuvo marcada entonces por el hecho de la expedición del decreto ley que le da la competencia al consejo de estado.

La CSJ en la sentencia del 30 de Junio de 1941 había adoptado la tesis según la cual la falla del servicio era diferente a la culpa, la falla del servicio se trataría de la prestación inadecuada de los servicios públicos. No obstante de haber aceptado este concepto, la CSJ rara vez se refería a normas de derecho público para fundar la responsabilidad del estado, normalmente lo hacía con normas de d. privado.

El CSJ sí había expedido antes, algunos fallos que buscaban darle un fundamento autónomo a la responsabilidad del estado (sentencia caso del periódico el sigo – 29/7/47) en la cual aplicó por primera vez la teoría típica de derecho público del daño especial. Sentencia del año 60: dice que debía rechazarse el recurso de las normas del cc para fundar autónomamente la responsabilidad estatal.

Llegado el año 64, se profiere una sentencia (28/4/67 –> sección tercera de reparación directa, resp. extracontractual del estado) se reiteró la sentencia del 41 que acogió el concepto de falla del servicio de Paul West. Dice que es deber de estado el de mantener el bien común, para lograr el bien común, dispone el estado de los servicios públicos, entonces si como consecuencia de la no prestación o prestación tardía o inadecuada de los servicios públicos se causa un daño, el estado será responsable, esto con prescindencia de la culpa personal del agente estatal.

Paréntesis: Ese concepto de falla fue usado hasta una sentencia del 30 de marzo de 1990, en esta sentencia se indica que la falla del servicio realmente es la violación del contenido obligacional que se impone al estado, es decir, la violación de una obligación estatal (están en constitución y ley), esto constituye una falla del servicio. Es un buen antecedente de lo que se iba a consagrar después en la C.N., pero en la nueva C.N. los S.P. van a ser prestados por los particulares y las funciones públicas excepcionalmente serán a cargo de estos particulares. Además se dijo que la obligación podía estar consagrada si bien en una norma específica, o podía deducirse del art. 16 de la CN de 1886.

Entonces en ese momento teníamos 2 regímenes (en realidad lo que hacen los regímenes es definir la carga probatoria):

- Régimen subjetivo: Falla del servicio

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- Régimen objetivo: Daño especial

En 1973 se da un paso al lado, es la segunda vez que la jurisprudencia aplica la teoría del daño especial, la sentencia del 23 de mayo resolvió el caso de Vitalia Duarte viuda de Pinilla, por la destrucción de su casa en virtud de la captura de un delincuente. Se dice que el estado estaba desarrollando una actividad lícita buscando un beneficio general pero se causó un daño grave a una persona particular, por lo que se aplica la teoría. Aquí comienza el problema relativo a lo que ahora subsiste: Difícil diferenciar entre la teoría de daño especial y riesgo excepcional. (La Dra. Dice que en este caso había falla del servicio)

La tesis del riesgo excepcional fue aplicada por primera vez el 2 de febrero del año 84 exp. 2744, es también una teoría de carácter objetivo, porque supone que no ha habido falla del servicio, que el estado ha actuado lícitamente. Caso: caída de líneas de energía en Quimbaya (Quindío) Fundamento teórico: El estado dice que se cayeron por un hecho ajeno a la falla del servicio. Pero el consejo de estado dice que cuando el estado, en realización de una obra pública que pone a particulares o sus bienes en situación de riesgo excepcional, si el riesgo se realiza y ocasiona un daño hay lugar a la responsabilidad de la administración a pesar de que esta no ha obrado en falla del servicio, esto no es más que la teoría del riesgo formulada en Francia en el siglo 19.

Fundamento teórico: El riesgo entraña una contingencia de daño, pero en la responsabilidad objetiva es una contingencia de daño PERO en desarrollo de una actividad lícita).

Esta teoría dio a pensar que se iba a aplicar a todas las actividades peligrosas, no obstante no sucedió eso.

De 1984 a 1992, la teoría del riesgo fue aplicada exclusivamente a una actividad peligrosa: la conducción de energía eléctrica (actividad de la sentencia del 84). Con las demás actividades peligrosas, inicialmente se resolvían por el régimen de falla del servicio “probada” (el demandante Debía probar que edo. Había violado la obligación a su cargo)

Sentencia del 28 del 87: Se dispara con un arma de fuego y se daña una casa, se resolvería adecuadamente por riesgo excepcional pero se aplicó daño especial, porque en ese momento el riesgo excepcional sólo se aplicaba para la conducción de energía eléctrica.

Pero en el año de 1989 se expide una sentencia del 20 de Febrero con la que se inicia el establecimiento de un nuevo régimen: Falla del servicio presunta. Esta sentencia no establece claramente en qué casos se aplica, parece que se aplica en los eventos en que para el demandante hay dificultad para probar la falla. Casos en los que se terminó aplicando:

- Conducción de vehículos automotores- Manejo de armas de fuego- Daños sufridos por los conscriptos (prestando servicio militar obligatorio)- Personas que resultan heridas o muertas en las cárceles

Las primeros 2 son actividades peligrosas, según la sentencia del 84 debían ser resueltos por la teoría de riesgo excepcional, pero no fue así.

En la sentencia del 30 de Julio de 1992, se dijo que en los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial (A cargo del estado) se debe aplicar el régimen de falla presunta. Aquí se hace una mención más expresa, esto porque normalmente le queda muy difícil al paciente establecer si el equipo médico incurrió en alguna falla y si esto fue lo que produjo el daño.

Hasta que se produce una sentencia, del mismo año (1992), del 24 de Agosto. Es una sentencia que comete imprecisiones conceptuales graves pero aporta gran claridad al sistema, porque por ella el CdE se da cuenta que está aplicando ese nuevo régimen (F.S. presunta) a casos muy disímiles. En la sentencia se dice que hay varios casos que se resuelven por FS presunta, en realidad hay que distinguir dos grupos:

En todos, salvo en el caso de la prestación del servicio médico, en realidad “no juega la falla” (no existe, ni probada ni presunta). Conclusión: Sólo debe aplicarse por responsabilidad de servicio médico asistencial, para los demás, se debe aplicar un régimen objetivo, pero no dice cual.

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Después todos los demás casos de los que hablaba la sentencia, se resolvieron por medio del régimen de riesgo excepcional.

La norma que repartía y reparte la carga de la prueba 177CPC y 167 CGO dice que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico invocan, esta norma parte del hecho de una norma de Kelsen, los jueces NO deben inventarse los regímenes de carga de la prueba, estos están consagrados legalmente (Art. 1604, 2341 C.C.).

Todos los regímenes de responsabilidad fueron traídos de Francia pero no se tuvieron en cuenta las normas locales, para la Dra. Era suficiente con las normas que había de falla probada y riesgo excepcional (Analogía con el c.c.) y daño especial en virtud del principio de igual

El régimen de falla presunta se acabó, y hoy cabe la posibilidad es de invertir las cargas probatorias con fundamente en el CGP, que trajo el principio de la cargas probatorias dinámicas, se permite que el juez en varios momentos procesales pero antes de fallar, pueda modificar las cargas probatorias por razones de equidad, que indican que la parte que tiene la carga le resulta una carga muy pesada. Aquí cabe el caso de la responsabilidad médica.

¿En qué casos se aplicó bien el daño especial? Varios casos. Ej. Construcción de un puente en la 53 con 30 (obra lícita) que terminó afectando a las personas que vivían alrededor. El consejo de estado resolvió que había que pagarles el valor de la depreciación ocurrida, que era un daño grave y anormal. (No se está hablando de una actividad peligrosa).

2. Desde 1991 en adelante


La evolución histórica de la responsabilidad es muy interesante en toda la etapa anterior a la CN del 91, sin que existiera una norma clara que estableciera la responsabilidad del estado, la jurisprudencia en un esfuerzo creativo logró desarrollarla ampliamente.

Vimos las dificultades presentadas para distinguir los casos en los que se aplicaban los regímenes de riesgo y falla del servicio presunta y adicionalmente para distinguir los casos en los que se aplicaba los regímenes de riesgo y daño especial.

Después del a CN 91 se hizo un gran esfuerzo para hacer una distinción y precisar el tema de los regímenes. A grandes rasgos:

La CN 91 tiene sus antecedentes en el planteamiento que había hecho la doctrina española (García de Enterría y Tomás Ramón Fernández) para interpretar el art. Correspondiente de la CN española del 78, que hablaba de lesión y no de daño. Para ellos, la lesión no se identificaba con el perjuicio vulgar, sino un perjuicio antijurídico, en el sentido en que la víctima no tenía la obligación de soportarlo. Habíamos dicho que esto aludiría al hecho de que el derecho no le impusiera al administrado la obligación de soportar un perjuicio, como sí lo sería por ejemplo en el pago de impuestos. En ese sentido el concepto de daño antijurídico, atiende exclusivamente al análisis del daño, no tiene que ver nada con la conducta, la conducta no necesariamente tiene que ser ilícita, porque una conducta lícita e ilícita puede causar un daño. Esto permitió comprender que en art. 90 de nuestra constitución caben todos los regímenes de responsabilidad estatal extracontractual formulados antes de ella, tanto:

- Los regímenes subjetivos: o falla probada o y presunta,

- Como los objetivos:o Riesgo

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o y daño especialEstos últimos en los que se parte de la base de una conducta ilícita.

A. En una primera etapa cuando se expide la CN 91, se hace una interpretación muy particular del art.

90:

“El estado es responsable (empieza con la consecuencia jurídica) de todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas”.

La norma no distingue o no exige que la acción u omisión sea violatoria de la ley, sea constitutiva de falla del servicio. Esto permitió que en una primera etapa el consejo de estado profiriera sentencias en las que se considerara que la responsabilidad del estado se había tornado en todos los casos OBJETIVA, bastaba que hubiera una acción u omisión así fuera lícita, para que hubiera responsabilidad. Ej. S. 31 de oct año 91, caso de una familia que viajaba hacia pasto cuando yendo por la carretera de una montaña se desprende una gran piedra y le cae encima al carro y termina mal herido el conductor. En el caso concreto la Dra. Cree que la solución debió haber sido averiguar si la caída de la piedra era un hecho previsible para la entidad que administraba la carretera de manera que pudiera tomar medidas, era una carretera de carácter nacional por lo que su administración correspondía al instituto nacional de vías. Si no era previsible estábamos frente a una fuerza mayor. Pero el C.d.E. no hace ese análisis, simplemente acoge una sentencia del tribunal supremo español por medio de la cual el caso debía resolverse bajo la filosofía de la lesión: Nadie está obligado a soportar un perjuicio antijurídico y que en este caso este perjuicio lo es.

Pero este es un análisis parcial, porque para que haya responsabilidad no es necesario solamente el daño sino una IMPUTACIÓN, de hecho si partimos de la base que la responsabilidad patrimonial es la “obligación de reparar un perjuicio” hay que partir de la base de que la obligación ha surgido, y la obligación solo surge cuando a una persona ese daño le es imputable, si no, no. Entonces en la sentencia no se hace ese análisis de la constitución, si le es imputable al estado, en ese sentido el planteamiento va más allá de la formulación según la cual el régimen es objetivo, porque normalmente en los regímenes objetivos hay imputación de todas maneras, lo que no hay es falla, sino imputación a título de riesgo o de daño especial.

En una S. del 21 Jun. 91, cuando todavía no había entrado en vigencia la constitución, el C.d.E. resolvió el caso de un transeúnte que le cayó encima una loza de la fachada de un edificio público, que para la Dra. Se podía aplicar analógicamente el art. 2350 C.C. de la ruina de edificio, que dice que responde el dueño del edificio cuando la ruina hubiera ocurrido por falta de adopción de las medidas necesarias. Pero en la sentencia no se hace ningún análisis al respecto, solo se dice que debía resolverse a la luz de la idea de la lesión y ni siquiera había entrado a regir la constitución, por lo cual el consejo dijo que supuestamente encontraba fundamento en la CN de 1886.

B. En una segunda etapa:

Hay una atenuación sin duda de ese planteamiento inicial, se dice que en algunos eventos sí se requiere la prueba de la falla del servicio: S. año 1992 (responsabilidad por prestación del servicio médico vista ayer Falla presunta) S. 13 Jul. 1993, se dijo que “pese a la tendencia objetivizante del art. 90, la resp. Extra contractual de la admin. Continúa siendo por regla general de naturaleza subjetiva, fundada en la falla del servicio”, de manera que el uso de los otros tipos de imputación es de carácter excepcional. Por lo tanto: Falla es el régimen general y hay otros excepcionales de carácter objetivo.

Si se lee el art. 90 se encuentra que se dice que “le sea imputable” esto significa según la Dra. Que se están incluyendo los distintos regímenes, porque resulta que la imputación se puede hacer con base en distintos fundamentos, o “títulos de imputación” (españoles) que se definirían como “las razones por las cuales se debe responder”. Entonces nadie desconocería que nada más uno de esos títulos es la falla del servicio.

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C. Tercera etapa (años 94 – 99) se comienza a hacer referencia a los regímenes formulados antes del 91:

- Falla probada- Falla presunta- Daño especial- Riesgo excepcional

La corte constitucional ayudó a esto, en la S. C- 333/93 que dijo que en el art. 90 caben todos los regímenes antes formulados por el C.d.E.

Un cambio de interpretación se encuentra a partir de sentencias del año 98, así lo dice Alier Hernández en su escrito, se ha encontrado a partir de este año suficiente fundamento para mantener unos criterios que sirvieron para atribuirle responsabilidad al estado, así, se han resuelto casos con fundamento en los regímenes de daño especial, riesgo excepcional y falla del servicio pero poniendo especial atención para buscarles sustento en el art. 90. Y adicionalmente se ha hecho un esfuerzo para definir los conceptos contenidos en el artículo, tanto el de daño antijurídico, como el de imputación e incluso el de causalidad (“Daño… causado por la acción u omisión”)

Tal vez lo más importante es que se hicieron precisiones sobre los regímenes aplicables a ciertos casos, había mucha duda del régimen aplicable a los casos de los daños sufridos por los conscriptos (muchachos que prestan S. Militar obligatorio), daños causados por la prestación del servicio médico oficial, etc.

