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De: Andrea Chaman [[email protected]]

Enviado el: jueves, 04 de noviembre de 2010 04:05 p.m.

Para: Reglamento consulta

CC: Fernando Vega

Asunto: Comentarios Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos

Indígenas

Datos adjuntos: Comentarios al Proyecto de Reglamento de Consulta a los

Pueblos Indígenos.doc

Estimados señores, Adjunto los comentarios, sugerencias y aportes de Kuntur Transportadora de Gas S.A.C. al Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas. Slds, Gerencia Legal Kuntur Transportadora de Gas S.A.C. ________________________________ La información contenida en este e-mail es propiedad de Kuntur Transportadora de Gas S.A.C. Esta información es confidencial, privilegiada y esta dirigida exclusivamente a su destinatario. Cualquier revisión, difusión, distribución o copiado de este mensaje está prohibido. Si ha recibido este e-mail por error por favor bórrelo y envíe un mensaje al remitente. The information contained in this e-mail property of Kuntur Transportadora de Gas S.A.C. This information is privileged and confidential and is intended only for its addressee. Any review, dissemination, distribution or copying of this e-mail is prohibited. If you have received it in error please delete the original message and e-mail us

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COMENTARIOS AL PROYECTO DE REGLAMENTO DE CONSULTA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS PARA LAS ACTIVIDADES MINERO ENERG ÉTICAS

A continuación sírvanse encontrar nuestros comentarios, sugerencias y aportes al proyecto de reglamento de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero energéticas (el “Proyecto”) pre-publicado en la página web del Ministerio de Energía y Minas. 1. Antecedentes: 1.1 Como se sabe, el referido documento busca regular la aplicación de las

disposiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (el “Convenio 169”), sobre el derecho de “Consulta” de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

El ámbito de aplicación del Convenio 169 está determinado en su artículo 1°, el cual, en principio, restringe la aplicación de sus disposiciones a los pueblos “tribales” en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y a aquellos pueblos en países independientes considerados “indígenas” por su descendencia.1

Adicionalmente, el Convenio 169 establece que debe considerarse como criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican sus disposiciones la “consciencia de su identidad indígena o tribal”. Ello no sólo significa que dichos grupos deben reconocer y afirmar su propia identidad indígena o tribal sino también que ningún Estado o grupo social tiene derecho de negarla o desconocerla, pero puede regular esa calificación, tal como ha ocurrido en otros países.

1.2 El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia N°05427-2009-PC/TC, ordenó

al Ministerio de Energía y Minas que, dentro del marco de sus competencias, expida un reglamento especial que desarrolle el derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169.

1.3 En cumplimiento de esa exigencia es que se ha elaborado y pre-publicado el

Proyecto que comentaremos a continuación, el cual entendemos ha sido preparado independientemente del proyecto de ley que el Congreso ha venido

1 Artículo 1°.- 1. El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” (El subrayado es nuestro.)


discutiendo en los últimos meses y que fuera observado por el Presidente de la República.

2. Comentarios Generales 2.1 Con arreglo a lo previsto en el Proyecto, éste se aplicaría tanto a “medidas

administrativas” como a “medidas normativas” en tanto tales medidas pudieran afectar “directamente” a los Pueblos Indígenas.

2.2 Un primer aspecto a considerar es la falta de claridad del Proyecto sobre el

ámbito de su aplicación pues no existe una definición de “medida administrativa”, tampoco contiene una definición de qué debe entenderse por una afectación “directa” ni existe una definición del concepto de “Pueblos Indígenas” o pautas específicas para calificar a cualquier grupo humano como tal.

2.3 Como veremos a continuación, el Proyecto sólo indica una serie de medidas

administrativas respecto de los cuales sí sería de aplicación la Consulta2. A saber:

• Otorgamiento de Concesiones Mineras • Concesión de Beneficio, Transporte y de Labor General • Conformación, extensión, delimitación y nomenclatura de Lotes de

Hidrocarburos, y suscripción de Contratos de Exploración y Explotación de Hidrocarburos.

• Otorgamiento de Concesiones para el Transporte y Distribución de Hidrocarburos por ductos.

• Autorizaciones para la instalación de Planta de Transformación y procesamiento de hidrocaburos.

