DOCDOCUMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

RESUMEN EJECUTIVO

Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento

D espués de múltiples marchas y contramarchas se sancionó, en septiembre de 2016, la Ley 27.275 con el fin de

garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública y la transparencia de la gestión pública. Esta Ley entró recientemente en vigencia. Dentro del universo obligado se encuentra la totalidad de los organismos públicos, entre ellos, las empresas de propiedad estatal (EPE) o empresas públicas. Ahora bien, las EPE, dada su actividad y su naturaleza jurídica, responden, en algunos aspectos, al derecho público y en otros, al derecho privado, por lo cual, constituyen uno de los casos más desafiantes a analizar en materia de transparencia.

El universo de empresas públicas en el Sector Público Nacional conforma en la actualidad un mosaico muy heterogéneo en cuanto al tipo de actividad económica que llevan adelante, sus distintas formas jurídicas y su envergadura en términos del presupuesto y la dotación de recursos humanos que administran.

En la Argentina, así como en la mayoría de los países del mundo, las empresas públicas poseen un alto nivel de participación en sectores clave para el desarrollo socioeconómico tales como la energía, el agua y el transporte.

Lo que diferencia fundamentalmente a las empresas públicas de las empresas del sector privado es su objetivo y los tipos de controles aplicables a ellas. Mientras que las empresas privadas buscan maximizar sus utilidades, la mayor parte de las empresas públicas se orientan al interés general y la responsabilidad por la gestión y administración de bienes y servicios públicos.

Debido a estas características específicas, las empresas públicas deben desarrollar mecanismos de información, divulgación y transparencia orientados a satisfacer tanto las necesidades del accionista (el Estado), de los reguladores y auditores, de los grupos de interés vinculados a la empresa y de los ciudadanos.

El derecho consagrado en la Ley 27.275 comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos y organismos mencionados e incorpora la dimensión de la transparencia activa (publicación de información en forma proactiva), ausente en la normativa vigente hasta entonces.

No obstante los avances que esta ley significa, su aplicación efectiva supone grandes y múltiples desafíos en materia de regulación, implementación, control y sanciones para las empresas públicas.

Este documento analiza los niveles de transparencia existentes en las empresas públicas del Sector Público Nacional previo a la entrada en vigencia de la Ley 27.275, examina los factores que inciden en la capacidad de las empresas públicas para aplicar mecanismos de transparencia y presenta una serie de recomendaciones con el propósito de promover su implementación en el complejo y heterogéneo universo de las empresas públicas.

Transparencia en las empresas públicas: de lo deseable a lo posible

María Gracia Andía | Paula Nuñez | Agustina Valsangiacomo

ÁREA DE ESTADO Y GOBIERNO Programa de Gestión PúblicaSeptiembre 2017 Análisis

191

D C2 Introducción

En los últimos años, el concepto de transparencia cobró particular auge en distintas regiones del mundo, donde se crearon instituciones estatales con autoridad legal y capacidad para emprender acciones en la materia que van desde el control rutinario hasta sanciones penales, en relación con actos u omisiones de otros agentes o instituciones del Estado (O’Donnell, 1998).

En América Latina, varios países como Brasil, México y Chile comenzaron a adoptar en las últimas décadas una legislación orientada a garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En la Argentina, donde el desarrollo fue tardío, en septiembre de 2016 se sancionó la Ley 27.275 de acceso a la información pública.

Las EPE se caracterizan por utilizar recursos públicos para la producción y provisión de bienes y servicios. Por su naturaleza jurídica, responden, en algunos aspectos, al derecho público y en otros, al derecho privado. Esto ha generado múltiples discusiones en torno a la aplicabilidad de distintas normas en las EPE. Por este motivo, entre otros que profundizaremos más adelante, las empresas públicas constituyen uno de los casos más desafiantes a analizar en materia de transparencia.

Ahora bien, ¿Qué avances implicó la sanción de la Ley 27.275 en términos de acceso a la información, transparencia y divulgación en empresas públicas? ¿Cuáles son las asignaturas pendientes? ¿Qué factores inciden en la capacidad de las empresas públicas de implementar mecanismos de transparencia? ¿Qué desafíos específicos plantean y enfrentan las empresas públicas en cuanto a la implementación de la Ley?

Definido y caracterizado brevemente el universo de trabajo, este documento desarrolla el concepto del buen gobierno de las empresas públicas, conocido en la bibliografía especializada como “gobierno corporativo”, como marco general referente a la gobernanza de las empresas que abarca la dimensión de acceso a la información, transparencia y divulgación.

Seguidamente, se analizan los antecedentes internacionales de regulación sobre el acceso a la información, la transparencia y la divulgación; y se examina la evolución del marco legal argentino.

Luego, se describen y analizan los principales datos obtenidos a partir de una investigación sobre transparencia en las empresas públicas realizado por CIPPEC, que ponen de relieve el estado de situación en materia de disponibilidad y accesibilidad de la información1.

1 El paradigma de gobierno abierto incorpora además de la dimensión de disponibilidad y acceso, las dimensiones de reusa-bilidad, sostenibilidad y no discriminación (Carta Iberoamericana de Gobierno Abierto, 2016).

A continuación se detallan los factores que inciden en la capacidad de las empresas públicas para aplicar mecanismos de transparencia y los desafíos de implementación de la Ley de Derecho de Acceso a la Información Pública. Por último, se elabora una serie de recomendaciones con el propósito de promover su puesta en práctica en el complejo y heterogéneo universo de las empresas públicas.

El buen gobierno de las empresas públicas

Si bien existe una multiplicidad de criterios para identificar y caracterizar a las EPE, a los fines de este trabajo, se consideran empresas públicas a aquellas que reúnen las siguientes características:

• son de propiedad estatal (el Estado posee el 50% de la participación accionaria o más) o están de facto controladas por el Estado nacional2

• producen bienes y servicios de manera directa; y

• tienen una misión pública explícita.El rol del Estado como productor de bienes

y servicios se acentuó en los últimos 15 años a partir de la creación y reestatización de empresas públicas (Diéguez y Valsangiacomo, 2016). El universo de empresas públicas en el Sector Público Nacional conforma en la actualidad un mosaico muy heterogéneo en cuanto al tipo de actividad económica que llevan adelante, sus distintas formas jurídicas y su envergadura en términos de presupuesto y la cantidad de recursos humanos que administran.

En la Argentina, así como en la mayoría de los países del mundo, las empresas públicas poseen un alto nivel de participación en sectores que constituyen monopolios naturales o son clave para el desarrollo socioeconómico tales como la energía, el agua y el transporte.

Lo que diferencia fundamentalmente a las empresas públicas de las empresas del sector privado es su objetivo y los tipos de controles aplicables a ellas (Elena y Stalker, 2012). Mientras que las empresas privadas buscan maximizar sus utilidades, las empresas públicas se orientan al interés general y la responsabilidad por la gestión y administración de bienes y servicios públicos (CAF, 2012).

Más allá de estas diferencias, las empresas públicas y las privadas tienen en común

2 Entre las definiciones más destacadas se encuentra la de la OECD, que define a las empresas públicas como aquellas enti-dades corporativas reconocidas por la legislación nacional, en las cuales el Estado ejerza derechos de propiedad (esto incluye tam-bién a aquellas empresas en las que el Estado tenga participación accionaria minoritaria). El BID, por su parte, utiliza una definición más económica que normativa, entendiendo como empresa pública a aquellos cuerpos que combinan presencia de la adminis-tración, individualidad y compromiso con la actividad económica. Otra definición importante es la brindada por la Unión Europea (UE). Esta considera que una empresa pública es cualquier firma en la que los poderes públicos pueden ejercer, directa o indirecta-mente, una influencia dominante en razón de la propiedad de la participación financiera o de las normas que la rigen.

Derecho de acceso a la

información

Empresas públicas

D C3a la corrupción puede contribuir a equilibrar las condiciones de entrada en las que compiten nuevos participantes y así generar beneficios económicos a través de las inversiones.

• Expansión del compromiso social: las políticas de acceso a la información facilitan el uso activo de la información por parte de las partes interesadas. Esto contribuye a promover un aumento en la supervisión y rendición de cuentas del gobierno tanto por parte de los ciudadanos como por grupos de la sociedad civil (responsabilidad vertical y diagonal, respectivamente) [Baena Olabe y Kahn, 2012]. En este sentido, la mayor información funciona de estímulo al establecimiento de una relación más participativa con el gobierno en cuestiones que forman parte del proceso democrático.