D. Cuarta etapa en sentencias del 98 hasta el 2008:

Hubo bastante claridad sobre el hecho de la distinción entre los regímenes de daño especial y riesgo excepcional. Se partió de la base de que mientras en el caso de riesgo excepcional la conducta que causa el daño tiene que ser riesgosa o sea generar la contingencia de daño a pesar de ser desarrollada lícitamente, en el caso del daño especial la conducta no es per se riesgosa, adicionalmente en el caso del daño especial siempre tiene que haber causalidad material por parte del estado, el daño tiene que haber sido causado materialmente por el estado, en el caso del riesgo esto no sucede porque puede tratarse por ej. De actos violentos de terceros como la guerrilla, es un caso curioso porque es un hecho de un tercero imputable al estado, esto porque el estado ha creado el riesgo de que este tercero actúe.

Quedó claro que: Todos los casos referidos a actividades peligrosas serían resueltos por el régimen de riesgos. (Armas de dotación oficial, vehículos, construcción, etc.)

Es importante decir que desde el año 2000 DESAPARECIÓ el régimen de falla presunta como régimen, en la sentencia del 24 de Ago. 1992 había quedado exclusivamente para los casos de responsabilidad por la prestación de servicio médico pero en una sentencia del año 2000 se dice que el régimen aplicable será el de falla del servicio PROBADA, porque no hay elementos en la norma que le permitan al juez conocer el art. 177 del CPC y que le corresponde entonces al dte. Probar la falla. Sólo existe ahora la excepción de presumir la falla pero ya no como régimen sino en casos concretos, cuando al demandante le quede muy difícil (art. 167 CGP).

E. Última acotación:

Algo esencial sucedido después de la CN 91 fue la declaración o expedición de sentencias por las cuales se declara por primera vez la responsabilidad del estado JUEZ y el estado LEGISLADOR. Las sentencias antes del 91 son todas relativas al estado administrador, por eso se encuentra antes responsabilidad de la administración y no del estado, como si las otras ramas no pudieron causar daño ni incurrir en responsabilidad. Este planteamiento hoy en día se encuentra muy desarrollado (última semana hecho del legislador y hecho del juez)

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Fin del resumen general de la evolución histórica. Abe decir que en sentencias más recientes se ha vuelto a crear confusión entre los regímenes de daño especial y riesgo excepcional, esto ocurre especialmente en los casos de atentados violentos de terceros, se están resolviendo por el régimen del daño especial, para la Dra. No es así.

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD

I. 1er Elemento: EL DAÑO

Texto guía: Henao. Es un texto de 1998 por lo que la evolución del daño “inmaterial” se va a complementar en clase.

No puede haber responsabilidad patrimonial del estado sin el daño, aunque existen otras consecuencias derivadas de incumplimiento. Además de la responsabilidad patrimonial, puede existir una responsabilidad penal o disciplinaria, lo que nos lleva a distinguir entre:

- Responsabilidad punitiva o sancionatoria: Pretende sancionar una conducta, a pesar de que no haya causado daño.

- Responsabilidad civil o patrimonial: Pretende reparar un perjuicio, incluso a veces al margen (a pesar) de que la conducta sea lícita, no sea sancionable.

Esa diferencia es esencial, el estado en ese sentido puede obrar con falla del servicio (violación incluso grave de sus obligaciones) pero si con ello no ha causado un perjuicio, no hay responsabilidad patrimonial, eventualmente solo disciplinaria o penal, pero no patrimonial.

Responsabilidad: Obligación de reparar un perjuicio. Es una OBLIGACIÓN, por lo que comparte todos los elementos civiles de las obligaciones:

Su fuente es EL DAÑO. El deudor es en principio la persona a la que le es imputable el daño El acreedor: la víctima y eventualmente los perjudicados. La prestación aquí consiste en: La reparación, puede consistir en una indemnización o

eventualmente el desarrollo de medidas no pecuniarias.

Pasada la introducción, podemos decir que el daño es el elemento rey, sin el cual los demás no tienen ningún sentido. El daño es:

Según Adriando Decupis: “Nocimiento o perjuicio, la aminoración o alteración de una situación favorable”.

Hinestrosa: “La lesión del derecho ajeno que podría consistir en un quebranto económico o en un padecimiento moral” ahí de una vez hablaba de su clasificación.

Javier Tamayo Jaramillo: “El menoscabo causado a las facultades jurídicas que tiene una persona para gozar de un bien, sea patrimonial o extra patrimonial.”

Henao: “La alteración negativa de un estado de cosas existente, o aminoración patrimonial sufrida por la víctima”.

Concepción tradicional del patrimonio: Se incluyen para la Dra. Los derechos patrimoniales (propiedad, créditos a su favor). Mientras que por fuera del patrimonio hay otros derechos extra patrimoniales, de ahí su nombre. De aquí se parte de la clasificación de los derechos subjetivos:

- Patrimoniales

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- Extrapatrimoniales: Aquellos denominados personalísimos, que son los que están por fuera del comercio, no se pueden transferir entre vivos, ni transmitir por causa de muerte. Ej. Salud, vida, honra.

Pues bien, Henao tiene una posición distinta del patrimonio, según la cual dentro del patrimonio estaría tanto los derechos patrimoniales (de contenido económico) como los extra patrimoniales. Esto explica que Henao diga que el daño se defina como la “aminoración patrimonial sufrida por la víctima” porque todo estaría en el patrimonio. Por esto en la clasificación del daño, Henao prefiere hablar de daño material e inmaterial, no patrimonial ni extra patrimonial.

Distinción entre daño y perjuicio:

Algunos no consideran necesaria esta distinción, la Dra. Considera que es útil. El daño constituye la lesión del derecho en sí mismo, mientras que el perjuicio son las consecuencias de esa lesión. Tradicionalmente lo que se había reparado entre nosotros era el perjuicio, ej. Si una persona es asesinada se le vulnera el derecho a la vida, pero este no sufrirá consecuencias, los que sí sufrirán consecuencias son sus familiares, de distinta índole, sentimental, patrimonial. En este caso quién sufre el daño es el muerto y quién sufre los perjuicios son sus allegados. Ej. Si lo que se lesiona es el derecho a la honra, el perjuicio que se repara puede ser que se le saque a la persona de determinados círculos sociales, entre otras cosas.

Antes lo que se reparaba era sólo el perjuicio, pero hoy en día con las nuevas clasificaciones del daño eso no parece tan claro, se indemniza tanto lo uno como lo otro.

Se puede también hacer una distinción consecuencial de ésta (doctrinaria y jurisprudencial):

- Quién sufre el daño: Víctima. Puede haber daño sin perjuicio. Ej. Una persona la matan pero no tiene familiares que puedan verse perjudicados.

- Quién sufre el perjuicio: Perjudicado. Si la víctima queda viva será víctima y también perjudicada. No hay perjuicio sin daño, eventualmente el perjudicado también sufre un daño, es un derecho que se vulnera en virtud del derecho de otro.

EL PERJUICIO INDEMNIZABLE:

El perjuicio para ser indemnizable tiene que tener ciertas características: Directo, personal, cierto y subsistente (o que no ha sido ya reparado). Tratándose de la responsabilidad del estado se exige por el art. 90 que el daño sea antijurídico.

1. Antijurídico

Es un concepto vetusto, en el ámbito del D. Civil sirvió para negar el D. a la indemnización en ciertos casos específicos en virtud de pre juicios morales: Se decía que era antijurídico el daño que afectaba una situación expresamente protegida por el derecho ej. Si una concubina se le veía vulnerado un derecho, se entendía no protegida expresamente por el derecho por lo que no tenía derecho a indemnización de ningún tipo. Lo mismo para los homosexuales.

Pero cuando la CN 91 sale que el daño tiene que ser antijurídico, fue para los civilistas una locura al pensar que se revivió lo anterior. Pero en realidad no fue así, porque el concepto de daño antijurídico que se quiso incluir fue producto de la influencia del planteamiento de García de Enterría y T. Ramón Fernández, que decían que era “un perjuicio que la víctima no estaba obligada a soportar”.

La primera vez que en Colombia se indemnizó el perjuicio sufrido por una concubina en virtud de la muerte de su concubinario fue en la S. del 29 de Abril de 1980 M.P. Valencia Arango, con fundamento en que el derecho laboral ya le había dado la posibilidad a la concubina de recibir la sustitución pensional de su

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concubinario, entonces se dice que “ya tiene efectivamente una situación protegida por el derecho” y por eso se indemniza.

Pero luego se dieron pasos más interesantes: S. 19 Jun. 89, se dice que “El derecho a la indemnización no surge de la existencia de una situación expresamente protegida por el derecho sino que basta que exista un perjuicio cierto” se funda en el art. 2341 del C.C., este artículo no califica el daño, nunca se habla del adjetivo antijurídico en el C.C.

Incluso después de la CN, en sentencia del 26 Sep. 96 se trata de un caso de un señor que falleció y tenía esposa y 2 concubinas, a todas el consejo les reconoció daño moral y lucro cesante, esto habría sido impensable bajo la concepción de existir una situación expresamente protegida por el d.

Hoy en día se dice sobre el daño antijurídico: Además del planteamiento español que dice que es un daño que la víctima no debe estar en condición de soportarlo, se han dicho otras cosas:

S. 11 Ago. 91: Decisión bastante cuestionada en su momento. Agentes estatales matan a una prostituta, sus hijos piden el perjuicio material porque ella los mantenía y el consejo niega la indemnización partiendo de la base de que ella se dedicaba a la prostitución, diciendo que era una actividad ilícita, y que de lo ilícito no se puede generar un perjuicio indemnizable. Pero en realidad la prostitución NO es ilícita.

Por fortuna en sentencias posteriores, con ponencia del mismo magistrado, S. 7 oct. 94, se reconocen los perjuicios materiales a los hijos de una mujer que se dedicaba a la prostitución. T – 629 / 10

¿En dónde está el límite? En que el beneficio perdido con el daño no puede provenir de una conducta ILÍCITA, porque el derecho no puede proteger a quienes se dedican a una actividad ilícita. Ej. Esposa de pablo escobar puede pedir indemnización de perjuicio moral más no material.


La responsabilidad es una obligación. Supone un vínculo entre acreedor y deudor, cuya fuente es el daño. Cuando el daño ocurre, el acreedor recibe un crédito que permite ir al deudor para que le repare el daño.

CARÁCTERÍSTICAS PARA QUE EL PERJUICIO SEA INDEMNIZABLE (continuación):

¿Directo?:

Supone que el daño debe haber sido causado por la persona a quién se pretende imputarlo. Se critica porque la doctrina mayoritaria se dice que se refiere a un elemento estructural de la responsabilidad que es la causalidad. Se ve más claramente en el ámbito contractual. Henao dice que el perjuicio debe ser una consecuencia directa del daño, pero esto es obvio.

2. Personal:

Tiene relación con la legitimación en la causa para pedir su reparación. Alude en efecto a que quién lo ha sufrido sea la persona que pide su reparación. ¿Habría que distinguir entre los tipos de lesión?

La CSJ (4 de abril de 1968 Hinestrosa) planteo claramente la solución para un problema de la doctrina que decía cuando una persona sufre una lesión en vida y luego muere, hay que distinguir entre perjuicios de carácter material e inmaterial, porque los perjuicios de carácter inmaterial proviene de la afectación de derechos personalísimos, y estos terminan con la muerte, no pasan a los herederos. Hinestrosa en la sentencia dijo que se estaba confundiendo con la anterior tesis doctrinal el derecho afectado con el derecho a reclamar la reparación, este último es un crédito, un derecho subjetivo de carácter patrimonial. El derecho

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a la salud, por ejemplo, es extra patrimonial y personalísimo, pero no quiere decir que yo no tenga el derecho patrimonial de reclamar mi derecho a la salud, por lo tanto sí pasa a mis herederos post mortem. Por lo tanto puede ser reclamado por los herederos, el derecho a pedir la reparación de esos perjuicios. Es decir que el carácter personal de ese perjuicio, ya sea patrimonial o extra patrimonial, no se opone a que los herederos puedan reclamarlo.

El C.d.E. solo lo tuvo claro a partir del 30 de sept. De 1998 exp. 12099 Daniel Suárez, en relación con el carácter personal del perjuicio, se citó la sentencia de la CSJ.

3. Cierto:

Alude a su existencia, la existencia del perjuicio tiene que estar claramente establecida en el proceso. La carga de probar que el perjuicio existe, con todos sus elementos, es siempre del demandante (antijurídico, personal, cierto, subsistente), se refiere también a la intensidad, no necesariamente cuantioso, pero sí intenso el daño.

Cuando los jueces resuelven un conflicto, el daño ya ha ocurrido, y en virtud de este puede haberse presentado perjuicios que posiblemente se extienden hasta un momento posterior a la sentencia. Ej. Persona que queda parapléjica, implica una pérdida de la capacidad laboral del 100%, dejará de recibir ganancias esperadas desde el momento del daño hasta el último momento de su vida. El juez debe saber lo que es probable, conforme a las reglas de la experiencia.

En el caso anterior, para que el juez pueda decidir que es cierto un perjuicio que se pueda presentar después de su sentencia, se tiene que tener claro qué es apenas probable. Lo probable se distingue de lo posible, porque lo posible son una cantidad de posibilidades, pero lo probable es lo que se espera que pase en un curso normal de acontecimientos conforme a las reglas de la experiencia.