• Otorgamiento de Concesiones Temporales y Definitivas de Generación y de Transmisión Eléctricas.

• Otorgamiento de Derechos Geotérmicos.

Nótese sin embargo que esta no sería una lista taxativa en la medida que el Artículo 7 de la norma dispone expresamente que las entidades responsables de llevar a cabo un procedimiento de consulta, deberán evaluar si los actos administrativos o normativos a ser adoptados son susceptibles de afectar directamente a los Pueblos Indígenas, calificando si procede o no realizar un proceso de consulta respecto de las medidas que se prevean realizar. Consideramos que esto genera un riesgo significativo, ya que dejar que una decisión tan importante como ésta quede dentro del ámbito de discrecionalidad de los funcionarios competentes, muy probablemente llevará a que en la práctica esta lista se incremente sensiblemente (por lo menos con los

2 En cuanto a las medidas normativas resulta clara la referencia del Proyecto, en el sentido que serían

normas de alcance general o específico. Lo que no queda claro es cuáles serían susceptibles de afectar de manera directa a los Pueblos Indígenas.


instrumentos de gestión ambiental y posiblemente con otras licencias y permisos).

Por ello, consideramos que esta norma debería establecer con claridad que las “medidas” normativas y administrativas que deben ser objeto de consulta serán únicamente aquellas de carácter y alcance general y no a medidas de alcance específico o particular. Es decir, especialmente en el caso de las “medidas” administrativas, la norma debería alcanzar sólo a aquellas que impliquen definición de políticas generales (como los Planes de Gestión Ambiental, las definiciones de zonificación territorial o similares) pero no actos administrativos individuales (como el otorgamiento de una concesión, permiso o licencia particular). Consideramos que éste es el alcance lógico del Convenio 169, ya que en la práctica resultará imposible para las autoridades administrativas manejar procesos de consulta (por muy simples que se pretenda hacerlos) en forma previa a la realización de cada acto administrativo individual. Para ello, justamente existen otros mecanismos que establecen los procesos de información e interacción con las poblaciones ubicadas en la zona de influencia de los proyectos (al margen de si son o no “Poblaciones Indígenas” o “Tribales), como las normas del sector sobre participación ciudadana. Esto posiblemente terminaría generando más conflictos que solucionando los existentes e, indiscutiblemente, dilatando significativamente el proceso de aprobación de cualquier proyecto de inversión.

2.4 En el Proyecto se menciona como el principal criterio para determinar la

necesidad de Consulta (Artículos 2º, 3º, 3.2, 4º, 6º, 7º y 8º), la existencia de una “afectación directa”. Sin embargo, no se establece lineamiento ni criterio alguno para definir este concepto, quedando esta evaluación a entera discrecionalidad del funcionario a cargo. Para estos efectos, deberían tomarse en consideración elementos tales como, el área de influencia directa o indirecta, el área de influencia ambiental o social, la posesión o propiedad sobre predios superficiales, entre otros, fijando criterios concretos y específicos. La inseguridad en cuanto a esta definición generaría más conflictos en lugar de contribuir a solucionarlos.

2.5 Otro aspecto esencial sobre el cual el Proyecto no establece algo claro y

objetivo es la definición de Pueblos Indígenas. Si bien en un primer momento podría señalarse, de manera general, que la definición de comunidad campesina establecida por nuestro ordenamiento jurídico debería permitir su calificación como parte de los Pueblos Indígenas y/o Pueblos Tribales establecidas por el Convenio 169 y que, por tanto, sus disposiciones le son aplicables, consideramos que existen argumentos importantes para demostrar que no necesariamente debe ser así:

a. El elemento esencial en la definición de pueblos tribales contenida en el

artículo 1° del Convenio 169, tomando en cuenta la definición de “tribal” y


“tribu” que establece el Diccionario de la Lengua Española, es el hecho que abarca a pueblos primitivos y poco desarrollados que se diferencian del resto de la población dadas sus condiciones sociales, culturales y económicas.