Antecedentes de divulgación y transparencia, y acceso a la información

Las instituciones que promueven e influyen en la normativa de gobierno corporativo, como la OCDE, el Banco mundial (BM), el Banco de desarrollo de América Latina (CAF) y el Banco Interamericano de desarrollo (BID), han desarrollado lineamientos y guías específicas para políticas de transparencia y divulgación en las EPE, dado que presentan características especiales en varias dimensiones.

Primero, las EPE generalmente son creadas por mandatos sociales o económicos orientados a mejorar el acceso de la ciudadanía a servicios públicos y a garantizar la presencia del Estado en algún sector considerado como estratégico. Segundo, por su simple condición pública, las empresas pueden considerar que no están sujetas a las reglas del mercado, ya que cuentan con la posibilidad de recibir transferencias de fondos del Estado cuando enfrentan problemas financieros ocasionados por un desempeño deficiente (fenómeno denominado por la literatura como restricción presupuestaria blanda), o de acceder a los mercados financieros de forma privilegiada. Tercero, el Estado puede utilizar a las EPE como un instrumento de política partidaria. La gerencia de las EPE se puede ver forzada a desviar su propósito social, estratégico o comercial para satisfacer los intereses partidarios del gobierno de turno, lo que afecta negativamente su desempeño. Cuarto, las EPE mantienen una relación directa no sólo con el Estado, en su carácter de accionista y dueño de la empresa, sino también con la ciudadanía, que no siempre es adecuadamente representada por el Estado (CAF, 2010).

Estas realidades obligan a las EPE a desarrollar mecanismos de información, divulgación y transparencia especiales, orientados a satisfacer las necesidades del accionista, de los reguladores, de los grupos de interés vinculados a la empresa y de los ciudadanos.

Rendición de cuentas

el desafío de implementar mecanismos e incentivos para alinear el comportamiento de los administradores con el mejor interés de los propietarios, que, en el caso de las empresas públicas, son los ciudadanos a través del Estado.

En este sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) desarrolló los Principios de Gobierno Corporativo3, que tienen por objetivo crear mecanismos de supervisión e incentivos en la gobernanza de las empresas. Estos principios se han convertido desde 1999 en la principal referencia para responsables políticos, inversores, empresas y otras partes interesadas de todo el mundo.

Dado que las empresas públicas se orientan al interés general, juegan un papel importante en el desarrollo económico y social de cada país y utilizan, en mayor o menor medida, fondos públicos, la OCDE ha desarrollado directrices específicas para los Estados en cuanto al ejercicio de su función de propiedad, para garantizar que operen con eficiencia y transparencia, rindiendo cuentas de su actividad.

Los ejes sobre los que versan las directrices son: i) las razones que justifican la propiedad pública en interés de los ciudadanos; ii) el papel del Estado como propietario informado y activo; iii) el marco jurídico y regulatorio, de forma tal que garantice la igualdad de condiciones y la competencia leal en los mercados; iv) un tratamiento equitativo de los accionistas; v) las relaciones con las partes interesadas y la responsabilidad empresarial; vi) la publicidad y la transparencia, y vii) las responsabilidades de los consejos de administración.

En el presente documento, se desarrollan contenidos vinculados a las directrices de publicidad y transparencia.

El acceso a la información pública es reconocido como un derecho humano en tratados internacionales suscritos por la Argentina y en la Constitución Nacional. Adicionalmente, es reconocido como un medio para fortalecer distintos aspectos de gobierno:

• Mejoras de desempeño: la obligación de visibilizar información compele a las entidades a realizar un ordenamiento interno en cuanto a procesos, toma de decisiones y responsabilidades. A su vez, la información pública, en la medida en que sea analizada y utilizada, puede contribuir al diseño de políticas públicas más eficaces.

• Prevención de la corrupción: la información pública puede contribuir a prevenir la corrupción, en tanto posibilita a ciudadanos y gobiernos realizar un monitoreo más efectivo del flujo y de la utilización de los fondos públicos.

• Aumento de la competitividad nacional: la construcción de ambientes con menor propensión

3 Si bien en los últimos 20 años otras entidades de la Cooper-ación Internacional, tales como el Banco Mundial, el Banco In-teramericano de Desarrollo y el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) han desarrollado investigación, lineamientos de aplicación práctica, instrumentos y acompañamiento a gobiernos en el tema, los estándares de la OCDE constituyen la referencia primaria a nivel mundial.

D C4 Los movimientos regulatorios globales y regionales en torno a las políticas de transparencia y divulgación elaboradas por la OCDE4, el BM, el BID, la CAF y la OEA para empresas públicas evolucionan a partir de las experiencias y lecciones aprendidas y marcan lineamientos para que los países establezcan regulaciones adaptadas a sus realidades normativas e institucionales.

En la década del 90 surgieron los primeros antecedentes normativos sobre el derecho de acceso a la información relativo a las EPE en América Latina. La evolución en Colombia, Chile y Perú resulta ilustrativa y muestra que los países que regularon el derecho de acceso a la información no trataron de forma uniforme a las empresas públicas como sujetos obligados. Perú incluyó a todas las empresas que pertenecen al gobierno, incluso a todas las entidades que ejercen un poder público o una función pública. Chile5 y Colombia6 incluyeron sólo las empresas en las que el 50% de participación es pública. Otras leyes latinoamericanas se extendieron aún más, incluyendo también a entidades privadas que reciben ingresos mediante contratos públicos (Mendel, 2009).

Respecto de los sujetos obligados, la Ley Modelo de la OEA estableció en 2008 una definición amplia de empresas públicas en su totalidad, incluyendo “ a los órganos, organismos o entidades independientes o autónomos de propiedad del Gobierno o controlados por el mismo, bien actuando por facultades por la Constitución o por otras leyes”. También se aplica a “las organizaciones privadas que reciben fondos o beneficios públicos sustanciales (directa o indirectamente) o que desempeñan funciones y servicios públicos, pero solamente con respecto a los fondos o beneficios públicos recibidos o a las funciones y servicios públicos desempeñados”.

En este sentido, la OEA en sus recomendaciones expresa que, a los fines de la existencia de un derecho de acceso a la información amplio, también “las empresas privadas, los organismos internacionales, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales que presten servicios públicos, utilicen fondos públicos o manejen información de interés público deben responder a las solicitudes de información y hacer de los principios de publicidad y transparencia materia corriente en su actuar”. Incluso, considera que “las empresas privadas deben divulgar información en cuanto corresponda al ejercicio o protección de un derecho humano” (OEA, 2008).

Esta ley modelo y los documentos derivados de su estudio significaron un aporte sustancial para los Estados en los procesos de formulación, revisión y reforma

4 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), “Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises”, 2015 Edition.5 Ley 20.285: “También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga par-ticipación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”.6 Colombia, Ley 57 de 1985.

de su legislación7 en temas de acceso y transparencia, por los siguientes motivos. Primero, establecieron el universo de sujetos obligados considerando a las EPE dentro de ese conjunto. Segundo, destacaron la importancia de contar con un “órgano de supervisión (garante)8 capaz de generar políticas uniformes en materia de información pública para todos los organismos obligados y que tenga además la facultad de coordinar los esfuerzos de distintas áreas, capacitar recursos humanos, y difundir buenas prácticas, asesorar a funcionarios; desarrollar mecanismos para facilitar la gestión de las solicitudes de información” (Lanza, E. 2014); y resolver las controversias por denegatorias de información o entregas parciales. Tercero, introdujeron como elemento fundamental el componente de transparencia activa, estrategia de divulgación de suma importancia para las EPE, estableciendo que “aun en la ausencia de una petición específica, los órganos públicos deberán divulgar información sobre sus funciones de forma regular y proactiva, de manera que asegure que la información sea accesible y comprensible”. Todo ello contribuyó a construir la noción de la obligatoriedad bajo apercibimiento de sanción en caso de incumplimiento por parte de las empresas públicas, tanto para los casos de transparencia activa como para las solicitudes de acceso a la información; y a la elaboración de herramientas para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas.

Ahora bien, el desafío del desarrollo y la implementación de la normativa de acceso a la información en relación con las EPE en cada país está dado por la especificidad de las empresas públicas respecto de los demás organismos de la Administración Pública. Esta especialidad responde a su régimen normativo -básicamente de derecho privado-; y a sus fines u objetivos. En este sentido, muchas veces por sus objetivos comerciales, de competencia, de mercado y de industria, las EPE justifican no ser sometidas a un régimen de transparencia que perjudique su situación de competencia en el mercado que opera.