En ese sentido el carácter cierto del perjuicio no se opone a su condición futura, siempre y cuando sea probable su existencia. Estas condenas se pagan en un solo CONTADO, para evitar los procesos ejecutivos en virtud de la sentencia condenatoria.

Tablas de VIDA PROBABLE de la superfinanciera: Indican la vida promedio de hombres y mujeres.

Pero si proferido el fallo y ejecutoriado, la persona muere antes del momento que consideró probable el juez. La cosa juzgada para este caso es intocable para los herederos, no está dentro de las excepciones del CPC la responsabilidad.

En el caso contrario, cuando la persona vive más de lo que previó el juez, de todas maneras hay cosa juzgada. Hay algunos que consideran que hay perjuicio distinto, pero para la Dra. Hay cosa juzgada, punto, no hay un hecho nuevo, se le reparó el perjuicio sufrido.

Discusión hay lucro cesante en el caso de la señora a la que el marido la mantenía, quien resulta muerto en un hecho imputable al estado, la entidad se defiende en relación con el LC diciendo que se volvió a casar y que este marido nuevo también la sostiene. Solución: Igual hay lucro cesante, el daño sí se sufrió. (Caso similar al de la novia que le hace una donación) ver .T-701/96

4. Subsistente

Alude a que el perjuicio no debió haber sido ya reparado. Hay casos en que la virtud del daño la persona recibe muchos beneficios y el juez se pregunta si debe recibirlos todos. Respuesta: Se pueden recibir todos los beneficios siempre que los otros beneficios no pretendan extinguir la deuda generada del perjuicio, por ej. Una donación que le hace la novia, seguridad social, seguro por daños, etc.

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Ejemplo: Julián estrella a pedro, y el papa de Julián, Alfredo, está aburrido de que Julián se la pasa causando perjuicios, y decide pagarle a pedro lo que Julián le debe, esto normativamente se llama “pago por otro”, por esta razón ya se extingue la obligación.

Es decir, hay un criterio que sirve para determinar si pueden acumularse o no lo perjuicios: La causa del beneficio. Cuando la causa es la misma no se pueden acumular los beneficios, pero cuando las causas son distintas, se pueden acumular.

Un segundo criterio, estrictamente normativo, tiene que ver con la subrogación de la acción, parte de la base de que no se pueden acumular los beneficios cuando en virtud de uno de ellos y en virtud de la ley, se subroga en la acción que tiene la víctima contra el autor del daño.

*En los seguros de personas no hay subrogación, la víctima recibe el seguro y puede ir además contra el autor del daño.

Basta que conforma a cualquiera de los 2 criterios para que no se pueda acumular, los criterios no son concurrentes.


EL DAÑO PUNITIVO

El daño punitivo en el common law supone que el juez puede poner una sanción a quién ha causado un daño pero no teniendo en cuenta su cuantía sino la naturaleza de la conducta y que haya mostrado un gran desprecio por el derecho ajeno. Ej. Compañías industriales que prefieren contaminar y pagar la multa que incurrir en costos para no contaminar. Es entonces un valor adicional establecido por el juez teniendo en cuenta que la persona ha obrado con un gran desprecio por el derecho ajeno. Pero de “daño” no tiene nada el daño punitivo, porque lo que hace es sancionar una conducta, tanto que se condena por este tipo de daño cuando incluso no se le causa daño a nadie.

ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS PROCEDENTES PARA LA REPARACIÓN DE UN PERJUICIO CAUSADO POR EL ESTADO

1. Acción contractual: Perjuicios causados por el incumplimiento del contrato estatal.

*Nulidad simple: NO, porque no pretende la reparación de un perjuicio.

2. Nulidad y establecimiento del derecho: si procede para reparar el perjuicio.

3. Acciones constitucionales: Acción de grupo siempre para reparar un perjuicio de 20 personas o más; Tutela, en principio supone la reparación de un derecho y no de un perjuicio, pero el art. 25 del Decreto reglamentario de la tutela D. 2591 establece excepcionalmente que el juez establezca el pago de un daño emergente, la corte ha dicho (erróneamente) que el daño moral es una forma de daño emergente (esto ESTA MAL); Respecto La acción popular, no es tan clara su aplicación, la ley establece que eventualmente se puede ordenar la reparación de perjuicios, es un objetivo secundario, el objetivo principal es la reparación de un derecho colectivo.

LA CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

Importancia de las clasificaciones: Tiene la ventaja de decirnos que hay ciertas pruebas que no tienen sentido, por ejemplo para saber la cuantía del perjuicio. También sirve para establecer características comunes y otras que los distinguen de otras categorías. A su vez, es útil para saber e últimas cuáles son las categorías reparables, ej. Si se tiene una clasificación conforma a la cual el daño es material e inmaterial y se

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dice que el único daño material es el daño emergente (Así era en roma) y el único daño inmaterial es el daño moral (tesis hasta 19931) que consiste en la afectación de los sentimientos, y que el daño emergente es la pérdida patrimonial efectiva, se mira si algún daño está dentro de las categorías indemnizables para ver si se le repara o no a alguien. Esta importancia es esencial respecto la garantía de los principios de reparación integral e igualdad. Conclusión: La importancia de las clasificaciones es determinar si en ella están todas las categorías de las afectaciones que puede causársele a una persona. Permiten garantizar si se permite la reparación integral y la igualdad.

El daño se ha clasificado en:

1. MATERIAL:

También llamado patrimonial, se refiere o consiste en la afectación de intereses que tienen contenido ECONÓMICO. Estarían siempre dentro del patrimonio. Los tipos de daño material son (1613 y 1614 C.C.):

a. Daño emergente: Pérdida patrimonial efectiva, supone perder algo que ya se tiene. b. Lucro cesante: Pérdida de ganancias esperadas, supone no ganar algo que se espera válidamente

ganar. ¿Se puede decir que el daño emergente es siempre pasado o consolidado2 y el lucro cesante

siempre futuro? No. Hay daño emergente que puede ser no consolidado, posterior a la sentencia, por ejemplo las terapias para un parapléjico duran antes, durante y después de la sentencia y es una pérdida del patrimonio, no es algo que se espera ganar, es una pérdida efectiva.

Si tengo un carro de 20 que se desvalorizó a 15 por un accidente (pero no lo va a vender), no es un lucro cesante porque el carro ya nunca volvió a valer 20 por haber sufrido un daño emergente anteriormente. Pero si estaba esperando venderlo efectivamente a su papá por 25 y ya no lo va a poder vender, va a tener un daño emergente de 5 (porque el carro valía 20) y un lucro cesante de 5 (Eso era lo que se esperaba para acrecentar el patrimonio).

Respecto de un perjuicio no consolidado: La prueba es más difícil, porque respecto de lo que ya pasó es más fácil, pero respecto de lo futuro siempre va a haber un alea, lo futuro va a ser lo probable, lo que se espera que pase en un curso normal de las cosas. Tablas de mortalidad. Ej. Un niño que pierde el 100% de la capacidad laboral, se entiende que el lucro cesante se va a causar desde que el niño alcance la mayoría de edad, que es la edad en la que en Colombia se empieza a trabajar se parte del salario mínimo, que es lo que al menos se puede llegar a ganar, pero el juez puede establecer una base mayor de salario con base en lo que pruebe el demandante que puede llegar a ganar el menor, e incluyen también las prestaciones sociales. El SENA hizo un estudio que establece el valor promedio del salario de un profesional en Colombia.

Para las personas injustamente privadas de la libertad no se tiene en cuenta solo el tiempo estricto de privación sino también 8,75 meses adicionales, que es lo que según un estudio es lo que una persona se demora en promedio encontrar un trabajo. (4 de dic. 2006)

2. INMATERIAL:

1 Después el consejo de estado dijo otro perjuicio inmaterial era el daño fisiológico, es la imposibilidad de realizar actividades placenteras que no generaban perjuicio patrimonial.2 Cuando el juez condena un día X y sea una sentencia condenatoria puede condenar por un perjuicio que ya ha cesado (O sea consolidado: que se ha producido antes del fallo) o por un perjuicio que se producirá después del fallo (perjuicio futuro). El perjuicio siempre se causa cuando ocurre el daño (lesión del derecho en sí mismo), cosa distinta es cuándo va a tener efectos.

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También llamado extra patrimonial. Afectación de intereses que no tienen contenido económico, según la generalidad de la doctrina no están dentro del patrimonio, Henao dice que si están dentro del patrimonio por eso lo llama inmaterial (concepción distinta de patrimonio).


Evolución en la JCA en relación con la clasificación del perjuicio inmaterial.

Caso Villaveces (1922 – CSJ): Señor que pierde los restos de su esposa, responsabilidad del estado, por primera vez se reconoce en Colombia un perjuicio distinto al material, se inaugura la evolución del reconocimiento de este perjuicio inmaterial.

El daño moral se consolidó como categoría que debía ser indemnizada. El C.d.E primero con sus competencias especiales y luego dese el 64 con su competencia general, entendió que había un perjuicio moral que debía ser indemnizado.

Años 80: El daño moral consiste en la afectación de los sentimientos, como el dolor, rabia, frustración, tristeza e incluso dolor físico, son para la jurisprudencia elementos que permiten constituir un perjuicio moral.

3 de Julio de 1992: Sentencia tribunal de Antioquia, secc. 1, MP Humberto Cárdenas G, se comienza a marcar una diferencia en la evolución JCA, caso señor que quedó parapléjico se consideró que además del perjuicio moral, había sufrido otro perjuicio de carácter inmaterial, un perjuicio FISIOLÓGICO. Esta persona perdió “la posibilidad de disfrutar los placeres de la vida” así se defino. Sus fundamentos podían encontrarse en la aplicación analógica del art. 2341 C.C. “quién ha inferido daño a otro debe reparar” en ese concepto de daño cabe este caso.

Planteamiento similar en la S. 6 de Mayo de 1993 (lectura obligatoria) M.P. Julio César U. exp. 7428, caso de una persona que resultó parapléjica por una actuación del estado, se reconoció la categoría denominada Perjuicio fisiológico o a la vida de relación, se convidaron sinónimas estas 2 categorías, este daño según en el consejo, era un daño inmaterial pero distinto al moral, definido como “la perdida de la posibilidad de realizar actividades vitales que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”. Se deduce que:

- Provenía de una lesión fisiológica (física o psíquica)- Como consecuencia tenía que suponer la imposibilidad de realizar actividades que :

o No producían rendimiento patrimonialo Pero hacían agradable la existencia: No es claro, porque esto es sinónimo de tristeza y eso

sería perjuicio moral.

Pecado grave de la jurisprudencia: cuando se establece el valor de reparación por perjuicio fisiológico se condena a la entidad demandada a pagar un valor de 8 millones y se dice que con ese valor la víctima puede comprar una silla de ruedas o contratar una enfermera. Lo que se critica es que se confundió este perjuicio con el daño emergente (perjuicio material).

Después de reiterar la jurisprudencia, aparece la S. del 13 de Jun. De 1997 MP Jesús carrillo que plantea una confusión mayor, se dice que el perjuicio fisiológico y a la vida de relación es una cat3egoría híbrida, diciendo que tiene elementos del perjuicio material (silla de ruedas y enfermera) y elementos del perjuicio inmaterial porque se indemniza el dolor de la imposibilidad del goce de vivir. Ricardo Hoyos salvó su voto, dijo que se trataba de una categoría autónoma, cercana a la noción francesa de perjuicio de placer, porque se pierde la posibilidad de realizar actividades que placen la existencia en virtud de la lesión.

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Ese planteamiento de Hoyos se consagró en la S. 27 de Sept. 97, se dice que es una categoría autónoma distinto al material, es inmaterial, y distinto al moral porque no es una afectación de los sentimientos sino la imposibilidad de realizar ciertas actividades, que hacen agradable la existencia. A partir de esta sentencia se consolida el concepto de perjuicio fisiológico o a la vida de relación como categoría autónoma. (Planteamiento del 93 a 2000)

El planteamiento cambia el 19 de Julio de 2000 M.P. Alier Hernández, en esta sentencia se hace un quiebre jurisprudencial, se modifica la línea:

Se considera que se debe abandonar la expresión perjuicio fisiológico, y que el perjuicio inmaterial debe clasificarse en:

o MORAL o A LA VIDA DE RELACIÓN

La razón es porque cuando una persona sufre una lesión cualquiera que además no necesariamente es una lesión a su derecho a la salud sino cualquiera de sus derechos puede sufrir perjuicios materiales e inmateriales, el moral en relación a sus sentimientos (vida interior) y a su vida de relación por la afectación a su VIDA EXTERIOR, esta afectación a la vida exterior puede provenir de razones distintas a la fisiológicas, por ejemplo una violación a la honra, puede sufrir una afectación a sus sentimientos pero también a su vida con los demás, por lo que no necesariamente proviene de una lesión física, “se afecta la forma de vivir con las demás personas”. Ej. A una señora le matan el marido, se afectan sus sentimientos pero también su vida con las demás personas, la persona se aísla. El perjuicio a la vida de relación puede provenir también de la pérdida del patrimonio económico.

Se dice en la sentencia que el perjuicio a la vida de relación se refiere también a la afectación negativa con la relación con el medio ambiente, por lo que abarca actuaciones individuales, no entre personas sino entre persona y cosas. Ej. Persona que quedó sin manos ya no se puede bañar, lavarse los dientes, etc.

Este perjuicio puede ser sufrido por la víctima directa del perjuicio pero también por sus allegados. Se dice también que el perjuicio a la vida de relación no consiste solo en la imposibilidad de realizar

actividades placenteras, sino la imposibilidad para realizar incluso actividades rutinarias. Ej. Ir de la cama al baño, algo mecánico para las personas que tienen manos o pies.