Sin embargo y a diferencia de lo que señala dicho artículo, las comunidades campesinas no constituyen pueblos primitivos y poco desarrollados, necesariamente, y muchos de ellos, sino la gran mayoría, mantienen condiciones sociales y económicas muy similares a las de la colectividad más “occidentalizada” del país. En un país mestizo como el Perú, la definición de Pueblos Indígenas y Tribales del Convenio 169 parecería asemejarse, más bien, a la de comunidades nativas y no a la de las comunidades campesinas, muchas de las cuales se derivan de la Reforma Agraria del gobierno militar de los años setenta.

b. El elemento clave en la definición de Pueblos Indígenas en casos como el

nuestro debería ser la circunstancia de que tales pueblos tienen sus orígenes en la época de la conquista o de la colonización. A efectos de poder determinar si una comunidad campesina encaja en la definición de Pueblos Indígenas, tendría que acreditarse que no existe por lo menos una duda razonable de que sus miembros se encuentran vinculados ancestralmente con pueblos existentes en la época de la conquista o de la colonización, como tales y no sólo como fruto del mestizaje que corresponde a casi toda la población del Perú.

Esta circunstancia no siempre se cumple ya que la propia Ley de

Comunidades Campesinas establece que, para ser considerado comunero, es suficiente haber tenido una residencia estable en la comunidad no menor de cinco años y que, cualquier persona ajena a la comunidad puede ser integrada a ésta, en condición de “comunero integrado”, si cumple con determinados requisitos que no necesariamente se refieren a vínculos con pueblos existentes en la época de la conquista o de la colonia.

c. Las comunidades campesinas no conservan intactas todas sus

instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. El ejemplo más evidente de esta situación es el hecho que dichas comunidades han dejado atrás sus propias estructuras de gobierno y han adoptado aquellas derivadas de la legislación nacional, siendo reconocidas como “comunidades campesinas” en el sentido de la Ley de Comunidades Campesinas y obteniendo su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.

d. Con el transcurso de los años, la población nacional en general ha

perdido la consciencia de su identidad indígena. Encontrándonos actualmente ante una sociedad íntegramente mestiza pero que no corresponde a una calificación de Pueblo Indígena o tribal en el sentido


del Convenio 169, el cual está referido fundamentalmente a pueblos no contactados o que mantienen una independencia cultural significativa (como ocurre con las comunidades nativas de la selva). A efectos de poder determinar si una comunidad campesina encaja en la definición de Pueblos Indígenas establecida por el Convenio 169, ésta tendría que acreditar de manera fehaciente que, a diferencia de lo que viene pasando en el resto del país, hay elementos objetivos que demuestran que su identidad indígena se ha mantenido intacta.

Tomando en cuenta lo anterior, consideramos que es esencial que cualquier

proyecto de reglamentación del Convenio 169 debe establecer criterios claros y objetivos para definir si un grupo humano califica o no como Pueblo Indígena o Tribal.

2.5 Un comentario general final, está relacionado con el Proyecto de Ley del

Derecho a la Consulta Previa que se viene trabajando en el Congreso de la República. Si bien, la elaboración y pre-publicación del Proyecto obedece al mandato expedido por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Expediente No. 05427-2009-PC/TC que ordena al MINEM la expedición de un reglamento especial que desarrolle la consulta, consideramos que resultaría poco lógico que el mismo se apruebe antes de que se promulgue la Ley.

El Convenio 169 puede ser reglamentado a través de un Decreto Supremo, tal como plantea el Proyecto, dado que dicho Convenio ya forma parte del marco legal nacional vigente y su cumplimiento es obligatorio a la fecha3. No obstante, el Congreso de la República y el Tribunal Constitucional consideran necesario que el referido Convenio sea desarrollado y precisado a través de una norma con rango de ley, considerando su aplicación tran-sectorial, la multiplicidad de entidades y niveles de gobierno que involucra y la complejidad de la materia. Por ello, hace pocos meses el Congreso de la República aprobó una autógrafa de ley sobre este particular, la misma que fue observada por el Ejecutivo y ahora se encuentra esperando nuevamente su debate en el Congreso. En todo caso, es importante que el Proyecto realmente contribuya a resolver los problemas vinculados a la Consulta Previa y para ello se requiere que plantee definiciones claras en relación con los temas antes mencionados, en lugar de contribuir a crear más situaciones delicadas por evitar definirlos.