Así, los lineamientos de acceso a la información y transparencia elaborados por la OEA, en conjunto con las directrices de Gobierno Corporativo de la OCDE y los conceptos del BM sobre divulgación y transparencia, brindan una guía y posibles herramientas para elaborar políticas públicas que contribuyan con la mejor y más amplia

7 Por ejemplo, Colombia modificó su norma y sancionó la Ley 1712 de 2014, con un concepto más amplio en relación con los sujetos obligados y las EPE en particular: “Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.”8 Algunos ejemplos de los diseños institucionales recomendados: el Consejo Para La Transparencia (CPLT) de Chile, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) de México, y la Contraloría General de la Unión (CGU) de Brasil.

Transparencia y divulgación

Ley modelo OEA

D C5difusión de la información de las EPE9.

Desarrollo jurisprudencial y normativo en la Argentina

La Constitución Nacional de 1853 reconocía implícitamente el derecho de acceso a la información en los artículos 1°, 14 y 33. A partir de la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento de ese derecho es expreso, establecido en los pactos y convenciones internacionales, según el artículo 75, inc. 22.

Entre los pactos internacionales suscriptos, en materia de acceso a la información, se encuentran: el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos10; el artículo 13, inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos 11; el artículo 19.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos12; y el artículo 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre13.

En 2003 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto PEN 1172/2003, que regulaba el acceso a la información producida solamente por el Poder Ejecutivo Nacional, incluyendo a las empresas públicas en los sujetos obligados. Establecía que todas las oficinas, empresas, sociedades y otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional estaban obligadas a responder los pedidos de acceso a la información. Estas disposiciones debían ser aplicadas tanto a las organizaciones privadas que reciben subsidios o aportes del sector público nacional

9 BM: Reforzar la transparencia y divulgación a través de la utilización en las EPE de principios y estándares internacionales utilizados por empresas del sector privado. Mejorar el reporte y divulgación en las EPE de información financiera y no financiera. Fortalecer el entorno y los sistemas de control interno y externo en las EPE. Asegurar la utilización de auditorías externas inde-pendientes en las EPE. Disponible en: International Bank for Re-construction and Development and The World Bank, “Corporate Governance of State-Owned Enterprises A Toolkit”, 2014. OCDE: Desarrollar información consistente y agregada sobre las empresas públicas. Auditoría interna que esté monitoreada por y dependa directamente del Directorio. Auditoría externa anual independiente, basada en estándares internacionales. Mismos estándares de contabilidad y de auditoría que las empresas listadas en bolsa. Revelar información importante: a. una de-claración clara dirigida al público de cuáles son los objetivos de la empresa y su cumplimiento. b- la estructura de propiedad y votación de la empresa. c- cualquier factor de riesgo importante, así como las medidas adoptadas para gestionar dichos riesgos. d- cualquier ayuda financiera, incluidas las garantías, recibida del Estado y los compromisos asumidos en nombre de la empresa pública. e- cualquier transacción importante con entidades relacionadas. Disponible en: Organization for Economic Co-operation and Development OECD, “Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises”, 2015 Edition.10 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” Art. 19. Declaración Universal de Derechos Humanos.11 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consid-eración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma im-presa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección”. Art. 13.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos.12 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin con-sideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elec-ción”. Art. 13.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos.13 Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión. Art. 4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

como a las que prestaran servicios públicos. El Decreto 1172 se consideró un avance en temas de acceso a la información pública, pero con el tiempo reveló ser insuficiente e incompleto. En la práctica, “la información pública se hacía accesible de manera dispar y sin seguir los estándares internacionales de disponibilidad y reutilización”. (Elena, S. y Stalker, G.; 2012: 2).

Según un estudio sobre la aplicación del Decreto realizado por Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la inexistencia de un órgano de control y de sanciones precisas para los casos de incumplimiento obligaban a judicializar los casos para lograr su efectiva aplicación. La negativa se fundamentaba en muchos casos en la Ley Nacional de Protección de Datos Personales. La tensión entre la privacidad y la libertad de acceso a la información, entre otras cuestiones, requería de parámetros establecidos por una ley, ya que si bien el Poder Judicial comenzaba a precisar ciertos conceptos sobre el derecho de acceso a la información, estos referían a casos concretos (Nino y Gama, 2013).

Un caso importante referido al acceso a la información en empresas públicas es la causa “Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F” de 2015. La sentencia examina la particular situación de YPF SA. La ley de expropiación de las acciones de Repsol en su artículo 15 excluye a YPF de las normas administrativas y de los controles de la administración pública. Sin embargo, la Corte, en mayoría, consideró que esa sociedad anónima está igualmente obligada por el Decreto 1172 y por el derecho de base constitucional a brindar información, ya que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión, considerando que el Poder Ejecutivo Nacional dispone del 51% de las acciones. La sentencia de la Cámara Contencioso Administrativa había considerado que aplicaba la ley de expropiación; y que, en su defecto, igualmente, se aplicaban las excepciones previstas por el Decreto (información estratégica, secretos industriales, financieros, o información que comprometa los derechos de terceros obtenida en carácter confidencial) [Lahitou, 2015]. Estas controversias interpretativas actualmente están saldadas con una norma de alcance general14.

Finalmente, en septiembre de 2016 se sancionó la Ley 27.275 con el fin de garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública y la transparencia de la gestión pública, delimitando el universo obligado y precisando sus excepciones.

El derecho de acceso a la información pública actualmente comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos y organismos mencionados por la Ley 27.275. Por otra parte, en su aspecto de transparencia

14 YPF S.A. está exceptuada de los controles de la Adminis-tración Pública (artículo 15 Lley de Expropiaciones) y encuadra en la excepción m del artículo 8 de la Ley 27.275.

Ley 27.275

D C6

Transparencia activa

activa, la Ley incorpora la obligación de “divulgar información de manera proactiva a los efectos de minimizar la necesidad de que los individuos presenten solicitudes de información15”.

Respecto de la transparencia activa, la Ley, en su artículo 32, establece 20 requerimientos de la información a publicar por parte de los sujetos obligados. La lista no es taxativa y contempla la posibilidad de agregar nuevos puntos. De esos requerimientos, aquellos de relevancia para el universo de las empresas públicas son: el contacto institucional, el estatuto, directorio, la normativa interna, la estructura orgánica y funciones, las escalas salariales correspondientes a todas las categorías de trabajadores, los informes de gestión y estados financieros, las compras y contrataciones y los informes de auditoría. Hubiese sido deseable que, siguiendo con los lineamientos de OCDE y las recomendaciones del BM, se incluyera como requerimiento de transparencia activa la publicación de todas las transacciones entre partes relacionadas (TPR, son operaciones con personas físicas o jurídicas con las que se tiene relación estrecha) realizadas por el sujeto obligado. Esto contribuiría a atacar uno de los problemas más graves en temas de conflictos de interés y fraudes en las compras y contrataciones dentro de las EPE.

Gráfico 1. Dimensiones de la nueva Ley de Acceso a la Información Pública

Fuente: Elaboración propia en base a la Ley 27.275.

15 Artículo 9.

Gráfico 2. Avances de la nueva Ley de Acceso a la Información Pública con respecto al Decreto 1172/2003

Fuente: Elaboración propia en base a la Ley 27.275 y el Decreto 1172/2003.

Transparencia en las empresas públicas nacionales de la Argentina

Universo de análisis Las empresas públicas que forman parte del Sector Público Nacional son 55 (si consideramos de manera desagregada las tres empresas que integran la Sociedad del Estado Ferrocarriles Argentinos). No obstante, en la investigación sobre transparencia, no se incluyen las siete empresas que se encuentran en proceso de liquidación16. Tampoco se contempla a YPF -por encontrase excluida del Sector Público Nacional según la Ley de Expropiación por la cual fue incorporada a la órbita del Estado y exceptuada por la Ley 27.275-, ni a dos empresas públicas sobre las cuales no se observaron pautas de funcionamiento en la actualidad ni una normativa que dé cuenta de

16 Empresas en liquidación: Argentina Televisora Color (ATC S.A.), TELAM SAIyP, Instituto Nacional de Reaseguros (INDER), Empresa de Cargas Aéreas dek Atlántico Sud S.A., Empresa Nacional de Correos y Telégracos (ENCOTESA), Sistema Nacional de Medios Públicos (SNMP) y Líneas Aéreas Federales S.A

D C7

Solicitudes de información

su disolución efectiva17. De este modo, el universo de la investigación queda constituido por un total de 45 EPE. Sin embargo, a final del siguiente acápite se abordan los casos de las siete empresas en liquidación y el de YPF.