Juan Carlos Henao en el año 98 había publicado su libro, el consejo le hace un honor tácito y se pregunta que si para nombrar esa categoría de afectación a la vida exterior, no debería denominársele mejor “ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA” y no daño a la vida de relación, el nombre de Henao tiene antecedentes franceses y alude a la alteración de una forma de vivir de una manera distinta a como la altera el perjuicio moral. Pero el CDE dice que no, que se queda con el nombre de daño a la vida de relación porque el nombre de Henao podría ser utilizado para cualquier tipo de daño.

El C.d.E dice que no es cierto que el perjuicio a la vida de relación no puede provenir de actividades que no producen rendimiento patrimonial, o sea que si puede provenir de casos en que se produzca un rendimiento patrimonial, esto se explica en el caso concreto: El hecho de que el señor parapléjico, campesino y cabeza de familia, ya con el dinero en sus manos del lucro cesante, no le devuelve su rol vital de hombre trabajador y proveedor de la casa, el ya no puede tener o cumplir el mismo papel en su familia, esta va a ser otra forma en que se le ve afectada su vida de relación.

Conclusión Sentencia 2000: No se cambia de nombre con este quiebre jurisprudencial pero sí abarcó un mayor concepto de daño a la vida de relación (exterior): “Afectación de la vida exterior o con el medio ambiente, producto de una lesión física o no, y con la imposibilidad de realizar actividades placenteras o no.”

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Entonces se empezó a reconocer este tipo de daño, provenga de una lesión fisiológica o no, en la S. 25 de Ene. 2002, en este caso el daño proviene pero de la afectación al derecho a la honra, caso masacre de caloto – cauca., se confunde al terrorista con otro hombre llamado igual y se divulga tal falsedad. El principio de congruencia general sigue rigiendo para el reconocimiento de perjuicios, en principio el juez se refiere a los perjuicios solicitados en la demanda, y como la demanda había sido presentada antes del año 2000 no se había pedido ese tipo de daño, pero a demanda sí tenía unos hechos en los que se aludía a circunstancias que al consejo de permitían determinar que sí había perjuicio a la vida de relación, como que el señor tuvo que huir estando su esposa en embarazo, esta tarea es válida para el juez y se llama “interpretación de la sentencia”, dame los hechos y yo te doy el derecho, el punto importante es que el juez lo que sí no puede es exceder la cuantía pedida.

Este planteamiento se consolido en sentencias como la del 23 de Ago. 2001, se reconoció perjuicio moral y también a la vida de relación, a una señora que a partir de la muerte de su hijo redujo su vida con los demás y sólo siguió conversando con su mamá.

Otra sentencia del caso de una privación injusta de la libertad, lo primero que se altera en estos casos es la vida de relación. Otra sentencia importante es la del 15 de Ago. 2002, MP. Que trata del perjuicio inmaterial sufrido por el hijo póstumo (nace después de la muerte del padre), cuando la muerte del padre era imputable al edo. Se dice que a pesar de que sí sufre un perjuicio moral, se sufre más claramente un perjuicio a la vida de relación, una relación hijo – padre.

Después de estas sentencias, la CSJ y el CDE por fin se pusieron de acuerdo, el 13 de Mayo de 2008 MP Cesar Valencia copete se profirió una sentencia que reconocía el perjuicio a la vida de relación en la CSJ, donde se dice que se acoge la posición del CDE. Hay que recordar que la corte suprema sólo reconocía el perjuicio moral.

Sin embargo la alegría del acuerdo no duró porque el consejo empezó a coger otros caminos, en sentencia de 15 de Ago. Y 18 de Oct. De 2007, el C.d.E comenzó a hablar de la ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, en principio el cambio no fue sustancial, la Dra. Pensaba que era solo un cambio de nombre teniendo en cuenta la propuesta de Henao.

Este cambio aparente sólo de denominación se afirmó 3 de Jun 2008, se dijo que la alteración de condiciones de existencia era una nueva denominación apenas, adoptada para el perjuicio de la vida de relación, pero salvó voto el Dr. Enrique Gil, aquí comenzó la nueva etapa: Se dice que no es un simple cambio de nombre, porque son diferentes, se plantea que debe haber una categoría de daño por cada uno de los derechos fundamentales. Posición que luego llegó a convencer a todo el consejo.

(Repetición de lo anterior) Después de estas sentencias la CSJ y el Consejo de Estado se pusieron de acuerdo ya que antes la corte solo reconocía el daño moral. En sentencia 13 mayo de 2008 de la CSJ se reconoció una sentencia donde se reconoció el perjuicio a la vida de relación. Esto supone un avance en el reconocimiento igualitario de los daños a las víctimas.

Pero el consejo de estado empezó a tomar otro rumbo distinto al de la CSJ: Sentencia 15 de agosto y 18 octubre de 2007 se comenzó a hablar de la alteración de las condiciones de existencia; Sentencia 4 julio 2008 se dijo expresamente que la alteración de las condiciones de existencia era una nueva denominación adoptada para el perjuicio de la afectación a la vida de relación. Pero salvo voto el dr. Enrique Gil, dijo que no era un simple cambio de nombre, plantea que podría haber una categoría de daño por cada uno de los derechos fundamentales.

La sección tercera paso de 5 magistrados a 9, lo que implicaba que todos debían estar de acuerdo, pero esto no sucedió muchas veces y se tenían fallos con categorías diferentes.

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Sentencia 4 mayo 2011: se dijo que cuando el daño a la vida de relación también llamado alteración de las condiciones de existencia proviniera de una lesión fisiológica, se podría llamar PERJUICIO FISIOLÓGICO, sería una sub categoría al concepto de la vida de relación.

Sentencias gemelas 14 septiembre 2011 (se trata de dos sentías identificas en dos casos distintos) se dijo en relación con la clasificación del perjuicio inmaterial: La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de diferentes maneras.

El perjuicio inmaterial tiene 3 sub categorías:

1) Perjuicio moral: afectación de los sentimientos.2) Perjuicio a la salud o fisiológico o biológico: proviene de la lesión del derecho a la salud 3) Daño a cualquier otro bien derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no

esté comprendido dentro del concepto daño corporal o alteración a la integración psicofísica y que merezca una valoración o indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración GRAVE de las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño, el derecho al buen nombre, al honor, a la honra a la familia, entre otros. Para la doctora esta categoría implica todo tipo de daño, por esto la cuestiona. (ver crítica en grandes fallos).

Después de que el anterior se entendió el supuesto documento unificado, se produjo un documento con 8 sentencias anexas, uno por cada magistrado y alude a la tipología: Se dice que hoy en día la tipología del perjuicio inmaterial es la siguiente:

1) Perjuicio moral2) Daños a bienes constitucionales y convencionales (lo nuevo es la expresión de daños

convencionales tratados internacionales, ya tratados por Santofimio en algunas sentencias.)3) Daño a la salud (se dice entre paréntesis: fisiológico o biológico derivado de una lesión corporal o

psicofísica)


Ya vimos gran parte de la evolución de la tipología del daño, su clasificación en la JCA Colombiana.

Las sentencias gemelas de 2011 de las que ya hablamos, modificaron de nuevo la tipología y consideraron respecto del perjuicio inmaterial, que es en realidad respecto del cual siempre hay discusión, podría tener 3 subcategorías:

1- El perjuicio moral 2- El perjuicio a la salud, llamado también biológico o fisiológico.3- Perjuicio consistente en la vulneración de bienes o derechos constitucionales que merecieran una

reparación y que pudieran repararse a través de figuras tradicionales como: perjuicio a la vida de relación o la alteración de las condiciones de existencia, o mediante el reconocimiento de categorías autónomas en virtud de cada derecho violado. Ej. Daño a la familia, daño al nombre, daño a la honra.

Después de esto, se produjeron varias sentencias en las que, como vimos, parecía que el acuerdo no era tan claro entre las 3 sub-secciones de la sección tercera, por lo que encontramos sentencias que indicaban por ejemplo, que en el caso del daño consistente en la vulneración de intereses constitucionales, lo que se indemnizaba según algunas: las consecuencias de la violación del derecho, mientras que en otras se aludía a que lo indemnizable era la violación del derecho en sí mismo.

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Finalmente se expidió el documento (el que se mandó para leer) que es el del 28 de Agosto de 2014 aprobado por la sección tercera en pleno, el consejo trata de ponerse de acuerdo “de nuevo” (porque se supone que ya estaba de acuerdo ya que la anterior sentencia había sido en pleno) sobre la tipología del perjuicio inmaterial. El perjuicio inmaterial de acuerdo con este documento se clasificaría en:

1- Perjuicio moral.2- Daño a bienes constitucionales o convencionales (Santofimio: Considera que también deben

protegerse los derechos consagrados en tratados internacionales de derechos humanos)3- Daño a la salud, también llamado fisiológico o biológico, del cual dijimos expresamente que se

derivaba de una lesión corporal o psicofísica.

En realidad el cambio hasta aquí, respecto de las sentencias gemelas, solo sería el agregado “o convencionales”. Ya volveremos sobre el documento. Por ahora veremos la clasificación del perjuicio inmaterial. Efectivamente el documento alude tanto a la tipología como a la reparación.

Este fue un documento inicialmente del cual se desconocía su naturaleza, en vista de que no es una sentencia, se entendió que podría ser una aporte doctrinal de los jueces lo que podría ser muy particular, sin embargo quedó claro que en ese documento están los criterios que luego fueron recogidos por sentencias de la sección en pleno, 8 sentencias proferidas cada una con un magistrado de la misma sección, proferidas el mismo 28 de agosto, y todas sentencias de unificación, y todas tocan cada uno de los temas del documento, de todo que ya lo que está dicho allí está recogido en sentencias.

LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL:

El hecho de que no fuera fácil establecer una reparación del perjuicio inmaterial, dio lugar a que durante mucho tiempo se negara expresamente la posibilidad de hacer esa reparación. Y vimos inicialmente cómo se indemnizaba sólo el perjuicio material, en sus formas de daño emergente y lucro cesante.

Sólo con la sentencia de 1922 de la CSJ (caso Villaveces contra Municipio de Bogotá), que en realidad es una sentencia de responsabilidad del estado, se reconoció por primera vez que un perjuicio de carácter inmaterial, que para el caso se le llamó moral, era digno de reparación.

En relación con la forma en como esa reparación debía realizarse, recordemos que la CSJ en ese momento ordenó un peritaje, le pidió a los peritos que establecieran un valor de la reparación teniendo en cuenta que el señor había sufrido muchísimo (ver caso). Fíjense que se trataba de la pérdida de bienes materiales, porque en últimas los restos de una persona muerta son cosas, pero son cosas que tienen valor de afección. En el caso concreto, los peritos sugirieron que la indemnización se hiciera teniendo en cuenta que los restos le servirían a él para rendirle culto a su memoria. En ese sentido debía dársele una suma no inferior a 3000 pesos porque según esos cálculos, se podría construir un monumento que le sirviera de sucedáneo, no se ordena construir el monumento, sino pagarle la suma de dinero. Pero el razonamiento que hacen los peritos sobre para qué sirven los 3000 pesos es muy interesante.

No había una norma en ese momento que hablara explícitamente del perjuicio moral. La primera norma que habla explícitamente del perjuicio moral es el Código Penal de 1936, en su art. 95, establecía que cuando se debiera condenar y se tratara de la reparación de un perjuicio moral, proveniente del delito, el juez podía fijar su valor según su prudente juicio, hasta la suma de 2000 pesos. Quiere decir que esta suma fue establecida como el tope por el cual se condenaría cuando el perjuicio moral se presentara en su mayor intensidad. Esta norma tenía también un aparte que decía que para determinar el valor de la reparación, el juez debía tener en cuenta además de la afectación sufrida por la víctima, la naturaleza de la conducta. Respecto de esta última parte, los civilistas consideraban que la naturaleza de la conducta no tiene nada que ver con el perjuicio sufrido, con cualquier conducta incluso dolosa se puede causar un daño mínimo, y lo que

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hay que reparar es el daño al margen de la naturaleza de la conducta, esto claro, cuando se está hablando de la reparación en estricto sentido.

El punto fue que tanto la CSJ y el CdE, resolvieron aplicar analógicamente ese art. Del código penal, para determinar en los procesos civiles y contencioso administrativos, el valor de la reparación del perjuicio moral. Esta aplicación analógica se debió en primer lugar, a que en el C.C. y en el C. Contencioso no traen ninguna norma que haga alusión al perjuicio moral, mucho menos a su forma de reparación, además, querían garantizar la igualdad de todas las víctimas.

La CSJ, hizo esta aplicación analógica entre 1937 (cuando comenzó a regir el Código Penal) y el año 1974, en este año se profirió una sentencia en la que modificó su jurisprudencia. El Consejo de Estado, por otro lado, hizo esta aplicación analógica desde 1937 hasta el año 2001 cuando expidió una sentencia en la que se apartó de esa idea. No obstante, en 1978 y en 1980 se produjeron hechos relevantes que permiten precisar cómo fue esa aplicación analógica. Veamos la evolución:

Corte Suprema de Justicia:

Del año 1937 a 1974 hace esta aplicación analógica, hasta que en el 74 expidió un fallo muy importante del 27 de Sept. 74, con ponencia de German Giraldo. En este fallo se dice que “en realidad, los jueces civiles no pueden acudir a la aplicación analógica del art. 95 del C.P. porque según las reglas de la analogía, la analogía no se puede aplicar respecto de las normas restrictivas o establecen excepciones, porque si son de esa naturaleza, es porque el legislador sólo las quiso aplicar a ese caso específico.” En ese sentido, si el C.C. dice que hay que reparar “El daño” (a secas) ¿cuál daño? todo el que esté probado, ¿por cuánto? Cuanto esté probado. El código penal establece una restricción, no se puede utilizar la analogía.