3. Comentarios específicos y Sugerencias

A continuación nos referiremos a artículos y secciones específicos de la norma que podrían ser mejorados o precisados para cumplir con la normativa

3 Artículo 55° de la Constitución Política del Perú: “Lo s tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.


nacional vigente, ayudar a prevenir conflictos y no afectar innecesariamente el desarrollo de proyectos en nuestro país.

3.1 En el quinto considerando del Proyecto y sobre las consultas que se deberán

llevar a cabo, se indica la siguiente finalidad de las mismas: “[C]on la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Esto mismo se señala en el punto 2.1 del Artículo 2, lo que unido a la utilización de términos como “concertación” y “acuerdo” en otros artículos del Proyecto, podría interpretarse como el establecimiento de un derecho de veto. Como quiera que la propia OIT ha señalado expresamente que el Convenio 169 no otorga ni pretende dar tal derecho de veto, consideramos que es importante señalarlo en forma expresa e inequívoca. Consideramos importante que este tema sea discutido antes de la expedición del Proyecto, de manera tal que se evite discusiones posteriores cuando alguien pretenda interpretar que sí hay un derecho de veto.

Al respecto, el Tribunal Constitucional acaba de pronunciarse mediante

Sentencia 0023-2009-PI/TC del 21 de septiembre del 2010, refiriéndose a un antecedente y señalando lo siguiente:

“(…) en modo alguno puede soslayarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad Indigena Yakye Axa vs. Paraguay ha sido enfática al señalar que: “esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos sobre los primeros”. (Considerando N°149)”

3.2 En el numeral 1.2 de la Cláusula 1, se indica como materias objeto de consulta

a las medidas administrativas y normativas para el desarrollo de actividades minero energéticas, que les afecte o sean susceptibles de afectarles directamente [a los Pueblos Indígenas]. Consideramos indispensable que en el Proyecto se aclare y refuerce que la aplicación del derecho de Consulta será siempre en el supuesto que la afectación o potencial afectación sea directa. Sugerimos agregar la palabra “directamente” entre “afecte” y el “o sean susceptibles”, con la idea de que quede claro que el “directamente” debe aplicarse a las medidas que afectan y a las medidas que sean susceptibles de afectar.

3.3 En el Artículo 3°, numeral 3.2 se listan las “m edidas” administrativas materia de

Consulta. Como se indicó precedentemente, consideramos que debería establecerse que esto sólo abarca a las “medidas” administrativas que tienen un alcance general; caso contrario, debería quedar claro que los actos administrativos listados son los únicos sujetos a Consulta Previa y no podrá haber otros.


Sin perjuicio de lo cual, consideramos importante que se regule en forma específica aquellos proyectos que han sido considerados y declarados de interés público, de manera tal que se excluyan de los alcances del Proyecto.

En caso de no establecer una excepción para los proyectos que han sido

declarados de interés se corre el riesgo de obstaculizar su ejecución; sin perjuicio de incrementar los costos que eventualmente fueron considerados al momento de presentar una propuesta tarifaria o presentar una oferta al Estado en el contexto de una licitación o concurso público (caso que se presenta en los contratos de concesión de hidrocarburos y de concesiones eléctricas).

3.4 Consideramos que debe eliminarse el Artículo 7° del Proyecto, referido a la

evaluación de los actos administrativos o normativos, ya que deja a la discreción de funcionarios u órganos administrativos la definición de si algún acto administrativo requerirá de consulta previa o no. Esto no sólo incrementará los costos de futuras inversiones ya que introduce un nivel de incertidumbre muy alto, sino que supone imponer a los funcionarios públicos una responsabilidad adicional (sin darles protección o lineamientos para sus decisiones), que podría llevarlos a someter todo a consulta previa a efectos de evitar que se cuestione su decisión. Esta situación, además de entorpecer y encarecer el desarrollo de proyectos, generará una carga administrativa no deseada.

3.5 El Artículo 8 del Proyecto es redundante en su primer párrafo con lo indicado

en el artículo anterior (Artículo 7°), también cons ideramos que debería eliminarse.

En el numeral 8.2, al indicarse que el procedimiento de Consulta se entenderá

con los representantes comunales acreditados ante el Ministerio de Cultura, debería especificarse cuáles son los requisitos para su registro y en todo caso, los efectos de la no inscripción.