Hallazgos sobre acceso a la informaciónLa Ley 27.275 establece que las empresas

públicas deben brindar todo tipo de dato generado a quienes lo soliciten, ya sea por escrito o por medios electrónicos. Esta solicitud no deberá responder a ninguna formalidad a excepción de la identificación clara de la información que se pide y la identidad del solicitante y sus datos de contacto, a los fines de enviarle la información o anunciarle que está disponible.

Esta investigación comprende los niveles de respuesta de las empresas públicas a las solicitudes de acceso a la información, previo a la entrada en vigencia de la Ley 27.275.

Entre septiembre de 2016 y junio de 2017, CIPPEC envió solicitudes de acceso a la información a 34 empresas públicas sobre un total de 4518, a través de un formulario online generado especialmente, con 62 preguntas sobre los distintos elementos que constituyen la gobernanza de las empresas públicas, según las directrices de gobierno corporativo de la OCDE19.

Dado que al momento del trabajo de investigación en la mayoría de las empresas no existía definida con claridad una autoridad responsable del acceso a la información pública (como actualmente lo exige la Ley 27.275), el formulario fue enviado a presidentes y directores de las empresas, gerentes de asuntos institucionales, relaciones públicas y/o legales y secretarías privadas junto con la declaración de intereses, la presentación del proyecto que se estaba llevando adelante y de los responsables del programa de Gestión Pública de CIPPEC.

Adicionalmente, la solicitud de información fue reforzada por vía telefónica y se enviaron recordatorios a las empresas (cuatro recordatorios como máximo) solicitando su respuesta.

Si bien 32 empresas respondieron nuestros mensajes, el formulario fue completado por 15 de ellas, es decir, un 47% (ver detalle en Anexo II).

17 Estas dos empresas excluidas son Comisión Binacional Puente Buenos Aires-Colonia y Emprendimiento productivo y educativo “La Gleba”, para las cuales se ha procedido a la búsqueda de información que dé cuenta de su funcionamiento efectivo y no fue posible hallar ni el sitio web, ni las autoridades a cargo, ni normativa de funcionamiento, ni notas periodísticas que dieran cuenta de su actividad actualmente.18 No fue posible obtener el contacto vía web de 11 empresas públicas.19 Información institucional (estatuto, código de gobierno societario y código de ética), funcionamiento del directorio (miembros del directorio y antecedentes, requisitos e incom-patibilidades, comité de asesoramiento y frecuencia de las reun-iones), planificación y toma de decisiones (gestión estratégica y gestión operativa), recursos humanos (cantidad, descripción de puestos, planes de capacitación, incentivos), transparencia en la gestión (informe de gestión, memoria anual, balance financiero, indicadores sectoriales de buen desempeño), rendición de cuen-tas (metas estratégicas, auditoría interna y auditoría externa), y compras y contrataciones (reglamento, política de transacción entre las partes interesadas, unidad de control interno y externo, empresas subsidiarias).

Gráfico 3. Respuesta a solicitud de información de CIPPEC

Fuente: Elaboración propia.

Hallazgos sobre transparencia activaCon el propósito de brindar una primera

aproximación al estado de situación de la transparencia activa en las empresas públicas, se realizó un estudio descriptivo exploratorio de transparencia a partir de la observación de los sitios web oficiales de las empresas públicas, tomando como base los requerimientos de transparencia activa establecidos por la Ley 27.27520.

Si bien la Ley detalla 20 ítems de la información a publicar por parte de los sujetos obligados, la investigación se concentró en aquellos elementos que revisten relevancia para el universo de las empresas públicas, dada su actividad específica y su naturaleza funcional, jurídica y organizacional.

A partir de este criterio, los ítems observados en el presente estudio son:

a) estatuto;b) directorio;c) normativa interna;d) estructura orgánica y funciones;e) informes de gestión y estados financieros;f) compras y contrataciones; eg) informes de auditoría.La investigación se encuentra orientada

a observar primariamente si se publica o no la información mencionada, sin analizar en esta instancia si se cumplen además con los principios de accesibilidad, reusabilidad, sostenibilidad y no discriminación establecidos por la Carta Iberoamericana de Gobierno Abierto (2016) o con los principios establecidos por la propia Ley, a saber: presunción de publicidad, transparencia y máxima divulgación, informalismo, máximo acceso, apertura, disociación, no discriminación, máxima premura, gratuidad, control, responsabilidad, alcance limitado

20 Aclaración metodológica: el hecho de que la información no se encuentre disponible en el sitio oficial de la empresa, no implica que no se encuentre disponible. En algunos casos, la información es posible de ser hallada en otros sitios web guber-namentales. No obstante ello, el análisis realizado en el presente trabajo refiere específicamente a la facilitación de acceso y puesta a disposición tal como la establece la ley.

D C8 de las excepciones, in dubio pro petitor, facilitación y buena fe.

a) EstatutoToda empresa u organización se dicta a sí

misma un estatuto o reglamento por el cual establece su funcionamiento. En los estatutos se regulan cuestiones de relevancia tales como las funciones, los requisitos y procesos de selección de autoridades y trabajadores, o el establecimiento de comités y responsabilidades de los miembros firmantes. Las EPE deben hacer públicos los criterios, la organización y el funcionamiento de su estructura y sus órganos de gobierno. Sin embargo, actualmente, el 13% de las empresas hacen público su estatuto en sus sitios web.

b) Directorio y marco normativoLos directorios de las empresas públicas son

los encargados de velar por el cumplimiento del estatuto de la compañía así como de supervisar su administración y oficiar de “guía estratégica” conforme a los objetivos establecidos por el gobierno y por la entidad (OCDE; 2015). En consecuencia, resulta de vital importancia identificar quiénes integran los directorios en tanto responsables del accionar y el desempeño de lasEPE. El 73% de empresas publica quiénes son los miembros de su directorio. En lo que respecta a la publicación de minutas y actas de reunión que dan cuenta de las órdenes del día del órgano de gobierno de las empresas, el porcentaje desciende a un 2% (sólo el Banco Hipotecario las publica).

c) Normativa internaLos directorios poseen, entre sus facultades,

la potestad de resolver de manera conjunta sobre diversas dimensiones que hacen al gobierno y la administración de las empresas públicas. Estas decisiones suelen asumir la forma de actos, reglamentos, convenios, acuerdos o códigos, y se instituyen como la normativa que regula el funcionamiento interno de esas empresas, junto con las resoluciones de las asambleas de accionistas. Según la investigación realizada, el 24% de las empresas publica en sus sitios web este tipo de documentación.

d) Estructura orgánica y funcionesDe manera complementaria, y haciendo

referencia a la administración propiamente dicha de las empresas, resulta importante contar con un esquema de jerarquización y división de funciones entre las distintas áreas de la organización que ordene los procesos y responsabilidades de manera clara. Esta dimensión de información resulta relevante en tanto permite comprender el funcionamiento interno de la empresa, los circuitos y las responsabilidades, entre otros elementos. El 40% de las empresas públicas publica en sus sitios web la estructura orgánica, mientras que un 4% especifica las funciones desempeñadas por las unidades identificadas.

e) Informes de gestión y estados financierosOtro elemento que hace a la gestión de las

empresas públicas y es un factor determinante del alcance de sus iniciativas de transparencia es la publicación de informes o reportes anuales respecto de sus aspectos financieros y no financieros con arreglo a estándares reconocidos internacionalmente. Entre ellos, figuran los informes de gestión, que son resúmenes ejecutivos que recopilan los datos más relevantes sobre el trabajo realizado a lo largo de cada año en materia de coordinación, gestión, administración y dirección, y los estados financieros, informes que dan cuenta específicamente de la situación económica y financiera y sus cambios a una fecha determinada o durante un período.

La publicidad de estos informes reviste una importancia fundamental para organizaciones de la naturaleza de las empresas públicas cuyo desempeño impacta directamente en la provisión de bienes y servicios a la ciudadanía. Sin embargo, solo el 20% de las empresas publican informes de gestión y el 24% de las empresas publican sus estados financieros.

Algunos indicadores no financieros que suelen incluir los informes de gestión son aquellos referentes a los recursos humanos. Según la investigación, el 22% de las empresas publica su dotación de recursos humanos, ya sea en sus informes de gestión o en otras secciones de sus sitios web.

f) Compras y contratacionesTeniendo en cuenta la magnitud en términos

del volumen de recursos públicos que administran las EPE21 y que se ejecutan a través de distintos regímenes de compras y contrataciones, resulta fundamental trabajar sobre este componente desde un enfoque de transparencia y lucha contra la corrupción.