Considera entonces que es la EQUIDAD el criterio en virtud del cual se debe informar al juez para tomar una decisión en cada caso concreto, y conforme las pruebas practicadas, sabrá la intensidad del perjuicio moral, y así establecerá un valor. Esta es una de las primeras aplicaciones de la equidad como criterio auxiliar para indemnizar el perjuicio inmaterial. En esta sentencia se dijo que como se estaba en casación, cuya finalidad entre otras es la de unificar la jurisprudencia, se debía tratar de garantizar la IGUALDAD de las víctimas y perjudicados, y para hacerlo sugirió que: “cuando el perjuicio moral se presente en su mayor intensidad, se condene por una suma correspondiente a 30.000 pesos”.

Desde el 74 a hoy, en sentencias posteriores lo que ha hecho la corte es ir modificando ese tope sugerido, en una sentencia del 81 habló de 100.000, en el 2001 de 15’000.000 y hoy en día hasta por 53’000.000. En los últimos años lo que ha dicho la corte es que no tiene ningún sentido sugerir un tope porque cada caso es autónomo, es el juez quien lo puede establecer, esos 53 millones es lo máximo por lo que se ha condenado, pero no es un tope.

La CSJ, desde la S. del 13 de Mayo de 2008, ha reconocido el “daño a la vida de relación” como otra forma de perjuicio inmaterial, y las mayores condenas que ha reconocido es por 140 millones de pesos, pero tampoco considerado como un tope sugerido. En una Sentencia de Agosto de este año, la corte ha sucumbido a la influencia del CdE y ha dicho que se debe reconocer una categoría de daños “por violación a derechos constitucionales”, entonces en esta sentencia reconoció 20 millones de pesos en virtud a la violación del buen nombre por parte de un banco.

Para la Dra. Este razonamiento es absurdo puesto que a su parecer, en el caso existe: (1) La violación del “Derecho al buen nombre” y (2) que en virtud de esto surjan consecuencias negativas, esto último es lo que es indemnizable, la consecuencias negativas serán: de orden patrimonial si están probadas o de orden inmaterial, rabia, impotencia, y adicionalmente se sufre una “Alteración de la vida de relación” por ejemplo si aparezco en las centrales de riesgo. En este caso llama la atención que la corte condenó por perjuicio moral y por daño al nombre, y no por daño a la vida de relación ¿por qué? Porque estaría condenando por lo

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mismo, no podría condenar doblemente porque es lo mismo lo que pretende indemnizar: la consecuencia en virtud del daño “Al nombre”, se produce en “La vida de relación” de una persona.

Consejo de Estado

También venía aplicando analógicamente el código penal, desde que comenzó a regir, hasta el 2001. Dentro de este periodo de tiempo ocurrieron cosas importantes:

a. Pronunciamiento 9 de Febrero 1978: No es que se renuncie a la aplicación analógica, sino que se dice que el juez para garantizar la “reparación integral” puede hacer una actualización a la suma contenida en el CP de 1936, no recurrió al IPC ni al SMMLV, recurrió al valor ORO, consideró que tenía una estabilidad importante y podía garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo. Se preguntó ¿Cuánto oro se compraba en 1937 con 2000 pesos? 1000 gramos de oro. En las sentencias de ahí en adelante lo que hace el consejo es condenar, si el perjuicio estuviese en su mayor intensidad, al pago de una suma que en el momento de la sentencia permitiera comprar 1000 gramos de oro.

b. En 1980 se expidió el “nuevo código penal” que derogó el de 1936. Este Código en su art. 106, estableció algo parecido, “cuando no fuere posible establecer el perjuicio moral proveniente del delito, el juez fijará la cuantía de su reparación hasta la suma del precio de 1000 gramos de oro”. Aquí es el caso en el que la ley acoge un criterio jurisprudencial. La norma se siguió aplicando analógicamente, ya no con actualización sino que simplemente se recurría a la aplicación analógica directa del C.P. del 80.

Hasta que se produce la S. del 6 de Septiembre de 2001:

En esta se dice que en realidad, el recurso al ORO no es válido, porque incluso desde los años 70, como lo advirtió el Dr. Hinestrosa en una aclaración de voto (año 82), l función monetaria del oro como depósito de valor se había acabado en los años 70. Efectivamente en ese año, se abolió el precio oficial del oro, se redujo su función de pago internacional y la moneda se tornó enteramente fiduciaria, antes estaba respaldada en oro, pero ya no más. De manera que el oro desde los años 70 se convirtió en una mercancía como cualquier otra, cuyo precio sube o baja de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, si uno recibía a su favor el valor de una condena en oro cuando el valor estaba bajo, “de malas”.

Eso suponía la violación al principio de equidad y de reparación integral. En la sentencia el consejo hace un ejercicio, y dijo “1000 gramos de oro el 18 de Julio de este año valían 19’671.810 pesos, el día que se estaba proyectando el fallo. En 1980, 1000 gramos de oro valían una suma X, que actualizada hasta esta misma fecha con base en el IPC3. Hecha esa actualización con base en el IOC, el consejo de estado obtiene el siguiente resultado: Valdrían 33’905.943, casi el doble. De manera que esta fue la prueba clarísima de que el oro no podía garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo del dinero.

Esto llevo entonces al consejo a considerar que no había razones para recurrir al oro y mucho menos para aplicar analógicamente el código penal. Esto fue como un acto de contrición porque en ese momento ya había sido expedido el C.P. de 2000 (Ley 599). Entonces el Consejo debe preguntarse si debe es aplicarse la nueva norma. El art. 97 establece que cuando se trate de la reparación del “daño” (a secas, no dice ni moral ni material por lo que se entiende todo) proveniente de la conducta punible, el juez fijará su valor hasta la suma correspondiente al valor de 1000 SMLMV. El art 56 del CPP (ley 600), vigente para la época decía por su parte que “El art. 97 del CP debía aplicarse cuando se trataba de daños no valorables pecuniariamente”, esto era un indicio de que no era para todos los daños. Para un civilista los daños no valorables pecuniariamente son los inmateriales, pero para los penalistas no necesariamente. El CP del 80 decía en su artículo 107 que había un daño MATERIAL no valorable pecuniariamente, ese daño según esa norma era

3 La actualización normalmente debe hacerse con base en la renta histórica y se multiplica por el IPC del día hasta el cual se quiere hacer la actualización, lo que se llama IPC final, y se divide por el IPC inicial (el del mes del cálculo)

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“aquel cuya existencia estaba establecida pero no su cuantía” ej. Está probado que el señor respecto del cual se cometieron lesiones personales trabajaba como independiente pero no se sabe cuánto se ganaba, ósea que se sabe que hay un lucro cesante pero no se sabe el valor de éste.

Pues en este caso, el CP penal del 80 autorizaba al juez para establecer una condena hasta la suma equivalente al valor de 4000 gramos de oro. Entonces cuando el Consejo de Estado debe interpretar el CP de 2000, dice que para los penalistas el perjuicio no valorable pecuniariamente puede ser: moral o material, entonces esto querría decir en realidad que esta norma (art. 97 CP 2000) es aplicable a:

- Todos los perjuicios inmateriales (que en ese momento para el consejo era el moral y a la vida de relación)

- Y también a los materiales: Daño emergente y lucro cesante, cuando pasara algo específico, y es que estuviera establecida su existencia pero no estuviera establecida su cuantía.

Y decía el consejo que esa norma era desafortunada porque propicia la violación de los principios de equidad y reparación integral (la ley dice que es un principio). Ej. El señor como consecuencia de las lesiones sufre perjuicios de todas las índoles, por lo que todo el daño debe repararse por parte del juez penal pero hasta la suma de 1000 SMLMV. Pero si a otra persona se le calumnia y sólo sufre perjuicio moral y a la vida de relación (sólo inmateriales) ¿cuál es el tope que tendrá el juez penal para indemnizar estos perjuicios? El mismo, los 1000 SMLMV.

Entonces: NO están establecidos los topes para cada sub-categoría, sólo para el daño en general. De esa manera el consejo dice que propicia esa violación, por lo que no acude a la aplicación analógica.

El Consejo de estado lo que hace entonces es establecer según su prudente juicio el valor del perjuicio moral sufrido por los demandantes, y dice, que como juez de última instancia, para tratar de garantizar la igualdad, establecerá una suma tope “sugerida” (como la CSJ) para cuando el perjuicio moral se presente en su mayor intensidad, y dice que la va a establecer en salarios mínimos, porque está claro que el peso pierde su poder adquisitivo. Se llega al acuerdo del tope de: 100 smlmv cuando el daño MORAL se presente en su mayor intensidad. Esta línea jurisprudencial está vigente.

Reparación del perjuicio a la vida de relación:

En el año 2001 ya se había reconocido “el perjuicio a la vida de relación” como una categoría adicional y autónoma a la del perjuicio fisiológico (19 Jul. 2000). Pero desde el 93 había una categoría también distinta del perjuicio moral: El perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Entonces en las sentencias posteriores a la del 6 de sept. Al 2001, el consejo le aplica un razonamiento similar a esa otra forma de perjuicio inmaterial:

¿Cómo se indemnizaba el perjuicio fisiológico en el 93? En 1993 el perjuicio moral era indemnizado con base en el tope legal el CP (1000 gr de oro). En esa época del 93 al 2000, cuando se reconoció ese llamado perjuicio fisiológico (que ahora resucitó pero en el 2000 había muerto), no podemos decir que existió una sentencia que sugiriera que el perjuicio fisiológico debía indemnizarse “hasta tanto”. Lo que tenemos son las distintas sentencias de esa época, con base en las cuales se puede decir que la mayor condena proferida por perjuicio fisiológico fue equivalente al valor de 4000 gr de oro, es decir el cuádruplo del tope reconocido para el perjuicio moral.

De manera que, cuando en 2001 ya para la reparación del perjuicio moral, se acude al salario mismo, se hace lo propio con el perjuicio a la vida de relación en las sentencias posteriores. De 2001 a 2014 se reconocieron condenas por perjuicio a la vida de relación que correspondían también al cuádruplo de lo reconocido como máximo para el perjuicio moral (400 smlmv).

El 29 de Oct. De 2002, se produjo la S. C-916/02, en la que se controló la exequibilidad del art. 97 del CP, y lo que había dicho el consejo, lo dijo la corte: “El art 97 se declaraba exequible condicionadamente a que se

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entendiera que el límite de 1000 smlmv no se aplicaría más que al daño proveniente de la conducta punible” y se agregó que “Esos 1000 smlmv no eran el tope para cualquier perjuicio, sino sólo para la indemnización de los perjuicios morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso”. ¿Cuándo se puede determinar objetivamente el valor del perjuicio moral? La parte motiva de la corte es muy confusa respecto de este tema.

Reparación del perjuicio fisiológico, biológico o a la salud:

En cuanto al perjuicio fisiológico, biológico o la salud que empezó a reconocerse en virtud de las sentencias gemelas del 2011, hasta el documento del 2014, el consejo de estado lo que reconoció fue una cuantía idéntica a la que reconocía por perjuicio a la vida de relación, 400 smlmv. Entonces en la práctica se indemnizaba todo con el mismo valor.

EXPLICACIÓN DEL DOCUMENTO DEL 28 DE AGOSTO DE 2014

En este se reitera primero, cuál es la tipología del perjuicio inmaterial reconocida por la JCA: Moral, daño a bienes constitucionales y convencionales y daño a la salud. Lo importante del documento es el cabio jurisprudencial que supone, esto es lo que se va a preguntar en el examen. Aquí se dice la clasificación y en qué consiste el perjuicio moral, pero no dice en qué consisten los otros.

1. Primera categoría daño inmaterial: Daño Moral.

Se dice el concepto: Es el dolor, la aflicción, y en general los sentimientos de desesperación, desasosiego, etc. Que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico individual o colectivo.

En relación a su reparación, se habla de niveles, entonces hay unas tablas que indican que cuando hay relaciones de consanguinidad de tal o cual grado, la indemnización será X o Y. Para el Dr. Hinestrosa el establecimiento de tablas es una “muleta” innecesaria para el juez.

Explicación a grandes rasgos de la tabla:

Nivel 1: Relaciones afectivas conyugales o paterno-filiales. Se les dará lo mismo que a la víctima, el 100% de la suma que se le dé a la víctima = hasta 100 SMLMV.

Nivel 2: Relación de consanguinidad de 2do grado.Nivel 3: Relación filial más lejana.Nivel 4: Relación filial lejana.Nivel 5: Relaciones afectivas no familiares, es decir 3ros damnificados. Para la doctora esto es

absurdo, porque establecer en una tabla el valor de la reparación que se sugiere del sufrimiento de un 3ro es un absurdo, porque lo que se debería establecer es en el caso concreto el nivel de cercanía que se tenía. Le corresponde el 15%. Ej. El novio de la mujer que es más que un familiar resultaría afectado por esta tabla.

Por otra parte, se alude a que es necesaria la Prueba del Parentesco. Para la Dra. Esto fue lo más absurdo, porque es el establecimiento de una tarifa legal para establecer el perjuicio moral, una tarifa legal que no existe en la ley. La prueba del parentesco aportada serviría más bien para construir un indicio, que es distinto.

[Paréntesis: La prueba del perjuicio inmaterial de los perjudicados. Varias sentencias del Consejo dicen que el perjuicio moral se presume, son presunciones legales y cambian la carga probatoria. Pero con los indicios es un cuento distinto, estos NO modifican la carga probatoria. Ej. Se muere el padre de una niña, la muerte se prueba con el registro de defunción, el parentesco con el registro de nacimiento, pero ¿el perjuicio moral?, la regla de la experiencia indica que los hijos aman a sus padres, y que sufren con su muerte. Si se tienen probados directamente esos dos hechos (muerte y parentesco), con base en esa regla de la

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experiencia se puede hacer una inferencia lógica: Que la hija sufrió, se tiene probado de manera INDIRECTA el perjuicio moral de la hija. Puede que al juez le sea o no suficiente ese indicio, la carga de la prueba del daño es siempre del demandante. Por esta razón es un error para la Dra. Decir que se presume un perjuicio moral. Este argumento fue presentado en la S. del 21 de Sept. De 2000.