3.6 Luego de determinadas las medidas que afectan o que podrían afectar

directamente a los Pueblos Indígenas y, por lo tanto, serían materia de Consulta, en los Artículos 8, 9, 10 y 11 del Proyecto se regula la planificación de la Consulta, la Consulta misma y sus etapas (consulta propiamente dicha e implementación de la medida) y finalmente, se regula la decisión de la entidad a cargo.

Básicamente, se prevé: (i) una evaluación de las implicancias de la medida por un plazo de 10 días hábiles; (ii) un proceso de dialogo y “negociación” por 10 días hábiles; y, (iii) la formalización de un Acta conteniendo los puntos de acuerdo y de no acuerdo. En el último caso, se daría una segunda fase de diálogo y negociación por 3 días hábiles. Debería aclararse qué ocurre en el caso de un acuerdo parcial. Finalmente, si no se alcanza consenso alguno, la entidad podrá dictar o desistirse de la medida pero luego dice “garantizando el derecho de los Pueblos Indígenas y atendiendo, en lo que sea pertinente, las


peticiones y observaciones expresadas por los representantes de las instituciones representativas de los Pueblos Indígenas durante el Proceso de Consulta, conforme al Artículo 11 literal c”. Nos parece poco claro lo que esto implica en la práctica, lo cual podría prestarse a diferentes interpretaciones, malos entendidos y, por ende, nuevo conflictos.

Nótese, además, que la referencia a una “negociación” en el primer párrafo

pareciera inadecuada, ya que la Consulta es realizada por el Estado, el cual no tiene que negociar con la población (y en algunos casos no puede hacerlo, ya que sus derechos son indisponibles, sobre todo tratándose de recursos naturales por ejemplo). Sugerimos eliminar la referencia.

3.7 A nuestro parecer el procedimiento establecido redunda en sus fases. Así la

fase recogida en el literal e. de los artículos 10.1 y 10.2 consistente en una segunda ronda de diálogo y negociación (con los mismos actores, agenda, entre otros) resulta innecesaria, bastaría con una única fase de diálogo (literal d. de los artículos 10.1 y 10.2 del Proyecto).

3.8 El comentario en 3.6 también es aplicable al artículo 11° del Proyecto.

Además, no se ha limitado la posibilidad de la autoridad a cargo de extender el procedimiento simplemente por no asumir la responsabilidad de tomar una decisión. Por lo tanto, debería establecerse, cuando menos, un plazo específico.

3.9 El cuanto a los Artículos 12° y 13° del Proyect o es razonable que se haya

regulado el caso de una eventual suspensión del proceso de Consulta, cuando “no se cuente con las garantías para la realización del diálogo (…) ni tampoco se cuente con la seguridad adecuada”.

Consideramos que debería proscribirse de manera tajante el uso de la

violencia como mecanismo de presión e indicar que su uso provocará la conclusión o cancelación de la Consulta.

De otro lado, no se indica claramente lo que ocurre si se mantienen las mismas

condiciones por un período extenso. Consideramos que debe señalarse expresamente que, en esos casos, se aplicará el Artículo 13 según el cual, cuando no exista disposición por parte de los representantes (…) para que se lleve a cabo el proceso de Consulta, la entidad, luego de un plazo de 10 días hábiles, convocará nuevamente al diálogo. En caso persista, la entidad debe evaluar la pertinencia de la adopción de dicha medida, dándose por concluido el proceso de Consulta.

3.10 A fin de asegurar que los funcionarios no dejen de adoptar decisiones o actuar

por falta de claridad en la norma, consideramos conveniente que se incluya lo siguiente en una disposición final:

“Ninguna de las disposiciones de esta norma podrá ser entendida o interpretada como una restricción o limitación para que las autoridades


sectoriales competentes puedan aprobar, de acuerdo con las normas sectoriales aplicables, el desarrollo de las actividades productivas correspondientes a menos que ello corresponda de conformidad con la normativa aplicable y de acuerdo a los procedimientos legales respectivos.

Las disposiciones de la presente norma, no tienen efectos retroactivos ni afectan los derechos adquiridos con anterioridad. Por lo tanto, la presente norma no será de aplicación a los procedimientos administrativos que se hubieren iniciado con anterioridad a su entrada en vigencia.”

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