Artículo 382. Concusión

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la administración pública; la corrección y probidad de los funcionarios o

servidores públicos.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

ABUSO DE CARGO

OBLIGAR

INDUCIR

DAR O PROMETER INDEBIDAMENTE UN BENEFICIO PATRIMONIAL

DESTINATARIO DEL BIEN O BENEFICIO RECIBIDO

1.- ¿Cuándo un Funcionario o Servidor Público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente un beneficio fuera o ajeno de lo patrimonial, podría subsumirse en el delito de concusión?

2.- ¿Cuál es la diferencia que existe entre el delito de concusión con respecto a la modalidad del cohecho por condicionar la conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja?

CONCUSION

NO requiere acuerdo entre las partes (bilateralidad)

NO es relevante que se haga para cumplir u omitir un acto del cargo o función.

El agente EXIGE la entrega de un bien o beneficio patrimonial.

Sólo existe UN sujeto activo que es el funcionario.

La CAUSA de la entrega es consecuencia del terror infundido.

La INICIATIVA parte del particular y el oficial público se limita a aceptar sus ofrecimientos

COHECHO

Requiere acuerdo entre ambos sujetos (concierto)

Requiere que se efectúe para que haga u omita algo propio de su función.

EL funcionario NO exige nada, se limita a recibir.

Existen DOS sujetos activos: el funcionario y el corruptor.

La CAUSA de la entrega es el propio beneficio del particular.

3.-¿Se podrá ser autor del delito de concusión desleal conforme al concepto anticipado de funcionario publico?

5.-¿Será posible que se configure el delito de colusión desleal en casos donde el Estado obtenga un beneficio económico patrimonial?

Si se configuraría el delito de colusión desleal pero en referencia al primer párrafo del art 384 del CP ya que este hace mención a la afectación potencial y no a la real que es la agravada, porque el bien protegido es el deber de lealtad hacia el Estado, es decir el deber de los funcionarios públicos de velar por los intereses patrimoniales. Por lo tanto no se puede incluir la agravada porque este necesariamente requiere un perjuicio patrimonial y en este caso por el contrario recibe un beneficio.

6. ¿ Si bien el delito de colusión desleal se configura cuando el funcionario o servidor público que interviniendo por razón de su cargo, en cualquiera de las etapas de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, cual es el grado de intervención delictiva que se le deberá atribuir a los interesados para que respondan penalmente ?

Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posición de considerar que por el principio procesal de unidad de la investigación y los principios sustantivos de la participación de unidad del título de imputación y accesoriedad, los particulares o extraneus responden por la comisión del delito especial cometido por el sujeto público autor, pero como cómplices. Incluso, así se ha previsto como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-11620. En efecto aquí entre otros aspectos se precisó que “los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores”.

Finalmente, como ejemplo del cambio jurisprudencial que se produjo en la lucha contra los actos de corrupción, tenemos la Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. Nº 2976-2004-Lima ). En efecto allí se expone que “… la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.

7. ¿ Si bien el delito de colusión desleal se consuma o configura cuando el funcionario o servidor público que interviniendo por razón de su cargo, en cualquiera de las etapas de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concertando con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, será posible sostener que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Artículo 399° del Código Penal), es un adelantamiento a la barrera de la punibilidad con respecto al delito de colusión desleal? ¿ Será posible poder atribuir en forma copulativa a una misma persona por un mismo hecho tanto el delito de colusión desleal como el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Artículo 399° del Código Penal)?

El Delito de Colusión

Conducta Típica:

ACUERDO COLUSORIO : concertación del agente público con los interesados.

DEFRAUDACIÓN

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES

Contratos , suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante

Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico tutelado es el normal, ordenado y legal desarrollo de la administración pública

FORMA SIMPLE Y AGRAVADA

- Concertación dolosa con la consiguiente defraudación al Estado (tipo básico)

- Concertación, mas defraudación patrimonial a los intereses del Estado (tipo agravado)

Sujeto Activo: El Funcionario o Servidor Público, debe tener dentro de sus atribuciones funcionales el deber de participar o intervenir en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado .

Sujeto Pasivo: El Estado o como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

Negociaciones incompatibles

Tipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una mera sospecha de que se producirá o se ha producido un fraude o una malversación.

Delito de mera actividad. No se requiere perjuicio alguno ni beneficio para el funcionario.

Sujeto activo: Funcionario o Servidor Público.

Sujeto Pasivo: El Estado

Conducta típica: “interesarse” o “dar interés”: darse a sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés. El interés debe ser económico .

“contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”: actos capaces de producir compromisos o fuente de obligaciones.

En todo caso, el negocio o contrato se debe haber concretado; si no, sólo habrá habido tentativa.