Para la “tranquilidad” de la Dra. En la sentencia en la que se toca precisamente este punto, con ponencia del Dr. Santofimio, se dice que a pesar de que no está probado debidamente el parentesco, sí está probada la relación afectiva y que entonces se reconoce el perjuicio moral de la hermana sobreviviente. Por esto no es claro si las sentencias acogen efectivamente lo que dice el documento.

La siguiente parte del documento alude ya no a cuando hay muerte sino LESIONES PERSONALES y dependiendo de su gravedad:

Gravedad igual o superior al 50%:

En sentencias anteriores cuando se hablaba de perjuicio fisiológico, no de moral, se decía que si la pérdida de capacidad laboral era de 50% en virtud de la lesión, entonces la gravedad era de 50%. Pero aquí ya se cambia esa jurisprudencia y se dice que la gravedad y su nivel se determinarán de acuerdo a lo probado en el proceso. En S. en la que se desarrolla este planteamiento se dice que la gravedad de la lesión tiene que tener en cuenta otros elementos como: Formas de desarrollarse la persona, forma de vivir con los demás, en fin. (Es lógico porque son en realidad consecuencias de la lesión)

También en relación con el perjuicio moral se habla de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, en una jurisprudencia anterior se dice que dependiendo del número de meses que haya durado la privación de la libertad, habrá lugar a una condena por X o Y cantidad, siempre con el tope de 100 salarios, esto para la víctima. Para los perjudicados, dependiendo con su relación de parentesco. El tope se establece para privaciones superiores a 18 meses.

Sin embargo el documento alude a circunstancias de excepción cuando haya una grave violación de derechos humanos, sin que pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados. (Máx. 300 smlmv)

A la Dra. Le parece algo arbitrario, porque cree que hay que mirar las circunstancias particulares del caso, para algunos estar privado de la libertad es peor que para otras. Ej. Señor cuya mujer está embarazada.

2. Segunda categoría daño inmaterial: Afectación derechos o bienes constitucionales o convencionales.

No se encuentra ninguna definición dentro del documento sobre éste concepto, en algunos casos pareciera que se reparara la lesión y en otros, las consecuencias de esa lesión. Se dice que “La reparación de este perjuicio se debe hacer privilegiando la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima y su núcleo familiar más cercano” Es decir, que no se le va normalmente a indemnizar con un valor en dinero, sino con las medidas de reparación no pecuniarias que son las medidas de reparación que ha reconocido el consejo de estado como una gran influencia de la jurisprudencia de la CIDH:

La primera sentencia en la que el CdE reconoce una reparación que no consiste en dinero sino en estas formas de reparación NO pecuniarias reconocidas por la CIDH, es en una sentencia muy importante con ponencia del Dr. Enrique Gil del 20 de Feb. De 2008, esta sentencia se trató de un caso de desaparición y homicidio, y se condena a la entidad demandada (Policía Nacional) a lo siguiente:

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- Pagar por perjuicios materiales- Pagar por perjuicios morales- Reparación por violación de derechos humanos para lo cual deberá adoptar las siguientes medidas

NO pecuniarias:1) El director general de la policía presentará públicamente en una ceremonia en la cual estén

presentes los familiares de los muertos excusas por los hechos acaecidos en la población de Tuluá.

2) El comando de policía de Tuluá diseñará e implementará un sistema de promoción respecto el respeto de derechos humanos de las personas.

3) La parte resolutiva e la sentencia será publicada en un lugar visible del comando de policía de Tuluá por 6 meses para que toda persona que visite la estación pueda acceder a su contenido.

Esta fue la primera vez y se abrió una puerta grande. En esta sentencia parece, no está claro, fundarse esa posibilidad de reconocer ese tipo de medidas que no han sido pedidas en la demanda en el sólo hecho de que la conducta que causa los daños constituya una grave violación a los derechos humanos, la CIDH considera que en estos casos la reparación debe realizarse teniendo en cuenta las talanqueras del derecho interno (prescripción, congruencia, non reformatio in peius, etc.).

La corte constitucional en la misma línea profirió una sentencia: T-576/08, en el caso de un niño que murió en la puerta de una clínica de SaludCoop y no lo dejaron entrar porque no había pagado, la madre había formulado una tutela cuando el niño estaba con vida y fue negada en primera y 2da instancia, cuando pasó a la corte el niño ha muerto entonces llega a la conclusión de que la tutela tiene “carencia actual de objeto”, ya no se puede proteger el derecho fundamental, pero como segundo argumento para reconocer este tipo de medidas, la corte dice que “Todos los derechos fundamentales tienen la dimensión subjetiva y una dimensión objetiva, la dimensión subjetiva atiende a lo que subjetivamente ha sufrido o padecido una persona en sentido particular, y la dimensión objetiva alude a la afectación que recibe la sociedad entera por la violación de un derecho fundamental”. En el caso concreto ya no se podía proteger la dimensión subjetiva pero si el derecho a la salud de un niño, que como miembro de la sociedad, la impacta a toda ella y por eso decide ordenar medidas de reparación no pecuniarias dirigidas a la sociedad:

- Ordena que SaludCoop cuelgue una placa que resalte la obligación de quienes presten el servicio de salud, tienen que proteger los derechos de los niños.

- Establecer un protocolo para atender urgencias médicas- Publicar la parte resolutiva del fallo

Otras sentencias han sido proferidas en tono similar, unas por reparación de la dimensión objetiva y otra por violación de los derechos humanos. S. 9 de Mayo de 2011. Para la Dra. Este tipo de decisiones es algo maravilloso, ha generado cambios en la actitud de los servidores públicos.

A esto se refiere el documento, a que en tratándose de la violación de derechos constitucionales fundamentales, se debe privilegiar este tipo de reparaciones, que no son indemnizatorias ni pecuniarias. Privilegiar: Que la regla general sea sólo una condena de esta manera, pero también una regla de excepción cuando estas medidas no sean suficientes o posibles, que la reparación sea única y directamente para la víctima y hasta 100 smlmv. Anotaciones:

Cuándo se está hablando de la regla general: indemnización + medidas de reparación no pecuniarias, será a favor de la víctima y su núcleo familiar más cercanos. Aquí los terceros salieron, no están contemplados.

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La regla de excepción (Cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para garantizar a la reparación integral se hace la reparación única y exclusivamente a la víctima directa) salen todos los perjudicados, sólo es para la víctima directa, y el tope son 100 smlmv. Esto significa que si ya el perjuicio a la vida de relación no lo reconocemos, pensemos que una persona sufre daño al nombre, y como consecuencia de esto sufre un perjuicio moral y además se afecta su vida con los demás, no le van a dar NADA, puede que le den medidas de reparación no pecuniarias, pero no dinero. Si se le aplicara la regla de excepción, le darían 100 smlmv, y sólo a la víctima, antes se le hubiera podido dar hasta 400 smlmv. Para la Dra. Esto es un retroceso, se está indemnizando menos.

La regla de excepción NO se aplica cuándo la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. (Para la Dra. Esto es una confesión de que la clasificación es anti técnica y permite eventualmente que una categoría se confunda con otra)

3. Tercera categoría: (Reparación) Daño a la salud.

Tampoco queda claro sí se está reparando el daño en sí mismo o sus consecuencias. Y si antes, desde que se hablaba del “perjuicio fisiológico” 1993, si después cuando se hablaba de “daño a la vida de relación“(también proveniente de lesiones físicas) en ambos se podía condenar hasta por el cuádruplo (400 smlmv), hoy nos bajamos hasta 100 smlmv. “El perjuicio a la salud de acuerdo con la gravedad de la lesión podrá indemnizarse hasta 100 smlmv”.

Veamos que de nuevo se habla de la gravedad de la lesión, si la lesión es igual o superior al 50%. No queda claro cómo se determina esta gravedad, hay un párrafo que habla de esto, pero para la Dra. Es el caso en el que se confunde el daño en sí mismo, con las consecuencias de éste. El párrafo dice:

“Se deberán considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente, que reflejen alteraciones del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural”

Aquí están hablando de las consecuencias, concretamente de la vida de relación de la víctima.

La regla de excepción se aplica cuando existan circunstancias debidamente probadas de mayor intensidad en el daño a la salud donde se podrá otorgar una indemnización que no supere 400 smlmv. Se volvió absolutamente excepcional llegar a este monto.

En las sentencias en las que se recogen estos criterios, se alude a temas en los que se refleja que los criterios no están todavía muy claros: (todas son del 28 de Agosto/2012)

- Caso del daño a un derecho fundamental y medidas de reparación no pecuniarias: Ante la “gravedad” de los hechos consistentes en la inobservancia de los derechos de custodia y vigilancia por parte del municipio de Pereira y como consecuencia la muerte del menor. Fíjense que están atendiendo a la gravedad de la conducta, no del daño causado. Esto es un retroceso porque la gravedad de la conducta no es lo que debe determinar la reparación, para la Dra.


II. 2do elemento estructural de la responsabilidad: LA CAUSALIDAD

Está muy ligada a la imputación. No hay mayor diferencia entre la imputación civil y la administrativa. Libro: Javier Tamayo Jaramillo. El punto central está dado por el hecho de que en el proceso de imputación se termina estableciendo también el fundamento para imputar, estos son los fundamentos de la responsabilidad, por lo tanto se trata de los regímenes de la responsabilidad.

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En materia estatal hay un régimen muy particular que no se aplica en lo civil, que es el régimen del daño especial, esta es la diferencia.

Se analiza primero el daño porque sin daño no hay responsabilidad, pero luego de establecer el daño, hay que ver si verdaderamente este daño es imputable a la entidad demandada. Es otra carga para el demandante, es su carga probatoria acreditar la causalidad.

En las normas no hay claridad sobre la distinción entre la causalidad y la imputación. El art. 90 CN usa las 2 expresiones: “que le sea imputable, causado por…”. Por esta razón la doctrina y la jurisprudencia son las que han tenido que decantar estos conceptos:

La causalidad permite responder a la pregunta: ¿Qué produjo el daño? Imputación: responde a la pregunta ¿Quién debe responder por el daño?

Entonces la causalidad está referida a un proceso material, un proceso físico, donde se puede decir que un resultado es consecuencia de cierto antecedente.

Pero cuando hablamos de imputación, el proceso es más complejo, alude a ¿quién debe conforme al derecho asumir la responsabilidad de reparar del daño?, aquí encontramos un proceso de orden jurídico y no materia/físico, es quién debe reparar el daño, en la mayoría de los casos quién debe reparar el daño es aquella que lo ha causado materialmente. Pero cuando una persona causa materialmente un daño y no es imputable a ella ¿quién debe responder? Para saber esto debe comprenderse como se causó el daño.

Ej. En el C.C. existe la responsabilidad indirecta de los padres respecto del hijo, respecto del padre hay imputación pero no causalidad material. Tratándose de la responsabilidad del estado, para ver si hay imputación sin causalidad física, caso muerte de Enrique Low Murtra, quién causó el daño fue un sicario mandado por pablo escobar, pero él le había pedido protección al estado y era predecible que iba suceder, el estado había cometido una omisión que produjo el daño, por lo tanto esa omisión le hacía imputable al estado ese daño.

Otro ejemplo de imputación sin causalidad física es un caso muy típico de la responsabilidad colombiana, en virtud de un fundamento construido por la jurisprudencia nacional sin réplica en otros países: Jurisprudencia desde los años 80, cuando la guerrilla en virtud de la guerra interna ataca a un objetivo militar, y como consecuencia de ese ataque resulta afectado algún particular, en ese evento, el estado colombiano debe asumir responsabilidad por el daño sufrido por el ciudadano. Inicialmente se decía que era un riesgo excepcional muy particular, se parte de la base o de una actividad riesgosa, sino que conforme al protocolo 2 adicionado al convenio de ginebra, hay bienes que son susceptibles de ataque en virtud de un conflicto interno (como un soldado, que está en cierta manera “autorizado de ser atacado”), pero hay otros bienes y personas que en cambio están protegidos y no pueden ser objeto de un ataque. Si se ataca un objetivo militar, se sabe que se corre el riesgo de este daño. No es falla del servicio porque el estado está actuando de manera lícita. Pero cuando se daña a un particular, se entiende que el estado ha creado el riesgo de que el tercero haya atacado al particular protegido, al estado le es imputable ese daño porque crea el riesgo instalando el objetivo militar.

El caso más evidente de causalidad SIN imputación es el de “las causas extrañas”, si un agente estatal va conduciendo de manera adecuada pero resulta que en una zona en la que los peatones no tienen derecho a pasar, se atraviesa un peatón y lo atropella, quién ha causado materialmente las lesiones es el agente estatal y en sentido material el estado, pero ese daño no le es imputable al estado porque funciona la causa extraña de “un hecho exclusivo de la víctima”.

La imputabilidad se define entonces como una atribución jurídica de un daño, un análisis jurídico. La causalidad es un tema que se ha ocupado hace mucho tiempo, no solo desde el derecho sino de otras

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materias. Hay muchas teorías que buscan justificarla, inicialmente del derecho penal que se han trasladado al derecho civil y administrativo, teorías:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condición sine qua non o necesaria.2. Teoría de la causalidad adecuada

1- TEORÍA DE LA CONDICIÓN NECESARIA

Fue formulada entre 1860 y 1885 por Von BURI, planteamiento filosófico o fundamento teórico: “Todos los antecedentes NECESARIOS para la producción de un resultado, son causa jurídica del mismo. “ (Aprendérselo textual)

La teoría también plantea que todos esos antecedentes necesarios, tienen un valor causal idéntico, por eso se llama equivalencia de las condiciones. Por lo que basta que respecto de un antecedente se diga que fue condición necesaria para su comisión, para que al autor de ese hecho se le pueda imputar el daño.