La transparencia de la contratación pública tiene su eje en la publicidad y difusión de las actuaciones y debe servirse de las tecnologías informáticas para aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad. Esto no sólo permitirá investigar y sancionar eventuales hechos de corrupción, sino también prevenirlos.

Si bien las sociedades anónimas en las que el Estado es accionista mayoritario se rigen por el derecho privado y no se someten al mismo régimen de contrataciones que las sociedades del estado o empresas públicas en sentido

21 Las transferencias que el Estado Nacional le realiza a las empresas públicas representan el 0,5% del PBI para 2017 según Carta de Jefatura de Gabinete de Ministros “Empresas Públicas para el Crecimiento” (abril-17).

Información financiera y

no financiera

D C9estricto22 (régimen de compras y contrataciones públicas), la reciente sanción de la Ley 27.275 las incorpora a ambas como sujetos obligados junto a las “sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias” (art. 7, inc. g) a publicar a través de sus sitios web “el listado de contrataciones públicas, licitaciones, concursos, obras públicas y adquisiciones de bienes y servicios, especificando objetivos, características, montos y proveedores, así como los socios y accionistas principales, de las sociedades o empresas proveedoras” (art. 32, inc. g).

El 49% de las empresas analizadas en el presente trabajo publica información sobre las compras y contrataciones en apertura, proceso, adjudicadas o finalizadas, y un 16% difunde información acerca de sus proveedores y/o empresas subsidiarias.

g) Informes de auditoríaPara asegurar el buen funcionamiento

de las empresas estatales, la persecución de los objetivos estratégicos y la transparencia en la gestión, resulta determinante el establecimiento de mecanismos de control internos y externos.

22 Si bien en este trabajo adoptamos el concepto de empresas públicas en sentido amplio para representar a todas aquel-las organizaciones empresariales en las que el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o decisiones, el concepto de empresa pública supone un tipo específico de organización. En estricto sentido legal administrativo, el concepto de empresa pública hace referencia a aquellas compañías que son íntegra-mente; son expresamente estatales, sin adoptar la forma externa de una sociedad privada; tienen personalidad propia y no están sometidas primordialmente al derecho privado, sino alternativa-mente al derecho público y privado, o incluso principalmente al derecho público (Gordillo, 2013).

Tanto los órganos de auditoría interna como externa deben funcionar de manera efectiva (conforme a estándares internacionales), produciendo reportes periódicos que permitan, además de incrementar el valor y mejorar las actividades de la propia organización, informar a la ciudadanía sobre el estado de situación organizacional, financiero, económico y humano. En este sentido, si bien se ha destacado la importancia de contar con informes de auditoría públicos al alcance de la ciudadanía, el 9% de las empresas públicas los publican en sus respectivos sitios web.

Casos particularesLas empresas en liquidación, si bien son

empresas públicas que ya no desempeñan actividades empresariales, conservan funciones vinculadas a la recepción de reclamos por deudas o gestión de acreencias estatales con el propósito de equilibrar sus cuentas y lograr cubrir todos sus pasivos. Estas funciones requieren de una estructura mínima que insume recursos públicos (salario del liquidador23, una planta reducida de personal, gastos de funcionamiento, etc.) y por tal motivo, demanda esfuerzos para transparentar su administración.

Ninguna de estas empresas cuenta con un sitio web (por lo que no puede ser analizado su grado de transparencia activa). Si bien en seis de las siete empresas se pudo identificar al liquidador, ese fue el único dato disponible vinculado a su administración o estado liquidatorio.23 Autoridad responsable de ejecutar la liquidación de cuentas y/o bienes de la empresa y llevar a cabo las operaciones que sean necesarias para la liquidación definitiva de la sociedad (cobro de los créditos y pago de las deudas sociales).

Control ciudadano

Fuente: Elaboración propia en base a sitios web de empresas públicas (datos disponibles a junio de 2017).Nota: Total empresas públicas observadas: 45

Gráfico 4. Transparencia activa en Empresas Públicas

D C10 Otro caso paradigmático es el de YPF. A pesar de que YPF se encuentra exceptuada de la Ley 27.275, los altos niveles de información de YPF pueden ser explicados, en gran medida, por ser la única empresa pública argentina no financiera que cotiza en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y que por tanto, debe satisfacer un régimen de publicación de información y controles más riguroso24.

Estos bajos niveles de transparencia en la información de las empresas públicas limitan el control ciudadano y la posibilidad de crear nuevo conocimiento en base a estos datos. Esta situación va en detrimento de la confianza y la credibilidad sobre el accionar del Estado en general, y de las empresas públicas en particular.

Limitaciones y desafíos para la implementación de mecanismos de transparencia en las empresas públicas

La implementación efectiva de la Ley de Derecho de Acceso a la Información Pública exige la publicación de información en forma proactiva, eleva su nivel de exhaustividad y acota los tiempos de respuesta en el caso de las solicitudes. Esto supone un desafío con múltiples aristas que es necesario examinar para comprender la problemática de la transparencia en las EPE en todas sus dimensiones.

Existen diversos factores que inciden en la capacidad de las EPE para implementar las disposiciones establecidas en la Ley. Adicionalmente, esta implementación implica a su vez la toma de decisiones y el emprendimiento de acciones que revisten particulares complejidades y desafíos 25.

Con respecto a los factores que inciden en la capacidad de implementación de medidas de transparencia en las EPE se destacan:

- Sistemas de generación y flujo de la información

Las empresas generan gran cantidad de datos en el desarrollo de su actividad, que es necesario que sean recolectados, clasificados, agrupados y analizados para que se conviertan en información. Esto requiere en general de herramientas tecnológicas en la forma de un sistema de gestión y de cierto grado de sofisticación en los mecanismos internos de coordinación y en los sistemas de reportes.

- Inversión en tecnología

24 Las sociedades que cotizan en bolsa deben cumplir los requisitos que prevean los reglamentos de las respectivas bolsas (arts. 28 y 30, LOP), entre ellos brindar toda la información con-siderada necesaria para la toma de decisiones de los accionistas. (CNV, 2007).25 Los factores que inciden en la capacidad de las EPE para im-plementar mecanismos de transparencia y los desafíos han sido elaborados a partir de entrevistas en profundidad con responsa-bles de implementación de medidas de transparencia de 2 EPE de distintos sectores económicos, posteriormente validados en una mesa de trabajo con 5 EPE.

La primera decisión que enfrentan las empresas públicas es acerca del sitio web en el que publicar su información en forma proactiva. Actualmente pueden hacerlo en su propio sitio web, o en el portal que pone a disposición el Ministerio de Modernización de la Nación para los organismos públicos (www.argentina.gob.ar).

Las empresas que publican la información en sus sitios web suelen ser las que han realizado inversiones recientes en sus portales. De todos modos, deberán realizar inversiones adicionales en adecuaciones para presentar los nuevos datos y ampliar su infraestructura para almacenarlos. La obligación de publicar información en un formato abierto que facilite su utilización, implica desarrollos adicionales que pueden variar en su complejidad, como la conversión de un balance contable.

- Nuevos procedimientos, circuitos y rolesCon respecto a las solicitudes de información,

la Ley establece que debe ser posible para el solicitante identificar claramente el canal para efectuar el requerimiento. Ahora bien ¿qué debe suceder dentro de la entidad luego de que el pedido ingresa por esta mesa de entrada?

La solicitud de información puede no estar dirigida bajo ese rótulo, no ser clara o ser de naturaleza diversa y, por lo tanto, pasible de ser derivada a distintas áreas o extraviarse en los circuitos administrativos. Esto implica que, en todos los canales de comunicación con la ciudadanía, físicos o presenciales, deben establecerse, primeramente, criterios para que quienes reciban una solicitud puedan diferenciar si se trata de un oficio judicial solicitando un informe, una queja o un reclamo que contiene además una consulta o pedido, o efectivamente un requerimiento de acceso a información. Deben establecerse además procedimientos y circuitos internos para la derivación y plazos y protocolos de respuesta, conocidos por toda la organización.

En algunas de las empresas ya se ha establecido un área o un responsable que centraliza la información, realiza un seguimiento de las solicitudes y monitorea la actividad. Esto permite a su vez tomar la decisión de qué tipo de información no obligatoria desde el punto de vista de la publicación proactiva constituye, sin embargo, una consulta frecuente y resulta conveniente que comience a sistematizarse y ser publicada en forma periódica.