Ej. La cantaleta de la mujer que no deja salir a su marido a las 7, sino a las 7:20, es condición necesaria de que lo atropelle un carro que pasa a esa hora y no a las 7 (sin importar porqué lo atropelló). Hay antecedentes del daño que no siempre son condiciones necesarias de él, la manera de determinar cuándo es condición necesaria: Se saca de manera hipotética el hecho que se cuestiona, y se mira si igualmente se hubiera producido el daño, si se deja de producir el daño por la no ocurrencia de ese hecho, es una condición necesaria.

Ej. Un señor que trabaja en la gobernación de Cundinamarca es enviado a Sta. Marta a reunirse con el gobernador del magdalena, para planear un proyecto conjunto. Hay una huelga de drummond que bloquea el paso del rodadero a santa marta, el señor decide ir en lancha sin saber nadar pero la lancha se voltea por la fuerte brisa y el señor se ahoga porque no tenía salvavidas. Condiciones necesarias:

- Que lo hubieran mandado a santa marta- Que se hubiera alojado en el rodadero y no santa marta- Que la drummond bloqueara la vía- Que el señor no sabía nadar- Que el de la lancha no llevara salvavidas

En este caso según la teoría, todas serían condiciones necesarias por lo que se puede demandar tanto al lanchero como a la gobernación que lo mandó. La teoría no contempla que sería previsible, sólo se pregunta si el antecedente fue o no fue condición necesaria para un resultado. Si se lo hubiera comido un tiburón apenas se cayó al agua, el hecho de no tener salvavidas no hubiera sido condición necesaria.

Corrección que se le hizo a la teoría (1885): Que la actuación del demandado, que fuera necesaria, debía ser culposa. Por eso esta teoría no sirve para fundar una responsabilidad objetiva. Tampoco funcionan las causas extrañas.

Por lo anterior, la teoría llevaba a resultados injustos y además permitía que se encontrara responsabilidad hasta el infinito. Se desechó hace años.

2- TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Se formuló por Von KRIEZ con la idea de corregir los errores de la primera teoría. Fundamentación teórica: “No todos los antecedentes necesarios para la producción de un daño son causa jurídica de él, sino sólo aquellos antecedentes necesarios (condiciones), de las cuales fuera PREVISIBLE el resultado que pasó ” pero ojo, el que ocurrió, no el que pudo haber ocurrido.

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Esta teoría para ser aplicada es bastante compleja, para Demogue la aplicación de la causalidad es muy complicada. La teoría de la causalidad adecuada, más que una teoría de la causalidad es una teoría de IMPUTACIÓN esto porque a veces hay causas físicas que esta teoría desecha, sino que lo que hace es un análisis jurídico derivado de la previsibilidad.

La prueba de que nuestro C.C. acoge la teoría de la causalidad adecuada es por el hecho de que permite la exoneración por causa extraña.

PROPUESTA DEL PROCESO DE IMPUTACIÓN DE VIALLE

El profesor Pierre Vialle, hace una propuesta sobre cómo debe desarrollarse el proceso de imputación por parte de un operador jurídico. Dice que para llegar a una imputación final, hay que hacerse por etapas:

A. Establecer la causa inmediata del daño.B. Establecer a quién puede atribuírsele esa causa inmediata. (hasta este momento el análisis no es

de imputación sino de causalidad pura y dura, una causalidad próxima)C. Determinar “el hecho dañino” (NO es daño), el hecho dañino es el que causa el daño, pero no el

daño en sí mismo. El hecho dañino no es la causa inmediata sino la causa adecuada del daño, no se opone a la con- causalidad, es decir que puede haber varias causas adecuadas.

D. Debe atribuir esa causa adecuada. Este momento es muy importante, aquí se determina por el apoderado a quién va a demandar, y para el juez, a quién va a condenar.

E. Verificación del hecho dañino, que se hace mediante el estudio de las causas extrañas. Se mira si están probadas causas extrañas, porque de ser así, rompen la imputación. Causas extrañas (3) pero algunos autores dicen que las últimas 2 son solo especies del género de FM:

i. Fuerza mayor o caso fortuito:

Hecho imprevisible a que es imposible resistir. Debe ser tanto imprevisible como irresistible. Buscar # de la norma. Se critica de esta norma que se den ejemplos en abstracto en la ley, porque en cada caso concreto se hace el análisis de los 2 elementos. La injerencia que tuvo la evolución de la teoría del riesgo en el FM y CF fue importante, Josserand dice que hay que hacer una distinción ente FM y CF cuando se trate de la aplicación de la responsabilidad objetiva por riesgo, si bien ambos son imprevisibles e irresistibles:

La fuerza mayor es un hecho completamente externo a la actividad del demandado. Por lo tanto esta exonera.

El caso fortuito es un hecho interno de la actividad del demandando porque es un riesgo propio de la actividad. Por lo tanto esta no exonera.

La jurisprudencia civil acogió esta distinción y de ahí tomó la distinción el consejo de estado colombiano, que aún la aplica. La CSJ sin embargo ahora dice que son sinónimos, pero el desacuerdo es apenas aparente, porque en realidad están absolutamente de acuerdo: Para la CSJ el hecho que exonera debe ser imprevisible, irresistible y externo respecto de la actividad, solo que a este hecho lo llama “FM o CF”, al hecho que es interno no le tiene nombre. Para el consejo de estado el que exonera es la fuerza mayor y cumple con los 3 requisitos. En últimas, las características del hecho que exonera para la corte son las mismas.

ii. Hecho exclusivo de la víctima :

No hay una norma en el C.C. que lo defina, pero el art. 2357 dice que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Aquí se refiere a la reparación (apreciación del daño). Se discutió si el hecho de la víctima, que debe tener las mismas características de la

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FM (irresistible e impredecible respecto del demandado), se preguntaba si tenía que ser culposo, se concluyó que NO, sino que basta que sea causalidad adecuada. (S. 25 de mayo de 2000 exp. 11253)

Cuando el hecho es exclusivo hay exoneración, pero cuando hay concurrencia, hay reducción de la reparación del daño.

Se asimila un poco a LA ASUNCIÓN DE RIESGOS: Permite evitar la imputación de responsabilidad pero no porque quién ha asumido el riesgo haya realizado una conducta que sea causa adecuada del daño, sino que simplemente la víctima en virtud de una MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ha trasladado el riesgo a cargo de ella, es un negocio jurídico. Se asume el riesgo derivado de una conducta LÍCITA de otra persona.

iii. Hecho exclusivo de un tercero :


Se plantea la pregunta de ¿quién es tercero? La persona distinta de la víctima, del demandado, y por la cual el demandado no está obligado a responder.

¿Debe estar identificado? Basta que se sepa que el hecho fue causado por un tercero, no se requiere que el tercero esté identificado

No hay un hecho que lo defina como causa extraña, pero siguiendo el pensamiento clásico de la doctrina (Karl Larens) el hecho de 3ro no más que una de las especies del género de la fuerza mayor por lo que tiene que tener sus características: impredecible e irresistible para el demandado.

No necesariamente tiene que ser culposo, basta que sea la causa adecuada del daño. Para exonerar al demandado, debe ser además, la causa EXCLUSIVA del daño. Porque si concurre con el hecho del demandado hay una exoneración diferente. Entonces características:

- Impredecible e irresistible- Causa adecuada- Causa exclusiva

¿Qué pasa si concurre le hecho del 3ro y el hecho del demandado como causa adecuada? Antes del código no había norma, se aplicaba analógicamente el C.C. que en su art. 2344, dice que “cuando 2 o más personas intervengan en la causación de un daño, responderán solidariamente” entonces la norma establece la solidaridad en el caso de concurrencia. Conforme a esta norme, quiere decir que si por ej. Pedro demanda a la nación – min. Transporte y demanda también al municipio de Facatativá, pueden pasar varias cosas: Si el juez concluye que fue solo uno el que causó el daño, exonera al otro, si concluye que fueron los 2, se condena a los 2 de manera solidaria. Pero sí solo demanda al min. Transporte y esta se defiende diciendo que hay hecho de tercero, el del municipio de Facatativá, y lo logra probar pero le es imputable a los 2, el juez condena a la nación por la totalidad, porque sería solidaria. Pero respecto del municipio no le es oponible porque se le estaría violando su derecho de defensa, tocaría iniciar un nuevo proceso para probar si el municipio causó el daño. (La solidaridad la crea la condena, no antes de esta, por lo que el Litis consorcio es facultativo y no cuasi – necesario)

Pero resulta que conforme al CPACA, este tema debe resolverse de otro modo porque ya hay norma especial: inc. 4 art. 140 L. 1437, “Acción de reparación directa” Sirve para reclamar la responsabilidad del estado por acciones u omisiones de los agentes estatales. Esta norma es similar a la del art. 86 del C.C.A, pero se incluyó un inciso que dice que en todos los casos en que la causación del daño esté involucrados particulares y entidades públicas en la sentencia determinará la proporción que deberá responder cada una de ellas teniendo en cuenta la INFLUENCIA causal (…)

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Se busca una protección para el patrimonio público, porque antes terminaba pagando siempre la nación y al intentar repetir contra el particular no encontraba nada. Con la solidaridad se protege entonces al patrimonio público.

Críticas a la norma:

- “todos los casos en que estén involucrados”, y no dice que en los casos cuando sean demandados, entonces en los casos en los que sólo sea demandada la entidad pública pero el juez establece que hay participación de un tercero, en ese caso, sí se podría aplicar la norma, pero en razón a su redacción, el particular tendría que ir a otro proceso para obtener el saldo restante, porque sólo se condenó en la porción de la administración

- En los eventos en que no se demuestre que hay particulares involucrados en la causación del daño pero sí varias entidades públicas, la norma no podría tampoco aplicarse en estos casos. En este evento habría vacío, y no se debería llenar con este artículo sino con el C.C., y esto porque en este evento no hay razón para desproteger a la víctima, porque el patrimonio público no está desprotegido, no hay una participación en la causación del daño de un particular que podría eventualmente dejar solo el pago a la administración como pasaba antes, en este caso no participó ningún particular.

- Otra crítica podría ser cuando el particular es también un agente estatal, por ejemplo un contratista. Pero para mccausland no se le debería aplicar esta norma al contratista porque se violaría la CN, porque la constitución permite una repetición total a los agentes estatales y esta norma solo permite la repetición frente a la proporción en la que se participó.

LA FALLA PERSONAL DEL AGENTE ESTATAL

¿Hasta dónde compromete a la entidad pública la actuación del agente estatal? Cuando lo que ocurre es un hecho imputable al agente pero ninguna relación respecto al servicio, el agente se vuelve un tercero, por haber obrado en la esfera de su vida personal.

El nexo perceptible y el nexo inteligible (Prof. Razid) es un test, entre más elementos positivos se puede determinar más relación con el servicio.

Nexo perceptible:

a) Elemento espacial: En el lugar destinado a la prestación del servicio. Indicio contingente.b) E. temporal: Se refiere a que sea durante el tiempo destinado a la prestación del servicio. Indicio

contingente.c) E. instrumental: La actuación es con un elemento destinado a la prestación de un servicio. ej. Matar

a la persona con el arma de dotación. La jurisprudencia un tiempo consideró que este elemento era un indicio NECESARIO para que hubiera nexo con el servicio. Pero esto cambió con la S. 1 Jul. 2004, exp. 15176, se dijo que aún respecto del nexo instrumenta, puede decirse lo mismo que se plantea respecto de los 2 anteriores, o sea, indicios contingentes. Puede usarse un arma por parte de un agente estatal pero obrando en su esfera privada. Se llega a la conclusión que el uso del arma fue impredecible e irresistible para el estado.

Nexo inteligible:

a) Influencia del servicio: Casos en los que los soldados están en vacaciones e intervienen en situaciones que necesitan de la fuerza pública, si interviniendo causa un daño, el estado responde según la norma.

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b) Intencional: Se aplica a los eventos en los que un agente estatal comete un hecho claramente ilícito que en últimas tiene por causa la influencia que ejerce sobre él, el ejercicio de la función pública. Ej. La tortura realizada por un miembro del DAS. Sin duda es ilícito pero lo hace en el marco de sus funciones, pero según mc causland esto es normal.

En últimas lo que busca el C.D.E no está en el test, sino que mira si el agente obró bien o mal en el marco de sus funciones, por lo que para mc causland el test dejó de tener importancia, sin embargo se sigue aplicando.

CASOS

1. S. 19 de Jul 2000: Se desechó el perjuicio fisiológico y se pasó al daño en la vida de relación. Hechos: Señor campesino que trabaja con sus suegros, les dicen que van a atracar la finca, se van a la policía pero ninguno tiene carro por lo que la policía le pide a un particular que le preste el carro, pero el carro se estrella y el campesino queda parapléjico por lo que demanda a la nación – policía nacional. Análisis de vialle:

Causa inmediata: El choque Atribución causa inmediata: Conductor del carro (Era el dueño) Hecho dañino (causa adecuada del daño, lo que era esperable según la regla de la

experiencia): El choque pero porque no había frenos Atribución del hecho dañino: ¿Sí le es atribuible a la policía? ¿Hay causas extrañas?

El régimen aquí aplicable sería riesgo excepcional porque se está frente a una actividad peligrosa, no hay falla del servicio, la pregunta es sí ocurrió un hecho propio de la actividad o externo, lo que ocurrió fue un riesgo propio del hecho de manejar un carro, un caso fortuito que no exonera, pero ¿es o no imputable a la policía?: La responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas se imputa a su guardián, el que tiene el poder de dirección y control de la actividad, que en este caso es la policía porque se iba a donde decía la policía, y se tenía el carro en ese momento para el cumplimiento de una función pública. Luego, entra a responder por el riesgo creado en razón al cumplimiento de esa función.

Resolución del consejo: Se condenó solidariamente al conductor y a la policía, pero para mc causland el que tenía el control total era la policía.

2. S. 6 de sept de 2001, se desechó la condena en oro y se pasó a smlmv. Hechos: Carretera nacional con 2 carriles en el mismo sentido, es de noche, está lloviendo, 2 motos detrás de una tracto mula, el primer motociclista se pasa al carril derecho, cuando lo hace, encuentra intempestivamente un montículo de arena y después un hueco en la vía, por lo que la tracto mula lo mata. Este daño en la vía no estaba señalizado. Sin embargo el motociclista tenía primer grado de embriaguez. Test:

Causa inmediata: Atropellamiento Atribución causa inmediata: Conductor tracto mula Hecho dañino: Daño en la vía sin señales Atribución del hecho dañino: A quién tenía la responsabilidad de señalizar la carretera.

No es el min. Transporte sino el INVIAS. El daño solo le es imputable a este y no a la nación.

¿Hay causas extrañas? La defensa dijo tres:

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- Que el señor vivía cerca y que conocía que había daño en la vía, el consejo dice que aún si estaba probado que vivía cerca, uno tiene derecho a olvidar los huecos del barrio, por eso es que el estado tiene la obligación a señalizar.

- Que trató de adelantar a la tracto mula y que violó la norma de tránsito: En principio el no violó esa norma y además el accidente no era esperable del incumplimiento de esa norma sino por el hecho de la falta de señalización, aquí el hecho no sería causa adecuada del daño.

- El primer grado de embriaguez: No era causa del daño, a otro motociclista le había pasado lo mismo (regla de la experiencia), le podría pasar a cualquier otra persona.

- Que terceros se robaron la señal: Una norma dice que había que reponerla inmediatamente.

Esta es la muestra de que hay culpas que son irrelevantes y que la responsabilidad no busca sancionar una conducta sino reparar un daño. Si se sancionaran conductas se sancionaría lo que pudo haber pasado y no lo que pasó.

3. S. 25 de sept. De 1997 exp. 10421, hechos: señora que vive en una casa al lado de la carretera y se hace una escalera para acceder a la carretera, su hijo se sube y se sienta en el andén con las piernas hacia la calle, viene una volqueta del Municipio de Medellín pero en contravía y le coge las piernas al niño y pierde la pierna. Test:

Causa inmediata: Atropellamiento Atribución: Conductor Causa adecuada: Iba en contravía, era predecible que por este hecho atropellara a alguien Atribución: Al municipio porque iba en cumplimiento de un servicio Causa extraña:

- Hecho de la víctima: Es impredecible, irresistible, y causa exclusiva del daño, pero no es causa adecuada del daño. No necesariamente tiene que ser culposo, aquí no importa qué paso si la mama lo dejó solo, porque este hecho de la madre no hace esperable en un curso normal de los acontecimientos que ocurra un accidente, ni tampoco el hecho del niño, por lo mismo.

Resuelve: Condena 100% al municipio de Medellín por daños al niño pero solo 85% para la mama porque ella había obrado mal, pero esto no es correcto porque el daño total era imputable al municipio de Medellín, no hay lugar a reducir la condena.

4 de Noviembre de 2014

4. S. 30 Mar. 93: Dos casos similares: Borracho que provoca a un guardia de la FAC y lo mata.o Causa inmediata: El disparoo Atribución: Guardia de la FACo Hecho dañino: disparar contra una personao Atribución del hecho dañino: La nación – FACo Causa extraña: Hecho de la víctima, hay que usar la técnica, mirando las características:

Era previsible para el demandado: Es discutible. Era resistible para el demandado: La única forma de solucionar el problema no

era disparando. El agente estatal NO tenía derecho a disparar, por lo que hay una FALLA DEL SERVICIO. (En el caso del guardia privado había culpa).

El consejo de estado hace muy bien las distinciones entre equivalencia de las condiciones y causalidad adecuada. “si el borracho no lo hubiera insultado el guardia no le hubiera disparado” esta es una condición necesaria pero el guardia no tenía derecho a disparar, “la muerte no es una respuesta adecuada a los insultos” por lo que no hay hecho de la víctima.

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Pero en otra sentencia el consejo si considera que hay hecho de la víctima.

Recapitulación de los fundamentos de la responsabilidad del estado

Los regímenes de responsabilidad pueden ser objetivos u objetivos:

- Régimen subjetivo: Uno de los elementos estructurales de la responsabilidad es la falla del servicio- Régimen objetivo: la conducta del estado es perfectamente lícita, no hay falla del servicio, por lo

que para exonerarse no se admite la prueba de la licitud.

SUBJETIVO:

- Falla probada: hasta el 2000. Elementos estructurales:a- El dañob- La falla del servicio: Hoy en día se define como la violación de una obligación a cargo

del estado. Puede ocurrir por acción u omisión.c- Nexo causal: Entre la falla y el daño.

Exoneración: La carga del demandado es probar causa extraña.- Falla presunta: Se usó para algunos casos inicialmente para daño causado con vehículos

automotores, etc. Debe probar el demandante:a- El dañob- Una acción u omisión del estado (no hay que probar que es ilícita porque esto se

presume en este régimen)c- Nexo causal

Exoneración: Puede exonerarse con causa extraña (porque rompe la imputación). O puede desvirtuar la falla, acreditando el cumplimiento de la obligación a cargo del estado.

OBJETIVO:

- Riesgo excepcional:a- Dañob- Ejercicio de una actividad peligrosa (lícita)c- Nexo causal: que el daño se produjo por el ejercicio de esa actividad.

Exoneración: Puede exonerarse con causa extraña, pero en éste régimen sólo aplica la fuerza mayor, porque los riesgos internos propios de la actividad no exoneran.

- Daño especial:a- Daño GRAVE: (se dice en la teoría que es anormal) y además es especial porque no lo

sufre la generalidad sino una persona o un grupo de personas concretas. Las sentencias dicen que tiene que ser antijurídico, pero esto se aplica para todos los daños.

b- Ejercicio de una actividad lícita que busca satisfacer el interés general. En teoría puede ser una acción u omisión (ej. Alcalde que dejó de cumplir una orden judicial para evitar un problema de orden público)

c- Nexo causalExoneración: Causa extraña porque es un régimen objetivo.

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL JUEZ

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¿Cómo después de la constitución se reconoció responsabilidad en casos que nunca se había reconocido? Responsabilidad por el hecho del juez y del legislador. Antes se hablaba solo del estado administrador, nunca de las otras ramas.

El problema de resp. Por el hecho del juez el problema comienza a plantearse en sentencias del año 1992. El proceso comienza con timidez:

- S. 1 de oct año 92- 30 de Jun. 94

Se exigía que hubiera resp del estado por decisión judicial, esta decisión debía contener una equivocación manifiesta, casi un prevaricato, y para que el estado respondiera por un error jurisdiccional también debía contener un error manifiesto.

Análisis interesante: En razón a la privación injusta de la libertad, estamos hablando del hecho del juez penal. Inicialmente el análisis se fundó según en el art. 414 del D. 2700 de 1991:

ARTICULO 414. INDEMNIZACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente (1) porque el hecho no existió, (2) el sindicado no lo cometió, o la (3) conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

Se dijo que tenía que probarse que la detención preventiva había sido ilícita, que el auto había sido proferido con violación de la ley (25 Jul. 1994), se reiteró después que el error judicial requería de una apreciación errónea de los hechos, por eso se decía que el error de hecho no podía dar lugar a la responsabilidad del estado (sigue siendo conservadora frente al error) periodo un paso grande: se dijo que la responsabilidad del art. 414 era una responsabilidad objetiva.

Análisis del caso, se cumplen los requisitos del daño especial:

- Es lícita: Sí porque se profirió el auto con los requisitos de ley- Busca el beneficio general- Le causa un daño a la persona: Sí porque se priva de la libertad

S. 17 de Nov. De 1995: Se consagró una presunción de privación injusta de la libertad, por lo que el demandante debe probar no que fue injusta la privación sino que fue injustificada. Injustificado es que fue ilícito porque ni siquiera había pruebas, injusto es que fue lícito porque había indicios que señalaban, por lo que se privó de la libertad pero que en realidad no se cometió el hecho. Cuando es injustificada es falla, cuando es injusta es daño especial.

Pero se expide la ley estatutaria de la administración de justicia, exequibilidad de la ley: C-037/96 art. 65, 66, 68, etc. responsabilidad del estado por el hecho del juez.

Trae 3 casos específicos:

1) El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: Se presenta en todos los casos distintos regulados en los arts. anteriores, ósea que alude a los eventos en los que no se trata de un daño causado con una providencia judicial sino de la propia administración de justicia. Ej. Secretaría del juzgado, se pierde un expediente, se hace una notificación indebidamente, es una actuación administrativa necesaria para la actuación judicial que ha causado un daño. El fundamento siempre es FALLA.

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2) Error jurisdiccional : El art. 66 de la ley estatutaria (l. 270/96) cometido por una autoridad investido de actividad jurisdiccional en el uso de tal, en el curso de un proceso (lo limita a jueces) materializado a través de una providencia (Auto o sentencia) contraria a la ley (no dice que tiene que ser manifiestamente). La corte dice que es exequible condicionadamente a como la entiende al corte: Debe ser una contrariedad tal que pueda decirse que la providencia pueda considerarse una vía de hecho, o como lo entiende la corte, una manifiesta contrariedad de la ley o grosera apreciación de la ley. Adicionalmente dijo que no podía haber responsabilidad del estado de las altas cortes porque comprometería la seguridad jurídica.

3) Privación injusta de la libertad : repetía la parte inicial del art. 414, privación injusta (no injustificada) y no lo reducía a casos específicos era una regla general. La corte dijo que la reparación de perjuicios no se produce en cualquier caso de absolución, supone que exista una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, que fuera abiertamente arbitraria. Lo que concluye la corte es que debía tratarse también de un error jurisdiccional. Por lo que dice que deja de lado el principio del efecto útil de las normas.

Pero en S. del 4 de Sept. De 1997 EXP. 10285, se declaró la resp del estado por un error jurisdiccional de una alta corte, el consejo superior de la judicatura. Caso: se designó para un proceso a un abogado A pero él le sustituyó el poder al abogado B, pero el abogado A interviene al proceso para solicitar unas copias, por lo que se reasume tácitamente el poder. Pero se dejó de realizar una actuación por lo que el juez decretó la perención del proceso (esto ya no existe) pero se abrió investigar al señor B. El Consejo Superior de la Judicatura, dice que la prueba de traer el expediente es inútil (en el expediente se ve que A había pedido las copias) como no había recursos B, se fue a un proceso de responsabilidad extracontractual, el CdE condena a la nación por el error jurisdiccional, por no haber decretado la prueba que permitía esclarecer la no responsabilidad del señor B, a la responsabilidad puede provenir de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, tal como lo son los magistrados de las altas cortes, la norma no hace distinción.

A partir de ese momento el consejo de estado ha generado una línea que va en contra de lo que dijo la corte constitucional, esto no produce un choque de ternes porque la corte estuvo mal. La corte buscó proteger la seguridad jurídica, pero en realidad la seguridad jurídica no se violaba, porque no se buscaba que revocara el fallo, queda incólume la cosa juzgada, simplemente se busca que se pague el perjuicio en razón al fallo.

S. 18 sept. 97, el consejo también se aparta de la corte, es la primera vez que condena en un caso de absolución por duda. Había una providencia que detenía prevenidamente, pero luego se absuelve al sindicado no por una de las razones del 414 sino por duda, se condena a la rama judicial argumentando que el principio de presunción de inocencia no se toca con la detención preventiva, sino que se desvirtúa con la sentencia condenatoria. Pero hay un daño anormal generado con una conducta lícita del estado. La corte no había dicho en virtud de qué había sido la privación.

Error jurisdiccional:

- 2 de Mayo de 2007: Se dijo claramente que error jurisdiccional no es sinónimo de vía de hecho. - S. 26 Jul. 2012: Se declaró el error jurisdiccional de otra alta corte, CSJ sala laboral- S. 4 de Dic 2006 Se habla del derecho a la libertad y se dice que su privación puede causar

normalmente un daño grave a una persona, constituir una carga anormal. Y que la responsabilidad por privación en los casos de absolución por duda pueden dar lugar a responsabilidad por DAÑO ESPECIAL

- 2 de Mayo de 2007 (otra) Se debate la existencia de un hecho de la víctima, mujer desordenada que pensaban que se robaba las cosas, art. 70 ley estatutaria “el daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima…” se exonera de responsabilidad el estado. Esta norma no permite al juez

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valorar la injerencia de la actuación de la víctima en la producción de daño, es decir, no permite la con-causalidad, basta con que haya habido culpa grave o dolo (no puede haber culpa leve) para que se entienda exclusiva.

Entonces:

Si se trata de privación de la libertad: hay culpa exclusiva de la víctima cuando haya culpa grave o dolo.

Cuando se trata de error jurisdiccional: Hay culpa de la víctima cuando haya culpa grave o dolo, y también cuando no se interpusieron los recursos de ley.

En sentencias más recientes el CdE ha recapitulado para decir que la responsabilidad por el hecho del juez, concretamente por privación de la libertad, puede estar fundada en 2 regímenes:

- Falla del servicio- Daño especial: Según Mcausland seria cuando la privación fue injusta, pero el consejo dijo que sólo

en 4 eventos:o Los 3 del 414 (derogado)o Absolución por duda

En todos los demás casos hay que probar falla del servicio.

S. 2011 Ruth Estela Correa: Dice que no debería hablarse de los 3 casos del 414 porque está derogada, pero hace un análisis para llegar a la misma conclusión de los 4 casos y porqué puede aplicarse ese régimen en virtud del art. 90

apuntes responsabilidad extracontractual

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