Estas actividades implican inevitablemente una mayor inversión de tiempo por parte de los recursos humanos involucrados.

- PresupuestoLos aspectos mencionados anteriormente

implican, en mayor o menor medida, inversiones en tecnología y nuevas actividades a desarrollar por los recursos humanos, incluyendo, tal como se mencionó, el establecimiento de nuevos

Capacidad de imlementación

D C11roles. Las EPE que posean mayor presupuesto, estructura y dotación de personal estarán en mejores condiciones para hacer frente a la labor, pero puede resultar una tarea titánica para aquellas con menores recursos.

- La cultura de la organizaciónPor último, pero no por ello menos importante,

se encuentran las implicancias en términos del cambio cultural requerido en la entidad.

La posibilidad de emprender las acciones requeridas a partir de la nueva Ley en tiempo y forma depende no sólo de los recursos, sino también de la capacidad de reacción de la empresa y de movilizar a su vez al conjunto de la organización. En algunos casos, se realizan actividades de sensibilización y capacitación a los empleados. El objetivo de la sensibilización es lograr que las solicitudes de información no sean vistas como una molestia o trabajo ad-hoc, sino que brindar información comience a ser un aspecto natural dentro de la labor de las entidades públicas. No sólo desde el punto del ejercicio de un derecho por parte de la ciudadanía, sino incluso para labores que puedan generar productos concretos con impacto en la sociedad, como pueden ser investigaciones o proyectos llevados adelante por el sector académico u otro tipo de organismos de la sociedad civil.

- Voluntad política y compromiso de las autoridades

La implementación de medidas de transparencia en la organización tiene un carácter transversal, e implica el insumo de tiempo y recursos monetarios y la movilización de los recursos humanos. Es por esto que la decisión basada en la voluntad política y el compromiso de las autoridades con el alineamiento de la organización a las nuevas disposiciones, es un requisito fundamental para su materialización.

Aún con la presencia de los factores que inciden positivamente en la implementación, la publicación de información reviste complejidades y desafíos particulares para las EPE, que se describen a continuación.

- Interpretación de la información a publicarEn el acápite referido a la transparencia

activa, se establece para los organismos públicos la obligación de publicar los ítems de información que se encuentran listados. Si bien existe el Decreto reglamentario 206/2017, será necesario una reglamentación específica para las EPE26. La descripción de estos ítems está sujeta a diversas interpretaciones en cuanto al alcance y nivel de detalle requerido, lo cual implica altas probabilidades de que existan asimetrías entre la información generada por las distintas entidades. Parte de los ítems solicitados pueden no existir en algunas EPE, como los sistemas de

26 Decreto 206/2017, artículo 3°.- El Jefe de Gabinete de Ministros dictará las normas aclaratorias y complementarias que resultaren pertinentes para la aplicación de la presente medida, en el marco de su competencia.

mantenimiento de documentos, los tipos y las formas de información que obran en su poder y las categorías de información que publican.

- Contraposición con otras leyesEn algunos casos, la obligatoriedad de

publicación puede contraponerse con otras leyes como la de hábeas data, como sucede con las declaraciones juradas de empleados, quienes, en las empresas públicas, se encuentran bajo el régimen de la Ley 20.774, y no pueden ser considerados, por lo tanto, funcionarios públicos27.

- Riesgo comercial Para las EPE que enfrentan competencia, la

publicación de información con elevado nivel de detalle referente a sus operaciones, proveedores o incluso cierta información contenida en las auditorías podría ser perjudicial para su actividad comercial.

- Riesgo reputacional Adicionalmente, la obligación de publicar en

forma periódica gran cantidad de información implica la tarea adicional de revisar esta información y realizar controles cruzados, ya que un error en un tema sensible puede ocasionar un gran impacto reputacional para la empresa.

Recomendaciones de implementación

Durante los últimos años se han realizado avances significativos en materia de acceso a la información pública tanto en la región como en la Argentina.

En el país, la sanción de la Ley 27.275 y su entrada en vigencia en septiembre de 2017 han sido el reflejo más claro de estos avances y del trabajo realizado en torno al objetivo de consolidar el acceso a la información pública como un derecho y la transparencia como una política pública.

Sin embargo, para apoyar y fortalecer el ejercicio efectivo de este derecho fundamental consagrado en la Ley y revertir los bajos niveles de información evidenciados en el trabajo de investigación de empresas públicas, resulta fundamental desarrollar una estrategia de trabajo integral en materia de transparencia en empresas públicas. Esta estrategia deberá abordar la multiplicidad de desafíos vigentes en materia de regulación y aplicación, implementación, control y sanciones.

a) Recomendaciones en torno al marco regulatorio

La sanción de la Ley 27.275 implicó avances significativos con respecto a la norma que la precedía. No obstante, aún persisten desafíos que demandarán mayores precisiones y esfuerzos de interpretación e implementación de la norma para lograr cumplir de manera efectiva con el derecho de acceso de a la

27 Se consideran funcionarios públicos aquellos cargos designa-dos por el Estado.

Política pública

D C12 información en todas sus dimensiones.En primer lugar, existe un desafío en el alcance

de la norma en cuanto a los sujetos obligados y las excepciones previstas en la ley. El artículo 7 es claro: “que las empresas y sociedades del Estado; las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria; las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; así como, las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal, están obligados por esta norma”. Sin embargo, las diversas formas societarias que asumen las empresas, las realidades organizacionales y las prácticas informales operan como obstáculos reales al momento de la aplicación de la Ley.

En este sentido, la Agencia de Acceso a la Información Pública deberá contemplar que las empresas públicas, por su naturaleza, difieren del resto de los organismos de la Administración Pública Nacional en materia de regulación, finalidad, estructura, financiamiento, gobierno, rendición de cuentas, entre otros aspectos. Ello amerita que la Agencia asuma la tarea de desarrollar criterios y exigencias específicas, adaptadas a las características de las empresas públicas, generando guías orientadoras para colaborar con ellas en el cumplimiento de la Ley, determinando incluso plazos y definiendo herramientas específicas para los casos de incumplimiento.

En segundo lugar, la Ley establece entre sus excepciones el acceso a información de sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública (artículo 8, inciso m). Por el momento, esta excepción sólo aplica a YPF S.A. La norma pareciera tomar como criterio para la exclusión la falta de recepción de fondos públicos (partidas presupuestarias) por parte de este tipo de entidades, así como su naturaleza jurídica propiamente privada y los controles más estrictos a los que están sujetos las sociedades cotizantes28. Por este motivo, será importante que se precise la expresión “sujeta al régimen de oferta pública”, a los fines de definir si se refiere sólo a la de acciones o también incluye a los valores negociables. El Decreto reglamentario nada dice al respecto. Por ello, será una tarea de la Agencia o de la Jefatura de Gabinete, a través de reglamentaciones aclaratorias29.

En tercer lugar, en materia de la transparencia activa en empresas públicas, recientemente incorporada por la Ley, el artículo 32 enumera lo que debe ser publicado por los organismos públicos y explicita que la

28 La norma sancionada por el Congreso con posterioridad al fallo “Giustiniani” no sigue los criterios establecidos por la Corte Suprema en este caso.29 Decreto 206/2017, ARTÍCULO 3°.- El JEFE DE GABINETE DE MINISTROS dictará las normas aclaratorias y complementarias que resultaren pertinentes para la aplicación de la presente medida, en el marco de su competencia

información debe ser completa, actualizada, por medios digitales y en formatos abiertos. Ahora bien, respecto de las empresas públicas, consideramos necesario que la Agencia de Acceso a la Información Pública realice un análisis exhaustivo y casuístico, indicando qué otros puntos deben ser parte de la exigencia de la transparencia activa de las EPE, dado que este universo se caracteriza por la diversidad regulatoria y, en consecuencia, resulta complejo dar una respuesta única. Esto es parte de las competencias y atribuciones de la Agencia (artículo 24 incisos c, e y k). En este sentido, en caso de incumplimiento, la Agencia podrá promover acciones judiciales o sanciones administrativas cuando corresponda (artículo 24 incisos p y q).

Considerando que las EPE llevan adelante una actividad empresarial de producción de bienes y servicios, hay aspectos específicos de su actividad que cobran relevancia al momento de transparentar su gestión. En este sentido, sería deseable y pertinente que se reglamente la publicación, en forma proactiva y obligatoria, de información referente a los siguientes ítems30:

• metas estratégicas y objetivos de gestión;• plan estratégico y operativo;• comunicados y hechos de importancia, tales

como nuevos proyectos, contratos o adquisiciones importantes;

• sus filiales y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención;

• marco presupuestal del estado de resultados, balance general y flujo de caja proyectado, sus modificaciones y ejecución;

• nivel de deuda externa (incluyendo entidades acreedoras e intereses) y nivel de deuda no tributaria con el Estado;

• listado de proyectos de inversión en ejecución con su correspondiente presupuesto;

• informes de gestión en los que se reporte el cumplimiento del plan estratégico y operativo, y memorias anuales;

• régimen de compras y contrataciones, y plan anual de adquisiciones y contrataciones;

• política de operaciones con partes relacionadas.Respecto de la información sobre compras

y licitaciones públicas, ítem comprendido dentro de la Ley, es importante asimismo fijar estándares más exigentes para las EPE

30 Los ítems que se proponen fueron elaborados en base al análisis de los marcos normativos de transparencia aplicables a las empresas públicas en Brasil, Chile, Perú y México. En el caso de Perú, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado de Perú (FONAFE), es una empresa de derecho público encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado, ejerciendo la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las empresas en las que participa el Estado. En este contexto, y haciendo uso de la potestad de dictar normas de gestión vinculantes para las empresas de las que es titular, el FONAFE sancionó una directiva de transparencia en la gestión de las empresas con el objetivo de garantizar el principio de publicidad de la información y establecer características mínimas de la información presentada en los portales de transparencia de las empresas, que garanticen su acceso y comprensión por parte de la ciudadanía en general. Esta directiva de transparencia activa complementa la Ley de Acceso a la Información de Perú en lo referente a la especifici-dad de las EPE.

Agencia de acceso a la

información pública

D C13que lleven adelante obras importantes de construcción, dado el alto nivel de recursos presupuestarios involucrados, y las industrias extractivas, dado que se dedican a la explotación de recursos naturales no renovables del país.

En los casos en que las EPE enfrentan competencia en el mercado, debe revisarse la obligatoriedad de la información total o parcial contemplada en cada ítem. Si bien la decisión final con respecto a la publicación de información que pudiera ser sensible quedará sujeta a consideración del directorio de cada empresa, se recomienda que se reglamenten, a través de un ejercicio participativo con las EPE, los contenidos mínimos a publicar referentes a cada ítem. De esta forma, se posibilita la unificación de criterios y se deja menor margen de discrecionalidad a la aplicación de las excepciones previstas en la Ley por secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos o tecnológicos que pudieran perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses del sujeto obligado. Asimismo, debe preverse que la información sea accesible a la comprensión de la ciudadanía.

Por último, y en relación con el punto previo, es importante analizar la independencia de la Agencia de Acceso a la Información Pública. La designación por parte del Poder Ejecutivo no dota de absoluta independencia a ese organismo. Los requisitos y las incompatibilidades exigidos al candidato son amplios y la Ley propone un proceso de audiencia pública a través del cual se pueden presentar observaciones respecto del candidato, pero no es vinculante. En este sentido, la Ley otorga un grado de discrecionalidad al Poder Ejecutivo para su designación, lo que podría redundar en un condicionamiento al ejercicio adecuado del rol de la Agencia. Se proponen dos posibles soluciones que requerirían una modificación legislativa.

Una primera posibilidad es que el candidato propuesto por el Poder Ejecutivo necesite un dictamen vinculante de la Comisión Bicameral.

Una segunda posibilidad es que el candidato designado por el Poder Ejecutivo requiera un acuerdo del Senado por mayoría simple. Dada la importancia de este funcionario, se recomienda adoptar la primera solución.

b) Recomendaciones en torno a la implementación

Recientemente se lanzó en la Argentina el III Plan de Acción Nacional de Gobierno Abierto, producto de un trabajo colaborativo entre el Gobierno y la sociedad civil que contó con la participación de CIPPEC. Sin embargo, el Plan no ha incorporado aún compromisos vinculados a realizar acciones específicas en materia de transparencia, participación ciudadana, rendición de cuentas y tecnología e innovación en las empresas públicas.

En este sentido, las acciones específicas a llevar a cabo por las empresas públicas para el cumplimiento

efectivo de las obligaciones emanadas de la Ley 27.275 incluyen la adaptación de las estructuras, procedimientos y recursos humanos de las EPE a los nuevos requerimientos formales.

En este contexto, las empresas se ven enfrentadas a múltiples desafíos de implementación que suponen, para hacerles frente, grandes esfuerzos en materia de tiempo y presupuesto.

Para el efectivo acatamiento de la norma, resulta fundamental que todos los sujetos obligados realicen esfuerzos en materia de modernización, incorporación de nuevas tecnologías y racionalización de sus procesos; con el propósito de transformar algunas realidades organizacionales que obstaculizan la efectivización de este derecho.

Estos esfuerzos incluyen, por un lado, la ingeniería de nuevos circuitos y procedimientos y la definición de nuevos roles, entre ellos, un responsable de acceso a la información claramente identificado. Este responsable tendrá entre sus tareas centralizar la información, recibir las solicitudes, hacer su correspondiente seguimiento y monitorear la actividad, de modo tal que no se produzcan errores o demoras en el cumplimiento de las prescripciones establecidas por Ley.

Adicionalmente, para llevar a cabo la modernización de la organización, resulta necesario realizar inversiones en tecnología y sistemas de gestión de la información que mejoren la disponibilidad y el manejo de datos. Además, deberán desarrollarse actividades de sensibilización y capacitación de los recursos humanos para que sean capaces de reconocer la relevancia de este derecho y las formas prácticas de responder a las distintas solicitudes que se generen (Braguinsky, 2007).

En este sentido, las empresas que posean mayor presupuesto, estructura o dotación de personal estarán en mejores condiciones para hacer frente a estos esfuerzos. No obstante, el éxito en la adaptación a los requerimientos de la norma no dependerá sólo de los recursos disponibles, sino también de la capacidad de reacción de la empresa y de movilizar a su vez al conjunto de la organización. Así las cosas, la voluntad política traducida a nivel de prioridad de gestión de quien ejerce el liderazgo en el plano ejecutivo (presidente, CEO o gerente general) es fundamental para alinear los esfuerzos dentro de la organización.

La generación de un espacio de debate, reflexión e intercambio de experiencias y buenas prácticas en materia de transparencia con la participación de expertos y representantes de las EPE, que compartan problemáticas comunes, puede constituir un importante aporte hacia la materialización efectiva de la norma.

Por un lado, estos espacios contribuyen a impulsar y brindar mayor entidad al tema y constituyen un soporte importante para los equipos que implementan la norma hacia dentro de las EPE, que suelen ser reducidos. Por otro lado, si bien las decisiones referentes a la publicación de

Sensibilización y capacitación

D C14 información más sensible deberán ser tomadas al nivel del directorio, para otros aspectos, estos espacios promoverían el arribo a consensos sobre la interpretación de la Ley y cuál es el alcance adecuado y factible en cada ítem. Este tipo de consensos facilita el establecimiento de objetivos de implementación, que promueven, a su vez, la acción concreta.

Adicionalmente, las acciones emprendidas tienen mayor probabilidad de ser eficaces y eficientes en la medida en que se incremente el nivel de conocimiento de sus responsables respecto de las estrategias y metodologías, tanto en temas técnicos y procedimentales como de sensibilización de los recursos humanos, a través de aportes de expertos y el intercambio de ideas y lecciones aprendidas entre pares.

c) Recomendaciones para el establecimiento de mecanismos de control y sanciones

Por último, con el propósito de fortalecer el nivel de cumplimiento y rendición de cuentas en materia de acceso a la información pública, es importante hacer algunas menciones respecto del régimen sancionatorio y de responsabilidades que establece la Ley 27.275.

El artículo 18 prevé para el funcionario público o agente responsable, en caso de incumplimiento, la sanción administrativa de falta grave, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, patrimoniales y penales (artículo 249: multa e inhabilitación). Si bien la previsión es correcta, hay casos donde no será clara la sanción en la que incurre algún obligado por la misma norma. Estos son los casos –difíciles- de los sujetos de derecho privado (sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o minoritaria31) que no sean funcionarios públicos o agentes responsables.

Este punto es de especial relevancia dado que si no existe una sanción precisa para la multiplicidad de empresas que integran la cartera del Estado, no hay incentivos para el cumplimiento del mandato establecido por la Ley32.

En este sentido, es fundamental el rol que pueda asumir la Agencia de Acceso a la Información Pública, generando los incentivos necesarios para el cumplimiento de la Ley, en todas sus dimensiones.

31 Los directores nombrados por el Poder Ejecutivo se consider-an funcionarios públicos pero los otros, no. De la misma manera, no es claro que el agente responsable (artículo 30) nombrado por el sujeto privado sea pasible de las sanciones previstas por el artículo 18 dado que en estos casos no necesariamente pueden ser considerados empleados o funcionarios públicos. Asimismo, si el sujeto privado nunca establece el agente responsable (artículo 30) nada ocurre frente a este incumplimiento.32 La ley comentada menciona que correspondería responsabilidad por daños. Esta es una mención genérica y poco precisa.

En relación con este punto, es imprescindible que la Agencia en su propio reglamento33 establezca con claridad dentro de sus responsabilidades la promoción, el control, el seguimiento, evaluación y, por último, la exhortación de la implementación de la dimensión tanto de acceso a la información como de transparencia activa. Siguiendo ejemplos de otras experiencias regionales, el CPLT de Chile controla el nivel de cumplimiento de la transparencia activa realizando una revisión de una serie de ítems cuyas respuestas positivas acumulan un puntaje positivo, así como, establece determinados mecanismos de autoevaluación. En el caso de Brasil, la fiscalización de la transparencia activa incluye la revisión de los sitios web conforme a una lista de verificación. Si existe algún incumplimiento, la CGU les indica la fecha límite para el cumplimiento de las obligaciones pendientes. Estos ejemplos son replicables y la Agencia podría instrumentar estos mecanismos.

Respecto de las sanciones por incumplimiento de la transparencia activa, Chile establece penas de naturaleza pecuniaria e incluso suspensión en el cargo si persiste el incumplimiento. En el caso de Brasil, los funcionarios públicos pueden enfrentar sanciones administrativas. Otra posible sanción es la retención de transferencias de recursos federales para el caso de los municipios. En México, la LFTAIPG puede ejecutar medidas de apremio y sanciones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de transparencia.

La asunción exitosa de estos desafíos supone como condición necesaria la existencia de una voluntad política explícita al interior de la Agencia de Acceso a la Información Pública, comprometida con la transparencia, que diseñe acciones precisas para la implementación efectiva de la norma, transformando la letra de la ley en una “verdadera política pública”. En igual sentido, para hacer efectivas las acciones diseñadas por la Agencia, resulta imprescindible que el presupuesto asignado a la Agencia prevea el desarrollo de todas las funciones previstas por la norma.

Por último, y de manera complementaria, es ineludible el desarrollo de una fuerte campaña de difusión interna y externa sobre la existencia y las implicancias de la Ley y talleres destinados a la capacitación de los diferentes actores y operadores de la norma. En este contexto, la Agencia deberá asumir un rol protagónico al respecto. 33 Días antes de la entrada en vigencia de la Ley 27.275, el Poder Ejecutivo dictó un decreto de necesidad y urgencia (746/17) modificatorio del artículo 24, estableciendo la necesidad de aprobación de la estructura orgánica de la Agencia de Acceso a la Información Pública -reglamento- por parte del Poder Ejecutivo.

Incentivos

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Normativa consultada

Constitución Nacional de la República Argentina

Decreto reglamentario 206/2017 de la Ley 27.275

Decreto 1172/03 de Acceso a la Información Pública

Ley 27.275 de Derecho de Acceso a la Información Pública

Ley Modelo de Acceso a la Información Pública. Disponible en http://www.oas.org/juridico/ english/ley_modelo_acceso.pdf

Ley 20.285, Chile

Ley 57 de 1985, Colombia

Ley 1712 de 2014, Colombia

D C17

Fuente: Elaboración CIPPEC.

Anexo I. Información publicada por empresas públicas en sus sitios web según rubro o sector

D C18 Anexo II.

Detalle de empresas que respondieron nuestra solicitud de información:- Emprendimientos Energéticos Binacionales (EBISA), - Comisión Regional Río Bermejo (COREBE), - Belgrano Cargas y Logística, - Adm. de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), - Banco de Inversión y Comercio Exterior (BICE),- Entidad Binacional Yacyretá,- Parque Tecnológico del Litoral Centro (PTLC),- Operadora Ferroviaria (SOFSE),- Casa de la Moneda,- Intercargo,- Nucleoeléctrica Argentina (NASA),- Dioxitek,- Empresa Argentina de Navegación Aérea (EANA),- Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín (FADEA) y- Empresa Argentina de Soluciones Satelitales (AR-SAT)

D C19

Las publicaciones de CIPPEC son gratuitas y se pueden descargar en www.cippec.org.

CIPPEC alienta el uso y divulgación de sus producciones sin fines comerciales.

Si desea citar este documento: Andía, M. G, Nuñez, P, y Valsangiacomo A. (Septiembre de 2017) ELa implementación de mecanismos de transparencia en las empresas públicas de Argentina. El camino de lo deseable a lo posible. Documento de Políticas Públicas / Análisis N°191. Buenos Aires: CIPPEC.

Para uso online agradecemos usar el hipervínculo al documento original en la web de CIPPEC.

Acerca de los autores

María Gracia Andía: investigadora asociada del programa de gestión pública de CIPPEC. Doctora en Derecho y Políticas Públicas (Ph.D. in Law and Public Policy) de Northeastern University, Boston, Massachusetts. Fue investigadora visitante en la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia en Nueva York. Obtuvo su título de abogada en la Universidad de Mendoza, Argentina. Es profesora de derecho de la Universidad de San Andrés en grado y postgrado. También es profesora de la maestría de Administración Pública de la Universidad del Salvador. Es miembro del Instituto de Metodología de las Ciencias Sociales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas en Argentina. Es consultora y capacitadora del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de gobiernos locales y organismos internacionales.

Paula Nuñez: coordinadora del programa de gestión pública de CIPPEC. Licenciada en Administración de la Universidad de Buenos Aires. Posgrado en Dirección de Proyectos en el Instituto de Formación Empresarial (España). Candidata a Magíster en Políticas Públicas y Gestión del Desarrollo de la Universidad Nacional de San Martín y Georgetown University. Amplia trayectoria en la gestión organizacional de modelos de excelencia, desempeñándose en puestos gerenciales en organizaciones del ámbito privado y en proyectos de organizaciones sociales a nivel nacional e internacional.

Agustina Valsangiacomo: coordinadora de proyectos del programa de gestión pública de CIPPEC. Licenciada en ciencia política por la Universidad de Buenos Aires con orientación en Estado, administración y políticas públicas. Maestranda en administración y políticas públicas por la Universidad de San Andrés. Se ha desempeñado como consultora en diversas organizaciones de la sociedad civil.

Agradecemos los valiosos comentarios de Gonzalo Diéguez y Jimena Rubio, y los aportes de Soledad Urri, Daniel Antúnez y Paola Ninci. Adicionalmente, las autoras agradecen a Lucía Aruanno, Máximo Sasso y Julia Sabá la asistencia brindada en la elaboración de este documento.

La opinión de los autores no refleja necesariamente la posición de todos los miembros de CIPPEC en el tema analizado.

Con los Documentos de Análisis de Políticas Públicas, CIPPEC acerca a funcionarios, legisladores, periodistas, miembros de organizaciones de la sociedad civil y a la ciudadanía en general un análisis que sintetiza los prin-cipales diagnósticos y tomas de posición pública sobre un problema o una situación que afecta al país, y presenta recomendaciones propias.

Estos documentos buscan mejorar el proceso de toma de decisiones en aquellos temas que ya forman parte de la agenda pública o bien lograr que problemas hasta el momento dejados de lado sean visibilizados y considera-dos por los tomadores de decisiones.

Por medio de sus publicaciones, CIPPEC aspira a enriquecer el debate públi-co en la Argentina con el objetivo de mejorar el diseño, la implementación y el impacto de las políticas públicas, promover el diálogo democrático y fortalecer las instituciones.

CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) es una organización independiente, apartidaria y sin fines de lucro que trabaja por un Estado justo, democrático y eficiente que mejore la vida de las personas. Para ello concentra sus esfuerzos en analizar y promover políticas públicas que fomenten la equidad y el crecimiento en la Argentina. Su desafío es traducir en acciones concretas las mejores ideas que surjan en las áreas de Desarrollo Social, Desarrollo Económico, y Estado y Gobierno, a través de los programas de Educación, Protección Social y Salud, Política Fiscal, Integración Global, Justicia y Transparencia, Instituciones Políticas, Gestión Pública, Incidencia, Monitoreo y Evaluación, y Ciudades.

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